2018 - 02 - 25

Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a

la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XXXIX. Artículo 88. Interés casacional objetivo (y admisión a trámite del
recurso de casación)

Capítulo XXXIX

Artículo 88. Interés casacional objetivo (y

admisión a trámite del recurso de casación)

Sumario:

1. Artículo 88.1 de la LJCA. Requisito de admisión

2. Artículo 88.2 de la LJCA. Casos en que el tribunal «podrá apreciar que existe interés
casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión»
3. Artículo 88.3 de la LJCA. Casos en que se presumirá que existe interés casacional
objetivo
4. La discrecionalidad del interés casacional objetivo
5. Letra a del artículo 88.2. posible interés casacional cuando la resolución ante cuestiones
sustancialmente iguales, siga una interpretación de las normas de derecho estatal o de
la unión europea contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan
establecido
6. Letra b del artículo 88.2. Posible interés casacional cuando la resolución siente una
doctrina sobre una norma estatal o europea que sea gravemente dañosa para los
intereses generales
7. Letras «c» a «i» del artículo 88.2
8. Artículo 88.3 de la LJCA, letras «a» a «e»

1. ARTÍCULO 88.1 DE LA LJCA. REQUISITO DE ADMISIÓN

El recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta
infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la
jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime
que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
 Pues bien, la LJCA distingue, en cuanto a los concretos supuestos que sirven para definir
el interés casacional objetivo, dos situaciones:

–Artículo 88.2: casos en que el tribunal de casación podrá apreciar que existe interés
casacional objetivo.

–Artículo 88.3: casos en que se presumirá que existe interés casacional objetivo.

2. ARTÍCULO 88.2 DE LA LJCA. CASOS EN QUE EL TRIBUNAL «PODRÁ

APRECIAR QUE EXISTE INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO,
MOTIVÁNDOLO EXPRESAMENTE EN EL AUTO DE ADMISIÓN»

LETRA a), cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna fije, ante
cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal
o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictorio con la que otros
órganos jurisdiccionales hayan establecido.

LETRA b) cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna fije o siente
una doctrina sobre dichas normas que pueda ser gravemente dañosa para los intereses
generales.

LETRA c) cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna afecte a un

gran número de situaciones , bien en sí misma o por trascender del caso objeto del
proceso.

LETRA d) cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna resuelva un

debate que haya versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley,
sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad
aparezca suficientemente esclarecida.

LETRA e) cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna interprete y

aplique aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina
constitucional .

LETRA f) cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna interprete y

aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la
intervención de éste a título prejudicial.

LETRA g) cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna resuelva un

proceso en que se impugnó, directa o indirectamente, una disposición de carácter
general .

LETRA h) cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna resuelva un

proceso en que lo impugnado fue un convenio celebrado entre Administraciones
públicas.

LETRA i) cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna haya sido
dictada en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales .

3. ARTÍCULO 88.3 DE LA LJCA. CASOS EN QUE SE PRESUMIRÁ QUE

EXISTE INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO
 LETRA a) Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se
sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia .

LETRA b) Cuando dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia

existente al considerarla errónea.

LETRA c) Cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter

general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente.

LETRA d) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos

reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la
Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

LETRA e) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernos o

Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.

4. LA DISCRECIONALIDAD DEL INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO

Así pues, hay una serie de casos (artículo 88.2) en que se «podrá» admitir o no el
recurso. Y otros (artículo 88.3) en que «se presume» el interés casacional objetivo. Ahora
bien, incluso en estos últimos, el último inciso del artículo 88.2, afirma que, «no
obstante, en los supuestos referidos en las letras a), d) y e) el recurso podrá inadmitirse
por auto motivado cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de
interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia». Y la propia letra «c»
recoge esta misma ratio discrecional, ya que si con toda evidencia carece la causa de
trascendencia suficiente, también se inadmite. La admisión se convierte en un juego de
«probabilidades». Siempre hay aleatoriedad en el Derecho, pero esta es una
aleatoriedad especialmente acusada y refinada.

En general, sobre el interés casacional objetivo, es interesante leer el propio Preámbulo

de la Ley Orgánica 7/2015, a quien se debe la introducción de esta regulación en la
LJCA: «en este ámbito, y con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de
los derechos de los ciudadanos, la ley opta por reforzar el recurso de casación como
instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del
derecho. De esta forma, el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando,
invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como
sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la
formación de jurisprudencia . Con la finalidad de que la casación no se convierta en
una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se
diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los
supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un
interés casacional. Así, la Sala de casación podrá apreciar que en determinados casos
existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión. El
recurso deberá ser admitido en determinados supuestos, en los que existe la presunción
de que existe interés casacional objetivo».

El interés casacional no es algo nuevo, y se inspira en la casación civil ( artículo 477 de

la LEC; es significativo el Acuerdo de la Sala Primera del TS de 30 de diciembre de
2011) y en el criterio de la especial transcendencia constitucional introducido como
requisito de admisión de los recursos de amparo ante el TC a partir de la LO 6/2007
(pueden citarse las SSTC 155/2009 y 140/201 3). En la jurisdicción contencioso-
administrativa podemos recordar el Auto de 9 de abril de 2015, rec. 1059/2014, ATS de 18
 de junio de 2015 (rec. 458/2014) 1).

Podría decirse que, ante la supresión de la cuantía y las restricciones materiales del
nuevo recurso de casación, se producirá una primera fase incluso de avalancha de
recursos, ante la supresión de las barreras anteriores, hasta que el interés casacional
objetivo persuada a muchos recurrentes de acceder por vía de recurso al TS, de modo
similar a lo que ocurrió con los amparos ante el TC. Es un dato que se destaca por
distintos comentaristas 2).

Sin embargo, habría varios factores que considerar: por un lado, no es asimilable el
recurso de amparo al recurso de casación, ya que sobre el TS recae indudablemente una
mayor responsabilidad en la tarea o reto de hacer justicia con los ciudadanos. Es decir,
el «porcentaje» de admisiones siempre será mayor (de lo contrario no tendría razón de
ser el TS o al menos el recurso de casación) con lo cual el factor suerte es algo más
benévolo, lo cual entonces anima más al recurso de casación que a los amparos. La
clave va a ser el factor coste/beneficio a la hora de plantearse un recurso. Es claro que,
quien no recurre no puede ganar, pero todo dependerá de si merece la pena el coste o
inversión, en atención a las probabilidades existentes 3). . Tampoco puede olvidarse que
la avalancha de asuntos se produjo ya antes con la admisión de las casaciones con
ocasión de asuntos de cuantía indeterminada. Asimismo, obsérvese el nuevo sistema de
costas procesales (tras esta LO 7/2015) en fase de recurso de casación, gravando la
inadmisión (y, por lo tanto, persuadiendo al letrado), pero no la desestimación.

Sin perjuicio del carácter fronterizo de algunos de los criterios que se recogen para
definir el interés casacional objetivo, podría decirse que los casos de los artículos
88.2.a y 89.3.a de la LJCA podrían ser los casos en que, en principio, en general,
pensaría el recurrente con carácter más común, considerando que (del nuevo
artículo 88.2 y 3 de la LJCA) los demás casos aluden a situaciones concretas (cuya
virtualidad no es por tanto general, sino que dependen de que se presente en el caso en
cuestión esa situación singular): artículo 88.2 letras d, g, h, i. Y también la letra f. Y el
propio artículo 88.3.b y c, todos ellos de la LJCA. Además de casos de pura
discrecionalidad (artículo 88.2 letra c, y también la letra b).

5. LETRA A DEL ARTÍCULO 88.2. POSIBLE INTERÉS CASACIONAL

CUANDO LA RESOLUCIÓN ANTE CUESTIONES SUSTANCIALMENTE
IGUALES, SIGA UNA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO
ESTATAL O DE LA UNIÓN EUROPEA CONTRADICTORIA CON LA QUE
OTROS ÓRGANOS JURISDICCIONALES HAYAN ESTABLECIDO

Podrá apreciarse interés casacional cuando, entre otras circunstancias, la resolución

que se impugna fije, ante cuestiones sustancialmente iguales , una interpretación de las
normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo, que
sea contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido.

En principio, esta parece la letra en la que el recurrente, con carácter más habitual,
tendrá que estar pensando estratégicamente de cara a formular su escrito de
preparación del recurso de casación. El artículo 88.2.a de la LJCA presupone un «
fallo contradictorio con la (interpretación de una norma ) que otros órganos
jurisdiccionales hayan establecido», ante «cuestiones sustancialmente iguales». En estas
condiciones, «podrá» haber interés casacional.

Es decir, que se habla de «infracción» de norma o jurisprudencia, por un lado (en el

artículo 89.2.b de la LJCA por referencia al escrito de preparación), y, por otro lado, de la
«contradicción» del fallo con la interpretación de la norma de otro fallo (en el
artículo 88.2.a de la LJCA).

A la hora de formular un recurso de casación, habrá que pensar en cómo se vienen

entendiendo estos conceptos y cómo han de entenderse en el nuevo sistema normativo
casacional de los artículos 86 a 93 de la LJCA vigente. La regulación sobre el
interés casacional objetivo, y en particular la letra «a» que nos ocupa guarda a priori
similitud con el anterior recurso de casación para la unificación de doctrina, que puede
servir de posible inspiración, pero salvando obviamente las diferencias. Es decir, en
principio, en la interpretación de las « cuestiones sustancialmente iguales » entendemos
que se precisa un análisis de que las situaciones son materialmente iguales en cuanto al
fondo (del anterior artículo 96.1 de la LJCA; STS de 10 de febrero de 1997; STC
132/1997) 4).

No obstante, aunque se evoca, pues, al recurso de casación para la unificación de

doctrina, su potencialidad es mucho mayor, pues aquí «ya no se exige la vieja tríada
reclamada por la jurisprudencia (identidades subjetiva, objetiva y causal), sino tan sólo
que las cuestiones tratadas de forma jurídicamente distinta sean “sustancialmente
iguales”. Igualdad que se proclama de la “cuestión”, noción que viene determinada
tanto por la norma aplicada como por la realidad a la que se aplica (vid. auto de 8 de
marzo de 2017, RCA/40/2017, FJ 2.º, punto 4.2). Hay que atender, pues, a una noción
“sustancial” de la “igualdad de cuestiones”, sin hacer una disección analítica que
conduzca, como ocurría con el antiguo recurso de casación para la unificación de
doctrina, a un callejón sin salida en el que siempre había algún elemento diferenciador
que hacía inviable el recurso» 5).

Por otro lado, las sentencias de contraste deben ser firmes (vid. auto de 8 de marzo de
2017, RCA/40/2017, FJ 2.º, punto 4.2).

Así pues, el interés casacional objetivo se relaciona especialmente con los casos en que
existe jurisprudencia contradictoria (también puede destacarse el caso en que no existe
jurisprudencia, del artículo 88.3.a), exigiendo el TS al recurrente claridad y unidad de
criterio desde el mismo escrito de preparación del recurso de casación justificando
la identidad de problemas así como las interpretaciones divergentes , con una
explicación argumental singularizada que evidencie la necesidad de poner fin a esa
situación jurisprudencial. Es decir, no es suficiente con citar las sentencias
contradictorias presuponiendo la disparidad y obviando la debida elaboración, ya que el
TS considera que es inexcusable esa explícita, singularizada y bien trabada
argumentación sobre las sentencias contradictorias, sin subsanación posible al tiempo
de formular el recurso de queja frente al auto que no lo tiene por preparado. Conforme
al ATS de 24 de abril de 2017 (JUR 2017, 99935) (rec. 148/2017) 6):

«Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en el ATS de 7 de febrero de 2017 (JUR

2017, 38367) (rec. 161/2016), precisamente cuando se denuncia como en el caso que nos
ocupa, la existencia de pronunciamientos contradictorios, que “Por eso, cuando la parte
recurrente fundamenta el interés casacional de su impugnación en el artículo 88.2.a), le es
exigible razonar y justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones
examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que
explique que, ante un problema coincidente de interpretación del Ordenamiento
jurídico aplicable al pleito, la sentencia impugnada ha optado por una tesis
hermenéutica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en la sentencia
de contraste , lo cual, a sensu contrario, implica que si la parte recurrente se limita a verter la
afirmación de que la sentencia impugnada entra en contradicción con la de contraste, sin
argumentar cumplidamente tal aseveración, no podrá tenerse por debidamente cumplida la
 carga procesal establecida en el artículo 89.2.f] LJCA )”».

Y ello es lo que sucede en el supuesto del auto citado, pues en el escrito de preparación
no se justifica que, en supuestos similares, se optó por una tesis contradictoria o
incompatible con la sentada por otros tribunales en relación a la fijación de la cuantía
de los procedimientos de apremio. Sin que baste, a este respecto, con la cita de otras
sentencias en las que se ha admitido la apelación por razón de la cuantía,
desconociéndose, y no explicándose por el recurrente en un mínimo esfuerzo
argumentativo, que se trataba de supuestos en los que se planteaba un supuesto con
identidad de circunstancias al enjuiciado y en el que se, sin embargo, se fijaba una doctrina
contradictoria .

Como también señala el ATS de 8 de marzo de 2017 (recurso queja 126/2016), «[...] el
recurrente tendría que haber argumentado, con singular referencia a las circunstancias
concretas del caso enjuiciado, la existencia de pronunciamientos, en supuestos
sustancialmente iguales, en los que se contuviese una interpretación del derecho
contradictoria (no basta que los pronunciamientos alcancen soluciones diferentes), [...]
No basta para entender cumplida esta carga, que recae sobre el escrito de preparación,
con la cita de dos sentencias (con circunstancias fácticas diversas) para entender
justificada mínimamente esa discordancia» y sin que esta falta de justificación pueda
ser suplida al tiempo de interponer el recurso de queja.

Así pues, en el caso del ATS de 24 de abril de 2017 la Sala de instancia actuó
correctamente, al apreciar la ausencia de esta exigencia cuando en el escrito de
preparación se limita a citar una supuesta contradicción con otras sentencias sin
justificar la existencia de una doctrina contradictoria en las sentencias enfrentadas.

En otro orden de cosas, suponemos que decae (tras la LO 7/2015) el presupuesto del
recurso de casación para la unificación de doctrina relativo a que, para la constatación
de la contradicción, han de tomarse como referencia sentencias dictadas por Salas del
mismo orden jurisdiccional contencioso-administrativo de igual o superior rango (ATS
de 9 de diciembre de 1997; STS de 10 de febrero de 1997; ATS de 28 de julio de 1997), ya
que no es esa la regulación de los artículos 88.2.a y 89.2.b de la LJCA y, de haber
pautas jurisprudenciales de referencia, serían las del anterior recurso de casación
ordinario donde no se exigía ese presupuesto.

En la noción de «otros órganos jurisdiccionales» se integra, pues, cualquier juzgado o

tribunal del orden contencioso-administrativo, incluido el propio Tribunal Supremo
(vid. auto de 29 de marzo de 2017, RCA/176/2017, FJ 2.º, punto 2). Así lo viene
entendiendo la Sección de admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que ha
considerado que presentan interés casacional objetivo al amparo del artículo 88.2.a)
LJCA aquellos casos en los que la sentencia impugnada establezca un criterio
interpretativo distinto del señalado en sentencias de otros órganos jurisdiccionales,
entre otros, del Tribunal Supremo.

«Nada que objetar a esta línea, pero debe ser manejada con prudencia para evitar convertir,
por este cauce, el recurso de casación fundado en el “interés casacional objetivo para la
formación de la jurisprudencia” en un recurso “por infracción de la jurisprudencia”. Debe
acortarse su aplicación a aquellos casos en los que la sentencia recurrida, además de
contradecir el criterio del Tribunal Supremo, también se oponga al señalado por otros
órganos jurisdiccionales que siguen la jurisprudencia del Alto Tribunal. En aquellas
situaciones excepcionales en que la sentencia recurrida deja inaplicada una jurisprudencia
del Tribunal Supremo, sin expresar que se separa de ella por considerarla errónea [supuesto
de presunción del artículo 88.3.b) LJCA] y sin entrar en contradicción con
pronunciamientos de otros órganos jurisdiccionales distintos del Tribunal Supremo, en lugar
de “sobreexplotar” la veta que ofrece el artículo 88.2.a), sería conveniente hacer uso de la
 facultad que el artículo 88.2 LJCA reconoce al Tribunal Supremo para apreciar otras
razones distintas de interés casacional objetivo. Al fin y al cabo, la jurisprudencia, como ya he
apuntado, no sólo se crea, sino que también se “defiende”» 7).

Por «otros órganos jurisdiccionales» no se integran el Tribunal Constitucional ni el

Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues sus pronunciamientos tienen su
tratamiento específico en las letras e) y f) del artículo 88.2. Tampoco el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, por razones obvias, sin perjuicio del carácter
informador que ha de reconocerse a su jurisprudencia.

En relación con sentencias de otros órdenes jurisdiccionales: no son virtuales para

sustentar el interés casacional por el cauce del artículo 88.2.a), salvo que, al abrigo del
artículo 4.1 LJCA, la resolución recurrida haya conocido con carácter prejudicial o
incidental cuestiones no pertenecientes al orden administrativo, directamente
relacionadas con el recurso contencioso-administrativo (excepción hechas de las de
carácter constitucional y penal), y al abordarlas haya interpretado instituciones
jurídicas propias de esos otros órdenes, para cuestiones sustancialmente iguales, de
forma contradictoria con la que establecen los jueces y tribunales de los mismos, siendo
la interpretación de la sentencia recurrida relevante y determinante del fallo 8).

Podemos recordar el criterio de la STS (civil) 286/2007 de 16 de marzo de 2007 cuando

afirma que «constituye jurisprudencia reiterada de esta Sala que las normas de
naturaleza administrativa no pueden ser invocadas como infringidas en el recurso de
casación civil si no es en relación con una norma de Derecho privado de carácter
sustantivo, dado que la función nomofiláctica que esta Sala debe desempeñar al
resolver recursos de esta naturaleza no se extiende a las normas de Derecho
administrativo y, por esta razón, se ha declarado también con reiteración que no pueden
invocarse como infringidas las sentencias de otras Salas de este Tribunal, si no es para
resolver una cuestión accesoria o de carácter prejudicial, en consonancia con un
precepto civil, pero no de manera directa a los efectos propiamente casacionales de
fijación de jurisprudencia (entre otras, SSTS de 6 de noviembre de 2006, 20 de diciembre
de 2006, 1 de febrero de 2006, 16 de noviembre de 2006 y 18 de diciembre de 2006) 9)».

Así pues, el TS dicta, por este cauce, la doctrina correcta en interpretación de la norma
invocada como infringida ( STS de 18 de julio de 2017 (RJ 2017, 3227), rec. 298/2016
declara que «el art. 7 del RD 240/07 es aplicable a la reagrupación de familiares no
comunitarios de ciudadanos españoles», en una de las primeras sentencias dictadas con
el nuevo sistema legal).

6. LETRA B DEL ARTÍCULO 88.2. POSIBLE INTERÉS CASACIONAL

CUANDO LA RESOLUCIÓN SIENTE UNA DOCTRINA SOBRE UNA NORMA
ESTATAL O EUROPEA QUE SEA GRAVEMENTE DAÑOSA PARA LOS
INTERESES GENERALES

En cuanto a posibles referencias para el artículo 88.2.b. de la LJCA (junto la del artículo
86.1, segundo párrafo, de la propia LJCA), aparece el antiguo recurso de casación en
interés de la ley, cuyo presupuesto fue el daño grave para el interés general ( artículo
100.1 de la LJCA de 1998, versión derogada) y cuya finalidad fue precisamente fijar
doctrina legal ( artículo 100.7 de la LJCA; STS de 10 de julio de 1996; STS de 12 de
febrero de 1997 F. 1.º; STS de 19 de enero de 1998).

En la pura praxis, el recurso de casación en interés de la ley venía siendo un

instrumento por el cual, si la sentencia del TS era estimatoria, la Administración
conseguía que el TS fijara la doctrina legal que interesaba a aquella, mientras que, si se
desestimaba el recurso de casación en interés de la ley, se dejaban las cosas como
estaban sin fijarse una doctrina legal, razón por la cual la Administración tenía (con tal
recurso) mucho que ganar y poco que perder, lo que seguramente explica que por
contrapartida el TS fue añadiendo presupuestos «legales» que no facilitaban el éxito del
recurso. Ahora bien, un conocimiento de la praxis preexistente descubre que también
hubo alguna sentencia por la que el TS, a la hora de desestimar el recurso de casación
en interés de la ley decía que se desestimaba porque la «doctrina» correcta era la de la
sentencia recurrida. Esto ocurrió, en número de forma muy infrecuente pero el
conocimiento de esta hipótesis llegaba a ser un motivo de preocupación serio para el
letrado recurrente 10).

No se afirma expresamente ahora que a la hora de argumentar el interés casacional

objetivo (conforme a este nuevo 88.2.b. de la LJCA) los recurrentes tengan que alegar
explícitamente cuál es la «doctrina legal» que se postula y que por tanto se pretende que
el TS fije para el futuro (STS de 4 de diciembre de 1997), pese a que está claro que el
recurrente se enfrenta con un supuesto en que (para hacer valer el interés casacional
objetivo) se ha sentado una doctrina que se considere dañosa para los intereses
generales 11).

Es decir, el nuevo artículo 88.2.b recoge ese matiz que importa (del anterior recurso de
casación en interés de la ley), en el sentido de ser éste expresivo del interés objetivo (que
interesa ahora al legislador especialmente) de corregir doctrina jurisprudencial, al hilo
del otro argumento del perjuicio grave.

Sobre el asunto de la legitimación para recurrir sentencias a las que se impute este
defecto puede verse supra el comentario hecho al nuevo artículo 86.1 de la LJCA
examinando la exégesis del precepto en lo concerniente a la legitimación para recurrir
en casos en que se reputa gravemente dañosa la doctrina sentada por la sentencia en
cuestión. Nada hay en la regulación del nuevo recurso de casación que habilite sólo a las
administraciones públicas a actuar en defensa de los intereses generales, a diferencia de
lo que ocurría en el recurso de casación en interés de la ley. El interés general defendido
por un particular es un supuesto teórico pero dudamos que esta vía pueda ser útil para
la defensa.

El artículo 88.2.b alude a la gravedad del daño, recordando al recurso de casación «en
interés de la ley» (STS de 4 de febrero de 2003 n.º 3/2002; STS de 27 de junio de 1997). Se
viene entendiendo que se pretende de esta forma evitar que se perpetúe una doctrina
jurisprudencial que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales y
errónea (STS de 21 de junio de 1997; STS de 12 de julio de 1995, AA , 13, 1996, § 233;
puede verse el ATS de 29 de marzo de 2017, RCA/256/2017, FJ 2.º, punto 3.1.2]) 12).

Por cautela expresamos estas posibles pautas. Se ha entendido, en el contexto del

recurso de casación en interés de la ley, que este recurso presupone que el
«pronunciamiento puesto en entredicho por la entidad actora sea susceptible de
trascender con efecto de futuro » (STS de 3 de febrero de 1998).

–Siguiendo la STS de 17 septiembre de 1999, con doctrina no desdeñable (a la luz del nuevo
artículo 88.2.b de la LJCA) considérese que la finalidad del recurso de casación en interés
de la ley venía siendo proteger al titular de la potestad normativa, legal o reglamentaria,
frente a la eventual interpretación errónea de las normas hecha por el Tribunal a través de la
sentencia que se impugna, velar por los intereses generales, persiguiendo evitar que una
interpretación judicialmente errónea de esa normativa, pudiera llegar a consolidarse en el
futuro creando una línea jurisprudencial lesiva para esos intereses públicos, aunque la
misma apareciera limitada o referida al grado jurisdiccional inferior al de la sentencia
 impugnada. La sentencia recurrida se reputaba errónea por el accionante, en cuanto a la
interpretación de la normativa fundamentadora del fallo; además, debía acreditarse que se
estimaba gravemente dañosa para el interés general, entendidas estas expresiones no sólo en
el sentido del público interés que genéricamente viene atribuido a la Administración o
Corporación actuante, sino también en el que de esa interpretación judicial que se reputaba
gravemente errónea. No prosperaba en este caso el recurso ante la falta de crítica de la
sentencia recurrida, es decir, si no se indicaba en qué error había incurrido el Juzgador de la
anterior instancia y más bien se limitaba el recurso a plantear una pretensión como si se
tratara de una primera fase judicial (en sentido similar la STS de 27 de junio de 2000).

–Se ha considerado que el presupuesto «gravemente dañoso para el interés general» requiere
que exista razón para pensar que dicho problema ha de reiterarse en un número importante
de casos diferentes (STS de 12 de diciembre de 1997).

–Se ha estimado por tal el hecho dañoso que puede afectar a la organización de las CCAA,
impidiéndose convocar concursos para la provisión de puestos de trabajo (STS de 14 de
octubre de 1997); o la proyección generalizada de la sentencia hacia toda la gestión tributaria
(STS de 30 de octubre de 1997) o la generalización de una doctrina de impunidad frente a los
funcionarios que no guarden el debido sigilo respecto de los asuntos que se conozcan por
razón del cargo, causando daño a la Administración, tengan o no el carácter de secretos (STS
de 7 de febrero de 1997).

En materia de personal podría aventurarse la aplicación de este precepto 88.2.b LJCA.

Por si puede orientar, en la práctica de los años precedentes el recurso de casación en
interés de la ley se convirtió en gran medida en un instrumento para que la
Administración pueda corregir criterios que le son perjudiciales en materia de tributos y
personal administrativo.

Por lo mismo, es también claro que esta letra «b» no es subsidiaria respecto de otros
criterios (frente a la configuración del recurso en interés de la ley precedente 13)).

Por contrapartida, podría ser de interés, mantener el criterio (cuando se acudiera a esta
vía de interés casacional del artículo 88.2.a LJCA, por vía de interpretación «pro
administrado») del artículo 100.7 de la versión original de la LJCA 1998 si aquel venció
en instancia 14).

Las sentencias de los juzgados sólo son recurribles cuando, siendo susceptibles de
extensión de efectos, contengan una doctrina que se repute gravemente dañosa para los
intereses generales. Pero el hecho de que se estime que la sentencia es recurrible de esta
forma, no lleva ínsita la posibilidad de que se aprecie el interés casacional objetivo. Una
doctrina que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales no convierte
automáticamente el recurso de casación en un instrumento para la defensa de esos
intereses generales. Su objetivo sigue siendo fijar la interpretación de las normas.

7. LETRAS «C» A «I» DEL ARTÍCULO 88.2

Alude el artículo 88.2 a casos concretos, que dependen de que se presenten las
situaciones previstas singularmente en ese precepto. La letra «c» es expresiva de los
nuevos modos de justicia preocupados más por el colectivo que por el individuo (puede
citarse el ATS de 16 de julio de 2015). Según un estudio de julio de 2017, de Deloitte
Legal, «el motivo de interés casacional más invocado es el del artículo 88.2.c) de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, que la resolución que se
impugna afecte a un gran número de situaciones».

La Sección de admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha rechazado que el

hecho, sin más, de que la sentencia impugnada interprete una norma jurídica, cuya
aplicación a un número indeterminado de situaciones forma parte de su naturaleza
intrínseca, determine que afecte a un gran número de situaciones (auto de 8 de marzo
de 2017, RCA/40/2017, FJ 2.º, punto 5.2). Por otro lado, ha considerado, por ejemplo, que
hay afección de un gran número de situaciones en asuntos de naturaleza fiscal cuando
se trata de interpretar preceptos que regulan aspectos de los procedimientos tributarios
(vid. auto de 8 de febrero de 2017, RCA/86/2016, FJ 2.º, punto 6) o relativos a la
impugnación de figuras impositivas de aplicación masiva (vid. auto de 1 de marzo de
2017, RCA/128/2016, FJ 2.º, punto 7). En otros ámbitos, como el marco regulador de las
actividades de intermediación o conexión de usuarios y servicios a través de plataforma
o aplicaciones digitales (vid. auto de 13 de marzo de 2017, RCA/313/2016, FJ 4.º) o el del
personal al servicio de las administraciones públicas (vid. auto de 6 de marzo de 2017,
RCA/246/2016, FJ 1.º, punto 2), también se ha apreciado interés casacional objetivo con
fundamento en el artículo 88.2.c) LJCA. La misma caracterización han merecido
asuntos en materia de extranjería (vid. auto de 6 de marzo de 2017, RCA/298/2016, FJ
1.º) 15).

La letra «d» depende simplemente de que se presente ese debate en el proceso de

instancia 16). La letra «e» cabría relacionarse con las garantías procesales in procedendo
ya que se encuentran en gran parte en la doctrina constitucional .

La letra «f» se hace eco de un debate que se viene planteando acerca de qué ocurre
cuando a la parte procesal no le admiten la prejudicial planteada ante el TJUE 17).

Las letras siguientes sencillamente dependen de que se presente el presupuesto que se

recoge.

En cuanto a la letra «g», no ha estado exento de problema el deslinde conceptual,

algunas veces, del supuesto de la impugnación de una disposición general, respecto de
otros casos próximos. Considerando las excepciones del recurso de casación, es fácil
entender que en la práctica se hayan venido presentando situaciones polémicas, al paso
que posiblemente interesadas, en el acceso al Tribunal Supremo, hecho que ha obligado
a esta Alta instancia judicial a matizar este supuesto cuando se alega que el objeto del
recurso lo constituye una disposición de carácter general. Primeramente, el Tribunal
Supremo ha delimitado la «disposición de carácter general» del «acto», estableciendo
por ejemplo, que las circulares no tienen el carácter de disposición y por tanto no se
subsumen en el presente caso y que, en cambio «hay que reconocer el carácter
normativo que la tradición jurisprudencial de la Sala atribuye a las actuaciones
administrativas sobre aprobación o modificación de relaciones o catálogos de puestos
de trabajo y de plantilla en orden a admitir que cabe frente a ellas la técnica de la
impugnación indirecta de disposiciones generales, por lo que en este orden de cosas es
claro que ha de admitirse a pesar de que el recurso verse sobre una cuestión de
personal» (STS de 28 de mayo de 1997).

Otro ejemplo típico viene siendo los asuntos en materia de personal. Se comprende que
el Tribunal Supremo exija (la doctrina sigue siendo válida tras la LJCA de 1998), a
efectos de admitir el recurso de casación, que en el proceso ante el Tribunal de instancia
se haya debatido el grado de invalidez de una disposición general, exigiendo así que «en
el recurso el soporte argumental venga configurado precisamente por la infracción de
una disposición general que, al proyectarse sobre uno de sus actos de aplicación, el acto
recurrido, determine en el sentir del recurrente la anulación de éste» (ATS de 21 de julio
de 1997; ATS de 17 de febrero de 1997, admitiendo el recurso de casación).

En cuanto al caso de la letra h (convenio interadministrativo) hay que acudir a los

artículos 47 a 53 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
 Público.

8. ARTÍCULO 88.3 DE LA LJCA, LETRAS «A» A «E»

Estos supuestos son casos concretos, no generales, que tienen solo interés para quienes
se encuentren casualmente con una sentencia del tipo a que aluden estas letras. Así
todo, la admisión no es segura, a tenor del párrafo in fine de este mismo artículo 88.3
de la LJCA y de la propia letra «c».

Esto es así en todas las letras, así la «d» y «e» y las demás, pese a que algunas presentan
además singularidades.

Primero, la letra «a» en principio parece un galimatías, ya que saber si existe o no

jurisprudencia, lo que requiere sinceramente un conocimiento que trasciende a
cualquier erudito. Por eso, se ha dicho que la «inexistencia de jurisprudencia» a que se
refiere este precepto no ha de entenderse en términos absolutos, sino relativos. Cabe
hablar de ella, estando llamado el Tribunal Supremo a intervenir, no sólo cuando no
haya en absoluto pronunciamiento interpretativo de la norma en cuestión, sino también
cuando, habiéndolo, sea necesario matizarlo, precisarlo o concretarlo para realidades
jurídicas diferentes a las ya contempladas en la jurisprudencia (vid. ATS de 15 de marzo
de 2017, RCA/93/2017, FJ 2.º, punto 8). Se ha de reparar, según ya he apuntado, que,
como en los demás supuestos de los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA, la
concurrencia del interés casacional objetivo no determina automáticamente la admisión
del recurso, pues ese interés lo es «para la formación de la jurisprudencia». Por ello,
pese a la inexistencia de ésta en relación con algún precepto legal puede acordarse la
inadmisión por no ser necesaria su formación. En el auto de 22 de marzo de 2017
(RCA/218/2016, FJ 4.º, punto 5), la Sección de admisión de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo razona, ante un supuesto en el que sobre la norma decidendi no existe
jurisprudencia, que la formación de la jurisprudencia necesariamente ha de obedecer a
la interpretación de las normas jurídicas vigentes para su común aplicación, lo que no
sucede en un caso en el que se trataba de una situación particular en relación con un
precepto cuyo texto ya no se encuentra en vigor, por haber sido modificado. Queda por
dilucidar si a estos efectos se considera que existe jurisprudencia cuando hay un
pronunciamiento del Tribunal Supremo o si, como se viene entendiendo en
interpretación del artículo 1.6 del título preliminar del Código Civil, se
necesitan al menos dos. Dilema que no es menor en la disciplina del nuevo recurso de
casación, no sólo para su admisión, sino para precisar los efectos de las sentencias que
se dicten por el Tribunal Supremo 18).

Segundo, respecto de la letra «b», lo cierto es que no es así como se opera en la práctica
judicial, ¿apartamiento deliberado? (algunas referencias pueden encontrarse en los
autos de 15 de febrero de 2017 RCA/9/2017, FJ 3.º y 8 de marzo de 2017 RCA/40/2017, FJ
3.º, puntos 2 y 3).

Tercero, vamos a detenernos en la letra «c», es decir, también se presume interés

casacional objetivo cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de
carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia
suficiente. Este caso se relaciona con el recogido antes en el artículo 86.3 de la LJCA.
De acuerdo con el articulado general de la LJCA pueden distinguirse tres cauces para
llegar a dicha declaración: los recursos directos contra disposiciones de carácter
general, la cuestión de ilegalidad del artículo 27.1 (pues en virtud del artículo 126 de
la LJCA dicha cuestión conduce a un pronunciamiento de nulidad o conformidad a
 Derecho de la disposición) y el supuesto del artículo 27.2, donde se prevé que «cuando el
Juez o Tribunal competente (en nuestro caso sólo Tribunal) para conocer de un recurso
contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para
conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la
disposición general » 19).

FOOTNOTES
1

Pueden verse reproducidas en R. MAYOR GÓMEZ, «Compendio sobre el recurso de casación

contencioso-administrativo introducido por la LO 7/2015, de 21 de julio», Revista del Gabinete
Jurídico de Castilla-La Mancha , n.º 7 septiembre 2016 pp.164 y ss.

Así, R. MAYOR GÓMEZ, «El nuevo modelo de recurso de casación en el orden jurisdiccional
contencioso administrativo», Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha n.º3 (2015); B.
TRIANA REYES, «La que se nos viene encima con la casación contencioso-administrativa», Diario La
Ley , N.º 8733, 4 de Abril de 2016: tras la reforma de la LOTC, que introdujo el requisito de la
transcendencia constitucional no se produjo un descenso inmediato del número de recursos de
amparo, pues de hecho se presentaron más recursos de esta naturaleza en 2008 y 2009 que en
2007, pero empezaron a bajar los recurso a partir del año 2010 y se ha mantenido estabilizados
desde 2011 (en torno a 7.200 recursos al año). Otros trabajos son: D. CORDOBA CASTROVERDE, El nuevo
recurso de casación en el orden contencioso-administrativo , Pamplona 2015; del mismo autor su
publicación en «Elderecho.com» con igual título; Asimismo, R. MAYOR GÓMEZ, «El nuevo modelo
de recurso de casación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo» (google.es); B.
LOZANO, «La reforma del recurso de casación contencioso-administrativo por la LO 7/2015», La
Ley 8599, 2015. M.B. NAVARRO VEGA (Coordinador), Recientes reformas de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa , El recurso de casación y la ejecución de las sentencias
de derribo. XV Curso sobre la jurisdicción contencioso-administrativa, Valencia 2017; M.A.
RECUERDA GIRELA «El nuevo recurso de casación contencioso-administrativo y el interés casacional
objetivo para la formación de la jurisprudencia», Revista Andaluza de Administración Pública ,
94/2016 pp. 117 y ss.

Bajo este fondo, pueden ser entonces útiles estas conclusiones del estudio de julio de 2017, de
Deloitte Legal: «de los 1.432 recursos analizados, sólo el 17% ha sido admitido a trámite . Con
el nuevo modelo de casación se han admitido 350 recursos en un año, frente a los 8.000 que
venían admitiendo, es decir 7.650 recursos menos. Se calcula que habrá unas 700 sentencias
anuales, lo que representa tan solo un 15% del número de sentencias dictadas por año antes de
 2016. La materia que más se recurre es el tributario, con el IRPF a la cabeza y seguido por el
Impuesto de Trasmisiones Patrimoniales e IVA. El motivo de interés casacional más invocado es
el del artículo 88.2.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, que la
resolución que se impugna afecte a un gran número de situaciones».

Lo característico venía siendo en este tipo de procesos, de cara a la redacción de los escritos de
recurso o de oposición, dos niveles de razonamiento, en la pura práctica forense,
respectivamente a los artículos 96 y 98 de la LRJCA 29/1998. En el primero se debatía la triple
identidad de hechos, fundamentos y pretensiones, de modo que el recurrente hacía valer tanto
el contraste entre la sentencia recurrida y las demás que aportaba (en cuanto a la solución
jurídica o fallo) como la identidad de hechos, fundamentos y pretensiones, mientras que la
parte recurrida centraba en lo contrario sus esfuerzos. En el segundo, por pura cautela
procesal, o para no sufrir indefensión, las partes argumentaban cuál sería a su juicio la solución
para el «debate planteado» exponiendo su criterio. En este sentido, de entrarse en el fondo del
asunto, procedía entrar en el debate del caso planteado fijando la doctrina legal que había de
mantenerse al hilo de la cuestión controvertida ( STS 10 de febrero de 1997 (RJ 1997, 2050),
recurso de casación 4432/93, con cita de otras anteriores: SSTS de 11 julio 1994, (RJ 1994,
6485), y 22 junio 1995 (RJ 1995, 5095); J.M. REYES MONTERREAL, Prevención de algunos riesgos
judiciales , Pamplona 1998 p.196).

Por otro lado, en el contexto del recurso de casación para la unificación de doctrina se
planteaba la cuestión sobre la referida acreditación de la «contradicción», en esencia la
certificación de la sentencia o sentencias alegadas , con mención de su firmeza (...).

J. HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, «La nueva casación contencioso-administrativa (primeros

pasos)» Revista General de Derecho Constitucional (Iustel, n.º 24, abril 2017).

Tomo esta referencia del blog del magistrado J.R. CHAVES.

J. HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, « L a nueva casación contencioso-administrativa (primeros paso s)»

Revista General de Derecho Constitucional (Iustel, n.º 24, abril 2017).

8
 J. HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, «La nueva casación contencioso-administrativa (primeros pasos)»
Revista General de Derecho Constitucional (Iustel , n.º 24, abril 2017).

Añade: «tal como se plantea este motivo de casación, la parte recurrente pretende que
establezcamos una interpretación del artículo 158.3 de la Ley del Suelo en relación con el
alcance del reconocimiento de personalidad jurídica que el ordenamiento administrativo
realiza en favor de las juntas de compensación y que nos pronunciemos acerca del sentido de la
jurisprudencia contencioso-administrativa recaída en torno al expresado precepto. No se cita,
sin embargo, en la enunciación formal del motivo, precepto alguno de naturaleza civil para
cuya aplicación sea necesario resolver con carácter prejudicial, incidental o accesorio la
cuestión planteada. El motivo, planteado en estos términos, es inadmisible y, en consecuencia,
en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimado».

10

Y es que, en la praxis, lo suyo es tener siempre algún elemento de inseguridad, sin la cual la
abogacía perdería su encanto: la STS de 10 de noviembre de 2004 (rec.113/2002) desestima el
recurso y sienta como doctrina la de la sentencia recurrida.

11

El quid de los recursos de casación en interés de la ley venía siendo éste, de la fijación de una
doctrina legal, por el TS, que se postula por el recurrente. La jurisprudencia del TS fue
matizando este presupuesto y exigiendo requisitos complementarios a los del propio art.100
de la LJCA, así que no hubiera ya una doctrina fijada por el propio TS; o que el recurrente no
quisiera cambiar subrepticiamente aquella, o que no se limitara el recurrente a proponer una
doctrina que fuera simple reiteración de la ley, o que por contrapartida la doctrina postulada
tuviera como referencia unos preceptos concretos (por todas, STS de 12 noviembre 2015; o STS
de 17 de enero de 2012). O que no se usara la casación como medio de consulta ( STS de 17 de
diciembre de 2003, [RJ 2003, 609]). Por otra parte, la doctrina legal propuesta no puede
formularse en términos de excesiva generalidad ( STS de 4 de mayo de 2004, [RJ 2004, 3045] y
STS de 21 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1521).

12

El presupuesto de la especial gravedad del daño en la praxis conducía ora a insistir en que el
criterio del fallo recurrido es susceptible de reiteración en el tiempo, ora en la propia
cuantificación de los daños. Pueden citarse estas referencias:

–STS de 20 de junio de 2016: «el recurso de casación en interés de la ley se caracteriza porque
constituye un remedio procesal, cuya única finalidad es impedir que resoluciones judiciales,
 que expresan una doctrina errónea y gravemente dañosa para el interés general, puedan llegar
a consolidarse por su reiteración ante futuros casos sustancialmente iguales» (...) « Y ello por
cuanto la finalidad del recurso en relación con la fijación de doctrina correcta, tiene por objeto
impedir pronunciamientos ulteriores del orden contencioso administrativo en base a los cuales se
efectúe una errónea interpretación de la ley. Cumple por tanto este recurso una función
nomofiláctica o de protección del ordenamiento jurídico».

–STS de 7 de febrero de 2014: «Resulta necesario señalar, antes de nada, que esta modalidad de
recurso de casación se caracteriza porque constituye un remedio procesal, cuya única finalidad
es impedir que resoluciones judiciales, que expresan una doctrina errónea y gravemente
dañosa para el interés general, puedan llegar a consolidarse por su reiteración ante casos
iguales o semejantes».

– STS de 23 de junio de 2016 (RJ 2016, 3522), rec. 1684/2015: «el fin de este recurso no es otro
que evitar que sigan consolidándose criterios hermenéuticos erróneos cuando resulten
gravemente dañosos para los intereses generales. Y por lo que hace al caso, la gravedad se
concreta en la segura proyección de dicha doctrina a una pluralidad de supuestos, de tal modo
que el error tenga ese efecto multiplicador que este peculiar recurso en interés de la ley
pretende atajar y evitar».

Por tanto, «el criterio para apreciar la gravedad del daño es el de la probabilidad de su
reiteración» ( STS de 3 de mayo de 1996 (RJ 1996, 5284), rec. 4739/1993; STS de 18 de
octubre de 2005, (RJ 2005, 8531), rec. 41/2004; STS de 20 de junio de 2016).

El daño «puede ser no sólo patrimonial sino organizativo o de cualquier otra índole» (STS de 13
de julio de 1996, rec. 4328/194); «puede ser económica o cualitativa» ( STS de 20 de diciembre
de 2006, (RJ 2007, 164), rec. 54/2005).

13

STS de 12 de febrero de 1997 F.3STS de 28 de diciembre de 1996; STS de 31 de octubre de 1997;

STS de 8 de julio de 1994.

14

Por ejemplo, la STS de 7 de febrero de 1997 no altera la situación particular objeto de la

sentencia impugnada pero sienta un criterio diferente al de dicha sentencia, por ser dañoso al
interés general (la impunidad frente a los funcionarios que no guarden el debido sigilo respecto
de los asuntos que se conozcan por razón del cargo, causando daño a la Administración, tengan
o no el carácter de secretos; otros ejemplos interesantes: STS de 27 de junio de 1997; STS de 15
de diciembre de 1997; STS de 21 de junio de 1997, muchas de ellas en materia de personal).

15
 Referencias que tomo de J. HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, «La nueva casación contencioso-
administrativa (primeros pasos )» Revista General de Derecho Constitucional (Iustel, n.º 24,
abril 2017).

16

Según la STEDH de 15 de septiembre de 2015, asunto Renard y otros contra Francia no existe
una obligación de remitir la cuestión de inconstitucionalidad al TC, por parte del Consejo de
Estado y del Tribunal de Casación.

17

Esta causa se hace eco de la situación en la práctica en que las partes solicitan prejudiciales que
son rechazadas (puede verse STJUE de 6 de octubre de 1982 C-283/81.

18

Referencias que tomo de J. HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, «La nueva casación contencioso-
administrativa (primeros pasos )» Revista General de Derecho Constitucional (Iustel, n.º 24, abril
2017).

19

Sobre este último caso, se nos ocurren estos escenarios de posible recurso: en primer lugar,
cuando sea la Audiencia Nacional competente para conocer del recurso contra un acto fundado
en la invalidez de la disposición general y también del recurso directo contra ésta, la sentencia
será recurrible en casación. En segundo lugar, cuando sea competente el Tribunal Superior de
Justicia para conocer del recurso contra un acto fundado en la invalidez de la disposición
general y también del recurso directo contra ésta (disposiciones locales y autonómicas), la
sentencia será recurrible en casación si el recurso se funda en que dicha disposición infringe el
Derecho estatal o comunitario europeo (artículo 86.3 en relación con el artículo 86.4). En tercer
lugar, cuando sea competente el Tribunal Superior de Justicia para conocer del recurso contra
un acto fundado en la invalidez de la disposición general y también del recurso directo contra
ésta (disposiciones locales y autonómicas), la sentencia no será recurrible en casación si el
recurso no se funda en que dicha disposición infringe el Derecho estatal o comunitario europeo.

Por lo que se refiere a los recursos directos conviene precisar que la Audiencia Nacional conoce
de los recursos que se deduzcan en relación con las disposiciones generales de los Ministros y
de los Secretarios de Estado en general y en materia de personal cuando se refieran al
nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera y, por su parte, los
Tribunales Superiores de Justicia conocen de los recursos que se deduzcan en relación con las
disposiciones generales emanadas de las CCAA y de las Entidades Locales, recurriéndose por
tanto en casación las sentencias de ambos órganos jurisdiccionales considerando, no obstante,
 nuevamente, que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia son en todo caso
recurribles en casación cuando el recurso se hubiera fundado en infracción de normas de
Derecho estatal y comunitario europeo.

Respecto del segundo caso planteado anteriormente (cuestión de ilegalidad) el presupuesto

previo para plantear la cuestión de ilegalidad es una resolución judicial firme que estime el
recurso contra un acto por considerar ilegal el contenido de la disposición general en que aquél
se funda. Planteada entonces, por el órgano jurisdiccional que conoció y estimó el recurso
indirecto, la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo
contra dicha disposición, este Tribunal anulará o declarará la conformidad a Derecho de la
disposición, pudiéndose impugnar en casación dicha sentencia, considerando, igualmente, los
matices hechos respecto de los supuestos anteriores.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XL. Artículos 89 a 93. Preparación del recurso, régimen de admisiones, recurso,
sentencia y costas procesales

Capítulo XL

Artículos 89 a 93. Preparación del recurso,

régimen de admisiones, recurso, sentencia y
costas procesales

Sumario:

1. Artículo 89.1. Plazo para la preparación del recurso y legitimación

2. El artículo 89.2. Apartados del escrito de preparación
A. Letra a del artículo 89.2 de la LJCA
B. Letra b del artículo 89.2 de la LJCA
C. Letra c del artículo 89.2 de la LJCA
D. Letra d del artículo 89.2 de la LJCA
E. Letra e del artículo 89.2 de la LJCA
F. Letra f del artículo 89.2 de la LJCA
G. Modo de acreditar los apartados del artículo 89.2 de la LJCA
H. El artículo 89.3, 4 y 5 de la LJCA: actuaciones de la sala de instancia tras el escrito
de preparación
3. Artículo 90. Actuaciones del tribunal supremo tras la recepción de los autos
4. Artículo 91. Ejecución provisional de la sentencia recurrida
5. Artículo 92.1 y 2: treinta días para la interposición del recurso de casación
6. Artículo 92.3: apartados del escrito de interposición del recurso de casación
7. Artículo 92.4: audiencia
8. Artículo 92.5. La oposición al recurso de casación
9. Reflexión final sobre el recurso de casación
10. Artículo 93.1. sentencia que resuelve el recurso de casación
 11. Artículo 93.2. Incompetencia
12. Artículo 93.3. Integración de los hechos
13. Artículo 93.4. Costas procesales

1. ARTÍCULO 89.1. PLAZO PARA LA PREPARACIÓN DEL RECURSO Y

LEGITIMACIÓN

Según el artículo 89.1 de la LJCA tras la Ley Orgánica 7/2015: el recurso de casación se
preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el
siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para
ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido.

Es decir, la « preparación del recurso» (o anuncio del recurso de casación) se sigue

haciendo ante la Sala que hubiera dictado la resolución recurrida en el plazo legal.
Después vendrá la fase de recurso de casación propiamente dicho ante la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

La lógica es la misma pese a que ha variado el plazo , antes de diez días y ahora de
treinta para la preparación misma del recurso, contados desde el siguiente al de la
notificación de aquélla (ATS de 21 de marzo de 1995 declarando el plazo como
perentorio, improrrogable y preclusivo; ATS de 26 de junio de 2003).

Es decir, que, si transcurriese el plazo sin haberse preparado el recurso de casación, la

sentencia o resolución quedará firme, declarándolo así el Letrado de la Administración
de Justicia (artículo 89.3 LJCA; un ejemplo, el decreto del TS de 12 de marzo de 2012 rec.
343/2012: «habiéndose agotado el plazo legalmente establecido para interponer el
recurso de casación sin que la parte recurrente C.B. haya presentado dentro del mismo
el escrito de interposición, debe declararse desierto este recurso por imperativo del
artículo 92.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa»).

Como razona la STS de 12 de febrero de 2003 es inadmisible por extemporáneo el

anuncio de un recurso de casación, sin servir la justificación del recurrente, de la
extemporaneidad existente, en su falta de emplazamiento en el recurso que dio lugar a
la sentencia recurrida y en la falta de notificación de la sentencia a este recurrente, al
entender la Sala que el recurrente tuvo conocimiento de la sentencia recurrida desde el
mismo momento de ser notificada a las partes emplazadas y personadas 1).

Como inciso, puede tener utilidad el recurso de aclaración y demás supuestos de

alteración de sentencias y autos, ya que lleva consigo la «prolongación» de facto del
plazo procesal de impugnación en casación, ya que se interrumpe el plazo de
interposición, el cual comienza a computarse de nuevo tras la resolución de tales
recursos de alteración de resoluciones.

En cuanto a la legitimación para interponer el recurso de casación obsérvese el tenor

literal del criterio: «quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido»
contrastando con el criterio del artículo 89.3 en la versión de la LJCA anterior a la LO
7/2015, que mantuvo literalmente el criterio de la reforma de la Ley 10/1992, en virtud
del cual podían interponer recurso de casación sólo quienes habían sido parte en el
procedimiento a que se contrajera la sentencia o resolución recurrida (y artículo 270 de
la LOPJ).

Tampoco es exactamente, el criterio del actual artículo 89.1, el mismo que sostiene el artículo
 82 para el recurso de apelación («el recurso de apelación podrá interponerse por quienes,
según esta Ley, se hallen legitimados como parte demandante o demandada»). O el criterio
que se barajó en tiempos de la tramitación de la LJCA, para la propia casación previendo que
pueden interponer recurso de casación quienes se hallasen legitimados como parte
demandante o demandada (artículo 88.3 del Anteproyecto inicial).

Ya antes del nuevo artículo 89.1 se entendió que los que «no pudieron» ser parte habían de
estar legitimados para interponer el recurso de casación (STS de 14 de julio de 1997, STS de 28
de junio de 1995; ATS de 17 de octubre de 1995; STS de 14 de julio de 1997 F.1 2); ATS de 13 de
diciembre de 1012 rec. 112/2012). En este sentido, la STS de 19 junio 2001 afirma la
legitimación activa para recurrir en casación a favor de quien no se personó inicialmente en
el proceso de instancia, contra sentencia que puede afectar a su situación jurídica, si bien el
caso alude a que los recurrentes en casación no fueron debidamente emplazados en instancia
pese a que habían sido parte en el proceso administrativo.

La STS de 21 de octubre de 2014 (recurso 1803/2012) sigue una interpretación pro actione ,
siguiendo la STS de 15 de diciembre de 2006 y otras que cita, y concluye que están habilitados
para preparar el recurso de casación no solo quienes hubiesen sido parte en el recurso
contencioso-administrativo en que se dictó la resolución, sino también quienes hubieran
podido serlo, lo que no supone la exigencia absoluta de haberse personado en él antes de la
sentencia, pero sí, desde luego, la personación en el proceso a quo dentro del plazo establecido
para la preparación del recurso de casación , cuyo cómputo arranca desde la última
notificación hecha a quienes se hubieren personado en el procedimiento durante el curso de
los autos.

Asimismo, se ha entendido que quienes estuvieren legitimados en instancia y fueron parte,

perdiendo después su legitimación (así, concejales que lo fueron en instancia y dejaron de ser
concejales en el momento de la casación) pueden recurrir en casación, siguiendo la STS de 23
de febrero de 2010 3).

Por otra parte, a favor del recurrente en casación puede jugar el hecho de que la causa
de inadmisión (así, la falta de legitimación) solo sea invocada por la Administración en
el momento casacional pero no antes. Es decir, la STS de 6 de abril de 2011 se enfrenta
con un supuesto por el que se ejercita una acción impugnatoria de una Orden
Ministerial de aprobación de deslinde del dominio público marítimo terrestre
careciendo de legitimación el demandante, a pesar de lo cual se sustanció el proceso en
la instancia sin que se hubiera denunciado tal deficiencia impeditiva del ejercicio de
dicha acción. Se trataba de la Autoridad Portuaria de B., no legitimada según el TS para
impugnar un deslinde. Pues bien, pese a ello, se permite la casación por haberse tenido
por legitimada y parte en instancia.

Lo mismo ha de decirse respecto del famoso acuerdo para litigar que en principio han
de presentar (para ser capaces) las personas jurídicas. Es decir, no puede invocarse esta
causa de inadmisibilidad por el recurrido (frente al recurrente que recure en casación)
ya que esta causa de inadmisibilidad afectaba al proceso de instancia y dicho recurrido
no lo manifestó así ni se juzgó por tanto en tal momento procesal, en virtud de la STS de
13 de mayo de 2011 FJ 2.º 4).

2. EL ARTÍCULO 89.2. APARTADOS DEL ESCRITO DE PREPARACIÓN

A. LETRA A DEL ARTÍCULO 89.2 DE LA LJCA

Según el artículo 89.2 de la LJCA tras la LO 7/2015:

« 2. El escrito de preparación deberá, en apartados separados que se encabezarán con un
epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan:
 a) Acreditar el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, la legitimación y
la recurribilidad de la resolución que se impugna».

A estos presupuestos acabamos de hacer referencia anteriormente.

B. LETRA B DEL ARTÍCULO 89.2 DE LA LJCA

Se trata de identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se consideran

infringidas, justificando que fueron alegadas en el proceso, o tomadas en consideración
por la Sala de instancia, o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas.

Seguirá aplicándose la doctrina tradicional del Tribunal Supremo (conforme a

numerosas sentencias) a cuyo tenor frecuentemente se identifican de forma incorrecta o
sin precisión debida las normas o la jurisprudencia, alegándose contenidos genéricos y
puramente teóricos, lo cual conlleva la improcedencia del recurso de casación. El
recurso se rechaza, por carencia manifiesta de fundamento, si se alega por ejemplo, un
precepto constitucional sin razonar en qué modo la sentencia impugnada infringe el
precepto citado o si se alega la vulneración de la jurisprudencia sin concretar en qué
forma la sentencia impugnada infringe la doctrina jurisprudencial invocada (ATS de 17
de octubre de 1997; puede verse también la STS de 3 de junio de 1997). Se exige que el
recurso haya de interponerse «consignando el precepto o preceptos procesales o
sustantivos y en su caso la jurisprudencia que ha sido infringida» (ATS de 17 de octubre
de 1997).

Se viene entendiendo que, en cuanto a la infracción en concreto de las normas , «el

juicio que debe hacerse por el Tribunal Sentenciador se circunscribe a si la sentencia
impugnada vulneró la legalidad sustantiva aplicable, integrada en la Ley formal y las
demás normas del ordenamiento jurídico sin que sea pertinente invocar unos principios
que no son los adecuados para el caso sobre el que se pronunció el Tribunal de
Instancia» (STS de 22 de septiembre de 1993; STS de 26 de septiembre de 1997 estimando
el recurso). Se viene considerando que la posibilidad de recurrir en casación alegando
infracción de las normas del «ordenamiento jurídico no excluye, en el ámbito
administrativo , la infracción de las normas reglamentarias (en este sentido, STS de 15 de
noviembre de 1993: “el motivo de casación consiste en sostener que la sentencia
recurrida ha dispuesto en relación con la Orden del Ministerio...”»; asimismo, STS de 31
de enero de 1994). Se ha estimado que la norma susceptible de basar este motivo tiene
que ser de contenido «sustantivo», es decir, no «netamente procesal » como dice la STS
de 7 de mayo de 1991 (igualmente, STS de 6 de mayo de 1994).

En cuanto a la infracción de la jurisprudencia en sentido favorable se viene

entendiendo que no se ciñe el presente caso a la infracción de jurisprudencia de la Sala
Tercera del Tribunal Supremo (STS de 20 de noviembre de 1997). Ha prosperado el
recurso por no seguir la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto
a la subsanación de los defectos de representación (STS de 18 de julio de 1997).

En este contexto cabría encajar el caso en que el recurrente entienda que la sentencia
recurrible vulnera las reglas de la jurisprudencia o de la normativa reguladora de la
sentencia (arbitrariedad, incongruencia, motivación, prueba) pero el problema es que,
con la versión anterior a la Ley 7/2015, tal interés conseguía encajar dentro de los
propios motivos de casación, mientras que no es el caso ahora en relación con los
nuevos «motivos» de interés casacional objetivo.

C. LETRA C DEL ARTÍCULO 89.2 DE LA LJCA

Según el artículo 89.2.c de la LJCA tras la LO 7/2015, se ha de acreditar, si la infracción
imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales
que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la
instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello.

Se trata de otra de las típicas argumentaciones por las que habrá de pasar el recurrente
aportando motivos en su escrito relativos a que se ha producido tal infracción, con
indefensión y que no se omitió la carga de pedir subsanación de haber existido
momento procesal para ello.

Estamos ante un presupuesto típico de fase de recurso, y especialmente desarrollado

durante los años pasados.

Sobre que se haya pedido «la subsanación de la falta o transgresión en la instancia»,

de haber existido momento procesal oportuno para ello, se viene entendiendo que no
prospera la casación cuando la omisión (o quebrantamiento de las debidas formas
procesales) tuvo remedio o subsanación posibles y el recurrente «consintió la
providencia en la que se declaraba no haber lugar al recibimiento a prueba» (por todas,
STS de 3 de marzo de 1997).

Como apunta la STS de 25 febrero 2011: «como recientemente nos recuerda la sentencia
del día diecisiete de este mes, recaída en el recurso de casación 2006/2009, es doctrina de
esta Sala, entre otras, en nuestras sentencias de diez de diciembre de mil novecientos
noventa y siete, veintinueve de junio, veintidós de octubre de mil novecientos noventa y
ocho, veintiocho de junio de mil novecientos noventa y nueve, diecinueve de mayo de
dos mil, diecinueve de abril, cinco y diecinueve de junio de dos mil uno y veintitrés de
septiembre de dos mil dos, que el motivo que habilita la casación por quebrantamiento
de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y
garantías procesales está condicionado a una doble exigencia: indefensión para la parte y
petición de subsanación en la instancia de existir momento procesal oportuno 5) » .

Sobre la parte recaen las consecuencias desfavorables que pueden derivarse de la

omisión de una garantía procesal cuando dicha omisión le es imputable, por no haber
cumplido con las debidas formas a la hora de formular el escrito de recibimiento a
prueba o por no haber hecho uso de los medios procesales de contestación en cada
momento oportunos en su defensa, esencialmente los recursos contra las decisiones
judiciales que a su juicio le perjudiquen. Consecuentemente, ya con la versión original
de la LJCA, las posibilidades de recurrir con éxito una sentencia por la omisión de
garantías procesales en el trámite de prueba eran mínimas cuando dichas garantías
pudieron subsanarse o corregirse, sin que la parte recurriera el auto denegatorio de la
prueba: la «infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales» «sólo
podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la
instancia, de existir momento procesal oportuno para ello (...)» (SSTS de 2 de julio de
1996; de 18 de junio de 1996; de 18 de junio de 1996, FJ 2.º; de 2 de octubre de 1996; de 18
de junio de 1996; de 19 de octubre de 1996; de 15 de noviembre de 1996). Así por
ejemplo, si existía momento procesal adecuado para pedir la subsanación de la presunta
falta o transgresión y la parte no hace uso de él «la falta de práctica de dicha prueba
denegada (...) resulta ahora claramente imputable a la propia inactividad de quien la
alega» (STS de 14 de noviembre de 1996; pueden consultarse, además, la STS de 14 de
julio de 1997, FJ 1; STS 7 de abril de 1998; ATS de 1 de julio de 1997, que se refiere a la
«infracción de normas jurídicas que no fueron alegadas oportunamente en la instancia
o consideradas en la sentencia recurrida»).

Es ésta además una doctrina asentada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la de

la imposibilidad de alegar la vulneración de un derecho o garantía procedimental, cuando
 dicha omisión sea imputable a la propia parte. Conforme a la jurisprudencia constitucional,
no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE cuando ésta
sea debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o
profesionales que les representen o defiendan (SSTC 112/1993, 364/1993, 158/1994, 262/1994 y
140/1997).

En este sentido, una actitud claramente contraria a las exigencias de un comportamiento

diligente en la defensa y protección de los derechos e intereses se produce en el caso de que
la parte haya tenido a su alcance los medios que le ofrece el ordenamiento jurídico y ni
siquiera los haya intentado utilizar. Sucede esto si por ejemplo, ha tenido la posibilidad de
alegar y defenderse sobre la concurrencia de un obstáculo formal, como pueda ser la firmeza
del acto impugnado, y, sin embargo, no la ha utilizado, reaccionando sólo al declararse la
inadmisibilidad del recurso en la sentencia impugnada, frente a la cual acude ante el
Tribunal Constitucional esgrimiendo las razones expuestas a fin de que le sea concedido el
amparo (STC 18/1996).

Interesa, en aplicación de la LJCA 1998 (tras la LO 7/2015) el ATS de 1 de marzo de

2017 (RCA/88/2016, FFJJ 2.º a 4.º), de la Sección de admisión de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta el artículo 89.2.c)
LJCA, del que se deriva una obligación del recurrente de, cuando denuncia la infracción
de las normas atinentes a los actos y garantías procesales, intentar antes de acudir a la
casación la subsanación de la falta en la instancia de haber tenido ocasión para ello. Por
eso, tal auto considera que, en las situaciones de incongruencia por omisión, el
recurrente debe instar ante el órgano jurisdiccional autor de la resolución la reparación
del defecto a través de incidente previsto en los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC ,
cuyo objeto es completar las resoluciones que manifiestamente omitan
pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en
el proceso. En el mencionado auto, la Sección de admisión de la Sala Tercera del
Tribunal Supremo, aplicando un criterio ya seguido por la Sala Primera desde hace
años, aunque expresamente rechazado por ella para la casación contencioso-
administrativa bajo la vigencia de la anterior regulación, precisa que no se trata de
añadir un obstáculo formal más para el acceso al recurso, sino de conferir una mayor y
efectiva protección de los derechos de los justiciables, brindándoles la oportunidad de
que el órgano judicial autor de la resolución «incompleta» la integre, sin afrontar los
costes económicos y temporales inherentes a la casación, y de otorgar mayor agilidad y
eficacia al trámite procesal de admisión del recurso de casación. Cabe, sin embargo, que
situaciones de incongruencia, no ya sólo omisivas, sino también las derivadas de un
error interno de la sentencia, puedan acceder a la casación cuando la cuestión de fondo
afectada (por el silencio o por la incoherencia) en sí misma presente interés casacional
objetivo para la formación de la jurisprudencia.

Además, e n el mencionado auto de 1 de marzo de 2017, la Sección de admisión de la Sala

Tercera del Tribunal Supremo ha precisado que ante las incongruencias omisivas
difícilmente se harán necesarios nuevos pronunciamientos de esta Sala, salvo en aquellos
supuestos en los que la omisión se refiera precisamente a una pretensión de fondo que
presente dicho interés objetivo para la formación de la jurisprudencia y se invoque como
infringidos, por su inaplicación, los preceptos que la disciplinan (FJ 3.º, punto 4.3). En
parecidos términos se expresa el auto de 21 de marzo de 2017 ( RCA/308/2016, FJ 2.º) 6).

D. LETRA D DEL ARTÍCULO 89.2 DE LA LJCA

Según el artículo 89.2.d de la LJCA tras la LO 7/2015 se ha de justificar que la o las

infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada
en la resolución que se pretende recurrir (por todos, auto de 8 de febrero de 2017,
casación 1988/2016, FJ 4.º).
 Se viene entendiendo que la transgresión de la jurisprudencia es sólo relevante si
trasciende al fallo (STS de 16 de diciembre de 1997; STS de 30 de octubre de 1997; STS de
14 de diciembre de 1995).

Como apunta HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, op. cit. «no es suficiente, pues, la mera cita de
los preceptos o de la jurisprudencia que se consideren vulnerados. Tampoco se satisface
la exigencia formulando razonamientos sobre la incorrección jurídica de la decisión
adoptada, que en la fase de preparación se da por supuesta. Se trata, nada más y nada
menos, de identificar las infracciones que apoyan la interposición del recurso y de
justificar que han sido determinantes y relevantes del fallo, por remisión a la
fundamentación jurídica que lo sustenta (auto de 5 de mayo de 2016, recurso de
casación 3280/2015, FJ 4.º). Estos criterios han sido sentados durante la vigencia del
anterior sistema del recurso de casación, pero nada impide aplicarlos bajo el nuevo
régimen casacional, pues la exigencia de justificar que las infracciones imputadas han
sido relevantes y determinantes del fallo ya estaba presente antes de la reforma de 2015
para las sentencias dictadas por las salas de lo contencioso-administrativo de los
tribunales superiores de justicia (vid. artículo 89.2 LJCA, en relación con el 86.4 LJCA,
antes de su modificación por la disposición final tercera de la Ley Orgánica 7/2015)».

E. LETRA E DEL ARTÍCULO 89.2 DE LA LJCA

Según el artículo 89.2.e de la LJCA tras la LO 7/2015 se ha de justificar, en el caso de que

ésta hubiera sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de un Tribunal
Superior de Justicia, que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho
estatal o del de la Unión Europea .

Puede verse el estudio hecho supra en relación con el artículo 86.3 de la LJCA.

F. LETRA F DEL ARTÍCULO 89.2 DE LA LJCA

Según el artículo 89.2.f de la LJCA tras la LO 7/2015 se trata de, especialmente,

fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los
supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior , permiten
apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la
Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

Evidentemente (hoy a la luz del nuevo artículo 89.2.f de la LJCA) recae sobre quien
interpone el recurso de casación la carga procesal de justificar ante el órgano
jurisdiccional este interés, igual que ya antes, si bien en torno a los motivos y demás
cargas procesales como la de citar igualmente las normas o jurisprudencia que se
consideren infringidas (nuevo artículo 89.2.b de la LJCA), sin que sea admisible confiar
esta inexcusable aportación de parte a la colaboración del órgano decisor, porque «el
criterio de Sala no puede suplir la insuficiencia sin alterar los términos en que se
encuentra planteado el debate» (ATS de 1 de julio de 1997; ATS de 1 de julio de 1997). Así
pues, el recurrente queda especialmente obligado a fundamentar en el escrito de
preparación, con singular referencia al caso, que concurre el supuesto o los supuestos
que invoca como determinantes de la presencia del interés casacional objetivo, así como
la conveniencia de un pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo (de lo
contrario, se produce la inadmisión: ATS de 8 de marzo de 2017, RCA/40/2017, FJ 2.º,
punto 6).

En cuanto a las « sentencias contradictorias» (artículo 88.2.a LJCA ), el juego

combinado de este precepto con el artículo 89.2.f) LJCA exige de quien pretende recurrir
en casación, al menos, (i) la cita precisa y detallada, que habilite sin mayor esfuerzo su
identificación y localización, de las sentencias firmes de otros órganos jurisdiccionales
eventualmente contradictorias con la recurrida; (ii) el análisis que permita constatar la
«sustancial igualdad» de las cuestiones resueltas en unas y otra, en el bien entendido
que la «cuestión» cuya igualdad se predica viene determinada tanto por la norma o la
jurisprudencia aplicada como por la realidad a la que se aplica; y (iii) la expresión de
que las sentencias confrontadas optan por tesis hermenéuticas divergentes,
contradictorias e incompatibles (auto de 8 de marzo de 2017, RCA/40/2017, FJ 2.º, punto
4.2). Se ha de subrayar que la realidad fáctica subyacente en los pronunciamientos
jurisdiccionales que se invocan como contradictorios no es irrelevante para determinar
la presencia o ausencia de esta circunstancia de interés casacional (auto de 15 de marzo
de 2017, RCA/93/2017, FJ 3.º, punto 3.3). Si la parte recurrente se limita a afirmar que la
sentencia impugnada contradice las de contraste, sin argumentar cumplidamente tal
aseveración, no podrá tenerse por debidamente cumplida la carga procesal establecida
en el artículo 89.2.f) LJCA (ATS de 7 de febrero de 2017, RCA/161/2016, FJ 3.º) 7).

En cuanto a la « doctrina gravemente dañosa para los intereses generales [artículo

88.2.b) LJCA]” »se «obliga» a que en el escrito de preparación: (i) se expliciten, de
manera sucinta pero expresiva, las razones por las que la doctrina que contiene la
sentencia discutida pueda resultar gravemente dañosa para los intereses generales, (ii)
vinculando el perjuicio a tales intereses con la realidad a la que la sentencia aplica su
doctrina, (iii) sin que baste al respecto la mera afirmación apodíctica de que el criterio
de la sentencia los lesiona (auto de 15 de marzo de 2017, RCA/93/2017, FJ 2.º, punto 4).

En cuanto a la « afección a un gran número de situaciones [artículo 88.2.c) LJCA]»

pide al escrito de preparación que (i) haga explícita esa afección, exteriorizando en un
sucinto pero ineludible análisis la previsible influencia de la doctrina en otros muchos
supuestos, (ii) sin que sean suficientes las meras referencias genéricas y abstractas, que
presupongan sin más tal afección, (iii) ni tampoco baste la afirmación de que se produce
por tratarse de la interpretación de una norma jurídica, cuya aplicación a un número
indeterminado de situaciones forma parte de su naturaleza intrínseca [autos de 25 de
enero de 2017 (RCA/15/2016, FJ 2.º; ES:TS:2017:274A) y 8 de marzo de 2017 (RCA/40/2017,
FJ 2.º, punto 5.2)]. La exigencia de justificar en el escrito de preparación la afección a un
gran número de situaciones se intensifica cuando quien recurre es una Administración
pública, que en cuanto «Administración actuante» cuenta en sus archivos con los datos
precisos para acreditar esa afección (principio de facilidad de la prueba) [auto de 25 de
enero de 2017, RCA/15/2016, FJ 2.º] 8).

Recordemos también el supuesto siguiente de «incidencia constitucional» [artículo 88.2.

LJCA, letras d) y e)] y el previsto en el artículo 88.2.f relativo al Derecho de la Unión
Europea 9)

Considérese que la lista del artículo 88.2 LJCA es abierta, de manera que el Tribunal
Supremo podrá apreciar el interés casacional objetivo por razones distintas a las
expresamente previstas en sus nueve letras. Es decir, en cierto modo, podríamos
esperar que, por esta vía, la entidad del caso concreto pudiera «salvar» al recurrente,
pese a la mala formulación del letrado. Pero con un sistema tendente a la inadmisión
parece algo ilusorio confiar en esta opción (en este contexto ATS de 21 de marzo de 2017,
RCA/308/2016, FJ 1.º). Esas «desconocidas» en la letra de la Ley razones para apreciar el
interés casacional objetivo deben hacerse valer por el recurrente en el escrito de
preparación, con carácter excepcional [debe repararse en que el artículo 89.2.f) LJCA ni
siquiera las menciona], y tal excepcionalidad le exige que justifique cuidada y
rigurosamente el interés casacional objetivo que revela la circunstancia invocada, que
lógicamente no habrá de ser reconducible a alguna de las circunstancias del apartado 2
 o de las presunciones del apartado 3 del artículo 88 LJCA (auto de 15 de marzo de 2017,
RCA/93/2017, FJ 2.º, punto 6.2) 10).

En cuanto al supuesto de « inexistencia de jurisprudencia [artículo 88.3.a) LJCA]», la

mera apelación al artículo 88.3.a), la invocación retórica de un precepto y la afirmación
apodíctica de que sobre el mismo no existe jurisprudencia no son suficientes. Se
requiere una mínima argumentación [autos de 25 de enero de 2017 (RCA/15/2016, FJ 3.º)
y 15 de marzo de 2017 (RCA/93/02017, FJ 2.º, punto 9.3)). El recurrente debe determinar
con precisión la cuestión jurídica sobre la que no existe jurisprudencia en absoluto o
sobre la que la jurisprudencia necesita ser matizada, precisada o concretada (auto de 15
de marzo de 2017, RCA/93/2017, FJ 2.º, puntos 9.1 y 9.2). En relación con este supuesto de
presumido interés casacional objetivo, el recurrente ha de evitar que quede sin
contenido invocando otros que sean contradictorios con él. Así, no cabe afirmar que no
hay jurisprudencia [artículo 88.3.a) LJCA] y al mismo tiempo sostener que la resolución
impugnada se separa deliberadamente de la existente [artículo 88.3.b) LJCA] (vid. auto
de 6 de febrero de 2017, RCA 35/2016, FJ 2.º). Ha de entenderse por jurisprudencia la del
Tribunal Supremo. Las sentencias de los juzgados y de los tribunales superiores de
justicia no constituyen jurisprudencia a la luz del artículo 1.6 del título preliminar del
Código Civil (auto de 8 de febrero de 2017, RCA/22/2016, FJ 1.º). Tampoco la sentencias de
la Audiencia Nacional 11).

En cuanto al apartamiento deliberado de la jurisprudencia [artículo 88.3.b) LJCA]

resulta insuficiente, a los efectos del artículo 89.2.f) LJCA, que el recurrente se limite a
afirmar en el escrito de preparación que el órgano autor de la resolución recurrida se
aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente, sin identificar esa
jurisprudencia ni explicar las razones por las que decide apartarse (auto de 6 de febrero
de 2017, RCA/35/2016, FJ 2.º). Por ello, la mera afirmación en el escrito de preparación de
que el juez de la instancia omite toda referencia a la jurisprudencia citada en el escrito
de demanda no cumple las exigencias del citado artículo 89.2.f) LJCA, pues para que
opere esta presunción no basta con la mera inaplicación de la jurisprudencia (auto de 8
de marzo de 2017, RCA/40/2017, FJ 3.º, puntos 3 y 4.1).

G. MODO DE ACREDITAR LOS APARTADOS DEL ARTÍCULO 89.2 DE LA LJCA

Así pues, el escrito de preparación deberá acreditar o identificar o justificar, en

apartados separados, los extremos que se contienen en las letras «a» a «f».

Aparentemente, si el recurrente cumple estos requisitos el recurso tendría que

admitirse, pero en el fondo pesa el fenómeno estadístico y aleatorio del número de
casaciones capaces de absorber el Tribunal Supremo.

Nada impide para recordar que, tanto con el modelo anterior como con el nuevo, lo
suyo es el debido rigor en el cumplimiento de los presupuestos legales del recurso de
casación, sin perjuicio de que el TS pueda actuar con flexibilidad en el caso concreto.
Bajo estos parámetros se entendió la praxis del sistema normativo precedente relativa a
la selección del motivo adecuado de recurso 12).

Es aconsejable que el escrito de preparación contenga un apartado específico en el que,

después de haber fundamentado sobre la presencia del interés casacional objetivo por
cualquiera de las razones de los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA, se justifique que
resulta conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo. Resulta aconsejable
porque, si bien el Tribunal Supremo no ha rechazado recursos de casación por la nota
formal de carecer el escrito de preparación de consideraciones específicas sobre la
conveniencia de un pronunciamiento por su parte, si lo ha hecho materialmente,
 negándose a admitir recursos en los que, estando presente en abstracto el interés
casacional por darse algunas de las circunstancias contempladas en los apartados 2 y 3
del artículo 88 LJCA, no ha reputado conveniente pronunciarse, bien por tratarse de una
norma nueva, nunca interpretada, pero referida a una materia sobre la que ya existe
jurisprudencia (auto de 27 de enero de 2017, RCA/41/2016, FJ 2.º), bien por proponer una
cuestión inédita sobre un precepto ya abordado por la jurisprudencia, pero carente de
toda nota de generalidad que haga conveniente y justifique una decisión del Tribunal
Supremo (auto de 8 de marzo de 2017, RCA/46/2017, FJ 3.º, punto 5).

H. EL ARTÍCULO 89.3, 4 Y 5 DE LA LJCA: ACTUACIONES DE LA SALA DE INSTANCIA TRAS

EL ESCRITO DE PREPARACIÓN

A partir del apartado tercero, el artículo 89 se encarga de regular las incidencias

procesales en la propia Sala de instancia, una vez presentado el escrito de presentación:

Haciendo síntesis de tales incidencias podemos distinguir estas situaciones, destacando

directamente en negrita las ideas más relevantes:

– Si el escrito de preparación no se presentara en el plazo de treinta días, la sentencia o

auto quedará firme, declarándolo así el Letrado de la Administración de Justicia
mediante decreto. Contra esta decisión sólo cabrá el recurso directo de revisión
regulado en el artículo 102 bis de esta Ley (apartado tercero del artículo 89 de la LJCA).

– Si, aun presentado en plazo, no cumpliera los requisitos que impone el apartado 2
de este artículo , la Sala de instancia , mediante auto motivado, tendrá por no
preparado el recurso de casación, denegando el emplazamiento de las partes y la
remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo. Contra este auto únicamente podrá
interponerse recurso de queja , que se sustanciará en la forma establecida por la Ley
de Enjuiciamiento Civil (apartado cuarto del artículo 89 de la LJCA).

– Si se cumplieran los requisitos exigidos por el apartado 2, dicha Sala, mediante auto en
el que se motivará suficientemente su concurrencia, tendrá por preparado el recurso de
casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del
plazo de treinta días ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Supremo, así como la remisión a ésta de los autos originales y del expediente
administrativo 13). Puede hacerse notar en este momento que con la nueva regulación de
la LO 7/2015 esa comparecencia ante el Tribunal Supremo ya no conlleva la
presentación por el recurrente del escrito de interposición del recurso de casación,
como sucedía en la regulación anterior a la reforma del recurso de casación.

–Se añade: Y, si lo entiende oportuno, emitirá opinión sucinta y fundada sobre el

interés objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia, que unirá al oficio de
remisión (apartado quinto del artículo 89 de la LJCA) 14).

– Contra el auto en que se tenga por preparado el recurso de casación, la parte recurrida
no podrá interponer recurso alguno, pero podrá oponerse a su admisión al tiempo de
comparecer ante el Tribunal Supremo, si lo hiciere dentro del término del
emplazamiento.

El ATS de 2 de febrero de 2017 (rec.110/2016 ) deja claro que la Sala del Tribunal
Superior de Justicia o Audiencia Nacional «prepara» y la Sala contenciosa del
Supremo «admite» sin que aquélla deba pronunciarse sobre la existencia del interés
casacional:
 «Conforme a lo dispuesto en el art.89.4 de la Ley de esta jurisdicción lo que atañe a la Sala o
Juzgado de instancia es la verificación de si el escrito de preparación cumple con las
exigencias previstas en el art.89.2 LJCA. Le incumbe, en particular y desde una perspectiva
formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y
recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación
hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción
denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una
argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o
algunos de los supuestos que conforme a los apartados 2 y 3 del art.88 LJCA permiten
apreciar el interés casacional objetivo».

Y añade ahora en perspectiva de lo que constituye contenido negativo de la labor de las

Salas de instancia:
«No le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el
recurrente, como hace aquí la Sala de instancia, ni pronunciarse sobre la efectiva
concurrencia de ese interés objetivo casacional que determina la admisión del recurso pues
esas es una función que corresponde en exclusiva a esta Sala (art.88 y 90.2 LJCA)».

Por tanto, respecto de la preparación del recurso en las Salas de instancia: la actividad
de confirmación de su preparación correcta por la Sala de instancia con el consiguiente
impulso hacia el Supremo es una actividad esencialmente «formal». Únicamente
verifican si hay «un esfuerzo argumentativo». En consecuencia, podrá producirse la
denegación de la preparación por evidenciar una falta de «esfuerzo argumentativo» en
supuestos tales como los siguientes (pueden verse también los Autos del TS de los
recursos 3238/2016 y 2989/2016 15)).

El ATS de 6 de febrero de 2017 (rec.35/2016) inadmite un recurso de casación en

materia de extranjería al paso que informa sobre el interés casacional objetivo: «
Sin embargo, el escrito de preparación no justifica suficientemente el interés casacional
pues se limita a afirmar apodícticamente que la Sala de instancia se aparta
deliberadamente de la jurisprudencia existente, sin identificar ni la concreta
jurisprudencia aplicada en la resolución que se recurre ni las razones por las que la Sala
decide apartarse, deliberadamente, de la doctrina en ella contenida. De modo que no
concurren ninguna de las dos circunstancias que exige la letra b) del apartado 3 del art.
88 LJCA para declarar admisible el recurso por esta causa». (...) «Carece
manifiestamente de trascendencia casacional por depender la cuestión de las
circunstancias concurrentes en cada caso que, como sucede además en el supuesto de
autos, son tomadas en la debida consideración. La cuestión planteada en casación, en
consecuencia, carece de la nota de generalidad que vendría a justificar un
pronunciamiento de esta Sala para establecer una pauta que pudiera servir de
orientación para la eventual resolución de otros casos, al margen de las singulares
circunstancias concurrentes en ellas. Por lo que procede estar a lo dispuesto en el último
apartado del artículo 88 de nuestra Ley Jurisdiccional».

Igualmente, el ATS de 8 de febrero de 2017 (rec. 206/2016) admite un recurso de

casación en materia tributaria (Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales)
aduciendo:

«Se hace, por lo tanto, necesario un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que
establezca un criterio claro sobre la cuestión, resolviendo las contradicciones doctrinales
existentes entre los distintos tribunales superiores de justicia, que de paso ratifique o
rectifique el sostenido en unificación de criterio por el Tribunal Económico-Administrativo
Central. De esta manera, el Tribunal Supremo sirve al principio de seguridad jurídica y, por
su intermediación, al de igualdad en la aplicación de la ley (artículos 9.3 y 14 de la
Constitución Española)».

En este caso el recurrente invocaba un criterio dispar jurisprudencial sobre la misma

 cuestión, nada menos que siete Salas con una interpretación (Valencia, Andalucía,
Castilla y León, Canarias y Baleares) y otras contraria (Aragón y La Rioja), así como una
Sala que cambió de criterio (Galicia).

De este artículo 89 LJCA y del artículo 87 bis LJCA, apartado 1 se desprende que, como
las cuestiones de hecho quedan excluidas del recurso de casación, no tiene sentido tener
por preparado –so pretexto de que cumple los requisitos formales propios del escrito de
preparación– un recurso que se mueve únicamente por el terreno vedado de las
apreciaciones fácticas. Ahora bien, si este obstáculo para dar curso al escrito de
preparación no resulta con evidencia de su lectura (como puede ocurrir, v.gr., cuando
en él no se discuten tanto los hechos como las consecuencias jurídicas anudadas a ellos)
lo procedente es tener el recurso por bien preparado y proceder de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 89.5 LJCA (siempre, por supuesto, que se cumplan los demás
requisitos a los que la Ley condiciona la viabilidad de dicho escrito) [auto de 8 de marzo
de 2017, queja 8/2017, FJ 3.º] 16).

Como antes decíamos, pero ahora en este contexto, el TS destaca la importancia del
complemento de las sentencias (artículos 267.5 de Ley Orgánica del Poder Judicial y
215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de modo que antes de acudir al Supremo, si se
observa que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, ha de acudirse a dicha vía
incidental . Nos referimos a la STS de 1 de marzo de 2017 (rec. de casación 88/2016). En
consecuencia, se inadmite el recurso de casación (sin costas) y se ordena retrotraer las
actuaciones para que el recurrente haga uso de tal derecho.

«Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 89.2.c) LJCA, cuando, como ocurre en este
caso, el recurrente se queje en casación de la incongruencia omisiva de la sentencia que
combate, haciendo pivotar sobre tal silencio jurisdiccional su pretensión ante el Tribunal
Supremo, resulta legítimo exigirle que antes acredite, como presupuesto de procedibilidad,
haber instado sin éxito el complemento de la sentencia por el cauce previsto en los artículos
267.5 LOPJ y 215.2 LEC.

(...) Exigir, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89.2.c) LJCA, a los recurrentes en casación
que denuncien incongruencias omisivas que, antes de instar el recurso, pidan por el trámite
de los indicados preceptos que se subsane la falta no supone añadir un obstáculo formal más,
desproporcionado, para la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Muy al
contrario, redunda en una mayor y efectiva protección de los mismos, porque se les brinda la
oportunidad de que la Sala autora. (...) Por todo ello, esta Sala estima que exigir, con arreglo a
la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA, que frente a situaciones de incongruencia
omisiva los recurrentes en casación antes de promover el recurso intenten la subsanación de
la falta por el trámite de los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC, refuerza los derechos procesales
de los litigantes y redunda en una mayor agilidad y eficacia del trámite procesal de admisión
de los recursos de casación preparados».

3. ARTÍCULO 90. ACTUACIONES DEL TRIBUNAL SUPREMO TRAS LA

RECEPCIÓN DE LOS AUTOS

De este artículo 90.1 de la LJCA es primeramente destacable el apartado primero

cuando se refiere a la posibilidad de oír a las partes personadas por plazo común de
treinta días acerca de si el recurso presenta interés casacional objetivo para la
formación de jurisprudencia.

Novedoso es (en la regulación de la LJCA) el apartado segundo cuando afirma que la

admisión o inadmisión a trámite del recurso será decidida por una Sección de la Sala de
lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo integrada por el Presidente de la
Sala y por al menos un Magistrado de cada una de sus restantes Secciones 17). Decimos
que esta regulación es original en el texto de la LJCA, pero no lo es en cuanto al
funcionamiento del Tribunal Supremo, pues tal apartado no hace sino recoger lo que
venía siendo el sistema de admisión de todas las modalidades del recurso de casación:
así, por citar la normativa más reciente anterior a la LO 7/2015, el Acuerdo de la Sala de
Gobierno del Tribunal Supremo del día 19 de noviembre de 2014, sobre la composición
y funcionamiento de las Salas y Secciones del Tribunal Supremo y asignación de
ponencias que deben turnar los Magistrados en 2015 (publicado en el BOE de 8 de enero
de 2015 mediante Acuerdo de 23 de diciembre de 2014 de la Comisión Permanente del
Consejo General del Poder Judicial) prevé en la letra A) de la Regla Segunda de la Sala
Tercera del Tribunal Supremo (Reparto de asuntos entre las secciones de la Sala Tercera
en el año 2015) que «la Sección Primera de dicha Sala Tercera conocerá en primer lugar
de la admisión de recursos de casación, casación en interés de la ley y cuestiones de
ilegalidad». Y según la Regla Primera.3 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
(Funcionamiento), tal Sección Primera durante 2015 estaba integrada por todos los
Presidentes de las Secciones y presidida por el Presidente de la Sala. Exactamente la
misma regulación se mantiene en el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal
Supremo del día 2 de noviembre de 2015 –posterior pues a la Ley Orgánica 7/2015–,
sobre la composición y funcionamiento de las Salas y Secciones del Tribunal Supremo y
asignación de ponencias que deben turnar los Magistrados en 2016 (Acuerdo publicado
en el BOE de 30 de noviembre de 2015 mediante Acuerdo de 12 de noviembre de 2015 de
la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial).

En el apartado tercero se concreta la forma que ha de adoptar la resolución sobre la

admisión o inadmisión del recurso, siguiendo en principio la lógica de que las
resoluciones motivadas, y cuando esto se exige, son autos, y en caso contrario
providencias:
a) En los supuestos del apartado 2 del artículo 88 , en los que ha de apreciarse la existencia
de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la resolución adoptará la
forma de providencia , si decide la inadmisión, y de auto , si acuerda la admisión a trámite.
No obstante, si el órgano que dictó la resolución recurrida hubiera emitido en el trámite que
prevé el artículo 89.5 opinión que, además de fundada, sea favorable a la admisión del
recurso, la inadmisión se acordará por auto motivado.

b) En los supuestos del apartado 3 del artículo 88 , en los que se presume la existencia de
interés casacional objetivo, la inadmisión se acordará por auto motivado en el que se
justificará que concurren las salvedades que en aquél se establecen.

Tales autos de admisión (determina el apartado siguiente del artículo 90 de la LJCA)

precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional
objetivo e identificarán la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de
interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo
exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Por su parte, las providencias de inadmisión únicamente indicarán si en el recurso de

casación concurre una de estas circunstancias:

a) Ausencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación o recurribilidad de la resolución

impugnada;

b) Incumplimiento de cualquiera de las exigencias que el artículo 89.2 impone para el escrito
de preparación;

c) No ser relevante y determinante del fallo ninguna de las infracciones denunciadas; o

d) Carencia en el recurso de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Primeramente, estos casos vienen a ser una nueva llamada, al recurrente, para que se
fije por dónde puede ir la inadmisión por parte de la Sala, sin perjuicio, insistimos, del
carácter discrecional de los mismos. Esta práctica, de una providencia, para la
inadmisión, y limitándose a indicar una de tales circunstancias, será acorde a la práctica
del TC y los amparos, pero no parece nada acorde a la sensibilidad de un justiciable a
quien se le hace cargar finalmente con las consecuencias económicas de un muy
laborioso escrito de preparación del recurso de casación, para terminar la historia «de
este modo».

La mención legal (a que se inadmite por «providencia»), en los casos del 88.2, que son el
quid desde el punto de vista del recurrente más común, es muy expresiva de la nueva
legislación, anticipándonos cómo va a funcionar el régimen de admisiones: inadmisión,
por providencia, sin motivar (pues incluso se descarta un auto), a salvo de las
menciones, simples menciones, de las letras del artículo 90.4. Lo suyo es que las
inadmisiones se razonen y que, por ello mismo, sean autos no providencias, como venía
siendo por cierto (artículo 93.2, e incluso el 90.2 en la versión anterior, ambos, de la
LJCA), y como es incluso para los casos del nuevo artículo 88.3 de la LJCA (artículo
90.3.b), siguiendo una lógica procesal incluso elemental; pero la intención del nuevo
sistema legal es clara (con la providencia) y quien ha redactado este precepto que ahora
nos ocupa lo ha hecho con todo conocimiento de causa, porque este es una de las claves
de la nueva regulación 18). De hecho, la regulación ahora es mucho más pormenorizada
que antes, sobre este mismo trámite, pese a referirse por igual a la fase de posible
inadmisión en sede ya del TS.
No es inoportuno además recordar la jurisprudencia que, ya con anterioridad a la versión de
la LJCA dada por la LO 7/2015, viene incidiendo en la falta manifiesta de fundamento como
redundante de inadmisión, esto es, si el recurso, por la forma en que se ha planteado, tiene
una «carencia manifiesta de consistencia» o fundamento 19). Se inadmitirá el escrito de
interposición si se fundamentara como si el recurso de casación fuera un recurso de apelación
(ATS de 7 de abril de 1997, declarándose Asimismo, la inadmisibilidad del recurso) o «como si
de una demanda se tratara», «sin la debida formulación con precisión y separación de los
distintos motivos en que se funda el recurso, con cita expresa de los preceptos y de la
jurisprudencia que se consideran infringidos en cada uno de los motivos» (STS de 4 de mayo
de 1998).

Y todo ello, por contrapartida, no impedirá necesariamente alegar, si se desea, en algún caso
que así se interprete, que la inadmisibilidad es concebida por el Tribunal Supremo como
excepcional, ya que sólo procederá cuando el defecto (por ejemplo, en el fundamento de un
motivo de casación) sea «manifiesto y ostensible» (STS de 28 de abril de 1997). No obstante,
vienen siendo muy numerosos los supuestos considerados como manifiestamente
improcedentes (ATS de 9 de enero de 1997; ATS de 15 de enero de 1997; ATS de 20 de enero de
1997). Y ahora más, obviamente.

De hecho, es pertinente recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de

Estrasburgo considera que el excesivo formalismo en la admisibilidad de los recursos de
casación puede constituir una vulneración de la Convenio del Consejo de Europa para la
salvaguarda de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de
1950 (en particular, han condenado al Reino de España la sentencia de 9 de noviembre de
2004, –asunto Sáez Maeso c. España–, la sentencia de 22 de julio de 2008 –asunto Barrenechea
Atucha c. España– y la de 8 de enero de 2009 –asunto Golf de Extremadura SA c. España–).

En suma, de un sistema normativo basado en pautas algo regladas pero con conceptos
jurídicos indeterminados a efectos de decretar la admisión del recurso de casación
(«sustancialmente», «manifiestamente») pasamos a un modelo en la actualidad que
reconoce abiertamente su carácter discrecional en favor del Supremo y la propia Sala de
instancia.

Ha perdido sentido la admisión parcial del antiguo artículo 93.4 de la LJCA («si la
inadmisión no fuera de todos los motivos aducidos, dictará también auto motivado,
continuando la tramitación del recurso respecto de los motivos no afectados por el auto
 de inadmisión parcial») 20). Ahora, como puede comprobarse, ni la inadmisión siempre
se declara por auto, ni se requiere unanimidad en determinados casos (artículo 93.4 de
la LJCA en la versión de 1998).

Por otro lado, viene entendiéndose que las causas de inadmisión no apreciadas en el
trámite establecido a tal efecto se convierten en causas de desestimación 21). No obstante,
el antiguo artículo 95.1 preveía el fallo de inadmisión por sentencia. Sin embargo, esa
jurisprudencia parecería más acorde con la nueva versión de la LJCA tras LO 7/2015 en
tanto en cuanto el artículo 93.1 suprime la mención a la posibilidad de inadmitir el
recurso en la sentencia y el artículo 92.5 in fine afirma que en el escrito de oposición a
la casación ya no se puede pretender la inadmisión del recurso.
Así pues , en la regulación actual (tras la LO 7/2015) ha cambiado el régimen de admisiones e
inadmisiones. Los hitos serían ahora, primero, la posible inadmisión por la Sala de instancia
(artículo 89.4 de la LJCA); segundo, ya en el TS, tras la posible audiencia del artículo 90.1, la
detallada fase de inadmisiones del artículo 90.3 y 4 de la LJCA, en el contexto del escrito de
preparación de la casación, ante una Sección de la Sala específica para el conocimiento de las
admisiones; y finalmente el artículo 92.3 con otra posible inadmisión en el propio TS una vez
presentado ya el recurso de casación por la Sección de la Sala competente por razón de la
materia. Con anterioridad el artículo 90.2 preveía, sin mayor énfasis, una posible inadmisión
una vez presentado el anuncio, y, por su parte, el artículo 93.2, preveía la posible inadmisión
por el TS una vez interpuesto el recurso de casación, sin perjuicio de declarar la inadmisión
antes del recurso de casación (artículo 92).

Ahora, por tanto, tras la LO 7/2015 la inadmisión se enfatiza más, recayendo el peso del juicio
de inadmisión sobre la fase previa a la interposición del recurso de casación y con posterioridad
al escrito de preparación del mismo, tanto por la Sala de instancia como por el TS. Antes en
cambio se enfatizaba más la posible inadmisión con posterioridad a la interposición del
recurso de casación (artículo 93.2).

Por otro lado, la audiencia ahora (artículo 92.4) se produce una vez presentado el recurso de
casación. Con anterioridad a la LO 7/2015 la audiencia igualmente se producía en esta fase
(artículo 93.3). Ahora bien, con el régimen anterior, el énfasis estaba puesto en la inadmisión
tras la fase de interposición del recurso de casación (artículo 93.2), mientras que ahora el
énfasis de inadmisión (una vez el asunto llega al Supremo) está en la fase previa al recurso de
casación (artículo 90.3), donde no se prevé audiencia. Es decir, providencia (en los casos del
artículo 88.2), sin motivación pues, sin recurso (artículo 90.5) y sin audiencia.

En efecto, según el apartado 5 de este artículo 90, «contra las providencias y los autos de
admisión o inadmisión no cabrá recurso alguno». Es la regulación que faltaba para completar
el cuadro. Con este artículo 90.5 queda perfecto (si bien en la línea del antiguo artículo 93.6
de la LJCA).

La regulación que sigue es la siguiente, en este artículo 90 de la LJCA: 6. El Letrado de la

Administración de Justicia de Sala comunicará inmediatamente a la Sala de instancia la
decisión adoptada y, si es de inadmisión, le devolverá las actuaciones procesales y el
expediente administrativo recibidos. 7. Los autos de admisión del recurso de casación se
publicarán en la página web del Tribunal Supremo. Con periodicidad semestral, su Sala de lo
Contencioso-administrativo hará público, en la mencionada página web y en el «Boletín
Oficial del Estado», el listado de recursos de casación admitidos a trámite, con mención
sucinta de la norma o normas que serán objeto de interpretación y de la programación para
su resolución. 8. La inadmisión a trámite del recurso de casación comportará la imposición
de las costas a la parte recurrente, pudiendo tal imposición ser limitada a una parte de ellas o
hasta una cifra máxima.

4. ARTÍCULO 91. EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LA SENTENCIA

RECURRIDA

Salvo matices de redacción, la regulación actual reproduce el artículo 91 de la LJCA

versión procedente. Dice así:

1. La preparación del recurso de casación no impedirá la ejecución provisional de la

sentencia recurrida.

Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. Cuando de
ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas
que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la
presentación de caución o garantía para responder de aquéllos. No podrá llevarse a efecto la
ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada
en autos.

2. La constitución de la caución se ajustará a lo establecido en el artículo 133.2 de esta Ley.

3. El Tribunal de instancia denegará la ejecución provisional cuando pueda crear situaciones

irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación.

4. Cuando se tenga por preparado un recurso de casación, el Letrado de la Administración de

Justicia dejara testimonio bastante de los autos y de la resolución recurrida a los efectos
previstos en este artículo.

La ejecución provisional requiere una decisión posterior a la sentencia, que pondere los
intereses en juego, teniendo como límite la creación de situaciones irreversibles o
perjuicios de imposible reparación en cuyo caso, la medida de ejecución provisional
debe ser denegada (apartado 3 del art. 91 LJCA).

La inicial rigidez con la que la ejecución provisional de las sentencias estaba

configurada en el Derecho procesal administrativo (artículo 96.1 de la LJCA de 1956:
apelación en ambos efectos), en claro contraste con lo que era propio de otros
ordenamientos jurídico-comparados, fue paulatinamente cediendo.

Fue paulatinamente cediendo , primero a raíz del Decreto-Ley de 4 de enero de 1977, que
instauraba tanto la Audiencia Nacional como la regla de apelación de las sentencias en
un solo efecto devolutivo, y después, con la promulgación de la Ley 62/1978 (artículo 9.1,
en el mismo sentido que la norma anterior). A pesar de estos «avances» no estaba
previsto ni regulado en la legislación procesal administrativa el instituto de la ejecución
provisional, por lo que la jurisprudencia comenzó a aplicar supletoriamente el artículo
385 de la LEC 1881, que regulaba la ejecución provisional de sentencias recurridas en
apelación.

El paso importante frente a esa rigidez inicial de la LJCA se dio mediante la

promulgación de la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal que afirmó la
«posibilidad de ejecución provisional de la sentencia recurrida» (artículo 98.1 de la LJCA
de 1956). Esta reforma palió sólo en cierta medida la necesidad de aplicar
supletoriamente la LEC, ya que el artículo 1722 de la precedente LEC de 1881 (que
regulaba la ejecución provisional de sentencias una vez que se tenga por preparado el
recurso de casación) ha venido aplicándose por la jurisprudencia a efectos del
procedimiento a seguir para solicitar y acordar la ejecución provisional, y
especialmente, respecto de la ponderación de intereses que lleva consigo tal decisión
(STS de 27 de enero de 1998; STS de 27 de enero de 1998). Preveía el citado artículo 1722
que la ejecución provisional se decretará a petición de parte interesada si dicha parte
presta fianza o aval bancario suficiente, debiendo además el Tribunal acceder o denegar
la ejecución pedida mediante resolución motivada (AATS de 11 de enero y 22 de octubre
de 1993, de 13 de mayo y 24 de julio de 1996; ATS de 10 de julio de 1997; STS de 19 de
junio de 1997).

Ocurre que la LJCA reguló finalmente esta cuestión tanto respecto del recurso de
casación (artículo 91) como del recurso de apelación (artículo 84), siendo en ambos
casos la regulación prácticamente idéntica.

En la actual regulación (tras la LO 7/2015) pervive la regla del artículo 98.1 de la LJCA
precedente (es decir, anterior a la LO 7/2015)) y por tanto ni la preparación del recurso
de casación ni la interposición del recurso de apelación impedirá la ejecución
provisional de la sentencia recurrida.

Por otra parte se prevé la denegación de la ejecución provisional de la sentencia por el

Juez o Tribunal cuando la misma pueda crear situaciones irreversibles o causar
perjuicios de difícil reparación (artículos 91.3 y 84.3 de la LJCA, utilizando este último la
expresión «perjuicios de imposible reparación», en vez de «perjuicios de difícil
reparación»; ATS de 20 de marzo de 1990).

Fuera de estos casos podrá el órgano jurisdiccional acordar la ejecución provisional. La

jurisprudencia, basándose en el artículo 1722 de la precedente LEC de 1881, venía
exigiendo la prestación de fianza o aval en todo caso en que se decretara la ejecución
provisional de la sentencia. Sin embargo, la regulación de la LJCA difiere en este punto
de la práctica jurisprudencial anterior, ya que sólo para los casos en que de dicha
ejecución provisional pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán
acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios y
también podrá exigirse la prestación de caución o garantía para responder de tales
perjuicios (artículos 91.1 y 84.1 de la LJCA; AAN de 3 de octubre de 1996 AA , 4, 1997, §
80).

Por ello, en los casos en que no se derive ningún tipo de perjuicio de la ejecución
provisional no será necesaria la prestación de caución alguna, y, según el artículo 84.5,
tampoco lo será cuando se trate de la ejecución provisional de sentencias recurridas en
apelación que haya sido instada por la Administración Pública. Regulación esta que se
plantea en el marco de la apelación, pero no de la casación, planteándose su aplicación a
esta última. También persiste la inseguridad en el hecho de si, pese a no exigirse fianza,
uno por ello deja de ser responsable de posibles daños causados por la ejecución
provisional, lo que nos tememos que no es el caso.

En los casos en que sea necesaria la caución u otra medida, la ejecución provisional no
podrá llevarse a efecto hasta que aquélla esté constituida y acreditada en autos. Esta
regla, prevista hoy en los artículos 91.1 in fine y 84.1 de la LJCA, venía aplicándose ya
judicialmente con el apoyo del artículo 1722 de la LEC de 1881, afirmando la posibilidad
de ejecución provisional siempre que se cumplieran los requisitos y garantías
establecidos en dicho artículo (prestación de fianza o aval bancario suficientes), ya que
de lo contrario la sentencia «carecería de fuerza ejecutiva» (ATS de 29 de abril de
1997) 22).

La constitución de la caución se ajustará a lo establecido al efecto en el artículo 133.2 de

la LJCA respecto de las medidas cautelares (artículos 91.2 y 84.2 de la LJCA). Esta puesta
en relación de la ejecución provisional y las medidas cautelares no es caprichosa porque
la virtualidad o significación procesal de las medidas cautelares (a efectos de otorgar al
ciudadano una justicia a tiempo y adecuada a sus derechos e intereses) puede ser
trasladada al presente tema de la ejecución provisional 23).

En cuanto al procedimiento de ejecución provisional, señala únicamente la LJCA en el

artículo 91 que podrá ésta ser instada por las partes favorecidas por la sentencia y se
ordena que cuando se tenga por preparado un recurso de casación, el Letrado de la
Administración de Justicia deje testimonio bastante de los autos y de la resolución
recurrida, con el fin de evitar que, si se solicita la ejecución provisional, haya que pedir
testimonio literal de la sentencia al Tribunal Supremo, a quien se han remitido los autos
 para que conozca del recurso de casación. En el artículo 84 de la LJCA se regula sin
embargo de forma más extensa este procedimiento (audiencia a las demás partes y
plazo para resolver sobre la ejecución provisional).

Los autos que resuelvan sobre la ejecución provisional prevista en el artículo 91 de la

LJCA serán recurribles en casación (artículo 87.1.d de la LJCA) y los que resuelvan sobre
la ejecución provisional prevista en el artículo 84 de la LJCA serán apelables en un solo
efecto (artículo 80.1.e de la LJCA).

El TS recuerda, por otra parte, que «la ejecución provisional de la sentencia subsume o
sustituye la de los actos originariamente impugnados» (STS de 11 de abril de 1996).

La STS de 18 de marzo de 2009 (recurso de casación) 1104/2007 estudia la legitimación

para instar la ejecución provisional, concluyendo que ha de haber sido parte en el
proceso.

La doctrina general, en materia de ejecución provisional, se contiene en el marco del

recurso de apelación (supra).

5. ARTÍCULO 92.1 Y 2: TREINTA DÍAS PARA LA INTERPOSICIÓN DEL

RECURSO DE CASACIÓN

La nueva regulación de la interposición del recurso de casación difiere sustancialmente

en relación con la regulación anterior de la LJCA, ya que antes de la LO 7/2015 era la
Sala del TSJ la que, una vez realizado el examen de admisibilidad del recurso de
casación, notificaba a las partes el emplazamiento para comparecer ante el Tribunal
Supremo en el plazo de treinta días y en dicha comparecencia la parte recurrente en
casación debía presentar su escrito de interposición del recurso de casación. Y era
entonces también cuando la Sala del TSJ remitía los autos judiciales al Tribunal
Supremo.

En la actualidad, tras la reforma de la LJCA, es el propio Tribunal Supremo el que otorga

plazo para la interposición del recurso: una vez se admite el recurso por la Sección de
Admisión (Sección 1.ª) de la Sala Tercera, el Letrado de la Administración de Justicia de
dicha Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo dicta
diligencia de ordenación en la que dispone remitir las actuaciones a la Sección de dicha
Sala competente para su tramitación y decisión por razón de la materia y en la que hará
saber a la parte recurrente que dispone de un plazo de treinta días, a contar desde la
notificación de aquélla, para presentar en la Secretaría de esa Sección competente el
escrito de interposición del recurso de casación 24). Durante este plazo, las actuaciones
procesales y el expediente administrativo están de manifiesto en la Oficina judicial.

Una vez transcurrido dicho plazo, si el escrito de interposición no se presenta, se

declarará desierto el recurso ordenando la devolución de las actuaciones al órgano
judicial de que procedieran.

6. ARTÍCULO 92.3: APARTADOS DEL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN DEL

RECURSO DE CASACIÓN

Pues bien, es importante el apartado 3 de este artículo 92 de la LJCA, donde se expresan

los apartados que ha de contener el escrito de interposición; apartados que se
encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan. En realidad, este
 artículo 92.3 expresa los dos planteamientos propios del recurso de casación. Por un
lado, el tema de la infracción de norma o de jurisprudencia con mayor razonamiento
ahora y por otro lado un ejercicio de precisión de las pretensiones que interesan. En
efecto, lo primero es (artículo 93.2.a de la LJCA) exponer razonadamente por qué han
sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el
escrito de preparación. Y lo segundo precisar el sentido de las pretensiones que la parte
deduce y de los pronunciamientos que solicita.

Se corrobora nuevamente la referencia central a la infracción de norma y

jurisprudencia como eje del escrito de preparación (artículo 89.2 de al LJCA) y del
recurso propiamente dicho (artículo 92.3.a de la LJCA).

Este artículo 92.3 no escatima esfuerzos al letrado. El recurso no puede extenderse a

otra u otras sentencias o normas no consideradas en el escrito de presentación. Y
además debe «analizar», «y no sólo citar», las sentencias del Tribunal Supremo que a
juicio de la parte son expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar su
aplicabilidad al caso. Pero es que, en la propia fase de preparación, se requiere que el
escrito de preparación identifique «con precisión» las normas o la jurisprudencia que se
consideran infringidas, justificando además que fueron alegadas en el proceso (...).

7. ARTÍCULO 92.4: AUDIENCIA

El apartado 4 de este mismo artículo 92 aborda una cuestión debatida. Se afirma que «si
el escrito de interposición no cumpliera lo exigido en el apartado anterior, la Sección de
la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo competente para la
resolución del recurso acordará oír a la parte recurrente sobre el incumplimiento
detectado y, sin más trámites, dictará sentencia inadmitiéndolo si entendiera tras la
audiencia que el incumplimiento fue cierto. En ella, impondrá a dicha parte las costas
causadas, pudiendo tal imposición ser limitada a una parte de ellas o hasta una cifra
máxima».

Por tanto, el artículo 92.4 prevé el referido trámite de audiencia, cuestión en la que nos
extendimos al comentar el artículo 90 de la LJCA supra. Añadimos a tales reflexiones
ahora, en cuanto al fondo, que el nuevo sistema legal parece concebido bajo la ratio de
otorgar una audiencia (en el 90.4) por el hecho de que el recurrente ha superado la fase
de preparación del recurso, considerando que, entonces, esta audiencia tiene el sentido
de dar una oportunidad al letrado, una vez se ha observado que el caso planteado es
admisible, mientras que, en el contexto del examen de la preparación del escrito
casacional, no se prevé audiencia en el contexto de la inadmisión, porque la causa no es
susceptible de superar el filtro de la admisión, y no hay más que decir ni que subsanar.
El 90.4 viene a ser, por su naturaleza, una especie de vis rara de subsanación de fondo.

No obstante, puede ser interesante observar la evolución hasta llegar a este criterio. En el
artículo 93.3 de la LJCA en su redacción anterior a la LO 72015 ya constaba esta misma regla
de audiencia cuando se decía que la Sala, antes de resolver, «pondrá de manifiesto»
sucintamente la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas por plazo de
diez días «para que formulen las alegaciones» que estimen procedentes.

Con anterioridad el artículo 100.2.c de la LJCA de 1956 declaraba que el recurso era
inadmisible si éste «carece manifiestamente de fundamento o se hubieran desestimado en
cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales», añadiendo que « en este caso , antes
de dictar el auto de inadmisión tenía que darse audiencia a la parte». Esta regulación dio
lugar a una jurisprudencia del Tribunal Supremo que se reiteró en una infinidad de autos en
los que se generalizaba el régimen de inadmisión del recurso sin audiencia, a salvo del
supuesto de la previa desestimación en cuanto al fondo de otros recursos sustancialmente
 iguales. Vale, pues, con reproducir a modo de ejemplo, uno de estos autos (ATS de 17 de
noviembre de 1997 FJ 4.º y véase también el ATS de 1 de diciembre de 1997): «Las
consideraciones anteriores se hacen –somos conscientes de ello– sin oír a la parte recurrente,
toda vez que la audiencia previa sólo es preceptiva en uno de los casos previstos en el
apartado c) del artículo 100.2 de la LJCA –concretamente cuando se hubieran desestimado en
el fondo otros recursos sustancialmente iguales–, pues la primera causa de inadmisibilidad
de este apartado “carencia manifiesta de fundamento”, puede apreciarse directamente y sin
más por el contenido del escrito de interposición donde han de constar los motivos y su
soporte argumental (sentencia del Tribunal Constitucional n.º 37/1995, de 7 febrero) siendo
innecesario poner ahora de manifiesto a la recurrente una causa de inadmisibilidad, la ya
citada de carencia de fundamento, cuya concurrencia resulta de las actuaciones sin
introducir ningún otro elemento de juicio. Esto supone un cambio de criterio respecto al
observado hasta ahora por la Sala, proclive a la audiencia previa del recurrente en todo caso,
pero entendemos que tal cambio, además de encontrar sólido anclaje en la ley, responde al
propósito de agilizar un trámite en el que la experiencia ha demostrado después de más de
cuatro años desde la entrada en vigor de la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal
que se producen frecuentes dilaciones determinadas principalmente por el ingente número
de casaciones que ingresan en este Tribunal, pero a las que también contribuye la apertura
indiscriminada de un incidente que el Legislador ha querido reservar para un caso
determinado, sin que ello implique una situación de indefensión para el recurrente que
pudiera desembocar en una falta de tutela judicial efectiva (así resulta, entre otras, de la
Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 138/1995, de 25 septiembre)» 25).

8. ARTÍCULO 92.5. LA OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN

Seguidamente ( ex artículo 92 apartado 5 de la LJCA) se produce el traslado del escrito de

interposición a la parte o partes recurridas y personadas para que puedan oponerse al
recurso en el plazo común de treinta días 26).

Se añade en el artículo 92.5: «durante este plazo estarán de manifiesto las actuaciones
procesales y el expediente administrativo en la Oficina Judicial». Una regulación similar
se contemplaba en el antiguo artículo 94 de la LJCA y por eso resulta aplicable, a título
explicativo, al último inciso de este artículo 92.1 de la LJCA, la STS de 18 de abril de 1995:
«ciertamente, en contra de lo dispuesto por la Ley de la jurisdicción contencioso-
administrativa, no se efectuó entrega de copia de cada uno de los recursos de casación
interpuestos para que la contraria formalizase por escrito, en el plazo de treinta días, su
oposición al recurso de la otra parte, pero, sin embargo, tal infracción sólo acarrearía la
nulidad de actuaciones si se hubiese producido indefensión (...)».

Finalmente, el apartado 5 del artículo 92 de la LJCA afirma que «en el escrito de

oposición no podrá pretenderse la inadmisión del recurso». La regulación anterior
(artículo 94.1 de la LJCA de 1998) afirmaba que en el escrito de oposición se podrán
alegar causas de inadmisibilidad del recurso, siempre que no hayan sido rechazadas por
el Tribunal en el trámite anterior del antiguo artículo 93.

Puede plantearse si cabría adhesión a la casación. La LJCA no contempla la posibilidad

de que la parte recurrida se adhiera al recurso en algún punto concreto, como puede
hacerse en el recurso de apelación de la LJCA (art. 85.4), que supone una oposición al
recurso de apelación presentado por el apelante presentando además motivos de
recurso contra la sentencia.

Distinto es el caso en que al posible recurrente en casación se le pasa el plazo de recurso

y quiere, en su posición de parte recurrida, defender la posición del recurrente, que es
algo así como la famosa imposibilidad de que en instancia el codemandado defienda la
posición del demandante y que, por tanto, no procede 27). En este sentido, a veces, de
forma pragmática, simplemente no se consideran las pretensiones de la Administración
 que actúa como parte recurrida (en casación) en casos en que su interés coincide con la
parte recurrente: la STS de 1 de marzo de 2016 (recurso de casación n.º3102/2014) dice
en este contexto: «ha venido a formalizar su oposición a la estimación de este recurso,
en realidad, solamente una entidad, la Fundación Ecotic (por medio de su escrito de
fecha 9 de marzo de 2015), porque no podemos considerar como tal las manifestaciones
vertidas por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares en su escrito de 3 de marzo
de 2015, sino antes bien lo contrario, en tanto que realmente encaminadas tales
manifestaciones a combatir la sentencia impugnada y por tanto a defender igualmente
la legalidad de la actuación cuestionada en la instancia, distorsionando de este modo la
posición procesal que le cumple ostentar en dicho trance».

En estos supuestos referidos en último lugar se habla de adhesión, pero es distinto del
caso que planteamos inicialmente (de la adhesión como es en el marco de la apelación),
pese a que esta jurisprudencia citada estaría informando de la imposibilidad de la
adhesión propiamente dicha.

Sobre la adhesión como tal, en el sentido de si el recurrido puede atacar la sentencia

aprovechando el recurso de casación formulado de contrario, para atacar dicho
recurrido, él mismo, la sentencia una vez que se le había pasado el plazo de treinta días
para interponer el escrito de preparación de la casación, la STS de 23 de abril de 2015
(recurso 1171/2013 FJ 3.º) afirma que no procede la adhesión en la casación, porque solo
la ha previsto el legislador para la apelación, pero no para la casación, y las regulaciones
«no son intercambiables». Y porque el recurso de casación «se regula adecuadamente en
la sección tercera del capítulo II del título cuarto de la LJCA, mientras que el recurso de
apelación en la sección segunda».

Este criterio, pese a su contundencia, nos parece lege ferenda discutible, porque no
parece tan claro que el recurrido, si recurre otro sujeto, no debiera poder plantear,
como en apelación, motivos contrarios a la sentencia para mejorar su posición. Una
posible referencia de estudio podría ser la adhesión en el recurso de casación en el
Derecho comunitario europeo (STJUE de 10 de noviembre de 2016, C 449/14).

El apartado 6 de este artículo 92 de la LJCA alude a que se acordará la celebración de

vista pública (incluso de oficio) salvo que entendiera que la índole del asunto la hace
innecesaria (...).

En la versión anterior (artículo 94.2 y 3) se afirmaba más bien que, transcurrido el

plazo, háyanse o no presentado escritos de oposición, el letrado de la administración de
justicia señalará día y hora para celebración de la vista de acordarlo así la Sala o, de no
ser así, declarará que el pleito está concluso para sentencia». Concretamente, «habrá
lugar a la celebración de vista cuando lo pidan todas las partes o la Sala lo estime
necesario, atendida la índole del asunto. La solicitud de vista se formulará por otrosí en
los escritos de interposición del recurso y de oposición a éste».

9. REFLEXIÓN FINAL SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN

Desde una perspectiva general, esta regulación mantiene, por tanto, el característico
sistema de dos fases: primero, la preparación del recurso de casación; segundo, el
recurso propiamente dicho. El mayor rigor de la fase de preparación del recurso podría
verse fruto de las mayores exigencias que se vinieron poniendo a dicha fase, ya que en
aplicación de la versión original de la LJCA 1998 se fueron inadmitiendo por el TS
escritos de preparación del recurso de casación por considerarlos no suficientemente
fundamentados (AATS de 14 octubre 2010 y de 3 de febrero de 2011).
 Sin embargo, tal como venimos argumentando, en este contexto general del especial
rigor que se exige para el recurso de casación contrastando con un régimen de admisión
discrecional y con el hecho del porcentaje no elevado de admisiones que se están ya
produciendo, nos suscita igualmente dudas esta doble fase, de preparación y recurso.

10. ARTÍCULO 93.1. SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO DE

CASACIÓN

Este apartado afirma que «la sentencia fijará la interpretación de aquellas normas
estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que,
en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del
Tribunal Supremo. Y, con arreglo a ella y a las restantes normas que fueran aplicables,
resolverá las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, anulando la
sentencia o auto recurrido, en todo o en parte, o confirmándolos. Podrá, asimismo,
cuando justifique su necesidad, ordenar la retroacción de actuaciones a un momento
determinado del procedimiento de instancia para que siga el curso ordenado por la ley
hasta su culminación».

Esta regulación recuerda a los efectos de la estimación del recurso de casación (artículo
95 de la LJCA versión precedente), pero es más que clara la diferencia, ya que este
precepto citado en último lugar iba matizando, en función del motivo en cuestión, si el
TS mandaba reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido
en la falta, o resolvía lo que correspondiera dentro de los términos en que apareciera
planteado el debate.

En otro orden de cosas, cuando este artículo 93 de la LJCA afirma que la sentencia
«resolverá las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso» ello debiera llevar a
resolver un problema que se está planteando en la práctica procesal, relativo a casos
paradójicos en que un particular recurre en instancia con varias pretensiones fundadas
en Derecho, estimándose el recurso contencioso-administrativo por una de tales
pretensiones, dejándose sin juzgar los restantes, de modo que, una vez recurre la parte
contraria, centra ésta todos sus esfuerzos en combatir esa pretensión que dio lugar a la
estimación del recurso. La cuestión entonces es que, si en casación el TS da la razón al
recurrente que perdió en instancia por entender que le asiste razón en cuando a esa
concreta pretensión invocada, ello no debe llegar a dejar sin juzgar los demás
pretensiones de la demanda de la parte que venció en instancia.

11. ARTÍCULO 93.2. INCOMPETENCIA

El precepto afirma que «si apreciara que el orden jurisdiccional contencioso-

administrativo no es competente para el conocimiento de aquellas pretensiones, o que
no lo era el órgano judicial de instancia, anulará la resolución recurrida e indicará, en el
primer caso, el concreto orden jurisdiccional que se estima competente, con los efectos
que prevé el artículo 5.3 de esta Ley, o remitirá, en el segundo, las actuaciones al órgano
judicial que hubiera debido conocer de ellas».

Esta regulación recuerda, evidentemente, al artículo 88.1.A y B de la versión precedente

de la LJCA 1998 28).

En todo caso, la praxis de los años precedentes informa de este tipo de

pronunciamientos:
 Incurre en exceso de jurisdicción el Juez o Tribunal que conoce un asunto que no es de
su competencia jurisdiccional (Kompetenz). «El ejercicio de la jurisdicción, como
proclama el artículo 117.3 de la Constitución, sólo es factible dentro de los procesos,
conforme a las normas de competencia y procedimientos que las leyes establezcan. El
exceso de jurisdicción supone la inobservancia de normas procesales esenciales
imperativas por parte de los órganos judiciales» y es motivo de casación (STS de 25 de
abril de 1996).

Es igualmente procedente su invocación cuando la materia no corresponde a la jurisdicción

contencioso-administrativa por corresponder a una jurisdicción extranjera o a la
Administración o a la jurisdicción militar (STS de 15 de julio de 1997).

Tampoco plantea excesivos problemas el defecto de jurisdicción. Éste se manifiesta cuando

un determinado órgano jurisdiccional niega erróneamente que le corresponde la jurisdicción
para resolver acerca de la pretensión que se le somete. «El defecto de jurisdicción supone la
inobservancia de normas procesales esenciales imperativas por parte de los órganos
judiciales; de ahí que, con razón, de aparecer este vicio grave, sea motivo de recurso de
casación» (STS de 26 de junio de 1996). 29)

En cuanto a la incompetencia, la función legal es pretender que la pretensión ejercitada se

dilucide judicialmente en el cauce procedimental preestablecido por la Ley.

La competencia se refiere a la distribución objetiva, funcional y territorial entre los órganos

jurisdiccionales dentro del mismo orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y no a la
delimitación del orden jurisdiccional contencioso-administrativo frente a otros órdenes
jurisdiccionales (STS de 5 de diciembre de 1997).

Por otra parte, se reitera en este momento la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual « la
competencia de las Salas de esta Jurisdicción es improrrogable , presupuesto que, por afectar
al orden público procesal, puede y debe ser examinado por aquéllas, tanto a instancia de
parte como incluso de oficio, con carácter previo al posible estudio de las cuestiones de
fondo» (STS de 27 de enero de 1997).

La inadecuación del procedimiento viene configurándose como un caso extraño en el proceso

administrativo, gracias a que las distintas pretensiones se canalizan a través de un mismo
proceso. Los problemas pueden acaso plantearse entre procedimiento ordinario y
procedimientos especiales (STS de 16 de abril de 1996), y, tras la LJCA de 1998, entre éstos y el
procedimiento abreviado (esencialmente por razón de la cuantía o por haberse ejercitado en
el recurso la pretensión del artículo 29.2 de la LJCA).

12. ARTÍCULO 93.3. INTEGRACIÓN DE LOS HECHOS

Dice el precepto: «3. En la resolución de la concreta controversia jurídica que es objeto

del proceso, el Tribunal Supremo podrá integrar en los hechos admitidos como
probados por la Sala de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén
suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte
necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o
de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder».

Esta regulación recuerda al antiguo artículo 88.3 de la LJCA, si bien este precepto aludía
a cuando el recurso de casación se fundara en el motivo de quebrantamiento de las
formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o
de las que rigen los actos y garantías procesales la LJCA de 1998. Si bien no estaba
prevista, expresamente, esta regulación en la LJCA precedente, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo venía admitiendo la posibilidad de integrar las afirmaciones fácticas
contenidas en la resolución recurrida (véase la STS de 30 de septiembre de 1996, AA , 8,
1997, § 154).
13. ARTÍCULO 93.4. COSTAS PROCESALES

En materia de costas procesales, los recursos de casación han dejado –desde el 22 de

julio de 2016, tras la reforma de la LJCA por la LO 7/2015 por la que se modifica la L.O.
6/1985– de seguir las normas generales de las costas del artículo 139.2 LJCA (criterio del
vencimiento) y se aplica el sistema o criterio de las condiciones. Efectivamente, según el
actual 139.3, en el nuevo recurso de casación se impondrán las costas de conformidad
con lo previsto en el nuevo artículo 93.4 LJCA, es decir, que en principio cada parte
abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. No obstante, se podrán
imponer las costas a una sola de las partes cuando la sentencia aprecie, y así lo motive,
que ha actuado con mala fe o temeridad, pudiéndose en tal caso limitar su importe a
una parte de ellas o hasta una cifra máxima.

Sin embargo, es preciso hacer notar que la inadmisión a trámite del recurso de casación
( ex artículos 90.8 y 92.4 de la LJCA redactados Asimismo, por la L.O. 7/2015, de 21 de
julio) comportará la imposición de las costas a la parte recurrente, pudiendo tal
imposición ser limitada a una parte de ellas o hasta una cifra máxima.

FOOTNOTES
1

«La doctrina constitucional que ha venido interpretando el artículo 64 de la Ley de la

Jurisdicción es totalmente clara al respecto (Sentencias del 4 de abril de 1985, 27 de noviembre
de 1986, 28 de febrero de 1994, 27 de mayo de 1996 y muchas otras), subrayando que la
protección que se trata de otorgar al interesado en el mantenimiento del acto administrativo del
que deriva su derecho no llega hasta el punto de considerar anulable la tramitación en la que se
ha omitido su emplazamiento personal y directo, si es que consta acreditado que dicho
interesado tenía perfecto conocimiento siquiera extraprocesal de la existencia del mismo. Esa
doctrina es perfectamente extrapolable al caso que ahora nos ocupa, en el que se pretende
legitimar la extemporánea interposición del recurso de casación a través del ardid de solicitar
en 10 de junio de 1997 la notificación personal de la Sentencia de 24 de abril anterior, cuyo
contenido le era fehacientemente conocido al solicitante desde el 23 de mayo del mismo año.
Pero es que no solamente el recurso resulta extemporáneo y en consecuencia desestimable por
su inadmisibilidad, sino que esta Sala considera acertada la argumentación de los recurridos
alegando que el señor M. N., y demás colitigantes, tenían perfecto conocimiento de la existencia
del recurso contencioso que concluyó con la anulación de la Resolución del Consejo General
invalidando la elección de los nuevos miembros de la Junta de Gobierno en la convocatoria del
año 1994, y que, hubiesen sido o no emplazados de manera personal, eran conscientes de la
existencia del proceso de invalidación, habiendo optado, sea por negligencia u otro motivo, por
no comparecer en calidad de codemandados. No a otra conclusión nos conduce la naturaleza
del acto objeto del proceso, la convivencia profesional en el mismo Colegio de los actuales
recurrentes con los demandantes de nulidad, la clara alusión a la existencia de los
procedimientos pendientes efectuada en el acto del requerimiento notarial del 23 de mayo de
 1997 y la circunstancia evidenciada de que el mismo señor M. venía simultaneando, en aquella
época, el ejercicio de sus funciones con el desempeño del cargo de asesor de la Presidencia del
Consejo General de Colegios de Enfermería».

«Las personas interesadas o titulares de derechos que pudieron comparecer voluntariamente

en el proceso y no lo hicieron, carecen de legitimación para interponer el recurso de casación.
Es decir, aunque la actividad desplegada por la Sala de instancia tendente a lograr el
emplazamiento personal de la Comunidad Foral no llegase a producir el efecto deseado
(dictando dos providencias en las que se requería a la Administración del Estado con esta
finalidad), si la Administración Autonómica tuvo real conocimiento de la existencia del recurso
contencioso-administrativo, la falta de personación es imputable a la propia parte (Comunidad
Foral) y la consecuencia derivada de ello, de no poder considerársele como parte a los efectos de
interponer la casación, ha dependido de su actitud pasiva en primera instancia». «Si la parte, a
pesar de su evidente interés en el litigio, no fue emplazada personalmente, dicha omisión haría
inaplicable respecto de ella la regla jurisprudencial anterior, si se tiene presente que se le
cercenaría la posibilidad de recurrir por causas que no le son imputables, con la clara
indefensión que esto comporta».

«A) En primer lugar, y de conformidad con el artículo 63.1.b de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), plantea la citada entidad ahora recurrida la
falta de legitimación de los Concejales recurrentes por cuanto, si bien los mismos ostentaban tal
condición, del Ayuntamiento de S., y votaron en contra del Acuerdo parcialmente anulado, sin
embargo, ya habían perdido la condición de Concejales de la citada Corporación local en el
momento del inicio del Incidente de inejecución de sentencia, careciendo, pues, según se
expresa, de toda referencia material con el litigio. En concreto, el citado precepto dispone que
“Junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo
podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del
ordenamiento jurídico:... b) Los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra
de tales actos y acuerdos”.

La causa de inadmisión ha de ser rechazada. Obvio es que los mismos, con independencia de su
continuidad, o no, como Concejales del Ayuntamiento de S..., siguen, desde la perspectiva
procesal que nos ocupa, siendo partes en el recurso contencioso-administrativo que en su día
interpusieron, sin que el Incidente de inejecución de sentencia pueda considerarse como un
procedimiento independiente y autónomo, pues de lo que ahora se trata es, simplemente, de
determinar la forma de ejecutar la sentencia en el procedimiento dictada; a mayor
abundamiento, tampoco podría negárseles la condición de personas afectadas por el litigio, que
ellos mismos interpusieron tras haber votado en contra, y a las que el artículo 104.2 de la
LRJCA considera legitimadas para instar la ejecución forzosa de la sentencia.
 B) También ha de rechazarse, desde una segunda perspectiva, la misma falta de legitimación
con base en la ausencia de alegaciones de los citados recurrentes a la solicitud municipal de
inejecución de sentencia; esto es, así como la Sala de instancia les impidió la proposición de
pruebas, por la ausencia de tales alegaciones (en las que debería haberse incluido la solicitud
del Incidente a prueba con fijación de puntos de hecho), igualmente debería habérseles
impedido que recurrieran en súplica el primero de los Autos que ahora se impugnan. Ya hemos
dicho que se trata de personas que fueron parte en el procedimiento principal –parte
recurrente–; que continúan con dicha condición procesal a pesar de haber dejado de ser
Concejales; que, además, son personas afectadas; y, en fin, añadimos, que no pierden ninguna
de las citadas condiciones por el hecho de que les precluyera un determinado trámite procesal
de alegaciones, pues no obstante ello –y sin perjuicio de lo que diremos en relación con la
prueba– su actuación procesal puede continuar en el litigio».

«En cuanto a la inadmisibilidad del recurso por no haber sido aportado el acuerdo para recurrir
adoptado por los órganos competentes de las personas jurídicas actoras, conforme a lo
dispuesto en el artículo 45.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, la pretensión de la
Abogacía del Estado no puede ser acogida pues la cuestión ha sido suscitada por primera vez
ahora en casación, al formular su oposición al recurso, debiendo notarse que el citado artículo
45.2.d) se refiere al escrito de iniciación del recurso contencioso administrativo y no al de
formalización del recurso de casación, para el que la legitimación activa es ostentada, de
conformidad con el artículo 96.3 de la Ley Jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo
modificado por la Ley 10/1992 de 30 de abril, por quienes hubieren sido parte en el proceso a
que se contraiga la sentencia».

Añade: «del examen de las actuaciones practicadas en autos, ambos presupuestos o requisitos
se cumplieron al no haberse practicado por la Sala las pruebas documentales, consignadas
como números 2 y 3 del escrito de proposición, presentado en fecha veinticuatro de noviembre
de dos mil seis, pues, a pesar de que la codemandada no impugnara la providencia de
veinticinco de julio de dos mil, en la que el Tribunal precisó que “la falta de práctica
documental a que se refiere, no reviste especial transcendencia que imposibilite a las partes
evacuar dicho trámite de conclusiones. Ello, sin perjuicio de que este Tribunal al momento de
deliberación y fallo del presente recurso, pudiese acordar, si así lo estimase pertinente, su
práctica para mejor proveer”; es lógico que no se recurriera aquella resolución que dejaba
abierta la práctica de las mencionadas documentales como diligencia para mejor proveer, pues
en su escrito de conclusiones de tres de septiembre de dos mil siete reiteró que como diligencia
para mejor proveer –hoy diligencias finales– que se acordara la práctica de las referidas
documentales. Por otra parte, entendemos frente al criterio de la Sala de instancia que al no
practicarse las mencionadas pruebas documentales se ocasionó indefensión para la recurrente,
dado que las citadas documentales tenían una trascendencia vital para justificar la causa de
 inadmisibilidad alegada en cuanto tenían por finalidad acreditar la validez y eficacia de la
notificación realizada en la oficina de farmacia de la señora (...). Por todo ello, nuestra Sala
entiende que procede estimar el motivo de casación invocado y retrotraer las actuaciones
procesales al momento inmediatamente anterior a la presentación por las partes intervinientes
en la instancia de sus escritos de conclusiones, para que la Sala acuerde que se practique la
prueba solicitada por la recurrente y una vez practicada con los requisitos que exige la Ley,
prosiga su tramitación dictando en su día la sentencia que proceda».

J. HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, «La nueva casación contencioso-administrativa (primeros pasos)»

Revista General de Derecho Constitucional (Iustel, n.º 24, abril 2017).

J. HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, «La nueva casación contencioso-administrativa (primeros pasos)»

Revista General de Derecho Constitucional (Iustel, n.º 24, abril 2017).

J. HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, «La nueva casación contencioso-administrativa (primeros pasos)»

Revista General de Derecho Constitucional (Iustel, n.º 24, abril 2017).

Pueden verse los consejos para formular la preparación de la casación de J. HUELIN MARTÍNEZ DE

VELASCO, «La nueva casación contencioso-administrativa (primeros pasos)» Revista General de

Derecho Constitucional (Iustel, n.º 24, abril 2017).

10

Pueden verse los consejos para formular la preparación de la casación de J. HUELIN MARTÍNEZ DE

VELASCO, «La nueva casación contencioso-administrativa (primeros pasos)» Revista General de

Derecho Constitucional (Iustel, n.º 24, abril 2017).

11

Pueden verse los consejos para formular la preparación de la casación de J. HUELIN MARTÍNEZ DE

VELASCO, «La nueva casación contencioso-administrativa (primeros pasos)» Revista General de

Derecho Constitucional (Iustel, n.º 24, abril 2017).
12

La lógica estaba en acreditar bien los motivos y en no equivocarse en la selección de los mismos
(ATS de 10 de septiembre de 1997 inadmitiendo el recurso ante la invocación errónea del
«quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras
de la sentencia»; puede verse también STS de 7 de febrero de 1997; ATS de 29 de septiembre de
1997; ATS de 19 de diciembre de 1997; STS de 15 de noviembre de 2012 [RJ 2013, 258]).

Se ha inadmitido el recurso por el hecho de que se invocó incorrectamente un «motivo» pero

encajando la argumentación en otro, sin poderse alegar subsidiariamente los motivos: STS de 26
de septiembre de 1997; ATS 9771/2011 de 29 de septiembre de 2011 Id Cendoj:
28079130012011201771; STS de 7 de abril de 2014, Rec. 3181/2011; AATS de 15 de junio de 1998,
recurso de casación 9114/1997, 14 de julio de 1998, recurso de casación 5482/1997, 16 de enero
de 1998, recurso de casación 6740/1997, y 6 de marzo de 1998, recurso de casación 4720/1997 y
STS, Sala Tercera, Sección Sexta, de 30 de junio de 2009 (rec. 1858 / 2007; STS de 6 de mayo de
2003, Rec. 3746/1998).

13

Comparecencia que habrá de hacerse, obviamente, mediante procurador al ser órgano

colegiado. El Anteproyecto de LJCA (artículo 89.1 BOCG de 30 de septiembre de 1995) insistía en
la comparecencia mediante Procurador pero la redacción final del artículo 90 no lo ha
mantenido, pese a considerarse aquélla implícita en el criterio general de representación
mediante Procurador ante órganos colegiados (artículo 23 de la LJCA; ATS de 19 de enero de
1998). Incidiendo en esta cuestión, se ha debatido si la comparecencia ante el Tribunal Supremo
por parte de las CC.AA. en recurso de casación había de hacerse mediante Procurador, ya que si
bien el artículo 447 de la LOPJ sólo se refiere a los letrados, a efectos de conferir la defensa y la
representación en juicio de las CC.AA., la LJCA de 1956 (tras la reforma de la Ley de Medidas
Urgentes) en su artículo 97.1 requiere la comparecencia mediante Procurador. La
jurisprudencia fue vacilante, pues inicialmente entendió que era necesaria la comparecencia
mediante procurador (en este contexto se sitúa cronológicamente el trabajo de P. GONZÁLEZ
SALINAS, REDA , 87, 1995, p. 437) pero posteriormente, a raíz del ATS de 3 de julio de 1996
(comentado a su vez por E. HINOJOSA MARTÍNEZ, RanAP , 27, 1996, p. 187) se entendió que no era
necesaria. Finalmente, la STS de 7 de octubre de 1997 insiste en que la evolución de la doctrina
jurisprudencial ha llevado a admitir la comparecencia en los recursos de casación por medio de
los letrados integrantes de sus servicios jurídicos por estimarse compatible con el artículo 447
de la LOPJ y el artículo 97.1 de la LJCA anterior.

14

Esta regulación llama la atención, valorándose en principio positivamente al servir para

auxiliar al TS en su función enjuiciadora por parte de un órgano judicial que tiene buen
conocimiento de la causa, al haberla juzgado en instancia. En general, parece que la nueva
regulación confía en el primer examen de admisión de la Sala de instancia, oportuno en
 principio. Algunos autores han destacado ese posible papel más activo ahora de la Sala de
instancia en las casaciones, cuando comentan este artículo 89.4 y 5, si bien con un énfasis acaso
excesivo en el papel de una Sala de instancia que, generalmente, en la práctica, se mostrará algo
decantada en la defensa de la posición de su pronunciamiento. Por otro lado, aunque el 86
habla de las sentencias de los Juzgados como susceptibles de recurso de casación, el legislador
parece que se olvida –en el articulado posterior– de tales juzgados.

15

A. PALOMAR OJEDA, «Los primeros autos de admisión de recurso de casación en el orden

contencioso-administrativo conforme a la nueva regulación casacional», La Ley 8920, 13 de
febrero de 2017.

16

Si se trata de sentencias dictadas por los juzgados, sólo resultan éstas recurribles si contienen
una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales y son susceptibles de extensión de
efectos (artículo 86.1 LJCA, párrafo 2.º). Para comprobar si la sentencia es recurrible, el juez de
lo contencioso-administrativo debe verificar (i) si es susceptible de extensión de efectos, (ii) si se
ha argumentado por el recurrente que contiene una doctrina gravemente dañosa para los
intereses generales y (iii) si el escrito de preparación reúne los requisitos a que se refiere el
artículo 89.2 LJCA (con el alcance ya expresado). La primera de esas circunstancias es objetiva
(los artículos 110 y 111 LJCA determinan qué sentencias pueden ser objeto de extensión de
efectos), por lo que es comprobable por el juez autor de la resolución que se pretende recurrir.
La segunda, sin embargo, no lo es; respecto de ella el juez debe ceñirse a constatar que el escrito
de preparación contiene un razonamiento específico encaminado a justificar la existencia de la
doctrina gravemente dañosa para los intereses generales que se denuncia; pero la
determinación de si, efectivamente, tal requisito concurre materialmente en el supuesto
analizado es competencia reservada al Tribunal Supremo [autos de 27 de febrero de 2017
(queja 36/2017, FJ 2.º) y 28 de febrero de 2017 (queja 37/2017, FJ 2.º)]. El juez de lo contencioso-
administrativo no puede, pues, decidir si su sentencia contiene o no una doctrina gravemente
dañosa para los intereses generales, a efectos de determinar si es susceptible de recurso de
casación (J. HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, «La nueva casación contencioso-administrativa (primeros
pasos)» Revista General de Derecho Constitucional , Iustel, n.º 24, abril 2017).

17

El artículo añade: «con excepción del Presidente de la Sala, dicha composición se renovará por
mitad transcurrido un año desde la fecha de su primera constitución y en lo sucesivo cada seis
meses, mediante acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo que determinará sus
integrantes para cada uno de los citados periodos y que se publicará en la página web del Poder
Judicial».
18

Para una interpretación «curiosa» del régimen de admisión, a fin de concluir su compatibilidad
con el artículo 24 CE puede verse F. VELASCO CABALLERO, «Motivación de las resoluciones de
inadmisión en la nueva casación contenciosa (I): constitucionalidad abstracta de la nueva
regulación», Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa , 2016.

19

ATS de 14 de abril de 1997; artículo 92.4 de la LJCA). No es inoportuno insistir en esta

correlación entre la ausencia de cumplimiento de los requisitos formales del recurso y la causa
de «recurso manifiestamente infundado» (ATS de 14 de noviembre de 1997; ATS de 14 de
noviembre de 1997; ATS de 17 de noviembre de 1997; ATS de 28 de noviembre de 1997; ATS de
14 de abril de 1997.

20

Esta regulación (que tiene referencia en el artículo 104 de la LJCA de 1956) llevó a matizar que,
declarada la inadmisibilidad por los motivos principales, se cierra la posibilidad de examinar
los restantes motivos sobre el fondo del tema debatido, siempre que sólo puedan ser
considerados de haber resultado aquél procedente (ATS de 17 de septiembre de 1997). Asimismo,
este régimen se relacionaba con la cuantía, cuando el TS declaraba la inadmisibilidad respecto
de las «liquidaciones cuya cuantía sea inferior a la exigida para el recurso de casación» y la
admisibilidad respecto de las que excedan de dicha cuantía (STS de 22 de julio de 1998).

21

STS de 30 de mayo de 1997; STS de 9 de octubre de 1997; STS de 22 de noviembre de 1997): «esta
falta de relación entre los motivos de casación invocados y las razones jurídicas en que se basa
la sentencia recurrida deberían haber sido causa suficiente para inadmitir el recurso
interpuesto (hoy artículo 93.2.b LJCA) si bien, como hemos declarado reiteradamente (...) las
causas de inadmisión, una vez admitido a trámite el recurso de casación, se transforman en
causa de desestimación al dictarse sentencia».

22

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2002, rec. 1211/2000, estima el recurso
de apelación contra la ejecución provisional de la sentencia que condena a la Administración al
pago de una suma de dinero en concepto de daños y perjuicios ante la falta de presentación de
aval al que se condicionaba la ejecución. La consecuencia es que procede devolver la suma
percibida por parte de la ejecutante.
23

En este sentido, «como ha dictado esta Sala en Autos de 17 de septiembre 1993, 23 de

septiembre 1994 y 30 de marzo 1995, en supuestos de haberse producido sentencia, aunque no
sea firme por ser susceptible de recurso, carece de significado la suspensión del acto
administrativo impugnado ya que en este caso no se trataría de la ejecutividad de éste, sino de
la ejecución provisional de una sentencia recurrible, de manera que huelga cualquier
consideración o resolución sobre la suspensión del acto administrativo impugnado» (STS de 27
de junio de 1996; ATS de 20 de julio de 1998).

24

La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo aprobó el 15 de junio de 2016 la composición de la

Sección de Admisión de la Sala Tercera.

25

Puede verse la STC 138/1995; asimismo, en idéntico sentido que el auto que acaba de
transcribirse, ATS de 14 de noviembre de 1997; ATS de 14 de noviembre de 1997; ATS de 28 de
noviembre de 1997; ATS de 17 de octubre de 1997; ATS de 1 de julio de 1997; ATS de 23 de
septiembre de 1997; ATS de 22 de diciembre de 1997, etc.

26

Añade el precepto: «durante este plazo estarán de manifiesto las actuaciones procesales y el
expediente administrativo en la Oficina judicial. En el escrito de oposición no podrá
pretenderse la inadmisión del recurso».

27

STS de 29 de mayo de 2013 recurso de casación 761/2012; ATS 18819/2005, Id Cendoj:

28079130052005200149, n.º de Recurso: 1715/2002; STS 6846/2012 (Id Cendoj:
28079130052012100660, n.º de recurso: 5686/2010; P. SALA SÁNCHEZ/J.A. XIOL RÍOS/R. FERNÁNDEZ
MONTALVO, Derecho procesal administrativo , tomo IV, Barcelona 2013, citando la STS de 20 de
noviembre de 2002 [RJ 2002, 10344]; ATS de 20 de noviembre de 2001 [RJ 2002, 849], STS
de 17 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 98], citando otras resoluciones.

28

«Este motivo casacional debe entenderse comprensivo de los supuestos de decisiones que
desconozcan los límites de la jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás
poderes del Estado» (ATS de 10 de septiembre de 1997).
 29

En cambio, el silencio judicial sobre una de las cuestiones planteadas no es por sí mismo
«defecto de jurisdicción», ya que aquél consiste, en cambio, en la «falta de ejercicio de la
facultad jurisdiccional» (STS de 23 de junio de 1997; STS de 23 de abril de 1996; STS de 15 de
julio de 1997). Esto no quiere decir tanto que la incongruencia de la sentencia no pueda basar el
recurso de casación como que tenga que alegarse apoyándose en otro motivo (concretamente el
quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras
de la sentencia).

El hecho de que se inadmita el recurso por el Tribunal de instancia no implica la posibilidad de

acceder al Tribunal Supremo alegando la vulneración del procedimiento correspondiente para
el ejercicio de la pretensión, porque dicha inadmisión es una simple consecuencia o resultado
final de la tramitación del proceso conforme al procedimiento legalmente establecido, regla que
deja deducir la STS de 25 de noviembre de 1997.

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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XLI. La revisión de sentencias (artículo 102 LJCA) y recursos de reposición
contra las resoluciones del Letrado de la Administración de Justicia (artículo 102 bis de
la LJCA)

Capítulo XLI

La revisión de sentencias (artículo 102 LJCA) y

recursos de reposición contra las resoluciones
del Letrado de la Administración de Justicia
(artículo 102 bis de la LJCA)

Sumario:

1. Naturaleza del procedimiento de revisión

2. Motivos del procedimiento de revisión
3. En el contexto de sentencias posteriores con criterio distinto, del TEDH y del TJUE
4. La STC 30/2017 de 27 de febrero de 2017
5. Régimen procesal
A. Plazos, procedimiento y efectos
B. Reglas de competencia
6. Procedimiento de revisión en materia de responsabilidad contable
7. Recursos contra las resoluciones del letrado de la Administración de Justicia (artículo
102 bis de la LJCA)
A. Introducción
B. La sentencia del TC de 17 de marzo de 2016, rec. 5344/2013

1. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN

Puede decirse que la regulación vigente sigue el modelo de la Ley 10/1992, de 30 de

 abril, que redujo y depuró los supuestos del artículo 102 de la LJCA de 1956 1).

La regulación de la LJCA puede por otra parte entenderse acorde con lo establecido
en el artículo 1796 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero.

En cuanto a la naturaleza de este procedimiento, se precisa, no sin vacilaciones, que el

denominado procedimiento de revisión más que un auténtico recurso, que no lo es, es
en verdad una demanda rescisoria. No es un recurso, pues se presenta frente a
sentencias firmes y la firmeza de una resolución judicial significa que contra ella no
cabe recurso alguno (STS de 3 de noviembre de 1997). De ahí que se haya abandonado
en la LJCA mediante la reforma de noviembre de 2009 la terminología de recurso de
revisión referido a la revisión de sentencias y se haya adoptado la de procedimiento de
revisión de sentencias. Como ya nos consta, mediante esa misma Ley 13/2006 se
introdujo el recurso de revisión contra ciertas resoluciones del letrado de la
Administración de Justicia en el artículo 102 bis .

La singularidad más notable de este procedimiento de revisión puede ser su

procedencia contra sentencias firmes en presencia de una serie de motivos regulados en
la LJCA ( artículo 102 de la LJCA). Lo que se pretende, mediante la regulación de estos
motivos, es según la STS de 30 de octubre de 1997 (FJ 2), que la presente vía
jurisdiccional no se convierta en una segunda o tercera instancia.

Aunque no se establece en la LJCA, los Tribunales siguen un criterio de especial rigor

formal en materia de revisión. Su justificación se busca en el hecho de que este
procedimiento pretende la revisión de una sentencia firme, por su naturaleza
irrecurrible; de ahí que sea habitual que no concurran sus presupuestos legales en el
caso concreto (STS de 18 de mayo de 2002).

La trascendencia del procedimiento de revisión, en la medida en que mediante él se

puede destruir la presunción de veracidad y de justicia propia de la santidad de la cosa
juzgada, obliga a una «extrema rigurosidad en las causas que permiten su
interposición», dice una STS de 3 de noviembre de 1997.

2. MOTIVOS DEL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN

Los dos primeros motivos previstos en el artículo 102.1 de la LJCA hacen referencia a
la existencia de documentos relacionados con el proceso que se sustanció en su día y
que se pretende sea revisado. Habrá lugar a la revisión, concretamente, si después de
pronunciada la sentencia se recobraran documentos decisivos, no aportados por causa
de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiera dictado.

O, también, si aquélla hubiera recaído en virtud de documentos que, al tiempo de

dictarse la sentencia, ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y declarados
falsos o cuya falsedad se reconociese o declarase después.

La jurisprudencia ha precisado el término «documentos», común a ambos motivos,

pudiendo seleccionarse los siguientes criterios:
–Que se trate de documentos. A estos efectos no se han considerado documentos las
sentencias, ni los autos, ni las providencias (STS de 29 de octubre de 1997). Asimismo, un
cambio de criterio en la jurisprudencia se ha entendido como un motivo insuficiente para
plantear con éxito recurso de revisión ( ATS de 30 de octubre de 2006 (JUR 2006, 276650)
recurso 175/2003). Por su parte la STS de 6 de febrero de 2006 (RJ 2006, 2835) precisa que
 la LJCA se refiere a los documentos mismos, es decir, al soporte material que los constituye y
no, de entrada, a los datos en ellos constatados.

–Que se trate de documentos recobrados con posterioridad al momento en que haya

precluido la posibilidad de aportarlos al proceso. De modo que no es un «documento
recobrado» aquel que ya obra en autos y pudo ser tenido en cuenta por la Sala al dictar su
sentencia, sin que exista retención de documento cuando aquel ha obrado en el proceso y
pudo ser valorado por el Tribunal de instancia ( STS de 6 de febrero de 2006, [RJ 2006,
2835]).

En este contexto la STS de 12 de junio de 2009 (RJ 2009, 6580) precisa que el documento ha
de existir antes de la sentencia; han de ser decisivos en el sentido de que podrían haber
variado su contenido; ha de haber sido imposible su aportación en el momento procesal
oportuno por fuerza mayor que no se presume sino que ha de acreditarse. De modo que, en
el caso juzgado por tal STS de 12 de junio de 2009 no procede el recurso de revisión ya que los
documentos que se aportan por el recurrente no consta que hubiesen sido retenidos por dolo
de la contraparte (...) ya que la falta de presentación del documento fue debido a la falta de
diligencia del actor intentando ahora interponer este recurso para reabrir la prueba que en
su día no se practicó. Además, si los documentos que se consideran recobrados se
encontraban todos antes de la fecha de la sentencia e incluso antes del recurso contencioso-
administrativo en oficinas públicas, no cabe apreciar retención de documentos ni fuerza
mayor ni obra de la otra parte que impidiesen a la recurrente en revisión su conocimiento y
aportación al juicio.

– Que sean anteriores a la sentencia (STS de 11 de diciembre de 1997, FJ 3; STS de 16 de

enero de 2014 (RJ 2014, 614) recurso 3/2013). Este presupuesto básico requiere además que el
documento no se haya podido obtener antes de que recayera sentencia firme, si se hubiera
solicitado (STS de 1 de diciembre de 1997).

– Que sean documentos decisivos, no intrascendentes, de suerte que tengan eficacia bastante
para decidir la contienda diversamente a como lo hizo la Sala a quo (STS de 30 de octubre de
1997 FJ 2).

Por tanto, la STS de 29 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5157) recurso 37/2010, citando
otras (FJ 2.º) afirma que no procede la revisión invocando éste una sentencia posterior a
la que se pretende revisar, ya que no es un documento decisivo al dictarse aquella, al no
existir por entonces. En esta línea, STS de 20 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1323)
(recurso 17/2010), STS de 23 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4244) recurso 19/2009,
STS de 14 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1390) recurso 354/1995, STS de 28 de
noviembre de 2012 (RJ 2013, 447) (recurso 43/2011).

Según la STS 1023/2016, de 9 de mayo de 2016 (RJ 2016, 2596), «por otra parte, la
jurisprudencia de esta Sala (por todas, la STS de 25 de noviembre de 2005, RR 10/2004) a
la hora de establecer los requisitos exigidos para apreciar la existencia del motivo de
revisión recogido en el artículo 102.1 a) de la LJCA, declara expresamente que ha de
tratarse de documentos anteriores a la fecha de la sentencia firme objeto de la revisión,
no de los que sean posteriores a la misma. Más concretamente, en relación con las
sentencias posteriores, de modo específico también se ha pronunciado este Tribunal,
destacando que no puede reputarse como documento recobrado a los efectos de la
revisión, la aportación de una sentencia posterior en la fecha a la que es objeto de la
revisión, habiendo declarado al respecto que “como fácilmente se puede colegir, una
sentencia posterior no puede constituir tal documento decisivo, por la razón evidente de
que no existía al dictarse la primera” (STS de 14 de febrero de 1998, RR 354/1995). Pues
bien, en el caso que nos ocupa, la sentencia que se aporta como documento, de fecha 26
de mayo de 2014, no puede ser admitida como tal documento recobrado porque la
misma fue dictada por el Juzgado de lo Penal con posterioridad a la fecha de la
sentencia cuya revisión se postula, con lo que no puede conceptuarse como tal
documento a efectos de revisión. Además, siendo posterior a la fecha de la sentencia
impugnada, obvio es que no pudo haber estado retenido por fuerza mayor o por obra de
la parte favorecida por la sentencia firme, y ello por la sencilla razón de que no existía
el pretendido documento al tiempo de dictarse la sentencia cuya revisión se pretende. Si
no existía, mal podía haber sido retenido por fuerza mayor y menos aún por obra de la
parte favorecida por la misma».

Estas sentencias, por tanto, bloquean la posibilidad de formular la revisión del

artículo 102 de la LJCA cuando se pronuncia una sentencia posterior que incide en lo
juzgado en la sentencia que se quiere revisar. Pero es claro que existe un problema en
esta situación, porque puede dejar indefenso al interesado que observa cómo tal
sentencia enjuició incorrectamente, tal como otra sentencia posterior permite afirmar.
Una opción en estos casos es presentar un recurso extraordinario de revisión de la
LPAC 39/2015. Puede verse también el comentario al art.125 de la LPAC (en el Tomo 1
de este Tratado), la prejudicialidad y la cosa juzgada contenido en este mismo Tomo
supra .

Propio del primero de los dos motivos mencionados es, además, que los documentos no
se hubieran podido recuperar antes por causa de fuerza mayor o por maquinaciones de
la contraparte, debiendo entenderse únicamente los términos «recobrar» o «recuperar»
en el sentido de conocer, poder disponer de los mismos o haber desaparecido los
obstáculos que impedían su utilización. De este modo, esa exigencia de que los
documentos no hayan podido ser aportados por causa de fuerza mayor o por maniobra,
exclusivamente imputable al litigante que logró la resolución favorable, impide
considerar como documentos «recuperados» los que el interesado tenía en su domicilio,
incluso aunque ignorase su existencia, y los que obrasen en un Centro o en un Registro
público a disposición del recurrente, por más que desconociese esta realidad (STS de 30
de octubre de 1997).

Por lo que respecta al segundo motivo, se viene entendiendo que este presupone una
declaración judicial de «falso testimonio» en una «sentencia penal o procedimiento
administrativo sancionador» (STS de 13 de abril de 1984 y STS de 11 de diciembre de
1997, FJ 3) o el reconocimiento administrativo de la falta de autenticidad (STS de 26 de
diciembre de 1997). El requisito de la sentencia penal se extiende también al tercer
motivo que se menciona seguidamente.

Afirma éste la posibilidad de revisar la sentencia si, habiéndose dictado ésta en virtud
de prueba testifical, los testigos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en
las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia.

El cuarto motivo presupone una sentencia dictada en virtud de cohecho, prevaricación,

violencia u otra maquinación fraudulenta. Siguiendo una STS de 10 de enero de 1998,
los requisitos para invocar este motivo son los siguientes:

– Interpretación restrictiva o excepcional, conforme a la naturaleza especialísima del

procedimiento de revisión de sentencias.

– Improcedencia de una revisión o examen sobre la actuación o valoración probatoria

llevada a cabo por el Tribunal que pronunció la sentencia que se ataca.

– Prueba irrefutable de la existencia de que la sentencia se obtuvo merced a maquinaciones

fraudulentas, violentas o cohecho, utilizados por una de las partes para impedir la defensa
del adversario y también ha de probar la existencia de un nexo causal eficiente y manifiesto
entre el proceder malicioso y la resolución judicial (STS de 1 de noviembre de 1997).

– Prueba de que dichas maquinaciones hayan tenido lugar en el proceso jurisdiccional y no

 en la vía administrativa. Este último presupuesto ha sido perfilado por la STS de 14 de
febrero de 1996 indicando que se exige tanto la prueba del elemento subjetivo del artificio o
asechanza oculta (el «consilium fraudis» ) como el dato objetivo del resultado o daño cierto
para la parte que no vio satisfecha su pretensión tal como ésta fue ejercitada en el proceso
(igualmente, SSTS de 15 de febrero de 1965; 19 de julio de 1991).

3. EN EL CONTEXTO DE SENTENCIAS POSTERIORES CON CRITERIO

DISTINTO, DEL TEDH Y DEL TJUE

Acabamos de observar cómo un fallo posterior, de signo diferente, al fijado en una

sentencia firme, no es suficiente como para contradecir la cosa juzgada.

Por eso interesa en este contexto el nuevo motivo para la revisión de sentencias firmes
que se refiere a la ejecución de resoluciones del TEDH y que se introdujo como apartado
2 del artículo 102 de la LJCA por la Disposición final tercera.Tres de la L.O. 7/2015,
de 21 de julio, entrando en vigor el 1 de octubre de 2015. Efectivamente, se puede instar
la revisión de una resolución firme cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los
derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su
naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro
modo que no sea mediante esta revisión, sin que la misma pueda perjudicar los
derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.

Este nuevo motivo de revisión se introdujo, asimismo, en la LOPJ (artículo 5 bis), la

LEC (artículo 510), en la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar (artículo
328) a través de la misma LO 7/2015 (la cual, por cierto, comete el error de referirse a la
revisión de sentencias como recurso de revisión).

Para la STJUE de 13 de enero de 2004 (y otras citadas, igualmente, en el voto particular

de la STSJ de la Comunidad Valenciana de 13 de noviembre de 2012; (JUR 2013, 21811)
es preciso revisar las decisiones administrativas firmes que resulten contrarias a la
jurisprudencia sobrevenida de este Tribunal, con lo cual el Derecho comunitario
ampara las pretensiones de los funcionarios a cobrar trienios «con efectos retroactivos
desde la fecha de expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la
trasposición de la directiva al Derecho interno».

En cambio, el ATS de 4 de abril de 2017 (PO 1455/2015), civil, sobre el asunto de las
cláusulas suelo, con amplias citas jurisprudenciales, concluye que una sentencia del
TJUE no permite la revisión de sentencias nacionales firmes. El criterio que aplica este
auto de inadmisión de la revisión de la sentencia pedida por el recurrente, apoyándose
en la jurisprudencia del TJUE, es el de que tal revisión es solo posible cuando lo prevea
el ordenamiento nacional; y no es así en el caso español. En general el TS insiste en que
este procedimiento de revisión es excepcional, de aplicación restrictiva, sin ser posible
su transformación en una nueva instancia del mismo proceso ( STS de 29 de
noviembre de 2012 (RJ 2013, 1671), recurso 24/2011). Sin embargo, este criterio ha sido
matizado por el propio TS en este mismo caso de las cláusulas suelo.

4. LA STC 30/2017 DE 27 DE FEBRERO DE 2017

La STC de 27 de febrero de 2017 aborda la cuestión de si se pueden reabrir procesos

contenciosos ultimados con sentencias firmes desestimatorias en materia de sanciones
 cuando se dicta una sentencia del Tribunal Constitucional que aprecia la
inconstitucionalidad sobrevenida de la infracción o sanción. Los antecedentes del caso
de esta STC 30/2017 consisten en alguien que es sancionado y tras recurrir en lo
contencioso-administrativo ve desestimadas sus pretensiones con sentencia firme, y
comienza a realizar el pago fraccionado de la sanción. Al dictarse posteriormente una
sentencia del Tribunal Constitucional que considera inconstitucional la tipificación de la
infracción en cuestión, el letrado del sancionado acude (el 18 de marzo de 2014) al
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Madrid instando bien la
inejecución de la Sentencia dictada, bien incidente de nulidad de actuaciones de la
misma, conforme al art. 53.2 CE, en relación con los arts. 238.6, 240 y 241
de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por aplicación del art. 40.1 de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), como consecuencia de haberse dictado la
STC 13/2013, que declaró la nulidad del precepto en cuya virtud fue sancionado.

Para fundamentar su solicitud de nulidad de la sentencia argumenta que el art. 40.1

LOTC autoriza a revisar las sentencias con efectos de cosa juzgada únicamente en
procesos penales y contencioso-administrativos en los que se hayan aplicado
disposiciones declaradas inconstitucionales, siempre que, como consecuencia de la
nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena de la sanción o una
exclusión, exención o limitación de la responsabilidad.

Sustancialmente el Juzgado de lo contencioso-administrativo lo rechaza del siguiente

modo: el Juzgado dictó Auto con fecha 16 de mayo de 2014 en el que se acuerda no
acceder a lo solicitado: «el artículo 238 de la LOPJ regula la nulidad de los actos
procesales, tasando los motivos para ello, entre los que no encuentra cabida la solicitud
objeto del presente procedimiento. Por otra parte, tampoco la situación es reconducible
a la revisión contra la sentencia, previsto en el artículo 102 de la LJCA».

Esta problemática lleva al artículo 40.1 de la LOTC, que prevé que únicamente podrá
revisarse lo resuelto en un proceso contencioso-administrativo contra resoluciones
sancionadoras en los que se haya hecho aplicación de la Ley declarada inconstitucional
posteriormente, si no se ha ejecutado la sanción. Por lo tanto, al haberse ejecutado la
sanción, puesto que el actor reconoce que la ha abonado con anterioridad a la
publicación de la sentencia del TC, no es factible revisar su legalidad. Atender la
solicitud del recurrente supondría que habría que revisar todas las sanciones que
fueron impuestas y pagadas por aplicación del precepto declarado nulo por el TC desde
la promulgación de aquel; lo que no está previsto en la normativa del TC.

En este caso el Tribunal Constitucional admitió y estimó el recurso de amparo y lo

justifica en la inexistencia de doctrina sobre el caso 2).

5. RÉGIMEN PROCESAL

A. PLAZOS, PROCEDIMIENTO Y EFECTOS

Procesalmente, esto es, en lo referente a plazos, procedimiento y efectos de las

sentencias dictadas en este procedimiento, regirán las disposiciones de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. No obstante, sólo habrá lugar a la celebración de vista cuando lo
pidan todas las partes o la Sala lo estime necesario.

Considerando los plazos que vienen en la LEC, es exigible que el recurrente cite la fecha
en la que descubre el documento que revelaba la supuesta falsedad (STS de 1 de
 diciembre de 1997, declarando extemporáneo el procedimiento de revisión porque no se
acredita la fecha de descubrimiento del documento).

La revisión procede en relación con sentencias, no autos, ha de interponerse por quien

haya sido parte en instancia (parte perjudicada) y rigen los plazos de la LEC ( STS de
12 de enero de 2012 (RJ 2012, 269) recurso 16/2010).

B. REGLAS DE COMPETENCIA

Sobre los procedimientos de revisión contra las sentencias firmes de los Juzgados de lo
Contencioso-administrativo entienden los Tribunales Superiores de Justicia ( artículos
10.3 y 16.4 de la LJCA).

Sobre la revisión contra las sentencias firmes de los Juzgados Centrales de lo

Contencioso-administrativo conoce la Audiencia Nacional ( artículo 11.3 de la LJCA).

Sobre la revisión contra sentencias firmes dictadas por las Salas de lo Contencioso-
administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, de la Audiencia Nacional y del
Tribunal Supremo conoce el Tribunal Supremo ( artículo 12.2.c de la LJCA).

Sobre la revisión contra sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo

Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo conoce una Sala formada por el
Presidente del Tribunal Supremo, los Presidentes de Sala y el Magistrado más antiguo y
el más moderno de cada una de ellas ( artículo 61.1 LOPJ).

6. PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD

CONTABLE

El artículo 102 de la LJCA de 1998 termina reiterando la regla de su antecesor sobre la

revisión en materia de responsabilidad contable (artículo 102.c de la LJCA de 1956).

De acuerdo con el artículo 83 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento

del Tribunal de Cuentas habrá lugar a la revisión de las sentencias firmes en los casos
siguientes:

1.º Si después de pronunciada la sentencia apareciesen documentos nuevos que resultaran

decisivos para adoptar los pronunciamientos de la sentencia.

2.º Cuando se descubra que en las cuentas que hayan sido objeto de la sentencia definitiva
existieron errores trascendentales, omisiones de cargos importantes o cualquier otra
anomalía de gran entidad.

3.º Si la sentencia hubiere recaído en virtud de documentos declarados falsos o cuya falsedad
se reconociese o declarase después.

4.º Si la sentencia firme se hubiera ganado injustamente en virtud de prevaricación, cohecho,

violencia u otra maquinación fraudulenta.

5.º Cuando la sentencia se funde en lo resuelto respecto a una cuestión prejudicial que
posteriormente fuere contradicha por sentencia firme del orden jurisdiccional
correspondiente.

6.º Si los órganos de la jurisdicción contable hubieren dictado resoluciones contrarias entre
sí, o con sentencias del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad contable, respecto a
los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos,
 fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se llegue a pronunciamientos distintos
(véase la STS de 19 de noviembre de 1998, AA , 14, 1999, § 248).

Este procedimiento se prepara, interpone, sustancia y decide de conformidad con la

LJCA, sin que sea necesaria garantía de depósito alguno. Su interposición no impide la
ejecución de la sentencia impugnada, salvo que el recurrente preste fianza o aval
suficientes para garantizar el cumplimiento de la misma ( artículo 84 de la Ley
7/1988).

De la revisión contra las resoluciones dictadas por el Tribunal de Cuentas entiende el

Tribunal Supremo ( artículo 12.2.b de la LJCA).

7. RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES DEL LETRADO DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (ARTÍCULO 102 BIS DE LA LJCA)

A. INTRODUCCIÓN

El artículo 102 bis de la LJCA 29/1998, de 13 de julio se introduce en la LJCA mediante

la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva Oficina judicial, y viene a regular los recursos procedentes
contra las resoluciones de los letrados de la administración de justicia (en la actualidad,
denominados Letrados de la Administración de Justicia).

Las claves serían las siguientes:

Primero, la previsión de un recurso de reposición en el contexto (artículo 102 bis.1 ) de

las diligencias de ordenación y decretos no definitivos del letrado de la Administración
de Justicia. Cabrá en estos casos, en efecto, recurso de reposición ante el letrado de la
administración de justicia que dictó la resolución recurrida, «excepto en los casos en
que la Ley prevea recurso directo de revisión».

En cuanto a la tramitación de este recurso de reposición contra resoluciones del letrado de la

administración de justicia, es muy semejante al de la reposición contra resoluciones
judiciales, variando el plazo concedido a las demás partes para alegaciones, que se reduce en
este caso a tres días y variando, como es obvio, que el órgano que resuelve es el propio
letrado de la administración de justicia y lo hace mediante un decreto. Para el caso de que no
se cumplieran los requisitos de interposición en plazo del recurso de reposición, se
inadmitirá éste mediante decreto, que en este caso será directamente recurrible en revisión.-
En concreto, en cuanto a la tramitación dicho precepto 102.1 LRJCA añade: «este recurso de
reposición se interpondrá en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la
notificación de la resolución impugnada. Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el
Secretario judicial dará traslado de las copias del escrito a las demás partes, por término
común de tres días, a fin de que puedan impugnarlo si lo estiman conveniente. Transcurrido
dicho plazo, el Secretario judicial resolverá mediante decreto dentro del tercer día».

Segundo, la previsión de que (artículo 102 bis.2 ) «contra el decreto resolutivo de la

reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión al recurrir,
si fuere procedente, la resolución definitiva ».

Ahora bien, la Sentencia TC (Pleno) de 17 de marzo de 2016, Rec. 5344/2013, declara la

inconstitucionalidad y nulidad del primer párrafo del apartado 2 del art. 102 bis de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en la
redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación
procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
 Tercero, la previsión en cuya virtud «cabrá recurso directo de revisión contra los
decretos por los que se ponga fin al procedimiento o impidan su continuación. Dicho
recurso carecerá de efectos suspensivos sin que, en ningún caso, proceda actuar en
sentido contrario a lo que se hubiese resuelto. Cabrá interponer igualmente recurso
directo de revisión contra los decretos en aquellos casos en que expresamente se
prevea».

En cuanto a la tramitación, el apartado 3 dispone: «El recurso de revisión deberá

interponerse en el plazo de cinco días mediante escrito en el que deberá citarse la infracción
en que la resolución hubiera incurrido. Cumplidos los anteriores requisitos, el Secretario
judicial, mediante diligencia de ordenación, admitirá el recurso, concediendo a las demás
partes personadas un plazo común de cinco días para impugnarlo, si lo estiman conveniente.
Si no se cumplieran los requisitos de admisibilidad del recurso, el Juzgado o Tribunal lo
inadmitirá mediante providencia. Transcurrido el plazo para impugnación, háyanse
presentado o no escritos, el Juzgado o Tribunal resolverá sin más trámites, mediante auto, en
un plazo de cinco días. Contra las resoluciones sobre admisión o inadmisión no cabrá recurso
alguno». Y el 4: «contra el auto dictado resolviendo el recurso de revisión únicamente cabrá
recurso de apelación y de casación en los supuestos previstos en los artículos 80 y 87 de esta
Ley, respectivamente».

B. LA SENTENCIA DEL TC DE 17 DE MARZO DE 2016, REC. 5344/2013

Esta STC, declarando la inconstitucionalidad y nulidad del primer párrafo del apartado 2
del art. 102 bis de la LRJCA (relativo a que «contra el decreto resolutivo de la
reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión al recurrir,
si fuere procedente, la resolución definitiva»), merece en principio un pequeño
comentario explicativo de las razones de la STC. Pero, segundo, esta sentencia lleva a
plantear, además, unas reflexiones sobre el proceso contencioso-administrativo.

En principio, esta STC se dicta en estimación de un recurso de amparo en nombre y

representación de don J. V. L. E. contra el decreto del Secretario de Justicia del Juzgado
de lo Contencioso-administrativo núm. 27 de Madrid de 26 de mayo de 2011, dictado en
el procedimiento abreviado núm. 30/2011, al considerar vulnerado el derecho al proceso
sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE). Se trataba de un asunto de extranjería.

La demanda de amparo se basó en la vulneración del derecho a un proceso sin

dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE), al no entender razonable que se señale para el 22
de abril de 2014 la celebración de la vista de un procedimiento abreviado contencioso-
administrativo –que se inspira en el juicio verbal civil– cuando la demanda fue
interpuesta el 10 de diciembre de 2010. Al considerase de escasa complejidad el asunto,
por grande que fuera la carga de trabajo de los tribunales, se invoca que el art. 440.1
LEC, supletoriamente aplicable, establece un plazo máximo de veinte días entre la
admisión de la demanda y la celebración del juicio oral.

Estamos ante un tema, como es sabido, que está afectando a muchos abreviados, el
señalamiento de «vistas» a años «vista», valga la redundancia.

De este modo, concluye la Sala, resulta procedente elevar al Pleno cuestión de

inconstitucionalidad respecto del art. 102 bis, apartado 2, de la LJCA, en la medida en
que este precepto excluye del recurso directo de revisión el decreto del letrado de la
administración de justicia resolutivo del recurso de reposición contra las diligencias de
ordenación del letrado de la administración de justicia del Juzgado, y, entre ellas, la que
señala el día para la celebración de la vista en el procedimiento abreviado, privando así
al justiciable de la posibilidad de someter a la decisión última del titular del órgano una
cuestión tan importante como es la relativa a la afección de un derecho fundamental,
que en el presente caso se refiere, como ya ha quedado expuesto, al derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, todo lo cual, como señala el Ministerio Fiscal, puede
suponer una desatención del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE (ATC
163/2013, FJ 2). La STC se apoya en el Derecho comunitario: «valga, asimismo, señalar
que en la reciente Sentencia de 18 de febrero de 2016 (asunto C-49/14) el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea ha apreciado que el proceso monitorio español para
reclamar el cobro de una deuda cuando el demandado no se opone formalmente, que
concluye mediante decreto del Letrado de la Administración de Justicia con valor de
título ejecutivo, no es conforme con el Derecho comunitario, al no permitir la
intervención de un Juez que pueda apreciar la existencia o no de cláusulas abusivas (§§
34 a 55)».

El argumento de la STC es, obviamente, como no puede ser de otra forma, que se crea de
esta forma un espacio de inmunidad a lo judicial, incompatible pues con la Constitución.

Esta STC argumenta (contra este artículo 102bis) que puede haber casos en que no se
recurra la resolución judicial que pone fin al proceso (considerando que es esa la
solución que aporta ese precepto, es decir, que se recurra la resolución judicial final al
proceso, ya que no se recurre la del letrado de la administración de justicia), con lo que
«es obvio que en tales supuestos no sería posible someter el decreto del Letrado de la
Administración de Justicia a la revisión del Juez o Tribunal por vía de recurso contra la
resolución definitiva recaída en el proceso».

Asimismo, conforme al caso planteado, carecería «de objeto alegar la vulneración del
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando estas, de haberse efectivamente
producido, ya han cesado, al haber finalizado el proceso judicial».

Por otra parte, ha de señalarse que la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de

instrumentos o remedios alternativos al régimen de recursos, como son la declaración
de nulidad del art. 240.2 LOPJ y el incidente de nulidad de actuaciones del art. 241
LOPJ, no permiten tampoco una interpretación conforme a la Constitución del precepto
legal cuestionado.

En suma, el precepto cuestionado, en cuanto excluye del recurso judicial a

determinados decretos definitivos del Letrado de la Administración de Justicia (aquellos
que resuelven la reposición), cercena, como señala el ATC 163/2013, FJ 2, el derecho del
justiciable a someter a la decisión última del Juez o Tribunal, a quien compete de modo
exclusivo la potestad jurisdiccional, la resolución de una cuestión que atañe a sus
derechos e intereses y legítimos, pudiendo afectar incluso a otro derecho fundamental: a
un proceso sin dilaciones indebidas. Ello implica que tal exclusión deba reputarse lesiva
del derecho a la tutela judicial efectiva que a todos garantiza el art. 24.1 CE y del
principio de exclusividad de la potestad jurisdiccional ( art. 117.3 CE).

El debate de fondo que se plantea es realmente el de si, por un lado, otorgar más
funciones a los letrados de la Administración de Justicia (otorgando un sentido a esta
figura, profundizando en las reformas posteriores a la LJCA 1998) pero entonces
pudiendo sacrificar los derechos del justiciable; o bien, apostar por la revisión del
magistrado de sus decisiones, lo cual entonces merma de eficacia a la justicia y hace ver
la pérdida de sentido de tales letrados. Y más allá, el debate final no es sino convertir
letrados de la Administración de Justicia en jueces, al menos, para temas de menor
entidad, ya que lo que hacen falta al parecer son jueces. Sobre todo ello se reflexiona al
final de este tomo.
FOOTNOTES
1

En aplicación de este precepto, en su redacción originaria, SSTS de 20 de mayo de 1996 y de 19

de enero de 1996: sentencias contradictorias entre sí o con las del Tribunal Supremo; sobre la
revisión de sentencias puede verse también: A. AGÚNDEZ FERNÁNDEZ, Los recursos de revisión civil,
contencioso-administrativo y laboral: (comentarios y jurisprudencia) , Granada, 1997; E. CALVO
ROJAS, «La Sala competente para conocer de los recursos de revisión», REDA , 72, 1991, pp. 567 y
ss.; D. CÓRDOBA CASTROVERDE, «La revisión de sentencias firmes en la jurisprudencia contencioso-
administrativa», El Derecho , 2 abril 2017J. GONZÁLEZ PÉREZ, «El recurso de revisión contencioso-
administrativo», RAP , 13, 1954, pp. 123 y ss.; C. MARTÍN-RETORTILLO GONZÁLEZ, «Suspensión de
sentencias sometidas a recursos de revisión de lo contencioso-administrativo», RAP , 40, 1963,
pp. 177 y ss.; L. RODRÍGUEZ RAMOS, «Las falsedades documentales como actos preparatorios o
ejecutivos criminalizados», AJA , 366, 1998; J. TOLEDO JÁUDENES, «Unidad de doctrina y el recurso
extraordinario de revisión: el caso de las resoluciones tardías», REDA , 36, 1983, pp. 121 y ss.

«Pues bien, en el presente caso, este Tribunal ha apreciado en la providencia de admisión a

trámite del recurso que el mismo cuenta con especial trascendencia constitucional, ya que el
recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no
hay doctrina de este Tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)]. En efecto, la cuestión que se suscita en el
presente recurso de amparo, referida al alcance que debe tener, de acuerdo con el art. 40.1
LOTC, un pronunciamiento de inconstitucionalidad en relación con un precepto legal de
naturaleza sancionadora, que haya sido aplicado previamente en virtud de un acto
administrativo confirmado por una sentencia judicial firme, no cuenta con una específica
doctrina de este Tribunal, siendo un aspecto que presenta una estrecha relación con los arts.
24.1 y 25.1 CE, más allá de la estricta interpretación del inciso final del citado art. 40.1
LOTC, cuyo sentido, en último término, debe quedar establecido por este Tribunal, para
garantizar una aplicación uniforme, en la medida en que se refiere a los efectos de sus
sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de una norma legal penal o sancionadora».
Tomo estas referencias del blog del magistrado J.R. CHAVES.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XLII. Ejecución de sentencias (Artículos 103 a 113 LJCA)

Capítulo XLII

Ejecución de sentencias (Artículos 103 a 113

LJCA)

Sumario:

1. Potestad de hacer ejecutar lo juzgado. Vinculación de las partes y terceros al fallo

judicial (artículos 103 y 104 de la LJCA)
A. Potestad de hacer ejecutar lo juzgado (artículo 103.1 de la LJCA)
B. Obligación de cumplir las sentencias y obligación de colaboración de terceros
(artículo 103.2 y 3 de la LJCA)
C. Suspensión de la ejecución
D. La inmodificabilidad de las sentencias
E. Ejecución forzosa (artículo 104 de la LJCA)
2. La imposibilidad de ejecución y la expropiación de los derechos reconocidos (artículo
105 de la LJCA)
A. Ejemplos y planteamiento general de la imposibilidad de ejecución (artículo 105.1
y 2 de la LJCA)
B. La expropiación de los derechos de la sentencia (artículo 105.3 de la LJCA)
3. Ejecutado en concurso
4. Los medios previstos para ejecutar la sentencia en función del tipo de pretensión que se
ejercitó (artículos 106 a 108 de la LJCA)
A. La ejecución de sentencias de condena de pagos de cantidades líquidas (artículo
106.1, 2 y 3 de la LJCA)
B. Artículo 106.4 y 5 de la LJCA: trastorno grave a la hacienda
C. Artículo 106.6 de la LJCA
D. «Ejecución» del fallo anulatorio (artículo 107 de la LJCA)
E. La ejecución de las sentencias de condena (artículo 108 de la LJCA). El nuevo
 artículo 108.3
5. Incidentes en la fase de ejecución de sentencias (artículo 109 de la LJCA)
6. Plazo para la ejecución de una sentencia
7. Los artículos 110 y 111 de la LJCA. Remisión al capítulo siguiente
8. El artículo 112 de la LJCA
9. La disposición transitoria cuarta
10. El problema del posible incumplimiento de las sentencias por el legislador
Nota bibliográfica

1. POTESTAD DE HACER EJECUTAR LO JUZGADO. VINCULACIÓN DE

LAS PARTES Y TERCEROS AL FALLO JUDICIAL (ARTÍCULOS 103 Y 104
DE LA LJCA)

A. POTESTAD DE HACER EJECUTAR LO JUZGADO (ARTÍCULO 103.1 DE LA LJCA)

La LJCA pone inicio a la regulación de la ejecución de sentencias refiriéndose a la

potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales. Como era
de esperar, la nueva LJCA (artículo 103) ha previsto que «la potestad de hacer ejecutar
las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los
Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional» (proclamando así el llamado
«principio de exclusividad» 1)).

El Legislador ha querido seguir de esta forma el artículo 117.3 de la Constitución y

ciertos hitos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 67/1984 2)),
superándose el artículo 103 de la LJCA de 1956 (y 44 de la LGP) a cuyo tenor la ejecución
de la sentencia correspondía al órgano que hubiere dictado el acto o disposición objeto
de recurso (artículo éste que obligaba a entender que en todo caso el órgano no disponía
de la potestad de ejecutar la sentencia) 3).

Concretamente, la competencia corresponde al órgano jurisdiccional que haya conocido

del asunto en primera o única instancia, de la propia jurisdicción contencioso-
administrativa, por tanto (en cambio, en el Derecho comparado –alemán
concretamente– se ha conferido esta competencia a los órganos especializados en
ejecución de sentencias, de la jurisdicción civil).

B. OBLIGACIÓN DE CUMPLIR LAS SENTENCIAS Y OBLIGACIÓN DE COLABORACIÓN DE

TERCEROS (ARTÍCULO 103.2 Y 3 DE LA LJCA)

La STS (Sala 3.ª) de 3 de abril de 2014, Recurso n.º 484/2013, FD 6.º, es clara al respecto
del papel de la Administración en la ejecución de sentencias:
«El principio general contenido en el art.º 118 de la CE, de cumplir las sentencias y
resoluciones firmes, y prestar la colaboración requerida en el curso del proceso y en la
ejecución de lo resuelto, se desarrolla en el art.º 17.2 de la LOPJ, “las Administraciones
Públicas, las Autoridades y funcionarios, las Corporaciones y todas las entidades públicas y
privadas, y los particulares, respetarán y, en su caso, cumplirán las sentencias y las demás
resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las
leyes”, y, en el ámbito contencioso administrativo en el art.º 103.2 de la LJ, “las partes están
obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en estas se consignen”.
 (...) En definitiva, recordemos que es doctrina pacífica que el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, comprende el que el fallo se cumpla de manera inalterable, lo que conecta
con el principio fundamental de seguridad jurídica el art.º 9.3 de la CE, que garantiza que las
resoluciones judiciales firmes no serán alteradas o modificadas al margen de los cauces
legalmente previstos. En base al principio de exclusividad jurisdiccional, arts. 117.3 y 118, la
ejecución de las sentencias es una facultad exclusivamente judicial, la Administración carece
al respecto de poder alguno, sino que simplemente se le encomienda la función de
cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal competente en el proceso de ejecución,
viniendo obligada, art.º 18.1 de la LOPJ, a prestar la colaboración requerida en el curso de
proceso y en la ejecución de lo resuelto».

Sobre la ejecución de sentencias se ha hablado mucho durante los años precedentes,

más bien sobre la inejecución de sentencias por parte de la Administración,
denunciando la gravedad del problema y el atentado que ello supone frente al artículo
24 de la Constitución por no lograrse la efectividad del fallo, que dicho precepto exige y
presupone 4).

Tampoco puede olvidarse que el éxito de la ejecución de la sentencia depende de que los
propios órganos jurisdiccionales se preocupen por instar las medidas legales que sean
necesarias para lograr el cumplimiento efectivo de la resolución judicial 5).

El contenido del fallo vincula desde luego a las partes, sin que pueda obviarse que
también puede originar un deber de colaboración de terceros. En efecto, conforme al
artículo 118 de la CE «es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de
los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso
del proceso y en la ejecución de lo resuelto», texto que se desarrolla y refuerza con el
artículo 17 de la LOPJ. De ahí que la nueva LJCA diga que todas las personas y entidades
públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y
Tribunales de lo Contencioso-administrativo para la debida y completa ejecución de lo
resuelto (artículo 103.3).

No obstante esto, es claro que los efectos de las sentencias recaen esencial y
primordialmente sobre las partes, quienes están obligadas a cumplir las sentencias en la
forma y términos que en éstas se consignen (artículo 103.2 de la LJCA). En este sentido,
la LJCA proclama, en este mismo artículo introductorio de la ejecución de sentencias,
que «serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los
pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su
cumplimiento». De esta forma, el Legislador recoge la doctrina del Tribunal
Constitucional referente a los «fallos aparentes o desobediencia disimulada» (STC
167/1987).

Consiguientemente, el órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la

sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones que se
dicten con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia, por el trámite de los
incidentes (artículo 103.5 de la LJCA).

En consecuencia, el órgano jurisdiccional no se puede desentender de la ejecución de la

sentencia, ni remitir a la parte a la vía de recurso contra los actos que dicte la
Administración en tal fase de ejecución de la sentencia, cuando lo correcto es que el
propio órgano jurisdiccional resuelva en tal fase ejecutiva las incidencias que
produzcan los actos de la Administración.

En suma, la STC 211/2013 declara la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
cuando una resolución judicial insta a la iniciación de un nuevo proceso para la
impugnación de un acto administrativo dictado en ejecución de sentencia.
 Como curiosidad, citar el ATS de 29 de marzo de 2017 (rec. 333/2013) por el que el TS
considera que no merece la pena que se abra un procedimiento de ejecución de
sentencia contra la Administración condenada, en atención a la cantidad a ejecutar (48
euros) cantidad que «desde luego, queda compensada con creces si no condenamos al
recurrente en las costas de este incidente».

C. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN

Las opciones de ejecutar de un modo u otro o de decretar la imposibilidad de ejecución

quedan en manos de los jueces sentenciadores y de la LJCA. La competencia en la
materia es estatal y las CCAA no pueden establecer regulaciones que creen causas ex
novo de suspensión de lo decretado en una sentencia. En este contexto puede citarse la
STC 254/2015 cuando recuerda que las CCAA no pueden (por ejemplo, en sus
legislaciones urbanísticas) prever causas de suspensión de las sentencias judiciales,
vulnerando de lo contrario el artículo 117.3 de la CE: «Pues bien, el precepto
cuestionado regula, como se ha explicado más arriba, la ejecución de las sentencias en el
proceso contencioso-administrativo creando una causa de suspensión específica en
relación con las sentencias que ordenan la demolición de edificios ilegales, procediendo,
por tanto, la aplicación de la doctrina que hemos establecido recientemente en nuestras
Sentencias 92/2013, de 22 de abril; 82/2014, de 28 de mayo, y 149/2014, de 22 de
septiembre, de acuerdo con la cual resulta incompatible con la reserva estatal en
materia de legislación procesal –art. 149.1.6 CE – que el legislador autonómico
establezca una causa de suspensión o aplazamiento de la ejecución de las sentencias
que implican el derribo de las edificaciones, determinando que la ejecución de la
Sentencia –como es aquí el caso por lo anteriormente expuesto– termina por escapar del
control judicial, único competente para hacer ejecutar lo juzgado a tenor de lo dispuesto
en el art. 117.3 CE».

Por otro lado, como criterio general puede añadirse (tal como explica el uto del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid de 14 de noviembre de 2006, rec. 1021/1990) que procede
la ejecución de la sentencia (que, en el caso enjuiciado, ordena demoler parte del centro
parroquial de una Iglesia) a pesar de estar pendiente la admisión de un recurso de
amparo ante el TC. De lo contrario, se afectaría al derecho fundamental a la ejecución
de sentencias. En apoyo de este criterio ha de citarse el artículo 56 de la Ley Orgánica
2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional según el cual la Sala que conozca de
un recurso de amparo suspenderá, de oficio o a instancia del recurrente, la «ejecución»
del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo constitucional,
cuando la «ejecución» hubiere de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su
finalidad. Podrá, no obstante, denegar la suspensión cuando de ésta pueda seguirse
perturbación grave de los intereses generales, o de los derechos fundamentales o
libertades públicas de un tercero. La doctrina del auto citado es la siguiente:
«De ese precepto, cabe destacar varios elementos esenciales, pertinentes para la resolución
de este recurso de súplica. En primer lugar, que el planteamiento del recurso de amparo no
produce automáticamente la suspensión de la ejecución del acto administrativo o de la
sentencia de los que se pretende el amparo. En segundo lugar, que compete a la Sala del
Tribunal Constitucional la decisión sobre la petición de suspensión, o, de oficio, la valoración
de los elementos que conduzcan a la suspensión. En tercer lugar, que no existe
condicionamiento alguno derivado de la interposición del recurso de amparo, para que el
Tribunal sentenciador, frente a cuya decisión se haya deducido aquél, pueda llevar a cabo la
ejecución de lo resuelto, sin perjuicio de acatar, como no podría ser de otra manera, la
decisión del Tribunal Constitucional, cuando ésta se produzca.

Dicho de otra manera, y en términos semejantes al planteamiento de los dos recursos de

súplica, este Tribunal no tiene aval normativo para esperar la decisión del Tribunal
 Constitucional sobre la solicitud de suspensión de la ejecución» de la demolición parcial del
centro parroquial de la Iglesia de Nuestra Señora de las Fuentes, sino, por el contrario, está
obligado a llevar a puro y debido efecto el contenido de la ejecutoria, por así disponerlo los
artículos 117.3 y 118 de la Constitución, en relación con los artículos 17 y 18 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial y 103 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa».

Entiende este auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de noviembre de

2006 que, «de lo contrario, se afectaría al derecho fundamental de la parte ejecutante que,
como reconoce la jurisprudencia, de la que existen innumerables ejemplos (así la
Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 5.ª, de fecha 13 de mayo de
2005) comprende el derecho a la “ejecución de sentencias”, que es parte esencial del
derecho a la tutela judicial efectiva y es, además, cuestión de esencial importancia para
dar efectividad a la cláusula de “Estado social y democrático de Derecho”.

Esto implica, entre otras manifestaciones, siguiendo tal auto del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid de 14 de noviembre de 2006, «la vinculación de todos los sujetos al
ordenamiento jurídico y a las decisiones que adoptan los órganos jurisdiccionales, no
sólo juzgando, sino también haciendo ejecutar lo juzgado, según se desprende del art.
117.3 CE (SSTC 67/1984, 92/1988 y 107/1992). A ello obedece que el Tribunal
Constitucional reiteradamente haya declarado que la “ejecución de las sentencias”
constituya no sólo parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
que el art. 24.1 CE reconoce, sino también (STC 167/1987 de 28 octubre, por todas) un
principio esencial de nuestro ordenamiento, destacando “el lugar central que el respeto
a los fallos judiciales y su efectivo cumplimiento ocupan en un Estado de Derecho como
el que la Constitución proclama en su art. 1” (FJ 2.º)».

D. LA INMODIFICABILIDAD DE LAS SENTENCIAS

En efecto, tal como recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de septiembre de

2003 (rec. 8614/1999) la ejecución de sentencias ha de realizarse atendiendo a los
términos literales del fallo, que deben ser interpretados teniendo en cuenta los
fundamentos jurídicos de la sentencia y el contexto del debate procesal en el conjunto
del ordenamiento jurídico.

Además, el contenido de la sentencia vincula a los propios Juzgados y Tribunales, sin

que en la fase de ejecución de la sentencia pueda alterarse el fallo (artículo 267 de la
LOPJ). Esta última cuestión puede explicarse a su vez mediante sus consecuencias
concretas.

Primeramente, en la fase de ejecución los Juzgados y Tribunales no pueden resolver

cuestiones no decididas, directa o indirectamente en la sentencia, según afirma tanto el
ordenamiento jurídico (artículo 267.1 de la LOPJ; artículo 87.1.c de la LJCA) como el TS
(ATS de 11 de febrero de 1997; STS de 7 de abril de 1997; STS de 27 de febrero de 1996;
ATS de 29 de abril de 1997; ATS de 10 de septiembre de 1997; STC 103/1998).

En segundo lugar, la ejecución de la sentencia no puede contradecir el fallo que ejecuta.

Por esta razón, la parte no puede pretender una corrección de la cantidad que ha fijado
la sentencia (STS de 17 de septiembre de 1997).

Como puede apreciarse, las resoluciones sobre el particular son numerosas, hecho que
se entiende si se considera la extralimitación de la ejecución respecto de la sentencia
viene siendo un motivo frecuente de casación o de apelación (artículo 80.1.b).

No siempre es fácil determinar lo que ha de contener la sentencia y lo que debe dejarse

 para la fase de ejecución de sentencias. En la sentencia deben resolverse las cuestiones
planteadas por las partes, conforme al principio de congruencia, sin que estos
pronunciamientos puedan relegarse a la fase de ejecución de sentencias. Por ejemplo,
en actos de contenido económico o asuntos de responsabilidad administrativa en la fase
de ejecución de sentencias se ha estimado que «sólo es factible concretar la cuantía»
(STS de 28 de mayo de 1997; STS de 12 de julio de 1997; artículo 71.1.d).

E. EJECUCIÓN FORZOSA (ARTÍCULO 104 DE LA LJCA)

En la fase de ejecución de la sentencia pueden distinguirse dos momentos esenciales. El

primero concierne a la obligatoriedad de cumplir la sentencia dentro de un plazo y el
segundo a la ejecución forzosa.

La obligación de cumplir la sentencia surge tras la firmeza de la sentencia, y

concretamente, una vez que ésta se comunica por el letrado de la administración de
justicia en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del
recurso, a fin de que, recibida la comunicación, la lleve a puro y debido efecto y
practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo y en el
mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél (artículo 104 de
la LJCA).

La ejecución forzosa puede instarse por cualquiera de las partes y personas afectadas (la
LJCA de 1956 se refería a las «partes interesadas» en su artículo 110; véase la STC
4/1985). Se insta concretamente la ejecución forzosa cuando no se cumple el fallo dentro
de un plazo determinado, dos meses como regla general desde la comunicación de la
sentencia; y, si la sentencia condena a dictar un acto, el plazo que la sentencia establezca
para el cumplimiento del fallo. Transcurridos dichos plazos, se origina una «pretensión
ejecutiva» a favor de los interesados en la ejecución de la sentencia 6).

Por último, atendiendo a la naturaleza de lo reclamado y a la efectividad de la sentencia,

ésta podrá fijar un plazo inferior para el cumplimiento, cuando lo dispuesto en el
apartado anterior lo haga ineficaz o cause grave perjuicio.

La comunicación que el letrado de la administración de justicia dirige al órgano que

hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que la lleve a puro y debido
efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el
fallo, la realiza el letrado de la administración de justicia « luego que sea firme» la
sentencia (artículo 104.1 de la LJCA).

La exigencia de firmeza de la sentencia se deduce también del artículo 17.2 de la LOPJ,

artículo 118 de la Constitución y 72.2 de la LJCA.

La STS (Sala 3.ª) de 17 de septiembre de 2008, rec. 5310/2004 (Roj: STS 4951/2008), en su
FD Tercero razona «… que la firmeza constituye un requisito referido, a los incisos
segundo y tercero del citado artículo 72.2, sobre los efectos “erga omnes” de la sentencia
estimatoria de recursos interpuestos contra disposiciones generales o en relación con
los efectos de la nulidad de un acto administrativo que se proyecten sobre una
pluralidad indeterminada de personas, y ello por elementales razones de publicidad de
las normas y por la exigencia de la seguridad jurídica. Y el apartado 2 del artículo 107 de
la LJCA dispone que si la sentencia anulara total o parcialmente una disposición general
o un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, el
letrado de la administración de justicia del órgano judicial ordenará su publicación en
diario oficial en el plazo de diez días a contar desde la firmeza de la sentencia».
 En esta línea la STS de 26 de noviembre de 1994, F.D. 5.º prevé: «conforme declaró el
ATS. 3.ª 6.ª, de 11 de enero de 1993, invocado por la recurrente (...) la sentencia
impugnada en casación no es sentencia firme y sólo respecto de éstas se halla prevista la
ejecución definitiva y automática, según resulta del art. 117.3 de la Constitución, art. 919
de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 104 de la Ley de esta jurisdicción».

En este sentido, el ATS de 6 de febrero de 2002, Sala 3.ª, recurso 126/1999, en su FD

Segundo declara: «para que pueda acordarse la publicación en diario oficial de la
anulación, total o parcial, de una disposición general o de un acto administrativo que
afecte a una pluralidad indeterminada de personas la sentencia ha de ser firme . Así se
desprende del art. 107.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa,
que lo exige directamente, y del art. 107.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción
contencioso-administrativa, que indirectamente lo requiere, al fijar el inicio del plazo
para la publicación en función de la firmeza de la sentencia».

Así también la SAN 4988/2012, de 5 de diciembre de 2012 (n.º rec. 49/2010), entiende que
procede estimar el recurso contra la resolución del TEAC por la que se desestimaba el
incidente de ejecución interpuesto contra un acto dictado en ejecución de una sentencia
de la propia AN, considerando que la liquidación girada por la Administración se dictó
en ejecución de sentencia (de la AN) cuando no tenía aun dicha sentencia carácter de
firme cuando se produjo aquel acto de ejecución.

Ilustrativa es la STS de 18 de octubre de 2013, Sala 3.ª, R. de casación n.º 4016/2012, en

especial FFJJ 3.º a 5.º a cuya lectura me remito. Pueden verse también las siguientes
sentencias: STS de 26 de noviembre de 1994, R. casación n.º 4488/1993; STS de 14 de
junio de 1996, R. casación n.º 7436/1994; STS de 19 de junio de 1997, R. casación n.º
7052/1996; STS de 26 de febrero de 1999, R. casación n.º 4074/1994; y STS de 23 de
noviembre de 2000, R. casación n.º 5687/1996.

La excepción a toda esta doctrina sería la ejecución provisional prevista en el artículo

91.1 de la LJCA. Abierto queda el debate de hasta qué punto una ejecución del fallo,
antes de la firmeza, por parte de la Administración, puede entenderse una satisfacción
extraprocesal de la pretensión de la contraparte.

2. LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN Y LA EXPROPIACIÓN DE LOS

DERECHOS RECONOCIDOS (ARTÍCULO 105 DE LA LJCA)

A. EJEMPLOS Y PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN

(ARTÍCULO 105.1 Y 2 DE LA LJCA)

La ejecución de la sentencia supone materializar el contenido del fallo. Pero algunas

veces no es posible obtener la concreta prestación que ha previsto la sentencia,
concretamente cuando se presente algún supuesto de imposibilidad material o legal de
ejecución.

En estos casos, habrá que conseguirse una equivalencia entre el contenido del fallo y la
prestación que recibe la parte favorecida por la sentencia; el principio general es que las
sentencias tienen que cumplirse en sus propios términos.

Puede ocurrir que alguna ley especial proponga el régimen jurídico a seguir en los
supuestos de imposibilidad de ejecución del fallo, en atención a ciertos intereses
públicos que convenga salvaguardar, pero lo normal es que sea objeto de un proceso de
interpretación judicial, nada infrecuente en la práctica procesal.
 Aquello ocurre con el artículo 74 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y
resolución de entidades de crédito («imposibilidad de ejecución de sentencia dictada en los
recursos contencioso-administrativos a que se refieren los artículos 72 y 73 de esta Ley),
cuando dispone que 1. “El Banco de España o el FROB podrán alegar ante la autoridad
judicial las causas que determinen la imposibilidad material de ejecutar una sentencia que
declare contraria a derecho alguna de las decisiones o de los actos previstos en los artículos
72 y 73 de esta Ley. El Juez o Tribunal apreciará la concurrencia o no de dichas causas y
fijará, en su caso, la indemnización que deba satisfacerse de acuerdo con el criterio de
atribución de responsabilidad fijado en el artículo 72. El importe de la citada indemnización
alcanzará, como máximo, la diferencia entre el daño efectivamente sufrido por el recurrente
y la pérdida que habría soportado en caso de que, en el momento de adoptarse la
correspondiente decisión o acuerdo, se hubiera producido la liquidación de la entidad en el
marco de un procedimiento concursal. 2. Al valorar las causas que determinan la
imposibilidad material de ejecutar una sentencia, de acuerdo con lo previsto en el apartado
anterior, el Juez o Tribunal habrá de tener particularmente en cuenta: a) El volumen
especialmente significativo o la complejidad de las operaciones afectadas o que pudieran
verse afectadas. b) La existencia de perjuicios que, de ejecutarse la sentencia en sus estrictos
términos, se derivarían para la entidad y para la estabilidad del sistema financiero. c) La
existencia de derechos o intereses legítimos de otros accionistas, socios, obligacionistas,
cuotapartícipes, acreedores o cualesquiera otros terceros, amparados por el ordenamiento
jurídico”».

En el régimen ordinario o más común de interpretación por los órganos jurisdiccionales

de esta situación de imposibilidad de ejecución pueden citarse algunos ejemplos, al ser
ésta la mejor forma de apreciar el asunto que ahora nos ocupa:

Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 11

de junio de 2003, rec. 176/2002 constata un error en la adjudicación de una vivienda de
protección oficial a un minusválido (no apta para minusválidos), de modo que, probada
la imposibilidad material de cumplir lo que sería obligado cumplir, «se pasa
directamente al cumplimiento por equivalente».

Igualmente, la STS de 29 de octubre de 1997 se enfrenta ante uno de estos supuestos en

los que no es posible cumplir materialmente el contenido del fallo (la restitución de un
barco a la parte vencedora en el proceso), sencillamente porque el barco fue en su día
subastado. De ahí que se fijara la indemnización compensatoria por el valor del bien, a
efectos de cumplir, de esta forma la sentencia, una vez que no es posible su
«cumplimiento pleno».

Otro caso de imposibilidad de cumplimiento del fallo de la sentencia (decretando el

propio fallo el plus indemnizatorio ante tal hecho) es el de la STS de 18 de diciembre de
2009, cuando el juzgador constata que se omitió indebidamente el trámite de
información pública de los bienes sujetos a expropiación, pero ya se ha ejecutado la
obra, con lo que la sentencia directamente otorga una indemnización mayor al
recurrente. Y por eso se condena a la Administración a pagar un 25% del justiprecio del
bien más los intereses legales (STS de 18 de diciembre de 2009, rec. de casación
4238/2006; igualmente, STS de 15 de noviembre de 2012 recurso de casación 531/2008).

Otro ejemplo puede ser el de la imposibilidad legal de ejecución en razón de un ulterior

cambio de planeamiento urbanístico, de modo que «el cumplimiento de la sentencia
habría de obstaculizar gravemente el desarrollo urbanístico» (STS de 22 de enero de
1997; STS de 30 de noviembre de 1996 y STS de 25 de junio de 1998; otros ejemplos
ilustrativos: ATS de 22 de febrero de 1994; ATS de 19 de enero de 1994).

En estos casos, la indemnización ha de ser congruente con el alcance de la lesión

jurídica ocasionada, como establece también la STS de 25 de junio de 1998, después de
constatar la imposibilidad de cumplir el fallo una vez que el edificio se había demolido
(igualmente, STS de 18 de abril de 1995).

Un supuesto complejo es plantear imposibilidad de cumplimiento de la sentencia por el

hecho de que una nueva normativa permite aquello que según la precedente no estaba
permitido y llevó a la anulación. Así, la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de
16 de mayo de 2014 (recurso de apelación 83/14) rechaza el recurso de apelación contra
el auto del juzgado sobre ejecución de sentencia, en un caso en que un Ayuntamiento
invocaba que la nueva normativa del PMS permitía destinar los recursos obtenidos por
la venta del PMS a un fin que antes estaba prohibido conforme a la legislación que llevó
a anular el acto de disposición de tales recursos. Sin embargo, tras esta declaración la
Sala admite que, finalmente, la Administración con la motivación adecuada pueda
destinar las cantidades a tal fin, en virtud de la norma vigente.

Como puede apreciarse, el presente tema tiene un indudable interés práctico. En este
sentido, un factor que puede llevar a la desaparición del objeto de la sentencia puede
ser la excesiva duración de los procesos (o la no concesión de una medida cautelar en el
momento procedente).

La Administración está en su derecho de plantear este debate de la posible

imposibilidad de ejecución del fallo. No está eludiendo o inejecutando una sentencia,
sino planteando una posible incidencia, en términos de defensa.

En este contexto el supuesto puede también referirse a otro tipo de situaciones, igual o
especialmente delicadas, consistentes en la consolidación de la e jecución de una obra
administrativa, con la consiguiente dificultad o imposibilidad para cumplir
efectivamente el fallo que decrete la reposición de la situación precedente a la
realización de la obra consolidada (así, por no haberse decretado la suspensión de la
ejecución de la obra a su debido tiempo, STS de 15 de junio de 1995).

A veces en la práctica procesal se producen situaciones dramáticas, así cuando los

edificios han sido vendidos a «terceros». Pero frente a la tentación de decretar en estos
casos imposibilidad de ejecución de la sentencia (así, Auto del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana de 23 de junio de 2003 por el cual «se entiende que
procede declarar la imposibilidad de ejecución de la sentencia y la sustitución por la
indemnización que se fijará en su caso el incidente correspondiente») el TS deja claro
que este hecho no es motivo para justificar tal imposibilidad (sentencia del Tribunal
Supremo de 9 de julio de 2007, n.º de recurso 6317/2004, citando varias sentencias en
esta línea).

También es habitual que en el contexto del incidente indemnizatorio del artículo 105.2
los interesados pretendan cifras astronómicas, entrando el órgano jurisdiccional a la
determinación de los perjuicios reales. Así por ejemplo, si no cabe demoler un edificio
habiendo no obstante logrado un vecino la anulación de la licencia procederá, según
establece el ATSJ de Madrid de 3 de octubre de 2007 recurso 634/92, indemnizar por los
derechos de privacidad por la construcción de cuatro bloques de 64 viviendas a cuatro
alturas con vistas directas a su vivienda, por la privación de las condiciones adquiridas
en su momento respecto de su vivienda, por la privación de las dotaciones previstas en
la parcela donde se ubica la construcción que debió demolerse, por privación del
derecho a una calidad de vida traducida en una baja densidad de población y por los
quince años de pleitos seguidos (frente a los 17.030.687,72 reclamados se otorgan
75.131,31 euros, tras considerarse los daños y valorarse aplicando la LRSV, el RD
1186/1998, de 12 de junio y el RD 3148/1978, de 10 de diciembre sobre valor catastral, sin
indemnizar daños morales por no haberse acreditado suficientemente).

Dos cosas deben además decirse de este artículo 105.2 de la LJCA; en primer lugar,
insistir en que la facultad de determinación de la indemnización corresponde al órgano
jurisdiccional (con audiencia de las partes y de quienes considere interesados), no al
órgano administrativo (ATS de 1 de julio de 1998).

En segundo lugar, adviértase que el artículo 105.2 de la LJCA prevé expresamente la

facultad del órgano jurisdiccional de decidir si concurre o no causa de imposibilidad de
ejecución, a diferencia del artículo 18.2 de la LOPJ cuyo tenor literal se limita a afirmar
la facultad de adopción de las medidas sustitutorias de ejecución que asegurasen la
mayor efectividad de la sentencia (pese al avance que, a su vez, representó la LOPJ sobre
la LJCA de 1956 y su sistema de excepciones a la ejecución del fallo previsto en los
artículos 105 a 107).

Tampoco cabe siquiera plantear la suspensión de la ejecución de la sentencia si ésta fue

ejecutada en los términos de la propia sentencia (sentencia del Tribunal Supremo de 10
de diciembre de 2002, rec. 5023/2000).

En principio, esta causa de imposibilidad de ejecución puede referirse a la ejecución de

una medida cautelar . Pero se ha entendido que no procede por la Administración
alegar imposibilidad de ejecución de la resolución judicial, para incumplir una medida
cautelar, decretada por el órgano jurisdiccional ordenando un pago, basándose en que
no hay dinero en el Ayuntamiento ( STSJ de Murcia de 20 de diciembre de 2012 [JUR
2012, 42156] y STSJ de Castilla y León de 1 de junio de 2012, [JUR 2012, 378590]).

La STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 de julio de 2014 recaída en el recurso de

apelación n.º 182/2014, basándose en sentencias del Tribunal Supremo, señala que el
artículo 105.2 no puede aplicarse a los autos de medidas cautelares recaídos en los
incidentes cautelares: «queda claro, por tanto, que el art. 105.2 de la Ley 29/1998 sólo
está previsto para el caso de que la imposibilidad material o legal a que el mismo se
refiere afecte a la ejecución de las sentencias dictadas en el proceso principal y no a los
autos de medidas cautelares recaídos en los incidentes cautelares tramitados al efecto.
Así lo ha declarado expresamente el Tribunal Supremo en la STS 3.ª, Sección 7.ª, de 28
de octubre de 2009 –recurso de casación número 4588/2005–, en un supuesto en el que
la Sala de instancia razonaba que “las normas de conversión de la imposibilidad de
ejecución por indemnización solo está prevista por la Ley 29/1998 para el caso de
ejecución de ‘sentencias’ (art. 105.2); esto es, cuando se ha dictado una sentencia
definitiva y firme, pero no puede operar en el trámite incidental de la suspensión
cautelar, por cuanto que en ésta no existe decisión sobre el fondo del asunto ni
reconocimiento o declaración de derechos”, fundamentación que es confirmada por el
TS concluyendo que la imposibilidad de ejecución sólo está prevista en la LJCA para el
caso de que esa imposibilidad afecte a la ejecución de la sentencia que sea dictada en el
proceso principal».

Estos autos de imposibilidad de ejecución de una sentencia vienen siendo recurridos en

casación , siendo muy ilustrativa la STS de 28 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2489),
matizando las opciones de recurso sobre el quantum indemnizatorio (...). Nos remitimos
a su lectura, si bien con las adaptaciones precisas a la reforma casacional por LO 7/2015.

Finalmente, no es inoportuna en este contexto una cita a los artículos 705 y ss. de la LEC,
y en particular al artículo 717 LEC donde se regula el «cumplimiento por equivalencia»
o «equivalente pecuniario» («Petición de determinación del equivalente dinerario de
una prestación no dineraria»), ya que la Administración también puede verse afectada
por esta regulación en los procesos civiles que sostenga. El art.717 afirma: « cuando se
solicite la determinación del equivalente pecuniario de una prestación que no consista en
la entrega de una cantidad de dinero , se expresarán las estimaciones pecuniarias de
 dicha prestación y las razones que las fundamenten, acompañándose los documentos
que el solicitante considere oportunos para fundar su petición, de la que el letrado de la
administración de justicia dará traslado a quien hubiere de pagar para que, en el plazo
de diez días, conteste lo que estime conveniente».

Un ejemplo es el Auto de la AP de Burgos 7/2003, de 13 de febrero de 2013 (JUR 2013,

122402): el Estado había sido condenado por sentencia civil a restituir al actor un
determinado bien inmueble, como consecuencia del ejercicio de una acción
reivindicatoria, si bien ambas partes procesales estaban de acuerdo en que, al haber
sido objeto de expropiación dicho fundo, no era factible su devolución natural o in
natura en el momento actual. Esa imposibilidad de entregar la finca es lo que origina el
debate en torno al 717 LEC dejando claro que quedan fuera de la fase ejecutiva civil los
aspectos expropiatorios. En suma este Auto condena al Estado a pagar el equivalente
dinerario del inmueble que no puede reintegrarse al patrimonio de la parte actora ,
revocando la resolución recurrida que se limitaba a indemnizar por el perjuicio
irrogado al propietario.

Si se trata de aprobar el coste de un «hacer» no procede el 717 LEC que se reserva para
determinar el equivalente pecuniario de la prestación (AAP de Cantabria 390/2004 de 11
de octubre de 2004). Se desestima la pretensión si no se cuantifica el equivalente (AAP
de Barcelona 56/2008, de 25 de febrero de 2008).

Puede también citarse el Auto de la AP de Asturias 139/2003, de 19 de diciembre de

2003 (AC 2003, 1846) considera aplicable el artículo 717 LEC en un supuesto en que una
entidad había sido condenada a ejecutar unas obras de reparación de una nave para
que quedara en perfecto estado, sin que pudieran hacerse tales obras, debido a que el
Ayuntamiento no podía otorgar licencia para tales obras, al estar el edificio fuera de
ordenación. Este Auto revoca el anterior por el que en instancia se considera inaplicable
el artículo 717 LEC al considerar procedente en cambio una indemnización de daños y
perjuicios. En cambio, la resolución citada considera procedente el artículo 717 LEC
aludiendo a que este precepto consiste en un «cumplimiento por equivalencia»
«aplicable a aquellos casos en que no sea posible cumplir lo ordenado en la ejecutoria» y
«establece un nuevo cauce de ejecución a añadir, en los casos en que proceda, a los
previstos en el art.706 para las condenas de hacer no personalísimo».

B. LA EXPROPIACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA SENTENCIA (ARTÍCULO 105.3 DE LA

LJCA)

Uno de los temas que ha sentido la reforma de la LJCA de 13 de julio de 1998 es el de las
causas de utilidad pública o de interés social para expropiar los derechos o intereses
legítimos reconocidos frente a la Administración en una sentencia firme. Superando
también la vaguedad de los términos de la LOPJ sobre el particular, la LJCA concreta
dichas causas limitándolas al peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los
derechos y libertades de los ciudadanos, el temor fundado de guerra o el quebranto de
la integridad del territorio nacional.

La declaración de la concurrencia de alguna de dichas causas se hará por el Gobierno de la

Nación. Podrá también efectuarse por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma
cuando se trate de peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y
libertades de los ciudadanos y el acto, actividad o disposición impugnados proviniera de los
órganos de la Administración de dicha Comunidad o de las Entidades Locales de su territorio,
así como de las entidades de Derecho público y Corporaciones dependientes de una y otras.

Dicha declaración habrá de efectuarse dentro de los dos meses siguientes a la comunicación
de la sentencia. El Juez o Tribunal a quien competa la ejecución señalará, por el trámite de los
 incidentes, la correspondiente indemnización y, si la causa alegada fuera la de peligro cierto
de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos,
apreciará, además, la concurrencia de dicho motivo.

3. EJECUTADO EN CONCURSO

Conforme al artículo 55 de la Ley Concursal y al artículo 568 de la LEC la ejecución

contra una entidad en concurso queda paralizada (SAP de La Coruña 89/2009, de 22 de
mayo de 2009; SAP de Barcelona 275/2013, de 3 de julio de 2013; AAP 10/2013 de 1 de
febrero de 2013; STS de 12 de marzo de 2015, recurso 1106/2013).

4. LOS MEDIOS PREVISTOS PARA EJECUTAR LA SENTENCIA EN

FUNCIÓN DEL TIPO DE PRETENSIÓN QUE SE EJERCITÓ (ARTÍCULOS
106 A 108 DE LA LJCA)

A. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE CONDENA DE PAGOS DE CANTIDADES LÍQUIDAS

(ARTÍCULO 106.1, 2 Y 3 DE LA LJCA)

La ejecución de sentencias de condena de pagos de cantidades líquidas por parte de la

Administración se incardina perfectamente dentro de las sentencias de condena en
general, que se comentan seguidamente (artículo 108 de la LJCA). Concretamente, la
«prestación», en estos casos, es una simple actuación material: el pago de la cantidad
adeudada.

La sentencia condenatoria al pago de una cantidad líquida presupone bien el ejercicio

de una pretensión para el reconocimiento de una situación jurídica individualizada (del
artículo 31.2 de la LJCA) o bien el ejercicio de una pretensión a una prestación (de los
artículos 29 y 32 de la LJCA) o ejecutoria (artículo 105.2 y 3).

El Legislador ha preferido, no obstante, contemplar este supuesto específicamente, y no

sin razón considerando la singularidad de estos casos en cuanto a las medidas de
ejecución procedentes.

La cuestión clave con la que se enfrenta esta modalidad de ejecución es la de los medios
que la LJCA ha arbitrado para lograr el efectivo cumplimiento de la sentencia. En este
contexto puede entenderse la propuesta doctrinal del embargo frente a la
Administración Pública, como medida en la que insiste una autorizada doctrina 7), que
personalmente seguimos en otros trabajos con apoyo en el Derecho comparado.

En cambio, la Exposición de Motivos de la LJCA se refiere al problema diciendo que no

se ha eliminado la prerrogativa de inembargabilidad de los bienes y derechos de la
Hacienda Pública, ya que dicha modificación no puede abordarse aisladamente en la Ley
Jurisdiccional, sino –en su caso– a través de una nueva regulación, completa y sistemática
del estatuto jurídico de los bienes públicos 8).

En este contexto la LJCA se ha limitado a prever que cuando la Administración fuera

condenada al pago de cantidad líquida, el órgano encargado de su cumplimiento
acordará el pago con cargo al crédito correspondiente de su presupuesto que tendrá
siempre la consideración de ampliable.

Antes de comentar esta regulación conviene precisar el privilegio de inembargabilidad

. Me refiero principalmente a la impactante STC 166/1998 de 15 de julio, resolutoria de
una cuestión de inconstitucionalidad promovida por una Audiencia Provincial; esta
sentencia declara la inconstitucionalidad y nulidad de un inciso del artículo 154.2 de la
entonces vigente Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales,
en la medida en que ésta no excluye de la inembargabilidad los bienes patrimoniales no
afectados a un uso o servicio público, vulnerando el artículo 24 de la CE. El Tribunal
considera justificable el hecho de que «los derechos, fondos y valores» de la Hacienda
Local (a los que se refiere el artículo antes mencionado) sean inembargables, ya que
constituyen la Tesorería de dicha Entidad y dado que tales recursos están preordenados
en los presupuestos de la Entidad a concretos fines de interés general, hecho que exige
una especial protección legal. Sin embargo, esta justificación no puede presentarse en
torno a los «bienes en general de la Hacienda local», como concluye el fallo reproducido
anteriormente (sentencia seguida por las SSTC 201/1998, 210/1998, 228/1998 y por el
significativo ATS de 30 de octubre de 1998 en el ámbito autonómico).

Con anterioridad a esta sentencia del Tribunal Constitucional, la Ley 66/1997, de 30 de

diciembre (artículo 66.6) había reformado el artículo 154.2 de la Ley de Haciendas
Locales, para establecer que «los Tribunales, Jueces y Autoridades no podrán despachar
mandamientos de ejecución ni dictar providencias de embargo contra derechos, fondos,
valores y bienes en general de la Hacienda Local ni exigir fianzas, depósitos y cauciones
a las Entidades Locales, excepto cuando se trate de la ejecución de hipotecas sobre bienes
patrimoniales inmuebles no afectados directamente a la prestación de servicios públicos ».

Significativo es también que la interpretación que desarrolla el Tribunal Constitucional

coincide con la interpretación que se había ya desarrollado por alguna más «modesta»
sentencia anterior, concretamente de la Audiencia Provincial de Zamora, de 9 de mayo
de 1997, la cual ya había aplicado esta misma doctrina directamente, es decir, sin haber
planteado cuestión de inconstitucionalidad (puede verse en la Revista La Ley , 4322,
1997, p. 13):

«La reserva que la CE hace respecto de los bienes de dominio público y los comunales sitúa a
los bienes patrimoniales en situación esencialmente diferente a la de aquéllos y no están
sometidos por ello a la especial protección de la inembargabilidad (...) lo que les permite
integrar un conjunto patrimonial de natural acceso para el embargo (...). Sólo la afectación de
hecho, real y efectiva, de los bienes al uso o al servicio público impide el embargo (...)».

Volviendo a la regulación de la LJCA (artículo 106) y concretamente al apartado primero

del artículo 106, este se ha limitado a prever que, cuando la Administración fuera
condenada al pago de cantidad líquida, el órgano encargado de su cumplimiento
acordará el pago con cargo al crédito correspondiente de su presupuesto que tendrá
siempre la consideración de ampliable (artículos 66 y 70 de la LGP y 154 LBRL).

Si para el pago fuese necesario realizar una modificación presupuestaria , deberá

concluirse el procedimiento correspondiente dentro de los tres meses siguientes al día
de notificación de la resolución judicial (artículo 106). Los antecedentes de este precepto
son claros. Por un lado, la propia LJCA de 1956. En comparación con esta Ley, la vigente
LJCA deja de referirse, como aquélla, al plazo en el que se había de iniciar la tramitación
del procedimiento («dentro del mes siguiente al día de la notificación de la sentencia»),
para hacerlo al plazo en que deberá concluirse el procedimiento correspondiente
(«dentro de los tres meses siguientes al día de la notificación de la resolución judicial»).

También ha de considerarse como antecedente la LGP (artículo 144.3) que afectó al

régimen de la LJCA precedente, en cuanto al plazo previsto en aquélla (tres meses y no
un mes después del día de la notificación de la resolución judicial) a efectos de que la
autoridad administrativa encargada del cumplimiento de la sentencia lo solicitase a las
Cortes Generales (en caso de que la modificación presupuestaria fuera un crédito cuya
 aprobación fuera competencia de las Cortes).

La nueva LJCA establece un mismo plazo de tres meses, pero no para el inicio de la
tramitación sino para la conclusión del procedimiento correspondiente. Podrá ser,
evidentemente, problemático el funcionamiento efectivo de este sistema cuando la
decisión dependa del Parlamento y no de la propia Administración (sobre la virtualidad
de esta regulación véase el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de la
Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, de 29 de mayo de 1997; n.º
1125/97/RG p. 127).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha venido afirmando que «en ningún caso el
principio de legalidad presupuestaria puede justificar que la Administración posponga
la ejecución más allá del tiempo necesario para obtener, actuando con la diligencia
debida, las consignaciones presupuestarias en el caso de que éstas no hayan sido
previstas» (SSTC 32/1982 y 167/1987); véase también la STC 61/1984. En la práctica
judicial civil no han sido infrecuentes durante los últimos años mandamientos judiciales
que obligaban a la Administración a consignar el pago de la deuda con cargo a los
presupuestos del próximo ejercicio.

Otra cuestión polémica desde siempre es la de los intereses que han de devengarse por
impago de la Administración. El artículo 106 de la LJCA establece primeramente que, a
la cantidad adeudada, se añadirá el interés legal del dinero, calculado desde la fecha
de notificación de la sentencia dictada en única o primera instancia (ATS de 30 de
enero de 1996 AA , 25, 1996, § 473; STS de 17 de marzo de 1998; el interés legal del
dinero, como es sabido, se determina anualmente en la Ley de Presupuestos Generales
del Estado).

No deben confundirse los intereses procesales, que nos ocupan ahora, tras el momento
de la notificación de la sentencia, y los intereses moratorios que se producen (cuando
se hayan solicitado por la actora) desde el momento del recurso contencioso-
administrativo o desde el momento de la reclamación en vía administrativa. Otra
relación posible es con la ejecución provisional, ya que si se paga la cantidad objeto de
sentencia, se evita tener que abonar tales intereses 9). Aunque sea del orden social, la STS
de 5 de mayo de 2014, recurso 1680/2013, establece que la obligación de abonar
intereses procesales en ejecución de sentencia no se paraliza con la presentación del
aval bancario para recurrir, ni con la manifestación por la ejecutada de que se dé
cumplimiento a la condena con cargo al citado aval (en relación con el artículo 576 de la
LEC).

La LJCA de 1998 prevé, igualmente, que transcurridos tres meses desde que la sentencia
firme sea comunicada al órgano que deba cumplirla, se podrá instar la ejecución
forzosa, pudiendo en este supuesto la autoridad judicial (oído el órgano encargado de
hacerla efectiva) incrementar en dos puntos el interés legal a devengar, siempre que
apreciase falta de diligencia en el cumplimiento 10).

B. ARTÍCULO 106.4 Y 5 DE LA LJCA: TRASTORNO GRAVE A LA HACIENDA

El apartado cuarto del artículo 106 de la LJCA regula un supuesto también conocido por
la legislación precedente (artículo 105.3 de la LJCA de 1956) procurando un mayor rigor
en el cumplimiento del fallo judicial: si la Administración condenada al pago de
cantidad estimase que el cumplimiento de la sentencia habría de producir trastorno
grave a su Hacienda , lo pondrá en conocimiento del Juez o Tribunal acompañado de
una propuesta razonada para que, oídas las partes, se resuelva sobre el modo de
ejecutar la sentencia en la forma que sea menos gravosa para aquélla.
Es nuevo, sin embargo, el supuesto previsto en el apartado quinto de este mismo
artículo 106 y que prevé que «lo dispuesto en los apartados anteriores será de
aplicación, asimismo, a los supuestos en que se lleve a efecto la ejecución provisional de
las sentencias conforme a esta Ley» (véanse los artículos 83.2, 84.1 y 91 de la LJCA supra
comentados).

Sobre este régimen legal se ha venido desarrollando una casuística ejemplificativa,

tanto en el contexto general de las ejecuciones de sentencias como de las ejecuciones
provisionales (sobre estas últimas véase supra también el comentario correspondiente a
estos preceptos):

Para la STSJ de Castilla y León (Burgos) de 29 de enero de 2010 (rec.156/2009) procede

revocar el auto dictado en instancia donde se accedió al pago aplazado por el
Ayuntamiento, con lo que el pago ha de hacerse de forma íntegra sin aplazamiento
posible. Para ello se basa el TSJ en varios motivos:

En primer lugar, que, conforme a lo preceptuado en el apartado primero del artículo

106, la regla general es que el pago se efectúe con cargo al crédito correspondiente del
presupuesto, dejando muy claro que, caso de ser necesaria una modificación
presupuestaria, el correspondiente procedimiento deberá concluirse en el plazo
máximo de tres meses, contados desde la notificación de la resolución judicial.

Además, en el presente caso, no consta acreditado que la Corporación haya acordado el

pago con cargo al crédito correspondiente del presupuesto, ni que se haya realizado
modificación presupuestaria alguna. Es más, de la propuesta razonada no se desprende
siquiera que exista una partida presupuestaria destinada a la ejecución de sentencias.
Falta de previsión presupuestaria que resulta inadmisible, máxime cuando le constaba a
la Corporación la interposición del recurso que ahora nos ocupa.

A mayor abundamiento, difícilmente puede apreciarse que el cumplimiento de la

sentencia dictada en autos produzca un trastorno grave en la Hacienda Municipal
cuando se trata de un municipio que cuenta con unos ingresos corrientes que ascienden
a 1.367.137,25 €, y las cantidades a reintegrar a los recurrentes con ocasión de la
ejecución ascienden a 53.149,89 € de principal, más los intereses legales
correspondientes, por lo que coincidimos con los apelantes en considerar que no ha
quedado acreditado que la ejecución de la sentencia dictada en autos produzca un
trastorno grave a la Hacienda municipal, por lo que es indudable que no procede
conceder aplazamiento alguno.

Como recoge una reiterada doctrina jurisprudencial, la interpretación y aplicación de

las normas en la materia relativa a la inejecución en sus propios términos de las
sentencias, ha de efectuarse en sentido restrictivo. Y aunque esta doctrina venga
fundamentalmente referida a la inejecución por causas de imposibilidad legal o
material, su aplicación analógica al supuesto que tratamos no admite dudas. Y cita
seguidamente esta sentencia otras que enfatizan el debido cumplimiento de los fallos
judiciales.

En la STS de Andalucía (Granada) 2715/2012 de 15 de octubre de 2012 primero se

recuerda que el concepto de trastorno grave a la Hacienda que establece el artículo
106.4 de la LJCA es un concepto jurídico indeterminado que ha venido siendo precisado
por la jurisprudencia en el sentido de entender que sólo puede considerarse producido
cuando para el cumplimiento de la sentencia en los plazos previstos en la ley sea
necesario desatender necesidades económicas de gran importancia a cargo del ente
obligado al cumplimiento o recurrir a procedimientos de financiación cuyo carácter
extraordinario pueda provocar un desequilibrio financiero.
 Acto seguido esta sentencia de 15 de octubre de 2012 plantea un debate singular sobre la
concurrencia de este presupuesto, ya que la certificación del Secretario Interventor del
Ayuntamiento de A. pone de manifiesto la situación económica precaria del mismo, las
razones de la misma y la dificultad para hacer frente mensual a las nóminas de
personal, seguros suministros y servicios públicos.

Sin embargo, apunta esta STSJ de 15 de octubre de 2012 que debe recordarse que «la
situación de la Administración demandada que por lo demás es asimilable a la de otras
muchas Administraciones en este momento, y que aunque la ejecución tiene que
llevarse a cabo en la forma menos gravosa para la Hacienda pública, ello no puede
comportar ni transformarse en una mayor gravosidad para la parte acreedora, en este
caso una Comunidad de Regantes. La falta de pago municipal lo es desde los ejercicios
2002 en adelante habiendo adquirido ya desde el año 2005 el compromiso de hacerla
efectiva prorrateándola en 36 meses, sin que conste el cumplimiento de dicho
compromiso y ni siquiera de alguna de las cantidades mensuales comprometidas. Esa
actitud, unido a que aún no puede tenerse constancia de que los presupuestos
municipales contemple esa deuda, se concluye que la medida solicitada no responde
solo a la grave situación económica y financiera en que nos encontramos, sino también
a una posible falta de voluntad de cumplimiento de la Sentencia en sus propios términos
que aún de modo provisional procede ejecutar en los términos señalados» (puede verse
también el ATSJ de Canarias, Las Palmas, de 29 de septiembre de 2009).

C. ARTÍCULO 106.6 DE LA LJCA

Por otro lado, es significativo que se haya previsto expresamente la compensación en el

apartado sexto de este mismo artículo 106 de la LJCA (en la línea, por cierto, de otros
ordenamientos europeos): «cualquiera de las partes podrá solicitar que la cantidad a
satisfacer se compense con créditos que la Administración ostente contra el recurrente»
(pueden verse los artículos 1156 y 1195 del Código Civil) 11).

D. «EJECUCIÓN» DEL FALLO ANULATORIO (ARTÍCULO 107 DE LA LJCA)

Si en el recurso contencioso-administrativo se ejercitó una pretensión anulatoria y la

sentencia estima dicha pretensión, no se plantean en principio mayores problemas
respecto de la ejecución de la sentencia. De ahí que, en este momento, la LJCA no
contenga prescripciones especiales a salvo de insistir en la necesaria publicación del
fallo (artículo 107 de la LJCA, en la línea del artículo 72 de la misma ley).

Concretamente, si la sentencia firme anulase total o parcialmente el acto impugnado, el

letrado de la Administración de Justicia dispondrá, a instancia de parte, la inscripción
del fallo en los registros públicos a que hubiera tenido acceso el acto anulado, así como
su publicación en los periódicos oficiales o privados, si concurriera causa bastante para
ello, a costa de la parte ejecutada. Cuando la publicación sea en periódicos privados se
deberá acreditar ante el órgano jurisdiccional un interés público que lo justifique.

Por otra parte, si la sentencia anulara total o parcialmente una disposición general o un
acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, el letrado
de la Administración de Justicia ordenará su publicación en diario oficial en el plazo de
diez días a contar desde la firmeza de la sentencia.

La STS de 9 de julio de 2009, Rec. 5176/2007, FJ 5.º afirma que «las medidas consistentes
en la publicación en periódicos públicos y privados y la inscripción en registros que se
establecen en el apartado 1 del artículo 107 de la LJCA, son medidas propias y genuinas
de la fase de ejecución de sentencia que tienden a asegurar la difusión mediante la
publicidad y la inscripción del fallo estimatorio de la sentencia que anula total o
parcialmente el acto impugnado. De modo que se trata de pronunciamientos ajenos al
principio de inmutabilidad de lo acordado en sentencia firme, y que no hubiera podido
ser decidida en la sentencia sencillamente porque hubiera sido prematuro su
planteamiento y resolución».

En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 16 de
octubre de 2006, rec. 758/2003, corrobora que «el modo natural de ejecución de una
sentencia anulatoria de una disposición general, es su publicación; así el
pronunciamiento judicial se proyecta sobre el mundo jurídico más allá de la esfera
propia y estricta de la parte beneficiada por la misma, y queda la norma expulsada del
ordenamiento jurídico».

Los problemas jurídicos que pueden originarse en estos casos afectan o afectarán
esencialmente al tema de los «efectos de la sentencia», si se plantea alguna resistencia
de la Administración a cumplir con lo sentenciado (intentando convalidaciones de actos
que pueden no admitir tal convalidación) o cuando aquella se resiste a hacer extensivo
el fallo a favor de terceros que no fueron parte del proceso o si el particular pretende el
reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Más concretamente, si una sentencia declara nula una disposición de carácter general
la STS de 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación 1009/2011) no admite
convalidación en fase de ejecución de sentencia. Esta sentencia, tras afirmar que la
conservación del artículo 66 de la LRJAP-PAC (actualmente, 51 de la LPAC) se refiere a
actos y trámites y actuaciones, por contraposición a las disposiciones, añade por lo que
se refiere a la convalidación que del mismo modo la convalidación que se regula en el
artículo 67 de la misma ley se refiere a los actos anulables, permitiendo la subsanación
por su propia naturaleza de los vicios de que adolezcan. Y es que respecto de la
convalidación de disposiciones generales «hemos declarado, al aplicar el artículo 67 de
la LRJAP-PAC, que no procede respecto de los planes de urbanismo porque en primer
lugar por tanto porque está previsto para los actos administrativos y estamos ante una
disposición de carácter general. En segundo lugar, porque los vicios de que adolecen las
disposiciones generales son vicios de nulidad plena respecto de los cuales carece de
fundamento la convalidación invocada. Y, finalmente, y ligado a lo anterior, se hace
preciso recordar que los vicios de invalidez en que pueden incurrir estas disposiciones
generales son únicamente supuestos de nulidad plena, como revela el art. 62.2 de la
LRJAP-PAC (...)» (STS de 21 de mayo de 2010 dictada en el recurso de casación
2463/2006)» 12).

Interesante en el contexto de la ejecución de las sentencias de anulación de actos es el

supuesto y solución que recoge el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16
de octubre de 2017 (PO 1049/2009), que rechaza la petición del demandante en el
incidente de ejecución forzosa (un grupo de ecologistas) de demoler la planta de
recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado ubicada en el Puerto
de El Musel de Gijón, que fue paralizada por sentencia de 31 de julio de 2013 del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid (confirmada por el Tribunal Supremo el 29 de
febrero de 2016), al resultar anulada la autorización administrativa concedida a
ENAGAS para la construcción de la regasificadora, por haberse incumplido un artículo
del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas y Peligrosas que impedía la
construcción de la planta por estar a menos de dos kilómetros de viviendas. Considera
la Sala que esa sentencia se encuentra ejecutada en su totalidad con la mera declaración
de nulidad y con la posterior hibernación de la planta en virtud del ap. 2 de la DT 3.ª del
RDL 13/2012, referida a la suspensión de la tramitación de los procedimientos relativos a
nuevas plantas de regasificación en territorio peninsular. Señala la Sala en dicho Auto
que el fallo no acordó expresamente la demolición y que no se ha acreditado que resulte
coherente, proporcional o aconsejable atendidas las circunstancias. Incide en que  ni
siquiera se solicitó en la demanda, como tampoco se hizo petición alguna relacionada
con la cantidad percibida por ENAGAS con arreglo a esa DT 3.ª en concepto de
retribución transitoria de los costes de operación y mantenimiento, y que supera los
119,8 millones de euros. Por ello, también rechaza que pueda extraerse de la sentencia
la obligación de esa empresa de devolver la retribución, ya que en absoluto fue objeto
del proceso, y entiende que  para obtenerla habría que instar otro procedimiento.
También  rechaza el TSJ que pueda ser automáticamente concedida por la
Administración una eventual convalidación de la legalidad de lo construido, como
pretende ENAGAS. Indica el auto que, en su caso, debería seguirse un nuevo
procedimiento administrativo en el que se revisara la procedencia de la planta y se
elaborase un nuevo estudio de impacto ambiental que debería dar lugar a una nueva y
motivada resolución, para lo cual sería preciso que el promotor de la planta solicitase
esa autorización. Descarta así que la mera derogación de la distancia mínima a
poblaciones de 2.000 m que imponía el  RAMINP suponga la concesión automática de
una nueva autorización, pues esa derogación podría ser un presupuesto para otorgar
una nueva autorización, pero no es autorización alguna en sí misma, y menos de forma
automática. Resalta la Sala que el que la sentencia esté formalmente ejecutada no se
puede confundir con que tenga ya la autorización para la planta, sino que para
conseguirla es necesario tramitar un nuevo procedimiento administrativo.

También en este contexto es clara la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de

2010, rec. 7043/2009 cuando, basándose en la STS de 9 de octubre de 2007 (RJ 2007,
7740), aclara: «no es cierto que la sentencia que anula un acto administrativo no tenga
nada que ejecutar. Esa sentencia expulsa de la vida jurídica al acto anulado, y en
ejecución de la misma el Tribunal sentenciador puede controlar e impedir que la
Administración demandada pretenda ejecutar el acto anulado o quiera deducir de él
cualquier tipo de efectos» .

Para ello esta STS de 29 de junio de 2010 se apoya en que «aunque no lo diga el artículo
107.1 de la Ley Jurisdiccional, esa conclusión es inherente al derecho a una tutela
judicial efectiva (artículo 24 de la C.E.), que incluye el derecho a la ejecución de las
decisiones jurisdiccionales. Pues carecería de sentido que quien ha obtenido la
anulación de un acto administrativo mediante sentencia firme tuviera que iniciar otro
pleito distinto para lograr que la Administración no diera después al acto anulado
cualquier tipo de eficacia. Y esto es lo que ocurre en el caso de autos, pues el
Ayuntamiento de... ha pretendido con el acto convalidatorio... salvar de una forma ilegal
la anulación de ésta decretada por los Tribunales, lo que significa incumplir los
términos de la sentencia».

Y añade la STS de 29 de junio de 2010: el artículo 103.5 de la LJ exige, para declarar

nulos los actos que sean contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que el
órgano judicial tenga competencia para ello, pero no excluye a aquellos que sólo tengan
competencia funcional (como la tendría en segunda instancia la Sala de... para conocer
de la apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo que
hubiera conocido de la impugnación de la convalidación –...–).

En definitiva, «la posibilidad de que la Administración convalide los actos anulables

subsanando los vicios de que adolezca, deja de operar, en sí misma, una vez que el acto
ha sido anulado jurisdiccionalmente. Esto es lógico, pues un acto anulado no es un acto
anulable, sino que ya no es un acto, y no se puede convalidar lo que no es. Otra cosa,
naturalmente, es que en el nuevo procedimiento para el otorgamiento de la licencia
 puedan conservarse determinados trámites no afectados por el vicio formal que originó
la anulación (artículo 66 de la Ley 30/92), pero ello, repetimos, en un nuevo
procedimiento» (STS de 29 de junio de 2010).

Por su parte, la Dirección General de los Registros y del Notariado , en diferentes

Resoluciones, ha insistido en el debido respeto de la ejecución de sentencias, si bien «no
es menos cierto que el registrador tiene, sobre tales resoluciones, la obligación de
calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero
sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el
Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de
evitar su indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española y su
corolario registral del artículo 20 de la Ley Hipotecaria (Resolución de la Dirección
General de los Registros y el Notariado de 21 de abril de 2015, BOE del 1 de junio).

Las exigencias del principio de tracto sucesivo deben llevar a la denegación de la

inscripción solicitada cuando en el procedimiento del que dimana el documento
calificado no han intervenido todos los titulares registrales de derechos y cargas de las
fincas» (Resoluciones 15 de junio de 2012, de 6 de marzo de 2013, 18 de marzo de 2015).

E. LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS DE CONDENA (ARTÍCULO 108 DE LA LJCA). EL

NUEVO ARTÍCULO 108.3

Bien diferente del supuesto anterior es la ejecución de una sentencia que ha estimado
una pretensión a una prestación (artículos 29 y 32 de la LJCA), ya que en estos casos la
«condena versará preferentemente sobre el desarrollo de una actividad prestacional »
(C. SENES MOTILLA, La Ley , 4692, 1998, p. 5) debiendo por tanto la Administración
conceder la prestación a la que se refiere la sentencia.

Conviene recalcar que a este supuesto debe añadirse también el caso en que se haya
ejercitado una pretensión de anulación contra la denegación de la solicitud del
particular que requiere un acto, ya que, según la LJCA, esta pretensión conduce,
igualmente, a una sentencia condenatoria. Concretamente, la Administración deberá
dictar el acto requerido, al que el particular tiene derecho (artículos 27, 31 y 71 de la
LJCA).

Se ha venido, aimismo, insistiendo en la necesidad de reforzar los mecanismos de

ejecución mediante «sustitución» 13).

La LJCA de 1998 otorga al Juez o al Tribunal diferentes facultades para llevar a efecto la
sentencia, si ésta condena a la Administración a realizar una determinada actividad o a
dictar un acto (artículo 108):

1. Si la sentencia condenare a la Administración a realizar una determinada actividad o a

dictar un acto, el Juez o Tribunal podrá, en caso de incumplimiento: a) Ejecutar la sentencia a
través de sus propios medios o requiriendo la colaboración de las autoridades y agentes de la
Administración condenada o, en su defecto, de otras Administraciones públicas, con
observancia de los procedimientos establecidos al efecto. b) Adoptar las medidas necesarias
para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sería inherente al acto omitido, entre las
que se incluye la ejecución subsidiaria con cargo a la Administración condenada.

2. Si la Administración realizare alguna actividad que contraviniera los pronunciamientos del

fallo, el Juez o Tribunal, a instancia de los interesados, procederá a reponer la situación al
estado exigido por el fallo y determinará los daños y perjuicios que ocasionare el
incumplimiento.

3. El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la

 construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la
reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa
a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de
garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de
buena fe.

El número 3 de este artículo 108 fue introducido por el apartado cuatro de la disposición
final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1
de julio, del Poder Judicial. Se trata de una regulación que está originando dudas en
cuanto a su aplicación. Y que tiene un indudable interés práctico. Se pretende que el
afectado tenga una garantía de cobro 14).

Según la STS de 21 de septiembre de 2017 (recurso 477/2016), la garantía de indemnización

previa a la demolición ordenada judicialmente no es causa para suspender la ejecución de la
sentencia.

Declara el TS que el art. 108.3 LJCA no constituye un obstáculo a la ejecución por imposibilidad
legal o material de llevarla a efecto, sino que añade al deber de demoler el de garantizar los
perjuicios que puedan derivarse para terceros de buena fe.

5. INCIDENTES EN LA FASE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS (ARTÍCULO

109 DE LA LJCA)

Según la STS de 11 de julio de 2006 [RJ 2006, 4976], el derecho fundamental a la

ejecución de las sentencias comprende, como parte integrante de su contenido, (...) la
garantía de agotamiento del procedimiento incidental de ejecución, evitando con ello la
carga injustificada de nuevos procesos (así, y por todas, en la conocida STC 167/1987).

En la práctica son claves los incidentes de ejecución de sentencias. Se debatirá el modo

de ejecución, si existe o no imposibilidad razonada de cumplimiento del fallo, el
significado mismo de la anulación judicial y sus posibles consecuencias, la forma de
tutelar al recurrente. A veces existe una tensión especial entre las partes. Todo esto es
singular de los contencioso-administrativos, por ejemplo, tras la anulación de una
adjudicación contractual o de un plan urbanístico.

A través de los incidentes, la Administración Pública, las demás partes procesales y las
personas afectadas por el fallo, podrán promover cuantas cuestiones se planteen en la
ejecución y especialmente las siguientes (artículo 109 de la LJCA):

a) Órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones.

b) Plazo máximo para su cumplimiento, en atención a las circunstancias que

concurran.

c) Medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir.

En qué consiste este trámite de incidentes, nos lo dice el artículo 109.2 y 3 de la LJCA: del
escrito planteando la cuestión incidental se da traslado por el letrado de la
administración de justicia a las partes para que, en plazo común que no excederá de
veinte días, aleguen lo que estimen procedente. Evacuado el traslado o transcurrido el
plazo a que se refiere el apartado anterior, el Juez o Tribunal dictará auto, en el plazo de
diez días, decidiendo la cuestión planteada sin contrariar el contenido del fallo .

A veces es complejo determinar el alcance de la fase de ejecución de sentencias, tanto en

un plano objetivo como subjetivo. Sobre el primero, ilustrativa es la extensa sentencia
del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2006, n.º de recurso 385/2004: un incidente
de ejecución de una sentencia anulatoria de un proyecto de reparcelación criticaba el
hecho de que se hubieran admitido medios de prueba en la fase referida. Se desestima
por el Supremo el incidente, ya que la intención del Ayuntamiento no ha sido contravenir
el pronunciamiento del fallo de la sentencia que se ejecutaba, sino, tras la ejecución de
la misma, resolver el conflicto urbanístico suscitado por dicha anulación. Existe además
una ruptura entre el contenido anulatorio y los nuevos y posteriores actos municipales
dictados que llevan a considerar a éstos como independientes y autónomos respecto al
anulado. En este sentido se produjo la aprobación de un nuevo proyecto de
reparcelación por el Ayuntamiento que no supone una mera ratificación del anulado. Se
entiende, pues, la posibilidad de que las «personas afectadas» por el fallo de la sentencia
puedan instar la nulidad de actos dictados con posterioridad contrarios a sus
pronunciamientos.

Y en un plano subjetivo no queda siempre claro quiénes pueden plantear estos

incidentes. En principio los promueven las «partes procesales y las personas afectadas»
(artículo 109.1 de la LJCA). La ratio puede fijarse en la necesidad de tutelar las
posiciones jurídicas que se vean afectadas por el trámite de la ejecución de sentencias.
Podría relacionarse este artículo 109.1 con el artículo 104.2, que por su parte permite
que «cualquiera de las partes o personas afectadas insten la ejecución forzosa de la
sentencia».

Podemos ejemplificar esta regulación a la luz de la doctrina establecida en la STS de 7 de

junio de 2005:

«En el orden lógico que nos propusimos, procede precisar ahora qué ha de entenderse por
“personas afectadas”. Para ello, debe ser punto de partida la observación de que el legislador,
o mejor dicho, las normas que hemos de interpretar, constituidas básicamente por los ya
citados artículos 72.2, 104.2 y 109.1 de la LJCA, emplean un verbo, afectar, cuyo significado en
nuestra lengua no es otro, en la acepción que aquí interesa, que el de menoscabar, perjudicar
o dañar. Debe serlo, también, la observación de que ninguna de esas normas añaden a la
exigencia de que la persona esté afectada algún otro requisito o presupuesto; en concreto, no
añaden el requisito o presupuesto de que la persona afectada no hubiera podido ser parte en
el proceso declarativo o de conocimiento; y no lo añaden pese a que los dos últimos artículos
se refieren a las “personas afectadas” inmediatamente después de referirse a las “partes”, lo
que inclina a pensar que un requisito o presupuesto como el que acabamos de indicar sí
hubiera sido introducido en ellos si en su espíritu estuviera presente la idea de que las
personas afectadas lo fueran no todas, sino sólo, excepcionalmente, las que no hubieran
podido ser parte procesal; conclusión que vemos reforzada al observar que es el artículo 110
de la LJCA, referido a la extensión de los efectos de una sentencia que hubiere reconocido
una situación jurídica individualizada (precepto reformado a través de la Ley Orgánica
19/2003, para atajar la polémica que su inicial redacción había levantado en el extremo,
precisamente, de que tal “extensión de efectos” pudiera favorecer a quien “consintió”, por no
haberlo impugnado, el acto administrativo), el que ha venido a exigir que no concurra tal
conducta de pasividad, sin que dicha reforma haya afectado a la redacción de los artículos
104 y 109».

Seguidamente esta STS de 7 de junio de 2005 se refiere en términos igualmente

favorables al posible límite temporal:
«Igualmente, debe observarse que el único límite temporal que imponen los preceptos que
estamos analizando para que quepa la actuación procesal de las personas afectadas lo es el
que menciona el último de estos artículos, esto es, “mientras no conste en autos la total
‘ejecución’ de la sentencia”; lo cual conduce a entender –y sólo en este sentido analizamos
aquí la expresión entrecomillada– que la actuación procesal de las personas afectadas cabe
aunque ya antes se hubiera iniciado, sin su presencia, la fase de ejecución de la sentencia. Y
debe observarse, finalmente, que el espíritu que animó al legislador de 1998 cuando redactó
 las normas reguladoras de la “ejecución de sentencias” en este orden jurisdiccional
contencioso-administrativo no fue uno que pida interpretaciones restrictivas de esas normas,
sino uno favorable, al menos, a su interpretación declarativa, esto es, a una interpretación
que les otorgue un significado no menor que el propio de las palabras con que se expresan;
buena prueba de ello es el inicio y final del párrafo primero del punto 3 del apartado VI de la
exposición de motivos de la LJCA, en donde se lee lo siguiente: “La Ley ha realizado un
importante esfuerzo para incrementar las garantías de ‘ejecución’ de las ‘sentencias’... La
negativa, expresa o implícita, a cumplir una resolución judicial constituye un atentado a la
Constitución frente al que no caben excusas”».

Se entiende que el plazo está abierto mientras la sentencia no se ejecute (STS de 30 de

octubre de 2008 citando otra de 9 de abril de 2008; STS de 26 de enero de 2005; STS de 6
de junio de 2003, entendiéndose que el plazo de dos meses que actualmente fija el
artículo 105.2 de la LJCA 29/1998, no puede calificarse como de caducidad).

Y, finalmente, se refiere esta sentencia de 7 de junio de 2005 a los límites generales

precisos:

«Matizando desde otra perspectiva, cabe añadir que la restricción reconocida en nuestro
ordenamiento jurídico para que una “persona afectada” deba ser tenida como tal es la que
deriva de las normas contenidas en los números 1 y 2 del artículo 11 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, esto es: de la que exige que en todo tipo de procedimiento se respeten las
reglas de la buena fe (número 1); y de la que ordena a los Juzgados y Tribunales que rechacen
fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso
de derecho o entrañen fraude de ley o procesal (número 2)».

Cuando el particular sea «persona afectada» por la sentencia puede formularse

incidente de ejecución de sentencia. Se advierte más o menos una vocación flexible a
favor de admitir estos incidentes, en aras de la tutela judicial efectiva, lo que lleva a
entender que «la legitimación conferida para la protección urbanística ha de extenderse
y proyectarse también a la fase de ejecución de sentencia» (STS de 23 de abril de 2010,
recurso de casación n.º 3648/2008, RI §1043677).

En esta sentencia citada en último lugar, dando lugar a la impugnación deducida, el

Tribunal Supremo ordena tener por personada a la asociación ecologista recurrente en
la ejecución de la sentencia litigiosa, aun cuando no fue parte en el recurso contencioso
administrativo en el que se anuló en parte el PGOU de Madrid. A juicio de la Sala, las
mismas razones que permiten su presencia en el proceso para obtener una resolución
judicial sobre el asunto, alcanzan a la ejecución para hacer que efectivamente se
verifique lo decidido. La legitimación conferida para la protección urbanística ha de
extenderse y proyectarse también, para ser consecuentes con las razones que avalan tal
reconocimiento, a la fase de ejecución en la medida que pretenda que lo acordado en
sentencia firme sea cumplido.

Estamos ante temas inciertos, de lucha procesal, en las que puede primar la
subjetividad. Se reconoce legitimación a las personas afectadas para instar la ejecución
forzosa de la sentencia, por la STS de 7 de junio de 2005, donde una asociación vecinal
exigía el cumplimiento de la ejecución de una sentencia que anulaba la licencia
otorgada para la construcción de tres bloques adosados situados en el entorno del
monumento histórico-artístico de Pazo de Quiñones de León, si bien más recientemente
la STS de 23 de abril de 2010 deniega la personación de la asociación ecologista en la
fase de ejecución por no haber sido parte y no tener la consideración de parte afectada
conforme al artículo 104.2 de la LJCA (puede verse el comentario a esta sentencia de G.
GEIS CARRERAS, RDU, 269, 2011, pp. 107 y ss.).

Se admite legitimación para instar la ejecución a todos los que tuviesen interés (STS de 7
de junio de 2005, analizando la personación como ejecutante de quien no fue parte en la
fase declarativa del proceso; STS de 23 de enero de 2007).

«Personas afectadas por el fallo son aquellas que puedan ver menoscabados o
perjudicados sus derechos o sus intereses legítimos por efecto de la ejecución o de la
inejecución de la sentencia» (STS de 7 de junio de 2005, añadiendo que las personas
afectadas tienen legitimación para promover o intervenir en el proceso de ejecución
como parte activa sin necesidad de haber sido previamente parte en el proceso).

También la STS 24/2015, de 22 de enero de 2015 admite la legitimación para interponer

un incidente de ejecución a una entidad afectada, que era sucesora de la acreedora de
un pago contra la Administración.

Además, como decían los clásicos del contencioso (así, el prusiano Gneist), «el derecho a
la ejecución de sentencias no puede concebirse únicamente como un derecho del
particular interesado en la ejecución, sino que es también un esencial interés público el
que está implicado en ello como fundamento del Estado de Derecho» (ATS de 16 de julio
de 1991).

«Se permite la promoción del incidente cuando la actividad de ejecución se ha llevado en

sentido contrario a los pronunciamientos del fallo . La ratio de esta previsión legal es
clara: se trata de evitar (en aras del mejor otorgamiento de una tutela judicial efectiva
sin dilaciones ni entorpecimientos) el encadenamiento sucesivo de nuevos recursos
contencioso-administrativos en relación con el mismo asunto» 15).

Se produce entonces «la nulidad de los actos dictados con la finalidad de eludir el
cumplimiento de la sentencia », lo que no ocurre si los actos son anteriores a la sentencia
en cuestión y no se impugnaron en su momento (ATS de 5 de febrero de 2001 FJ 2.º).

« Los mayores riesgos se encuentran en las llamadas inejecuciones indirectas tratadas ya

en la STC 167/1987, de 28 de octubre (caso oficina de Turismo de San Francisco) y por
ello han de ser especialmente evitadas. Esto es, los incumplimientos administrativos
disimulados o indirectos , pues el derecho a la ejecución de sentencias no se satisface,
como es patente, con la remoción inicial de los obstáculos que a su efectivo
cumplimiento puede oponer la Administración, sino que postula además que los propios
órganos jurisdiccionales reaccionen frente a ulteriores actuaciones o comportamientos
enervantes del contenido material de sus decisiones y que lo hagan por el
procedimiento incidental de ejecución» 16).

Ha de procurarse el cumplimiento efectivo del fallo. «El Tribunal puede adoptar cuantas
medidas sean conducentes para el cumplimiento del fallo» (STS de 13 de marzo de
1986).

El propio Tribunal ha de ajustarse al cumplimiento del fallo de la sentencia que debe

ejecutarse «y, si no lo hace así, vulnerará el artículo 24 de la Constitución y por tanto es
nula la resolución que se adopte» (STC 118/1986).

En efecto, el contenido de la sentencia vincula a los propios Juzgados y Tribunales, sin

que en la fase de ejecución de la sentencia pueda alterarse el fallo (artículo 267 de la
LOPJ).

La ejecución de la sentencia no puede contradecir el fallo que ejecuta. Por esta razón, la
parte no puede pretender una corrección de la cantidad que ha fijado la sentencia (STS
de 17 de septiembre de 1997).

«Procede subrayar que el juez de la ejecución ha de apurar siempre, en virtud del

principio pro actione , del de economía procesal, y, en definitiva, de su deber primario
de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo» (STS de 18 de mayo de 2004).

En efecto, tal como recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de septiembre de

2003 (rec. 8614/1999) la ejecución de sentencias ha de realizarse atendiendo a los
términos literales del fallo.

En este contexto, deviene excepcional la «imposibilidad de ejecución de la sentencia»

cuya consecuencia será la posible conversión en metálico del derecho declarado en la
sentencia y que no puede ser ejecutado. Es una situación que se manifiesta con cierta
frecuencia en la práctica y que ha de examinarse con especial cuidado. Podrá
justificarse la causa de imposibilidad de cumplimiento del fallo invocada por la
Administración, ya que pueden asistir razones para la inejecución en el sentido
genuinamente expresado en el fallo. Esto es lo propio de la justicia administrativa, es
decir, que por las propias singularidades e intereses presentes en la materia juzgada,
pueda producirse una situación de este tipo.

A tal imposibilidad en el marco del artículo 105.2 de la LJCA, que se relaciona muy
directamente con el problema de los incidentes de ejecución de sentencia, nos hemos
referido supra ampliamente.

No obstante, en ese contexto debe insistirse en que ha de procurarse el cumplimiento

del fallo en sus propios términos, tal como exige la LJCA y tal como insiste el Tribunal
Constitucional (por todas, STC 136/1997). En este sentido, el artículo 105 de la LJCA
declara que «no podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o
parcial del fallo».

Si, no obstante, se presenta una causa de imposibilidad material o legal de ejecutar una
sentencia, la solución que prevé la LJCA es la de que «el órgano obligado a su
cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal
de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo
anterior», a efectos de que el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas
causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la
ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda
ser objeto de cumplimiento pleno (artículo 105.2).

Recordemos, no obstante, que «la causa de imposibilidad debe entenderse en el sentido

más restrictivo y estricto y en términos de imposibilidad absoluta , esto es, absoluta
imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo. Después de la
Constitución no cabe otra interpretación por ser un básico fundamento del Estado de
Derecho instaurado por la misma, el cumplimiento escrupuloso, íntegro y estrecho de
las sentencias judiciales en sus propios términos, que no es otra cosa que seguridad
jurídica» (ATS de 16 de julio de 1991).

Es doctrina consolidada que «la ejecución ha de llevarse a cabo según las normas de
competencia y procedimiento que las leyes establezcan» (STC 4/1988).

«La imposibilidad ha de ser declarada expresamente en resolución motivada por el Juez

o Tribunal competente, lo que además está previsto de la LJCA» (STC 115/1985).

El artículo 105 de la LJCA es claro: «1. No podrá suspenderse el cumplimiento ni

declararse la inejecución total o parcial del fallo. 2. Si concurriesen causas de
imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su
cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal
de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo
anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el
Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas
necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la
indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento
pleno. (...) La declaración de concurrencia de alguna de las causas mencionadas en el
párrafo anterior habrá de efectuarse dentro de los dos meses siguientes a la
comunicación de la sentencia. El Juez o Tribunal a quien competa la ejecución señalará,
por el trámite de los incidentes, la correspondiente indemnización y, si la causa alegada
fuera la de peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y
libertades de los ciudadanos, apreciará, además, la concurrencia de dicho motivo».

Adviértase que el artículo 105.2 de la LJCA prevé expresamente la facultad del órgano
jurisdiccional de decidir si concurre o no causa de imposibilidad de ejecución.

Se ha entendido que procede el incidente de ejecución de imposibilidad de ejecución de

la sentencia en caso en que se plantee un cambio legislativo que haga inviable la
sentencia tal como se estaba ejecutando (Auto del TSJ de la Comunidad Valenciana de 6
de abril de 2009, recurso 1529/1990, en él se estima el incidente planteado y se declara
que existe imposibilidad legal para la ejecución de la STSJ de 30 de abril de 1993,
referido al Proyecto de Restauración y Rehabilitación del Teatro Romano de Sagunto;
STC 41/1993, FJ 2).

Debe insistirse en que ha de procurarse el cumplimiento del fallo en sus propios

términos, tal como exige la LJCA y tal como insiste el Tribunal Constitucional (por todas,
STC 136/1997). En este sentido, el artículo 105 de la LJCA declara que «no podrá
suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo» 17).

Los incidentes de ejecución son un tema de especial relevancia en la práctica de los

procesos administrativos. En los procesos civiles, en cambio, no es tan habitual plantear
tales incidentes de ejecución de la sentencia. Un ejemplo de los parámetros aplicables es
el Auto de la Audiencia Provincial de Gerona de 29 de febrero de 2012 (EDJ 2012/66844,
sec. 1.ª, auto n.º 39/2012, rec. 726/2011), donde se informa de su excepcionalidad pero
posibilidad. En resumen la AP estima el recurso de apelación interpuesto por el
ejecutado, contra el auto de instancia, que desestimó la pretensión del ejecutado, revoca
el mismo, y en su virtud, estima lo solicitado por el ejecutado, se re calcule la cantidad
objeto de ejecución, restando la pensión de alimentos del menor, desde la fecha de la
sentencia de filiación, que declara que el ejecutado no es el padre . «Esta sala ha venido
admitiendo la declaración de la extinción de la pensión alimenticia vía oposición a la
ejecución, en casos excepcionales, como el de autos» . La declaración de que el ejecutado
esposo divorciado no es el padre biológico del menor constituye un hecho extintivo de la
obligación de satisfacer pensión de alimentos.

Y es que, en los contenciosos-administrativos se plantean los incidentes por pura lógica,

cuando se anulan actos o disposiciones pero no se aclara el sentido de la anulación o a
veces no es fácil siquiera dilucidar el sentido de la sentencia misma. Y se entablan
batallas procesales entre las partes para encauzar el sentido del fallo como más
conviene a los intereses de parte. El incidente cumple incluso una función
«pacificadora» que habla a favor de esta técnica procesal, evitando tensiones y
amenazas de acudir a la vía penal, por alguno de los sujetos afectados por la sentencia,
cuando en realidad de lo que se trata es de que el juez sentenciador nos informe de la
vía a seguir para ejecutar su sentencia.

Es incluso comprensible que la Administración, en el marco de sus derechos de defensa,

procure hacer ver el resultado desproporcionado al que puede conducir una ejecución
del fallo en un sentido determinado o puro, siendo hasta conveniente una «segunda
 reflexión» por parte del sentenciador sobre su sentencia.

En materia de demoliciones se aprecia muchas veces lo absurdo de demoler cuando la

obra en cuestión sería legal de pedirse, en el momento del derribo, una nueva licencia.
Se trata de casos, que abundan, de demoliciones que obviamente habrá que hacer
porque lo determina el fallo, pese a encajar en la categoría de las «demoliciones al
absurdo».

También el codemandado puede invocar este tipo de circunstancias alegando motivos

jurídicos. Por ello se precisa de una especial atención por parte de los jueces a efectos de
observar si realmente la Administración está eludiendo o no la ejecución del fallo.
Estamos ante la labor judicial posiblemente más importante en los contenciosos, pese a
que a veces parezca descuidarse.

La posibilidad de plantear un nuevo incidente , o sucesivos incidentes no puede

cerrarse apriorísticamente, con el argumento de la cosa juzgada, porque de lo contrario
puede producirse indefensión.

La STC 92/2013 alude a que en el caso planteado se han planteado «sucesivos incidentes
de inejecución de sentencia interpuestos por el Ayuntamiento de A.», al igual que la STC
22/2013 («tras rechazar sucesivos incidentes de inejecución»), o el ATC 104/2013 en
iguales términos (igualmente, J. MOLINS GARCÍA-ATANCE, «El proceso de conflicto colectivo y
el procedimiento de oficio: alcance de la reforma procesal», 8 junio de 2012, Artículo
publicado en Actum Social n.º 64. Junio 2012: «a nuestro juicio, cabe que se interpongan
sucesivos incidentes de ejecución de la misma sentencia colectiva»).

Asimismo, la propia LJCA 29/1998 (en relación con los incidentes en materia cautelar –
art.132–) reconoce la posibilidad de modificar o revocar el criterio judicial si cambian
las circunstancias en virtud de las cuales se hubieren adoptado.

6. PLAZO PARA LA EJECUCIÓN DE UNA SENTENCIA

Respecto del plazo de ejecución de una sentencia estaba consolidado el plazo de 15 años,
descartando o superando la interpretación alternativa de tener que acudir a la LEC para
determinar dicho plazo: 5 años. «Consolidado», pese a que hace años este tema fue
polémico y confuso.

La interpretación, en el sentido de acudir al Código Civil, a que se llegó hace unos años,
tras incertidumbres y fallos contradictorios, se ha afianzado, si bien dicho CC se ha
reformado, pasando el plazo de quince a cinco años , si bien dejando al margen las
situaciones previas a la entrada en vigor de tal reforma.

Por eso, las referencias que siguen tienen el sentido de informar que es aplicable el
criterio del CC y no de la LEC, si bien la alusión que concretamente se hace en algunas
de las sentencias que seguidamente se citan, a los 15 años, hay que entender que se
hacen a 5 años.

Asimismo, pese a la insistencia en que el plazo es el del CC y no el de la LEC, es singular

que hoy día son 5 años en todo caso.

En este sentido, la STS de 18 de noviembre de 2009 (RJ 2009, 8071) establece dicho
plazo de «15 años» del CC (hoy 5 del mismo artículo 1964 del CC): «en definitiva, ante el
régimen especial de la ejecución de las sentencias de la jurisdicción contencioso-
administrativa y en el que el obligado al cumplimiento de las sentencias y derechos
reconocidos en una sentencia está sujeta al plazo general de prescripción de 15 años
establecido en el artículo 1964 del Código Civil a contar desde la firmeza de la sentencia
tal como previene el artículo 1971 del mismo, sin que pueda afectar al orden
jurisdiccional contencioso-administrativo por tanto el plazo quinquenal de caducidad
que para interponer la demanda ejecutiva prevé el artículo 518 de la vigente Ley de
Enjuiciamiento Civil aunque sea computado desde la entrada en vigor de esta Ley».

Igualmente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias (Las
Palmas de Gran Canaria) de 10 de enero de 2013, citando numerosas sentencias del
Tribunal Supremo, afirma que al menos a partir de la sentencia del TS de 18 de
noviembre de 2009 «los pronunciamientos son unánimes en el sentido indicado», es
decir, «en definitiva, ante el régimen especial la ejecución de sentencias de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa y en el que el obligado cumplimiento de las
sentencias no es un particular sino una Administración pública que sirve con
objetividad los intereses generales con sometimiento a la ley resulta obligado seguir
manteniendo la clásica doctrina de esta sala de creación para ejercitar las acciones y
derechos reconocidos en una sentencia está sujeta al plazo general de prescripción de 15
años establecido en el artículo 1964 del Código Civil a contar desde la firmeza de la
sentencia ».

Estamos, por cierto, ante un plazo general que afecta también por ejemplo, a la
ejecución de actos de la Administración.

Otro testimonio es la SAN de 5 de diciembre de 2012 (n.º de recurso 1819/1999) en

relación con un supuesto de devolución de un ingreso indebido; rechaza en el FJ 3.º las
alegaciones del abogado del Estado y descarta en consecuencia el plazo de 4 años de la
LGP y el de 5 años del artículo 518 de la LEC, afirmando el de 15 años procedente para
las ejecuciones de sentencias, «tal como declara la STS de 27/01/10, en la que se dice “la
ejecución de las sentencias de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo se
inicia de oficio mediante la comunicación que de modo necesario ha de hacer el juzgado
o tribunal al órgano administrativo que hubiera realizado la actividad objeto del
recurso a fin de que, entre otros extremos, lleve a puro y debido efecto la sentencia y
practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en su fallo”
(artículo 104.1 de la LJCA). Y se desenvuelve después en el modo y forma que prescriben
los artículos siguientes, con la previsión, incluida en el 109.1, de que los incidentes que
regula pueden promoverse mientras no conste en autos la total ejecución de la
sentencia. Normas específicas que hacen inaplicable en este orden jurisdiccional
contencioso-administrativo el plazo quinquenal de caducidad previsto en aquel artículo
518 de la LEC. La cuestión queda resuelta de manera clara, entre otras, en STS de 4 de
diciembre de 2009, en la que se afirma que para la acción de ejecución rige el plazo general
de prescripción de 15 años para las acciones personales que no tengan señalado término
especial de prescripción (ex artículo 1964 del Código Civil)».

Asimismo, sería necesario remitirse a la STS de 29 de diciembre de 2010 (n.º recurso

500/2008) donde extensamente se desarrolla una doctrina relativa a los principios
procesales diferentes en el orden contencioso-administrativo respecto del civil para
concluir que el plazo es de «15 años» (igualmente nos remitimos, por no reiterar, al ATS
de 29 de marzo de 2006 n.º recurso 508735/1978 STS de 25 de noviembre de 2009 n.º
recurso 6237/2007 hablando en términos de la «inviable aplicación supletoria del
artículo 518 de la LEC»).

Finalmente, citamos la STS de 4 de diciembre de 2009 (n.º de recurso 1396/2008): «en

definitiva, no puede impedirse la prosecución de la ejecución mediante un archivo
basado en el acuerdo alcanzado con una de las partes ejecutantes, mientras no conste
alguna de las siguientes circunstancias. En primer lugar, la completa ejecución de la
sentencia firme que demanda el artículo 24.1 de la CE. En segundo lugar, se haya
declarado la imposibilidad legal o material de su ejecución (artículo 105.2 de la LJCA).
En tercer lugar, se haya rebasado el plazo de la acción de ejecución, respecto del que rige
el plazo general de prescripción de quince años para las acciones personales que no
tengan señalado término especial de prescripción (artículo 1964 del Código Civil)».

Esta STS de 4 de diciembre de 2009 es interesante porque cita otras sentencias, así la
STS de 17 diciembre 2010 (RJ 2011, 709): «tradicionalmente venimos declarando que la
acción para ejercitar las acciones y derechos reconocidos en una sentencia judicial
firme está sujeta al plazo general de prescripción de quince años establecido en el
artículo 1964 del Código Civil, según dispone el artículo 1971 del mismo. De modo que
no resulta de aplicación el plazo de caducidad de cinco años previsto en el artículo 518
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para interponer la demanda ejecutiva». Y añade la STS
de 4 de diciembre de 2009:
«Resulta obligado, por tanto, citar las sentencias que recientemente se han pronunciado en el
sentido apuntado. Es el caso de la Sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2009 (RJ
2009, 8071) (recurso de casación n.º 4915/2008), que declara que “En definitiva, ante el
régimen especial de la ejecución de las sentencias en la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, y en el que el obligado al cumplimiento de las sentencias no es un particular,
sino una Administración Pública, que sirve con objetividad los intereses generales con
sometimiento a la Ley, resulta obligado seguir manteniendo la clásica doctrina de esta Sala de
que la acción para ejercitar las acciones y derechos reconocidos en una sentencia está sujeta
al plazo general de prescripción de 15 años establecido en el artículo 1964 del Código Civil, a
contar desde la firmeza de la sentencia, tal como previene el art. 1971 del mismo, sin que
pueda afectar al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por tanto, el plazo
quinquenal de caducidad que para interponer la demanda ejecutiva prevé el art. 518 de la
vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque sea computado desde la entrada en vigor de esta
Ley. (...) Acudir al mayor plazo prescriptivo posible para que una sentencia contencioso-
administrativa se ejecute es contribuir al cumplimiento pleno del art. 118 de la CE, máxime
cuando el derecho a la ejecución de la sentencia contencioso-administrativo no puede
concebirse solo como un derecho del particular interesado en la ejecución, al estar implicado
el interés público”.

También en la Sentencia de 25 de noviembre de 2009 (RJ 2009, 329) (recurso de casación

n.º 6237/2007) tras señalar que la Sala de instancia había negado la aplicación supletoria del
artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto la institución de la caducidad no es
de aplicación en la jurisdicción contencioso-administrativa dado el interés público inherente
a la actuación administrativa que esta jurisdicción revisa, señalamos al respecto que “al
ejecutarse una sentencia condenatoria de la Administración y dictada por este orden
jurisdiccional se parte de la premisa de una actuación administrativa disconforme a derecho,
siendo el interés público el que exige que se rectifique –y no se mantenga– la actuación
disconforme al Ordenamiento jurídico ya que la Administración debe servir con objetividad a
los intereses generales y de conformidad con los principios que se mencionan en el artículo
103 de la Constitución Española, añadiendo el Auto que revisamos que ‘repugnaría a tales
principios el que la inactividad de la Administración en cumplir una sentencia durante cinco
años quedase premiada con el mantenimiento de la eficacia de un acto declarado ilegal por
sentencia firme’. (...) La argumentación, como decimos, resulta correcta, y la idea de la
consecución de los intereses generales preside, sin duda, toda la actuación administrativa,
que es el objeto de las pretensiones que se deducen en este orden jurisdiccional; mas, siendo
ello cierto, también lo es que en algunos procedimientos civiles (reivindicaciones frente al
dominio público, cuestiones relativas a la situación personal, etc.) subyacen unos importantes
intereses generales que, sin embargo, estarían sujetos al plazo de caducidad de los cinco años
previsto en el artículo 518 de la LEC ”. Añadiendo que “Más contundente resulta la
observación de que nos encontramos en presencia de dos procedimientos –el contencioso–
administrativo y el civil– que cuentan con estructuras diferentes y están –en principio–
presididos por principios distintos. A pesar de que la propia Exposición de Motivos
(penúltimo párrafo del apartado I) señala que reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es continuista en relación con la
anterior Ley de 1956 (‘... porque mantiene la naturaleza estrictamente judicial que la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa ya tenía en la legislación anterior y que la
Constitución ha venido a consolidar definitivamente; porque mantiene, asimismo, el carácter
de juicio entre partes que el recurso contencioso-administrativo tiene...’), lo cierto y verdad es
que el principio dispositivo, propio e intrínseco en la jurisdicción civil, al menos se modula –
de forma significativa– en este orden jurisdiccional. (...) Efectivamente ello es lo que acontece
en el inicio de la ejecución de la sentencia firme, pues frente a la necesidad de solicitud de
parte –mediante nueva demanda– en el procedimiento civil, en el recurso contencioso-
administrativo es el Tribunal de oficio el que está obligado iniciar el Incidente de ejecución
de sentencia”.

En consecuencia, ha de estimarse el único motivo invocado, toda vez que la Sala de instancia
ha aplicado indebidamente el artículo 518 de la LEC, que regula el plazo de caducidad de
cinco años, cuando el plazo de aplicación es el de quince años citado».

Los argumentos vienen a ser dos, para excepcionar la aplicación de la LEC: primero que
dicho TS (en sentencias de 29 de diciembre de 2012 rec. 500/2008 y la citada de 18 de
noviembre de 2009 rec. 4915/2008) ha puesto de manifiesto las sustanciales diferencias
entre el proceso civil y el contencioso-administrativo para concluir que el plazo es de
quince años y no cinco 18).

Segundo, que «si la ejecución del acto administrativo está sujeta a los plazos de
prescripción de los derechos sustantivos reconocidos por la Administración, no pueden
resultar de peor condición los derechos reconocidos en sentencia ante la renuencia o el
rechazo de ésta» 19).

Sin embargo, recordemos que el plazo hoy son 5 años, tras la reforma del artículo 1964
del CC, con lo cual el dato de las diferencias entre la jurisdicción contencioso-
administrativa y la civil, queda como un «dato teórico».

7. LOS ARTÍCULOS 110 Y 111 DE LA LJCA. REMISIÓN AL CAPÍTULO

SIGUIENTE

Los artículos 110 y 111, regulados en el contexto de la ejecución de sentencias, merecen

una atención especial, por la problemática que plantean y la relevancia de su aplicación
práctica. De ahí que se aborde su comentario en el capítulo siguiente.

En esencia, el artículo 110 ha venido a regular y admitir, en la fase de ejecución de la

sentencia, la extensión de los efectos ultra partem de la sentencia a favor de terceros que
no fueron parte del proceso, en los ámbitos tributarios y de personal. Por su parte, el
artículo 111 faculta la extensión de los efectos de la sentencia a favor de terceros
afectados por la decisión judicial de suspensión del curso de sus recursos contencioso-
administrativos, una vez que ha sido estimado el recurso que fue seleccionado a efectos
de la tramitación del procedimiento (caso previsto en el artículo 37 de la LJCA).

8. EL ARTÍCULO 112 DE LA LJCA

La versión vigente del artículo 112 («Medidas para el cumplimiento de la sentencia»)

procede del artículo 86.ap. 2 de Ley 62/2003, de 30 diciembre, que matiza la regulación
precedente de la misma LJCA. A tenor de la redacción actual:

«Transcurridos los plazos señalados para el total cumplimiento del fallo, el juez o
tribunal adoptará, previa audiencia de las partes, las medidas necesarias para lograr la
 efectividad de lo mandado.

Singularmente, acreditada su responsabilidad, previo apercibimiento del letrado de la

administración de justicia notificado personalmente para formulación de alegaciones, el
Juez o la Sala podrán:

a) Imponer multas coercitivas de 150 a 1.500 euros a las autoridades, funcionarios o

agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado o de la Sala, así como reiterar
estas multas hasta la completa ejecución del fallo judicial, sin perjuicio de otras
responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar. A la imposición de estas multas
les será aplicable lo previsto en el artículo 48.

b) Deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal

que pudiera corresponder».

Este régimen recuerda al previsto a fin de lograr la remisión del expediente

administrativo, hasta el punto que la LJCA termina remitiéndose al artículo 48.

Pero la LJCA llega a afirmar, por una parte, una cláusula general a favor del Juez o
Tribunal, ya que, transcurridos los plazos señalados para el total cumplimiento del fallo,
el Juez o Tribunal adoptará, previa audiencia de las partes, las medidas necesarias para
lograr la efectividad de lo mandado.

Una sentencia interesante en el contexto de las ejecuciones de sentencias es la STJUE de

22 de junio de 2016 asunto C-557/14 donde primeramente se confirma que Portugal ha
incumplido una sentencia de dicho tribunal (no adoptando medidas en materia de
tratamiento de aguas residuales urbanas) y después se aportan distintos criterios para
enjuiciar la proporcionalidad de la multa por incumplimiento o inejecución del
fallo (disponibilidad financiera del Estado inejecutor, materia objeto de litigio,
persistencia y grado de incumplimiento...).

9. LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA CUARTA

La ejecución de las sentencias firmes dictadas después de la entrada en vigor de esta Ley
se llevará a cabo según lo dispuesto en ella. Las dictadas con anterioridad de las que no
constare en autos su total ejecución se ejecutarán en lo pendiente con arreglo a la
misma.

10. EL PROBLEMA DEL POSIBLE INCUMPLIMIENTO DE LAS

SENTENCIAS POR EL LEGISLADOR

Lo cierto es que existe una interesante problemática (a que vamos a aludir

seguidamente) en torno a posibles casos de resistencia deliberada a seguir un criterio
que consolidan los órganos jurisdiccionales, por parte del legislador, lo que nos lleva a
comentar, asimismo, la reserva de jurisdicción profundizando en la cuestión que nos
ocupa en este capítulo del cumplimiento de las sentencias.

Esta tensión entre cumplimiento de sentencia y ley no es nueva en términos generales y,

para su justa valoración, es conveniente relacionarla con la existente en otros ámbitos
del Derecho. Un punto de referencia, para valorar este fenómeno, lo encontramos por
ejemplo, en el Derecho laboral, sin perjuicio de otros ejemplos que va presentando la
propia jurisprudencia que se va dictando directa o indirectamente sobre la «reserva de
jurisdicción del artículo 117.3 de la Constitución española» 20).

En el Derecho laboral ha venido manifestándose esta misma problemática («ley contra

sentencia»). En concreto, han sido características las reformas legislativas que han
contrariado asentados criterios judiciales, garantistas y no del agrado del legislador, en
los ámbitos indemnizatorios del «alcance temporal de la obligación de reintegro de las
prestaciones indebidamente percibidas» o de «la delimitación de las situaciones legales
de desempleo merecedoras de protección» (donde la intervención legislativa abroga un
criterio interpretativo de los Tribunales en materia de Seguridad Social). Y la doctrina
ha criticado abiertamente este fenómeno 21).

El debate sobre la función jurisdiccional nos llevaría demasiado lejos, en especial en el

contexto de la teoría de la norma, de la división de poderes y del sistema de fuentes. Sin
perjuicio de una discusión de mayor alcance, en nuestro tiempo está plenamente
asentado que la función jurisdiccional no se agota con la mera aplicación automática del
Derecho. Los tribunales colman las lagunas jurídicas y crean Derecho 22), existiendo en
principio una «colaboración» entre ley y jurisprudencia 23). Por eso son a veces
criticables Leyes de acompañamiento, «leyes ómnibus», «leyes todo terreno» o «leyes
apisonadoras» 24).

El principio o garantía que acaba de citarse (la reserva de jurisdicción) parece haber
encontrado mayor desarrollo en un ámbito doctrinal que en un plano jurisprudencial;
curiosamente, ya que estamos ante un tema que afecta especialmente a los jueces.
Dentro del fenómeno de la intromisión indebida o excesiva del Legislativo en el ámbito
de la jurisdicción, puede presentarse, siguiendo la conocida y divulgada doctrina de S.
MUÑOZ MACHADO, ( La reserva de jurisdicción , Madrid, 1989, pp. 73 y ss.), el caso de las
Leyes «ex post facto» (dirigidas a convalidar y salvar actos administrativos anulados por
los Tribunales), así como el de la rectificación de previas decisiones judiciales
sustituyéndolas por normas que fijan para el futuro una regulación nueva que desautoriza
dicha jurisprudencia o la deja sin sentido .

En un contexto jurisprudencial puede informarse de una serie de reglas orientativas

aplicables al caso concreto, siguiendo la STC 139/2005 (que a su vez cita la STC 181/2000,
donde se enjuiciaba si una ley puede convalidar actuaciones declaradas nulas por los
tribunales o en trance de serlo):
1. En principio, el legislador tiene (incluso con el límite que supone el art. 117 de la CE)
libertad de configuración para elegir el nivel de densidad normativa con que pretende
regular una determinada materia.

2. En este sentido, el citado artículo 117 no puede llevar a una «auténtica cristalización del
ordenamiento resultante de la labor interpretativa llevada a cabo por los jueces y
magistrados en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales».

3. Tratándose de una ley aclaratoria , se justificaría la ley si pretende disipar las dudas que
plantea la redacción originaria, siempre que trate de garantizar el principio de seguridad
jurídica.

4. Sensu contrario , tratándose de una ley aclaratoria, no se justificaría ésta en casos en que
no existiese una situación de inseguridad jurídica o la reforma fuera parcial o caprichosa.

5. Si la ley es aclaratoria, reformará la precedente y, por tanto, regirá desde la promulgación

de la ley reformada.

Pero, en general, la reserva de jurisdicción suele aparecer algo desdibujada. Se descarta

su infracción cuando se corrobora que el órgano jurisdiccional puede enjuiciar en todo
caso la cuestión de fondo o examinar los presupuestos procesales (STS de 12 de
noviembre de 2003). Queda anulada la aplicación de dicho principio si se entiende que
«el único límite del ejercicio de la potestad legislativa es que su resultado sea conforme
con la Constitución y que el Legislador no haya buscado evitar la ejecución de una
sentencia» (STC 73/2000), sin que la reserva jurisdiccional pueda entenderse de tal modo
que lo sometido a decisión jurisdiccional deba serlo siempre (STC 238/1992).

No faltan ocasiones en que la reserva de jurisdicción se invoca en términos genéricos,

en el sentido de que sólo a los jueces y no a la Administración corresponde el
enjuiciamiento de cuestiones propias de Derecho en el contexto de la salvaguarda de la
división de poderes (STS de 16 de marzo de 2005, STS de 22 de junio de 2004; STS de 30
de enero de 2004) o se menciona aquella vagamente a los efectos de justificar que el juez
cuente con unos parámetros bien desarrollados de legalidad aplicable, a efectos de
justificar la función jurisdiccional (STS de 24 de enero de 2001, penal). Interesante es el
criterio de respeto judicial por la ley, «salvo manifiesta impertinencia de la norma en
entredicho» (máxima personal inspirada en la STC 69/1996).

En Derecho administrativo se ha planteado este debate en torno a las valoraciones del

suelo (tal como exponemos en el capítulo correspondiente del Tomo dedicado en este
Tratado a urbanismo y ordenación del territorio), ya que el TS va manteniendo sus
criterios en los casos de valoraciones de sistemas generales en suelo no urbanizable
(considerándolos a efectos de valoraciones como urbanizables si sirven para «crear
ciudad») superando los distintas reformas legislativas en sentido distinto al criterio del
Alto Tribunal, pese a que éste inteligentemente argumenta que se está basando en las
propias leyes que el legislador va dictando (cuestión que afecta a los artículos 25 de la
LRSV tras la reforma por Ley 53/2002 y 22 tras el TRLS 2008) afianzando su doctrina en
principios constitucionales 25).

En este contexto se plantea el debate de fondo de disposiciones legales que se presentan

por el legislador como «aclaratorias» suscitándose la cuestión de si realmente son
aclaratorias (con lo cual, en puridad, nada impide mantener el criterio judicial
preexistente a la norma) o si estamos ante una forma subrepticia de dar entrada a un
cambio de criterio en la materia, a lo que no es ajeno el ejemplo que acabamos de poner
en torno a la Ley de Acompañamiento de 2003 que reforma el citado artículo 25 de la
LRSV 26).

Aportando algo de teoría general en la materia, nos dice la STSJ de Canarias (Sala de
Santa Cruz de Tenerife), de 18 de marzo de 1998, que «la disposición (es) aclaratoria»,
puesto que carece de eficacia normativa . En realidad, el Decreto en cuestión (...) tiene
«efectos puramente informativos» (STS de 17 de octubre de 1983).

En efecto, si la disposición es aclaratoria nada cambia (STC 258/2000). Ha de limitarse a

aclarar, sin innovar (STS de 2 de enero de 2002; en esta línea STSJ de Castilla y León, de
20 de septiembre de 1999).

La aplicación de una disposición aclaratoria no significa necesariamente que asista la

razón al particular. Lo propio será que la aclaración sea un elemento que refuerza el
criterio de la Sala, descartando si es el caso la interpretación que proporciona a la Sala
el recurso del particular (STSJ de Baleares de 30 de septiembre de 1995; STS de 14 de
julio de 1982; STC 258/2000; STS de 15 de marzo de 1985; STS de 27 de febrero de 1980).

En torno a las disposiciones de este tipo meramente interpretativo, que camuflan la

introducción de una regla nueva de Derecho, se presenta el riesgo de que se obvien
trámites necesarios (STC 15/1992).

No procede entender que la norma es en realidad interpretativa o aclaratoria en casos

en que exista más bien una «innovación del régimen anterior» con lo que produce
efectos desde el momento de su publicación (STS de 5 de mayo de 1989; puede verse
también la STS de 9 de abril de 1992).

Una sentencia ilustrativa es la STS de 12 de julio de 1982 cuando pone límites claros a la
facultad de regular de esta forma «aclaratoria», ya que si lo que se pretende es aclarar
no se puede innovar: «la primera de las cuestiones que se plantean, al entrar a
examinar la O. de 27 marzo 1981, es la de su naturaleza jurídica de la norma (..)», pues
«no se concreta (...), sin que pueda acudirse al subterfugio de enmascarar mediante una
pretendida disposición aclaratoria o interpretativa un Reglamento que ejecuta los
preceptos de una Ley, que son claros en su enunciado , y que si de algún complemento
necesitan no es de interpretación, sino de Reglamento de ejecución; en todo caso, si se
tratare de una norma interpretativa o aclaratoria.

En esta línea, de precisar las garantías en estos casos, exige el Tribunal Supremo que la
norma aclaratoria concrete cuál es el precepto que se interpreta o aclara, cuáles son los
términos de la norma aclarada necesitados de aclaración o interpretación y en qué
sentido se aclara la duda, pero manteniendo en su integridad los términos del precepto
aclarado, lo que indudablemente no hace la Orden de 27 marzo 1981, que difiere del texto
de la de 1978 y de la L. de 14 de noviembre de 1977, por lo que no puede ser incluida
dentro del limitado marco de las normas interpretativas o aclaratorias una Orden que
altere o modifique el texto que pretende aclarar o interpretar».

Desde un punto de vista práctico o efectivo, el quid puede estar en relacionar esta
doctrina que expone las limitaciones de las disposiciones aclaratorias con la referida
reserva de jurisdicción, pues este principio está llamado a poner freno a este tipo de
disposiciones legales «poco aclaratorias», cuando sean además reformadoras de la
jurisprudencia con un interés partidista que no valora los elementos de juicio e intereses
que considera la resolución judicial . Dicha reserva de jurisdicción pone de manifiesto la
imposibilidad de que se abuse de este cauce legislativo para imponer un criterio propio
por encima de los distintos condicionantes que tiene en cuenta la judicatura al enjuiciar
el caso.

La doctrina que estamos presentando, sobre los límites jurídicos de las disposiciones
aclaratorias, encontraría su eficacia cuando se relaciona con otros principios (seguridad
jurídica, reserva de jurisdicción, reserva de ley).

En este sentido, la STS de 15 de noviembre de 1983 combina esta doctrina, de los límites
de la aclaración con la reserva de ley, para llegar a declarar que no es de recibo una
determinada disposición pretendidamente aclaratoria. Exige la Sala que «la disposición
aclaratoria o interpretativa mantenga la norma aclarada o interpretada en sus propios
límites, esto es, sin mejorar o agravar la situación del administrado o la de la
Administración, y sin integrar la norma interpretada , ampliando o limitando los
supuestos de hecho o las situaciones que en ella se mencionan, limitándose, por lo tanto,
a precisar una oscuridad o a interpretar lo que la norma primera no dice claramente,
porque todo lo que excede de esta función, no puede ser calificado ni como
interpretación ni como aclaración, sino como integración de un precepto, mediante otro
posterior, acudiendo para ello a la técnica de las disposiciones “interpretativas o
aclaratorias”, que sólo lo serán en tanto en cuanto aclaren o interpreten, mas no cuando
excediéndose de esta función, entren de lleno en el campo acotado para los Reglamentos,
ya que el rango de las normas no depende de su denominación, sino de su naturaleza
intrínseca , y por lo tanto, si en ellas se están desarrollando los preceptos de una Ley, y si
en ellas no sólo se aclaran conceptos –suficientemente claros de por sí, y no necesitados
ni de tal aclaración ni de interpretación alguna, según el aforismo “in claris non fit
 interpretatio” – sino que se precisan a efectos del Impuesto General sobre la Renta de las
Personas Físicas cuáles son los conceptos por los que puede deducirse la cantidad del
15% por la adquisición de vivienda habitual, declarando incluso si deben o no
entenderse incluidos en tal concepto de vivienda los garajes, jardines, parques, piscinas,
etc.; si además, se excluyen como gastos deducibles de la cuota, conceptos tales como los
pagados por obras de seguridad en despachos o viviendas, por razón de amenazas,
secuestros o coacciones, y se contienen otras varias precisiones como las mencionadas,
siendo así que ninguna de tales limitaciones o ampliaciones están contenidas en la Ley o
en el Reglamento, nos hallamos ante una integración de una norma, sea legal o
reglamentaria, necesitada de un precepto de ese mismo rango , y no susceptible de ser
incluido dentro de la denominación de “Orden interpretativa”, y mucho menos, no
fiscalizable en vía contencioso-administrativa, la cual deberá calificar la actividad
administrativa para ver si está dentro de sus límites» 27).

En el caso de las valoraciones de suelo no urbanizable afectado por un sistema general,

la STSJ de Madrid de 13 de enero de 2006 afirma que «la Sala no comparte la tesis de su
carácter interpretativo puesto que la misma indica expresamente que se trata de
modificar un precepto, lo cual indica, bien a las claras, que aquel decía algo distinto a
los que su modificación pretende y ello lo decimos con independencia de la
interpretación que quepa dar al precepto modificado, cuestión que, en su caso, habría
de plantearse en un pleito que partiera de su vigencia».

Por la vía argumental que abre la doctrina de las decisiones aclaratorias puede llegarse
a la conclusión de la posible invalidez de la norma aclaratoria. Pero este resultado se
conseguirá cuando se vulnera además algún otro principio (por ejemplo, reserva de ley,
seguridad jurídica, o reserva de jurisdicción). Por otra parte, el hecho de que la
disposición sea meramente aclaratoria puede tener relevancia desde el punto de vista
de las disposiciones transitorias 28).

NOTA BIBLIOGRÁFICA

Junto a las obras que acaban de ser citadas pueden consultarse distintas contribuciones
en el monográfico, sobre ejecución de sentencias, publicado en la Revista
Documentación Administrativa , 209, 1987. En esta misma Revista puede consultarse un
trabajo de M. BASSOLS COMA sobre la historia de la ejecución de sentencias. Sobre este
mismo tema, también J. I. LÓPEZ GONZÁLEZ, en J. BARNÉS (coordinador), La justicia
administrativa en el Derecho comparado , Madrid, 1993. Además: J. BARCELONA LLOP, «De la
ejecución forzosa de los actos administrativos a la ejecución forzosa de las sentencias
contencioso-administrativas», RAP , 127, 1992, pp. 171 y ss.; I. BORRAJO INIESTA, «Las
facultades de los Tribunales para ejecutar sentencias contra las Administraciones
Públicas», REDA , 53, 1987, pp. 69 y ss.; J. M. CALDERÓN GONZÁLEZ, La ejecución de sentencias
en el ámbito tributario , Madrid, 2011; A. CANO MATA, «Ejecución de resoluciones
contencioso-administrativas», RAP , 70, 1973, pp. 27 y ss.; del mismo autor, «Ejecución
judicial de sentencias contencioso-administrativas. El embargo a la Administración
como manifestación del principio de tutela judicial efectiva», RAP , 103, 1984, pp. 17 y
ss.; B. COLOM PASTOR, «Una interpretación progresista de los poderes del Juez
administrativo en materia de ejecución de las sentencias de los Tribunales Contencioso-
Administrativos», REDA , 43, 1984, pp. 607 y ss.; L. M. DOMÍNGUEZ RODRIGO, «La potestad
extraordinaria del Gobierno de suspensión o inejecución de sentencias en materia
contencioso-administrativa», REDA , 54, 1987, pp. 187 y ss.; T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
«Algunas reflexiones sobre las formas indirectas de incumplimiento por la
Administración de las sentencias de los Tribunales de la jurisdicción contencioso-
administrativa», RAP , 73, 1974, pp. 152 y ss.; del mismo autor, «De nuevo sobre la
 ejecución de sentencias contencioso-administrativas», RAP , 84, 1977, pp. 263 y ss.; E.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Apuntes de Derecho administrativo de la Cátedra del Profesor GARCÍA DE
ENTERRÍA, Tomo III, Madrid, 1973-1974; del mismo autor, «Sobre el principio de
inembargabilidad, sus derogaciones y sus límites constitucionales y sobre la ejecución
de sentencias condenatorias de la Administración», REDA , 52, 1986, pp. 485 y ss.; del
mismo autor, «La transformación del contencioso-administrativo francés: La reforma
radical del sistema de ejecución de sentencias», REDA , 68, 1990, pp. 593 y ss.; J. GASCÓN
HERNÁNDEZ, «La unidad del Estado y el problema de la ejecución de sentencias», RAP , 13,
1954, pp. 245 y ss.; J. V. GIMENO SENDRA, «Alternativas a la disfuncionalidad del
procedimiento de ejecución de sentencias contencioso-administrativas», REDA , 27, 1980,
pp. 563 y ss.; P. GONZÁLEZ SALINAS, «La ejecución provisional de las sentencias apeladas»,
REDA , 65, 1990, pp. 145 y ss.; A. GUAITA MARTORELL, «Ejecución de sentencias en el proceso
administrativo español», RAP , 9, 1952, pp. 55 y ss.; E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, «Inejecución
por la Administración Pública de condenas pecuniarias acordadas en sentencia firme
judicial», en Libro homenaje a Jaime Guasp , Granada 1984; J. HUELÍN Y MARTÍNEZ DE VELASCO,
«La ejecución anticipada de las sentencias contencioso-administrativas condenatorias
de la Administración», Revista jurídica de Navarra , 17, 1994, pp. 59 y ss.; J. MORENO
VERDEJO, «Ejecución de sentencias no firmes en el proceso contencioso-administrativo»,
AJA , 139, 1994, pp. 1 y ss.; S. LESSONA, «La ejecución de sentencias y decisiones en la
justicia administrativa italiana», RAP , 13, 1954, pp. 103 y ss.; M. MONTORO PUERTO, «Nuevas
perspectivas en la ejecución de sentencias contencioso-administrativas», REVL , 166,
1970, pp. 203 y ss.; J. L. REQUERO IBÁÑEZ, «Ejecución de sentencias en el Proyecto de la Ley
de la jurisdicción contencioso-administrativa. Procedimientos», La Ley , 4570, 1998; M.
SÁNCHEZ-TARAZAGA MARCELINO, «La ejecución provisional de las sentencias contencioso-
administrativas», RGD , 610-611, 1995, pp. 8191 y ss.; C. SÁNCHEZ DE LA MADRID Y OLIVA, «La
ejecución provisional en lo contencioso-administrativo», La Ley , 3211, año XIV, pp. 1 y
ss.; M. SILVA SÁNCHEZ, «La ejecución de sentencias contencioso-administrativas: nuevos
horizontes», RPJ , 41-42, 1996, pp. 333 y ss.; R. DE VICENTE DOMINGO, «La ejecución de la
sentencia administrativa», La Ley , 4490, 1998.

Sobre la STC 166/1988 de 15 de julio, véanse distintos comentarios en la Revista El

consultor de los Ayuntamientos y Juzgados , 18, 1998; igualmente, L. A. BALLESTEROS MOFFA,
«La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el privilegio de inembargabilidad de los
bienes y fondos públicos», (Comentario a la STC de 15 de julio de 1998), TSJyAP , 10,
1998, pp. 10 y ss.

FOOTNOTES
1

Véase T. FONT I LLOVET, La ejecución de sentencias contencioso-administrativas. Aspectos

constitucionales , Madrid, 1985, p. 74.

STC comentada por J. I. MORILLO-VELARDE PÉREZ, REDA , 43, 1984.

3

Puede verse J. GONZÁLEZ PÉREZ, El derecho a la tutela jurisdiccional , Madrid, 1984, p. 134; I. MARTÍN
DELGADO, Función jurisdiccional y ejecución de sentencias en lo contencioso-administrativo ,
Madrid, 2005; J. PÉREZ ALONSO, «La ineficacia del sistema de ejecución de sentencias en lo
contencioso-administrativo: reflexiones a raíz de la legislación, la jurisprudencia. La realidad
cotidiana: ejemplos prácticos de modelos de “inejecución” de sentencias», Revista General de
Derecho Administrativo 40 2015); B. GÓRRIZ GÓMEZ, «Ejecución de sentencia, falta de competencia
funcional y remisión de actuaciones. (En torno al art. 7.3 LJCA y STSJ de Castilla y León de 16
enero 2015), Revista Aranzadi doctrinal 1 (2017).

SSTC 32/1982, 125/1987, 167/1987, etc.; más recientemente J. PÉREZ ALONSO, «La ineficacia del
sistema de ejecución de sentencias en lo contencioso-administrativo: reflexiones a raíz de la
legislación, la jurisprudencia. La realidad cotidiana: ejemplos prácticos de modelos de
“inejecución” de sentencias», en: La Administración al Día , 11/1/2016; J.M. BAÑO LEÓN, «La
eficacia de las sentencias contra la Administración o la claudicación del Estado de Derecho»,
Derecho Administrativo , número 177/2016).

Se ha dicho por ello que no sería por eso plenamente correcto atribuir el tradicional problema
de la inejecución de sentencias a una laguna legal de la LJCA de 1956 (T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
RAP , 84, 1977, p. 274 y antes RAP , 73, 1974, p. 167).

En cuanto a las personas legitimadas para instar la ejecución forzosa éstas son aquellas que
puedan ver menoscabados o perjudicados sus derechos o sus intereses legítimos por efecto de la
ejecución o de la inejecución de la sentencia. Igualmente, «el apartamiento del proceso de
ejecución de quienes hasta entonces lo habían instado no comporta como consecuencia
necesaria la terminación y archivo de tal proceso o fase ejecutiva, sino su pendencia hasta que
concluya el plazo hábil en que la ejecución pueda aún ser ordenada». Este criterio lleva al
Tribunal Supremo (en sentencia de 7 de junio de 2005, rec. 2492/2003) a afirmar la legitimación
de los copropietarios de una comunidad de vecinos para instar la ejecución forzosa de una
sentencia que obliga a la demolición de parte de obras de un centro parroquial amparadas en
una licencia nula pese a no haber sido parte en la fase declarativa del proceso. Es preciso
reconocer «el menoscabo del uso y disfrute de sus viviendas así como de su valor de mercado.
No es obstáculo la existencia de un acuerdo con el Arzobispado por el que la junta de
propietarios manifiesta su falta de interés en la ejecución de dicha sentencia» (esta sentencia
tiene un voto particular).
7

E. GARCÍA DE ENTERRÍA, REDA , 52, 1986, pp. 485 y ss.; la propuesta de GARCÍA DE ENTERRÍA ha tenido
impacto en la doctrina administrativista, que ha seguido esta doctrina (por todos, A. RUIZ OJEDA,
La ejecución de créditos pecuniarios contra entes públicos, Madrid, 1993, p. 250; A. CANO MATA,
RAP, 103, 1984, pp. 17 y ss. con matices). Sobre el Derecho alemán V. GIMENO SENDRA, REDA, 27,
1980, p. 575. Véase también M. Á. GARCÍA VALDERREY, «Sobre el procedimiento para la ejecución de
sentencias que condenan a la Administración al pago de cantidad líquida», El Consultor de los
Ayuntamientos , N.º 12, Jul. 2017, p.1620.

Sin embargo, el lugar apropiado para regular la embargabilidad de los bienes en caso de
inejecución de sentencias condenatorias al pago de una cantidad líquida no puede ser sino éste
de la ejecución de sentencias condenatorias al pago de una cantidad líquida, como es evidente.
No habría hecho falta una extensa regulación en la LJCA, sobre el particular. El «embargo»
podría haberse previsto con carácter restrictivo o limitado, pero como «posibilidad» dentro de
los medios de ejecución forzosa, valorando en todo caso el posible perjuicio de los intereses
públicos y dando audiencia a la Administración.

Por eso es conveniente una remisión a los capítulos de la demanda y de la ejecución

provisional. En este contexto, según la STS de 2 de octubre de 2012 (recurso 508/2011) los
intereses se devengan desde el día de la reclamación patrimonial en la vía administrativa. Por
otro lado, cuando se trate de la devolución de un ingreso indebido, el artículo 32.2 de la LGT
obliga al abono del interés de demora, sin necesidad de que el obligado tributario lo solicite;
desde la fecha de que se hubiera realizado el ingreso indebido (STS de 17 de diciembre de 2012,
recurso casación unificación de doctrina 2155/2011, en la que diferencia este supuesto del otro
del artículo 31.1 de la LGT referido a la devolución que se origina como consecuencia de la
técnica impositiva que regula cada tributo). Como consecuencia de la anulación judicial de un
impuesto la STS de 21 de marzo de 2013 recurso 5377/2011 declara que es un supuesto especial
de devolución de ingresos indebidos que provoca que el ingreso debido se convierta en
indebido (por la declaración judicial de nulidad) originándose derecho a los intereses. En el
caso de las expropiaciones, los intereses del justiprecio son debidos por ministerio de la ley
(STSJ 180/2015 de Baleares de 18 de marzo de 2015 citando la STS de 28 de mayo de 2012 rec.
3034/2009 y otras; véase el tomo 1 de este Tratado).

10

Esta regulación, más tímida que la prevista en algún proyecto anterior de LJCA (que establecía
el devengo automático del incremento de los dos puntos respecto del interés legal del dinero),
configura el incremento de dos puntos como una facultad judicial dependiente de la
 concurrencia de un presupuesto tasado: la «falta de diligencia en el cumplimiento» de la
sentencia por la Administración. En conclusión puede decirse que la LJCA tiende a una igualdad
entre las partes procesales (Administración y particulares) y consigue matizar el régimen
excepcional en favor de las Haciendas Públicas del artículo 576 de la LEC (téngase también
presente la desviación en cuanto al plazo de ejecución del artículo 106 frente al artículo 104.2
de la LJCA; puede profundizarse en el tema consultando las SSTC 32/1982 y especialmente
206/1993, fallo del que arrancaría el nuevo sistema legal; y puede verse también, sobre esta
cuestión, el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de la LJCA p. 167).

Según la STC 69/1996, de 18 de abril, no hay razón constitucionalmente relevante para justificar
un trato distinto en el devengo del interés de demora, a la Administración y a los particulares. El
supuesto se refería al reconocimiento de un abono, en materia social, a unos particulares. Y se
declara que los intereses se generan desde el reconocimiento del derecho en la sentencia
recaída en primera instancia.

11

Para la STS de 4 de marzo de 2010 recurso de casación n.º 2630/2008 es admisible la

compensación de deudas tributarias entre Administraciones, no siendo necesario que el acto
administrativo de liquidación objeto de la misma sea firme en vía judicial, bastando con la
firmeza en vía administrativa (RI § 1043707). Procede la compensación de la deuda que el
Ayuntamiento de... tiene con la Comunidad de Madrid, en concepto de Tasa por la Cobertura del
Servicio de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamentos. En contra de lo manifestado
por la Entidad Local, para que la compensación pueda operar no es necesario que el acto
administrativo de liquidación por dicha tasa sea firme en vía judicial, al no venir exigido por la
normativa aplicable, bastando, en todo caso, con la firmeza en vía administrativa. Por otro lado,
no cabe afirmar que la Administración autonómica haya vulnerado el principio de lealtad
institucional contenido en el art. 4.1 de la Ley 30/1992 al ejercer la facultad de compensación,
pues lo ha hecho con absoluto respeto a las normas legales y reglamentarias que regulan este
modo de extinción de las deudas tributarias. Finalmente, la circunstancia de que existan
numerosos recursos contra la tasa del servicio de prevención y extinción de incendios y
salvamentos, no impide a la Comunidad de Madrid acordar la compensación examinada
siempre que no se haya decidido administrativa o judicialmente la suspensión de su ejecución .
Sobre la compensación de deudas puede verse la sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de
enero de 2005 (JUR 2005, 209067) y la sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de julio de
2006 (JUR 2006, 195138).

12

Y cita esta STS de 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación 1009/2011 [JUR 2012,
334748]) otras sentencias de apoyo y doctrinas de desarrollo. En concreto, el caso es que cuando
se declara la nulidad judicialmente de unas concretas determinaciones de un plan general o de
algunas de sus normas, la aprobación posterior en ejecución de sentencia de una justificación
que pretende paliar esa ausencia de explicación en el procedimiento de elaboración de la
 disposición de carácter general no puede considerarse que cumpla y ejecute la sentencia que
declara la nulidad de una parte del Plan General (en este caso no tenían justificación las
determinaciones y en fase de ejecución se intentó dar tal justificación). «En estos casos no cabe
subsanación, ni enmendar o convalidar el plan nulo. Tampoco pueden conservarse los acuerdos
de aprobación definitiva y otros que se mantienen como si las determinaciones del plan no
hubieran sido declaradas nulas de pleno derecho. Y en fin no podemos considerar que el
posterior complemento de la justificación para la reclasificación de los terrenos pueda tener un
alcance retroactivo para intercalarse en el lugar, dentro del procedimiento administrativo en el
que debió haberse proporcionado».

13

M. BELTRÁN DE FELIPE, Poder de sustitución en la ejecución de las sentencias condenatorias de la

Administración , Madrid 1995, pp. 239 y ss.; I. BORRAJO INIESTA, REDA , 53, 1987, comentando un
Auto donde se practicaron estas medidas.

14

R. DÍAZ MURIAS, «El recurso de casación y demoliciones urbanísticas», El Consultor de los

Ayuntamientos, Boletín 325, julio 2017; M. L. VILELA PASCUAL, «La esperada e inminente llegada de
jurisprudencia del TS acerca de la ejecución de sentencias urbanísticas (artículo 108.3 LJCA)»,
Revista Abogacía Newsletter 131, 28 septiembre 2017. Se plantean alternativas para mitigar los
efectos de una demolición decretada judicialmente en casos de anulación de licencias en el
estudio de L.E. FLORES DOMÍNGUEZ, “Algunos intentos de paliar, a través de la responsabilidad
patrimonial, los efectos de la ejecución de sentencias que anulan licencias y ordenan la
demolición de viviendas”, REALA Nueva Época. Nº 8 2017.

15

J. GONZÁLEZ PÉREZ, Código de Justicia Administrativa , Volumen II, Madrid, 2008, p. 3342.

16

J. GONZÁLEZ PÉREZ, Código de la Justicia administrativa , Volumen II, Madrid, 2008, p. 3328; M.
BERMEJO GARDE, «Sobre la ejecución de sentencias contencioso-administrativas con la
Administración pública. La sentencia del TC 167/1987, de 27 de octubre», Revista Jurídica de
Navarra N.º 5, enero-junio de 1988.

17

C. COELLO MARTÍN/F. GONZÁLEZ BOTIJA, «A vueltas con la ejecución de sentencias en materia de

empleo público en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal
 Constitucional», Revista Aragonesa de Administración Pública , n.º 31, diciembre 2007.

18

J.P. QUINTANA CARRETERO (dir.), Comentarios a la LJCA , Valladolid 2013 pp.762 y ss.

19

P. SALA SÁNCHEZ/J.A. XIOL RÍOS/R. FERNÁNDEZ MONTALVO, Derecho procesal administrativo , Tomo V,
Barcelona 2013 p.706.

20

En relación con el caso de la reserva de jurisdicción en el caso de la disolución de los partidos

políticos L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, «Sobre la constitucionalidad de la Ley Orgánica de
Partidos Políticos», Revista Aranzadi del Tribunal Constitucional , n.º 15/2002.

21

Tal como nos informa F. CAVAS MARTÍNEZ, «La creación del Derecho del Trabajo y de la seguridad
Social: algunas desavenencias recientes entre el legislador y la jurisprudencia», Aranzadi Social
, 1998, vol. V, Parte Tribuna, pp. 177-188: «en efecto, la Sala 4.ª del Tribunal Supremo, tras
realizar un examen sistemático e integrado de legislación laboral y de Seguridad Social
incidente en el tema, concluyó: 1.º Que constituía situación legal de desempleo la reducción de
jornada, tanto la temporal o transitoria como la indefinida o definitiva, instrumentada por la
vía de modificación sustancial de condiciones de trabajo –Sentencias de 24 febrero 1997; 13
mayo 1997; 14 julio 1997 y 7 de noviembre 1997–, y 2.º Que tras la reforma llevada a cabo en el
Estatuto de los Trabajadores por Ley 11/1994, no era necesaria la previa autorización
administrativa para que quedase configurada la situación legal de desempleo parcial por
reducción individual de jornada –Sentencias de 22 octubre 1997 y 11 mayo 1998–. Solución
jurisprudencial esta que, pese a su coherencia y razonabilidad, no ha logrado consolidarse en
nuestro ordenamiento, pues mediante la Ley de Acompañamiento a la de Presupuestos
Generales del Estado para 1998 se ha adicionado el siguiente párrafo al art. 203.3 LGSS: “A estos
efectos (caracterización del desempleo parcial como situación protegible), se entenderá por
reducción temporal de la jornada ordinaria aquella que se autorice por un período de
regulación de empleo, sin que estén comprendidas las reducciones de jornadas definitivas o que
se extiendan a todo el período que resta de la vigencia del contrato de trabajo”. Regulación legal
de las que derivan varias trascendentes consecuencias» (F. CAVAS MARTÍNEZ, «La creación del
Derecho del Trabajo...»).

22
 En la doctrina clásica, por todos, H. KELSEN, La teoría pura del Derecho , Madrid, 1933 (trad. de L.
LEGAZ LACAMBRA, pp. 52 y ss.); RECASENS SICHES, Nueva filosofía de la interpretación del Derecho , FCE,
México-Buenos Aires, 1956, pg. 207; J. L. VILLAR PALASI, La interpretación y los apotegmas jurídico-
lógicos , Madrid, 1975; más recientemente, F. M. CALVO VIDAL, La jurisprudencia ¿fuente del
derecho? , Valladolid, 1992.

23

Por referencia, igualmente, al DERECHO DEL TRABAJO, F. CAVAS MARTÍNEZ, F.: «La creación del Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social: algunas desavenencias recientes entre el legislador y la
jurisprudencia», Aranzadi Social , 1998, Vol. V, Parte Tribuna, p. 178. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-
FERRER, «Justicia constitucional y fijación de doctrina legal», RL , n.º 20, 1996; J. M. GALIANA MORENO,
«La readaptación judicial del Derecho del Trabajo (el sentido de la equidad y la
jurisprudencia)», Revista Española Derecho del Trabajo , n.º 3, 1980. Véase también J. BERMEJO
VERA, El declive de la seguridad jurídica en el ordenamiento plural , Madrid, 2006.

24

F. CAVAS MARTÍNEZ, «La creación del Derecho del Trabajo y de la seguridad Social: algunas
desavenencias recientes entre el legislador y la jurisprudencia», Aranzadi Social , 1998, Vol. V,
Parte Tribuna, pp. 177-188.

25

Se ha llegado a decir que « es fácil intuir que la aplicación de esta nueva regulación provocará
una auténtica rebelión de los jueces , como la provocada con la entrada en vigor de la Ley del
Suelo de 1956, que, ante la resistencia de la jurisprudencia a aplicar los nuevos valores en ella
establecidos para las dotaciones, obligó a dictar la Ley 52/1962, de 21 de julio, sobre
Valoraciones Urbanísticas y, aun así, se buscaron los medios necesarios, mediante la calificación
de las expropiaciones como ordinarias y no urbanísticas, para aplicar el valor real según lo
previsto en el artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa, y no el valor inicial previsto en
dicha legislación urbanística para las dotaciones» (J. M. SERRANO ALBERCA, «La modificación de los
artículos 25 y 27 de la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones por la Ley 53/2002, de 30 de
diciembre», Actualidad Jurídica Aranzadi , n.º 581). Sigue argumentándose: «no puede dudarse
tampoco de que, frente a la primacía del criterio de clasificación que ahora se quiere imponer,
aunque como ya hemos visto no es nuevo, sigue manteniendo su vigencia el artículo 26 de la
Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones, que establece que el suelo no urbanizable se valorará
teniendo en cuenta el régimen urbanístico y los usos o aprovechamientos de que sea
susceptible. Por otra parte, es difícil pensar que el edificio jurisprudencial sobre valoración de
sistemas generales en suelo no urbanizable, construido paciente y afanosamente a lo largo de
estos años, pueda venirse abajo por mor de esta nueva regulación, pues se asienta sobre sólidos
y consistentes cimientos jurídicos para hacer prevalecer, por encima de otras consideraciones y
de formulaciones más o menos artificiosas, el principio de equidistribución de beneficios y
 cargas derivadas del planeamiento, principio este inspirador y nutriente de todo nuestro
ordenamiento urbanístico».

26

En este sentido, se ha dicho que «también es cierto que dicha normativa tiene efectos
meramente aclaratorios y no innovativos (como especifica su Exposición de Motivos) y que, en
todo caso, si alguna jurisprudencia ya había prescindido del mandato que después
expondremos, de valorar el suelo conforme a su clasificación, también puede circunvenir el
mandato expreso contenido en la norma citada » (P. CANCER MINCHOT, «Valoración de terrenos
destinados a infraestructuras supramunicipales: análisis crítico», Revista Urbanismo y
Edificación , n.º 10, pp. 41 y ss. Igualmente, en este extremo, para J. M. SERRANO ALBERCA toda esta
doctrina del Tribunal Supremo «se ha dictado al amparo de las leyes del suelo que han estado
vigentes a partir de 1976. Nos referimos a la propia Ley de 1976, al Texto Refundido de 1992 y a
la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones 6/1998, de 13 de abril, pues expresamente la
Sentencia de 3 de diciembre de 2002 se refiere también a esta Ley. Conviene también observar
que la propia Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones, Ley 6/1998, recogió la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre valoraciones, al determinar que en éstas debe
tenerse en cuenta el valor real del mercado y el régimen urbanístico incluso aunque los
terrenos expropiados estuvieran clasificados como suelo no urbanizable (art. 26)».

27

Continúa la sentencia: «Por ello, vista la verdadera naturaleza de la Orden en cuestión, y

cualquiera que sea la denominación que se atribuya o el precepto en el que intente basarse,
debe concluirse que se trata de un precepto que integra un Reglamento o una Ley, no
limitándose a la mera misión aclaratoria, o a la interpretativa, sino ante una propia y verdadera
creación de derecho, materia propia de la competencia bien del Gobierno, bien de las Cortes
Generales y no de los Ministros; por todo lo razonado, procede desestimar el primero de los dos
motivos de inadmisibilidad opuestos por el Abogado del Estado, y entender que nos hallamos
ante un acto administrativo fiscalizable ante esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa».

28

Según J. M. SERRANO ALBERCA, «La modificación de los artículos 25 y 27 de la Ley de Régimen del
Suelo y Valoraciones por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social (BOE n.º 1313, 31 de diciembre de 2002) y por la Ley 10/2003,
de 20 de mayo. Un intento de rectificación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre
valoración de sistemas generales», Actualidad Jurídica Aranzadi , n.º 581: «Como hemos
señalado, la nueva redacción del artículo 25 de la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones no
contiene una norma interpretativa o aclaratoria –como erróneamente dice la Exposición de
Motivos–, sino que, por el contrario, contiene una innovación legislativa, un “ius novum”
pretendido con respecto a la legislación precedente, consistente en un cambio de criterio en la
valoración de sistemas generales y que ahora se hace depender única y exclusivamente de su
clasificación urbanística y no de su destino efectivo, incumpliéndose el principio de
equidistribución de beneficios y cargas y contradiciendo la doctrina jurisprudencial
interpretativa de esta cuestión. Dejar bien claro el carácter de la nueva norma tiene enorme
trascendencia de cara a la aplicación retroactiva o no de la nueva regulación, pues, si se
entendiese –como pretende el legislador– que se trata de una norma aclaratoria e
interpretativa, uno de los efectos inmediatos anudado a este tipo de normas es precisamente su
aplicación retroactiva al momento en que se produjo la norma interpretada o aclarada. Pues,
como ha explicado DE CASTRO, con gran claridad, “la regla interpretativa, cuando manifiesta lo
que verdaderamente significa la anterior, la completa y aclara; sería natural entonces que se
aplique desde aquel momento de la promulgación de la disposición interpretada”.

Sin embargo, aquí no concurre dicha circunstancia: la norma tiene un contenido claramente
innovativo y no está dotada de la retroactividad natural, que es un efecto característico de las
normas aclaratorias o interpretativas.

Debe señalarse, a este respecto, que la Ley de Acompañamiento 53/2002, a través de la cual se
introduce la nueva redacción del artículo 25 de la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones, no
contiene disposiciones transitorias sobre esta cuestión, limitándose a señalar, en la disposición
final 9.ª, que la Ley “entrará en vigor el día 1 de enero de 2003”.

Esto significa que, a falta de disposiciones transitorias específicas, entran en juego las normas
de conflicto generales del ordenamiento español y, entre ellas, la más importante, sin duda, es la
recogida en el artículo 2.3 del Código Civil: “Las Leyes no tendrán efecto retroactivo si no
dispusieran lo contrario”. Este precepto, como recuerda DÍEZ-PICAZO, establece una presunción
“uris tantum” de irretroactividad de las leyes o, lo que es lo mismo, impone la prohibición de
presumir que las leyes tengan efectos retroactivos.

Puede decirse que la regla general que se deduce del artículo 2.3 del Código Civil es que la
eficacia normal de la ley se despliega únicamente para el futuro, es decir, con respecto a las
situaciones que nazcan con posterioridad a su entrada en vigor, por lo que las leyes derogadas
siguen manteniendo una eficacia momentánea.

Sobre la base de estos principios, es evidente que la nueva norma entra en vigor el 1 de enero
de 2003 y, al no tener reconocido expresamente carácter retroactivo, no puede ser aplicada a
situaciones ni a efectos derivados de los mismos que hayan nacido con anterioridad a dicha
entrada en vigor, y en lo que aquí interesa no puede afectar a las expropiaciones iniciadas con
anterioridad a la entrada en vigor, en las que aún se hallan pendientes de resolución por el
jurado, y tan sólo será aplicable a aquellas expropiaciones cuyos expedientes se incoen a partir
del 1 de enero de 2003.

Por último, al no tratarse de una norma aclaratoria o interpretativa, como ya hemos señalado,
no resulta de aplicación la disposición transitoria 5.ª de la propia Ley de Régimen del Suelo y
Valoraciones, en su versión originaria de 1998, que establece que “en los expedientes
expropiatorios serán aplicables las disposiciones sobre valoración contenidas en esta Ley
siempre que no se haya alcanzado la fijación definitiva del justiprecio en vía administrativa”,
porque sería tanto como otorgar plena eficacia retroactiva al nuevo artículo 25 en contra de la
 prohibición que impone de no presumir que las leyes tienen carácter retroactivo (art. 2.3 CC)
cuando –como ocurre en este caso– nada disponen sobre el carácter retroactivo, y no puede
olvidarse que, al tratarse de una norma con un contenido innovativo claro respecto a la
legislación precedente, no lleva anudado entre sus efectos el de la retroactividad, que es natural
a las normas aclaratorias o interpretativas».

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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Cuarta Parte. Procedimiento contencioso-administrativo en primera o única
instancia
Capítulo XLIII. Los efectos ultra partes de las sentencias (Artículos 110 y 111 LJCA)

Capítulo XLIII

Los efectos ultra partes de las sentencias

(Artículos 110 y 111 LJCA)

Sumario:

1. Planteamiento de posibles opciones procesales de defensa

2. Ejemplos de extensión de los efectos de las sentencias
A. Efectos expansivos del fallo anulatorio
B. Efectos generales de la sentencia anulatoria sobre otros procesos en trámite
C. Casos (en el contexto de la anulación) en que hay que iniciar actuaciones en vía
administrativa para hacer valer el efecto anulatorio
D. ¿efectos «ultra partem» de las sentencias de reconocimiento de una situación
jurídica individualizada?
E. Sentencias de reconocimiento de una situación jurídica individualizada e
incidentes de ejecución de sentencias
3. El régimen jurídico de los artículos 110 y 111 de la LJCA
4. Conclusión

1. PLANTEAMIENTO DE POSIBLES OPCIONES PROCESALES DE

DEFENSA
1)

Se profundiza seguidamente en los efectos de la sentencia y, concretamente, en el

alcance procesal y límites de la posibilidad de extender los efectos de las sentencias a
favor de terceros que no han sido parte en un proceso administrativo y que están
interesados procesalmente en beneficiarse de tales fallos de procesos en los que no
fueron parte.
Acusamos una cierta confusión a la hora de determinar cuándo es suficiente con los
efectos anulatorios generales erga omnes ; o cuándo procede plantear un incidente, o
cuándo en cambio se hace necesario iniciar la vía de defensa del tercero que intenta
beneficiarse de una sentencia de un proceso en que no ha sido parte, o cuándo hay que
pasar por la aplicación del artículo 110 de la LJCA 2).

Se plantean a diario incidentes de este tipo más allá de los supuestos contemplados en
el artículo 110 de la LJCA, reflexión ésta que nos hace dudar del sentido mismo de
este precepto, ante una práctica procesal que parece desbordar sus contenidos
propios 3). En esta línea, el ATS de 27 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 524) admite que
una persona afectada pueda promover incidente de ejecución de sentencia a fin de
beneficiarse del fallo, rechazando el alegato de contrario según el cual no podía
promoverse tal incidente al limitarlo el artículo 110 de la LJCA a las materias
tributaria y de personal 4). Los órganos jurisdiccionales pueden acceder a tramitar un
incidente como forma de otorgar tutela judicial efectiva, como podremos comprobar.

La posibilidad de extender los efectos de la sentencia a favor de terceros se relaciona

con el tema de los procedimientos que afectan a una pluralidad de sujetos. En principio,
la posibilidad de extender los efectos de la sentencia a favor de terceros es coherente
con el característico efecto erga omnes de las sentencias propio del Derecho procesal
administrativo y con la necesidad de tutelar procesalmente los derechos e intereses
legítimos de los ciudadanos (STS de 7 de marzo de 2007 5)). Pero también puede verse
como una técnica procesal coherente con el problema de la sobrecarga de trabajo de los
Tribunales (que tanto preocupa a la LJCA de 1998) evitando cuando sea el caso la
tramitación de procesos nuevos.

En términos teóricos , se permitiría, en principio, una diferenciación entre los efectos

de la sentencia anulatoria y los efectos de la sentencia de reconocimiento de una
situación jurídica individualizada ( artículo 72 LJCA) . No obstante, como el
pronunciamiento anulatorio está en la base de cualquier pronunciamiento no es fácil la
obtención de criterios. En tales “términos” en el primer caso dicha resolución judicial
produce efectos para todas las «personas afectadas» ( artículo 72 de la LJCA de 1998,
reiterando el contenido del artículo 86.2 de la LJCA de 1956 y separándose de lo que es
propio del Derecho procesal civil). En estos supuestos la «extensión ultra partem » se
justifica considerando que carece de sentido que, declarada la nulidad de una
disposición o de un acto administrativo en virtud de sentencia firme, se ejerza una
nueva pretensión anulatoria por un tercero cuando el acto que se trata de impugnar ha
desaparecido de la realidad jurídica (STS de 29 de febrero de 1996, hablando de una
fuerza expansiva característica del fallo anulatorio).

En el segundo caso, la sentencia tiene efectos entre las partes ( artículo 72 de la LJCA
de 1998); y el artículo 110 de la LJCA prevé un régimen procedimental especial
tendente a la extensión de los efectos de la sentencia respecto de terceros que no fueron
parte en el proceso.

Como ha tenido ocasión de precisar el Tribunal Constitucional, «esta extensión de los

efectos de las sentencias anulatorias se explica por el carácter constitutivo de las
mismas, no en cuanto que derogación de los efectos subjetivos de la cosa juzgada. Por
eso, según la doctrina y la jurisprudencia la extensión de los efectos de las sentencias no
se produce en lo que se refiere al reconocimiento de una situación jurídica
individualizada » (STC 111/1992; véase también la STC 10/1998; STS de 7 de marzo de
2007).

Junto al ordenamiento jurídico y el TC, el Tribunal Supremo ha podido insistir en que las
 sentencias de reconocimiento de una situación jurídica individualizada no pueden
llegar a tener los efectos erga omnes de las sentencias anulatorias (STS de 4 de marzo de
1995; STS de 29 de febrero de 1996; STS de 23 de febrero de 1998). Por contrapartida,
afirma la STS de 4 de mayo de 1997: «la sentencia dictada en los recursos de plena
jurisdicción producirá efectos de cosa juzgada solamente para los que hubieran sido
partes en el pleito, salvo que el Tribunal declare la anulación del acto o acuerdo si
existiera mérito para ello ». No obstante, profundizando en esta materia se descubren
distintos problemas.

2. EJEMPLOS DE EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS

A. EFECTOS EXPANSIVOS DEL FALLO ANULATORIO

Conviene estudiar el efecto erga omnes de las sentencias anulatorias, observando el

alcance subjetivo del fallo y la posibilidad real de que terceros que no fueron parte en el
proceso se beneficien de la sentencia anulatoria.

Pueden distinguirse dos tipos de efectos o consecuencias. Primeramente, la extensión

del contenido del fallo anulatorio a favor de «todas las personas afectadas». En segundo
lugar, la extensión del fallo respecto de los «litigantes» en un proceso pendiente.

Sobre la primera vertiente del tema es preciso partir de que, anulado un acto, éste
«desaparece del tráfico jurídico, no sólo para determinadas personas, sino erga omnes ».
Por eso la sentencia que declara la anulación del acto producirá efecto «tanto en
relación con las partes como respecto a las personas afectadas por aquél, hecho que
constituye una especialidad del Derecho procesal administrativo». Esta doctrina se
justifica, igualmente, por razones de economía procesal, ya que de lo contrario habría
que reproducir el proceso para cada persona, evitándose así fallos y situaciones
jurídicas contradictorias. En suma, un acto que no existe en el mundo del Derecho no
puede producir efecto alguno para nadie (STS de 26 de enero de 1973, de la que
provienen los textos entrecomillados).

Los órganos jurisdiccionales vienen refiriéndose, entonces, a los « efectos expansivos»

del fallo anulatorio (por todas, STS de 20 de febrero de 1984).

Se argumenta que esta doctrina representa una «importante modificación o avance

respecto a la Ley anterior (a la LJCA de 1956), pues si bien antes de ella y según la
anterior jurisprudencia los efectos de las sentencias solamente alcanzaban a quienes
fueran parte en el proceso, tal doctrina ha sido superada en la normativa vigente (LJCA
de 1956), obedeciendo ahora a la lógica de los efectos erga omnes » (STS de 26 de enero
de 1973; STS de 1 de marzo de 1983).

Por coherencia con las pretensiones procesales, el campo propio de aplicación de esta
doctrina sería el de los actos expresos y de gravamen dictados por la Administración,
con una pluralidad de destinatarios. Ahora bien, convendría observar a qué casos en
concreto se aplica en la práctica esta doctrina jurisprudencial y legal basada en los
efectos erga omnes o generales. Y sobre todo precisar el alcance de las actuaciones que
deben realizar los interesados para beneficiarse del fallo, ya que no siempre basta con
proclamar el efecto extensivo anulatorio.

La clásica STS de 26 de enero de 1973 considera que la anulación de un acto de

declaración de ruina se extiende a favor de todos los afectados y no sólo del concreto
ocupante de la casa afectada que compareció en el juicio. Esta sentencia permite
 distinguir entre «la resolución de fondo», la cual sólo puede referirse al acto
administrativo en cuanto a la declaración de ruina del edificio concreto cuyo ocupante
la impugna, por una parte, y «los efectos procesales », por otra parte, ya que
procesalmente la declaración de nulidad del acto administrativo se extiende a todas las
personas afectadas (en el presente caso, los demás ocupantes) hayan o no recurrido
dicho acto administrativo 6).

Así pues, bastaría con la sentencia para que cualquier persona afectada pudiera
beneficiarse de la anulación de un acto y, por tanto, de la eliminación del gravamen o
carga que aquél impone. Sin embargo, y sin perjuicio de que pueden plantearse
problemas (entre otros) en cuanto a la determinación de las «personas afectadas»
cuando la Administración se resista a extender el fallo en favor de terceros que no han
sido parte en el litigio, se viene además sosteniendo que, en estos casos, siempre queda
abierta la posibilidad de que los interesados insten la extensión del fallo en vía
administrativa y de que, en caso de conflicto con la Administración, interpongan un
recurso contencioso-administrativo a fin de que el Tribunal (o Juzgado) declare la
obligación de la Administración de someterse al efecto erga omnes propio de la
sentencia anulatoria, en favor del recurrente.

B. EFECTOS GENERALES DE LA SENTENCIA ANULATORIA SOBRE OTROS PROCESOS EN

TRÁMITE

Conviene hacer referencia al típico efecto de la sentencia de anulación sobre los

procesos pendientes .

La doctrina del alcance general de las sentencias anulatorias ha encontrado un especial

eco a la hora de trasladar el fallo anulatorio a otros procesos pendientes. La
especificidad de este tipo de pronunciamientos de anulación facilita la extensión o
traslación procesal de los efectos de una sentencia anulatoria a otros procesos
pendientes. Así, la STS de 1 de febrero de 1985 razona que «la sentencia anulatoria del
Decreto 3632/1974 deja sin contenido el presente pleito», ya que para resolverlo sería
obligado entrar a examinar y valorar preceptos legales inexistentes por haber sido
invalidados en vía jurisdiccional. Consecuentemente, la «primera» anulación deja sin
objeto el pleito en trámite, debiéndose extender los efectos de aquella sentencia en favor
de los actuales recurrentes (puede verse también la STS de 3 de marzo de 1983; STS de
15 de febrero de 1983).

Igualmente, el acto se anula si los justiprecios se determinan conforme a una

disposición general que fue anulada por sentencia anterior (STS de 3 de mayo de; STS de
2 de diciembre de 1974; otros ejemplos: STS de 1 de junio de 1992; STS de 25 de abril de
1992; STS de 25 de octubre de 1984; STS de 29 de diciembre de 1982; STS de 29 de
diciembre de 1982; STS de 22 de diciembre de 1982; SSTS de 18 de septiembre de 1972 y
de 3 de julio de 1972: «anulado el Decreto surge como consecuencia lógica e inevitable la
nulidad de los actos derivados de aquéllos»).

En efecto, la sentencia que anula una disposición de carácter general deja sin contenido
un pleito pendiente, lógicamente siempre presuponiendo que los actos dictados en
aplicación suya no son firmes, como ocurre cuando dichos actos «permanecen
recurridos en vía administrativa, careciendo entonces de calidad de firmeza» (STS de 24
de marzo de 1984; STS de 1 de marzo de 1983; la doctrina jurisprudencial dictada con el
apoyo del artículo 120 de la LPA cede en estos casos, según deja desprender la STS
de 24 de noviembre de 1983).

Por contrapartida, si los actos son firmes, a pesar de haberse anulado la disposición,
 permanecen inatacables.

La posibilidad de extinguir los procesos iniciados o en trámite, una vez que aquéllos
quedan «sin objeto» («erledigt» es el preciso vocablo jurídico alemán empleado en estos
casos), por haberse anulado el acto por otra sentencia precedente en otro proceso,
constituye un efecto beneficioso tanto para los recurrentes o particulares como para el
propio Tribunal, que consigue archivar el caso. En estos supuestos en que el
pronunciamiento anulatorio logra desplegar plena eficacia, procesalmente, sobre otros
procesos, se ocasionará generalmente una satisfacción de las pretensiones del
recurrente (STS de 4 de marzo de 1994, con otras referencias jurisprudenciales FJ 2º; STS
de 4 de marzo de 1995).

En conclusión, el efecto erga omnes de la sentencia anulatoria se extiende ultra partem

en favor de los procesos pendientes o de aquellos que se hayan iniciado 7).

Conviene igualmente precisar que todas estas situaciones difieren de aquellas otras que
se relacionan propiamente con el efecto de cosa juzgada extensivo, es decir, los efectos
que llegan a tener sentencias de un órgano jurisdiccional sobre otro órgano de la misma
o incluso otra jurisdicción a la hora de sentenciar (respetando, en esencia, el criterio de
lo ya juzgado en la primera sentencia).

C. CASOS (EN EL CONTEXTO DE LA ANULACIÓN) EN QUE HAY QUE INICIAR

ACTUACIONES EN VÍA ADMINISTRATIVA PARA HACER VALER EL EFECTO ANULATORIO

En principio, el acto, por ser ilegal, desaparece del ordenamiento jurídico y por tanto
también la carga o gravamen que aquél representa sobre todos los afectados.

No obstante, en un plano práctico , aun cuando se tutele finamente el derecho de quien

se encuentre en idéntica situación que los recurrentes que obtuvieron el fallo
anulatorio, esta pretensión anulatoria podrá verse en la necesidad de canalizarse a
través de un recurso contencioso-administrativo previa reclamación ante la
Administración de la extensión en su favor de la anulación decretada judicialmente: «el
único camino para que se decida sobre esta cuestión es acudir a la vía administrativa
solicitándolo (la extensión de los efectos erga omnes de la sentencia anulatoria), como
ha hecho el actual recurrente y, si le es denegado, impugnar el acto ante esta
Jurisdicción; por lo que ha de ser rechazada la petición de inadmisibilidad y entrar en el
fondo de la cuestión debatida» (STS de 31 de marzo de 1977).

Podría razonarse (en un intento doctrinal de poner algo de criterio en el casuismo) que
esto es así porque en estos casos por esta vía «se intentan obtener los mismos efectos
equivalentes a un reconocimiento de una situación jurídica individualizada, que
habrían de ser objeto de una pretensión ejercitada de manera autónoma» (ATS de 31 de
julio de 1991).

En definitiva, cuando ocurriera esto es porque no bastaría con la anulación y sus efectos
generales. El sujeto pretenderá la extensión a su favor de los efectos de la sentencia,
considerándose esta petición como algo «positivo» (o equivalente a una posición jurídica
individualizada) lo cual requerirá la iniciación de un proceso sobre la base de la
sentencia anulatoria.

En este contexto, se llega a afirmar a veces que la anulación tiene efectos generales en
tanto en cuanto «no se posibilite el reconocimiento de situaciones jurídicas
individualizadas» (STS de 4 de marzo de 1995). Por su parte, la STS de 29 de febrero de
1996 (FJ 7) afirma que «todo incidente de ejecución de sentencia presupone legalmente
 la declaración del derecho que precisamente se trata de hacer valer». En la fase de
ejecución de una sentencia pueden esgrimirse pretensiones que, por haber sido
estimadas previamente en el proceso, resulten indiscutibles (STS de 29 de febrero de
1996 FJ 7).

Téngase en cuenta que, en el Derecho procesal administrativo, el reconocimiento de

situaciones jurídicas individualizadas se entiende como cualquier actuación o medida
que sea necesaria para restablecer una determinada posición jurídica (más allá de la
simple anulación). Toda esta construcción no contradeciría por tanto los efectos erga
omnes o generales de la sentencia anulatoria sino que, si al afectado no le basta con la
anulación, su pretensión tenderá a un reconocimiento individualizado que habría de
seguir este régimen procesal: «aun siendo indiscutido el efecto erga omnes de las
sentencias anulatorias de un acto, procede previamente brindar a la Administración la
oportunidad de realizar los actos oportunos para lograr todas las consecuencias
inherentes a la anulación de sus actos , mediante la correspondiente petición en vía
administrativa, sin perjuicio de recurrir en su caso al ulterior cauce procesal
jurisdiccional para la efectividad de los derechos que brinda este artículo 86.2 a quien
no han sido parte en el proceso» (ATS de 31 de julio de 1991).

Los órganos jurisdiccionales han podido apoyarse, con este fin, en que este efecto erga
omnes de las sentencias anulatorias de actos no consigue procesalmente tener el mismo
alcance de los efectos de la sentencia anulatoria de una disposición, según afirma la STS
de 4 de marzo de 1995: «si bien cuando se anula por sentencia una disposición de
carácter general se extiende la eficacia de la cosa juzgada no sólo a las partes litigantes
sino a las demás personas afectadas por la disposición anulada, este efecto no es en
cambio tan evidente cuando la sentencia anula un acto administrativo ».

D. ¿EFECTOS «ULTRA PARTEM» DE LAS SENTENCIAS DE RECONOCIMIENTO DE UNA

SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA?

En relación con los efectos inter partes de las sentencias de reconocimiento de una
situación jurídica individualizada los tribunales han admitido que los terceros
interesados puedan en su caso beneficiarse del fallo de reconocimiento de una situación
jurídica individualizada si están en idéntica situación que los sujetos que obtuvieron la
sentencia favorable, aunque ello conlleve ejercitar el correspondiente recurso
contencioso-administrativo en el que soliciten el reconocimiento de la misma prestación
que fue concedida en aquella otra sentencia (previa reclamación ante la Administración
de la prestación correspondiente).

En la práctica, mediante esta doctrina se consigue la extensión de determinados

derechos (reconocidos en una sentencia) a favor de terceros en idéntica situación
(emolumentos, pensiones, derechos económicos en general, derechos prestacionales de
cualquier clase, beneficios, etc.).

Éste es el caso, entre otros ejemplos, de la STS de 23 de marzo de 1979. En este supuesto,
la Administración había denegado la petición de los recurrentes, de obtener los mismos
beneficios que habían conseguido otros compañeros de trabajo en un proceso anterior
contra la Administración. El Tribunal Supremo, revocando la sentencia de instancia,
declara que dichos beneficios no «serán sólo aplicables a los referidos 23 empleados que
los reclamaron y obtuvieron por la citada sentencia favorable del Tribunal Supremo (...)
pues siendo idéntico el supuesto contemplado y darse unas mismas situaciones en todos
ellos, la argumentación de fondo del Tribunal Supremo contenida en esa su anterior
sentencia tiene que ser también válida para estos últimos litigantes puesto que se hallan
en iguales circunstancias que aquellos otros que antes litigaron, y a fin de con ello evitar
tales situaciones antagónicas solamente dependientes de ser o no reclamantes en aquel
primer litigio».

Así también la STS de 4 de diciembre de 1981 declara la aplicación extensiva, de ciertas

sentencias precedentes, a los recurrentes que no fueron parte en aquellos procesos,
«abarcando la liquidación y abono de atrasos todo el período de prestación de servicio
de los recurrentes». Este fallo traslada a este tipo de situaciones la doctrina de los
efectos erga omnes propia de las sentencias anulatorias 8).

Todo esto podría observarse como un reflejo de la falta de claridad en la distinción de

pretensiones , así como del manejo discrecional de los jueces del propio Derecho
procesal. O bien considerando que el pronunciamiento anulatorio está en la base de las
sentencias de reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

La STS de 28 de enero de 1977 afirma que «de anularse los preceptos del reglamento por
ellos combatido el efecto anulatorio se producirá erga omnes y por tanto respecto de los
cinco recurrentes mencionados en el precedente considerando».

Las SSTS de 21 de noviembre de 1977 y de 17 de julio de 1984 declaran que deben

trasladarse los efectos de sentencias precedentes y por tanto determinados beneficios
económicos en favor de los recurrentes, una vez se anuló la disposición de carácter
general, basándose en los efectos erga omnes de las sentencias de anulación.

Se considera, pues, que aunque el recurrente no fuera parte en «aquel proceso la

sentencia produjo efectos respecto a él por estar afectado por la Orden que aquella
sentencia anuló» (STS de 31 de marzo de 1977).

«Resulta intrascendente la circunstancia de que uno de los recurrentes no haya

interpuesto el previo recurso de reposición contra el Decreto atacado» (STS de 29 de
septiembre de 1976, en materia, asimismo, de personal, reconociendo
consecuentemente un determinado «coeficiente multiplicador» al recurrente).

Otro apoyo puede encontrarse en la doctrina general de la cosa juzgada, precisamente

por no existir razón alguna para excepcionar los requisitos de este presupuesto procesal
en estos casos: «si ésta (la sentencia) es estimatoria y anula el acto o disposición produce
efecto erga omnes , pues en otro caso no existe razón alguna para que sufran
derogaciones las normas generales sobre cosa juzgada» (STS de 9 de diciembre de 1983;
STS de 30 de noviembre de 1983).

Esta doctrina sirve, asimismo, para ejemplificar cómo los interesados se ven en la
necesidad de instar ante la Administración la extensión en su favor del fallo que, en
idénticas condiciones, favoreció a otros sujetos, lo cual es distinto de un simple
incidente.

En esencia, los efectos de la sentencia de reconocimiento de una situación jurídica

individualizada serían inter partes en el sentido de que en el proceso correspondiente
no pueden extenderse los efectos de la sentencia en favor de terceros. Pero esto no
obstaría para que la sentencia llegue a desplegar efectos ultra partes a través de otro
proceso.

Éste es básicamente el contenido de una sentencia ilustrativa (a pesar de su difícil

redacción) del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre de 1981, cuando nos informa de
que, si bien en la «primera» sentencia no procedía pronunciarse sobre la situación
jurídica individualizada de quien no había sido parte en el pleito (afirmación acorde
con los límites subjetivos del proceso en virtud de los cuales sólo puede ventilarse con
las partes intervinientes en el mismo), ello no cercena los efectos erga omnes de la
sentencia anulatoria pues tal efecto no se extiende directamente al reconocimiento de
las situaciones jurídicas individualizadas de los que no fueron parte en el proceso, las
que deberán ser objeto de atención por la Administración al llevar a puro y debido
efecto la sentencia adoptando las medidas adecuadas a la respectiva situación de los
demás afectados por la anulación, que si no obtienen de oficio o a su instancia el
reconocimiento procedente como consecuencia del fallo, podrán interponer otros
procesos, previa solicitud de la extensión a su favor de lo resuelto jurisdiccionalmente.

Así pues, en un intento de aportar criterios respecto de un sistema procesal cuya ratio
parece ser, más bien, que es mejor que no haya criterios, podría decirse que , si bien a los
afectados por una sentencia anulatoria les bastaría con la declaración de nulidad (pese a
que ya hemos visto que esto no es siempre así ni mucho menos), los interesados en
hacer valer una anulación junto a una situación jurídica individualizada habrían de
instar las correspondientes actuaciones procesales. Tal posibilidad de instar
procesalmente la extensión en su favor de una sentencia de reconocimiento de una
situación jurídica individualizada provendría del pronunciamiento anulatorio que
presupone la sentencia de reconocimiento de una situación jurídica individualizada. En
definitiva, siendo esencialmente anulatorio todo el contencioso-administrativo, éste
muestra una clara disponibilidad en favor de la extensión ultra partem de los efectos de
la sentencia.

Se afirma así que, al anularse el acto o disposición, la sentencia producirá efectos erga
omnes , debiéndose proceder a la extensión del reconocimiento de la situación jurídica
individualizada (STS de 30 de noviembre de 1983; STS de 17 de julio de 1984; STS de 4 de
mayo de 1997 y otras supra citadas en este mismo contexto).

Llega a razonarse, en este sentido, que «para la ejecución de la sentencia erga omnes no
ha de tenerse en cuenta la naturaleza de la pretensión deducida (artículos 41 y 42 de la
Ley Jurisdiccional) sino el contenido de la sentencia» (STS de 9 de diciembre de 1983;
STS de 30 de noviembre de 1983).

Finalmente, es preciso subrayar que un ámbito de aplicación típico o característico de

toda esta jurisprudencia es el de los casos de personal, hecho este significativo
considerando que el nuevo régimen del artículo 110 de la LJCA se refiere, asimismo, a
esta materia.

En suma, se trate de anulaciones o de reconocimientos de situaciones jurídicas

individualizadas, a efectos prácticos hay que jugar con la posibilidad de que en el caso
concreto valgan los efectos erga omnes directamente, o bien que haya que iniciar la vía
administrativa, o bien que sea suficiente un incidente, dependiendo de la suerte
procesal. No existe técnica procesal alguna depurada.

En esta misma línea, puede razonarse que el régimen de los efectos de las sentencias de
anulación de denegaciones de solicitudes de los particulares se regirá por este mismo
régimen abierto en lo procesal, pese a que, en términos teóricos, esta situación se
asemeja más a la de las sentencias de reconocimiento de una situación jurídica
individualizada; la propia práctica jurisprudencial viene a equiparar ambas sentencias
por lo que se refiere a los efectos, tal como ya nos consta (SSTS de 15 de noviembre de
1976 y de 1 de abril de 1987).

Y todo este sistema puede considerarse, igualmente, aplicable respecto de las sentencias
que estimen una pretensión a una prestación de los artículos 29 y 32, a pesar de que la
LJCA no tiene en mente los efectos de las sentencias que estimen este tipo de
pretensiones (ni siquiera en el artículo 72 o en otro artículo).
E. SENTENCIAS DE RECONOCIMIENTO DE UNA SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA
E INCIDENTES DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

La jurisdicción contencioso-administrativa, cuando se ha referido a este problema de la

posibilidad de plantear un incidente de ejecución de sentencias respecto de las que
estiman una pretensión de reconocimiento de una situación jurídica individualizada, ha
podido llegar a negar esta posibilidad procesal, apoyándose en que los efectos erga
ommes y ultra partes sólo pueden ser predicados respecto de los fallos anulatorios pero
no respecto de las sentencias que estiman una pretensión de plena jurisdicción (ATS de
31 de julio de 1991; STS de 29 de febrero de 1996; STS de 7 de noviembre de 1997,
concluyendo que no puede plantearse un incidente en la fase de ejecución de
sentencias). Se presupone que, quien pretenda algo de la Administración, ha de pasar
por la vía de impugnación del acto en tiempo y forma. Además, en general el
contencioso-administrativo permite en todo caso plantear peticiones y, en consecuencia,
obtener actos administrativos denegatorios expresos o presuntos que abren igualmente
opciones procesales, lo cual aumenta más aún si cabe la incertidumbre en cuanto a las
posibles expectativas procesales. Otras posibilidades se plantean en torno a la
posibilidad de recurrir el fallo pese a no haber sido parte en el proceso, tema que nos
desviaría del asunto que nos ocupa 9).

Un intento de aportar algún criterio puede ser la STS de 7 de noviembre de 1997. En este
caso, la sentencia recurrida de la Audiencia Nacional llegaba a admitir la posibilidad de
que, mediante un simple incidente en la fase de ejecución de sentencias, un tercero
pudiera llegar a beneficiarse de los efectos que la sentencia tenía en favor del
recurrente. Sin embargo, interpuesto recurso de casación, por la parte perjudicada por
dicha decisión del Tribunal de instancia, el Tribunal Supremo lo estima, llegando a la
conclusión de que los efectos de la sentencia no podían extenderse a favor de terceros,
mediante dicho incidente. Interesa observar los razonamientos del Tribunal Supremo, a
favor de poder plantear dicho incidente; este incidente evitaría la «repetición de
múltiples procesos que se entienden innecesarios»; y, si no pueden reconocerse efectos
ultra partem de la sentencia de reconocimiento de una situación jurídica
individualizada no se debe sino a que el ordenamiento jurídico no permite llegar a otra
conclusión. El Tribunal Supremo llega incluso a corregir ciertos errores del recurso de
casación planteado, en aras de facilitar un examen sobre el fondo, hecho significativo
considerando que lo normal es la inadmisión del recurso en estos casos considerando el
rigor formal propio del recurso de casación (en concreto, el Tribunal Supremo, en este
supuesto, corrige la errónea cita del recurso, del artículo 86.2, afirmando que la base
legal es el 95.1.2, obviamente en la versión de la LJCA anterior a la reforma por Ley
7/2015). Debe, por tanto, iniciarse un nuevo proceso impugnando el acto denegatorio de
la solicitud (en idéntico sentido, STS de 7 de noviembre de 1997) 10).

Más bien, el criterio principal es la suerte procesal, en el marco de las opciones que
estamos comentando 11). La anulación (en el contexto del artículo 72 de la LJCA) en
principio consigue favorecer directamente a la persona que está en idéntica situación,
pero pueden ser necesarias actuaciones procesales de todo tipo. Por su parte, la
estimación de las pretensiones de reconocimiento de situación jurídica individualizada
solo produce efectos entre las partes, remitiendo las posibles excepciones al artículo 110
(y 111), LCJA 1998, pero tampoco esto es cierto.

En este sentido, especial interés tiene la STS de 27 de septiembre de 2011 (RJ 2012,
942) (recurso de casación 6407/2009) y (en el mismo asunto) la STS 1414/2016, de 15
de junio de 2016 (RJ 2016, 4055), como testimonio o ejemplo de que puede llegar a
conseguirse, por la vía de un simple incidente, la extensión de los efectos del fallo que
reconoció una prestación a favor de otra persona. En tales supuestos, los incidentes los
planteaban un colectivo numeroso de propietarios que estaban en la misma situación.
Se trata, en estas sentencias, de un tema de edificabilidad, por tanto de urbanismo, que
trasciende entonces del propio marco del artículo 110, sin olvidar que -en lo procesal-
este precepto es limitativo de las posibles opciones, frente al carácter favorable y más
amable o abierto del incidente 12).

Así pues, solo teóricamente podría decirse que los efectos de las sentencias puramente
anulatorias se agotarían con tal declaración, mientras que las de reconocimiento de
situaciones jurídicas individualizadas partirían de los efectos inter partes. Más bien,
hasta un simple incidente consigue la extensión de los efectos positivos de un fallo
reconocido a un tercero.

Todo ello sin olvidar, finalmente, que en todo este escenario puedan producirse
situaciones de clara injusticia material. Nos sirve para ejemplificarlo la sentencia del TSJ
de Castilla y León, Burgos, nº 412/2013, de 20 de diciembre de 2013, recurso 97 / 2012.
Resultaba que un particular expropiado observaba cómo, a otros propietarios
colindantes, el TS (por vía casacional) había elevado el justiprecio en relación con la
cifra menor que se había reconocido a este otro recurrente. Aquellos otros pudieron
acceder al TS, por razón de la cuantía, mientras que el interesado del caso que nos
ocupa no pudo hacerlo (por tal motivo de la cuantía inferior). Lo que nos interesa
destacar es cómo, en este caso, se llega a negar la extensión de los efectos de tales fallos
del TS a favor de esta persona que estaba en idéntica situación. La conclusión es
bastante injusta, al no permitirse a este recurrente la extensión de los efectos de las
sentencias del TS declarando un justiprecio más elevado. Y eso que el particular inició la
vía administrativa (denegada expresamente por la Administración) pretendiendo la
extensión de los efectos de una sentencia del TS donde se reconocía un mayor
justiprecio. En este caso, la citada sentencia del TSJ 412/213, competente para entender
del recurso contra el acto denegatorio de la reclamación administrativa, desestima el
recurso interpuesto por entender, primero, que no procede la extensión de los efectos
ya que el artículo 110 de la LJCA lo permite solo para materias de personal y
tributaria; segundo porque la petición ha de plantearse ante el propio órgano
jurisdiccional y tercero porque esta pretensión a su juicio encubre una pretensión de
revisión de oficio de un acto de la Administración, improcedente a juicio del TSJ al estar
incluso amparado por una sentencia firme (con citas sobre el valor de la firmeza de las
sentencias). Es criticable esta sentencia porque supone ignorar el propio fondo del
asunto. 

Interesa entonces aludir a la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015

(RJ 2015, 245) (recurso contencioso-administrativo 269/2014): en esencia, estamos ante la
misma situación fáctica, relacionada anteriormente en torno a la STSJ de Castilla y León
(Burgos) nº 412/2013, de 20 de diciembre de 2013, es decir, un particular que observa
que otros expropiados cuentan con un fallo del TS por el que se reconoce un mayor
justiprecio, mientras que él, por el hecho de no haber podido acceder en casación al TS,
comprueba cómo tiene que conformarse con el criterio de una sentencia firme del TSJ
que reconoció un montante menor.

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015 expone, en

resumen, que tampoco cabe pretender la apertura con éxito de un procedimiento de
responsabilidad patrimonial alegando la mayor diferencia del valor del suelo
reconocido por el TS en igualdad de condiciones. Se establece que no hay
responsabilidad patrimonial por acto administrativo firme con criterio revisado
judicialmente en otros casos. Se niega la existencia de responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado, como titular del Jurado de Expropiación, al haber aplicado
dicho órgano tasador un criterio de valoración corregido por resoluciones judiciales,
 toda vez que el acto administrativo era susceptible de los recursos procedieran en
función de la cuantía, y el hecho de que no se pudiera obtener Sentencia del Tribunal
Supremo no es contrario a la tutela judicial efectiva, que permite la limitación de los
recursos por razón de la cuantía 13).

No parece justo el resultado al que finalmente se llega por el hecho de no poder

extender el fallo en idéntica situación. No obstante, es preciso relacionar, el tema que
nos ocupa, con la cosa juzgada y los límites que se plantean en general respecto de todo
aquel justiciable que pretenda que le sea aplicado un criterio diferente de aquel sentado
por otro tribunal en otro pronunciamiento. La regla general es que ello no es posible.
Desde luego, los presupuestos de la revisión de las sentencias no concurren, y la vía de
excepción de la cosa juzgada es asimismo inútil (otra cosa es reabrir un proceso
ultimado en materia sancionadora STC 30/2017 o por efecto de una sentencia del TEDH o
incluso del TJUE).

3. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ARTÍCULOS 110 Y 111 DE LA LJCA

Lo expuesto aporta posibles pautas para entender, en un terreno aplicativo, el

artículo 110 de la LJCA y su posible alcance.

El artículo 110 no afirma realmente (tampoco el 111) la posibilidad general de plantear

simples incidentes en fase de ejecución de sentencias ni siquiera en materia de personal
o tributaria, que son los casos a los que se refiere. No obstante, se establece un concreto
régimen procesal favorable al interesado que permite extender los efectos de la
sentencia estimatoria de una pretensión de reconocimiento de una situación jurídica
individualizada, en beneficio de terceros que no han sido parte en el proceso, en
materias tributaria y de personal. Los presupuestos son, en resumen, la existencia de
una «situación idéntica», la «competencia del Tribunal» y el «plazo de un año» (estos
presupuestos no se han visto alterados por la reforma del artículo 110 por disp. adic.
14.8 de Ley Orgánica 19/2003, de 23 diciembre).

El primer presupuesto tiene carácter subjetivo: «que los interesados se encuentren en

idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo». La jurisdicción contencioso-
administrativa habrá de observar la existencia de posibles fraudes de ley,
concretamente cuando la Administración dicte un acto con pluralidad de destinatarios
con diversos contenidos aparentes a efectos de eludir el régimen jurídico de este
artículo 110.

El segundo presupuesto es de índole objetiva o competencial: «que el Juez o Tribunal

sentenciador fuera también competente, por razón del territorio, para conocer de sus
pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada».

Finalmente, la LJCA plasma un requisito o presupuesto temporal : «que se solicite la

extensión de los efectos de la sentencia en el plazo de un año desde la última
notificación de ésta a quienes fueron parte en el proceso». Si se hubiere interpuesto
recurso en interés de la ley o de revisión, este plazo se contará desde la última
notificación de la resolución que ponga fin a éste (puede verse la STC 111/1992) 14).

Junto a los efectos favorables para los ciudadanos, mediante este sistema se pretende o
pretendía poner solución al problema de sobrecarga de trabajo de los Tribunales y el
riesgo de contradicciones entre sentencias. Y aportar un criterio en su ámbito aplicativo
propio.
Respecto de los demás párrafos (2 a 7) de este artículo 110 LJCA, en su versión
originaria de 1998 se decanta la ley a favor de la solución de los incidentes, pero con
tantos matices que, más bien, puede calificarse la solución de «intermedia o de
equilibrio» entre la posibilidad de plantear un simple incidente en la fase de ejecución
de sentencias y la necesidad de iniciar un proceso administrativo. Concretamente, si un
particular observa que en un caso o supuesto como el suyo se reconoce una
determinada prestación o situación jurídica individualizada, aquél ha de dirigirse a la
Administración para solicitar también su reconocimiento. Si transcurrieron tres meses
sin que se notifique resolución alguna o cuando la Administración denegare la solicitud
de modo expreso, es cuando podrá acudirse sin más trámites al Juez o Tribunal de la
ejecución en el plazo de dos meses, contados desde el transcurso del plazo antes
indicado o desde el día siguiente a la notificación de la resolución denegatoria. La
petición al órgano jurisdiccional se formulará en escrito razonado, al que deberá
acompañarse el documento o documentos que acrediten la identidad de situaciones,
sustanciándose por los trámites establecidos para los incidentes, pero sin que haya lugar
a la celebración de vista 15). Tras la reforma por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, la
cuestión queda de la siguiente forma:

-«Artículo 110. 2. La solicitud deberá dirigirse directamente al órgano jurisdiccional

competente que hubiera dictado resolución de la que se pretende que se extiendan los
efectos…». En este apartado se exige que la solicitud de la extensión de los efectos de la
sentencia firme se dirija al órgano jurisdiccional competente que la hubiera dictado, y
no a la Administración demandada, como ocurría con la anterior redacción.

-«Artículo 110. 3. La petición al órgano jurisdiccional se formulará en escrito razonado

al que deberá acompañarse el documento o documentos que acrediten la identidad de
situaciones 16)o la no concurrencia de alguna de las circunstancias del apartado 5 de este
artículo…». La novedad es la obligación de que la solicitud de la extensión de los efectos
de la sentencia firme vaya acompañada del documento que acredita la no concurrencia
de alguna de las circunstancias de desestimación del incidente 17).

-El apartado c) del punto 5 introduce una novedad consistente en la desestimación de la

pretensión de extensión de efectos de la sentencia cuando una resolución hubiera
causado estado para el interesado . El avance que supone la reforma en el punto inicial
(en el sentido de que la solicitud deberá dirigirse directamente al órgano jurisdiccional
competente que hubiera dictado resolución de la que se pretende que se extiendan los
efectos) se desvirtúa si no pueden beneficiarse de este sistema quienes no recurrieron el
acto en vía administrativa. Si el particular tuvo ocasión de recurrir y no lo hizo, el
artículo 110 deja de amparar sus expectativas; tan sólo cabría plantear el supuesto de la
iniciación de un contencioso si ello no supone la impugnación de un acto firme y
consentido. La S TS de 26 de marzo de 2007 informa de este nuevo sistema procesal
(citando y comentando además las sentencias dictadas durante los últimos años sobre
esta materia) poniendo de manifiesto que no puede aplicarse el artículo 110 a los actos
firmes y consentidos, es decir, el principio de extensión de sentencia: considera que no
es de aplicación la figura de la extensión de efectos de una sentencia a los supuestos en
los que se presente un acto firme y consentido. Aunque esta exigencia no se contenía
literalmente en la redacción original de la norma que introdujo esta figura, se incluyó,
de forma clarificadora, en la reforma llevada a cabo posteriormente.

En el caso que ahora se analiza, la cuestión planteada era la tributación de la cantidad

percibida a raíz de la extinción del contrato laboral como consecuencia de un
expediente de regulación de empleo. Sin embargo, en el presente caso, además de que
existía un acto firme y consentido, lo que suponía que era inatacable, la situación a la
que se pretende aplicar la extensión, no es equiparable a aquella que juzgó la sentencia
 impugnada, porque no se abordan situaciones de hecho asimilables, lo que supone que
no puede admitirse el recurso presentado. De esta forma, esta STS confirma el contenido
de la STSJ de Navarra que fue recurrida. Al ser excesivamente extenso el texto, de esta
significativa sentencia, es preciso remitirse por completo a su lectura y consulta 18). Ya
durante los años anteriores a la referida reforma los tribunales habían obviado el tenor
literal del artículo 110 y habían venido exigiendo un acto no firme o consentido.

También es original, en el Derecho procesal administrativo español, el artículo 111 de

la LJCA: «Cuando se hubiere acordado suspender la tramitación de uno o más recursos
con arreglo a lo previsto en el artículo 37.2, una vez declarada la firmeza de la sentencia
dictada en el pleito que se hubiere tramitado con carácter preferente, el Secretario
judicial requerirá a los recurrentes afectados por la suspensión para que en el plazo de
cinco días interesen la extensión de los efectos de la sentencia o la continuación del
pleito suspendido, o bien manifiesten si desisten del recurso. Si se solicitase la extensión
de los efectos de aquella sentencia, el Juez o Tribunal la acordará, salvo que concurra la
circunstancia prevista en el artículo 110.5.b o alguna de las causas de inadmisibilidad
del recurso contempladas en el artículo 69 de esta Ley». Este precepto se enfrenta con el
problema de la tramitación de varios recursos y presupone que el Juzgado o Tribunal ha
decidido no acumularlos tramitando uno o más recursos con carácter preferente y
suspendiendo el curso de los demás hasta que se dicte sentencia de los primeros (con
arreglo a la facultad que les otorga en este sentido el artículo 37.2 de la misma ley).
Entonces, una vez recae sentencia, «la sentencia se notificará a las partes afectadas por
la suspensión, que podrán interesar la extensión de sus efectos en los términos del
artículo 111, o bien desistir del recurso. De no hacerlo, se llevará testimonio a los
recursos suspendidos» 19).

4. CONCLUSIÓN

La práctica procesal permite afirmar que pueden plantearse, con opciones procesales,
escritos pretendiendo la extensión de los fallos, por ejemplo mediante simples
incidentes, más allá de los supuestos contemplados en el artículo 110 de la LJCA. En
general parece primar la pura libertad del órgano jurisdiccional llamado a enjuiciar
estos supuestos, quien llega a informarnos (en la sentencia concreta) de los propios
criterios procesales rectores para resolver la cuestión planteada por las partes. Eso sí,
siempre casuísticos. El sentido procesal de la nulidad, o el del reconocimiento de
pretensión individualizada queda a merced del juzgador, así como sus efectos y confines
conceptuales.

No obstante esta primera reflexión crítica, pensándolo bien, quizás sea mejor así,
porque cuando prima la subjetividad judicial, pese al problema de la incertidumbre o
desigualdad en el caso concreto, se abren al menos opciones de lucha procesal. De
hecho, en la praxis los incidentes de nulidad se suelen entender judicialmente de una
forma abierta.

FOOTNOTES
1

C. AGOUÉS MENDIZÁBAL, "Los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de las
 disposiciones administrativas de carácter general", Revista vasca de administración pública
homenaje a Demetrio Loperena Rota, volumen 1 2014 números 99 y 100 páginas 65 y siguientes;
L. MARTÍN CONTRERAS, La extensión de efectos de una sentencia a terceros. El artículo 110 de
la LJCA, Granada, 2010.

Procesalmente, cabe incluso valorar si intentar simultáneamente la vía del incidente y la de

defensa iniciando actuaciones en vía administrativa presentando una solicitud a fin de que un
acto administrativo reconozca los mismos efectos de una sentencia dictada a favor de sujetos en
igual condición, o a fin de recurrir la denegación expresa o presunta en la jurisdicción
contencioso-administrativa.

No obstante, la admisión del primero podrá provocar la inadmisión del segundo cuando la
parte demandada oponga litispendencia por este hecho (sentencia del Juzgado de lo
contencioso-administrativo nº 22 de Madrid de 1 de septiembre de 2010, PO 120/2009; sentencia
del Juzgado contencioso-administrativo nº 31 de Madrid 365/2010, de 20 de septiembre de 2010,
PO 108/2009, ambas por haber litispendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, con la
tramitación de un incidente en el TS).

Sin embargo, se admite la posibilidad, cuando la Administración está incumpliendo una

sentencia, de presentar incidente de ejecución alegando incumplimiento de la sentencia por
parte de dicha Administración, o bien plantear además, junto a lo anterior, un nuevo recurso
contra el acto incumplidor de la sentencia en cuestión (por la STS de 28 de septiembre de
2012 (RJ 2012, 9762), rec. de casación 1009/2011).

En este sentido, la STC 4/1985 estima un recurso de amparo en favor de personas que no fueron
parte en el proceso y que pretendieron plantear un incidente en la fase de ejecución de la
sentencia que les afectaba. Se apoya el Tribunal Constitucional en que la expresión «partes
interesadas» (de la LJCA de 1956, artículo 110.1) no puede entenderse como sinónima de «partes
litigantes». «En el asunto objeto del presente recurso de amparo parece evidente a la Sala del
Tribunal Constitucional que los recurrentes, propietarios de distintos elementos del edificio
cuya licencia fue anulada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia
territorial de Bilbao y cuya demolición fue también dispuesta por la propia sentencia, tienen
derecho a la cualidad de parte interesada en el proceso (de ejecución de dicha sentencia),
aunque no puedan considerarse, porque no lo fueron, partes litigantes en el proceso principal
del que el de ejecución trae su causa (...)».

En este caso, la legitimación para comparecer en el proceso de ejecución de los actuales

demandantes de amparo tiene el carácter de sobrevenida , si se toma la perspectiva del proceso
principal en el que originariamente no ostentaban tal cualidad procesal. Añade el Tribunal
Constitucional que el artículo 24 de la Constitución habilita a los actuales recurrentes a
 comparecer como parte en el proceso principal, siempre que no hayan podido serlo en éste y
aleguen un derecho o interés legítimo y personal que pueda verse afectado por la ejecución que
se trate de llevar a cabo. El artículo 24 de la Constitución no contiene sólo una prohibición de
indefensión, sino también un contenido positivo en orden a la tutela efectiva. En este contexto,
es usual hacer referencia a un famoso ATS de 29 de noviembre de 1985; J. TOLEDO JÁUDENES
RAP , 109, 1986, pp. 247 y ss.; véase también el ATS de 27 de noviembre de 2006.

Dentro de este marco se situaría la LJCA de 1998, ya que, cuando regula la ejecución de
sentencias, ha previsto que «cualquiera de las partes y personas afectadas » podrá instar la
ejecución forzosa de la sentencia (artículo 104.2 in fine ) sustituyendo la mención a las «partes
interesadas» que preveía el artículo 110 de la LJCA de 1956. Por otra parte, el citado artículo
104.2 de la LJCA de 1998 se refiere tanto a las sentencias anulatorias como a las sentencias que
condenan a la Administración a dictar un acto.

“La alegación carece de fundamento. El artículo 110 se refiere a las sentencias que reconocen
situaciones jurídicas individualizadas, lo que ya de entrada deja de lado todas las sentencias
anulatorias que no efectúan un reconocimiento de esta índole, como es el caso de la que ahora
nos ocupa. Por añadidura, el artículo 110 se refiere a pretensiones compatibles, esto es,
pretensiones en las que la satisfacción de una no interfiere no desmerece la otra, sino que, por
el contrario, la refuerza. No es éste el caso que ahora nos ocupa, al hallarnos en un
procedimiento de concurrencia competitiva para la provisión de una plaza de magistrado, que
solo puede ser adjudicada en favor de uno de los aspirantes en liza”.

Puede citarse también la STS de 12 de diciembre de 2012 (RJ 2013\1032 FJ 8º) citando la STS de 6
de marzo de 2009, RJ 2131 y otras muchas cuando sostiene que "y aunque es verdad que quien
no recurre un acto administrativo lo consiente, de la doctrina del Tribunal Constitucional
recogida en las sentencias antes referidas se desprende que si la Administración modifica como
consecuencia de un recurso, o de oficio, un criterio de valoración de unas pruebas selectivas, ha
de hacerlo para todos los participantes en el proceso selectivo, so pena de vulnerar el principio
de igualdad en el acceso a la función pública. En consecuencia debemos distinguir entre
quienes discuten el resultado de sus ejercicios o exámenes, en el que la estimación de un
recurso ha de afectarles a ellos exclusivamente, y quienes impugnan un criterio de valoración,
pues estos deben aplicarse por igual a quienes participan en un proceso selectivo".

Otros ejemplos, en situaciones similares: SSTS de 22 de mayo de 1976 y 25 de febrero de 1975,

decretando la necesidad de que se extiendan las rectificaciones hechas por sentencias
precedentes respecto de las fijaciones de precios y justiprecios realizadas sobre la base de una
 disposición anulada por sentencia precedente referida a otros sujetos distintos de los actuales
recurrentes; STS de 13 de abril de 1974; STS de 25 de noviembre de 1981; STS de 4 de febrero de
1982, proclamando la extensión de los efectos a todas las personas afectadas a consecuencia de
la anulación de la disposición general.

«Dictada una sentencia anulando un acto o disposición, si existen otros procesos en los que se
ha formulado pretensión anulatoria por distintas personas, al extenderse a éstas los efectos de
aquella sentencia anulatoria, la consecuencia habrá de ser la de la extinción de los procesos en
los que se demandaba la anulación ya pronunciada» (SSTS de 12 de noviembre de 1991; de 23
de febrero de 1993; y de 15 de septiembre de 1989).

Otro ejemplo similar es el de la STS de 15 de noviembre de 1976, donde se declara que, en

identidad de supuestos, deben extenderse los efectos de la sentencia que declara ilegal la
denegación presunta de la solicitud de los recurrentes donde se insta el reconocimiento del
derecho a recibir los sueldos legales autorizados en los mismos términos de una sentencia
anterior en favor de otros recurrentes (otros ejemplos: STS de 9 de diciembre de 1983, respecto
de una denegación expresa a ser clasificados como Jefe de Servicio; STS de 4 de mayo de 1997,
sobre pensiones de jubilación; STS de 4 de marzo de 1974 concerniente a reconocimiento de
trienios; STS de 17 de julio de 1984, en materia de derechos económicos en materia de personal;
SSTS de 17 de julio de 1984 y 23 de junio de 1972, sobre remuneración de personal al servicio de
la Administración; STS de 1 de abril de 1987, relativa a una impugnación de un acto presunto,
aplicando el Tribunal Supremo la doctrina de una sentencia anterior a efectos de estimar la
pretensión de las recurrentes; STS de 8 de abril de 1972 extendiendo los efectos de una
sentencia anterior, ante la negativa de la Administración, A favor del «resto de los compañeros
de escalafón que se hallan en idéntica situación a los citados»). El reconocimiento de una
situación jurídica individualizada puede ser el reconocimiento de una determinada
clasificación de personal en un grupo administrativo, y podrá instarse por haberse anulado
previamente una disposición de carácter general.

En este contexto, puede seleccionarse el siguiente párrafo que serviría para no olvidar el punto
de partida de toda discusión posible: «entre los efectos de la sentencia y el alcance subjetivo de
la ejecución de ésta debe existir una exacta correlación, pues en definitiva la ejecución de la
sentencia no es algo ajeno a sus efectos, sino el principal de ellos » (STS de 12 de febrero de
1993). Y añade: «como los apelantes no consta que fueran parte en el proceso, en el que se dictó
la sentencia, mal pueden reclamar en su beneficio nada que concierna a las eventualidades
sobre la ejecución o inejecución de una sentencia que no produce efectos frente a ellos (...)
como beneficiarios de los derechos que derivan del Decreto anulado».
10

Es más, la extensión directa de los efectos del fallo mediante un trámite de ejecución, decretada
judicialmente, puede llegar a vulnerar el artículo 24 de la Constitución. Así se declaró, con
ciertos matices, en la STC 111/1992. En este supuesto, el Tribunal Constitucional entendió que, si
bien la posibilidad de extensión de los efectos de una resolución judicial más allá de la
ordinaria eficacia inter partes no resulta contraria a la Constitución, siempre que se respeten los
derechos constitucionales de todos los afectados por la ejecución de la sentencia (siendo este
tema un tema de legalidad ordinaria), lo cierto es que esta posibilidad no puede llegar a privar
injustificadamente la utilidad de un recurso. En este sentido, «desde el momento en que los
efectos del fallo recurrido se extienden por vía de ejecución a cualquier persona que,
encontrándose en similar situación a la de los que forman parte del proceso, lo solicite, es claro
que el recurso de apelación en interés de la ley que se haya interpuesto pierde su finalidad
intrínseca y su utilidad propia para convertirse en un recurso puramente teórico».

11

La idea se desarrolla en mi libro Juicio a un abogado incrédulo , editorial Civitas Madrid 2016,
con otras referencias bibliográficas.

12

En tales SSTS de 27 de septiembre de 2011 y de 15 de junio de 2016 el TS admite y estima los

incidentes planteados, en un caso en que un colectivo de propietarios (terceros procesalmente)
pretende obtener el mismo beneficio logrado por otro particular que, en un proceso anterior,
había conseguido una sentencia por la que se anulaba un Acuerdo de 17 de abril de 1997 por el
que se aprobaba la revisión del PGOU de Madrid (STSJ de Madrid nº 636 de 15 de junio de 2002
confirmada por la STS de 15 de febrero de 2006) y por la que se otorgaba el derecho al recurrente
a beneficiarse del mismo régimen que dicho Plan había seguido con respecto a otros propietarios,
a quienes el PGOU en cuestión había aumentado la edificabilidad . En este caso, la sentencia
presupone una anulación pero diríamos que reconocía una situación jurídica individualizada a
favor del recurrente victorioso . En este ejemplo, el TS estima el recurso, y por tanto el incidente
del que trae causa, por entender que la sentencia es ejecutable a favor de los demás
propietarios en la misma situación. Contradice esta sentencia, de esta forma, al Auto del TSJ de
Madrid que estimó la causa de imposibilidad de ejecución. La Sala de instancia había permitido
la extensión de los efectos de la sentencia pero no terminaba de otorgar a los terceros una
posición procesal autónoma de igual rango que a la recurrente que obtuvo la sentencia de 15 de
junio de 2002, pero finalmente la STS de 27 de septiembre de 2011 estimó el recurso contra el
auto del TSJ de Madrid denegatorio del incidente de ejecución por causa de imposibilidad.

La STS 1414/2016, de 15 de junio de 2016 (RJ 2016, 4055) se explica, concretamente, ante el
hecho de que hubo que plantear, en este asunto, un nuevo incidente, ya que la Administración
no ejecutó la STS de 27 de septiembre de 2011, lo cua nos informa de otra posible variante
 práctica en este tipo de casos.

13

La sentencia de 2 de febrero de 2015 es muy extensa, pero seleccionamos un posible párrafo (FJ
3º) donde se nos dice: “en este caso, que la parte trata conjuntamente con las demás
resoluciones dictadas por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Burgos respecto de
otras fincas expropiadas para la ejecución del mismo proyecto, los interesados dispusieron del
correspondiente recurso en vía administrativa y jurisdiccional, que ejercitaron a su voluntad,
obteniendo en todos los casos una respuesta contraria a sus pretensiones, lo que determinó la
firmeza de las resoluciones del Jurado que afectaban a sus respectivas fincas o terrenos
expropiados, quedando sujetos, por lo tanto a efectividad y ejecutividad de las mismas. Tal
situación de legalidad y efectividad de las respectivas resoluciones del Jurado no se altera por el
hecho de que se produjeran a partir de julio de 2011, en vía de casación a la que acudieron otros
expropiados y respecto de otras fincas, un importante número de sentencias del Tribunal
Supremo que, corrigiendo el criterio de la Sala de instancia, entendió de aplicación al caso la
denominada doctrina de los sistemas generales a efectos de valoración del suelo como
urbanizable, pues, por la propia naturaleza y alcance de los actos impugnados a que antes nos
hemos referido, tales sentencias dictadas en casación solo producen efectos entre las partes (
Art. 72.1 LJCA) y en ningún caso suponen la revisión de las sentencias de instancia dictadas
en otros procesos ni afectan a la cosa juzgada derivada de las mismas , ni en consecuencia a
la legalidad de aquellos actos administrativos firmes por haberse confirmado por la jurisdicción
o, en su caso, por no haberse impugnado. Esta situación jurídica consolidada tampoco puede
ser revisada mediante el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, que tiene
como presupuesto esa previa declaración de ilegalidad del acto administrativo causante y que
no constituye ni puede sustituir los medios de impugnación establecidos en el ordenamiento
jurídico y tampoco abrir una nueva vía de revisión cuando se han agotados aquellos,
invocando, como se hace en este caso, vicios o motivos de ilegalidad del acto causante cuando
no se trata de la impugnación del mismo sino exclusivamente de una reclamación de
responsabilidad patrimonial”. Nos remitimos asimismo a los FFJ 4º y 5º.

14

Este último presupuesto «temporal», del plazo de un año, fue valorado negativamente por el
Informe al Anteproyecto de Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, del
Consejo General del Poder Judicial, por constituirse en una excepción frente a los plazos
generales para interponer recursos contencioso-administrativos que puede convertirse en un
mecanismo para «eludir la extemporaneidad de los recursos de todos aquellos que no han
manifestado en tiempo debido su intención de acudir a la jurisdicción para hacer valer sus
pretensiones». Como solución se proponía -por el CGPJ- la obligación de manifestar por parte
del interesado dentro del plazo general para interponer el recurso contencioso-administrativo
su disconformidad con el acto, aunque no se le obligase legalmente a interponer el recurso.
15

¿Cómo se tramita el incidente? El Juez o Tribunal de la ejecución recaba de la Administración

las actuaciones referentes al incidente planteado y, si se reciben en los veinte días siguientes,
ordena que se pongan de manifiesto a las partes por plazo común de tres días. En otro caso,
resuelve sin más por medio de auto, en el que no podrá reconocerse una situación jurídica
distinta a la definida en la sentencia firme de que se trate. Ciertas precauciones lógicas deben
finalmente tomarse por el Juzgado o Tribunal. Habrá de comprobarse, si existe cosa juzgada, o
si la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postule fuere contraria a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la doctrina sentada por los Tribunales Superiores de
Justicia en el recurso a que se refiere el artículo 99. En estos casos el incidente se desestimará. Si
se encuentra pendiente un procedimiento de revisión o un recurso de casación en interés de la
ley, quedará en suspenso la decisión del incidente hasta que se resuelva el citado procedimiento
o recurso.

16

Si no hay tal identidad no hay base para plantear la extensión de los posibles efectos de la
sentencia (STSJ de Murcia de 25 de febrero de 2003, recurso nº 242/2000).

17

Además, según el «artículo 110. 4, “antes de resolver, en los 20 días siguientes, el Secretario
judicial recabará de la Administración los antecedentes que estime oportunos y, en todo caso,
un informe detallado sobre la viabilidad de la extensión solicitada, poniendo de manifiesto el
resultado de esas actuaciones a las partes para que aleguen por plazo común de tres días, con
emplazamiento, en su caso, de los interesados directamente afectados por los efectos de la
extensión. Una vez evacuado el trámite, el Juez o Tribunal resolverá sin más por medio de auto,
en el que no podrá reconocerse una situación jurídica distinta a la definida en la sentencia
firme de que se trate…”. La novedad es la facultad del letrado de la administración de justicia de
recabar de la Administración un informe detallado de la viabilidad de la extensión solicitada.

18

En esta línea puede citarse también la STSJ de Navarra 1004/2003, de 26 de septiembre de

2003 que revoca el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona dictado
en un procedimiento abreviado y que había extendido los efectos de la sentencia dictada en
estos autos a las personas mencionadas en el hecho segundo de aquella resolución.

Y sobre los problemas de transitoriedad y aplicación del régimen legal anterior o posterior a la
reforma de 2003, sobre el artículo 110 de la LJCA, es precisa una remisión a la STSJ Castilla y
León, Valladolid, nº 211/2006 , de 31 de enero de 2006 , desestimando finalmente la extensión
de los efectos de la sentencia.
 19

Este artículo 111 encontraría aplicación en caso de ser muy numerosos los recursos planteados,
ya que, de lo contrario, más que descargar de trabajo a los Tribunales o Juzgados de la
jurisdicción contencioso-administrativa (ésta es la ratio legis de los artículos 37.2 y 111 de
la LJCA) se conseguiría lo contrario, ya que este régimen presupone la tarea no siempre fácil de
comprobación de la identidad entre todos los casos planteados y la selección de un caso a
efectos de su tramitación procesal.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Quinta Parte. Procedimientos especiales
Capítulo XLIV. El procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la
persona (artículos 114 a 122 LJCA)

Quinta Parte. Procedimientos especiales

Capítulo XLIV

El procedimiento para la protección de los

derechos fundamentales de la persona
(artículos 114 a 122 LJCA)

Sumario:

1. Regulación
2. La especialidad de este procedimiento: la lesión jurídica como lesión de un derecho
fundamental (artículo 121.2)
A. El criterio de las cuestiones de legalidad ordinaria
B. El criterio de la LJCA de 1998
3. Tramitación. El carácter preferente y urgente (artículos 115.2 a 121 de la LJCA)
4. El procedimiento regulado en el artículo 122 bis de la LJCA
5. Los recursos de amparo
A. Amparo frente a actos u omisiones del órgano del orden jurisdiccional
B. Lesión de los derechos fundamentales que dimane de un acto de la
administración pública
Nota bibliográfica

1. REGULACIÓN

El procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el

artículo 53.2 de la Constitución española se regirá, en el orden contencioso-
administrativo, por lo dispuesto en esta regulación y, en lo no previsto en ella, por las
normas generales de la LJCA.

La razón de ser de este artículo 114.1 puede explicarse a tenor de la STC 159/1997
cuando establece que «en materia de derechos fundamentales y libertades públicas, el
Tribunal Constitucional no tiene la primera, sino la última palabra; actúa, pues, como
última ratio . La tutela más inmediata corresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios
en todo tipo de procesos y sólo cuando éstos se han pronunciado al respecto, sin
resultado satisfactorio para el recurrente, puede éste interponer el oportuno recurso de
amparo. La jurisdicción constitucional no puede, pues, suplantar a la ordinaria en su
función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, ni a la del orden contencioso-
administrativo en la tarea de controlar la legalidad de la actuación administrativa (...).
El recurso de amparo planteado contra resoluciones judiciales en sede constitucional,
tiene naturaleza subsidiaria, según imponen las letras a) y b) del artículo 44.1 de la
LOTC».

En principio, el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la

persona sigue los criterios o reglas generales de la LJCA en cuanto al objeto del recurso
contencioso-administrativo, ya que «podrán hacerse valer en este proceso las
pretensiones a que se refieren los artículos 31 y 32» (artículo 114.2) 1).

La especialidad del presente procedimiento se refiere tan sólo a la finalidad de las

pretensiones, que tendrá que ser la de restablecer o preservar los derechos o libertades
por razón de los cuales el recurso hubiera sido formulado (artículo 114.2 in fine ).

La LJCA matiza el régimen jurídico de interposición del recurso en función del tipo de
actuación, concretamente el régimen de plazos . Nos remitimos a la lectura del
articulado legal.

Se viene entendiendo que la innecesariedad de interposición de los recursos

administrativos previos al contencioso-administrativo (STC 159/1997, artículo 7.1 de la
Ley 62/1978) «no puede interpretarse como una prohibición de que (dichos recursos)
se interpongan» (STC 34/1989) conforme con el carácter potestativo para el actor de la
interposición del recurso en vía administrativa, «sin que sea incompatible con el
recurso especial» (STS de 26 de octubre de 1994).

Cosa distinta es, evidentemente, que se haya interpuesto indebidamente un recurso en

vía administrativa, v. gr. contra una disposición de carácter general, declarándose
entonces el recurso contencioso-administrativo inadmisible, por haber transcurrido el
plazo (STS de 14 de marzo de 1997).

Son admisibles las impugnaciones contra reglamentos o disposiciones generales, «eso sí,
siempre que hayan lesionado un derecho fundamental», ya que la impugnación de este
tipo de disposiciones, en otro caso, deberá seguir el cauce procedimental ordinario
(desde la SSTS de 14 de agosto de 1979; de 21 de abril de 1997; SSTC 192/1991; 189/1987).

Como ha podido observarse, el recurso puede tener por objeto todo tipo de actuación
administrativa, tanto los actos como las disposiciones o la vía de hecho o inactividad (un
caso o ejemplo de «impugnación» de inactividad en el marco del procedimiento especial
de los derechos fundamentales es el resuelto por el ATS de 13 de marzo de 2000).

Junto a estos supuestos puede discutirse o considerarse el caso de los actos del Gobierno.
El TC afirmó la posibilidad de recurrir directamente en amparo en estos casos,
tratándose de actos inimpugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, si se
lesionaba un derecho fundamental (SSTC 45/1990 y 196/1990). En este contexto, es
 significativo el artículo 2.a de la LJCA, ya que consigue articular la vía judicial previa
al recurso de amparo («protección de los derechos fundamentales [...] en relación con
los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas »).

En términos generales, el procedimiento para la protección de los derechos

fundamentales de la persona ha venido considerándose más avanzada que el
procedimiento contencioso-administrativo ordinario, en cuanto a la superación del
criterio del acto como objeto del recurso. El TC dejó bien clara la interpretación del
artículo 1 de la Ley 62/1978 «actos administrativos» como comprensiva de los actos
administrativos expresos, tácitos y presuntos y las actuaciones de la Administración que
constituyen simples vías de hecho (SSTC 160/1991; 86/1998; considérese, igualmente, el
artículo 43 de la LOTC con una mención legal expresa a las disposiciones y las vías de
hecho).

El Tribunal Supremo tampoco quedó al margen de esta tendencia. La STS de 28 de

febrero de 1997 razona en favor de la admisión del recurso cuando éste tiene por objeto
la impugnación de actuaciones administrativas de carácter ejecutorio, evitando su
equiparación con los actos de trámite de un procedimiento que ha concluido: «si las
resoluciones de ejecución adoptan medidas contrarias al ordenamiento jurídico son
susceptibles de recurso contencioso-administrativo, del mismo modo que es posible
dicho recurso cuando la actuación de la Administración (en el caso enjuiciado la
notificación del acuerdo de demolición) vulnera un derecho fundamental de la persona
afectada» (puede verse también la STS de 24 de junio de 1998).

La actuación debe estar, lógicamente, sujeta al Derecho administrativo; en este sentido,

una sanción disciplinaria impuesta a un contratado laboral no es un acto administrativo
sujeto al Derecho administrativo y procede su inadmisión (STS de 10 de octubre de
1997).

2. LA ESPECIALIDAD DE ESTE PROCEDIMIENTO: LA LESIÓN JURÍDICA

COMO LESIÓN DE UN DERECHO FUNDAMENTAL (ARTÍCULO 121.2)

A. EL CRITERIO DE LAS CUESTIONES DE LEGALIDAD ORDINARIA

Interesa explicar el criterio de estimación de la sentencia (previsto en el artículo

121.2 de la LJCA de 1998) y en virtud del cual «la sentencia estimará el recurso cuando la
disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento
jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un
derecho de los susceptibles de amparo». Interesa concretamente advertir los cambios
que esta regulación introduce.

Se viene o venía manteniendo que las cuestiones o vicios de simple legalidad ordinaria
deben sustanciarse en el procedimiento contencioso-administrativo ordinario. No hay
especialidad alguna en estos casos que justifique la introducción del procedimiento
especial previsto tradicionalmente en la Ley 62/1978 y hoy en los artículos 114 y ss. de la
LJCA de 1998.

Viene admitiéndose, asimismo, la interposición simultánea de ambos recursos

[ordinario y especial 2)] pero siempre, lógicamente, que no estén en juego simples
cuestiones de legalidad ordinaria.

Por eso, si se han planteado «ambos recursos» y se desestima el que se ha fundado en la

lesión de un derecho fundamental, el recurso contencioso-administrativo ordinario «ha
de considerarse ceñido a la resolución de las cuestiones de mera legalidad o la eventual
vulneración de un derecho fundamental no contemplado en la sentencia recaída en el
proceso especial» (STS de 16 de enero de 1998; STC 42/1989).

En gran medida se trata de evitar el abuso de esta vía jurisdiccional cuando el

recurrente busca más ficticiamente que de forma real el apoyo de la lesión jurídica en
los derechos fundamentales. Esto ha podido ocurrir, por ejemplo, en materia de
extranjería, concretamente de expulsión de extranjeros del territorio nacional en
situación ilegal, ya que en estos casos «no se trata de un proceso de tutela de derecho de
un extranjero ex artículo 19 CE»:

«Cuando, como ocurre en este caso, es claro que el único objeto se centra en torno a la
resolución sobre concesión del permiso de residencia, cuestión de legalidad ordinaria, no
puede invertirse la funcionalidad de los elementos en juego, para entender que el derecho
fundamental sea el verdadero objeto y desde esa situación procesal deba operar como la
clave normativa para la resolución del citado problema de legalidad» (STS de 9 de octubre de
1997).

En estos casos, la sentencia no se pronuncia sobre la legalidad de la resolución

denegatoria del permiso de residencia porque se entiende que se trata de un problema
de extranjería y no de tutela del derecho fundamental del artículo 19 CE (STS de 9 de
octubre de 1997). Lo importante no es sino la «clave normativa para la resolución del
citado problema»; «es esclarecer el significado auténtico de la pretensión»; es observar
«si se evidencia que está en juego el derecho fundamental que se invoca como objeto de
tutela».

Pueden también servir de ejemplo los supuestos de asilo a refugiados. No entran éstos
automáticamente dentro del procedimiento especial de protección de los derechos
fundamentales de la persona, ya que generalmente el cauce procesal idóneo contra
resoluciones denegatorias del derecho de asilo será el ordinario de la Ley Jurisdiccional,
«sin perjuicio de poder utilizar el cauce especial referido cuando la resolución
denegatoria del asilo pudiera vulnerar algún derecho fundamental o libertad pública»
(STS de 8 de octubre de 1997).

En este sentido, el litigio sobre la petición de unos concejales a que se les facilite copia
autentificada de unas ordenanzas reguladoras «del servicio de agua potable y recogida
domiciliaria de basuras» no permite ser encauzado como una vulneración del
artículo 29 de la CE («todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y
colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley»), por ser una
simple cuestión de legalidad ordinaria (STS de 21 de abril de 1997).

Otras veces el Tribunal Supremo se ha basado en la existencia de «legalidad ordinaria

suficiente como para resolver adecuadamente el conflicto por la vía ordinaria del
procedimiento jurisdiccional ordinario» (STS de 14 de noviembre de 1997).

En consecuencia, el procedimiento especial tiene por objeto la tutela de la lesión de un

derecho fundamental, no la crítica abstracta del acto administrativo supuestamente
vulnerador del derecho fundamental (STS de 1 de abril de 1997).

Se rebasa el ámbito del proceso especial de la Ley 62/1978 cuando para poder presentar
la actuación administrativa aparentemente violadora del principio de igualdad
constitucional se ha de analizar precisamente la legalidad del propio acto, a la luz de
preceptos legales de rango jerárquico inferior a la Constitución (SSTS de 18 de julio de
1997; de 29 de marzo de 1985).
Lo mismo ocurre cuando la vulneración se ocasiona por una disposición general, ya que
tampoco en estos casos el objeto del proceso puede convertirse en la comprobación de la
legalidad de la disposición general impugnada (STS de 21 de abril de 1997;
consecuentemente, siendo inadecuado el procedimiento, se declara la inadmisibilidad
del recurso: STS de 27 de noviembre de 1997).

No obstante, algún pronunciamiento llegó a referirse a que se sitúan al margen del

presente procedimiento especial «las cuestiones de mera legalidad ordinaria, salvo que
la infracción de la legalidad ordinaria pueda ser, en su caso, el medio a través del cual
pueda producirse la vulneración del derecho fundamental » (STS de 8 de octubre de 1997;
la cursiva es nuestra). Y esta última es la línea en la que ha profundizado la LJCA y su
artículo 121.2, que seguidamente se estudia.

Para la SAN de 30 de marzo de 2017 «la protección del derecho fundamental a la

igualdad ( artículo 14 CE) puede llevarse a cabo a través del cauce especial del
artículo 114 de la LJCA, conforme claramente establece el mismo. Y cabe un examen de
la legalidad ordinaria siempre que la infracción de la citada legalidad comporte una
lesión de un derecho susceptible de amparo ( artículo 121.2 LJCA). Es cierto que no
cabe plantear cuestiones de legalidad ordinaria (STS, Sala 3.ª, Sección 7.ª, 6 de
noviembre de 2013 (RC 145/2013) –FD 2.º–; 14 de diciembre de 2011 (RC 6086/2010) –FD
1.º–; 5 de diciembre de 2011 (RC-A 294/2011) –FD 6.º–; 19 de julio de 2010 (RC 2672/2009)
–FD 8.º–), si bien se ha superado la división entre el procedimiento ordinario y el
especial, posibilitando el examen de la legalidad administrativa en contemplación
de la lesión de los derechos susceptibles de amparo (Tribunal Supremo, Sala Tercera,
de lo Contencioso-administrativo, Sección 7.ª, Sentencia de 7 de febrero de 2011, Rec.
6446/2009)».

Atinar en la cita del derecho fundamental susceptible de lesión es importante si se

quiere plantear con opciones de éxito el recurso, tal como pone de manifiesto la STS
de 31 de marzo de 2014 (RJ 2014, 3272) (recurso de casación 400/2013) cuando el
Supremo señala que la incidencia del ruido en la salud de los recurrentes no alcanza los
niveles de gravedad que son necesarios para que pueda tenerse por producida la lesión
del derecho a la integridad física que les reconoce el artículo 15 de la Constitución.
Recalca que «las lesiones a la salud de las personas, además de vulnerar el derecho que
todos tienen a su protección, pueden dar lugar a la infracción del derecho a la
integridad física pero para ello es preciso que alcancen un nivel de gravedad suficiente».
Y añade que toma su decisión con independencia de las pretensiones que puedan
articular los recurrentes en defensa de su derecho a la protección de la salud, distinto al
derecho fundamental a la integridad física y sobre el cual no puede pronunciarse en
este procedimiento.

Para la sentencia del TSJ de Madrid 870/2014, de 7 de octubre de 2014 (rec. 429/2014) es
pertinente acudir a la vía del procedimiento especial para la protección de los derechos
fundamentales para recurrir la pérdida de puntos en el carnet de conducir. El TSJ,
después de declarar la procedencia de acudir al procedimiento especial para la
protección de los derechos fundamentales para recurrir la resolución sancionadora de
pérdida de puntos del permiso de conducir, estima el recurso interpuesto y anula la
sanción impuesta. Afirma que la resolución no fue notificada en debida forma al acudir
a edictos, ya que, intentada la notificación personal sin éxito en uno de los domicilios
que le constaba al Ayuntamiento, antes de acudir a la notificación edictal debió intentar
practicar la notificación en otros domicilios que aparecían en el propio expediente
sancionador, no habiendo puesto la Administración toda la diligencia debida en el
intento de notificación personal de la resolución sancionadora. Lo anterior determina
que se está ante una actuación material, sin título habilitante, cuando se detraen los dos
 puntos del permiso de conducir del apelante, que le situó en clara indefensión material,
pues ninguna constancia existe que tuviera conocimiento de la resolución sancionadora
a tiempo de poder reaccionar contra la misma.

B. EL CRITERIO DE LA LJCA DE 1998

La Exposición de Motivos de la Ley apunta que la más relevante novedad, de este

procedimiento especial, es el tratamiento del objeto del recurso –y, por tanto, de la
sentencia– de acuerdo con el fundamento común de los procesos contencioso-
administrativos, es decir, contemplando la lesión de los derechos susceptibles de
amparo desde la perspectiva de la conformidad de la actuación administrativa con el
ordenamiento jurídico. Concretamente, el artículo 121.2 de la LJCA de 1998 afirma
que la sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto
incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de
poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de
amparo.

Explica la Exposición de Motivos que la Ley ha querido superar, de esta forma, la «rígida
distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la
protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos
casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos».

La STC 95/1997 compara el recurso de amparo y el procedimiento de la Ley 62/1978 (hoy,

artículos 114 y ss. de la LJCA de 1998), afirmando que ambos tienen en común su objeto,
que es el examen de las hipotéticas violaciones de los derechos y libertades, y también
es cierto que en ambos procesos está vedado el conocimiento de los problemas de mera
legalidad ordinaria que se planteen. Pero aquí acaban las similitudes entre uno y otro
proceso y comienzan las relevantes diferencias que los separan, dice esta sentencia. El
siguiente texto sirve para explicar el nuevo artículo 121.2 de la LJCA de 1998:

«Las Salas de lo Contencioso-administrativo que sustancian el procedimiento contemplado en

la Ley 62/1978 sólo pueden relegar los aspectos de legalidad ordinaria, cuando estos aspectos
no tengan relación alguna con la tutela de los derechos fundamentales comprendidos en los
artículos 14 a 30 de la CE. Pero la Sala no sólo puede, sino que debe –y ésa es su
función– conocer y pronunciarse acerca de todas las cuestiones que se planteen en la
demanda, tanto de hecho como de derecho, relacionadas con el contenido de los derechos
fundamentales invocados, para, previo su enjuiciamiento y fundamentación, adoptar la
resolución que estime procedente. Debe actuar, pues, con plena jurisdicción, revisando la
actuación administrativa en los términos que establecen los artículos 106.1 y 117 CE,
sin más limitación que el objeto del recurso que resuelve responda a los derechos protegidos
por la vía de la Ley 62/1978».

En virtud de esta sentencia, el Tribunal competente de la jurisdicción contencioso-

administrativa debe actuar con plenitud de jurisdicción respecto a las circunstancias
fácticas que dieran lugar a la vulneración por el acto administrativo de los derechos
fundamentales que se denuncien en la demanda.

Más bien, el Tribunal Constitucional no se constituye en una nueva instancia revisora

acerca de los hechos, pues por imperativo del artículo 44.1.b) de la LOTC, le está
vedado entrar a conocer de los mismos: el recurso de amparo «no constituye así una
nueva instancia judicial, sino que se trata de un proceso autónomo, sustantivo y
distinto» (STC 159/1997).

Todo esto no implica, por otra parte, la imposibilidad de seguir planteando

simultáneamente ambos recursos (especial y ordinario), ya que la cuestión de legalidad
 ordinaria se contempla en el procedimiento especial con un carácter preciso y limitado
a la vulneración de un derecho fundamental 3).

Desde un punto de vista jurídico-material conviene pues, finalmente, extraer alguna

conclusión sobre el artículo 121.2 de la LJCA. En suma el proceso especial versaría
sobre la averiguación de una «lesión jurídica», componiéndose ésta de dos elementos
conceptuales concretos: primero, la existencia de un perjuicio en un derecho
fundamental y, segundo, la ilegalidad de la medida administrativa (acto o disposición).
De este modo, la ilegalidad es un presupuesto o elemento, una parte integrante, de la
lesión o vulneración del derecho fundamental. « Sólo (se) pueden relegar los aspectos de
legalidad ordinaria, cuando estos aspectos no tengan relación alguna con la tutela de los
derechos fundamentales comprendidos en los artículos 14 a 30 de la CE» (STC
95/1997).

Como también apuntaba ya la STS de 21 de abril de 1997, «en cualquier caso, las
alegadas vulneraciones sólo tendrían significado en el proceso especial elegido por los
recurrentes, si por medio de ellas resultase vulnerado el derecho fundamental, cuya
tutela es objeto del mismo, siendo intrascendentes de por sí las vulneraciones de la
legalidad ordinaria, si no producen ese resultado» (y puede verse también la STS de 8 de
octubre de 1997).

El criterio del artículo 121.2 es una perfecta plasmación de la concepción subjetiva del
contencioso-administrativo, desde el momento en que, por una parte, el enjuiciamiento
judicial consiste en la averiguación de la existencia o no de una lesión jurídica y desde el
momento en que, por otra parte, la infracción del ordenamiento jurídico pasa a ser un
elemento de una lesión jurídico-subjetiva. En fin, ¿por qué no generalizar el régimen del
artículo 121.2 y extenderlo al procedimiento ordinario , considerando como criterio de
estimación del recurso contencioso-administrativo (artículo 70) la lesión de un derecho
o interés legítimo ocasionada por una actuación administrativa ilegal?

3. TRAMITACIÓN. EL CARÁCTER PREFERENTE Y URGENTE (ARTÍCULOS

115.2 A 121 DE LA LJCA)

Este procedimiento especial sigue teniendo carácter preferente y urgente. Esta regla de
preferencia y urgencia, prevista en el artículo 114.3, tiene que ponerse en conexión con
el artículo 66 de la misma LJCA. Este precepto consigue anteponer el proceso especial
de protección de derechos fundamentales a la propia tramitación de los recursos
directos contra disposiciones generales, los cuales gozan también de preferencia.

Como afirma la STC 159/1997 (RTC 1997, 159), «en efecto, de la propia Ley 62/1978, y
más concretamente de su artículo 7.1, se desprende que el procedimiento contencioso
que regula se caracteriza por tener naturaleza preferente, lo que implica que no es
preceptivo agotar la vía administrativa previa (STC 11/1982)».

En cuanto a la sumariedad téngase en cuenta que el artículo 128 de la LJCA, relativo a

los plazos, excepciona la regla general de inhabilidad del mes de agosto para el
procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, en el que el mes de
agosto tendrá carácter de hábil. Por otra parte, en casos de urgencia, o cuando las
circunstancias del caso lo hagan necesario, las partes podrán solicitar al órgano
jurisdiccional que habilite los días inhábiles en el procedimiento para la protección de
los derechos fundamentales o en el incidente de suspensión o de adopción de otras
medidas cautelares.
El procedimiento se inicia mediante un escrito de interposición, que expresará con
«precisión y claridad» el derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera
concisa, los argumentos sustanciales que den fundamento al recurso. La exigencia de
precisión y claridad participa de la ratio general del capítulo 1 del Título V de la LJCA,
de procurar un cierto rigor en la fase de admisibilidad del recurso.

Se ha planteado la cuestión acerca de los efectos de la resolución judicial que inadmite

el recurso por este procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de
la persona. Se ha planteado concretamente la posibilidad de interponer el recurso
contencioso-administrativo ordinario una vez se producía dicha declaración de
inadmisibilidad en el procedimiento especial.

Aunque pudo afirmarse inicialmente dicha posibilidad (STS de 21 de abril de 1986), se

ha sostenido el criterio contrario a aquélla, argumentándose que los recurrentes
tuvieron a su alcance la posibilidad de simultanear la impugnación del acto que
combaten, en vía ordinaria y en la del procedimiento especial (SSTC 24/1984, 84/1997;
SSTS de 6 de julio de 1992; de 24 de noviembre de 1997).

Estas mismas resoluciones prevén que la garantía del procedimiento especial no

suspende el transcurso del plazo para interponer el recurso en vía ordinaria, ni implica
una reserva del derecho a la ejecución de la acción por esta vía.

Interesa asimismo, la legitimación, a pesar de que la LJCA no se refiera a este tema, por
considerar implícita la aplicación de los criterios generales de aquélla. Sobre el
particular viene reconociéndose legitimación al Ministerio Fiscal, con el apoyo del
artículo 162.1.b) de la CE (en virtud del cual el Ministerio Fiscal tiene legitimación para
interponer recurso de amparo constitucional) y «en base a que el proceso especial de
tutela de los derechos fundamentales es vía jurisdiccional previa de aquel recurso. A
mayor abundamiento, el artículo 1 en relación con el 3.3 del Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal se ha considerado elemento normativo suficientemente preciso para
justificar su legitimación» (STS de 7 de febrero de 1997). Legitimado está el Ministerio
Fiscal, ya que tiene como misión promover la acción de la justicia en favor de la
legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de
oficio o a instancia de los interesados (ATS de 14 de mayo de 1997). También a las CC AA,
como entidades recurrentes, la STC 10/2003 les reconoce legitimación activa en virtud de
la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción.

La LJCA prosigue (artículos 116 y 117) con la regulación de la reclamación del

expediente: en el mismo día de la presentación del recurso o en el siguiente el letrado de
la administración de justicia requerirá con carácter urgente al órgano administrativo
correspondiente, acompañando copia del escrito de interposición, para que en el plazo
máximo de cinco días, a contar desde la recepción del requerimiento, remita el
expediente acompañado de los informes y datos que estime procedentes, con
apercibimiento de las multas que pueden imponerse en caso de incumplimiento.

Al igual que ocurre en el procedimiento ordinario, en el procedimiento especial para la

protección de los derechos fundamentales la no remisión del expediente no consigue
suspender el curso de los autos, y no logra perjudicar (o perjudica lo menos posible ) al
recurrente: «cuando el expediente administrativo se recibiese en el Juzgado o Sala una
vez transcurrido el plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, el Secretario lo
pondrá de manifiesto a las partes por plazo de cuarenta y ocho horas, en el que podrán
hacer alegaciones, y sin alteración del curso del procedimiento» ( artículo 116.4 y 5 de
la LJCA).
 Por otra parte, al remitir el expediente, el órgano administrativo lo comunicará a todos
los que aparezcan como interesados en el mismo, acompañando copia del escrito de
interposición y emplazándoles para que puedan comparecer como demandados ante el
Juzgado o Sala en el plazo de cinco días.

La LJCA ha previsto expresamente un trámite previo de análisis de la admisibilidad del

recurso, cuyo sentido puede verse en la necesidad de evitar el posible abuso en la
invocación de este procedimiento cuyo régimen jurídico puede entenderse más
favorable que el previsto para el procedimiento ordinario (ATS de 29 de abril de 1991).

Por eso la LJCA establece primeramente que la Administración (con el envío del
expediente) y los demás demandados, al comparecer, podrán solicitar razonadamente la
inadmisión del recurso y la celebración de una comparecencia a fin de discutir la
procedencia de dar tramitación al recurso (artículo 116.3).

La práctica procesal corrobora que el representante de la Administración, al

comparecer, puede presentar en el mismo acto el escrito invocando las causas de
inadmisión del recurso interpuesto por el interesado, o la existencia de litispendencia,
pero especialmente la inadecuación del procedimiento considerando que no existe
necesidad de protección jurídica especial como para introducir este procedimiento (STC
143/2003; ATS de 16 de junio de 1992; STC 31/1984).

Por otra parte, el letrado de la administración de justicia dentro del siguiente día a aquel
en el que se reciba el expediente o transcurra el plazo para su remisión, y en su caso el
del emplazamiento a los demás interesados, dictará decreto mandando seguir las
actuaciones. Si estima que no procede la admisión, dará cuenta al Tribunal quien, en su
caso, comunicará a las partes el motivo en que pudiera fundarse la inadmisión del
procedimiento.

Si concurren posibles motivos de inadmisión del procedimiento, el letrado de la

administración de justicia convocará a las partes y al Ministerio Fiscal a una
comparecencia, que habrá de tener lugar antes de transcurrir cinco días, en la que se les
oirá sobre la procedencia de dar al recurso la tramitación prevista en este capítulo. A
pesar de que agosto es hábil y a pesar del plazo de los cinco días referido, la práctica
procesal corrobora que el órgano jurisdiccional podrá dejar la comparecencia para el
mes de septiembre.

En buena lid en la comparecencia la parte actora no debe conocer ex ante las

alegaciones concretas de inadmisión de la parte demandada.

En el siguiente día, el órgano jurisdiccional dictará auto mandando proseguir las

actuaciones por este trámite o acordando su inadmisión por inadecuación del
procedimiento. No estableciendo regulación expresa alguna sobre la posibilidad de
recurrir este auto, habrá que estar a las reglas generales [ artículos 79.1 y 2, 80.1.c) y
87.1.a) de la LJCA].

Una vez conclusas las actuaciones 4) se dicta sentencia en el plazo de cinco días (
artículo 121 de la LJCA, corrigiendo el plazo de tres días de la regulación precedente;
artículo 8.7 de la Ley 62/1978).

4. EL PROCEDIMIENTO REGULADO EN EL ARTÍCULO 122 BIS DE LA

LJCA
 El procedimiento para obtener la autorización judicial a que se refiere el artículo 8.2
de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del
Comercio Electrónico, se inicia con la solicitud de los órganos competentes en la que se
expondrán las razones que justifican la petición acompañada de los documentos que
sean procedentes a estos efectos. El Juzgado, en el plazo de 24 horas siguientes a la
petición y, previa audiencia del Ministerio Fiscal, dictará resolución autorizando la
solicitud efectuada siempre que no resulte afectado el artículo 18 apartados 1 y 3 de la
Constitución.

La ejecución de las medidas para que se interrumpa la prestación de servicios de la

sociedad de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad
intelectual, adoptadas por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual
en aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la
información y de Comercio Electrónico, requerirá de autorización judicial previa de
conformidad con lo establecido a continuación.

Acordada la medida por la Comisión, solicitará del Juzgado competente la autorización

para su ejecución, referida a la posible afectación a los derechos y libertades
garantizados en el artículo 20 de la Constitución.

En el plazo improrrogable de dos días siguientes a la recepción de la notificación de la

resolución de la Comisión y poniendo de manifiesto el expediente, el Juzgado convocará
al representante legal de la Administración, al Ministerio Fiscal y a los titulares de los
derechos y libertades afectados o a la persona que éstos designen como representante a
una audiencia, en la que, de manera contradictoria, el Juzgado oirá a todos los
personados y resolverá en el plazo improrrogable de dos días mediante auto. La
decisión que se adopte únicamente podrá autorizar o denegar la ejecución de la medida.

5. LOS RECURSOS DE AMPARO

A. AMPARO FRENTE A ACTOS U OMISIONES DEL ÓRGANO DEL ORDEN JURISDICCIONAL

Así pues, la lesión de los derechos fundamentales puede dimanar de un acto de la

Administración Pública sujeto al Derecho administrativo o de una disposición
administrativa. En este caso habremos acudido al proceso administrativo, bien al
ordinario o al especial regulado en los arts. 114 a 122 LJCA 29/1998.

También puede ocasionar la lesión un acto del órgano jurisdiccional que conoce de un
proceso administrativo.

Los interesados acuden al amparo como una vía especial y extraordinaria, tras haber
agotado la vía judicial procedente ( art. 43.1 LOTC), esto es: haber seguido el proceso
administrativo ordinario o especial y agotado contra la sentencia los recursos ordinarios
o extraordinarios admisibles.

Una duda habitual que se plantea, en el caso concreto, es si procede el incidente de

nulidad de actuaciones, o si por el contrario se puede acudir directamente al Tribunal
Constitucional una vez que se han agotado los recursos. El criterio para ello es observar
si en el proceso se ha invocado y decidido sobre la vulneración del derecho
fundamental, no haciendo falta entonces promover el incidente, no así si se imputa tal
vulneración a la propia sentencia, ya que en este último caso es preciso promover el
incidente porque hay que dar una oportunidad a la Sala o Juzgado de que enmiende tal
posible vulneración. Este criterio, está explicado de manera más formal en numerosas
resoluciones y marcaría la pauta para las posibles decisiones al respecto.

Si se interpone el incidente, entonces la lógica del sistema procesal estaría en esperar a

la resolución judicial sobre tal incidente. Y, si se desestima, plantear entonces el amparo.
Pero podrá también ocurrir que se entienda que tal incidente fue improcedente. Y,
entonces, el plazo habría trascurrido para dicho amparo. Así todo, podrá intentarse el
recurso de amparo discutiendo tal improcedencia del incidente de nulidad.

Diríamos, pues, que hoy día hay dos filtros o condicionantes de especial magnitud a la
hora de plantear un recurso de amparo. El primero, este debate de si se plantea
correctamente la nulidad de actuaciones o si procede o cómo el amparo, y el segundo
viene a ser la «relevancia constitucional». El primero se relaciona con la obligación del
letrado de hacerlo bien, el segundo es más aleatorio, pese a que también aquel otro es
interpretable.

El primero, que ahora nos ocupa, plantea pues el problema de que pueda entenderse
inadmisible el incidente interpuesto y por ende el amparo ulterior. Y es un problema
que se agrava actualmente con el sistema de acceso al Tribunal Supremo por la vía el
recurso de casación 5). En principio, si una sentencia es susceptible de ser recurrida
mediante este recurso (hoy día, una gran mayoría, como ya nos consta), no debería ser
después objetable que se haya interpuesto un incidente de nulidad materialmente
contra la sentencia a quo, pese a que se presente formalmente por referencia al auto del
TS de inadmisión, por no ser un recurso improcedente el de casación, pero este tema es
poco claro y se asiste al riesgo antes comentado de la inadmisión del incidente y
consiguiente extemporaneidad del amparo ulterior. No parece justa la objeción de que
el incidente de nulidad se está planeando contra un auto que se ha limitado a entender
que falta el interés casacional objetivo y que, por tal razón, ya no procede el incidente
de nulidad 6). De hecho, constan casos en que, si se presenta el incidente de nulidad ante
la sentencia que ha resuelto el fondo (del TSJ, AN o Juzgado), se ha podido sostener que
después el recurso de casación es extemporáneo 7), prueba entonces de que, si no queda
más remedio que intentar la casación, no podrá después objetarse que el incidente es
improcedente por el hecho de plantearse contra el auto de inadmisión del TS y no contra
la sentencia del órgano a quo 8).

Ante este problema de la posible extemporaneidad del amparo, en el momento en que

se considera el incidente de nulidad improcedente, no faltan casos en que los letrados
optan por interponer en el plazo de los treinta días (tras el fallo que se recurre en
amparo) este recurso, pese a que simultáneamente (es decir, en el plazo de los 20 días de
rigor) se ha presentado el incidente de nulidad. Este proceder en principio no es válido,
ya que no se ha agotado la vía ordinaria previa al amparo y se declarará inamisible el
amparo 9). No obstante, se puede probar fortuna considerando el contexto general de los
amparos, complejo y opinable. Así como otras posibles opciones de la pura praxis cuyo
comentario parece más adecuado en distinto foro.

En principio, la lógica estaría en observar si conforme a la naturaleza del caso, se puede

plantear incidente o recurso de amparo, observando sus presupuestos. Y si procede el
incidente plantear el amparo posteriormente si aquel no fue improcedente. A veces el
caso no da para incidentes ni para amparos y las anomalías no son tanto del TC como de
los propios justiciables, en su humana y lógica falta de resignación por el resultado
judicialmente obtenido.

En todo caso, la vía de amparo constitucional no es subsidiaria del incidente, sino que
procederá aquel de forma directa. Se trata de una evolución consciente a la que se ha
querido llegar por parte del TC 10). Por tanto, cuando se agota la vía judicial ordinaria, no
es necesario interponer siempre y en todo caso un incidente de nulidad de actuaciones
con carácter previo a la interposición de un recurso de amparo ( ATC 42/2010, de 12
de abril (RTC 2010, 42)).

Como doctrina general, en principio, cuando se trate del amparo frente a actos u omisiones
del órgano del orden jurisdiccional administrativo los requisitos son:

A) Que se hayan agotado los recursos utilizables dentro de la vía judicial. Interesa destacar
que, después de una etapa vacilante, el TC ha acabado por concluir que, cuando la infracción
cometida por el órgano jurisdiccional puede hacerse valer a través del incidente de nulidad
de actuaciones , éste es presupuesto del amparo. La idea es la subsidiariedad del recurso de
amparo y la de dar al órgano judicial ocasión de reparar la lesión que se denuncia. En
cambio, no es necesario interponer procedimiento de revisión de la sentencia (antes
denominado recurso de revisión o recurso extraordinario de revisión). Pero si, concurriendo
alguno de los motivos de revisión ( art. 102 LJCA), la parte legitimada interpone el
procedimiento de revisión y se da lesión en uno de los derechos fundamentales, quedará
abierta la vía del amparo una vez notificada la sentencia dictada en dicho procedimiento 11).
El incidente de nulidad de actuaciones viene a ser un trámite algo convencional en la praxis,
si bien se da algún caso en que se estima el recurso planteando incidente de nulidad (ATSJ de
Madrid de 30 de noviembre de 2016, recurso de apelación 697/2015 12)).

B) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una
acción u omisión, con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que
aquéllos se produjeron. Teniendo en cuenta el criterio restringido que sigue actualmente el
TC sobre la admisibilidad y procedencia de los amparos, así como el tiempo que duran los
procedimientos ante el mismo, únicamente debe acudirse a esta vía extraordinaria cuando la
infracción de la norma procesal cometida es determinante de indefensión, y no permita
otra posibilidad de reparación . Así, no tendría sentido acudir al amparo frente a la
violación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva consistente en que en la tramitación
del proceso se ha incurrido en dilaciones indebidas, cuando lograr del TC un
pronunciamiento sobre ello se tarde más de lo que tardará el Tribunal contencioso-
administrativo en reanudar el procedimiento paralizado indebidamente.

C) Que se haya invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional vulnerado,

tan pronto como, una vez conocida la vulneración, hubiese lugar a ello. Es necesario, pues,
que exista oportunidad procesal de plantear la infracción determinante de la violación. Así, si
la violación se comete por omisión, se planteará la infracción por escrito ante la Sala,
alegando que la misma es determinante de indefensión; contra la providencia decidiendo en
sentido insatisfactorio se planteará recurso de reposición (–antes denominado súplica–
art. 79 LJCA), y contra el auto resolviendo el recurso de reposición, será admisible el de
amparo constitucional.

Si la violación se comete por una resolución, dependerá de la naturaleza de ésta (sea

providencia, auto o sentencia) que sea admisible o no recurso ordinario. Si no fuese
admisible recurso alguno ordinario o extraordinario ( v. gr. , la infracción se comete en la
propia sentencia y fuese inimpugnable), podrá interponerse el amparo sin que se hubiera
invocado formalmente el derecho violado.

Según la STC 144/2011 el recurso de amparo contra una sanción, invocando vulneración del
artículo 25 CE, tiene un carácter mixto , por un lado, contra la sentencia a la que se
imputa la vulneración del derecho fundamental; por otra parte, contra el acto administrativo
sancionador. Igualmente STC 25/2002.

Si hubiera posibilidad de invocarse la violación, no se requiere la invocación concreta de un

artículo de la CE, ni siquiera de su «nomen iuris» ; bastará que se haya ofrecido base
suficiente para que en la vía judicial pudiera conocerse la violación aducida, lo que requiere
al menos la delimitación del contenido del derecho que se dice violado.

Hasta aquí lo específico a la materia administrativa. A partir de aquí vendría el

procedimiento de amparo , el cual ha sido modificado por la LO 6/2007, de 24 de
mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal
Constitucional, introduciendo el nuevo criterio de «especial trascendencia
constitucional».

La Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional, trata de solucionar la crónica saturación y retraso en la resolución de
recursos que aqueja al Tribunal Constitucional español. De entre las muchas
modificaciones destaca la reforma del trámite de admisión del recurso de amparo ,
vertebrado ahora por un tenor positivo y objetivo en la línea de jurisdicciones
constitucionales de referencia como el Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos
de América y el Tribunal Constitucional Federal alemán.

El artículo 49.1 de la Ley Orgánica 2/1979, en la redacción dada al mismo por la Ley
Orgánica 6/2007, exige que el solicitante de amparo en su escrito de demanda
«justificará en todo caso la especial trascendencia constitucional del recurso». Nueva
restricción de los derechos fundamentales y a su garantía, pues ya no se exige que se
justifique una vulneración de un derecho constitucionalmente protegible para acceder
al Tribunal Constitucional vía recurso de amparo, sino que se requiere de manera
inexcusable que se justifique que el recurso ha de tener «especial trascendencia
constitucional», nuevo concepto jurídico indeterminado que deja virtualmente en las
manos del personal de dicho organismo la llave de la admisión o no de los recursos.

Ahora bien, ¿qué entiende el Tribunal Constitucional por «especial trascendencia

constitucional » para que un solicitante de amparo pueda tener la suerte de ver
admitido su recurso? La respuesta nos la ofrece la Sentencia del Tribunal
Constitucional 155/2009 de 25 de junio (RTC 2009, 155) en su amplio fundamento
jurídico segundo, donde elabora una exégesis doctrinal del nuevo régimen del recurso
de amparo, siendo especialmente destacable su último párrafo donde perfila el núcleo
de lo que dicho organismo entiende por «especial trascendencia constitucional».
Transcribimos a continuación el fundamento jurídico segundo de dicha sentencia en su
integridad:

«La demanda ha sido promovida tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de
mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal
Constitucional (LOTC), de modo que su interposición, admisión a trámite, tramitación y
resolución se rigen por la nueva regulación del recurso de amparo llevada a cabo por la
citada Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo. Constituye el elemento más novedoso o la
“caracterización más distintiva ” ( ATC 188/2008, de 21 de julio (RTC 2008, 188) , FJ 3) de
esta regulación del recurso de amparo el requisito sustantivo o de fondo de la “especial
trascendencia constitucional” que impone el art. 50.1.b) LOTC para la admisión del recurso.
En él se plasma la opción del legislador, en el ejercicio de la habilitación que
constitucionalmente le confiere el art. 161.1.b) CE, en relación con su art. 53.2, por una
nueva configuración del recurso de amparo, toda vez que, en principio, tras la reforma
llevada a cabo la mera lesión de un derecho fundamental o libertad pública tutelable en
amparo ya no será por sí sola suficiente para admitir el recurso, pues es imprescindible,
además, su “especial trascendencia constitucional”, frente a la configuración por la que
esencialmente se caracterizaba en su anterior regulación, en tanto que recurso orientado
primordialmente a reparar las lesiones causadas en los derechos fundamentales y libertades
públicas del demandante susceptibles de amparo. Así pues, para la admisión del recurso de
amparo no es suficiente la mera lesión de un derecho fundamental o libertad pública del
recurrente tutelable en amparo [ arts. 53.2 y 161.1.b) CE y 41 LOTC], sino que además es
indispensable, en lo que ahora interesa, la especial trascendencia constitucional del recurso [
art. 50.1.b) LOTC]. El recurso de amparo, en todo caso, sigue siendo un recurso de tutela
de derechos fundamentales. De esta forma se configura por el legislador el sistema de
garantías de los derechos fundamentales encomendado a los Jueces y Tribunales como
guardianes naturales y primeros de dichos derechos ( STC 227/1999, de 13 de diciembre
(RTC 1999, 227), FJ 1), a los que confiere un mayor protagonismo en su protección (ampliación
del incidente de nulidad de actuaciones), y culminado por el Tribunal Constitucional que,
además de garante último, es su máximo intérprete ( arts. 53.2 y 123 CE y 1.1 LOTC).

Aunque el recurrente ha de satisfacer necesariamente, de acuerdo con lo dispuesto en el art.

49.1 in fine LOTC, la carga de justificar en la demanda la especial trascendencia constitucional
del recurso (AATC 188/2008, de 21 de julio; 289/2008 y 29 0/2008, de 22 de septiembre
(JUR 2008, 350178)), es a este Tribunal a quien corresponde apreciar en cada caso la
existencia o inexistencia de esa “especial trascendencia constitucional”; esto es, cuándo,
según el tenor del art. 50.1.b) LOTC, “el contenido del recurso justifique una decisión de
fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia
constitucional”, atendiendo para ello a los tres criterios que en el precepto se enuncian: “a su
importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general
eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”. El
carácter notablemente abierto e indeterminado, tanto de la noción de “especial trascendencia
constitucional”, como de los criterios legalmente establecidos para su apreciación, confieren
a este Tribunal un amplio margen decisorio para estimar cuándo el contenido de un recurso
de amparo “justifica una decisión sobre el fondo... en razón de su especial trascendencia
constitucional”. Como es obvio, la decisión liminar de admisión a trámite del recurso al
apreciar el cumplimiento del citado requisito no limita las facultades del Tribunal sobre la
decisión final en relación con el fondo del asunto.

En el caso que ahora nos ocupa el Tribunal ha entendido que concurre el requisito de la
especial trascendencia constitucional [ art. 50.1.b) LOTC], porque, como a continuación se
pone de manifiesto, le permite aclarar e incluso perfilar, como consecuencia de un proceso de
reflexión interna, la doctrina constitucional sobre la exigencia de congruencia entre la
acusación y el fallo en el extremo referido a la pena a imponer, en cuanto manifestación del
principio acusatorio, supuesto éste que, junto a otros a los que de inmediato nos referiremos,
es uno de los casos en los que cabe apreciar en el contenido del recurso de amparo la especial
trascendencia constitucional [ art. 50.1.b) LOTC].

Ya en ocasión anterior hemos identificado como otro de los casos en que cabe apreciar que
concurre en el contenido del recurso de amparo la “especial trascendencia constitucional” a
la que se refiere el art. 50.1.b) LOTC cuando en él se plantee “una cuestión en la que este
Tribunal no ha sentado doctrina” ( STC 70/2009, de 23 de marzo (RTC 2009, 70), FJ 1).

Este Tribunal estima conveniente, dado el tiempo transcurrido desde la reforma del recurso
de amparo, avanzar en la interpretación del requisito del art. 50.1.b) LOTC. En este
sentido considera que cabe apreciar que el contenido del recurso de amparo justifica una
decisión sobre el fondo en razón de su especial trascendencia constitucional en los casos que
a continuación se refieren, sin que la relación que se efectúa pueda ser entendida como un
elenco definitivamente cerrado de casos en los que un recurso de amparo tiene especial
trascendencia constitucional, pues a tal entendimiento se opone, lógicamente, el carácter
dinámico del ejercicio de nuestra jurisdicción, en cuyo desempeño no puede descartarse a
partir de la casuística que se presente la necesidad de perfilar o depurar conceptos, redefinir
supuestos contemplados, añadir otros nuevos o excluir alguno inicialmente incluido.

Tales casos serán los siguientes: a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de
un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal
Constitucional, supuesto ya enunciado en la STC 70/2009, de 23 de marzo; b) o que dé ocasión
al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un
proceso de reflexión interna, como acontece en el caso que ahora nos ocupa, o por el
surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la
configuración del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los
órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos
internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE; c) o cuando la vulneración del derecho
fundamental que se denuncia provenga de la ley o de otra disposición de carácter general; d)
o si la vulneración del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretación
jurisprudencial de la ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho
fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución; e) o
bien cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se
alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción
 ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya
sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos
casos y desconociéndola en otros; f) o en el caso de que un órgano judicial incurra en una
negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (
art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ); g) o, en fin, cuando el asunto suscitado,
sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto
porque plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o
tenga unas consecuencias políticas generales, consecuencias que podrían concurrir, sobre
todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios».

Resulta necesario hacernos eco de lo dispuesto en la Exposición de Motivos de la

reforma introducida por la LO 6/2007, de 24 de mayo: «frente al sistema anterior de
causas de inadmisión tasadas, la reforma introduce un sistema en el que el recurrente
debe alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una decisión sobre el
fondo por parte del Tribunal en razón de su especial trascendencia constitucional, dada
su importancia para la interpretación, aplicación o general eficacia de la Constitución.
Por tanto, se invierte el juicio de admisibilidad, ya que se pasa de comprobar la
inexistencia de causas de inadmisión a la verificación de la existencia de una relevancia
constitucional en el recurso de amparo formulado. Esta modificación sin duda agilizará
el procedimiento al transformar el examen de admisión actual en la comprobación en
las alegaciones del recurrente de la existencia de relevancia constitucional en el
recurso».

La novedad de la reforma consiste en la llamada objetivación del amparo, que deja de

ser un instrumento de tutela subjetiva de los derechos fundamentales, para convertirse
en un instrumento dirigido esencialmente a la unificación de los criterios de
interpretación y de aplicación de los derechos fundamentales reconocidos en los arts.
14 a 29 CE. Tal objetivación se logra mediante la introducción de una nueva condición
de admisibilidad: la concurrencia en el recurso de una «especial trascendencia
constitucional», que ha de ser valorada en atención a su importancia para: a) la
interpretación de la Constitución; b) la aplicación o general eficacia de la misma; c) o la
determinación del contenido y del alcance de los derechos fundamentales. La violación
de los derechos fundamentales aparece así como una ocasión para que el Tribunal
Constitucional lleve a cabo su pronunciamiento, prescindiendo de la gravedad o levedad
de la supuesta vulneración. No se ha seguido, pues, un modelo mixto, al modo alemán,
en el que la gravedad de la violación del derecho fundamental pudiera dar lugar a la
apreciación de la especial trascendencia constitucional. Precisamente la probabilidad de
que muchos recursos –cuando sea evidente y grave la vulneración de un derecho
fundamental– sean admitidos por estar privados de especial trascendencia
constitucional, es considerada por algunos claramente inconveniente.

En cualquier caso, la ambigüedad tanto del concepto de «especial trascendencia

constitucional» como de los tres criterios legales ( art. 50.1 LOTC) que han de tomarse
en consideración para su identificación, ha llevado al Tribunal a realizar un esfuerzo de
concreción en la STC 155/2009, de 25 de junio (citada anteriormente). No obstante, el
propio Tribunal advierte en esta sentencia que la enumeración otorgada (letras a-g) no
ha de ser entendida como un elenco definitivamente cerrado de casos en los que un
recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional, pues a tal entendimiento
se opone el carácter dinámico del ejercicio de la jurisdicción constitucional, en cuyo
desempeño no puede descartarse, a partir de la casuística que se presente, la necesidad
de perfilar o depurar conceptos, redefinir supuestos contemplados, añadir otros nuevos
o excluir alguno inicialmente incluido 13). En todo caso, la trascendencia constitucional
no se puede confundir con la lesión del derecho fundamental (STC 69/2011).

Por tanto y a modo de conclusión, cabe recalcar otra vez que, como hemos venido
apuntando, para la admisión del recurso de amparo no es suficiente ya la mera lesión de
un derecho fundamental o libertad pública del recurrente tutelable en amparo, sino
que, además, es indispensable, en lo que ahora interesa, la especial trascendencia
constitucional del recurso.

Téngase, igualmente, en cuenta que la relevancia constitucional se tiene por acreditada

cuando el recurso de amparo invoque el artículo 55.2 de la LOTC, es decir, una
pretensión fundada de inconstitucionalidad en los términos de tal precepto ( STC
155/2009, de 25 de junio, que tomo de GONZÁLEZ RIVAS, op. cit . comentario al art.55.2
LOTC). El amparo procede contra decisiones firmes y sin recurso de los órganos
jurisdiccionales. Ha de proceder, asimismo, en casos en que la parte se vea forzada a un
desistimiento procesal. Si bien no son susceptibles de recurso directo de amparo las
resoluciones interlocutorias, en general ( AATC 21/1993, de 21 de enero (RTC 1993, 21)
y 524/2005, de 20 de diciembre (JUR 2006, 30119); SSTC 30/1986, de 20 de febrero
(RTC 1986, 30) y 27/1996, de 11 de febrero), no obstante cabe aquel cuando la resolución
impidiere al proceso alcanzar su fin, frustrando la posibilidad ulterior de tutela judicial
(por desaparición o pérdida irremediable de los intereses protegibles) o por prejuzgar
irreparablemente la decisión final. El Tribunal ha considerado que estas circunstancias
concurrían en determinados casos de vulneración del derecho al juez imparcial y al juez
ordinario predeterminado por la ley ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre (RTC 1993,
384) y 205/1997, de 25 de noviembre (RTC 1997, 205), entre otras), de prisión
provisional y Habeas Corpus ( SSTC 56/1987, de 14 de mayo (RTC 1987, 56); 8/1990,
de 18 de enero (RTC 1990, 8)), o dilaciones indebidas ( SSTC 61/1991, de 20 de marzo
(RTC 1991, 61); 78/1998, de 31 de marzo (RTC 1998, 78), entre otras).

La STC 242/2012 de 17 de diciembre (RTC 2012, 242) (recurso de amparo 7585/2010)

señala que no es causa de inadmisión del recurso de amparo el hecho de que el
incidente de nulidad previo al recurso de amparo fuera extemporáneo si el mismo fue
admitido y tramitado por el órgano judicial:

«(...) Hemos tenido ocasión de afirmar en ocasiones precedentes que cuando un incidente de
nulidad de actuaciones, pese a ser interpuesto de modo que pudiera resultar dudoso con su
regulación legal, es admitido a trámite, analizado y resuelto por el órgano judicial, debe
considerarse que la demanda de amparo no es extemporánea si ha sido presentada dentro
del plazo fijado en el art. 44.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)
contado a partir de la fecha en la que los órganos judiciales dieron por agotada la vía judicial
al desestimar el incidente de nulidad de actuaciones ( SSTC 20/2004, de 23 de febrero (RTC
2004, 20), FJ 3; 66/2011, de 16 de mayo (RTC 2011, 66), FJ 2, y las que en ella se citan)».

Veamos algunos ejemplos, en la pura praxis, de estimaciones de recursos de amparo

en que el TC considera que concurre «transcendencia constitucional». La STC 216/2013,
en un caso relativo la libertad de expresión [ art. 20.1 a) CE] declara la nulidad de la
Sentencia dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 24 de septiembre de 2009
argumentando:
«A la vista de lo anterior, los recurrentes, que han puesto de manifiesto y argumentado “la
proyección objetiva del amparo solicitado” ( STC 69/2011, de 16 de mayo (RTC 2011, 69), FJ
3, y ATC 42/2012, de 7 de marzo (JUR 2012, 152866), FJ 3), han cumplido la carga de
justificar la especial transcendencia constitucional que les impone el art. 49.1 LOTC.
Conviene recordar, por otra parte, que, como sostuvimos en la STC 155/2009, de 25 de junio,
FJ 2, aunque es el recurrente quien, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 49.1 in fine LOTC,
ha de satisfacer necesariamente la carga de justificar en la demanda la especial
trascendencia constitucional del recurso (AATC 188/2008, de 21 de julio, 289/2008 y 290/2008,
de 22 de septiembre), “es a este Tribunal a quien corresponde apreciar en cada caso la
 existencia o inexistencia de esa ‘especial trascendencia constitucional’”. Para ello atenderá,
según dispone el art. 50.1 b) LOTC, a “su importancia para la interpretación de la
Constitución, para su aplicación o para su general eficacia y para la determinación del
contenido y alcance de los derechos fundamentales”.

En el presente caso el Tribunal entiende que concurre el requisito de la especial

trascendencia constitucional [ art. 50.1 b) LOTC] al apreciar que las cuestiones
suscitadas en este recurso de amparo permiten perfilar y aclarar algunos aspectos de la
doctrina constitucional en relación con el requisito del agotamiento de la vía judicial ,
requisito inseparable del carácter subsidiario con que se ha configurado el recurso de
amparo. Más concretamente, el supuesto sometido a examen nos permite reflexionar sobre la
cuestión de la exigibilidad de previa interposición del incidente de nulidad de actuaciones, en
aquellos supuestos en los que la vulneración de derechos fundamentales tiene origen directo
en un conflicto entre particulares y la lesión se imputa a la decisión judicial que lo resuelve y
contra la que no cabe ningún recurso. El Pleno no se ha pronunciado antes sobre esta
específica cuestión que sí ha se ha planteado ante las Salas y a la que expresamente se refirió
el ATC 200/2010. Las circunstancias del presente recurso de amparo son adecuadas para que,
de acuerdo con el art. 13 LOTC, procedamos a revisar, clarificar y, en su caso, modificar
esta doctrina anterior».

El artículo 24 de la CE es sin duda el más invocado en los amparos. Por ello algunos
autores se han planteado la posibilidad de que este artículo se suprima de los
recurribles mediante amparo. Con ello se lograría reducir el número de recursos de
amparo presentados y se aliviaría la carga del Tribunal Constitucional 14).

En la STC 7/2015 se estima el recurso de amparo que invoca el artículo 24 CE, por
excesivo rigor en la inadmisión de un recurso de casación, pese a que «como ha
destacado este Tribunal, “el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional
distinta a la del acceso a la jurisdicción. Mientras que el derecho a la obtención de una
resolución judicial razonada y fundada goza de una protección constitucional en el
artículo 24.1 CE, el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, y dejando a
salvo la materia penal, un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el
principio pro actione”» . Y en la STC 96/2015 lo mismo respecto de una inadmisión de un
incidente de nulidad de actuaciones (citando la STC 204/2014) 15).

En estos casos de inadmisiones, el recurso de súplica del Fiscal ( art. 50.3 LOTC) «no
supone una segunda oportunidad para la subsanación de los errores u omisiones en el
levantamiento de las cargas procesales imputables a la parte recurrente, sino que tiene
como finalidad específica la de permitir que la Sección pueda reconsiderar su inicial
resolución en aquellos supuestos en los que, a juicio del Ministerio Fiscal, no concurran
las causas de inadmisión invocadas en la respectiva providencia» (ATC 23/2011; ATC
50/2011).

Téngase también en cuenta que los recursos de amparo no suspenden la ejecución de la

sentencia del órgano jurisdiccional, es decir, por el hecho de recurrirse en amparo
(art.56 TOTC; ATC de 12 de febrero de 2016, rec.481/2015), lo cual a mi juicio no significa
que la Administración no tenga que tener en cuenta dio recurso porque podría ser
responsable de los perjuicios ocasionados.

B. LESIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES QUE DIMANE DE UN ACTO DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En estos casos el plazo es de 20 días, en vez de 30. Se habrá agotado la vía judicial previa
al amparo.
Además, el TC reconoce los recursos de amparo de naturaleza mixta (STC 25/2002: STC
144/2011), cuando las pretensiones se dirigen contra el acto o contra la sentencia.

En materia de plazos, ilustra el Auto TC 172/2009, de 1 de junio de 2009 (RTC 2009,

172) cuando inadmite a trámite por extemporáneo el recurso de amparo 6303-2007,
sobre sanción por colegio profesional, confirmada en vía contencioso-administrativa:
«Por tanto, a pesar de la apariencia, no nos encontramos ante un recurso de amparo mixto ya
que la resolución judicial sólo se impugna en tanto que confirmatoria de los acuerdos
(administrativos) adoptados . Así pues, aunque en la demanda de amparo se solicite la
nulidad de la Sentencia del Juzgado núm. 1 de Valladolid y se le “impute” explícitamente la
vulneración del derecho a la libertad de expresión, lo cierto es que se trata de una mera
“imputación formal” o “instrumental” pues no se atribuye al órgano judicial (ni se
argumenta) la comisión de una lesión autónoma –ya sea de carácter procesal (constitutiva de
una lesión del art. 24.1 CE), ya sea de carácter material, por una actuación vulneradora, a
su vez, del derecho fundamental sustantivo que aquí se invoca (en este mismo sentido y en
un caso similar, ATC 141/2004, de 26 de abril (RTC 2004, 141), FJ 1). Hemos dicho, al
respecto, que la aparente dualidad de pretensiones (incluso en casos en los que se imputa a la
resolución judicial la infracción del art. 24.1 CE) “no basta para poder considerar como
mixto el amparo, pues las demandantes pretenden de este Tribunal la nulidad del acto
administrativo que impugnaron en la vía contencioso-administrativa... y sólo
instrumentalmente la de las Sentencias recaídas en la vía judicial” (entre otros ATC
325/2004, de 29 de julio (JUR 2004, 242810), FJ 1). En efecto, como ya precisamos en la
temprana STC 6/1981, de 16 de marzo (RTC 1981, 6), FJ 2, que ahora es preciso traer a
colación, cuando el objeto del amparo es un acto administrativo, “las decisiones producidas
en esta vía judicial no han de ser objeto de impugnación por la sola razón de no haber
estimado la pretensión deducida por el recurrente. Estas decisiones desestimatorias no
alteran la situación jurídica creada por el acto de la Administración presuntamente lesivo de
un derecho fundamental y no son, por tanto, en sí mismas causas de lesión. Otra
interpretación llevaría a entender, en definitiva, que no hay más actos u omisiones atacables
en vía de amparo constitucional que los actos u omisiones de los órganos judiciales”. Esta ha
de ser, consiguientemente, la clave del entendimiento del juego diferenciado de los arts.
43 y 44 LOTC.

En definitiva, en este caso no existen dos pretensiones autónomas, una contra el acto
administrativo y otra contra la resolución judicial, que permitan la calificación de este recurso
de amparo como un amparo mixto con la consiguiente aplicación integrada de los arts. 43.2
y 44.2 LOTC y, en su caso, la aplicación del plazo de treinta días previsto en el segundo de
los preceptos citados, sino una única pretensión dirigida contra un acto administrativo –la
resolución del Colegio de Abogados, confirmada posteriormente en alzada– que constituye el
verdadero objeto de este proceso constitucional, extendiéndose la impugnación en amparo a
la Sentencia del Juzgado únicamente en tanto que confirmatoria de aquéllos».

Interesa también el Auto 175/2009, de 1 de junio de 2009, afirmando que en los recursos
de amparo mixtos (donde hay pretensiones contra la sentencia y contra el acto
administrativo) el plazo es de los 30 días propios del primer caso:
«3. En este punto es preciso señalar que, entre las modificaciones introducidas en el régimen
jurídico del recurso de amparo por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, se encuentra la
ampliación del plazo para la interposición de los recursos de amparo, que se eleva a treinta
días, en los casos previstos en el art. 44 LOTC (es decir, cuando el amparo se dirige contra
violaciones de derechos fundamentales que tienen “su origen inmediato y directo” en un acto
u omisión de un órgano judicial). Se mantiene, sin embargo, el anterior plazo de veinte días,
una vez agotada la vía judicial previa, para aquellos supuestos contemplados en el art.
43.2 LOTC, en los que el amparo se dirige contra actos administrativos lato sensu, como
ocurre en este caso. Se destaca así la diferencia entre ambas vías de interposición,
subrayándose la especificidad del recurso de amparo contra actos administrativos previsto
en el art. 43 LOTC. Más allá de las motivaciones que hayan llevado al legislador al
 establecimiento de plazos distintos, lo cierto es que se exige un tratamiento diferente y
específico para cada supuesto en función de cuál sea el origen de la eventual lesión que
pretende repararse y a qué poder público se impute la lesión del derecho fundamental
aducido; en definitiva, en función de cuál sea el objeto concreto del proceso constitucional de
amparo. Así, provocada la vulneración que se denuncia por la Administración, tal y como
ocurre en este caso, el plazo que rige es el de veinte días tras la notificación de la resolución
judicial que agota la vía previa . Ello es así porque, como se dijo antes, no nos encontramos
ante uno de los llamados amparos mixtos que reúnen dos pretensiones diferenciadas y
autónomas, una dirigida contra el acto administrativo y otra con la resolución judicial
(STC 291/1985, de 8 de mayo, FJ 2), respecto de los cuales una interpretación sistemática
conduce a que el plazo de interposición común a ambas pretensiones sea de treinta días
, sino ante un recurso de amparo contra actos administrativos de los previstos en el art. 43
LOTC, en el que el plazo de interposición es de veinte días».

NOTA BIBLIOGRÁFICA

J. A. CAÍNZOS FERNÁNDEZ, «Balance de los diez primeros años de existencia del recurso
contencioso-administrativo de protección de los derechos fundamentales», en
Introducción a los derechos fundamentales: X Jornadas de Estudio organizadas por la
DGSJE , Vol. II, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1988, pp. 1119 y
ss.; M. CARRILLO, La tutela de los derechos fundamentales por los Tribunales ordinarios ,
Madrid, 1995; G. FERNÁNDEZ FARRERES, El recurso de amparo según la jurisprudencia
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Jurisdicción Contencioso-Administrativa», Cuadernos de Derecho Público , 4, 1998, pp.
177 y ss.; J. GARBERÍ LLOBREGAT, Proceso administrativo para la protección de los Derechos
fundamentales , Valencia, 2007; P. GARCÍA MANZANO, «El ámbito de protección del proceso
de la Ley 62/1978», en Estudios de Derecho Público en homenaje a Ignacio de Otto ,
Oviedo, 1993, pp. 211 y ss.; J. J. GONZÁLEZ RIVAS, «La protección constitucional de los
derechos fundamentales en la vía judicial contencioso-administrativa y en el recurso de
amparo constitucional», en Introducción a los derechos fundamentales: X Jornadas de
Estudio organizadas por la DGSJE , Vol. II, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones,
Madrid, 1988, pp. 1593 y ss.; E. GONZÁLEZ SALINAS, Proceso administrativo para la
protección de los derechos fundamentales: (jurisprudencia del Tribunal Constitucional y
del Tribunal Supremo) , 2.ª Ed., Madrid, 1994; E. LINDE PANIAGUA, «La instauración del
principio de igualdad entre Administración Pública y particulares en el proceso
contencioso-administrativo: La Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos
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L. M. LÓPEZ SANZ-ARÁNGUEZ/J. SÁNCHEZ-JUNCO MANS, M. MOIX BLÁZQUEZ, «Aplicación y eficacia
práctica del proceso de amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales de la Ley
62/1978». Comunicación a la ponencia «El derecho a la tutela judicial efectiva», en Los
derechos fundamentales y libertades públicas II: XIII Jornadas de Estudio organizadas por
la DGSJE , Vol. I, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1993, pp. 207 y
ss.; J. F. LÓPEZ-FONT MÁRQUEZ, Aspectos procesales de la tutela jurisdiccional contencioso-
administrativa de los derechos fundamentales. (Estudio de jurisprudencia: años 1979 a
1991) , Granada, 1993; M. MAGIDE HERRERO, «De nuevo sobre la distinción entre cuestión
de fondo y presupuestos procesales en los procesos tramitados por la vía del amparo
judicial 62/1978», REDA , 91, 1996, p. 491; J. L. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, «Cuestión de fondo y
presupuestos procesales en el recurso especial de amparo (afectación y lesión a
derechos fundamentales y libertades públicas», REDA , 36, 1983, pp. 39 y ss.; J. L. NAVARRO
PÉREZ, Práctica procesal contencioso-administrativa sobre protección de los derechos
fundamentales , Granada, 1995; P. PÉREZ TREMPS, «La protección de los derechos
fundamentales por Jueces y Tribunales», RPJ , 43-44, 1996, pp. 251 y ss.; J. A. RAZQUIN
LIZARRAGA, «Agotamiento de la vía judicial previa y coexistencia del proceso especial de la
 Ley 62/1978 y el contencioso-administrativo ordinario», REDA , 67, 1990, pp. 423 y ss.;
RODRÍGUEZ GARCÍA, «El procedimiento especial de protección de los derechos
fundamentales», RPJ , número especial, 1990, p. 16; J. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, «El
contencioso-administrativo como elemento garantizador de los derechos
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personal en la jurisdicción contencioso-administrativa , Madrid, 1997; J. SALAS/J. TORNOS
MÁS, «Comentarios a la Ley de Protección Jurisdiccional de los derechos fundamentales
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la jurisdicción contencioso-administrativa», La Ley , 4686, 1998.

FOOTNOTES
1

J. GONZÁLEZ PÉREZ, «Manual de práctica forense administrativa» , Madrid, 6.ª Ed., 2001. J. GONZÁLEZ
RIVAS (Director-Coordinador), Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
Madrid, 2010. A. PALOMAR OLMEDA, «Tratado de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa» , Tomo
II, Pamplona, 2008.

STS de 11 de octubre de 2004.

Igualmente, G. FERNÁNDEZ FARRERES, en Cuadernos de Derecho Público , 4, 1998, p. 194; B. SANTILLÁN

PEDROSA, en la obra VV AA, Jurisdicción contencioso-administrativa. Comentarios de la Ley
29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , Publicaciones
Abella, Madrid, 1998, p. 1226.

Una vez acordada la prosecución del procedimiento especial para la protección de los derechos
fundamentales de la persona, el letrado de la administración de justicia pondrá de manifiesto al
recurrente el expediente y demás actuaciones para que en el plazo improrrogable de ocho días
pueda formalizar la demanda y acompañar los documentos (artículo 118; debe entenderse, por
otra parte, que, tras la decisión de proseguir el procedimiento y antes de la formalización de la
demanda, se ha sustanciado también la pieza cautelar). Formalizada la demanda, el letrado de
la administración de justicia dará traslado de la misma al Ministerio Fiscal y a las partes
demandadas para que, a la vista del expediente, presenten sus alegaciones en el plazo común e
improrrogable de ocho días y acompañen los documentos que estimen oportunos. Evacuado el
 trámite de alegaciones o transcurrido el plazo para efectuarlas, el órgano jurisdiccional decidirá
en el siguiente día sobre el recibimiento a prueba, con arreglo a las normas generales
establecidas en la LJCA. El período probatorio no será en ningún caso superior a veinte días
comunes para su proposición y práctica.

Puede verse P. CANCER MINCHOT, Nulidad de actuaciones y recurso de casación contencioso-

administrativo, Revista de la abogacía 8 de mayo de 2017; J. R. RODRÍGUEZ CARBAJO, «La nulidad de
actuaciones», Actualidad Administrativa , N.º 14, p. 1748. Y M. ARAGÓN REYES, «El incidente de
nulidad de actuaciones como remedio previo al recurso de amparo. la función del ministerio
fiscal», internet; B. LOZANO CUTANDA/F. CORDÓN MORENO «Overruling de la jurisprudencia
constitucional sobre el requisito de interponer el incidente de nulidad de actuaciones con
carácter previo al recurso de amparo (STC 216/2013 )», Diario La Ley del 28 de enero de 2014.

Entender que un recurso es manifiestamente improcedente debe realizarse de forma

restrictiva, a fin de garantizar el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial
efectiva. Solo estamos ante un recurso manifiestamente improcedente cuando tal
improcedencia se deriva «de manera terminante, clara e inequívoca del propio texto legal, sin
dudas que hayan de resolverse con criterios interpretativos de alguna dificultad» (ATC 132/2012,
FJ 1; STC 200/2012, FJ 3). Pueden verse también la STC 57/2006, FJ 4 y la STC 314/2005, FJ 5.

Puede citarse el caso de la Providencia de 29-3-2017, cas. 266/2017: se trataba al parecer de un

caso en que se había formulado un incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia en
la instancia, y desestimado por entender que contra la sentencia cabía recurso de casación, y
posteriormente se interpuso contra la sentencia el recurso de casación. El Abogado del Estado
alegó en el trámite de personación que, como implica el 241.2 LOPJ, la promoción de este
incidente no suspende plazo alguno, por lo que la casación era extemporánea, como acordó, sin
mayor razonamiento, el TS en la Providencia citada. De todo ello se deduce que el remedio
procesal que se consideraba pertinente era el recurso de casación (preparado en el plazo que
otorga para ello la LJCA desde la sentencia). Destaquemos que esta misma extemporaneidad es
apreciada por la Sala de lo Civil del TS en casos análogos (p ej., sentencia 215/2006 de 27 de
febrero), si bien recordemos que la casación civil no plantea tantas dudas sobre la opción
existente como remedio a la infracción, pues limita más el ámbito de discrecionalidad del
tribunal de casación en la admisión del recurso.

8
 Parece lógico sostener que se plantee incidente de nulidad de actuaciones ante la inadmisión de
un recurso, cuando la posible vulneración de un derecho fundamental se ha planteado ya en la
fase previa de alegaciones suscitada por el Tribunal ordinario ( ATC 10/2010, de 25 de enero
(RTC 2010, 10)). «Nos referimos a la situación que puede darse, por ejemplo, en el trámite de
admisión de un recurso de casación cuando es el Tribunal Supremo quien plantea a la parte la
existencia de una causa de inadmisión y la parte formula alegaciones, invocando en ellas la
vulneración de derechos fundamentales en caso de inadmisión del recurso. El Tribunal
Constitucional señala que, aunque ya se haya hecho la invocación de los derechos alegaciones
en ese trámite previo de alegaciones, la lesión no se materializa hasta que se produce
efectivamente la inadmisión del recurso. Por ello, contra el Auto de inadmisión es preciso
promover incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo, puesto que la lesión es
inmediata y directamente imputable a ese Auto y no a una resolución anterior» (M. Vélez Fraga,
Incidente de nulidad y recurso de amparo: preguntas y respuestas, 1 de Marzo de 2012).

Es altamente expresivo de esta situación y didáctico el ATC 98/2016 de 4 de mayo de 2016

(RTC 2016, 98), a cuya lectura nos remitimos. Esta doctrina se desarrolla muchas veces gracias a
recursos de súplica que interpone el ministerio fiscal. Puede verse el ATC 108/2016, de 13 de
mayo. SSTC 99/2009, de 27 de abril; 242/2007, de 10 de diciembre (RTC 2007, 242); y 189/2002,
de 14 de septiembre. En suma, es opuesto al carácter subsidiario de esta jurisdicción
constitucional simultanear un recurso de amparo con otro recurso seguido en la vía judicial
ordinaria, como ocurre cuando se inicia el proceso de amparo antes de que estén resueltos los
recursos interpuestos contra la resolución judicial impugnada en aquella otra vía o cuando, una
vez presentada la demanda de amparo, se reabre la vía judicial durante la pendencia del
proceso de amparo, aunque la resolución final de la jurisdicción ordinaria sea finalmente
desestimatoria (STC 32/2010). Según la STC 332/2006, de 20 de noviembre (RTC 2006, 332), no
procede el amparo constitucional porque, aunque se haya admitido a trámite el recurso, no
puede considerarse agotada la vía judicial ordinaria.

Sin embargo, la STC 51/2010 de 4 de octubre de 2010 (RTC 2010, 51) considera procedente el
recurso de amparo una vez se rechazó el incidente de nulidad.

10

Significativa fue la STC de 19 de diciembre de 2013, por la que modifica su doctrina en relación
con el requisito consistente en agotar la vía judicial como paso previo a la interposición de un
recurso de amparo. Según señala la sentencia, esta exigencia de agotamiento de la vía judicial
previa responde a la «finalidad de preservar el carácter subsidiario del recurso de amparo», de
tal manera que antes de denunciar ante el TC la posible vulneración de un derecho
fundamental, los tribunales ordinarios hayan tenido la posibilidad de pronunciarse. Partiendo
de esta premisa, la sentencia afirma que el requisito puede considerarse cumplido, sin
necesidad de llegar al incidente de nulidad de actuaciones, cuando se compruebe «que los
órganos judiciales han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los derechos
 fundamentales luego invocados en vía de amparo constitucional (...) Lo contrario supondría
cerrar la vía de amparo constitucional con un enfoque formalista y confundir la lógica del
carácter subsidiario de su configuración». Es decir, cuando la vulneración de derechos
fundamentales objeto de la demanda de amparo ha sido debatida en todas las instancias, debe
entenderse cumplido el requisito del agotamiento de la vía judicial previa. De este modo, el
incidente de nulidad de actuaciones será exigible solo en aquellos casos en los que la
vulneración del derecho fundamental se produzca en la última sentencia recaída en el
procedimiento. Se revisa, pues, la conclusión a la que llegó el ATC 200/2010 al exigir en estos
supuestos la interposición del incidente de nulidad de actuaciones como condición para poder
considerar cumplido el requisito del agotamiento de la vía judicial previa.

La cuestión se planteaba a raíz de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, modificando el

incidente de nulidad de actuaciones previsto en los artículos 228 LEC y 241 LOPJ en
conexión con la reforma operada en el recurso de amparo.

11

En la STC 144/2011 se matizan los casos en que es o no necesario plantear incidente de nulidad.
Puede verse también J.R. CHAVES, Cosas que lamentaríamos no saber del incidente de nulidad de
actuaciones, 2016 (internet); P. FABEIRO FIDALGO, «El nuevo recurso de amparo constitucional»,
RVAP, 102 (2015) pp.161 y ss.; F.J. SOSPEDRA NAVAS, «Los requisitos procesales del recurso de
amparo: el incidente excepcional de nulidad de actuaciones y la especial trascendencia
constitucional», Revista Cuadernos de democracia y gobierno local , n.º39 octubre de 2015.

12

En el caso resuelto por tal auto de 30.10.2016 se trataba de que la sentencia había fallado que se
desestimaba el recurso contencioso-administrativo porque había habido desviación procesal
(por el hecho de que se estaban formulando peticiones en vía judicial no formuladas en vía
administrativa), lo que era fácticamente incorrecto. El auto ordena reponer las actuaciones al
momento anterior al señalamiento para deliberación, votación y fallo del recurso de apelación,
que se señalará una vez notificado este auto (acaso pesó, en este supuesto, que el interesado
había en paralelo formulado un recurso de error judicial, conocido por la Sala en el momento
de dictar dicho auto).

13

J. J. GONZÁLEZ RIVAS (Director-Coordinador), Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional , Madrid, 2010.

14

Sobre esta problemática J. BIEDMA FERRER, «El recurso de amparo constitucional: la reforma de la
 ley orgánica del tribunal constitucional 6/2007 y el trámite de admisión», en Contribuciones a las
Ciencias Sociales, Enero 2012, www.eumed.net/rev/cccss/17/; F. JIMÉNEZ CONDE (1990), «Problemas
actuales del recurso de amparo». VV. AA. Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario,
núm. 2, 1990, pp. 192-193; F. RUBIO LLORENTE «El recurso de amparo», en Estudios sobre
Jurisdicción Constitucional, Madrid, 1998 p. 58 y ss.; F. SANTAOLALLA LÓPEZ (1987), «El recurso de
amparo y el desamparo del Tribunal Constitucional», Revista de Derecho Político, núm. 24, p.
164 y ss.; A. DE LA OLIVA SANTOS, «La tensión entre el Tribunal Constitucional y la jurisdicción
ordinaria», en Jurisdicción ordinaria y Tribunal Constitucional (R. PUNSET BLANCO y J. SANTO
VIJANDE). Ed. Escuela Gallega de Administración Pública, Santiago de Compostela, 1996, p. 68; P.
PÉREZ TREMPS, «Tribunal Constitucional, Juez ordinario y una deuda pendiente del legislador», en
P. PÉREZ TREMPS (Coord), La reforma del Recurso de amparo, Valencia, 2004, p. 208; P. CRUZ VILLALÓN,
«Sobre el amparo», Revista Española de Derecho Constitucional, 1994 pp. 12 y 13. En este
artículo manifiesta «la inviabilidad de una exclusión legislativa de alguna o algunos de los
derechos fundamentales enunciados en el artículo 53.2 CE del ámbito del recurso de
amparo constitucional; una interpretación distinta equivaldría, en efecto, a la
desconstitucionalización de esta garantía».

15

Para la STC 115/2005 procede el amparo constitucional por vulneración del derecho a la
ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos, al ser incompatible la parte
dispositiva de la sentencia a ejecutar con lo ordenado en la providencia de ejecución. Sobre lo
que se considera indefensión constitucionalmente relevante: SSTC 48/1986, de 23 de abril
(RTC 1986, 48) (FJ 1); 145/1990, de 1 de octubre (RTC 1990, 145) (FJ 3); 155/1994, de 23 de
mayo (RTC 1994, 155) (FJ 2); 2/2002, de 14 de enero (RTC 2002, 2) (FJ 2); 109/2002, de 6 de
mayo (RTC 2002, 109) (FJ 2); 85/2003, de 8 de mayo (RTC 2003, 85) (FJ 11); 146/2003, de 14
de julio (RTC 2003, 146) (FJ 3) y 5/2004, de 16 de enero (RTC 2004, 5) (FJ 6).

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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Quinta Parte. Procedimientos especiales
Capítulo XLV. Cuestión de ilegalidad (Artículos 123 a 126 LJCA)

Capítulo XLV

Cuestión de ilegalidad (Artículos 123 a 126 LJCA)

Sumario:

1. Régimen jurídico
2. Tramitación
3. Cuestión de ilegalidad y recursos contra sentencias
4. Disposición transitoria sexta
Nota bibliográfica

1. RÉGIMEN JURÍDICO

Puede empezarse este tema recordando que el recurso indirecto contra disposiciones de
carácter general plantea por esencia la necesidad de facilitar una revisión sobre el juicio
realizado por un Tribunal que sólo es competente para conocer del recurso indirecto y
que ha fundamentado el fallo en la ilegalidad de una disposición de carácter general
[«necesidad» que se advierte desde la primera redacción del artículo 94.2.b) de la
LJCA y también después de su reforma por Ley 10/1992: artículo 93.3]:

«La razón última que justifica la admisibilidad de la casación, en los casos de impugnación
indirecta de normas, es hacer accesible a este Alto Tribunal en vía casacional el juicio que se
ha realizado por el Tribunal de la primera instancia, sobre la validez de unas normas, de las
que sólo es competente para conocer, como era el caso, por vía indirecta del acto aplicativo, al
carecer de competencia para ello, a través de la impugnación directa» (ATS de 29 de abril de
1997).

Así pues, la cuestión de ilegalidad podría comenzar explicándose de esta forma, en

consideración al interés general en depurar del ordenamiento jurídico una disposición
que es contraria a Derecho, revisando el juicio de legalidad sobre la disposición general
hecho por parte de un órgano jurisdiccional que no es competente para fallar la nulidad
de la norma reglamentaria.
La solución prevista por la LJCA para cumplir estos fines es la llamada «cuestión de
ilegalidad», que concretamente ha de plantearse (ya no «podrá» como se decía en algún
proyecto de la LJCA precedente) ante el Tribunal competente para conocer del recurso
directo contra la disposición por parte de un Juez o Tribunal de lo Contencioso-
administrativo que hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el
contenido de la disposición general aplicada.

Al margen de este supuesto, se presenta el caso en el cual existe coincidencia

competencial para conocer del recurso indirecto y el directo (anulando el Tribunal la
disposición directamente si la considera contraria a Derecho). Finalmente, la LJCA prevé
el caso en que el Tribunal Supremo conozca en cualquier grado de un recurso contra un
acto fundado en la ilegalidad de una disposición de carácter general, en cuyo caso, sin
necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, anulará dicha disposición (artículo 27.2 y
3).

Puede destacarse que la introducción de este procedimiento especial origina que el

órgano jurisdiccional a quo tenga que realizar un juicio de ilegalidad sobre la
disposición general no ya sólo como fundamento del fallo (como venía ocurriendo
cuando se ejercitaba un recurso indirecto) sino también a efectos de que otro Tribunal
se pronuncie sobre la nulidad de la disposición de carácter general (junto a la
posibilidad siempre abierta de inaplicar la disposición, artículo 6 de la LOPJ: «los
Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios
a la Constitución, a la Ley y al principio de jerarquía normativa»).

Junto al interés que existe en revisar el juicio de legalidad realizado sobre la disposición
general, por parte de un órgano jurisdiccional que no es competente para fallar la
nulidad de la norma reglamentaria, la ratio legis del sistema definitivo de la LJCA (la
«cuestión de ilegalidad» fue objeto de reformas hasta el último momento) puede verse
también en la necesidad de uniformar criterios en cuanto a la legalidad de las
disposiciones de carácter general especialmente después de la implantación de los
Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales.

En este sentido, la cuestión de ilegalidad parte de la evidencia de que los medios de

control de actos y de reglamentos han de tener una naturaleza jurídica «distinta», ya
que lo esencial respecto de los últimos ha de ser «alcanzar una única decisión justa,
rápida y de efectos generales para todos» (J. LEGUINA VILLA, en A. PÉREZ MORENO,
Coordinador, La reforma del proceso contencioso-administrativo , Pamplona, 1995, p. 29).

La Exposición de Motivos de la LJCA afirma por eso que la solución pasa por unificar la
decisión judicial sobre la legalidad de las disposiciones generales en un solo órgano, el
que en cada caso es competente para conocer del recurso directo contra ellas, dotando
siempre a esa decisión de efectos «erga omnes» .

Se está pensando por tanto en afianzar el principio de seguridad jurídica: «La cuestión
de ilegalidad no tiene otro significado que el de un remedio técnico tendente a reforzar
la seguridad jurídica, que no impide el enjuiciamiento de las normas por el Juez o
Tribunal competente para decidir sobre la legalidad del acto aplicativo del reglamento
cuya ilegalidad se aduce, pero que pretende alcanzar una decisión unitaria a todo
eventual pronunciamiento indirecto sobre su validez ».

La regulación de este procedimiento ha tenido en cuenta «la experiencia de la cuestión

de inconstitucionalidad prevista por el artículo 163 de la Constitución y se inspira
parcialmente en su mecánica; las analogías acaban aquí» (Exposición de Motivos de la
LJCA).
En este sentido, la cuestión de ilegalidad es singular cuando presupone que el
procedimiento está concluido y la sentencia es firme ( artículos 27 y 123 de la
LJCA).

Evitando la extensión del régimen procesal de la cuestión de inconstitucionalidad a la

cuestión de ilegalidad se está favoreciendo, indudablemente, a los particulares que
obtengan una sentencia estimatoria, sin poner a éstos en un turno de espera a efectos de
que se tramite y resuelva la cuestión planteada en otra sede, cuya resolución podría
prolongarse excesivamente y dilatar por tanto el proceso que se sustancia ante el
Tribunal a quo (de forma no fácilmente justificable desde el prisma del artículo 24 de
la CE). Seguidamente se profundiza en esta misma cuestión.

A partir de la sentencia estimatoria del recurso indirecto, el procedimiento pasa a tener

un carácter preferentemente objetivo (la posible anulación de un reglamento). Quiere así
decirse que a partir de entonces prima un interés público o estatal en la depuración, de
una norma ilegal, del ordenamiento jurídico. Dicho interés público prima
concretamente sobre el interés de la parte (una vez ésta ya ha conseguido una sentencia
estimatoria de sus pretensiones), aun cuando en el procedimiento especial de la
cuestión de ilegalidad puedan existir otras posiciones jurídicas interesadas en que se
mantenga la disposición de carácter general.

Este carácter preferentemente objetivo del «nuevo» procedimiento que abre la cuestión
de ilegalidad explicaría su propio régimen procesal. Explica concretamente que la
posición jurídica del particular que interpuso el recurso indirecto ante el Tribunal a quo
no se vea afectada por la sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad ( artículo
126.5 de la LJCA, con una regulación no prevista en el Proyecto de LJCA de 13 de abril de
1998 y que recuerda, por otra parte al recurso de casación en interés de la ley, donde
también es evidente el interés objetivo en la legalidad). Ni siquiera el retraso en la
verificación de la ilegalidad de la disposición se carga sobre el particular (una vez se ha
evitado la configuración de este procedimiento especial como una cuestión prejudicial).

La LJCA ha conseguido, de este modo, deslindar lo que es un procedimiento

preferentemente subjetivo respecto de la pretensión del interesado (el que se sustancia
ante el órgano jurisdiccional a quo a efectos de que se anule el acto) y lo que es un
procedimiento preferentemente objetivo (el que se sustancia ante el Tribunal ad quem a
efectos de que se anule una disposición) en la línea por ejemplo, del
Normenkontrollklage del Derecho alemán.

Este sistema llega por tanto a asumir que el particular pueda beneficiarse de una
sentencia basada en la consideración errónea de que la norma aplicada es ilegal. Es este
sin duda un extremo discutible ya que puede llevar consigo tratos desigualitarios con
otros ciudadanos que no hayan obtenido una sentencia favorable por parte de otro
órgano jurisdiccional.

No se ha escapado del todo, al legislador, este problema, de evitar en la medida de lo

posible que se originen fallos que favorezcan injustamente a ciertos recurrentes y que
tras la firmeza de la sentencia son en principio inamovibles. Por eso dice la LJCA que
«cuando la cuestión de ilegalidad sea de especial trascendencia para el desarrollo de
otros procedimientos, será objeto de tramitación y resolución preferente». Esta
preferencia es propia de los procesos relacionados con los recursos contra disposiciones
de carácter general y refleja claramente el principio de seguridad jurídica ( artículos
66 y 45.5 de la LJCA). En este contexto, podrían recordarse también los preceptos de
la LJCA que prevén la posibilidad de tramitar un recurso con carácter preferente
extendiéndose los efectos de ésta en favor de las partes afectadas (artículos 37.2 y 111).
 Quizás la solución final sobre toda esta cuestión pase por atribuir directamente la
competencia para conocer del recurso indirecto al órgano judicial competente para
conocer del recurso directo (en esta línea, J. M. SANTOS VIJANDE, El recurso indirecto contra
los reglamentos , Madrid 1998).

2. TRAMITACIÓN

Los artículos 123 a 126 de la LJCA regulan el procedimiento especial para cuando,
según el artículo 27.1, deba plantearse la cuestión de ilegalidad.

La cuestión de ilegalidad se plantea mediante auto por el Juez o Tribunal, dentro de los
cinco días siguientes a que conste en las actuaciones la firmeza de la sentencia.

La cuestión habrá de ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos

reglamentarios cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación
de la demanda. En este auto de «planteamiento» (frente al que no se dará recurso
alguno) se acordará emplazar a las partes para que, en el plazo de quince días, puedan
comparecer y formular alegaciones ante el Tribunal competente para fallar la cuestión;
transcurrido este plazo, no se admitirá la personación.

Sobre este particular corresponde hacer algunas precisiones. El precepto parece

presuponer (ha de «emplazarse a las partes...») que el «nuevo» litigio (la declaración de
legalidad o ilegalidad de la disposición) interesa a las mismas partes procesales que
intervinieron en el proceso a quo . No será siempre fácil, no obstante, descubrir qué
interés puede tener el demandante en comparecer ante el Tribunal competente para
resolver la cuestión de ilegalidad si el fallo que dictó el órgano jurisdiccional a quo ha
sido estimatorio y la sentencia del Tribunal ad quem no consigue remover la situación
jurídica concreta derivada de la sentencia dictada por el Juez o Tribunal que planteó la
cuestión ( artículo 126.5 de la LJCA).

De hecho, tal como por ejemplo, pone de manifiesto la STS de 26 de enero de 1999, en el
presente recurso de casación con cuestión de ilegalidad «no se ha personado la parte
recurrida».

Profundizando en la tramitación, en estos casos en que se plantea cuestión de ilegalidad

(tal como ejemplifica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de
enero de 2002, rec. 902/2001) se emplaza a las partes para que en el plazo de quince días
puedan comparecer y formular alegaciones ante la Sala de lo Contencioso-
administrativo del TSJ de Madrid previniéndoles de que, transcurrido ese plazo, no se
admitirá la personación. Por cierto en este caso, se personó sólo el Ayuntamiento
afectado por la cuestión de ilegalidad pero no la parte que vence en instancia.

No obstante, en el procedimiento de casación ante el Tribunal Supremo (en la STS de 14

de marzo de 2002) se personó la parte recurrente en instancia y formuló alegaciones;
suponemos que por tener un interés general –que no concreto– en la confirmación de la
ilegalidad de la disposición. Por otra parte, este sistema sigue el esquema previsto para
la tramitación del recurso de casación en interés de ley.

Por contrapartida, en ese plano práctico, hemos advertido un sentido especial a este tipo
de regulaciones en la pura praxis (como ocurría, asimismo, con el derogado recurso de
casación en interés de la ley) cuando el letrado demandante representa a más de un
sujeto y existen fallos contradictorios.
 Considérese, asimismo, en este contexto el artículo 124.2 de la LJCA: el letrado de la
Administración de Justicia acordará la publicación del planteamiento de la cuestión en
el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición cuestionada.

Por lo demás, la tramitación de este procedimiento quiere inspirarse en el principio de

celeridad. Planteada la cuestión, el letrado de la Administración de Justicia remitirá
urgentemente, junto con la certificación del auto de planteamiento, copia testimoniada
de los autos principales y del expediente administrativo. Con el escrito de personación y
alegaciones podrá acompañarse la documentación que se estime oportuna para
enjuiciar la legalidad de la disposición cuestionada. Terminado el plazo de personación
y alegaciones, el letrado de la Administración de Justicia declarará concluso el
procedimiento. La sentencia se dictará en los diez días siguientes a dicha declaración.
No obstante, podrá el Tribunal rechazar, en trámite de admisión, mediante auto y sin
necesidad de audiencia de las partes, la cuestión de ilegalidad cuando faltaren las
condiciones procesales.

El plazo para dictar sentencia quedará interrumpido si, para mejor proveer, el Tribunal
acordara reclamar el expediente de elaboración de la disposición cuestionada o
practicar alguna prueba de oficio. En estos casos, el letrado de la Administración de
Justicia acordará oír a las partes por plazo común de cinco días sobre el expediente o el
resultado de la prueba.

3. CUESTIÓN DE ILEGALIDAD Y RECURSOS CONTRA SENTENCIAS

Cuando se estudiaba supra el recurso de casación se abordó el tema de la impugnación

ante el Tribunal Supremo de la sentencia que declarase la nulidad o conformidad a
Derecho de una disposición de carácter general. Ahora interesa referirse a un supuesto
diferente: se trata de los recursos contra las sentencias que resuelven impugnaciones de
actos fundados en la ilegalidad de una disposición de carácter general y concretamente
en qué modo este tipo de recursos condiciona la posibilidad de plantear la cuestión de
ilegalidad.

Importa, en primer lugar, el artículo 81.2.d) de la LJCA de 1998 cuando reconoce la

posibilidad de recurrir en apelación –ante el Tribunal Superior de Justicia o la Audiencia
Nacional– las sentencias de los Juzgados que resuelvan impugnaciones indirectas de
disposiciones generales (igualmente, pueden verse los artículos 10.2 y 11.2).

Cuando las sentencias que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones

generales hayan sido dictadas por un Tribunal Superior de Justicia o la Audiencia
Nacional y sean recurridas en casación, será aplicable el artículo 27.3 de la LJCA que
afirma la posibilidad de que el Tribunal Supremo conozca de dicho recurso y al mismo
tiempo anule la disposición.

Como ya nos consta, procede plantear la cuestión de ilegalidad contra sentencias firmes
que resuelven los recursos indirectos estimando el recurso ( artículo 27.1 de la LJCA).
Por ello, la cuestión de ilegalidad se refiere, primero, a sentencias firmes, segundo, a
sentencias estimatorias del recurso por considerar ilegal el contenido de la disposición
general aplicada y, tercero, a aquellos casos en los que el órgano jurisdiccional a quo no
tenga competencia para anular directamente la norma ( artículos 27 y 123 de la LJCA).
Cuando se reúnan estas tres circunstancias de oficio se planteará la cuestión de
ilegalidad por los propios órganos jurisdiccionales. Sin embargo, puede ocurrir que los
dos últimos requisitos concurran y falte sólo la firmeza de la sentencia, por lo que se
podría pensar que, en tales casos, en cuanto se lograra la firmeza (que con seguridad ha
de producirse) se plantearía sin más la cuestión de ilegalidad. Este juicio apriorístico se
ve desvirtuado en algunos supuestos, que van a depender concretamente del modo en
que se adquiera tal firmeza.

Como es sabido, la «firmeza» se puede lograr porque no quepa recurso contra la

resolución en cuestión o porque haya transcurrido el plazo de recurso sin que se haya
interpuesto éste, en cuyo caso se planteará la cuestión de ilegalidad (porque ya no
faltará ninguno de los tres requisitos mencionados). Los problemas se van a plantear
cuando el requisito de la firmeza se alcance mediante la interposición y resolución de
los recursos pertinentes contra la primera sentencia, es decir, la sentencia dictada en
instancia, ya que puede ocurrir que como resultado de la interposición de dichos
recursos se modifiquen los otros dos requisitos necesarios para plantear cuestión de
ilegalidad. En todo caso, es preciso partir de la premisa de que, tras la interposición y
resolución de los recursos interpuestos contra la primera sentencia, sigue concurriendo
el segundo de los requisitos antes mencionados (la sentencia que resuelve en vía de
recurso no considera legal la disposición), pues de otro modo no sería posible pensar en
interponer la cuestión de ilegalidad.

Vamos a estudiar algunas incidencias. En primer lugar, cuando el Tribunal que conoce
del recurso contra la sentencia no tenga competencia para pronunciarse sobre la
legalidad o nulidad de la norma procederá plantear la cuestión de ilegalidad 1).

En segundo lugar, en el caso en que el órgano jurisdiccional en vía de recurso sea

competente para conocer del recurso directo contra la disposición no cabrá plantear la
cuestión de ilegalidad, pues lo lógico es que este Tribunal resuelva en dicho momento la
cuestión de la nulidad o conformidad a Derecho de la disposición. De no interpretarse
así, se daría la absurda situación de que, después de esta segunda sentencia en la que no
se hubiera permitido al Tribunal en vía de recurso –aun siendo competente para ello–
anular la disposición, tuviera que plantearse la cuestión de ilegalidad ante este mismo
Tribunal que había dictado ya la segunda sentencia.

Por último, cuando el Tribunal que conoce del recurso contra la sentencia sea el
Tribunal Supremo en virtud del recurso de casación, no será posible plantear cuestión
de ilegalidad, sino que será de aplicación el artículo 27.3 de la LJCA.

Pueden reseñarse algunas sentencias de interés sin perjuicio de otras:

Puede citarse cronológicamente en primer lugar la STS de 26 de enero de 1999 , citando

expresamente el artículo 27.3 de la LJCA para resolver la cuestión planteada. Se
trataba de resolver un recurso de casación planteado contra una sentencia del TSJ de
Andalucía sobre el establecimiento del turno de oficio en el Colegio de Abogados de
Ceuta. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, dicta Sentencia el 17 de septiembre de 1993 cuyo fallo
estima el recurso contencioso-administrativo y declara la nulidad de las resoluciones
impugnadas. En consecuencia, obviando la aplicación de la norma objeto de litigio,
declara el derecho a la demandante a que pueda pertenecer al turno de oficio de Ceuta
sin más limitaciones que las generales del Estatuto General de la Abogacía. La
«norma» en cuestión, que el TSJ entiende nula, es el artículo 4 de las Normas de
Organización y Funcionamiento del Turno de Oficio y Asistencia al Detenido según
acuerdo de 2 de diciembre de 1989 de la Junta General Extraordinaria del Colegio de
Abogados de Ceuta. Según dicho artículo 4 es exigible que los colegiados que soliciten la
incorporación al turno de oficio lleven al menos seis meses de ejercicio profesional y
acrediten su residencia en Ceuta durante los dos años anteriores a la petición de
incorporación, requisito éste que no cumple la peticionaria. La solicitante, que estaba
incorporada al turno de oficio del Colegio de Abogados de Jaén, había trasladado su
residencia a Ceuta por matrimonio con un avecindado ceutí, pero no reunía el requisito
de residencia previa que exigía la norma que el TSJ considera nula.

En suma, el Tribunal Supremo, aunque estima en parte el recurso de casación, en tanto

en cuanto considera exigible al interesado, para el turno de oficio, la residencia, sin
embargo considera ilegal o inexigible la obligación de residencia previa que establece el
artículo 4 citado. De esta forma, en aplicación del artículo 27.3, que cita y reproduce
expresamente la sentencia, declara nulo dicho artículo 4, tras realizar un extenso juicio
sobre la incompatibilidad de dicha norma con los criterios de la jurisprudencia del
propio TS y con la legislación aplicable (en esencia, el artículo 5 de la Ley de
Colegios Profesionales, en relación con el 3.1 de la misma Ley, 5, 18 y 62 del Estatuto
General de la Abogacía, donde consta que los abogados tienen derecho, sin otros
requisitos que los dimanantes de la titulación y aptitud previa taxativamente
establecidos, a incorporarse al colegio correspondiente).

Puede también citarse la STS de 21 de julio de 2000 como ejemplo de cuestión de

ilegalidad que resuelve el TS como tribunal competente para conocer del recurso, una
vez que la sentencia adquiere firmeza y se ha dictado sentencia por el órgano
jurisdiccional que no tiene competencia para conocer del recurso directo contra la
disposición de carácter general. El planteamiento de la cuestión se ciñe a la declaración
de ilegalidad del precepto que sirve de base para la estimación de la demanda. Interesa,
igualmente, corroborar que los efectos de la sentencia que resuelve la cuestión, en todo
caso, no afectará la situación jurídica concreta derivada de la sentencia dictada por el
juez o tribunal que la plantea 2).

Otro caso es el resuelto por la STS de 14 de marzo de 2002 . El TS, nuevamente, estima
la cuestión de ilegalidad planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Navarra, sin que ello afecte a la situación jurídica
derivada de la sentencia dictada. Una vez firme dicha sentencia estimatoria
parcialmente del recurso planteado, por auto de la misma sala de 21 de enero de 2001 se
dispuso: «Esta Sala acuerda plantear cuestión de ilegalidad ante el Tribunal Supremo
del artículo 4 del Real Decreto 391/1989, de 21 de abril, respecto del Grupo
retributivo en que se encuentran situados los órganos jurisdiccionales de la ciudad de
Pamplona, en relación con el artículo 14 de la Constitución Española por vulnerar el
principio de igualdad con relación a otros órganos de la misma clase situados en las
ciudades que se expresan la sentencia según los razonamientos en esta última
contenidos».

En razón de ello, la cuestión de ilegalidad, planteada como consecuencia de la sentencia

de 16 de febrero de 2000, consiste en determinar si el apartado A) del Grupo Cuarto del
Real Decreto 391/1989, en cuanto no incluye a los Magistrados de órganos colegiados con
sede en la ciudad de Pamplona, que por tanto han de verse clasificados en el apartado
A) del Grupo Quinto, es o no nulo de pleno derecho, por vulnerar el principio de
igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución.

Tras un enjuiciamiento completo de legalidad de la disposición objeto de litigio el

Tribunal Supremo falla: «Debemos estimar y estimamos la cuestión de ilegalidad que
con el número 107/2001 ha planteado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Navarra y, sin que afecte a la situación jurídica concreta
derivada de la sentencia de 16 de febrero de 2000, debemos declarar y declaramos la
nulidad de pleno derecho del apartado A) del Grupo Cuarto del artículo 4 del Real
Decreto 391/1989, de 21 de abril, exclusivamente en cuanto no incluye a Pamplona entre
las capitales que enumera, y la del apartado A) del Grupo Quinto en cuanto incluye a
Pamplona indebidamente; sin verificar expresa imposición de costas».

Otra situación diferente es la que afecta al ámbito de los TSJ. A su vez pueden plantearse
distintas incidencias. En primer lugar, el TSJ podrá tener competencia para entender del
recurso contencioso-administrativo y al mismo tiempo de la cuestión de ilegalidad. Es la
situación contemplada en la sentencia del TSJ Cataluña núm. 462/1999, de 19 de mayo
de 1999 , relativa a un caso en que el TSJ no entiende en vía de recurso sino en primera
instancia. La Sala estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra
Resolución del Ayuntamiento de... de 6 marzo 1995, desestimatoria de recurso de alzada
interpuesto contra liquidación practicada en concepto de Impuesto sobre Actividades
Económicas, ejercicio 1994. En el suplico de la demanda, además de interesarse la
nulidad de la liquidación del Impuesto sobre Actividades Económicas girada por el
Ayuntamiento de..., se plantea recurso indirecto contra los Acuerdos de aprobación de la
clasificación de vías públicas del Ayuntamiento de... Por lo que respecta a la segunda de
las cuestiones planteadas por la recurrente, interesa el siguiente texto:

«Debe tenerse en cuenta, como pone de manifiesto la Sentencia 50/1999 (JT 1999, 75)
(número de recurso 469/1994), dictada por esta misma Sección, que una de las más
destacadas novedades de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 14 de diciembre de 1998, es
la introducción de la cuestión de ilegalidad, regulada inicialmente en el artículo 27 y en
cuanto procedimiento especial en los artículos 123 a 125. El artículo 27, en sus apartados 1 y
2, dispone que: “1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-Administrativo hubiere
dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición
general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para
conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados
siguientes. 2. Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un
acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del
recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición
general”.

(...) En el presente supuesto, no procede plantear cuestión de ilegalidad alguna, por cuanto esta
Sala es competente para conocer del recurso contra el Acuerdo de clasificación de las vías
públicas del Ayuntamiento de..., de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.1.b) de la Ley
29/1998. No es, pues, de aplicación lo previsto en el transcrito apartado 1 del artículo 27 ni los
trámites de los citados artículos 123 a 126, sino lo establecido en el apartado 2 del mismo
artículo 27 (“La sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general”) y, en su
caso, en los preceptos concordantes (artículo 71.2 sobre el contenido de la sentencia; artículo
72.2 sobre efectos de la anulación; artículo 73 sobre no afectación a actos firmes y artículo
107.2 sobre publicación de la sentencia).

(...) FALLAMOS: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la

representación procesal de, contra la Resolución del Ayuntamiento de... de 6 de marzo de
1995 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la
liquidación por el concepto tributario de Impuesto sobre Actividades Económicas, ejercicio de
1994, con referencia EE-1994-10000103583, por importe 196.641 pesetas, por no hallarse
ajustada a Derecho; y: declaramos la nulidad del Acuerdo de aprobación de la clasificación de
vías públicas del Ayuntamiento de..., respecto de la categoría otorgada al inmueble sito en la
avenida de Roma».

Otra situación posible es que el TSJ entienda en vía de recurso. Es la que describe la STSJ
de Cataluña de 28 de junio de 2001. La «situación» es singular procesalmente porque el
Juzgado desestimaba el recurso interpuesto considerando legal la disposición
impugnada indirectamente, mientras que el TSJ llegaba a la conclusión de que el
recurso debía estimarse, revocando la sentencia de instancia, lo que planteaba la
complejidad de determinar cómo resolver la cuestión de ilegalidad. En efecto, en este
caso la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo desestima el recurso
contencioso-administrativo contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 8 febrero
1999, del Ayuntamiento de... de denegación de licencia de obras de edificación, e
indirectamente las Normas Subsidiarias de Planeamiento, de..., de 25 enero 1995,
aprobadas por la Comisión de Urbanismo de Tarragona, por ser ajustada a Derecho. Por
tanto, la norma en cuestión se considera legal por el Juzgado.

En cambio, el TSJ estima el recurso interpuesto anulando el Acuerdo de 8 febrero 1999

de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento y condena a la Administración Municipal
referida a que conceda la licencia solicitada.

Dice entonces la sentencia en su FJ quinto: Llegados a este punto y siendo evidente que
se dicta Sentencia firme estimando ilegal los particulares expuestos de una disposición
general constitutiva de una figura de planeamiento urbanístico, queda resolver el nada
ocioso tema relativo al planteamiento de Cuestión de Ilegalidad que se entiende debe ser
resuelto del siguiente modo:

A) No puede perderse de vista que nos hallamos en la vía de un recurso de apelación en el

que en primera instancia le resultaba vedado al Juzgado «a quo» pronunciarse en su parte
dispositiva sobre la nulidad de los particulares referidos de una figura de planeamiento
urbanístico impugnada indirectamente por no ser competente para su impugnación directa –
la competencia debe residenciarse en la Sala de lo Contencioso–administrativo del Tribunal
Superior de Justicia en razón al artículo 10.1.b) de nuestra Ley Jurisdiccional–, en su caso,
debiendo plantear la correspondiente Cuestión de Ilegalidad –artículo 27.1 de esa misma
Ley–.

B) Podría pensarse que en la vía del recurso de apelación ante esta Sección y Sala –que
inclusive por normas de reparto es la competente para la impugnación directa de figuras de
planeamiento urbanístico– pudiera alcanzarse un pronunciamiento en la parte dispositiva de
la Sentencia de apelación relativo a la nulidad de la correspondiente figura de planeamiento,
quizá por la vía analógica del artículo 27.2 o quizá del artículo 27.3 de nuestra Ley
Jurisdiccional. No obstante, no es esa la conclusión que se acoge por las siguientes razones:

a) En el artículo 27.2 de nuestra Ley Jurisdiccional no está contemplando la vía del recurso de
apelación sino la de un mero recurso contencioso-administrativo contra un acto fundado en
la invalidez de la correspondiente disposición general, de ahí que sea paradójico y desde
luego improcedente, de un lado, que el tribunal de apelación sólo cuando se interponga
recurso de apelación pueda ir más allá que lo que en el proceso en primera instancia cupiera
decidir en su parte dispositiva. Y, de otro lado, no resulta baladí detectar que en esa
disposición se deja perfectamente expedita la posible impugnación de la sentencia que se
dicte en ese recurso contencioso-administrativo por los recursos admisibles –bien de
apelación con expresa previsión del supuesto en el artículo 81.2.d) de nuestra Ley
Jurisdiccional–, bien de casación bastando remitirse al régimen de sus modalidades.

b) En el artículo 27.3 de nuestra Ley Jurisdiccional como es obvio tampoco está contemplando
la vía del recurso de apelación y sólo hace referencia al Tribunal Supremo. Es de notar que si
el convencimiento se decantase en la tesis enunciada precedentemente las consecuencias
seguirían siendo paradójicas y se entiende improcedentes puesto que no sólo se hurtaría el
procedimiento especial de Cuestión de Ilegalidad que quizá sería lo de menos, sino y es lo
más importante se dejaría reducida a la nada el posible Recurso de Casación contra la
Sentencia que pusiese fin a ese procedimiento especial, en su caso y a efectos del
ordenamiento autonómico ante la Sección de Casación de este Tribunal Superior de Justicia,
ya que como es notoriamente conocido contra la Sentencia dictada en la vía del Recurso de
Apelación no cabe formular Recurso de Casación.

c) Por consiguiente, el convencimiento recae en que no procede más que estimar el recurso
directo contra el acto impugnado sin que la impugnación indirecta actuada habilite al tribunal
de apelación para extender su función reuniendo en esa vía el procedimiento especial de
Cuestión de Ilegalidad ni mucho menos decidiendo esa impugnación indirecta como si en la
vía de la Cuestión de Ilegalidad se tratase, sin ulterior recurso.

d) Ahora bien, puestos a concretar el órgano jurisdiccional que debe plantear la Cuestión de
 Ilegalidad, el presente caso en el que el Juzgado «a quo» no ha participado de la doctrina
finalmente expuesta por este tribunal pone bien a las claras que hay que estar a la literalidad
del artículo 27.1 de nuestra Ley Jurisdiccional y debe ser este tribunal el que la debe plantear,
aunque lo sea para esta misma Sala y sección y a salvo la vía de los recursos contra la
Sentencia que recaiga en ese procedimiento especial, sin que sea dable obligar al Juzgado «a
quo» a su planteamiento –en este caso forzando su criterio y desde luego respetando su
independencia–.

Dicho en otras palabras, el Juzgado «a quo» no ha sido el que ha dictado sentencia firme
estimando ilegal los particulares referidos de la figura de planeamiento de autos sino que lo
ha sido este tribunal en la vía del recurso de apelación y resulta inexcusable que sea éste y no
aquél el que asuma el cometido del planteamiento de la correspondiente Cuestión de
Ilegalidad como se efectuará seguidamente y a continuación mediante Auto a la mayor
brevedad.

SEXTO. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa de 1998 y a pesar de la estimación acaecida se debe estimar que
la complejidad fáctica y jurídica del presente caso en los términos que se ha tenido que
razonar y fundar la decisión finalmente adoptada determina la necesidad de no imponer las
costas a las partes apeladas sino que procede que cada parte abone las propias tanto en
primera instancia como las del presente recurso de apelación, lo que así se trasladará a la
parte dispositiva.

FALLAMOS: Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña

MARÍA CINTA A. B. contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de
Tarragona n.º 1, recaída en los autos 143/99, de 6 de febrero de 2001, cuya parte dispositiva
en la parte menester estableció «Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-
administrativo interpuesto por instados por D.ª María Cinta A. B., contra el Acuerdo de la
Comisión de Gobierno de 8 de febrero de 1999, del Ayuntamiento de... de denegación de
licencia de obras de edificación, en el expediente 117/1998, e indirectamente las Normas
Subsidiarias de Planeamiento, de..., de 25 de enero de 1995, aprobadas por la Comisión de
Urbanismo de Tarragona, por ser ajustada a Derecho, sin expresa condena en costas» que
revocamos y en su lugar estimamos ese recurso contencioso-administrativo anulando el
Acuerdo de 8 de febrero de 1999 de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de..., por ser
disconforme a Derecho y declaramos y, en lo menester, condenamos a la Administración
Municipal referida a que conceda la licencia solicitada por estar ajustada al ordenamiento
urbanístico y especialmente a la calificación que cabe reconocer a los terrenos de autos en los
términos que se han argumentado en esta Sentencia. No se efectúa especial pronunciamiento
de costas ni en primera instancia ni en esta apelación.

Se acuerda que queden los autos sobre la mesa para dictar el correspondiente Auto de
planteamiento de Cuestión de Ilegalidad en este rollo.

Planteada Cuestión de Ilegalidad, remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones

recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se notifique la
presente Sentencia a las partes apeladas –diligencias de notificación que deberán ser
comunicadas a esta Sección y Rollo, a la mayor brevedad– y para que se lleve a efecto lo
resuelto.

También se refiere a una cuestión de ilegalidad en el ámbito de los TSJ la sentencia

Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de enero de 2002 , rec. 902/2001
pronunciada en vía de recurso y admitiendo recurso de casación contra la sentencia. En
los presentes autos y al amparo del art. 27.1 de la Ley 29/1998 el Juzgado plantea
cuestión de ilegalidad por considerar que el apartado d) del artículo 2.º de la Ordenanza
Fiscal Reguladora de la Tasa por Prestación de Servicios Urbanísticos del Ayuntamiento
de... es contrario a lo establecido en el art. 20.1 y 4 de la entonces vigente Ley 39/1988
reguladora de las Haciendas Locales. El TSJ centra su enjuiciamiento en estos términos:
«Dicho lo anterior, la cuestión a resolver no es otra que la de determinar si el precepto
de la Ordenanza más arriba recogido rebasa los límites de los artículos igualmente
reseñados de la Ley de Haciendas Locales» (...).
4. DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEXTA

Conforme a esta disposición, la cuestión de ilegalidad sólo podrá plantearse en todos los
procedimientos cuya sentencia adquiera firmeza desde la entrada en vigor de esta Ley
(sobre este régimen legal véase la sentencia del TSJ Cataluña núm. 462/1999, de 19 de
mayo de 1999).

NOTA BIBLIOGRÁFICA

J. M. BOQUERA OLIVER, «Enjuiciamiento e inaplicación judicial de los Reglamentos», REDA ,

40-41, 1984, pp. 5 y ss.; A. EMBID IRUJO, «Nulidad de reglamentos decretada por medio de
un recurso indirecto. Las ordenanzas de exacciones y el recurso de apelación», REDA ,
15, 1977, pp. 669 y ss.; del mismo autor, «Publicación y entrada en vigor de las
Ordenanzas y Reglamentos Municipales», REDA , 62, 1989, pp. 219 y ss.; M. R. ESPEJO
MEANA, «Nulidad de Reglamento: efectos jurídicos materiales de la sentencia sobre los
actos dictados en su aplicación», RAP , 12, 1992, pp. 131 y ss.; G. FERNÁNDEZ FARRERES,
«Interés competitivo, comercial o industrial e impugnación directa de disposiciones de
carácter general», REDA , 22, 1979, pp. 466 y ss.; E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «Recurso
contencioso-directivo contra disposiciones reglamentarias y recurso previo de
reposición», RAP , 29, 1959, pp. 161 y ss.; del mismo autor, «La eliminación general de las
normas reglamentarias nulas con ocasión de recursos contra sus actos de aplicación»,
REDA , 66, 1990, pp. 279 y ss.; F. GARRIDO FALLA, en Tribunal sobre la reforma de la
jurisdicción contencioso-administrativa , Madrid, 1997; F. GARRIDO FALLA, «La impugnación
de disposiciones normativas en el proyecto de Ley de la jurisdicción contencioso-
administrativa», AJA , 342, 1998; J. GONZÁLEZ PÉREZ, «Una exclusión del recurso
contencioso-administrativo por vía jurisprudencial: el control de los vicios del
procedimiento de elaboración de disposiciones generales», REDA , 9, 1976, pp. 345 y ss.;
L. MARTÍN REBOLLO, «La introducción de la referencia al orden público en el Reglamento
de lo Contencioso-administrativo de 1890-1894», RAP , 78, 1975, pp. 53 y ss.; M. REBOLLO
PUIG, «El ejercicio de potestades normativas y el Consejo de Estado», DA , 244-245, 1996,
pp. 161 y ss.; P. TESO GAMELLA, «La cuestión de ilegalidad», AA , 40, 1998; J. TOLEDO JÁUDENES,
«Extensión “ultra partem” de la eficacia de la sentencia administrativa en trámite de
ejecución», RAP , 109, 1986, pp. 247 y ss.; V. R. VÁZQUEZ DE PRADA, «La nulidad de
disposición general en recurso extraordinario de revisión: contradicción entre
sentencias», REDA , 68, 1990, pp. 627 y ss.

FOOTNOTES
1

Así, en el caso de la STS de 16 de noviembre de 2011 se estima la cuestión de ilegalidad

planteada en relación con el artículo 11.3 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas, aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, planteada por la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, estimando la cuestión de ilegalidad y declarando tal precepto nulo de pleno derecho.
 2

En este sentido el Fallo consiste en estimar la cuestión de ilegalidad planteada por la Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña sobre la legalidad del artículo 33.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo
(BOE de 3 de junio) que contiene el Reglamento General sobre Procedimiento para imposición
de sanciones por infracción de orden social, declarando que no es conforme a derecho y
anulando del párrafo tercero de dicho artículo 33 la frase «no admitiéndose a trámite los
recursos en que no concurran tales requisitos». Sin hacer expresa imposición de costas.
Publíquese este fallo en el Boletín Oficial del Estado a los efectos previstos en el artículo 72.2, en
relación con el artículo 126.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Quinta Parte. Procedimientos especiales
Capítulo XLVI. Procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de
acuerdos (artículo 127 LJCA)

Capítulo XLVI

Procedimiento en los casos de suspensión

administrativa previa de acuerdos (artículo 127
LJCA)

Sumario:

1. Su encaje dentro de la LJCA

2. Tramitación
3. Disposición transitoria séptima

1. SU ENCAJE DENTRO DE LA LJCA

A diferencia del artículo 118 de la LJCA de 1956, que hablaba de «procedimiento en los
casos de suspensión de Acuerdos de las Corporaciones locales , por infracción manifiesta
de las Leyes» pasa a hablarse de «procedimiento en los casos de suspensión
administrativa previa de acuerdos» 1).

En coherencia con este planteamiento, el artículo 127 deja de referirse exclusivamente a

las «Corporaciones Locales» para hacerlo a «las Corporaciones o Entidades públicas».

En realidad, según reconoce la Exposición de Motivos, este procedimiento pretende

adaptarse a los supuestos legales de suspensión previstos en la legislación vigente. Por
eso el artículo 127.1 alude a su procedencia en los casos establecidos legalmente
(«conforme a las Leyes») y por eso también evita la formulación de regulaciones de
contenido cerrado (interposición del recurso o traslado del acto «en el plazo de tres
días») como establecía la LJCA de 1956, afirmando en cambio, la LJCA de 1998, «en el
plazo de diez días o en el que la Ley establezca» (artículo 127.2).

Consecuentemente, este procedimiento debe relacionarse con aquellos casos en los que
el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de suspensión administrativa de acuerdos.
Antes conviene precisar que la suspensión a la que se refiere el presente artículo 127 no
es evidentemente la suspensión cautelar de actos administrativos que se decreta
judicialmente cuando se impugna jurisdiccionalmente un acto administrativo (capítulo
II Título VI de la LJCA). En el presente procedimiento especial la suspensión es
administrativa. Aquella puede considerarse asimismo, objeto material del proceso y un
pronunciamiento de la propia sentencia, además de «la anulación o confirmación del
acto o acuerdo» ( artículo 127.6 de la LJCA).

Entrando en los casos en los que, «conforme a las Leyes», se prevé la suspensión
administrativa seguida de impugnación, puede primeramente citarse la LBRL. Dicha
ley ciñe la suspensión de acuerdos al supuesto excepcional de la suspensión de actos o
acuerdos de la Entidad Local por parte del Delegado del Gobierno, cuando aquéllos
atentaran gravemente al interés general de España, previo requerimiento al Presidente
de la Corporación ( artículo 67 de la LBRL, que fue declarado conforme a la
Constitución por la STC 214/1989), considerando implícitamente que los conflictos entre
las Administraciones locales y demás Administraciones Públicas han de resolverse
judicialmente, mediante la impugnación del acto correspondiente.

En otros tiempos, en cambio, el caso de la suspensión de actos de las Corporaciones

locales tuvo un carácter más general. Incluso después del Estado Constitucional
proliferaron leyes autonómicas que generalizaron la posibilidad de suspender actos de
la Administración local por parte de las CC AA, pero, como es sabido, estas leyes fueron
objeto de declaración de inconstitucionalidad (SSTC 27/1987 y 213/1988; 259/1988;
148/1991; 46/1992). Conforme al artículo 67 de la LBRL, la suspensión que sucede al
requerimiento no atendido, da lugar a la consiguiente impugnación ante la jurisdicción
contencioso-administrativa, en el plazo de diez días desde la suspensión del acuerdo.

En la legislación urbanística viene previéndose la posibilidad de suspensión –por parte

de los Alcaldes – de los efectos de una licencia u orden de ejecución, con la consiguiente
paralización de las obras iniciadas, en caso de que el contenido de dichos actos
constituya infracción urbanística grave, siendo el plazo de impugnación no de diez días
desde que se hubiera dictado el acto de suspensión ( artículo 127.2 de la LJCA) sino de
tres días (artículo 253.1 y 2 del TRLS de 1992). Esta regulación se vio afectada por la
divulgada STC 61/1997, de 20 de marzo. Quedaron tan sólo a salvo de la declaración de
inconstitucionalidad los apartados 3 y 4 del citado artículo 253, así como el artículo 40 al
que aquél se remite. Esta regulación que vence la inconstitucionalidad se refiere a los
efectos procesales de la sentencia que declare la nulidad del acto, que nos parece
compatible con la vigente LJCA (artículo 127.6; sobre el tema, I. PEMÁN GAVÍN, RDU, 111,
1988, p. 77; A. FANLO LORAS, RAP , 111, 1986, pp. 217 y ss.; J. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, REALA
, 237, 1988, p. 853).

Hoy día la posible referencia sería, lógicamente, la legislación urbanística autonómica,

por ejemplo, el artículo 189 de la LOUA ( Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de
Ordenación Urbanística de Andalucía), que sigue al respecto los dictados del TRLS
1976. Interesante es la STSJ 1076/2015 de Andalucía (Granada) de 1 de julio de 2015,
porque, primero, informa de la posibilidad de que terceros interesados puedan instar
del Alcalde la suspensión que interesa. En segundo lugar, esta sentencia revoca el fallo
recurrido de instancia, porque éste se había extendido a un pronunciamiento anulatorio
que no es propio de este recurso especial suspensivo. Y respecto de esta última
pretensión suspensiva, «es incorrecta la estimación del recurso contencioso
administrativo, pues no se ha acreditado por los actores la concurrencia de los
requisitos que exige el artículo 189 de la LOUA para que surja la obligación del
 Ayuntamiento de S. de suspender la eficacia de la licencia de obras y proceder a su
posterior impugnación en vía jurisdiccional».

Una sentencia recomendable en la materia que estamos comentando, porque explica los
distintos presupuestos del presente articulado en conexión con la legislación urbanística
es la STSJ de Asturias 701/2016 de 19 de septiembre de 2016, a la cual nos remitimos por
entero 2). Igualmente puede consultarse la STSJ de Madrid 1005/2000 de 26 de octubre de
2000 y la STSJ de Baleares 700/2002, de 2 de septiembre de 2002.

Distinto, materialmente, a los supuestos referidos hasta el momento (véanse también los
artículos 16, 25 y 37 de la Ley de Patrimonio Histórico Español, 27 de la
Ley de Carreteras y STC 36/1994) es el caso del artículo 30.2 del RDLeg 1/2001, de
20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, donde se
establece que los actos y acuerdos de los órganos colegiados del Organismo de Cuenca
que puedan constituir infracción de leyes o no se ajusten a la planificación hidrológica
podrán ser impugnados por el Presidente (del Organismo de Cuenca) ante la jurisdicción
contencioso-administrativa. Interesa el citado precepto, concretamente, cuando afirma
que la impugnación producirá la suspensión del acto o acuerdo, pero el Tribunal deberá
ratificarla o levantarla en un plazo no superior a treinta días. El procedimiento será el
establecido en el artículo 127 de la LJCA . No estamos, pues, ante una suspensión
administrativa de acuerdos, sino ante una simple suspensión cautelar que procede por
el hecho mismo de la iniciación del proceso cuyo procedimiento excepcionalmente
remite el Texto Refundido de la Ley de Aguas a estos artículos de la LJCA.

2. TRAMITACIÓN

Queda finalmente por tratar el procedimiento previsto en el artículo 127 de la LJCA

de 1998, referido al caso en que, conforme a las leyes la suspensión administrativa de
actos o acuerdos de Corporaciones o Entidades públicas deba ir seguida de la
impugnación o traslado de aquéllos ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

En una breve frase la Exposición de Motivos afirma su característica esencial, «su rápida
tramitación», que viene siendo propia de este procedimiento y que la LJCA ha procurado
extender a otros supuestos ( v. gr. el procedimiento abreviado; véase supra , sobre la «
ratio de la celeridad del procedimiento»).

El objeto de este procedimiento lo precisaría el artículo 127.6 en virtud del cual «se
dictará sentencia por la que se anule o confirme el acto o acuerdo objeto del recurso,
disponiendo lo que proceda en cuanto a la suspensión ».

Se inicia el procedimiento, en el plazo de los diez días siguientes a la fecha en que se

hubiera dictado el acto de suspensión o en el que la Ley establezca. «Debe» interponerse
el recurso contencioso-administrativo o darse traslado directo del acuerdo suspendido
al órgano jurisdiccional, para que la suspensión pueda mantenerse, y no es inoportuno
recordar el propio apartado primero del artículo 127: «en los casos en los que la
suspensión deba ir seguida de impugnación o traslado» (regulación acorde con el fin
propuesto y que recuerda también al artículo 136.2).

Según la STSJ de Canarias (Las Palmas) 122/2015 de 15 de abril de 2015 (citando las
sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1991 y 28 de enero de 1993), el plazo
de 10 días ha de computarse como días hábiles, a partir del acto administrativo, siendo
el mismo «un plazo fatal e improrrogable, de imperativa vigencia, plazo de caducidad,
cuya inobservancia priva de efectos a la suspensión de que se trate, excluyendo el
 pronunciamiento sobre la existencia de la infracción». «En el presente caso, consta que
el acuerdo de suspensión fue adoptado en fecha 15 de Noviembre de 2010, y que no fue
hasta el siguiente el 19 de mayo de 2011 cuando se puso en conocimiento de los órganos
judiciales, con lo cual debe declararse la extemporaneidad del mismo, sin necesidad de
resolver si existe o no infracción a la legalidad urbanística».

Lo que la LJCA no aclara es si procede decretar cautelarmente el levantamiento de la

suspensión administrativa que antecede a este procedimiento, omisión que
seguramente pueda explicarse considerando no sólo su carácter sumario (lo que atenúa
la necesidad del pronunciamiento cautelar) sino también la peculiaridad de que la
suspensión sea parte del pronunciamiento de la propia sentencia, tal como
expresamente afirma el artículo 127.6.

Seguidamente, la LJCA establece (como ya hacía la LJCA de 1956) que interpuesto el

recurso o trasladado el acuerdo suspendido, el letrado de la administración de justicia
requerirá a la Corporación o Entidad que lo hubiera dictado para que en el plazo de diez
días remita el expediente administrativo y alegue lo que estime conveniente en defensa
de aquél.

Sin embargo, la LJCA de 1998 sustituye la «publicación» como sistema de personación de

los interesados estableciendo en su lugar la «notificación» por la propia Entidad (a
cuantos tuvieran interés legítimo en su mantenimiento o anulación) de la existencia del
procedimiento, a efectos de su comparecencia ante el órgano jurisdiccional en el plazo
de diez días.

Recibido el expediente administrativo, el letrado de la Administración de Justicia lo

pondrá de manifiesto junto con las actuaciones a los comparecidos en el procedimiento,
convocándolos para la celebración de la vista, que se celebrará como mínimo a los diez
días de la puesta de manifiesto del expediente (artículo 127.4, que suprime la mención
al informe que había de emitir el Abogado del Estado, que contenía el artículo 118.3 de
la LJCA de 1956).

El apartado siguiente se refiere, como novedad, a un trámite de vista, que el órgano

jurisdiccional podrá, motivadamente, sustituir por el de alegaciones escritas (que se
presentarán en el plazo común de los diez días siguientes a la notificación del auto en
que así se acuerde) y a la apertura de un período de prueba, para mejor proveer, por
plazo no superior a quince días.

El órgano jurisdiccional competente será el que tenga atribuida la competencia para

conocer del acto suspendido.

Respecto de la sentencia no se regula el plazo para ser dictada debiéndose aplicar el de

diez días del artículo 67 de la LJCA (más discutible es la procedencia del artículo 67.2;
sobre el contenido de la sentencia véase supra ).

3. DISPOSICIÓN TRANSITORIA SÉPTIMA

Conforme a esta disposición, el régimen del procedimiento especial en los casos de

suspensión administrativa de acuerdos regulado en el artículo 127 será de aplicación a
las impugnaciones y traslados de actos suspendidos que tengan lugar con posterioridad
a su entrada en vigor, aunque dichos actos hubieran sido dictados antes de esa fecha.
FOOTNOTES
1

A. FANLO LORAS, «¿Es funcional el sistema de control de legalidad de los actos locales?», REDA , 44,
1984, pp. 773 y ss.; J. GONZÁLEZ PÉREZ, «La suspensión de acuerdos por la jurisdicción contencioso-
administrativa», RAP , 23, 1957, pp. 179 y ss.; J. NONELL GALINDO, «Suspensión judicial de la
ejecución de los actos de suspensión de acuerdos de las Corporaciones locales por infracción
manifiesta de las leyes», REDA , 29, 1981, pp. 378 y ss.; J. L. RIVERO YSERN, Manual de Derecho local ,
Madrid, 1993; V. RODRÍGUEZ VÁZQUEZ DE PRADA, «Actos locales y actos estatales en materia de interés
local: procedimiento administrativo y vías de impugnación», REDA , 70, 1991, pp. 287 y ss.; F.
SOSA WAGNER, Manual de Derecho local , Madrid, 1997.

Y sobre el referido concepto de «infracción urbanística grave» puede citarse la STS de 16 de

mayo de 1998 ( AA , 41, 1998, § 793): «La consideración de la gravedad de la infracción nos
conduce a la tipificación de ella establecida en el artículo 226.2 de la citada ley del Suelo (...).
Pero no basta con la estimación o existencia de esta calificación para el fin de la pretensión
ejercitada en el proceso, sino que además es necesario que la infracción sea manifiesta,
concepto muy definido por nuestra jurisprudencia –SSTS de 27 de junio de 1990 y 4 de julio de
1990, etc.– en el sentido de que sea advertida o conocida de modo patente, notorio o evidente,
no exigiendo su apreciación acudir a interpretaciones analógicas o intrincados razonamientos
jurídicos, siendo suficiente al respecto el simple enfrentamiento del acuerdo por el que se haya
otorgado la licencia o impartido la orden con el texto literal de las normas incumplidas».

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Quinta Parte. Procedimientos especiales
Capítulo XLVII. Otros procedimientos especiales

Capítulo XLVII

Otros procedimientos especiales

Sumario:

1. Procedimiento para la garantía de la unidad de mercado (artículos 127 bis, ter y quáter
LJCA)
2. Procedimiento para la declaración judicial de extinción de partidos políticos (artículo
127 quinquies LJCA)

1. PROCEDIMIENTO PARA LA GARANTÍA DE LA UNIDAD DE MERCADO

(ARTÍCULOS 127 BIS, TER Y QUÁTER LJCA)

Los artículos 127 bis, ter y quáter regulan el Procedimiento para la declaración judicial
de extinción de partidos políticos. Este procedimiento está en vigor desde el 11 de
diciembre de 2013, al haber sido introducido por la DF 1.ª.3 de la Ley 20/2013, de 9 de
diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

Según el artículo 127 bis de la LJCA «cuando la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia considere que una disposición, acto, actuación, inactividad o vía de
hecho procedente de cualquier Administración pública sea contraria a la libertad de
establecimiento o de circulación en los términos previstos en la Ley 19/2013, de
Garantía de la Unidad de Mercado, podrá presentar el recurso contencioso-
administrativo regulado en este Capítulo».

Seguidamente, la LJCA se detiene en la regulación del plazo para interponer el recurso

contencioso-administrativo para la garantía de la unidad de mercado, la tramitación del
recurso y la suspensión del acto recurrido.

Téngase en cuenta la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de

mercado.

Una explicación de los presupuestos de este articulado, su justificación y límites, puede

 encontrarse en la SAN 256 /2016, de 4 de julio de 2016, a la que nos remitimos.

2. PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE EXTINCIÓN

DE PARTIDOS POLÍTICOS (ARTÍCULO 127 QUINQUIES LJCA)

El artículo 127 quinquies regula el Procedimiento para la declaración judicial de

extinción de partidos políticos. Este procedimiento está en vigor desde el 1 de abril de
2015, al haber sido introducido por la DF 2.ª.2 de la L.O. 3/2015, de 30 de marzo, de
control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos, por la que se
modifican la L.O. 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los Partidos Políticos, la
L.O. 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos y la L.O. 2/1982, de 12 de mayo, del
Tribunal de Cuentas

El procedimiento para la declaración judicial de extinción de un partido político, en el

que será parte el Ministerio Fiscal, es el procedimiento abreviado del artículo 78, con las
siguientes especialidades:

a) En la demanda, deberá especificarse en cuál o cuáles de los motivos recogidos en el

artículo 12 bis.1 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, se
fundamenta la petición de declaración judicial de extinción.

b) El plazo de dos meses para la presentación de la demanda se contará a partir del día
siguiente al vencimiento del plazo señalado en el artículo 12 bis.2 de la misma ley (el cual se
refiere a un plazo de seis meses otorgado por el Registro de Partidos Políticos al partido
político en cuestión para que realice ciertas actuaciones de regularización).

c) Cuando la sentencia declare la extinción del partido, será notificada al registro para que
éste proceda a la cancelación de la inscripción.

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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Sexta Parte. Disposiciones comunes a los títulos IV y V
Capítulo XLVIII. Los plazos (artículo 128 LJCA)

Sexta Parte. Disposiciones comunes a los títulos

IV y V

Capítulo XLVIII

Los plazos (artículo 128 LJCA)

Sumario:

1. El régimen de plazos
A. Improrrogabilidad de los plazos
B. Caducidad y rehabilitación de plazos
C. El artículo 135.1 de la ley de enjuiciamiento civil
2. El mes de agosto
3. El cómputo del plazo
4. Excepción a la improrrogabilidad de los plazos cuando existe fuerza mayor (artículo 134
de la LEC)
Nota bibliográfica

1. EL RÉGIMEN DE PLAZOS

A. IMPRORROGABILIDAD DE LOS PLAZOS

El Título VI, «Disposiciones Comunes a los Títulos IV y V» empieza con la regulación de

los plazos y termina con las medidas cautelares.

La LJCA no olvida partir del criterio de la improrrogabilidad de los plazos, como ya

hacía el artículo 121 de la LJCA de 1956: «los plazos son improrrogables y una vez
transcurridos el Secretario judicial correspondiente tendrá por caducado el derecho y
por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse» ( artículo 128 de la LJCA).
 Es esta una regla bien conocida por los Tribunales de Justicia: el instituto de la
caducidad opera «ope legis» y su declaración por el Tribunal es actividad de mera
constatación. La resolución judicial no tiene carácter constitutivo, sino meramente
confirmativo de una situación ya consumada automáticamente de un modo irreversible
por el simple hecho de la falta de presentación en plazo (SSTS de 29 de mayo de 1997; o
de 22 junio de 1987, etc.).

Este criterio legal se considera conforme con el derecho a una tutela judicial efectiva, ya
que los efectos beneficiosos para el particular que se derivan del artículo 24 de la
Constitución sólo pueden llegar allí donde sea posible subsanar los defectos u omisiones
procesales que sean susceptibles de subsanación (STS de 29 de mayo de 1997).

Una vez que se hayan producido los efectos propios de la improrrogabilidad de un

plazo, es decir, una vez transcurrido el plazo y caducado el derecho o perdido el trámite
que hubiere dejado de utilizarse, entra en juego la previsión del artículo 237 de la
LOPJ, según el cual, el Juez o Tribunal ha de dar de oficio al proceso el curso que
corresponda, sin esperar a que sea solicitado por la parte o partes, salvo que
expresamente esté excluido por la Ley. Y ello aunque la mención de esta obligación de
impulso de oficio por el órgano jurisdiccional no aparezca, por haber sido suprimida, en
el texto de la nueva Ley.

B. CADUCIDAD Y REHABILITACIÓN DE PLAZOS

El artículo 128.1 in fine de la LJCA –reproduciendo en parte el tenor del art. 121.1 de la
anterior LJCA 1956– admite la presentación del escrito que proceda, rehabilitándose el
trámite procesal que se había dado por perdido, siempre y cuando se presentare aquél
dentro del día en que se notifique el auto y no se trate de plazos para preparar o
interponer recursos.

El fundamento o base de este precepto se encuentra en el principio pro actione y muy

especialmente en la tutela judicial efectiva que consagra, como derecho fundamental, el
artículo 24.1 de la Constitución Española, aunque también ha de ponerse en
relación con el mandato contenido en el artículo 11.3 de la LOPJ 6/1985 conforme al
cual «los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva
consagrado en el artículo 24 de la C.E., deberán resolver siempre sobre las
pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales
cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento
establecido en las leyes».

De ahí que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa deberán procurar

soslayar los impedimentos puramente formales o de naturaleza adjetiva que, sin afectar
a la esencia del proceso representen obstáculos para el logro de la administración de
Justicia que se les demanda (en este sentido, puede verse la Exposición de Motivos de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, refiriéndose a que evita «concesión alguna a tentaciones
formalistas»).

Sobre esta excepción a la regla de la improrrogabilidad de los plazos tuvo ocasión de

pronunciarse el Tribunal Constitucional en la STC 18/1983: «la cuestión consiste en si la
admisión de la contestación a la demanda del Abogado del Estado por la Sala en las
condiciones que se hizo ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva,
produciendo a los recurrentes la indefensión que aducen. Este Tribunal entiende que no
cabe afirmarlo. El hecho de haberse admitido la contestación del Abogado del Estado a
la demanda no debilita de suyo la posición de la otra parte, pues, de no haberse
admitido dicha contestación, no por ello la decisión de fondo hubiese tenido que acoger
sin más la pretensión de los demandantes, al igual que ocurre en el caso en que la
Administración Pública se allana».

No se concretaban, sin embargo, en el artículo 121.1 de la LJCA anterior qué casos se

beneficiaban de este régimen excepcional y cuáles no, haciendo necesaria la
interpretación jurisprudencial. Así se fueron fijando unos criterios que son los que
básicamente ha recogido la nueva LJCA, cuando dice que la excepción rige siempre y
cuando no se trate de plazos para preparar o interponer recursos.

En primer lugar, la excepción se extiende a los escritos que procedan dentro de un

proceso abierto o en curso, solamente; regla que se entiende conforme con el artículo
24 de la CE porque, en primer término, la tutela judicial interesa a todas las partes y
personas afectadas en y por el proceso y, en segundo término, porque «dicha tutela ha
de ser dispensada, sí, de modo efectivo, pero también ateniéndose a las normas
procesales de imperativa observancia que pautan el proceso, conforme al artículo 117
de la Norma suprema» (STS de 29 de mayo de 1997). Por tanto, este régimen no procede
«cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos». Interesa al efecto la
STS de 24 de marzo de 1997 FJ 4:

«El segundo motivo de casación, amparado en el núm. 4.º del artículo 95.1 de la Ley de la
Jurisdicción, atribuye a la resolución recurrida infracción del artículo 121 del Texto Legal
citado, ya que el mismo día en que se notificó al Letrado don Alejandro A. M. la providencia
ordenando el archivo de las actuaciones –esto es, el 8 de junio de 1995– el referido letrado
presentó el poder reclamado y completó los datos requeridos, que debieron admitírsele, pues
el citado artículo 121, en su apartado primero, establece que se admitirá el escrito que
proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentase dentro del día en que se notifique la
oportuna providencia. El motivo no puede prosperar, porque el artículo 121.1 autoriza la
rehabilitación de los plazos procesales caducados siempre que el trámite de cuya
extemporánea formulación se trate aparezca insertado en un proceso abierto y en curso.
Cuando el proceso ha concluido, ordenándose el archivo de las actuaciones, como acontece
en el supuesto de autos, no cabe rehabilitar los plazos para la realización de trámite alguno, ya
que se encuentra cerrada la posibilidad de practicar nuevos trámites . A esta primera razón
para la desestimación del motivo ha de añadirse una segunda. El artículo 57.3 de la Ley de la
Jurisdicción obliga al Tribunal, cuando con el escrito de interposición no se acompañan los
documentos requeridos o se incurre en algún otro defecto subsanable, a conceder un plazo
de diez días para que el recurrente pueda subsanar el defecto, disponiendo expresamente
que “si no lo hace (la Sala) ordenará el archivo de las actuaciones”. El precepto del artículo
57.3 constituye una norma específica aplicable a la subsanación de los defectos apreciables
en la interposición del recurso contencioso-administrativo, que fija para la subsanación el
plazo de diez días y, transcurrido dicho plazo, ordena de modo imperativo que se proceda al
archivo de las actuaciones, sin permitir por tanto la rehabilitación del plazo que para otros
casos autoriza el artículo 121.1, por la razón, ya expresada, de que el recurso contencioso-
administrativo, en este momento procesal, no se encuentra todavía admitido a tramitación. El
motivo pues debe desestimarse».

Por otra parte, tampoco se produce el fatal efecto de la caducidad por transcurso del
plazo si la notificación de la resolución judicial es errónea, tal como dejan deducir el
ATS de 27 de noviembre de 1997 y la STS de 19 de febrero de 1996 1).

No es este el caso cuando la resolución judicial omite la indicación de los recursos

procedentes, por considerarse que no forma parte del contenido decisorio de la
resolución, según el ATS de 17 de diciembre de 1997.

Para la STS de 22 de febrero de 2016 (RJ 2016, 546) (n.º de recurso: 836/2014) la tutela
judicial efectiva también asiste a la Administración frente a la indicación errónea de los
recursos a interponer. La Sala estima el recurso interpuesto por la Comunidad de
Madrid contra la sentencia que inadmitió el recurso deducido frente a la anulación de la
liquidación girada por el ITP y AJD. En este caso, la resolución del TEAR impugnada no
agotaba la vía administrativa al ser susceptible de recurso de alzada. Sin embargo el
letrado de la Administración formuló directamente recurso contencioso tal y como
aparecía en la resolución que le fue notificada.

La STS de 22 de febrero de 2016 considera que se infringió el derecho a la tutela judicial

efectiva de la Administración, ya que no cabe, por tratarse de una Comunidad
Autónoma partir de la diferenciación entre un contribuyente «ordinario» y la propia
Administración, pues también en estos casos el TEAR viene obligado a la indicación
correcta de los recursos pertinentes. En consecuencia, el recurso debió ser admitido.
Resuelto este aspecto, la Sala entra a resolver la cuestión de fondo planteada y que
consiste en determinar si la ampliación o aumento de capital mediante la compensación
de créditos goza del beneficio del art. 45.I b) del LDLeg. 1/993. Pues bien, siguiendo el
criterio establecido en anteriores ocasiones, se concluye que no procede la exención, ya
que no se trata de una aportación no dineraria especial, por lo que se declara la
conformidad a derecho de la liquidación girada por la Dirección de Tributos de la
Comunidad de Madrid.

Desde la LJCA 1998 la presentación del escrito de demanda sigue este régimen (artículo
52.2 in fine de la LJCA); sin embargo, en vigencia de la LJCA de 1956 la jurisprudencia
mantenía en términos generales un criterio contrario ( SSTS de 24 abril 1984 [RJ 1984,
2575]; de 13 junio 1984 [RJ 1984, 3464]; o de 29 de mayo de 1997 [RJ 1997, 3787],
aun admitiendo «cierta fluctuación jurisprudencial»). Para ello el Tribunal Supremo se
basaba en que la regulación general de plazos (artículo 121.1 de la Ley de la Jurisdicción
de 1956) autorizaba la rehabilitación de trámites procesales siempre y cuando el trámite
de cuya extemporánea formulación se tratara apareciera inserto en un proceso ya
abierto y en curso, que permitiera, por tanto, aun fenecido el trámite, proseguir el
proceso mediante el impulso de oficio del Tribunal. La caducidad del plazo de demanda
se entendía, pues, como fatal e irreversible, improrrogable e insubsanable, sin poder
«reputarse rehabilitado posteriormente» ( AATS de 14 octubre de 1994 [RJ 1995, 8705]
y 16 noviembre de 1994 [RJ 1994, 9257]; de 13 febrero de 1995 [RJ 1995, 1567]; de
10 [RJ 1996, 5113] y 25 junio de 1996 [RJ 1996, 5349]).

Y esa regulación del artículo 52.2 in fine de la LJCA 1998 (en relación con la presentación
de la demanda) es coherente con la mención expresa de los supuestos que quedan
excluidos de esta posibilidad en el artículo 128.1, entre los cuales no se encuentra el
plazo para la interposición de la demanda. Aunque esta regulación que prevaleció
finalmente en la ley no fue la solución que se propugnó durante la tramitación de la
LJCA (en los Proyectos de Ley precedentes, artículo 127.1 BOCG 30 de septiembre de
1995, etc.), por preverse, en cambio, la imposibilidad de presentar la demanda el día en
que se notificara el proveído declarando la caducidad del recurso.

Es decir, que en virtud del apartado primero del artículo 128 LJCA, es clara la
posibilidad de presentación de cualquier escrito (excepto los escritos de interposición o
preparación de recursos) dentro del mismo día de la notificación de la resolución
decretando la caducidad y hasta las quince horas del día posterior.

Sin embargo, en la práctica parece admitirse incluso la presentación en cualquier

momento posterior a la finalización del plazo otorgado y hasta la notificación a la parte
de tal proveído declarando caducado el derecho, más en la línea de lo que en el
procedimiento administrativo dispone el artículo 73.3 in fine de la LPAC y ya antes
76.3 de la Ley 30/1992 («antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se
tenga por transcurrido el plazo») que en la línea del propio tenor literal de la LJCA.
 Puede ser conveniente, por pura cautela, cerciorarse preguntando en el órgano
jurisdiccional, si es el caso, pero es hoy día una práctica generalizada, y ello pese a que
durante los primeros años de aplicación de la LJCA no se entendió así.

Como venimos diciendo el artículo 128.1 de la LJCA, al igual que el artículo 134 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que los plazos son improrrogables, si bien, y
es esta una singularidad del proceso contencioso-administrativo, existe la posibilidad,
conforme al apartado 1 de dicho artículo 128, de presentar el escrito que proceda dentro
del día en que se notifique la resolución en la que se tenga por perdido el trámite que
hubiere dejado de utilizarse. Pero preciso es resaltar que en dicho art. 128.1 no se regula
una forma de presentación de escritos de término específico del proceso contencioso-
administrativo (Juzgado de guardia, en la normativa anterior a la vigente Ley de
Enjuiciamiento Civil, buzón, presentación del modo establecido en el artículo 135.1 de
aquélla, o cualquier otra que pudiera establecerse), sino una rehabilitación de plazos
salvo en los supuestos que en el mismo artículo se establecen. Por lo tanto, para
verificar si en el repetido artículo 128.1 se establece alguna singularidad en el proceso
contencioso-administrativo respecto del civil, dicho artículo se debe poner en relación
con el artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por referirse ambos a la
improrrogabilidad de los plazos, pero no se puede comparar con lo dispuesto en el
artículo 135.1 de dicha Ley procesal civil al regularse en éste algo distinto como es la
forma de presentación de un escrito cuando dicha presentación está sujeta a plazo.

Efectivamente, el artículo 128.1 establece cuándo se debe presentar el escrito de que se

trate después de transcurrido el plazo originario, pero no regula la forma de presentarlo
el día del vencimiento (Juzgado de guardia, sistema del art. 135.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, buzón o cualquier otro que pudiera establecerse) cuando no es
posible hacer dicha presentación en la Secretaría del Juzgado o Tribunal o en la oficina
de servicio de registro central que esté establecido. Tampoco se indica en el referido
artículo 128 la forma de presentar un escrito de término el día del vencimiento del plazo
inicialmente concedido. Y por ello, de ninguna manera puede entenderse en virtud de
este artículo 128.1 LJCA que la presentación del escrito que proceda, una vez
transcurrido el plazo en principio establecido, debe hacerse, por imperativo de dicho
artículo, «dentro del día en que se notifique el auto de caducidad», sino que la
presentación de dicho escrito hasta las tres de la tarde del día hábil siguiente (en virtud
de la aplicación del artículo 135.1 que explicaremos a continuación) en la forma y lugar
expresado en el indicado artículo producirá todos los efectos legales, pues, en virtud de
la ficción legal presente en dicho artículo de la ley rituaria civil, habrá que entender que
la presentación en cuestión se hizo dentro del día en que se notificó el auto.

C. EL ARTÍCULO 135.1 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

Como acabamos de ver, el art. 135.1 de la LEC 1/2000 señala que «cuando la
presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas
del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en el servicio común procesal
creado a tal efecto o, de no existir éste, en la sede del órgano judicial».

Este artículo es aplicable al orden contencioso-administrativo. Y en su virtud, por tanto,

se permite presentar cualquier escrito –incluso aunque se refiera a la interposición o
preparación de recursos y del propio recurso contencioso-administrativo (STS de 2 de
diciembre de 2002 rec. Casación para la unificación de la doctrina 101/2002 FJ 4.ºSTS de
31 de octubre de 2008 rec. 3170/2003; STSJ n.º 497 de Castilla-La Mancha de 15 de
octubre de 2013)– hasta las 15 horas del día siguiente al de recepción de la resolución
por la que se tiene por caducado el plazo de presentación de demanda, lo que se viene
denominando «día de gracia».

Este «día de gracia» tiene su origen en el hecho de que el día del vencimiento expira a
las veinticuatro horas –de acuerdo con el artículo 133.1 LEC– y no a las tres de la
tarde del día del vencimiento –que es la hora a partir de la cual la oficina judicial no está
operativa– y por tanto, hay que compensar esas horas de imposible presentación del
escrito en la oficina judicial. Es decir, se concede esa «prórroga» a modo de
compensación para suplir las horas legalmente hábiles en las que no se puede presentar
el escrito correspondiente por estar la oficina judicial cerrada. Es más, con la
implantación de Lexnet para la presentación de escritos, sigue siendo operativo dicho
día de gracia, toda vez que los escritos presentados por dicho medio electrónico a partir
de las tres de la tarde se entienden materialmente presentados el día hábil siguiente, ya
que, aunque técnicamente se puede presentar escritos las veinticuatro horas del día
sigue, la oficina judicial no está operativa sino hasta las tres de la tarde.

Respecto de la aplicación de este artículo de la LEC al contencioso-administrativo,

interesa destacar la STS de 14 de julio de 2011, que a su vez se remite a la STS de 4 de
mayo de 2010, en las que el Tribunal Supremo se pronunciaba en los siguientes
términos:

«Nuestra jurisprudencia es constante al afirmar que la previsión del citado art. 135.1 de la
LEC es de aplicación al proceso contencioso-administrativo. Así, en sentencias de 2 diciembre
2002 (y los autos en ella citados), 5 y 28 abril 2004, 1 febrero 2005, 21 y 26 septiembre 2005, 19
octubre 2005, 19 de septiembre de 2006, 27 febrero 2007, 27 junio 2008 y 21 octubre 2008,
entre otras. Aunque dicha jurisprudencia puede leerse en esas sentencias, trascribimos
ahora, para facilitar su conocimiento, los razonamientos en que se sustenta. Dicen así: “[...]
Esta Sala, reiterando lo decidido, en relación con el problema que ahora se examina, en su
Sentencia de 2 de diciembre de 2002, en la que se recogen las diferentes soluciones dadas a
dicho problema, entiende que en el proceso contencioso-administrativo es aplicable lo
establecido en el mencionado artículo 135.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil,
conclusión que se sienta con base en las consideraciones que seguidamente se van a exponer
–en el mismo sentido Autos de 8 de mayo y 5 de junio de este año–. Preciso es tener en cuenta,
a los efectos de que ahora se trata, que la indicada Ley de Enjuiciamiento Civil regula
separadamente el cómputo de los plazos, lo que se hace en el artículo 133; el carácter
improrrogable de aquéllos, del que se ocupa el artículo 134, y la presentación de escritos, a
efectos del requisito de tiempo de los actos procesales, lo que se lleva a cabo en el artículo
135, habiéndose expuesto en el anterior fundamento lo establecido en el apartado 1 de este
último artículo. La finalidad a la que responde este apartado 1 es la de habilitar una forma de
presentación de escritos de término al no ser posible hacerlo, dado lo dispuesto en el
apartado 2 de dicho artículo 135, en el Juzgado que preste el servicio de guardia. Dado el
carácter supletorio de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la sustanciación del
proceso contencioso-administrativo (Disposición Final Primera de la Ley de esta Jurisdicción
29/1998 y art. 4 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que supone que esta Ley rige como
supletoria en lo no previsto por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al no
regularse por ésta la presentación de escritos de término cuando no es posible efectuar
aquélla en la Secretaria del Juzgado o Tribunal o en la oficina de servicio de registro central
que esté establecido, en virtud del expresado carácter supletorio hay que entender, como ya
se ha indicado, que la referida presentación de escritos de término podrá efectuarse en la
forma prevista en el artículo 135.1 al que nos venimos refiriendo”».

En el artículo 135.1 LEC no se contiene una prórroga del plazo inicialmente

concedido que deba aplicarse en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo al
no regularse en la LJCA el cómputo de los plazos. Por contra, si bien la forma de
presentación prevista en el indicado artículo 135.1 supone que materialmente el escrito
de que se trate se presenta el día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en virtud
de la ficción legal presente en dicho precepto, formalmente el escrito hay que
entenderlo presentado el día del vencimiento del plazo, sin que, por ello, pueda
 entenderse que en el repetido art. 135.1 se regule una prórroga del plazo inicialmente
concedido.

El criterio de la plena aplicabilidad del artículo 135.1 LEC al orden contencioso-

administrativo es, además, el acomodado a la doctrina constitucional que cabe ver en
las SSTC números 222/2003, de 15 de diciembre, 64/2005, de 14 de marzo, 335/2006, de 20
de noviembre, 343/2006 y 348/2006, ambas de 11 de diciembre, y 25/2007, de 12 de
febrero, en las que se argumenta y declara que las interpretaciones contrarias no
superan el canon de razonabilidad aplicable, en cuanto privan al interesado de la
posibilidad de disponer de la integridad del plazo o término establecido por la LJCA (FD
Segundo). En igual sentido, Sentencia de 25 de mayo de 2010.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el art. 135.1 LEC no es aplicable en el
marco del procedimiento económico-administrativo instado ante un Tribunal
económico-administrativo, cuya naturaleza es administrativa, por ser sólo es aplicable
en el ámbito jurisdiccional, como aclara la STSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de
febrero de 2010, en la que se confirma la Resolución del Tribunal Económico-
Administrativo Regional de Valencia, de fecha 28 de septiembre de 2007, por la que se
declararon inadmisibles, por extemporáneas, dos Reclamaciones económico-
administrativas deducidas, respectivamente, contra Acuerdo de liquidación provisional,
de fecha 8 de marzo de 2004, de la Jefa de la Dependencia de Gestión Tributaria de la
Delegación de Alicante de la AEAT y que se habían presentado ante el TEAR haciendo
uso del artículo 135.1 de la LEC.

2. EL MES DE AGOSTO

La LJCA de 1998, con más precisión que la LJCA de 1956 habla de «los plazos durante el
mes de agosto», en vez de «plazos durante las vacaciones de verano», para prever
concretamente que durante el mes de agosto no correrá el plazo para interponer el
recurso contencioso-administrativo ni ningún otro plazo de los previstos en esta Ley
salvo para el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales en el que
el mes de agosto tendrá carácter de hábil (tal como sienta por otra parte el ATS de 1 de
septiembre de 1997) 2).

Pese a que también en el Derecho alemán es excepcional esta materia (a la luz del
artículo 60 de la LJCA, VwGO 3) y demás preceptos similares en otras leyes procesales 4))
no está cerrado el planteamiento jurídico, incluso en casos en que puede haber
problemas técnicos de comunicación de los letrados. En este sentido, SODAN/ZIEKOW,
VwGO Kommentar , 4. edición. 2013 p.1333 § 60 parágrafos 88-93 (comentario que
realiza D. CZYBULKA con numerosas referencias jurisprudenciales) llegan a la conclusión
de que, si se omite un plazo por un fallo técnico del fax o e-mail, la condición para la
reposición en la situación anterior (que es como se llama el instituto jurídico de
referencia para poder debatir la apertura del plazo cerrado e improrrogable) es que de
forma fiable se haga valer que de forma imprevisible (Spontanversagen) se ha
producido un fallo del sistema técnico de comunicación (citando el auto del TS, Sala de
lo contencioso, de 25 mayo de 2007; BGH NJW 2007 601, BVerwG, Beschl. V. 25.5.2001 10
–7 B 18/10, juris.) presuponiéndose entonces en todo caso que no ha habido error del
representante legal y que ha tomado las medidas adecuadas de tipo organizativo en su
oficina (Auto del TSJ de Baviera, Sala de lo contencioso-administrativo, NJW-RR 1998,
418).

Por lo que respecta al plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo

 y en relación con la LJCA anterior, se aprecia que la nueva LJCA ha cambiado de
criterio. En la Ley de 1956 quedaba el recurso contencioso-administrativo excluido de la
regulación general que afecta a los plazos procesales durante el período de vacaciones,
mientras que en la de 1998 se incluye expresamente en esa regla general de los plazos
procesales durante el mes de agosto.

No se ha variado el criterio en el procedimiento especial para la protección de los

derechos fundamentales (actualmente regulado, como ya nos consta, en los artículos
114 y siguientes de la LJCA), pues en este caso sí será hábil el mes de agosto, como ya
venía ocurriendo con este procedimiento cuando se regulaba en la Ley 62/1978.

La excepción que acabamos de mencionar se incardina dentro de la posibilidad que

establece la LOPJ, en su artículo 183, de exceptuar las actuaciones judiciales que se
declaren urgentes por las leyes procesales de la regla general que rige respecto del mes
de agosto.

3. EL CÓMPUTO DEL PLAZO

El cómputo de los plazos sigue los criterios generales de la LOPJ (artículos 182 a 185) o
de la LEC (artículos 133 y siguientes), al no establecerse nada sobre los plazos para la
jurisdicción contencioso-administrativa en la LJCA.

Los términos judiciales empiezan a correr desde el día siguiente a aquel en que se
hubiere hecho el emplazamiento, citación o notificación, y se contará en ellos el día del
vencimiento.

Los términos señalados por meses se contarán por meses naturales, sin excluir los días
inhábiles. Sin embargo, en ningún término señalado por días se contarán aquellos en
que no puedan tener lugar las actuaciones judiciales.

En los plazos señalados por meses, el propio Tribunal Supremo sostuvo inicialmente
declaraciones contradictorias sobre el cómputo del plazo, pero actualmente se sigue el
criterio de que, «el plazo vence el día cuyo ordinal coincida con el que sirvió de punto de
partida, que es el de notificación o publicación, es decir, que el plazo comienza a
contarse a partir del día siguiente de la notificación o publicación del acto, siendo la
fecha del vencimiento la del día correlativo mensual o anual al de la notificación o
publicación» (SSTS de 2 abril 1990; de 10 mayo 1995).

Si el día del vencimiento es inhábil, hay que entender prorrogado el plazo al primer día
hábil siguiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 185.2 de la mencionada Ley
Orgánica del Poder Judicial, que es un precepto general que abarca tanto los plazos
señalados por días como los señalados por meses o por años y, por eso mismo,
computables de fecha a fecha (SSTS de 3 noviembre; de 21 mayo 1996; de 28 de julio de
1997 FJ 1; finalmente, ténganse en cuenta los plazos de presentación del recurso).

No obstante, los plazos más habituales son por días (así el plazo que se otorgará al
demandado o codemandado para formular alegaciones previas de cinco días). Se
cuentan entonces los días hábiles. Judicialmente, sábados y domingos y festivos se
excluyen pues de tal cómputo general.
Son horas hábiles desde las ocho de la mañana a las ocho de la tarde, salvo que la Ley
disponga lo contrario ( artículo 182.1 y 2 LOPJ).

Con un fin garantista, la LJCA ha previsto una última regla en virtud de la cual «en casos de
 urgencia, o cuando las circunstancias del caso lo hagan necesario, las partes podrán solicitar
al órgano jurisdiccional que habilite los días inhábiles en el procedimiento para la protección
de los derechos fundamentales o en el incidente de suspensión o de adopción de otras
medidas cautelares». En estos casos, el Juez o Tribunal oirá a las demás partes y resolverá por
auto en el plazo de tres días, acordando en todo caso la habilitación cuando su denegación
pudiera causar perjuicios irreversibles.

4. EXCEPCIÓN A LA IMPRORROGABILIDAD DE LOS PLAZOS CUANDO

EXISTE FUERZA MAYOR (ARTÍCULO 134 DE LA LEC)

Prevé este precepto que “ 1. Los plazos establecidos en esta Ley son improrrogables. 2.
Podrán, no obstante, interrumpirse los plazos y demorarse los términos en caso de
fuerza mayor que impida cumplirlos, reanudándose su cómputo en el momento en que
hubiera cesado la causa determinante de la interrupción o demora. La concurrencia de
fuerza mayor habrá de ser apreciada por el letrado de la administración de justicia
mediante decreto, de oficio o a instancia de la parte que la sufrió, con audiencia de las
demás. Contra este decreto podrá interponerse recurso de revisión que producirá
efectos suspensivos”.

El número 2 del artículo 134 fue redactado por el apartado setenta del artículo
decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación
procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Lo interesante es, por tanto, la posibilidad de presentar el escrito que interese una vez
ha trascurrido el plazo si hay fuerza mayor. Es una cuestión que se plantea de modo no
del todo infrecuente y que, evidentemente, no es sino plasmación de un principio
general más amplio, que por otra parte se sigue, sin salir de la materia de plazos, en
diversas leyes donde igualmente se exonera el rigor del plazo previsto normativamente
si existe causa de fuerza mayor que justifique la no presentación en el plazo debido. La
aplicación es, no obstante, y como es lógico, excepcional, ya que el error propio no es
fuerza mayor ( ATS de 14 de septiembre de 2011 (RJ 2012, 682) recurso 30/2011; ATS
de 21 de enero de 2014 (JUR 2014, 61815) recurso 91/2013).

Así, el AAP de Sevilla de 2 de diciembre de 2003 en el Procedimiento 120/2003 afirma

que la enfermedad de uno de los letrados de la aseguradora no es causa de fuerza
mayor que impida cumplir los plazos procesales a la entidad ejecutada ni que le cause
indefensión (semejante el ATS de 23 de septiembre de 2003 (JUR 2003, 253341)
recurso 862/2003).

Según el ATS (civil) de 23 de septiembre de 2008 n.º de recurso 22/2005, no constituye

supuesto de fuerza mayor la pérdida de contacto entre el procurador y su cliente.

El ATC 262/1995, de forma un tanto drástica (y citando en el último párrafo otras

referencias del TC) afirma que «las eventuales lesiones de los derechos fundamentales
resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representante procesal no son
amparables constitucionalmente, al no ser atribuibles al orden público, pues el recurso
de amparo previsto en el artículo 44 LOTC solo protege contra violaciones de
derechos fundamentales que tengan su origen inmediato y directo en un acto u omisión
de los órganos judiciales» sin perjuicio de la posible reclamación contra sus
representantes legales.

Según el ATC 694/1984 n.º recurso 656/1984 no es fuerza mayor que impida el ejercicio
en debido plazo dificultades para contactar con el procurador para presentar el escrito
 en plazo. Tampoco intentos de abrir el plazo mediante presentaciones de nuevos
escritos son una solución ( ATS de 11 de febrero de 2013 (JUR 2013, 194831), recurso
118/2012).

La STS de 23 de octubre de 2015 (Sala Primera, de lo Civil, recurso 583/2015) establece

que el procurador debió comprobar la efectiva recepción por el abogado por el que
aquel le notificaba a este la sentencia, pero el daño por pérdida de oportunidad de
apelar la sentencia que sufrió la parte representada es hipotético y no puede dar lugar a
indemnización cuando hay incertidumbre sobre el resultado.

A veces se plantean problemas cuando la parte procesal solicita la suspensión del plazo
pensando que de esta forma queda en suspenso llegando el órgano jurisdiccional (que
es quien decide) a otra conclusión, por lo cual realizamos una llamada de atención a
estos casos de solicitudes de suspensiones que llevan después a problemas según el caso
concreto (así lo afirma la SAP de Jaén 39/2014 de 6 de febrero de 2014; por su parte la
SAP 307/2012 de Baleares de 14 de junio de 2012 decreta que el hecho de que se
solicitara una copia de una grabación no tiene efectos interruptivos ni entra dentro del
supuesto del art.134 LEC).

Por otro lado (STS de 12 de diciembre de 2013, recurso 87/2013) «el incumplimiento de
los plazos procesales no constituye un defecto subsanable, aunque ese incumplimiento
derive de la errónea presentación de los mismos fuera de los órganos judiciales
adecuados».

Por su parte, el Auto de 17 de julio de 2013 (I ZR 64, 13) del TSJ de Karlsruhe (publicado
en MMR 2014, 270) afirma que en procesos en que intervienen dos representantes
legales (lo que es raro en Alemania, pero es interesante al extrapolarse a nuestro
sistema de abogado y procurador) no basta con la simple remisión de la notificación ya
que es preciso tomar precauciones añadidas. Sobre el tema puede verse también KOCH,
NJW 2014, 2391; y U. UNTERREITMEIER, «Zulassung und Einlegung von Rechtsmitteln –
Anwaltsfalle?», NVwZ 2013, 399.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

J. GONZÁLEZ PÉREZ, «La determinación de días inhábiles a efectos administrativos y

judiciales», REDA , 32, 1982, pp. 761 y ss.; P. GONZÁLEZ SALINAS, «El plazo para formalizar la
demanda Contencioso-administrativa. Cómputo del momento inicial», REDA , 30, 1981,
pp. 577 y ss.; del mismo autor, «Hacia el fin de la preclusión del plazo impugnatorio»,
REDA , 50, 1986, pp. 281 y ss.; H. GOSÁLVEZ PEQUEÑO, Términos y plazos administrativos ,
Barcelona, 2012; J. A. SANTAMARÍA PASTOR, «El problema de los plazos en el recurso
contencioso-administrativo: ¿Prescripción o caducidad?», RAP , 58, 1969, pp. 185 y ss.

FOOTNOTES
1

Para la STC 210/2009 no se puede denegar el acceso a los recursos al justiciable cuando éste ha
seguido una indicación judicial que es errónea y ha de considerarse que se trata de un error
 excusable, pues, de lo contrario, se estaría vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva del
artículo 24 de nuestra Constitución. Reproducimos a continuación la argumentación jurídica del
Tribunal Constitucional:

«Pues bien, la alegación de inadmisibilidad que plantea el Ayuntamiento de... ha de ser

rechazada, toda vez que el examen de las actuaciones pone de manifiesto que en la Sentencia
impugnada se contiene una instrucción sobre recursos en la que se hace saber a las partes “que
es firme y contra la misma no cabe recurso alguno”. Teniendo esto en cuenta ha de concluirse
que, aun en la hipótesis de que esta información pudiera considerarse errónea, ello no podría
conducir a considerar incorrectamente agotada la vía judicial cuando la demandante ha
seguido la indicación judicial, pues, como hemos tenido ocasión de precisar en la STC
241/2006, de 20 de julio (RTC 2006, 241), FJ 3, hay que considerar en todo caso excusable el error
en que pueda incurrir el litigante a la hora de considerar agotada la vía judicial cuando haya
sido inducido a tal error por una instrucción o información errónea acerca de los recursos
facilitada por el órgano judicial, pues si éste ha ofrecido indicaciones equivocadas sobre los
recursos utilizables, el interesado, aun contando con asistencia letrada, podría entender, dada la
autoridad inherente a la decisión judicial, que tales indicaciones son ciertas y obrar en
consecuencia . De este modo, no es razonable exigir al interesado que contravenga o salve por sí
mismo la instrucción o información de recursos consignada en la resolución judicial, aunque
ésta pueda resultar o resulte errónea».

J. E. SORIANO GARCÍA reflexiona en su artículo publicado el 11 de enero de 2012 en el diario El

Imparcial sobre la propuesta del Ministro de Justicia, D. ALBERTO RUIZ GALLARDÓN, de abrir los
órganos jurisdiccionales en agosto. Al respecto, opina que cabría admitir esa propuesta no para
la celebración de actos de juicio y vistas, pero sí para la fase final de los pleitos contencioso-
administrativos, por ejemplo, en lo que es deliberación y fallo se refiere, con lo que se agilizaría
en gran medida la justicia.

En una traducción en español el art. 60 de la LJCA dice (en sus cinco parágrafos):
«Reposición al estado anterior: (1) Si alguien, sin culpa, estuviera impedido de cumplir el plazo
legal, a su solicitud se deberá otorgar la reposición al estado anterior. (2) El escrito de
reposición al estado anterior se deberá interponer dentro de las dos semanas después de
haberse superado el impedimento; en el caso de haber incumplido el plazo para la
fundamentación del recurso de apelación, del recurso de admisión de la apelación, de la
casación, del recurso de queja de no admisión o del recurso de queja, el plazo es de un mes. Los
hechos para la fundamentación del escrito deben ser alegados fehacientemente en el proceso o
en el momento de presentación de tal escrito. El trámite jurídico omitido deberá ser recuperado
si se produce dentro del plazo de este escrito. Si ello ha ocurrido se puede otorgar la reposición
aún sin presentar el escrito. (3) El escrito de reposición del plazo es inadmisible después de un
año contado a partir del plazo incumplido, salvo que por fuerza mayor haya sido imposible su
 interposición antes del cómputo del plazo de un año. (4) Sobre este escrito de reposición a la
circunstancia anterior decide el mismo tribunal que debe conocer sobre el acto jurídico
incumplido. (5) La reposición es irrecurrible».

En especial, cabe citar el artículo 92.2 de la Ley del TC: «si un recurrente en amparo sin culpa se
ve impedido de presentar el recurso de amparo en plazo, debe estarse al instituto de la
reposición en las circunstancias anteriores, presentando un escrito en el plazo de dos semanas
después de que el impedimento decae. Los hechos o circunstancias para fundamentar tal
escrito se exponen en el mismo escrito o en el procedimiento. Dentro del plazo del escrito de
reposición en las circunstancias anteriores tiene que recuperarse el trámite perdido. Y si esto
ocurre procede tal escrito. Tras un año no se puede salvo fuerza mayor interponer este escrito
de reposición en las circunstancias anteriores. La culpa del poderdante se corresponde con la
del recurrente».

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Sexta Parte. Disposiciones comunes a los títulos IV y V
Capítulo XLIX. Medidas cautelares (artículos 129 a 136 LJCA)

Capítulo XLIX

Medidas cautelares (artículos 129 a 136 LJCA)

Sumario:

1. Introducción
2. La necesidad de una protección jurídica cautelar
3. Alcance del «fumus boni iuris»
4. Suspensión cautelar alegando nulidad del acto, en el contexto del fumus boni iuris
5. «Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto»
6. Casos de denegaciones de medidas cautelares invocando el interés público
7. Recapitulación
8. Tipos de medidas cautelares. Suspensivas y positivas, en realidad sistema de «numerus
apertus» o de medidas innominadas
9. Case law
A. Las medidas cautelares en algunos sectores típicos del ordenamiento jurídico-
administrativo
B. Extranjería
C. Contratación pública
D. Empleados públicos
E. Retirada o suspensión del permiso de conducir
F. Suspensión en caso de conflicto entre dos intereses públicos
G. Sanciones
H. Sanciones tributarias
I. Actos de gestión tributaria
J. Los «actos de contenido económico»
K. Disposiciones de carácter general
L. Urbanismo
 M. Demolición de edificaciones
N. Avales, liquidaciones, apremios.
O. Devengo de recargos
10. La vertiente procesal
A. Improcedencia de las medidas cautelares por motivos procesales
B. Tramitación. artículo 131 LJCA
C. El artículo 132 de la LJCA
D. Artículo 133 LJCA. El tema de los perjuicios e indemnizaciones derivados de la
suspensión cautelar
E. Avales, fianzas, contracautelas, riesgos
F. Artículo 134 LJCA
11. Las cautelares del artículo 135 (sin audiencia de contrario)
12. Artículo 136.2 de la LJCA de 1998. Medidas precautelares o cautelares antes del proceso
13. El problema de la tramitación de la cautelar tras presentarse el recurso contencioso-
administrativo sin que haya habido oportunidad para que se persone «el
codemandado» (o parte directamente afectada por el otorgamiento de la cautelar)
Nota bibliográfica

1. INTRODUCCIÓN

Durante los años inmediatamente precedentes se ha desarrollado un intenso y conocido

movimiento doctrinal en favor de las medidas cautelares. Los propios órganos
jurisdiccionales de la jurisdicción contencioso-administrativa habían desbordado los
cauces de la LJCA de 1956, apoyándose en la aplicación supletoria de la LEC y
pudiendo llegar a ordenar, dado el caso, medidas cautelares de tipo positivo o
cautelarísimas.

La Constitución española y su artículo 24 han servido para impulsar el contencioso-

cautelar, y tanto el Tribunal Constitucional (SSTC 14/1992, 238/1992 y 148/1993) como la
jurisdicción contencioso-administrativa han insistido en esta conexión entre medidas
cautelares y derecho a la tutela judicial efectiva (STS de 17 de junio de 1997 FJ 2; ATS de
20 diciembre 1990; STS de 11 de abril de 1996: «la suspensión cautelar en caso de
apariencia de buen derecho supone una tutela cautelar que viene impuesta por el
artículo 24 de la CE»).

Por otra parte, el Derecho comunitario y el Derecho comparado incitaban este proceso o
evolución de progreso (por todos, E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La batalla por las medidas
cautelares , Madrid, 1997; R. RIVERO ORTEGA, REDA , 98, 1998, p. 271 y E. CALVO ROJAS, REDA ,
83, 1994, p. 476; STS de 16 de junio de 1997 FJ 6; y nuestro trabajo en RVDPA , 3, 1991, pp.
353 y ss.).

Al abrigo del artículo 24 de la Constitución, las medidas cautelares se presentan como

un medio para corregir el excesivo retraso de la justicia, a fin de que este retraso del
proceso no llegue a frustrar la finalidad legítima del recurso. Además, el creciente
arraigo y desarrollo de las medidas cautelares consigue paliar en cierto modo el
problema de la extensión del principio de autotutela administrativa y por tanto el
privilegio de directa e inmediata ejecución de las decisiones de la Administración. Como
 señala la STC 218/1994, la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas
cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del
pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo
favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia . Pero, además, en el
proceso administrativo la «justicia cautelar» tiene determinadas finalidades específicas,
incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en
constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las
Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con
respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad
de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 de
la Constitución Española.

Sería excesivo, no obstante, hacer recaer todo el peso del problema de las dilaciones
indebidas del proceso en la aplicación de las medidas cautelares 1).

2. LA NECESIDAD DE UNA PROTECCIÓN JURÍDICA CAUTELAR

El recurrente ha de contar con la debida seguridad jurídica en cuanto a la solución

procesal del caso que plantea ante los Tribunales; habría de contar concretamente con
que, haciendo valer los distintos elementos de la pretensión cautelar, ésta será estimada
judicialmente. Se estimaría cuando se hicieran valer los presupuestos de la pretensión
cautelar.

La LJCA ( artículo 130.1 de la LJCA) exige que el recurrente haga valer una concreta
necesidad de protección jurídica cautelar.

Ésta puede definirse como una necesidad de protección jurídica especial, concreta o
singular y urgente.

Profundicemos en las características de esta necesidad concreta de protección jurídica

de quien quiere instar una cautelar:

–El interesado hará valer que no puede limitarse a esperar a la resolución final del
litigio, por necesitar aquél una resolución que satisfaga una necesidad de protección
jurídica cautelar. De lo contrario, se frustraría su derecho, de lo contrario «la ejecución
del acto o la aplicación de la disposición podrían hacer perder la finalidad legítima del
recurso» ( artículo 130 de la LJCA).

–En este sentido, la STS de 17 de junio de 1997 FJ 2, afirma que «la naturaleza jurídica
que hoy por hoy es predicable de la institución cautelar en el recurso contencioso-
administrativo es la de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del
proceso, resarcir el efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones
del recurrente».

–De esta forma, el « periculum in mora» constituye un presupuesto básico para la

adopción de la medida cautelar. Ésta habrá de otorgarse cuando el derecho puede
frustrarse si no se concede un remedio procesal inmediato que lo preserve o tutele
adecuadamente. La STS de 17 de junio de 1997 afirma que el « requisito de la urgencia
conlleva la necesidad de pronunciarse ya antes de la culminación del proceso, ante la
probabilidad de que se produzca ya en ese lapso de tiempo un perjuicio grave e
irreparable».

–Es además una necesidad de protección jurídica «concreta» porque específicamente la

medida cautelar y no otro recurso es el medio procesal adecuado para tutelar la
posición jurídica del interesado.

–Es por ello mismo «especial» porque los medios procesales ordinarios o normales no
consiguen satisfacer la necesidad de protección jurídica que tiene el sujeto. Las medidas
cautelares por su propia naturaleza siguen siendo un mecanismo especial en defecto de
otros en todo sistema procesal (AATS de 10 de mayo de 1996; de 10 de mayo de 1996) aun
cuando el criterio ha dejado de ser necesariamente excepcional, como ya nos consta.

–Asimismo, «para que dicha suspensión proceda es necesario que el interesado

demuestre que se encuentra en una situación personal o patrimonial de carácter
singular , que haga de él especialmente gravosa la realización» o cumplimiento del acto
administrativo (STS de 20 de diciembre de 1996).

–La necesidad de protección jurídica cautelar ha de tener un carácter preciso y

determinado.

–No existe dicha necesidad de protección jurídica cautelar si los perjuicios son
puramente hipotéticos . La suspensión es en estos casos improcedente (SSTS de 19 de
enero de 1996 y 11 de marzo de 1996; ATS de 18 de enero de 1995). Este criterio
jurisprudencial puede a mi juicio mantenerse sólo si por perjuicio hipotético se entiende
«perjuicio vago o general, no concretado o fundado en una hipótesis», tal como define
por cierto el término «hipótesis» el Diccionario de la Lengua de la Real Academia
Española. Por contrapartida, y como es lógico, las medidas cautelares tienden
esencialmente a la evitación y consumación de perjuicios futuros . Puede así entenderse
que no sea suficiente con alegar la «posibilidad» de un daño, ya que debe acreditarse
dicha posibilidad (ATS de 28 de junio de 1996; STS de 7 de octubre de 1996; ATS de 26 de
julio de 1996; STS de 24 de junio de 1996; AATS de 14 de mayo de 1996; de 6 de marzo de
1996).

–Debe especificarse en qué consiste el perjuicio si se pretende la suspensión del acto

(STS de 5 de diciembre de 1996). En este contexto puede entenderse el criterio judicial
de que la carga de la prueba corresponde a quien insta la suspensión (ATS de 7 de junio
de 1996); «prueba suficiente» (ATS de 16 de febrero de 1996). La apariencia de buen
derecho ha de ser clara y manifiesta (STS de 17 de junio de 1996).

–Y por supuesto la petición de la medida cautelar habrá de referirse en términos lógicos

a la finalidad de la pretensión ejercitada. No cabe una cautelar que se plantea en la
impugnación de un planeamiento cuando en realidad los perjuicios que pueden
producirse se refieren a la fase de ejecución del plan: «los eventuales perjuicios que
podrían afectar a la finalidad del recurso son los que tendrían lugar no en la fase de
planeamiento, sino en la fase de ejecución, sin que se aprecie que la alegada nulidad
aparezca con la suficiente entidad como para poner en entredicho la presunción de
legalidad con que cuenta todo acto administrativo» ( auto de 8 de febrero de 2005 (JUR
2005, 49734), rec. 136/2004 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
Valladolid).

–La necesidad de protección jurídica de tipo cautelar conlleva que no pueda

pretenderse un enjuiciamiento anticipado del asunto litigioso que es objeto del
proceso principal (STS de 3 de noviembre de 1997).

La medida cautelar no puede «prejuzgar la decisión final que haya de dictarse» (STS de
10 de junio de 1996). Debe distinguirse (STS de 19 de abril de 1994) entre «el fondo del
asunto» y la «pieza separada» de las medidas cautelares: la decisión de «resolver sobre
el fondo del asunto se debe adoptar en los autos principales, en la sentencia sobre el
 fondo, tras unas actuaciones en las que con plenitud de ejercicio de medios de ataque y
de defensa por ambas partes litigantes y mediante las prácticas de las pruebas que
hayan estimado oportunas, el Tribunal tenga un pleno conocimiento de la cuestión
debatida, del que normalmente carece en la pieza separada de naturaleza cautelar» 2).

–El carácter incidental de la pieza de suspensión conlleva la improcedencia de un

examen sobre el fondo del asunto que sirve de referencia a la medida cautelar (ATS de
28 de mayo de 1996; SSTS de 12 de abril de 1994; de 27 de abril de 1994).

Es más, no procede la medida cautelar si su concesión supone prejuzgar la decisión final

(STS de 20 de diciembre de 1996; ATS de 28 de mayo de 1996). La cuestión de fondo
planteada es lo que ha de resolverse en el proceso principal (STS de 15 de noviembre de
1996).

En conclusión, lo que debe distinguirse es, pues, el caso en que la necesidad de

protección jurídica del recurrente puede tutelarse a través de los medios normales de
impugnación ( artículos 31 y 32 de la LJCA), del caso en que la necesidad de
protección jurídica no puede tutelarse a través de los medios normales de impugnación,
por no ser éstos suficientes para proteger adecuadamente el «interés cautelar» del
sujeto. Así pues, en virtud del artículo 130 .1 de la LJCA de 1998 lo esencial para el
otorgamiento de la medida cautelar es que el recurrente haga valer una pretensión
cautelar .

El artículo 130.1 de la LJCA emparenta con el artículo 56.1 de la LOTC, debido a

su coincidencia de criterios y de redacción. En principio, la LOTC puede servir de
orientación o de pauta para entender el nuevo sistema cautelar de la LJCA basado en el
presupuesto o criterio de la pérdida de finalidad legítima del recurso 3).

La justicia constitucional admite también (pese a su carácter restrictivo en la materia)

la aplicación de la medida cautelar en todos aquellos casos en los que «la ejecución
prevista del acto recurrido provoque que el posterior y eventual restablecimiento del
recurrente en el derecho constitucional vulnerado, en el supuesto de que el amparo sea
otorgado, sea tardío e impida definitivamente que tal restauración sea efectiva » (ATC
185/1998; véanse, asimismo, AATC 51/1989; 20/1992; 336/1992). Demostrar este
presupuesto en el recurso sería una vía certera para conseguir la medida cautelar tras la
LJCA de 1998.

3. ALCANCE DEL «FUMUS BONI IURIS»

El criterio general que domina en la práctica procesal en materia cautelar no es sino el

de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, sin que por la vía del fumus boni iuris
se consiga cautelarmente nada relevante en la mayoría de los casos.

De hecho, la LJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris , cuya
aplicación queda confiada a los juzgados y tribunales; en cambio la LEC 1/2000 alude a
este criterio en el art. 728.

Esta invocación al fumus boni iuris para pretender la obtención de la medida cautelar se
rechazará por el órgano jurisdiccional porque significará un prejuzgamiento
improcedente del fondo del asunto. En este sentido, la STSJ de Madrid de 22 de
noviembre de 2005, recurso de Apelación núm. 597/2005 afirma:
«El criterio expuesto no impide la aplicación, si fuera procedente, de la doctrina
 jurisprudencial del “fumus bonis iuris” , pero la misma no puede servir para realizar un
enjuiciamiento previo de las cuestiones planteadas en el recurso y que corresponden resolver
en sentencia, pues, de otra forma, se corre el riesgo de prejuzgar la cuestión de fondo por
medio de este procedimiento incidental de suspensión, con vulneración del derecho a un
proceso con todas las garantías, que también constituye derecho fundamental. (Téngase en
cuenta, entre otros, los autos del TS de 19 de septiembre de 1996, TS 3.ª, Secc. 6.ª y 15
noviembre 1996, TS 3.ª, Secc. 4.ª)».

Esto es lo normal en estos casos. Según la SAN de 16 de octubre de 2003: «por lo demás,
respecto de la invocación a la doctrina del “fumus boni iuris” y las alusiones a la cuestión
de fondo que salpican todo el escrito de apelación, debe señalarse que la expresada
doctrina de la apariencia de buen derecho, suponen una invitación para que esta Sala
realice consideraciones sobre el fondo de la cuestión suscitada , lo que resulta impropio
de esta resolución que resuelve medidas cautelares. En este sentido no está de más
señalar que la apariencia de buen derecho sólo resulta de aplicación a los casos
previstos en los artículos 29 y 30 de la LJCA, “ex” artículo 136 de la expresada Ley
4)
Jurisdiccional» .

A veces el criterio del fumus se usa para razonar por los órganos jurisdiccionales que ni
siquiera con el fumus boni iuris procedería la cautelar. En esta línea argumental, la
STSJ de la Comunidad Valenciana núm. 669/2006, de 15 de septiembre de 2006 (JUR 2007,
77425), afirma:

«A este respecto, no se puede olvidar que, si bien la Ley 29/1998 no recoge de forma expresa
el criterio de la apariencia de buen derecho, con la finalidad de evitar que en la pieza de
medidas cautelares se prejuzgue el fondo del asunto, es criterio jurisprudencial consolidado
que, cuando la apariencia de buen derecho manifiestamente no existe (como palmariamente
sucede en este caso, ante la ausencia de licencia en el momento en que se dicta la orden de
clausura recurrida), no tiene sentido acordar la medida cautelar . La STS de 19 de mayo de
2003 afirma en este sentido que, cuando está claramente ausente la apariencia de buen
derecho, no se puede adoptar la medida cautelar solicitada, porque difícilmente puede en
estos casos mantenerse que la no adopción de la medida cautelar haga perder al recurso su
legítima finalidad».

Concreta los casos en que puede invocarse el fumus, el ATS citando los autos de 27 de
noviembre de 2016 –recurso núm. 53/2006– 29 de septiembre de 2016 (JUR 2016,
217532) –recurso núm. 4851/2016– y 5 de junio de 2012 (JUR 2012, 194115) –recurso
núm. 327/2012–:
–Nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta.

–Actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula.

–Existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea
firme.

–Existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración

opone una resistencia contumaz, pero en cambio niega su aplicación al predicarse la nulidad
de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y
decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por
amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también
fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al
proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de
suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

4. SUSPENSIÓN CAUTELAR ALEGANDO NULIDAD DEL ACTO, EN EL

CONTEXTO DEL FUMUS BONI IURIS
Cabe intentar la cautelar ante la «existencia de indicio claro de nulidad radical de la
resolución administrativa, que aconseja su suspensión cautelar» «aun aceptando
plenamente la inaplicación del “fumus bonis iuris” », «precisamente para evitar los
irreparables perjuicios o de difícil reparación a la actora, que es poseedora
notoriamente de autorización administrativa para la actividad de telefonía móvil»
(sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 30 de abril de 2003).

O, como apunta otra resolución, «procede la suspensión del acto administrativo

impugnado al existir muy fundamentadas dudas sobre la validez del acto recurrido por
motivos de incompetencia manifiesta», suspendiendo así un Programa (Auto de 14 de
marzo de 2007 del TSJ de la Comunidad Valenciana, procedimiento 1/653/2006).

Por tanto, la nulidad provoca el otorgamiento de la cautelar, pudiendo servir al efecto el

fumus boni iuris : sentencia del TS de 18 de mayo de 2012 (JUR 2012, 180915).

En estos casos el interesado debe «poner de manifiesto una nulidad ostensible o

evidente a todas luces» si alega la nulidad de pleno derecho cuando solicita la medida
cautelar (por todas, STS de 19 de abril de 1994; ATS de 7 de noviembre de 1995, AA , 16,
1996, § 302).

No obstante, este último criterio (que ha llegado a entenderse de forma especialmente

restrictiva: ATS de 20 de mayo de 1998) puede ser excesivamente rígido por poder hacer
impracticable la medida cautelar en el caso concreto.

Los tribunales o juzgados hacen una aplicación matizada de la doctrina de la apariencia

del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos de nulidad de pleno derecho,
siempre que sea manifiesta (ATS 14 de abril de 1997): actos dictados en cumplimiento o
ejecución de una disposición general declarada nula, existencia de una sentencia que
anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y existencia de un criterio
reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia
contumaz. Pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar
que «la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de
prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado
en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente
nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado
jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas
que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se
prejuzgaría la cuestión de fondo , de manera que por amparar el derecho a la efectiva
tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio
artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de
contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para
decidir la cuestión objeto del pleito» (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre
de 1995, y STS de 14 de enero de 1997, entre otros).

Es decir, que no valdría con invocar la nulidad misma, sino que además habría que
hacer valer lo ostensible de la misma, lo cual (esto último) no viene a ser sino una carga
añadida ( STS de 13 de julio de 2005 (RJ 2005, 9604), recurso de casación núm.
4160/2002, denegando la cautelar por prejuzgar el fondo, sin ser suficiente la invocación
del fumus boni iuris en un caso en que la sancionada no era realmente la entidad con
que se entendió la Administración, pero sí entidad vinculada y que pudo defenderse; y
STS de 13 de julio de 2005 (RJ 2005, 9078) N.º de Recurso: 8321/2002 sumando la
necesidad de que el interesado además de invocar la nulidad haga valer que sea
ostensible, denegando, asimismo, la cautelar: «acierta la Sala de instancia al no apreciar,
en el mencionado precepto, motivos de nulidad (derivados de la vulneración de los
 preceptos constitucionales que se invocan) con las características de ostensibles,
evidentes e indudables».

5. «PREVIA VALORACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE TODOS LOS

INTERESES EN CONFLICTO»

La LJCA insiste además en «una previa valoración de las circunstancias de todos los
intereses en conflicto», criterio éste con el que se siente cómoda la judicatura (STS de 30
de septiembre de 1996; ATS de 30 de julio de 1996; SSTS de 17 de julio de 1996; de 27 de
mayo de 1996).

Así, la STS de 5 de julio de 1996 se refiere a la necesaria « ponderación entre el

principio de tutela judicial efectiva y el principio de eficacia».

En este mismo sentido, se viene manteniendo un principio de proporcionalidad , eje en

materia cautelar, denotando el influjo indirecto del fumus boni iuris :

«Cuando las exigencias de la ejecución que el interés público presenta sean reducidas,
bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión y por el contrario, cuando
aquellas exigencias sean de gran intensidad, sólo perjuicios de muy elevada consideración
podrán determinar la suspensión de la ejecución» (STS de 16 de julio de 1996); en este
sentido, SSTS de 11 de octubre de 1996; de 4 de octubre de 1996; de 26 de diciembre de 1996;
de 18 de octubre de 1996; de 13 de mayo de 1996; ATS de 23 de abril de 1994. Estas reflexiones
pueden en cierto modo verse junto al «principio de que la necesidad del proceso para obtener
la razón no debe perjudicar al que tiene la razón, así como su corolario de la apariencia de
buen derecho»: SSTS de 10 de junio de 1996; de 5 de julio de 1996; ATS de 29 de marzo de
1996.

En virtud del artículo 130.2 («la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta
pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o
Tribunal ponderará de forma circunstanciada») puede ocurrir: primero, que la
concesión de la medida cautelar perturbe gravemente los intereses generales o de
tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada. En este caso
«podrá» denegarse la medida cautelar. En realidad, el éxito de la pretensión cautelar
dependerá entonces del artículo 130.1 (y de la índole de la «perturbación grave»).
Segundo, que la concesión de la medida cautelar no ocasione perturbación grave de los
intereses generales o de tercero «que el Juez o Tribunal ponderará de forma
circunstanciada». En estos casos, no procede necesaria o automáticamente la
suspensión, ya que ésta precisa que el interesado haga valer que la finalidad del recurso
puede perderse si no se adopta la medida cautelar (artículo 130.1). Lo esencial, por
tanto, pasa a ser el presupuesto del apartado 1 del artículo 130 de la LJCA (una vez
superado el criterio legal y jurisprudencial precedente de la verificación de un perjuicio
irreparable), esto es, la pérdida de la finalidad legítima «del recurso», lo que ocurrirá
cuando, de no concederse la medida cautelar, la decisión judicial no logra ser una
respuesta judicial a la pretensión del recurso.

El interesado ha de hacer valer la existencia de una necesidad de protección jurídica

cautelar , es decir, la insuficiencia de los medios ordinarios de protección jurisdiccional
para tutelar su posición jurídica, por ser sólo la medida cautelar la medida que consigue
proteger adecuadamente su posición jurídica. De este modo, la suspensión no podrá
decretarse si el interesado alega los perjuicios consustanciales a –o propios de– este
tipo de actos que llevan consigo la exigencia de una conducta personal al obligado,
tales como que el acto produce una «restricción de la libertad personal en cualquier
caso» o la «causación de unos perjuicios familiares y laborales de carácter genérico». De
 lo contrario, se daría lugar a que en todos los casos de interposición de un recurso
contencioso-administrativo habría que conceder la suspensión de la ejecución.

En suma, de una actitud «prudentemente restrictiva» en materia cautelar (ATS de 30 de

abril de 1996) habríamos pasado a una «actitud prudentemente favorable» en el sentido
de poderse considerar matizada la regla de la necesaria prevalencia del interés público
(proclamada frecuentemente: así, la SSTS de 16 de enero de 1996 y de 4 de abril de 1998
AA , 37, 1998, § 714; STS de 17 de febrero de 1998; igualmente, ATS de 16 de marzo de
1995).

Teóricamente, de un enjuiciamiento judicial basado en la consideración de la magnitud

del perjuicio del « acto administrativo» (LJCA de 1956) lo correcto sería pasar a un
enjuiciamiento judicial basado esencialmente en la pretensión (cautelar) del sujeto.

Conforme al artículo 130.1 de la LJCA los Jueces y Tribunales habrían de observar, en

definitiva, si el sujeto tiene una pretensión cautelar (es decir, si precisa de una
necesidad de protección jurídica de tal naturaleza cautelar ya que, de no estimarse
aquélla, el recurso perdería su finalidad legítima) y no tanto si el «acto» ocasiona
perjuicios irreparables.

No obstante todo esto, en la práctica priman las líneas jurisprudenciales que para cada
ámbito de actuación (derribos, sanciones, actos tributarios, etc.) vienen desarrollando
los órganos jurisdiccionales, tal como veremos más adelante.

6. CASOS DE DENEGACIONES DE MEDIDAS CAUTELARES INVOCANDO

EL INTERÉS PÚBLICO

Es relativamente habitual en la práctica judicial que no se otorguen medidas cautelares,

sin existir una debida reflexión, alegando el órgano jurisdiccional el interés público. Las
cautelares podrían convertirse tristemente en algo parecido a las inadmisiones de los
amparos: una contestación mediante una papeleta de diseño.

Una sentencia interesante, que sirve para recurrir, en estos casos, la resolución judicial
de denegación de las medidas cautelares solicitadas, es la sentencia del Tribunal
Supremo de 14 febrero 2013 (RJ 2013, 2459):

«Resulta sin embargo extremadamente genérica, y por ello mismo, inexpresiva, la

referencia que se hace en los autos al interés público de que se ejecute la resolución
impugnada» (FJ 2 in fine). «Partiendo de tales datos, es innegable el perjuicio que la ejecución
del acuerdo impugnado puede ocasionar a la concesionaria, pues aunque la declaración de
caducidad no comporte el inmediato derribo de la edificación, no hay duda de que supone la
extinción de la concesión, con la consiguiente exigencia de abandono de la casa-vivienda. Y
frente a esa realidad, difícilmente cuestionable, nada ha aducido el representante procesal de
la Administración para explicar por qué el interés público exige el inmediato cumplimiento
de lo acordado, ni, en definitiva, por qué la extinción de la concesión –que data del año 1934– no
admite demora y debe ser llevada a cabo sin esperar a que se dilucide el litigio sobre si concurre
o no efectivamente la causa de extinción invocada por la Administración.

Así las cosas, y no habiendo indicios de que la medida cautelar pueda ocasionar
perturbación grave de los intereses generales o de tercero (artículo 130.2 de la Ley
reguladora de esta Jurisdicción), procede acordar la suspensión solicitada sin que se aprecien
razones para la exigencia de caución (FJ 4.º)».

7. RECAPITULACIÓN
A modo de recapitulación, la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar
comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del juzgador,
que puede resumirse en los siguientes términos:

a) Necesidad de justificación o prueba , aun incompleta o por indicios, de aquellas

circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia
de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: «la mera alegación,
sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto
impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni
menos que éstos sean de difícil o imposible reparación». El interesado en obtener la
suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de
reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que
sea suficiente una mera invocación genérica (igualmente, sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8 febrero 2005 (RJCA 2005, 294), rec.
129/2004).

En la práctica, el quid de las cautelares está en este elemento probatorio, documental,

que suele sin embargo descuidarse. Es bastante común que el letrado haga un especial
esfuerzo argumental, sobre la concurrencia del periculum in mora, pese a que después
desfallezca a la hora de tener que acreditar (documentalmente) los perjuicios, y
cuantificarlos, lo que lleva a la desestimación de la cautelar.

En este sentido, la STS de 6 de febrero de 2007 es un ejemplo más: « por otra parte ,
frente al evidente respaldo con que el interés general avala una disposición general y
una obras públicas –en beneficio directo de los recurrentes asociados– los intereses
concretos y particulares de cada uno de los vecinos –individualmente considerados– se
nos presentan como difusos, en todo caso soportables en un marco de solidaridad
tributaria, y en modo alguno cuantificados ; de la Ordenanza hemos podido deducir el
montante total de las obras (3.799.645 de euros) pero no se nos ofrece dato alguno
sobre la cuota concreta que a cada vecino corresponderá, de acuerdo con el módulo de
reparto previsto en el artículo 8 de la Ordenanza, esto es, según el “aprovechamiento
urbanístico asignado a las parcelas, o al valor del resultante”, por lo que no podemos –
ni por aproximación– realizar la cuantificación de los particulares intereses que,
se dice, se verán afectados (...)».

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como
finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción
de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del
proceso. Como señala la STC 148/1993 «el incidente cautelar entraña un juicio de
cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las
cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal» (Cfr. ATS de 20 de mayo de
1993). La resolución de instancia no entra indebidamente en su análisis para denegar la
suspensión.

c) El periculum in mora , conforme al artículo 130.1 LJCA: «previa valoración

circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse
únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer
perder su finalidad legítima al recurso». Este precepto consagra el llamado periculum in
mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar.

En lo argumental, este es el trabajo del letrado, esencialmente, hacer ver, con arte
debido, que de no otorgarse la cautelar la sentencia perdería su efecto legítimo. Por
tanto, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro
esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de
la irreparabilidad del perjuicio , sino que su justificación puede presentarse, con
abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato
puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en
cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad
legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

El periculum in mora aparece como el criterio determinante de la nueva legislación

procesal. En este sentido, el ATS de 5 de diciembre de 2000 expone la evolución
normativa y jurisprudencial a la luz de la nueva regulación de las medidas cautelares en
la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y condiciona la suspensión
a que se acredite, al menos indiciariamente, que la ejecución del acto puede hacer
perder su finalidad legítima al recurso, exigencia ésta que viene a representar lo que
tradicionalmente se ha denominado «periculum in mora» . Según dicho ATS de
5.12.2000, los criterios materiales para su otorgamiento en general son la ponderación
específica según el interés público concreto implicado, las circunstancias habilitantes en
particular, la apariencia de buen derecho.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al

artículo 130.2 LJCA, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse
perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal
ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses
concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y
ha sido destacado frecuentemente: «al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se
debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para
otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés
público esté en juego». Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben
ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto
los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado
artículo 130.2 LJCA. Por tanto, como tantas veces se apunta «cuando las exigencias de
ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa
entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de
gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la
suspensión de la ejecución del acto» (ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

En último término, en esta ponderación de intereses prevalece el interés público ( STS

de 14 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10026), rec. 8351/1999).

También puede seleccionarse la siguiente doctrina de la sentencia del Tribunal

Supremo de 6 de febrero de 2007 (RJ 2007, 4586) (rec. 6632/2004): «debe señalarse que la
vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo
de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha
expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales
(artículos 135 y 136); caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
1. Constituye un sistema de amplio ámbito espectro , por cuanto resulta de aplicación al
procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA), así como al de protección de los
derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto
respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de éstas
sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades
procesales y en la praxis judicial es aun más excepcional –si cabe– que la cautelar contra
actos ( artículos 129.2 y 134.2 LJCA).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora . En

el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que “la medida cautelar podrá acordarse
únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer
 perder su finalidad legítima al recurso”.

3. Como contrapeso, o parámetro de contención, del anterior criterio, el nuevo sistema exige,
al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En
concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in
mora , “la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación
grave de los intereses generales o de tercero”.

4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que
la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( periculum in mora y
ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio , ya que, por lo
general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de elementos bastantes
para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto
indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría
otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la
Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y
prueba.

5. Como segunda aportación jurisprudencial –y no obstante la ausencia de soporte normativo

expreso en los preceptos de referencia– sigue contando con singular relevancia la doctrina de
la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) , la cual permite (1) en un marco de
provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin
prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los
fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6. Desde una perspectiva procedimental la LJCA apuesta rotunda y decididamente por la

motivación de la resolución que se adopte en relación con la medida cautelar, consecuencia
de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1.º exige para
su adopción la “previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto”;
expresión (“circunstanciada”) que reitera en el artículo 130.2 in fine , al exigir también una
ponderación “en forma circunstanciada” de los citados intereses generales o de tercero.

7. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a
cabo “en cualquier estado del proceso” (129.1, con la excepción del núm. 2 para las
disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, “hasta que recaiga
sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que éste
finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley” (132.1), contemplándose, no
obstante, la posibilidad de su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

8. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley
lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que
puedan acordarse “las medidas que sean adecuadas ” para evitar o paliar “los perjuicios de
cualquier naturaleza” que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1);
añadiéndose, además, que la misma “podrá constituirse en cualquiera de las formas
admitidas en derecho” (133.3)».

La adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado

es «eminentemente casuística». Los propios criterios legales son de lo más
indeterminado finalmente. «Pérdida de la finalidad legítima, valoración circunstanciada
de todos los intereses en conflicto»....

En conclusión , a mi juicio, está claro que las dos claves de las cautelares son el
periculum in mora o pérdida de la finalidad legítima del recurso y la prueba de los
perjuicios.

8. TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES. SUSPENSIVAS Y POSITIVAS, EN

REALIDAD SISTEMA DE «NUMERUS APERTUS» O DE MEDIDAS
INNOMINADAS

En nuestro Derecho se entiende que existe un sistema de numerus apertus, de medidas

innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo . El artículo
129.1 se remite a «cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia», y, el
artículo 727.11.ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) –
supletoria de la LJCA–, se refiere a las medidas «que se estimen necesarias para asegurar
la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que
recayere en el juicio» (STS de 6 de febrero de 2007, rec. 6632/2004).

Se trata de evitar formalidades especiales para facilitar que el asunto llegue al órgano
jurisdiccional y pueda este determinar lo que considere más justo. Materialmente podrá
haber cautelares de carácter positivo; pero no se reconocen como tales estas cautelares
no sea que se complique su enjuiciamiento.

La alternativa estaría en contemplar una medida cautelar positiva con propia

especificidad; esta «alternativa» no parece irrelevante a la luz de las afirmaciones que
van a seguir, en aras de conseguir una mayor certeza en cuanto a los enjuiciamientos
sobre este tipo de pronunciamientos cautelares positivos, previendo sus presupuestos
normativos y obligando al juez a decidir en consecuencia.

Eso sí, tras la LJCA de 1998 deja de hablarse de la suspensión de la ejecución de un acto
(artículo 122 de la LJCA de 1956), para hablarse, en general, de medida cautelar
(artículos 129 y ss. de la LJCA de 1998).

La LJCA lo afirma claramente cuando comienza su regulación sobre las medidas

cautelares: «los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción
de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia ». La LJCA corrige de esta
forma la redacción de los proyectos de LJCA precedentes, que distinguían entre «efecto
suspensivo» y «otras medidas cautelares».

Así pues, por un lado, el artículo 130 se refiere a las cautelares en general que hagan
falta para asegurar al sujeto cautelarmente 5).

Y, por otro lado, además, se introduce una medida cautelar (en el artículo 136) que sería
necesariamente positiva al corresponderse con las pretensiones para requerir una
prestación del artículo 29 de la LJCA de 1998 y para las vías de hecho, pero esta
pretensión no significa nada efectivo.

En la práctica lo importante es el planteamiento «material» de hacer valer el periculum

in mora y demás presupuestos materiales mencionados supra valederos para todo tipo
de pretensión cautelar.

Esto significa que la misma lógica de las pretensiones cautelares suspensivas se impone
finalmente cuando al particular interesa una cautelar de tipo positivo (ejercitando en el
proceso principal una acción a una prestación o acto: licencia, permiso, subvención...).
Se aconseja al letrado que trate el caso, en esta segunda variante, como si de una
suspensión pura se tratara: la cautelar (materialmente positiva) entonces se otorgará
porque en el fondo será suspensiva. De lo contrario, quien argumente con lógica de
«cautelar positiva», tendrá más opciones de que la cautelar se rechace (a tal efecto,
servirán teorías como la de la no suspensión de actos de contenido negativo, la no
posibilidad de otorgar cautelares de tipo positivo, la imposibilidad de prejuzgar el fondo
del asunto, etc.). Lo mejor es seguir teniendo en mente la Ley de 1956.

Es decir, si se «descubre» que lo que se pide es de carácter abierta o directamente

positivo , podrán surgir problemas. Por ejemplo, la STSJ de la Comunidad Autónoma
del País Vasco núm. 801/2006, de 2 de noviembre de 2006 (JUR 2007, 90793) afirma: «la
mercantil apelante alega que en el escrito de interposición del recurso en el que solicitó
la medida cautelar ya anticipaba que no se trataba de solicitar la suspensión de la
ejecutividad del acto recurrido, sino la adopción de una medida cautelar positiva
relacionada con el mismo, porque el formal cumplimiento de la legalidad urbanística
mediante el derribo del mirador conllevaría una grave infracción material del orden
urbanístico (...)». «El Ayuntamiento de... se opuso al recurso alegando que el acto
recurrido es un acto negativo que no modifica ni altera la situación jurídica previa del
recurrente y de acuerdo con una arraigada doctrina jurisprudencial no cabe en relación
con él la concesión de medida cautelar positiva pues equivaldría a la estimación del fondo
del asunto en sede cautelar (...) ».

En estos casos «tal como expresa el auto recurrido, la medida cautelar coincide
sustancialmente con la pretensión del propio recurso, y la medida cautelar no puede
alcanzar a lo que es propiamente la pretensión principal» ( STSJ de la Comunidad
Valenciana núm. 260/2006, de 6 de marzo de 2006 (JUR 2006, 221531)).

En el fondo no puede accederse a la cautelar porque no se puede de facto suspender. Si

se descubre carácter positivo a la cautelar requerida, una salida judicial normal ha
venido siendo la de aplicar la teoría de la improcedencia de la suspensión de actos
negativos alegando que «la suspensión de denegaciones de reconocimiento de derechos
entraña algo más que una simple suspensión, pues implica de hecho un
otorgamiento, siquiera sea provisional», «con lo que la medida cautelar se transforma
en una estimación anticipada, aunque no definitiva de la pretensión de fondo» (AATC
811/1985 y 144/1990; ATS de 16 de marzo de 1995: «el artículo 122 de la Ley reguladora
de la jurisdicción contencioso-administrativa sólo contempla actos administrativos de
contenido positivo, que por incidir gravemente en el patrimonio del actor puedan
ocasionarle daños o perjuicios de reparación imposible o difícil»).

Así, se afirmará que «parece claro que no hay nada que suspender y esto es lo que
ocurre con los actos negativos que se limitan a denegar una petición» (ATS de 13 de
julio de 1994; de 6 de octubre de 1995) y «que no modifican o alteran la situación
jurídica, preexistente, tal como acontece en el acto impugnado objeto de la solicitud de
suspensión» (ATS de 18 de enero de 1995; STS de 12 de abril de 1998).

Por su parte, la STSJ Cataluña núm. 414/2006, de 4 de mayo de 2006, deniega la medida
cautelar porque el acto es de contenido negativo (la suspensión supondría la adopción
de una medida cautelar positiva de realojo provisional).

Y la STSJ 683/2014 de Andalucía (Sevilla) de 8 de julio de 2014, entre otros motivos para
denegar la cautelar, invoca que «la medida cautelar, por venir referida a un acto de
contenido negativo desestimatorio, supondría tener un efecto claramente positivo ,
como sería conceder aquello que al momento actual ya no lo tiene, como es la
explotación del campamento».

Doctrina, de la no suspensión de los actos de contenido negativo, que rige en materia

tributaria, según la STS de 5 de marzo de 2015 (RJ 2015, 1292) llegándose a considerar
que « no es ontológicamente posible suspender la ejecución de la denegación» ( ATS
de 17 de octubre de 1989 [RJ 1989, 7373]).

Obsérvese a qué extremos ha llegado la lógica del contencioso suspensivo (reflejo de la

omnipresencia de lo anulatorio-impugnatorio) y cómo lo cautelar positivo se puede
conseguir posiblemente de forma más fácil desde la simple suspensión que
alegando cualquier circunstancia que haga ver el carácter positivo de la cautelar que se
precisa: «procede la suspensión de la ejecución del acto de no renovación de la licencia de
apertura y funcionamiento para un salón recreativo» (STS de 13 de mayo de 1996). Así,
la STSJ de Cataluña 239/2003 de 11 de marzo de 2003 considera el supuesto como de
inactividad pero después se fija en el artículo 129 de la LJCA ordenando eso si a que
se «proceda a efectuar una visita de inspección a las instalaciones de las empresas
Ecolignor SL. y Art i Decoració Jané SL. a fin de comprobar que las actividades que
desarrollan se adapten estrictamente a las licencias de que disponen, tomando las
medidas precisas para que así sea en caso de constatar cualquier exceso y, así mismo,
compruebe que, en lo autorizado, se respetan las medidas correctoras que en su día se
impusieron, y que estas sean suficientes para evitar molestias al respecto».

Parece que en un caso así sería más sencillo afirmar que al sujeto se le concede
cautelarmente el mantenimiento de apertura del establecimiento mientras se tramite el
proceso.

El propio Tribunal Supremo termina reconociendo el «carácter positivo de la medida

cautelar», pese a que «no obsta la suspensión del acto».

En este sentido, el ATS de 29 de febrero de 1992 (FJ 3) extrae «consecuencias positivas»

de la suspensión cautelar del acto negativo (denegación de licencia), concediendo por
tanto la «suspensión».

Singular es la STS de 27 de junio de 2012 (RJ 2012, 7562) (rec. Casación 2161/2011)
cuando se otorga la cautelar suspensiva de actos negativos porque contiene un mandato
positivo, considerando «el aspecto positivo que el acto impugnado contiene».

Junto al criterio de los actos de contenido negativo otras veces los órganos
jurisdiccionales llegan a aplicar un complicado y poco certero criterio de suspensión de
la denegación , a efectos de conceder la suspensión del acto denegatorio de la
prestación o solicitud, resultando así un resultado «positivo».

Bajo esta lógica suspensiva otras veces se manejará, para denegar las cautelares de
posible carácter positivo, un complejo criterio «de la suspensión de la suspensión», es
decir, de que se está pidiendo la suspensión cautelar de un acto por el cual se paraliza o
«suspende» la ejecución de una obra, declarando su improcedencia y denegando la
medida cautelar: STS de 1 de febrero de 1996.

Lo propio es que se haya venido extendiendo la lógica de la suspensión, precisamente

para denegar los pronunciamientos cautelares positivos, por el hecho de que en estos
casos no hay nada que suspender. El acto de denegación se «suele» considerar un «acto
negativo» siendo impracticable la suspensión y por tanto la medida cautelar. Pero las
opciones de obtener algo positivo pasan por la lógica suspensiva. Se otorga algo positivo
porque se suspende.

Para la STS de 26 de junio de 1996, es una «medida cautelar positiva la decretada a fin
de que no le sea exigido el visado de residencia durante la tramitación del recurso
contencioso-administrativo». Curiosamente, en un caso así podríamos estar ante una
cautelar suspensiva y no positiva (el supuesto parece aludir realmente a la suspensión
de los efectos de la imposición de un visado; así también la STSJ de Madrid 1213/2013 de
20 de noviembre de 2013 concede la cautelar positiva relativa al mantenimiento del
permiso de residencia que venía disfrutando el Sr. Rosendo; igualmente, STS de 25 de
noviembre de 1995, respecto de la denegación de un permiso de residencia como acto de
contenido negativo que se suspende; o la STSJ de Andalucía, Granada 2827/2013 de 7 de
octubre de 2013, decretando la cautelar, que considera positiva, pese a ser la evitación
de la expulsión de un extranjero y pese a poder tener carácter negativo).

Además, nunca se relaciona la pretensión cautelar con la pretensión de fondo

(anulatoria o prestacional) ni por tanto con el tipo de resolución judicial igualmente
anulatoria o condenatoria.

Y, de pronto, la respuesta del órgano jurisdiccional podrá ser la procedencia de la

cautelar positiva (en este sentido, el famoso ATSJ del País Vasco de 21 de marzo de 1991;
Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de febrero de 2005). Dice esta
última:

«CUARTO. El art. 135 de la LJCA, permite que el Juez o Tribunal, atendidas las
circunstancias de especial urgencia, que concurran en el caso, adopte cualquier medida
cautelar sin oír a la parte contraria. En este caso, las circunstancias antes indicadas aconsejan
la adopción de una medida cautelar positiva que permita al demandante participar en el
proceso selectivo, ya que la realización de la última prueba está prevista para los primeros
días del mes de marzo. Con independencia del resultado que pueda tener el juicio pendiente
ante la Jurisdicción Social que no se llevará a cabo presumiblemente antes de la fecha
señalada, es evidente que este recurso precisará de un tiempo razonable para ser resuelto,
período que superará con creces el tiempo fijado para la realización de la tercera prueba, de
modo que de no adoptarse esta medida la ejecución del acto haría perder al recurso su
finalidad legítima , dada la proximidad de la fecha del examen. Por lo demás, la adopción de
esta medida positiva no produce perjuicio alguno a los intereses públicos, puesto que se
limita a permitir que el aspirante participe en la tercera prueba del proceso selectivo y que
sea evaluado con arreglo a Derecho.

LA SALA ACUERDA: Adoptar la medida cautelar positiva siguiente: permitir al demandante

Sr. Javier M. R. la realización de la tercera y última prueba del proceso selectivo iniciado por
la convocatoria del proceso selectivo de nuevo acceso para proveer 39 plazas, en régimen de
personal laboral fijo, grupos A y B, del Departamento de Justicia (convocatoria número L
010/2002)».

Significativa es la STS de 3 de Diciembre de 2013 (RJ 2013, 8156) (rec.4586/2012) que

desestima el recurso interpuesto por la Administración del Estado frente al auto dictado
por la Audiencia Nacional que acordaba la adopción de medidas cautelares en relación
con el Convenio entre la Administración General del Estado y la Universidad del País
Vasco por el que se concedía una subvención nominativa dispuesta en los presupuestos
generales del Estado. La insólita medida cautelar consistió nada menos que en
decretar la transferencia de la cantidad de 3 millones de euros por la Administración del
Estado a la Universidad del País Vasco mientras se discute en el proceso principal si
procede o no su pago.

Lo suyo es que este tipo de pronunciamientos se otorguen en el contexto general del

artículo 130 de la LJCA de 1998 (auto del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 2
de Zaragoza de 16 de noviembre de 2005, pieza 540/2005), por cierto sin conexión
alguna con las cautelares positivas del artículo 136 , incluso posiblemente incidiendo
en que la cautelar positiva procede en el contexto de la suspensión del acto.

Pero, como decimos, si se descubre que lo solicitado por el actor es una cautelar positiva
ello puede llevar a aplicar el criterio de la imposibilidad de su concesión, porque se
prejuzga el fondo, o supone una invocación del fumus boni iuris, y se rechaza la
cautelar.

Habría que cambiar de argumentación, distinguiendo entre la procedencia de la

cautelar positiva y su improcedencia cuando prejuzga el fondo. Pero no que, por el
hecho de que sea una cautelar positiva, ya no procede la cautelar, porque prejuzga el
fondo. Si se otorgan cautelares materialmente positivas, será porque son posibles, sin
prejuzgar fondo alguno.

En la sentencia del TSJ de Madrid 10392/2007, de 18 de mayo de 2007:

 «(...) Ciertamente la medida cautelar que interesó la recurrente en la instancia en el tercer
otrosí digo de su escrito de demanda ante el Juzgado, era que este impusiera a la
Administración demandada la suspensión o cancelación de la anotación de la denegación de
entrada y de sus motivos en el Registro Central de Extranjeros y en la aplicación informática
“Adextra”, y es verdad que el Juzgado entendió que la medida cautelar interesada consistía en la
suspensión de la ejecutividad de la denegación de entrada de dicha recurrente , por lo que
puede considerarse que el Auto apelado incurre en este punto en incongruencia, ya que
aunque deniega la medida cautelar, no analiza la concreta medida cautelar positiva que se
solicitó, por lo que esta Sala va a analizar si efectivamente es procedente tal singular medida,
no siendo procedente que apreciada la incongruencia, se devuelvan las actuaciones al órgano
a quo para que dicte una Resolución congruente con lo que se le solicitó, porque el artículo
85.10 de la Ley 13/1998, también aplicable a las apelaciones contra Autos, le impone resolver
sobre el fondo una vez revocada la Resolución apelada.

SEGUNDO. Con independencia de que la actual configuración de las medidas cautelares

permite en determinados casos la adopción de medidas como la interesada, lo cierto es que la
Sala 3.ª del Tribunal Supremo viene negando ya desde hace tiempo que la apariencia de buen
derecho constituya el criterio determinante de la concesión de la medida cautelar , y en
concreto en materia de expulsiones del territorio nacional, señala reiteradamente que la
expulsión del interesado sólo determinaría la pérdida de la finalidad legítima del Recurso
cuando aquél tenga acreditado, siquiera sea indiciariamente, un arraigo real, familiar,
económico o social en España, porque a falta de ese arraigo y (...). Lo anterior determina sin
más la desestimación de la apelación (...)».

Similar es el caso de la STSJ de Cantabria núm. 325/2007, de 20 de abril de 2007. El hecho

de que se descubra que el actor ejercita una cautelar positiva (y no sólo suspensiva) es lo
que lleva a la denegación de la cautelar:

«SEGUNDO. La concesión a la recurrente de la medida cautelar positiva anteriormente

reseñada, a través de la cual, si bien no se otorga la renovación temporal del permiso de
trabajo y residencia cuya denegación constituye el objeto del pleito principal, le habilita para
permanecer en nuestro país en idéntica situación a aquella en la que se encontraría la actora
de haber obtenido la renovación del permiso se trata de una medida cautelar positiva la cual
es otorgada por el Juzgador de Instancia y que debe ser revocada por esta Sala , ya que siendo
de un año la duración de la renovación solicitada, el efecto pretendido en el pleito principal
se alcanza en su integridad a través de la medida cautelar, teniendo en cuenta el plazo
prudencial de duración de aquél.

TERCERO. El recurrente invoca el arraigo en nuestro país como fundamento de su petición

cautelar de concesión provisional de autorización de permiso de trabajo y residencia,
indicando que reúne todos los requisitos para obtenerla, cuestión que debe dilucidarse en el
proceso principal y que constituye una causa que, en su caso, supondría la suspensión de la
orden de expulsión en un procedimiento de esta naturaleza, pero que no constituye un
fundamento válido para solicitar una autorización provisional de trabajo y residencia
mientras se tramita el proceso principal, por lo que la concesión de dicha autorización
provisional supondría, en definitivas cuentas y dada la duración de aquélla, la consecución
por la vía cautelar de la pretensión principal, sobre la que todavía no existe pronunciamiento
judicial.

CUARTO. Tampoco para el recurrente se derivan perjuicios irreparables o se pierde la

finalidad legítima del recurso caso de no acceder al otorgamiento de la medida cautelar
positiva interesada, ya que no cabe hablar de amenaza de expulsión, pues dicho
procedimiento no puede incoarse en tanto en cuanto penda un procedimiento judicial en el
que se ventile la petición de permiso de trabajo y residencia.

La parte actora insiste en que no se trata de una medida cautelar positiva, sino del
mantenimiento del “status (sic) quo” del apelado que le habilita para permanecer en España , en
tanto en cuanto no se resuelva sobre la cuestión de fondo, debiendo indicarse al respecto que
desde el momento en que la situación del apelado ha sufrido una variación sustancial, pasando
de gozar de la autorización de trabajo y residencia a la carencia de la misma por denegación de
la renovación, ya no puede hablarse de prolongación y mantenimiento de una situación jurídica
precedente, sino de una nueva situación jurídica, consistente en la estancia irregular en España,
 a través de la cual el Magistrado de instancia autoriza el trabajo y la residencia en España
careciendo del oportuno permiso, por lo que procede la estimación del recurso interpuesto,
revocando la medida adoptada consistente en que el apelado pueda seguir en España “en su
situación de residencia y trabajo” .

QUINTO. De conformidad con el artículo 139.2, procede la imposición de costas a la parte

apelante. FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación» 6).

No por ello la decisión de fondo o resultado al que llegan las resoluciones judiciales
cautelares será necesariamente incorrecto, ya que el resultado final acaso sea el más
justo. Pero extraña toda esta argumentación .

Para la STSJ de Madrid de 4 de julio de 2000, n.º de sentencia: 665/2000, «al tratarse de
una actividad desarrollada sin licencia no procede suspender la ejecutividad del
acuerdo municipal impugnado ya que, en caso de acordarla, se haría una declaración de
naturaleza positiva , accediendo al otorgamiento de una licencia denegada por el tiempo
que durara la tramitación del recurso» (puede verse también la STSJ de la Comunidad
Valenciana núm. 669/2006, de 15 de septiembre de 2006).

De hecho, la normalización de las cautelares positivas no significaría que vayan a

otorgarse con mayor frecuencia o facilidad. Se trata, eso sí, de tener a disposición un
cauce ordinario por el que con toda normalidad pueda enjuiciarse (adecuadamente al
tipo de pretensión) la cautelar positiva que se requiere. Ya vemos a dónde conduce el
antiformalismo... ¿No sería mejor un sistema que definiera las acciones cautelares,
suspensiva y positiva, con algo de claridad, vinculando al juez a un pronunciamiento
concreto?

Significativo es asimismo, que, en los casos en que los tribunales han aplicado el
artículo 136 de la LJCA (donde se contempla una medida genuinamente positiva), no se
aluda al ejercicio de una pretensión cautelar positiva.

A efectos prácticos, lo normal es que por la vía de este artículo, pese a lo que expresa su
tenor literal favorable a la cautelar, no se estime la cautelar (ATSJ Castilla y León,
Valladolid, núm. 60/2005, de 28 de enero de 2005; STSJ Aragón núm. 787/2004; STSJ
Comunidad Autónoma del País Vasco núm. 798/2000; ATSJ de La Rioja de 11 de
septiembre de 2000; STSJ Cataluña núm. 1231/2003; STSJ Castilla y León, Valladolid,
1748/2016 de 16 de diciembre de 2016, afirmando que no existe inactividad y denegando
la cautelar, el recurrente pedía que se «proceda a organizar la primera de las cuatro
convocatorias de examen que dicha norma reglamentaria establece y como primera
providencia acuerde abrir el plazo de matrícula correspondiente...», pese a que esta
sentencia 1748 tiene de interés que cita la «Sentencia del TS, Contencioso sección 3 del
29 de septiembre de 2016 que en un supuesto de medida cautelar solicitada al amparo
del art. 136 de la LJCA, declara que “... Pues bien, en cuanto a lo primero, es verdad
que la Sala de instancia debía haberse pronunciado, naturalmente que sólo a título
cautelar o indiciario, sobre la existencia o no de vía de hecho. Como es evidente, dicho
pronunciamiento en ningún caso podía serlo de forma plena, pues tal cuestión
constituye, y en eso tiene razón la Sala, el fondo del asunto a resolver en los autos
principales. Pero nada impedía y esto es lo que requiere el artículo 136 de la Ley
procesal, un pronunciamiento indiciario sobre la posible existencia de vía de hecho,
para entonces resolver en consecuencia sobre la adopción o no de las medidas
solicitadas”»).

La STSJ de Madrid 418/2016 de 30 de noviembre del año 2016 llega a otorgar una
cautelar del 136, pese a que argumenta en pura clave cautelar general.

Afirma en esta línea la STSJ Castilla y León, Valladolid, núm. 1683/2001: «pues bien,
 siendo la actividad recurrida un conjunto de actos de gestión tributaria, por tanto actos
positivos y expresos que determinan y liquidan unas deudas tributarias; resulta a todas
luces evidente que no integran un supuesto contemplado en los artículos 29 o 30
referidos y si ello es así, los presupuestos de adopción de la medida cautelar serán los
contemplados en los artículos 129 y 130 ».

En el caso de la STS de 7 de noviembre de 2012 (RJ 2013, 97) (recurso 1085/2011) se

accede a la cautelar interesada por el recurrente, revocando la denegación de la medida
cautelar decretada por el TSJ de la Comunidad Valenciana. Es interesante que el
particular (en un caso referido a impagos de la Administración a un contratista) ponía el
acento en el artículo 136 de la LJCA como apoyo de sus pretensiones, mientras que el
TS, pese a reconocer la cautelar, obvia tal argumentación haciendo hincapié en el
artículo 200 bis de la LCSP 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público,
donde directamente se ordena el pago, incluso por vía cautelar, en favor del recurrente.

Así pues, la cautelar del artículo 136 de la LJCA parece un cierto adorno en el sistema
procesal. Por otro lado, si el sistema es de numerus apertus y no hace falta especificar
nada, tampoco se entiende bien el porqué de esta cautelar de forma diferenciada.

Se trata de una cautelar positiva un tanto exótica. En general en nuestro contencioso,

cuando algo es prestacional o positivo, es exótico (acción del artículo 29, acción del 136).

Donde puede estar el interés del 136 puede ser en su relación con las precautelares
cautelarísimas, del artículo 135, es decir, en casos en que no hay acto, interese que la
Administración actúe con urgencia salvando una determinada situación.

En conclusión, la LJCA de 1998 no contempla, a diferencia de la LJCA de 1956, ya sólo la

cautelar suspensiva por la que tenga que canalizarse una cautelar positiva. Ahora se
habla de cautelar en general, pero en un contexto esencialmente suspensivo de fondo .

El sistema de numerus apertus o innominado (aparte de que no es realmente tal, desde

que se prevé una cautelar especial en el artículo 136 de la LJCA) se presenta con la
bondad de favorecer al recurrente, ya que, al no haber nada prefijado, todo es posible y
no se pone obstáculo formal alguno a la cautelar que concretamente pueda querer ser
invocada por el actor, quedando el juez igualmente libre para otorgar la cautelar que a
su juicio proceda. Sin embargo, es discutible si lo que más favorece al recurrente no es,
en cambio, que se prevea con propia especificidad una cautelar positiva junto a una
cautelar suspensiva, asegurando al recurrente que, con tal de invocarla en su recurso, el
juzgador queda vinculado a tal pronunciamiento sin que aquel pueda rechazarse ab
initio 7).

9. CASE LAW

A. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN ALGUNOS SECTORES TÍPICOS DEL ORDENAMIENTO

JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

Lo principal no es tanto la ley, en materia cautelar, es decir la LJCA (artículo 130, donde
se prevé el criterio general para el otorgamiento de las cautelares), como conocer las
líneas jurisprudenciales existentes en relación con cada ámbito de actuación de la
Administración.

Se deroga la LJCA de 1956 y se implanta un nuevo criterio legal tras la LJCA de 1998 pero
 tales líneas persisten.

Y si algo cambia, será el propio criterio jurisprudencial, independientemente de la ley

aplicable.

Esto explica que lo fundamental sea estudiar la casuística y en su defeco acudir a los
criterios generales de la ley.

B. EXTRANJERÍA

Lo dicho anteriormente puede referirse primeramente a un ámbito de especial

litigiosidad, tanto en España como en los demás países de nuestro entorno, como es el de
extranjería y concretamente la expulsión de extranjeros.

El criterio de la suspensión del acto en estos casos es favorable a la suspensión (salvo,

como ya nos consta, que se descubra que la cautelar sea positiva): «merecen particular y
prevalente protección los intereses particulares de la recurrente, cuando no se verán
negativamente afectados los intereses públicos» (ATS de 10 de mayo de 1995).

Adviértase concretamente la proximidad del criterio empleado con el proclamado en el

artículo 130 de la LJCA de 1998.

Interesa por otra parte perfilar el presente criterio jurisprudencial. Se ha estimado

como perjuicio irreparable la «suspensión de los estudios en curso con evidente
perjuicio para sus intereses en caso de abandonar el país» (STS de 26 de junio de 1996).

O procede la suspensión cuando la salida del territorio le produzca perjuicios por no

poder defender su derecho (STS de 19 de julio de 1996).

Asimismo, cuando dicha expulsión del territorio nacional produzca «desarraigo

familiar» (SSTS de 11 de octubre de 1996; de 4 de noviembre de 1996; de 20 de diciembre
de 1996; de 20 de diciembre de 1996; de 18 de diciembre de 1996; de 10 de diciembre de
1996; de 23 de diciembre de 1996).

O simplemente procede la suspensión «cuando la persona afectada tiene arraigo en

España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos» (SSTS de 8 de
noviembre de 1996; de 9 de diciembre de 1996; de 18 de septiembre de 1995, AA , 6,
1996, § 111).

Después del artículo 130 de la LJCA, el criterio ya no es el «perjuicio irreparable que

puede ocasionar la ejecución del acto administrativo », sino la «pérdida de la finalidad
legítima del recurso si no se concede la medida cautelar».

Para la STSJ de Madrid de 22 de noviembre de 2005, recurso de Apelación núm.

597/2005, procede denegar la medida cautelar por falta de prueba, «ya que el incidente
de suspensión cautelar no revela de forma coherente indicio probatorio alguno que
permita derogar la ejecución de los actos administrativos, pues de modo uniforme ha
venido reiterando el Tribunal Supremo, que la suspensión de la ejecución de
determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o
mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo sólo “resulta procedente
cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses
familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión
habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su
esfera personal” (autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de
 septiembre de 1993, 11 de julio de 1995 y sentencias de 15 de enero de 1997 y 28 de
septiembre de 1999 entre otras) y al respecto ninguna prueba se ha aportado al
incidente y sin perjuicio de que si se modificaran las circunstancias pudiera reiterar la
petición. De esta manera, “se integra el presupuesto de la existencia de perjuicios de
difícil o imposible reparación que el art. 122 de la Ley reguladora de la jurisdicción
contencioso-administrativa exige para que pueda acordarse la suspensión”».

C. CONTRATACIÓN PÚBLICA

En este ámbito la nueva legislación administrativa contractual prevé un régimen de

suspensión automática cuando se impugna una adjudicación contractual ante el
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (cuya sede está en Madrid), o
tribunales análogos autonómicos. Una vez decide dicho Tribunal, la resolución se puede
impugnar en sede contencioso-administrativa. Aunque hay matices en la legislación
contractual respecto de la suspensión del acto recurrido, en función de si se recurre un
tipo de acto u otro (pliego, acto de trámite, exclusión de licitador, adjudicación) si se
recurre este último lo propio por tanto es que opere la cautelar automáticamente ante
dicho Tribunal, y después, en caso de acudir el interesado a la jurisdicción contencioso-
administrativa, se sigan la reglas generales de la LJCA en materia de suspensión del acto,
examinando (a la luz de tales criterios generales de la LJCA) la posible cautelar.

Un buen ejemplo de todo ello es la STS de 23 de octubre de 2014 (JUR 2015, 45931)
cuando informa de cómo se suspendió en vía administrativa la adjudicación, ante el
tribunal administrativo que en Cataluña controla tales adjudicaciones, y cómo no se
suspendió después en sede contencioso-administrativa.

Consta que a veces se otorgan (en relación con contratos de servicios públicos) incluso
cautelares del artículo 135 LRJCA es decir inaudita parte, como por ejemplo, el Auto
de 17 de enero de 2013 del TSJ de Castilla-La Mancha (PO 13/2013), ya que se suprimía
por la Administración el servicio sanitario de urgencias; o el Auto del TSJ de Madrid de
10 de julio de 2013 (pieza de medidas cautelares 674/2013) al constatarse un
incumplimiento abierto del régimen legal de fianzas definitivas.

En esta línea, se ordena el pago a favor del contratista por la vía cautelar en la sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga) 195/2014 de 27 de enero
de 2014.

Se ha considerado pertinente la cautelar suspensiva, en el marco de los contratos de

gestión de servicios públicos, por el ATSJ de Madrid de 11 de septiembre de 2013,
recurso 787/2013, en un caso en que la Administración pretende una modificación de
gran entidad sobre la prestación que se viene realizando del servicio, de contenido
privatizador, cuando resulta que existe la posibilidad de mantener cautelarmente el
régimen de prestación que se viene desempeñando, y de evitar posibles situaciones
irreversibles (sin necesidad de fianza; la cautelar afectó a la resolución por la que se
hacía pública la convocatoria para la licitación del contrato de servicios denominado
gestión por concesión del servicio público de la atención sanitaria especializada
correspondiente a los hospitales universitarios...»:
«Por lo demás, la Sala, sin verter consideración alguna acerca del nuevo modelo de gestión
sanitaria elegido, ni sobre cuestiones que excedan del objeto del recurso o sobre la bondad de
un sistema de gestión sobre otro, ya que ello excede de su competencia, considera que la
modificación del sistema de gestión de la atención sanitaria especializada de seis hospitales
es de unas dimensiones tan extraordinarias (en cuanto a la población afectada, municipios
afectados, personal afectado, transacciones a realizar, subrogación de contratos de servicios y
suministros por las concesionarias y posible utilización por éstas de distintos criterios de
 gestión que los existentes y de toma de decisiones) que harían muy difícil, sino imposible, en
caso de

que no se accediera a la medida cautelar de suspensión y se estimara el recurso volver a la

situación anterior, por lo que la no adopción de la medida solicitada haría que el recurso
pudiera perder su finalidad legítima, creándose situaciones jurídicas irreversibles haciendo
ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus
propios términos, lo que como hemos expuesto con anterioridad es el presupuesto básico
para la adopción de las medidas cautelares. Más aún, y en concreto, en relación al personal
que representa la Asociación recurrente la cláusula 9.4 del PCAP abre un proceso de
opciones, decisiones y procesos de movilidad de los que no apreciamos una fácil
reversibilidad.

En la situación expuesta, entendemos que procede acceder a la medida cautelar de

suspensión de la Resolución recurrida solicitada por la actora, lo que tan solo supone
mantener la situación existente hasta la fecha y que la prestación sanitaria se siga
prestando provisionalmente en la misma forma en que se hace hasta que el recurso se
resuelva , sin que se haya acreditado que ello cause grave perjuicio al interés público,
siendo el alegado por la Administración de tipo económico relacionado con el recorte del
gasto público que no se acredita no pueda ser soportado hasta el dictado de la Sentencia, o
mejorarse la gestión ya que el ahorro que el nuevo sistema supone se fundamenta en que es
más económico el coste total de la asistencia sanitaria especializada si se gestiona por
empresas privadas y no directamente por la Administración, siendo así que además el
criterio de ponderación de los intereses concurrentes solo es complementario del de la
pérdida de la finalidad legítima del recurso.

La suspensión se acuerda sin necesidad de prestación de fianza , concurriendo en el caso

presente los presupuestos para la adopción de la medida cautelar y una apariencia de buen
derecho en la pretensión de los recurrentes en los términos que se expusieron en el
Fundamento de Derecho quinto de esta Resolución, siendo así que además la exigencia de
una fianza millonaria a los recurrentes como condición para suspender la ejecutividad de la
Resolución administrativa impugnada, de difícil constitución, haría imposible la adopción de
la medida cautelar» 8).

En el lado opuesto, cuando se deniegan cautelares contra adjudicaciones contractuales

es característico el argumento de la prevalencia del interés público, o que el recurso no
pierde su finalidad legítima y demás presupuestos generales de las cautelares que no se
estiman acreditados por el interesado (STS 341/2015, de 22 de enero de 2015 rec.
3017/2013; STS de 27 de marzo de 2014 (RJ 2014, 1937) rec. 1567/2013; STS de 20 de
mayo de 2009 (RJ 2009, 5479) rec. 690/2008; ATS de 8 de mayo de 2012 (JUR 2012,
168832) rec.313/2012; AAN de 8 de abril de 2003, rec. apelación 30/2003; STSJ de
Cataluña 237/2014, de 14 de marzo de 2014; STSJ de Baleares 835/2012 de 30 de
noviembre de 2012, revocando en apelación el auto recurrido al entender que prima el
derecho de la Administración a desalojar que el del concesionario a ocupar las
instalaciones; STSJ de la Comunidad Valenciana 1144/2013, de 12 de noviembre de
2013 (JUR 2014, 174853), añadiendo el argumento de que la cautelar no causaría
beneficio a la recurrente «desde el momento en que se restablecería la situación previa
a la creación de la empresa y el abastecimiento y saneamiento se volverían a prestar en
la forma y por quienes lo han hecho hasta la aplicación de los cambios traídos por los
acuerdos impugnados. Por tanto S. seguiría siendo ajena a todo ello. Su situación no
habría variado. De otro lado, la eventual estimación de su recurso no tendría que
comportar necesariamente la apertura de un procedimiento en el que pudiera concurrir
para obtener la adjudicación del servicio público ahora confiado en los términos
conocidos a AB»).

D. EMPLEADOS PÚBLICOS

Por no reiterar nos remitimos al Tomo 1 de este mismo Tratado, con citas de
 resoluciones judiciales que aplican medidas cautelares suspendiendo (valga la
redundancia) órdenes de suspensión de funciones de funcionarios o empleados públicos,
asimismo, en casos en que existe una causa penal previa. En estos supuestos existe
confusión acerca de si la simple apertura de un proceso penal justifica la adopción de la
suspensión de funciones por un plazo máximo de seis meses, o incluso más allá de ese
plazo.

En esencia, lo primero (no así más allá de seis meses) sería posible, pero siempre dentro
de ciertos condicionantes jurídicos, principalmente el hecho de que al menos exista una
base jurídica suficiente (es decir, motivación) para decretar la suspensión de funciones
que se desprenda de las actuaciones judiciales penales (artículo 24 del Reglamento de
Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado
por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero; artículo 98.3 del TRLEBEP 5/2015;
sentencia n.º15/2012 de 24 de enero (JUR 2013, 333801), del Juzgado de lo contencioso-
administrativo n.º13 de Barcelona; STSJ n.º688/2010 de las Islas Baleares de 5 de julio de
2010 –recurso 247/2009, STSJ de Asturias n.º340, de 30 de marzo de 2012, recurso
n.º911/2010).

E. RETIRADA O SUSPENSIÓN DEL PERMISO DE CONDUCIR

Otro ámbito puede ser el de los actos que decretan la retirada o suspensión del permiso
de conducir. Una posible pauta puede ser la STS de 21 de mayo de 1996 porque informa
acerca de posibles situaciones que pueden plantearse: «si bien es cierto que el Tribunal
Supremo ha accedido en alguna ocasión a la suspensión de la ejecutividad de las
sanciones de retirada del permiso de conducir vehículos de motor cuando se trataba de
profesionales de la conducción, ello no ha ocurrido siempre y, así, como ha puesto de
relieve el Auto de 22 de julio de 1995, cuando dichas sanciones se imponen por un
tiempo breve a cualquier otro ciudadano, aunque habitualmente utilice el propio
transporte privado, como ocurría en este caso, la armonización del principio de la tutela
judicial con el de eficacia administrativa obliga a otorgar prevalencia, en contra del
parecer de la Sala de instancia, a la protección de la seguridad vial frente al interés
particular de desplazarse en vehículo de motor conducido por el propio sancionado,
pues la realidad demuestra que el sistema sancionador en el tráfico y circulación de las
vías públicas es un medio imprescindible para lograr aquélla, cuya ejecución exige,
salvo que concurran circunstancias que en este caso no se dan, la ejecución de las
sanciones firmes en vía administrativa o que hayan causado estado, ya que cualquier
ciudadano que precise trasladarse de un lugar a otro tiene a su disposición medios
alternativos sobradamente conocidos ».

F. SUSPENSIÓN EN CASO DE CONFLICTO ENTRE DOS INTERESES PÚBLICOS

Junto al caso del conflicto entre un interés público y privado puede plantearse el
supuesto de un conflicto entre dos intereses públicos cuando sean dos las
Administraciones protagonistas del litigio (contencioso interadministrativo). Como es
lógico, y apunta el ATS de 7 de junio de 1996, «este conflicto de intereses debe ser
resuelto con la decisión que la meditada y racional valoración de dichos intereses revele
ser la de menos efectos perjudiciales, onerosos y perturbadores dentro del contexto
global de la situación creada por el acto administrativo cuya ejecución se solicita sea
suspendida». Después de la LJCA se impone seguir un razonamiento ajustado a los
criterios generales del artículo 130 de la LJCA.

G. SANCIONES
La ejecución de las sanciones procede una vez el acto sea firme en vía administrativa o
cuando alcance su firmeza jurisdiccional. Concretamente, una vez llega el asunto al Juez
o Tribunal (hasta entonces, como hemos dicho, está en suspenso la sanción) aquéllos
han de valorar la suspensión conforme a los criterios legales de las medidas cautelares
(restrictivos, según la ATS de 13 de diciembre de 1995, AA, 12, 1996). En este sentido, la
simple alegación de dificultad económica para hacer frente al pago, «teniendo en cuenta
que existen otros veinte procedimientos sancionatorios» no es alegación suficiente que
logre la suspensión, considerando el interés público del posible deterioro de la
Seguridad Social (AATS de 7 de marzo de 1996; de 22 de marzo de 1996).

Siguiendo las citas de sentencias y autos de P. TESO GAMELLA ( Medidas cautelares en la

justicia administrativa, Valencia 2007 p. 225 y ss.) pueden confirmarse estas reglas de
aplicación, a las cautelares contra sanciones económicas, partiendo como vamos a ver
de los criterios generales de las cautelares en relación con los argumentos que pueda
invocar el interesado en una situación de este tipo 9). Se deniegan si el recurrente no
hace valer cómo repercute el pago de la sanción en su patrimonio (ATS de 14 de octubre
de 2005 Tol 732150; STS de 2 de diciembre de 2002 tol 229156) pero se conceden si se
corroboran circunstancias personales que hagan ver la necesidad de tal suspensión o
por ser elevada la cuantía ( ATS de 28 de septiembre de 2004 (JUR 2005, 5401), recurso
200/2004), si bien a su vez este argumento puede chocar con el de la solvencia de la
Administración haciendo ver que el pago en ejecución de la sanción ocasionaría la
devolución de tal cantidad en juego sin mayor problema (STS de 4 de mayo de 2005 Tol
726430; STS de 27 de febrero de 2001 Tol 29950). Pudiéndose argumentar la necesidad
de la cautelar en aras de evitar perjuicios no económicos concurrentes, por ejemplo, los
derivados del daño en la imagen del sancionado, pese a que se puede considerar algo
inherente al hecho sancionador ( STS de 6 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1081) rec.
casación 4126/2002; ATS de 14 de octubre de 2005 Tol 732150; ATS de 4 de mayo de 2005
Tol 726430). Sin que se apliquen los criterios de la suspensión de la sanciones tributarias
(ATS de 30 de septiembre de 2004; STS de 17 de mayo de 1996), pese a que si se presta
aval se podrá suspender (ATS de 30 de septiembre de 2005; STS de 30 de octubre de
2000) primando pues un carácter casuístico en su otorgamiento (STS de 4 de mayo de
2005) dependiendo de si la suspensión daña al interés público o si en cambio existe
algún elemento fáctico que haga ver el perjuicio especial en el patrimonio del
administrado derivado del abono de la sanción impuesta.

El planteamiento no parece nada halagüeño para el recurrente, bajo esta ratio de que la
ejecución de la multa no supondrá un perjuicio esencial para el patrimonio de quien
solicita la cautelar, pese a que –visto así– tampoco el interés público parece que sufrirá
generalmente un perjuicio por tener que esperar la Administración a cobrar si se
confirma la sanción. Así, se deniega la cautelar por la STS de 27 de mayo de 2010 porque
la multa, por su cuantía, no induce a considerar que la inmediata ejecución de la misma
cause perjuicios de imposible o difícil reparación y tampoco puede aceptarse como
justificación de la suspensión la falta de perjuicio para el interés público. Además, la
Sala hace referencia a que no se concretan ni individualizan los perjuicios que se
derivarían de la inmediata ejecución.

Asimismo, en la STS de 26 de diciembre de 2001 se desestima la pretensión de

suspensión de la sanción pecuniaria por considerar que dicha cantidad económica no
puede suponer un perjuicio de especial o difícil reparación, atendiendo a la situación
económica concreta de la parte afectada, debiendo por tanto abonar la cantidad de la
multa (asimismo, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 31 de
marzo de 2010 [JUR 2010, 219518]).

Por su parte, la STS de 23 de enero de 2008 (RJ 2008, 911) desestima la pretensión del
 recurrente por la que se quería la suspensión de la sanción pecuniaria sin la prestación
de garantía suficiente mediante aval bancario, ya que el TS confirma la procedencia de
la exigencia del aval, frente al interés del recurrente.

En esta línea puede citarse la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia
de 4 de marzo de 2011 [JUR 2011, 180602], argumentando que causaría perjuicios al
interés general una suspensión sin presentación de garantía porque el sujeto obligado a
ello pueda estar en una situación de iliquidez o insolvencia.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de marzo

de 2010 [JUR 2010, 245475] accede a la cautelar, ya que el importe de la sanción supera
los beneficios anuales de la actividad empresarial sancionada, de lo que cabe deducir
que constituye una alteración económica importante que puede poner en riesgo la
subsistencia de la propia actividad empresarial, pero sujeta a caución tal cautelar
(similar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de
diciembre de 2009 [JUR 2009, 139059] y la sentencia de la AN de 27 de enero de 2011,
[JUR 2011, 52232], si bien exonerando de caución al recurrente por ser Administración).

H. SANCIONES TRIBUTARIAS

En el caso de las sanciones tributarias su ejecución en principio queda también

automáticamente suspendida en período voluntario sin necesidad de aportar garantías
ni cauciones hasta que sean firmes en vía administrativa ( art.212.3 LGT).

Esta suspensión de la sanción se mantendrá si se comunica a la Administración la

interposición del recurso contencioso-administrativo con solicitud de medida cautelar
suspensiva y hasta que el órgano jurisdiccional resuelva la cautelar ( artículo 233.8 de
la LGT) siguiendo los criterios generales de suspensión en materia cautelar (periculum
in mora y ponderación de intereses en juego; 22 de enero de 2001 [RJ 2001, 157];
ATS de 23 de febrero de 2000, [RJ 2000, 3212], denegando la cautelar por no probar la
irreparabilidad del daño).

No por el hecho de prestar caución se logra la suspensión, ya que aquella pasará a

depender del criterio cautelar judicial general y de que éste la pueda requerir, como
ocurre en los demás casos de un contencioso-administrativo ordinario ( STS de 14 de
diciembre de 2002, [RJ 2002, 492]).

La STS de 10 de junio de 2012 (recurso de casación 2697/2011) revoca un auto de la AN

por practicar con automatismo indebido la aplicación de las cautelares y conceder la
suspensión sin garantía en relación con la sanción impuesta a la entidad mercantil
actora por infracción en el impuesto de sociedades. En cambio, la STS citada se orienta
por el criterio de aplicar la garantía para que proceda la suspensión (la STS tiene voto
particular).

La STS de 12 de julio de 2012 (RJ 2012, 7840), con numerosas citas de sentencias del
TS, nos explica el cambio de criterio en esta materia de la suspensión de las sanciones
tributarias, hasta el actual criterio, por el que queda en manos del órgano jurisdiccional
la decisión sobre la cautelar, sin estar influenciado por la automática suspensión en vía
administrativa, en función de los elementos concurrentes en el caso.

I. ACTOS DE GESTIÓN TRIBUTARIA

 Viene manteniéndose la suspensión automática de la ejecución del acto cuando el
recurso tenga por objeto la impugnación de los actos de gestión tributaria, siempre que
el recurrente garantice suficientemente el abono de la cantidad reclamada.

Este régimen cautelar favorable a la suspensión (y perfectamente acorde, por otra parte,
con la nueva LJCA) se apoya en el artículo 233 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre,
General Tributaria (que vino a recoger en su articulado, y por ello a derogar, el
contenido del Real Decreto Legislativo 2795/1980, de 12 de diciembre, por el que se
aprobaba el Texto Articulado de la Ley 39/1980, de 5 de julio, de Bases sobre
procedimiento económico-administrativo) y artículo 39 del Real Decreto 520/2005,
de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de desarrollo de la LGT
(que viene a derogar el RD 391/1996 regulador del procedimiento en las
reclamaciones económico-administrativas).

Esta interpretación jurisprudencial particular del artículo 122 de la LJCA de 1956,

favorable a la suspensión del acto, se refuerza como es lógico, tras la promulgación de la
nueva LJCA; sobre aquélla véase el gráfico ATS de 15 de marzo de 1996 FJ 2; AATS de 12
de febrero de 1996; de 28 de febrero de 1996; de 17 de mayo de 1996; de 24 de abril de
1996; de 15 de abril de 1996; de 11 de abril de 1996; de 12 de abril de 1996; de 1 de abril
de 1996; de 28 de marzo de 1996; de 16 de febrero de 1996; de 8 de febrero de 1996; de 9
de febrero de 1996.

No obstante, la propia exigencia de aval, a efectos de garantizar la suspensión, puede

representar una carga inexigible, debiéndose compensar los perjuicios económicos
causados al recurrente cuando se estime el recurso contencioso-administrativo (STS de
26 de enero de 1996), sentando que dicha compensación es la estimación de una
pretensión al restablecimiento de una situación jurídica individualizada (STS de 19 de
junio de 1997).

En cuanto a la determinación de la cuantía conviene precisar que «el aval prestado

incluye la genérica alusión a los intereses de demora, que es fórmula suficiente para
cubrir los que se devenguen, sin necesidad de cuantificación alguna y por lo que afecta
a recargos no es procedente su afianzamiento expreso si no fueron reclamados por la
Administración, como se recoge en Sentencia de 3 de junio 1995» (STS de 23 de
diciembre de 1996).

J. LOS «ACTOS DE CONTENIDO ECONÓMICO»

En términos generales, uno de los logros del sistema de justicia administrativa del
Estado contemporáneo ha sido el de abrir a los ciudadanos la posibilidad de anular
decisiones del poder público, considerando «insuficiente» desde el punto de vista de las
garantías una justicia administrativa meramente compensatoria, entendiéndose por tal
la justicia que concede una compensación económica ante la imposibilidad de anular el
acto administrativo de gravamen.

Pues bien, un ámbito donde aparece la sombra inevitable de este modo arcaico de
otorgar justicia administrativa compensatoria o secundaria es el de los actos de
contenido económico, entendiendo aquí por tal situación la de «cuando los daños
posibles tienen traducción en términos económicos» (correctamente, ATS de 12 de julio
de 1996).

En principio, se estima que los criterios de suspensión cautelar general de las

liquidaciones tributarias no pueden extrapolarse a los actos de contenido económico
(ATS de 20 de mayo de 1996).

La jurisdicción contencioso-administrativa ha aplicado el principio de « solvencia de la

Administración » como argumento para denegar la suspensión. Así, el ATS de 7 de junio
de 1996 entiende que «debe prevalecer el interés público en la suspensión del acto»:
«Teniendo en cuenta el principio de solvencia de la Administración hará más fácil, en el
supuesto de que la sentencia que se dicte en el proceso principal sea desestimatoria de la
pretensión de la Administración del Estado, abonar a los trabajadores las cantidades que les
sean debidas con los correspondientes intereses que obtener en el caso contrario la
devolución por éstos de las cantidades indebidamente abonadas».

La denegación de la suspensión se justifica en virtud de que «los perjuicios son

susceptibles de ser reparados en el caso de la estimación del recurso contencioso-
administrativo» considerando que «los perjuicios» que alega la actora son
cuantificables económicamente y no son irreparables pues «con la solvencia de la
Administración queda asegurada su reparación económica» (STS de 15 de enero de
1996).

Procede denegar la suspensión cuando los perjuicios sean «susceptibles de no difícil

reparación», por ser cuantificables económicamente (STS de 13 de mayo de 1996).

« Los posibles perjuicios a los profesores por pérdida de sus remuneraciones (...)
son evaluables económicamente y resarcibles por la Administración (STS de 6 de
febrero de 1996), doctrina ésta que se extiende jurisprudencialmente a los casos de
ejecución de “sanciones de multas” (STS de 23 de febrero de 1998)».

Otro ejemplo es la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2007 (rec.

6632/2004): «en modo alguno concurren las circunstancias que acrediten que el recurso
contencioso-administrativo interpuesto perdería su finalidad, de obtenerse, en su día,
una sentencia que procediera a la anulación de la Ordenanza; se trata de una prestación
de carácter económico con la finalidad de llevar a cabo unas obras públicas, con
beneficio directo para los sujetos pasivos que asociados impugna, y cuya devolución
por parte del Ayuntamiento siempre resultaría procedente, pues, la naturaleza
cuantificable en términos económicos le confieren un indiscutible carácter
reversible , de manera que si se declarase, en sentencia, la improcedencia de la misma,
los recurrentes obtendrían la devolución de la cantidad de dinero en que consista el
canon, además de los daños y perjuicios ocasionados evaluables según las pautas
establecidas en el ordenamiento jurídico (...)».

Asimismo, el ATS de 21 de octubre de 1997, citando otros autos en los que se apoya, dice
que «las cantidades evaluables económicamente no constituyen por regla general
supuestos de reparación imposible o difícil, siendo asimismo, insuficiente la
prestación de aval o caución», a pesar de que también se ha llegado a la conclusión
contraria aplicando el mismo criterio: «ha de estimarse suficientemente protegido el
interés público cuando la Administración tenga garantizado el importe y los intereses de
demora» (AATS de 20 de diciembre de 1996; de 27 de diciembre de 1995).

En este contexto, se ha matizado la aplicación indiscriminada de este criterio de la

solvencia suficiente de la Administración, por la STS de 4 de octubre de 1996, de la que
se selecciona el siguiente párrafo:

«Hay que tener presente que la irreparabilidad del daño, no debe contemplarse
exclusivamente desde la perspectiva de la solvencia de la Administración a los efectos de
devolver lo ya ingresado en sus arcas como consecuencia de la inmediata ejecución, sino
también, desde la vertiente del patrimonio del administrado , que con esa ejecución puede
 ponerse en situación de inestabilidad tal que haga imposible su recuperación, cual ocurre en
el caso presente (la devolución de una subvención), sobre todo , si el interés público queda
garantizado por la exigencia de aval».

En el mismo sentido, y también referente a esta materia, STS de 23 de junio de 1997.

Por su parte, el TC ha matizado (en aplicación del artículo 56.1 de la LOTC) que ha de
proceder la medida cautelar cuando de lo contrario se pudiera dar lugar a la
transmisión irrecuperable de un bien determinado, a la inestabilidad de una empresa, a
su capacidad productiva o el nivel de empleo, o lo exigiera , por inexistencia de liquidez,
la asunción de una carga financiera insoportable (AATC 165/1993 de 27 de mayo de 1993;
663/1993, 52/1989 y de 14 de diciembre de 1992, referencias que tomo de M. PULIDO, La
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , Madrid, 1995, p. 592), pese a que «las
resoluciones judiciales con efectos meramente patrimoniales en principio no causan
perjuicios irreparables» (ATC 185/1998 FJ 2, citando otras).

Cuando menos parece evidente que las resoluciones de la jurisdicción contencioso-

administrativa tienen que motivarse o razonarse (lejos de aplicar un criterio automático
contrario a la aplicación de la medida cautelar) y que dichas resoluciones habrán de
basarse en los criterios previstos en la LJCA . En este sentido, la LJCA de 1998 contiene
criterios suficientes en materia cautelar, dentro de los que no se encuentra el de la
compensación a posteriori por los perjuicios ocasionados por la no suspensión. La LJCA
insiste, por otra parte, en el sistema de la caución o garantía suficiente para responder
de los perjuicios que pueda sufrir el interés público o de tercero, así como en las
correspondientes indemnizaciones por los daños sufridos una vez se levanta la medida
cautelar acordada (artículo 133).

K. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL

En principio, es destacable que en nuestro Derecho las medidas tienen un amplio

ámbito de aplicación afectando tanto a los actos administrativos como a las
disposiciones generales, «si bien respecto de éstas sólo es posible la clásica medida de
suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales 10) y en la praxis judicial es
aún más excepcional –si cabe– que la cautelar contra actos ( artículos 129.2 y 134.2
LJCA)» (STS de 6 de febrero de 2007, rec. 6632/2004).

Es más, pese a la entidad de estos casos que requieren a veces las cautelares solicitadas,
si éstas se dirigen a la suspensión de una disposición de carácter general la regla general
es su no otorgamiento (AATS de 31 de mayo de 1995 FJ 3816; de 4 de septiembre y 6 de
octubre de 1992 FJ 6957 y 7580, 4 de enero, 13 de julio y 13 de octubre de 1993 FJ 35,
5574 y 7359; 10 de octubre de 1995 FJ 7509; STS de 10 de mayo de 1999, FJ 3629).

L. URBANISMO

Se entiende excepcionalmente la suspensión contra reparcelaciones (AATS 31 de mayo

de 1993, FJ 3514, de 12 de junio de 1993, FJ. 5572).

La adopción de medidas cautelares frente a planes y proyectos mientras dure la

sustanciación del recurso que se interponga frente a ellos impide la tramitación y
aprobación de los proyectos de inferior grado, así como de licencias. Debido a que los
primeros constituyen disposiciones generales de carácter reglamentario, la medida
cautelar consistirá en su suspensión. El recurso contra el plan o el proyecto, y la
solicitud de suspensión cautelar, deberá realizarse frente a su aprobación definitiva una
vez publicada, y no frente a su aprobación inicial o provisional, al ser estas dos fases
 meros actos de trámite no susceptibles de impugnación, salvo que adolezcan de tan
notorios defectos formales que impliquen la nulidad radical de todo el procedimiento
administrativo sin necesidad de entrar en cuestiones de derecho material. En la
solicitud de la medida cautelar debe concretarse con exactitud qué determinaciones
concretas del planeamiento o proyecto son las que se consideran ilegales y cuáles de
ellas requieren ser suspendidas temporalmente de efectos para no bloquear el
desarrollo del plan o proyecto en su integridad, a fin de que puedan valorarse, por un
lado, la posible pérdida de finalidad del recurso y por otro lado, y al mismo tiempo, la
interacción entre los intereses concurrentes afectados, en mayor o menor medida, por la
suspensión cautelar del planeamiento y las consecuencias que ésta supone para todos
ellos. Por último, debe hacerse ver al órgano que va a resolver el porqué de la ilegalidad
del acto que se recurre, para que opere el último presupuesto a concurrir, el de
apariencia de buen derecho, aunque no pueda prejuzgarse la cuestión de fondo objeto
del pleito (R. LOZANO SENDINO, «¿Resulta procedente adoptar medidas cautelares en el
ámbito urbanístico? supuestos de hecho y análisis de sus respuestas jurisprudenciales »,
Práctica Urbanística , N.º 142, sept.2016, con referencias sobre la suspensión cautelar
contra planes, licencias, demoliciones, órdenes, ruina y, en especial, adopción de
medidas cautelares en el Registro de la Propiedad).

M. DEMOLICIÓN DE EDIFICACIONES

En principio, se advierte un criterio tradicionalmente favorable a la suspensión de la

ejecución del acto, también en esta materia, concretamente frente a los actos
administrativos que decretan la demolición de una edificación (es decir, la
excepcionalidad del derribo: STS de 11 de febrero de 2008 (RJ 2008, 1130) rec
5685/2005).

«Calificando la demolición de medida excepcional y extrema (...) debe ser suspendida en

principio , salvo que evidentes razones de interés público exijan la pronta ejecución del
acto recurrido» (SSTS de 27 de junio de 1996; de 30 de septiembre de 1996; ATS de 19 de
febrero de 1996; STS de 11 de marzo de 1996; ATS de 31 de julio de 1991; STS de 8 de
junio de 1998, AA , 17, 1998, § 909); se llega a mantener que «la restauración del orden
urbanístico siempre será posible, quedando con ello servidos tales intereses, en
ejecución de la sentencia que se dicte sobre el fondo del tema debatido (...)» porque
confirmada la infracción urbanística siempre será posible demoler la edificación ilegal
(STS de 11 de marzo de 1996; ATS de 11 de junio de 1996; ATS de 29 de noviembre de
1996; F. GONZÁLEZ BOTIJA, REALA , 271-272, 1996, p. 842; J. TRILLO ALONSO, en J. M. GÓMEZ/J. J.
RAPOSO, Coordinadores, El proceso contencioso-administrativo , Santiago de Compostela,
1994).

En este sentido la STSJ de la Comunidad de Madrid núm. 233/2004, de 24 de febrero

de 2004 (JUR 2004, 249907) estima un recurso de apelación contra la denegación de la
suspensión, considerando que la razón que llevó al magistrado de instancia a no
suspender la orden de demolición (la prevalencia de la seguridad ciudadana sobre el
interés particular del propietario) puede quedar garantizado mediante la adopción de
las medidas de seguridad pertinentes por parte de la Administración: «es cierto que
resulta prevalente el interés general, que aparece configurado en la seguridad de los
ciudadanos ante una construcción en ruina, sobre el particular que, a la vista de la
situación de una edificación, no resultaría difícil de reparar, pero no es menos cierto
que ese interés general debe verse realmente comprometido y el daño imposible de
evitar para llegar a sostener la ejecutividad inmediata de tal orden drástica».

Sin embargo, la sentencia del TSJ Castilla y León, Valladolid, núm. 100/2006, de 17 de
 enero de 2006, recurso de apelación núm. 230/2005 no suspende el requerimiento de
demolición de inmueble pero en un supuesto de declaración de ruina inminente ante la
existencia de riesgo grave para los intereses generales o de tercero derivados del riesgo
de desprendimientos de fachada y ante la acreditación del riesgo mediante informes
municipales, con prevalencia del interés general frente al particular del propietario.

No obstante, más recientemente, en suelo no urbanizable se advierten tendencias

proclives a invertir la regla general suspensiva, en lo cautelar.

Pero, así todo, de consumarse esta tendencia, ello significaría el cambio o matización de
un criterio jurisprudencial, pese a que el criterio legal sigue siendo el mismo.

N. AVALES, LIQUIDACIONES, APREMIOS.

En esencia, habrá de otorgarse la cautelar si se aporta aval, aun cuando habrá casos en
que no se precise éste. En casos de recursos contra liquidaciones giradas en virtud de
una reparcelación a los propietarios, se ha otorgado la medida cautelar (así por la STSJ
de Cataluña de 20 de mayo de 2011), decretando la exigencia de aval el órgano
jurisdiccional. Se declara por tanto la procedencia de la suspensión, pero de forma
condicionada a la prestación de un aval «que garantice el importe del principal e
intereses por 5 años, de la totalidad de las liquidaciones giradas por el Ayuntamiento
demandado, con el límite de principal de 360.000 euros». Y tras recabar en los distintos
criterios legales para la aplicación de las cautelares se fija la sentencia en el fumus boni
iuris y en las dudas que le suscita al Tribunal la posición del Ayuntamiento 11).

Esto no quiere decir que pueda ser improcedente la propia exigencia de aval como
condición para la cautelar o para el ejercicio en general de un derecho. En este sentido,
la STSJ de Madrid n.º 396/2002 de 16 abril de 2002 estima el recurso de apelación
declarando improcedente la exigencia del aval, a la que el auto apelado había
condicionado el otorgamiento de la cautelar (si bien en un supuesto de la demolición de
un edificio) 12).

En esta línea, la STS de 17 de marzo de 1992 anula una orden de la Administración por
la que paralizaron las obras objeto de licencia hasta que se otorgara aval que
garantizase la ejecución de las obras de urbanización, y ello ya que para esto último
existen otros medios.

Al margen de estas referencias casuísticas, es sabido que es en la materia tributaria

donde se han desarrollado con mayor profusión criterios de este tipo para la
determinación de las cautelares. De hecho algunos fallos (así, la STSJ de Madrid de 8 de
abril de 2005), toman este ámbito como referencia respecto de casos en que una Junta
de Compensación insta un apremio a la Administración actuante de unos costes de
urbanización de una concreta actuación urbanística en virtud del RGU:
primeramente afirma el fallo citado que no estamos ante un ámbito tributario, «lo que
hace que estas cantidades, en atención a los fines de interés general que deben atender
y a la norma de carácter público que las impone, deban merecer la consideración de
prestación de derecho público», pero finalmente concluye que han de tenerse en
cuenta en este ámbito sentencias que se refieren a la materia fiscal (como la del
Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 17 de junio de 2002, que interesa aplicar al
supuesto debatido) ya que «esta Sala entiende razonable tener (aquella) en cuenta en
este caso, en tanto que se recogen en ella principios aplicables a todo derecho
económico de carácter público». Cita, en apoyo, la STS de 21 de enero de 1991 donde se
argumenta que los créditos originados a favor de la Administración pueden tener
carácter fiscal o tributario o bien dimanar de la actuación de aquella en cualquier otro
ámbito de la que, en términos de la mayor generalidad, pueda resultar acreedora frente
al administrado.

No parece incorrecto tomar el ámbito tributario como referencia en estos casos, donde
está consolidado que «procede la suspensión cuando se asegure suficientemente el pago
de la deuda salvo perturbación grave de los intereses públicos» (tal como explica la STS
de 3 de abril de 1999). En estos supuestos no cabe alegar por parte de la Administración
que la generalización de este criterio podría llevar a una situación de insolvencia por
parte de aquella, «afirmación que por su misma generalidad y carácter simplemente
retórico no requiere ser objeto de un examen especial», dice esta misma STS.

Además, según la STS de 3 de abril de 1999, en el concreto caso de las contribuciones

especiales la regla general establecida por el legislador es la de que primero se lleve a
efecto la obra y después se giren las contribuciones especiales, pues es la construcción
de la obra o la prestación del servicio lo que determina su devengo, siendo el pago
anticipado de determinadas cuotas una excepción a la indicada regla, todo lo cual
confirma la compatibilidad en el presente caso del interés público en juego –la
construcción de la obra– con la suspensión de una liquidación derivada de la misma. El
problema es cuando se giren las cuotas y las obras puedan estar realizadas, pese a lo
cual pueda interesar no abonar cautelarmente las cantidades reclamadas por poder ser
abusivas.

Estando en entredicho la liquidación, y ante la existencia de argumentos poderosos en

su contra, deviene útil el criterio del fumus boni iuris para paralizar cautelarmente toda
ejecución del acto recurrido.

Pero en general se habla de «automatismo» en la concesión de la cautelar con tal de que

se aporte aval (STSJ de Andalucía de 6 de mayo de 2000; STSJ de Madrid de 21 de marzo
de 1996, reaccionando frente a posibles interpretaciones que excepcionen tal
automatismo; STSJ de Murcia de 9 de mayo de 2003, apoyando la cautelar en vía judicial
en el hecho de que se había otorgado en vía administrativa por contar con un aval).

De forma expresiva se llega a decir (en relación con una liquidación tributaria) por la
sentencia del TSJ de Andalucía, Granada, n.º 63/2002 de 28 de enero de 2002: «no sería
coherente que los órganos de gestión de la Hacienda Pública pudieran suspender –hasta
sin caución– la inmediata ejecución de un acto de gestión tributaria y, en cambio, en vía
contencioso-administrativa la suspensión hubiera de quedar limitada a los supuestos en
que el contribuyente pruebe categóricamente la producción de daños o perjuicios de
reparación, nada menos, que imposible o difícil, prácticamente, y sin razón o
justificación alguna, por el mero tránsito de la vía administrativa o económico-
administrativa a la jurisdiccional. De ahí que si, en sede procedimental administrativa,
resulta evidente la primacía del derecho del contribuyente a la suspensión del ingreso
de la deuda tributaria, frente al genérico principio de ejecutividad de los actos
administrativos, la ponderación jurisdiccional de los intereses en conflicto que exige el
art. 130.1 deba tener en cuenta estas consideraciones, y es de toda lógica y coherencia
que, a falta de algún dato que intensifique el interés de la Administración en la
ejecutividad del acto, se mantenga en vía jurisdiccional la prevalencia del derecho a
obtener la suspensión, porque la propia legislación tributaria ha configurado la
suspensión de la ejecutividad del deber de ingreso de la deuda tributaria como una
consecuencia lógica y legítima del uso de las vías de impugnación administrativas, que
sólo son un paso previo a la jurisdiccional. El examen del presente caso a la luz de lo
expuesto nos conduce, tal y como apreció el Juzgado, a estimar correcta la decisión de
otorgar la suspensión del ingreso de la deuda tributaria, dado que el Ayuntamiento
recurrente, pese a intentarlo, no ha conseguido acreditar, a juicio de esta Sala, la
existencia de alguna circunstancia concreta –y diferente de la mera ejecución de una
serie de proyectos ambiciosos de mejora de la infraestructura del municipio y de
algunos edificios pendientes de restauración–, que aconseje otorgar preeminencia al
principio de ejecutividad del acto administrativo, incluso a riesgo de tener que hacer
frente, en el caso de que prosperase el recurso interpuesto, a la devolución de la
cantidad exigida, sin plenas garantías de poder hacerlo con la necesaria rapidez, habida
cuenta de la importancia de su montante económico y de la escasa liquidez de las arcas
de la casi generalidad de los Municipios Españoles. Por otra parte, la hipotética
alegación sobre las consecuencias perjudiciales que para la solvencia de los
Ayuntamientos se derivan de un uso generalizado del derecho al recurso por parte de
los contribuyentes, tampoco es argumento convincente a la hora de ponderar los
intereses en conflicto, pues se contradice con la realidad normativa puesta de
manifiesto por el legislador en el citado art. 30 de la Ley de Derechos y Garantías del
Contribuyente. Aún más, resulta evidente y notorio que no se observa en la práctica un
abuso de la impugnación masiva de los actos tributarios de las Administraciones
públicas, por lo que estas consideraciones no pueden admitirse como un riesgo real de
perturbación grave de los intereses generales, ni obstar a la suspensión de los mismos».

Este mismo criterio se sigue en casos de reclamaciones económicas de la Seguridad

Social, no procediendo la cautelar cuando no se presta aval siendo éste necesario (STS
de 27 de octubre de 2010).

L a suspensión sin aval (en un caso de la ejecución de una liquidación tributaria)

procede como excepción, siempre que se acredite por el interesado la imposibilidad de
aportación de garantías y que la ejecución causaría daños de imposible o difícil
reparación con prueba suficiente (STSJ de Asturias de 4 de febrero de 2000).

Pero si no se presta aval (o si se devuelve por la Administración por haber errores y

éstos no se subsanan) se corre el riesgo de que no se otorgue la cautelar por no haber
prestado garantía (STSJ de Castilla y León, Burgos, de 16 de diciembre de 2010).

Y si se presta aval y después se anula el acto, estimándose el recurso interpuesto, la

Administración ha de correr con los gastos que haya podido generar al particular la
prestación del aval (STS de 12 de noviembre de 2002 citando otras sentencias en esta
misma dirección FJ 6 y 7).

Otra estrategia procesal es pagar en período voluntario y después reclamar la cantidad

abonada, más los intereses, en caso de tener éxito en el recurso contencioso-
administrativo.

Hay una serie de reglas lógicas igualmente: el aval consigue la suspensión de la

liquidación pero no del cumplimiento de «las obligaciones contractuales anejas, que son
de suyo independientes» (STS de 5 de octubre de 1999; en esta línea también la STSJ de
Canarias, Santa Cruz, de 2 de noviembre de 1998).

Las Administraciones están exentas de prestar cauciones o garantías y aunque ello no

implica una suspensión automática de la liquidación tributaria tratándose de dos
Administraciones la suspensión se mantiene en vía judicial (STSJ de Cataluña de 22 de
enero de 2003; sin embargo, la STS de 18 de septiembre de 2008 sienta que es necesario
que el Ayuntamiento pruebe los presupuestos de las cautelares no siendo suficiente con
la prestación del aval).

El aval garantizará la devolución de la subvención pero también las liquidaciones

adicionales de intereses o recargos (STS de 24 de junio de 2008).
 Por tanto, aportando aval el acto ha de suspenderse como regla general. Puede jugar un
papel en estos casos el fumus boni iuris , pese a que en general en las cautelares pueda
ser un principio inoperante. También puede entrarse en la valoración de los intereses
en juego. Obviamente si se llegara a demostrar la plena nulidad del acto no procedería
ejecución alguna ni aval para que se otorgue la cautelar (pero podría aportarse de
forma subsidiaria). La suspensión habría de mantenerse hasta que el Juzgado o Sala se
pronuncie sobre la cautelar.

Por tanto, aportando aval el acto ha de suspenderse como regla general. Puede jugar un
papel en estos casos el fumus boni iuris , pese a que en general en las cautelares pueda
ser un principio inoperante. También puede entrarse en la valoración de los intereses
en juego. Obviamente si se llegara a demostrar la plena nulidad del acto no procedería
ejecución alguna ni aval para que se otorgue la cautelar (pero podría aportarse de
forma subsidiaria). La suspensión habría de mantenerse hasta que el Juzgado o Sala se
pronuncie sobre la cautelar.

Podría avanzarse hacia un modelo en que, depositando aval, la cautelar tiene que
otorgarse (lo cual no quiere decir que, si no se otorga el aval, por ello tenga que
denegarse), dejando en el criterio del accionante si obtener o no la cautelar, asumiendo
no obstante el riesgo de tener que pagar los daños causados si la sentencia no comparte
el criterio de la cautelar, similar a como ocurre en las ejecuciones provisionales.
Consecuencia esta última que informa, no obstante, de que las cautelares no son en
general una solución plenamente satisfactoria (véase último capítulo de este tomo 2).

O. DEVENGO DE RECARGOS

En el contexto de la cuestión no siempre pacífica de la suspensión en el período entre

el fin de la vía administrativa y el enjuiciamiento del Juzgado o Sala en la fase
cautelar, se plantea la cuestión del devengo de un recargo .

La regla general es que el acto está suspendido hasta que el juzgador se pronuncie sobre
la cautelar. Según la sentencia del TSJ de Andalucía (Málaga) n.º 399/2005 de 10 de mayo
de 2005:

«Por lo demás, también el apremio iniciado, objeto del segundo de los recursos presentados,
resultaba claramente improcedente ante la comunicación anterior por parte de la entidad
actora a la demanda de la interposición del recurso Contencioso-Administrativo y de la petición
de suspensión, entonces no resuelta por el Tribunal, que acompañaba a dicha interposición
(folios 11 a 22 del expediente), ya que, como afirma la actora, el despacho de la ejecución en
tales condiciones determinó la imposibilidad de hacer efectivo su derecho a la tutela efectiva ,
derecho que comprende el de esperar la decisión judicial sobre aquella petición de
suspensión, por cuanto que, como afirmó el Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1992,
dicho derecho “... no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo
cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso”; por ello, como declaró el
Tribunal en su Sentencia 238/1992, aun reconocida por Ley la ejecutividad de los actos
administrativos... “no puede el mismo legislador eliminar de manera absoluta la posibilidad
de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria
que pudiera dictarse en el proceso Contencioso-Administrativo; pues con ello se vendría a
privar a los justiciables de una garantía que, por equilibrar y ponderar la incidencia de
aquellas prerrogativas, se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.
Para que ésta se considere satisfecha, es, pues, preciso que se facilite que la ejecutividad
pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste, con la información y
contradicción que resulte menester, pueda resolver sobre su eventual suspensión (...)”.

Es lícito pues extraer de todo ello que cualquier actuación administrativa tendente o dirigida
impedir la efectividad de la decisión judicial de alcance cautelar, puede afectar
negativamente el derecho a la tutela judicial efectiva, como así efectivamente ha ocurrido en
 este caso, en el que la Administración desoyó la comunicación de la recurrente sobre la
pendencia de solicitud de apertura de la pieza judicial de medidas cautelares, iniciando a
pesar de todo el procedimiento de apremio, con desconocimiento, por lo demás, de lo
expresamente determinado al respecto por el artículo 20.8 del Reglamento General de
Recaudación, aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre (tras su reforma
por el Real Decreto 448/1995, de 24 de marzo)» 13).

Más directamente en relación con la cuestión relativa al « recargo », puede citarse la

sentencia del TSJ del País Vasco n.º 362/1996 de 20 de mayo de 1996. Primeramente el
tribunal se fija en las alegaciones de la parte recurrente, que interesa conocer:
«En síntesis, y para esclarecer desde ahora el tema a decidir dentro del que aparece como
complicado panorama procedimental, lo que alega la parte recurrente es que, teniéndose
en cuenta que frente a este último acuerdo, desestimatorio de la reclamación 2201/1991, se
interpuso recurso contencioso-administrativo n.º 199/1993 ante esta misma Sala, en el que se
instó y obtuvo la suspensión por virtud de Auto de 5 julio 1993, previo afianzamiento del
principal de aquellas liquidaciones, ascendente a 90,6 millones de pesetas y otra cantidad,
hasta 118 millones de pesetas, para garantizar los intereses de demora, no debieron dictarse
aquellas liquidaciones de intereses de demora relativos al período de tiempo en que las
liquidaciones principales estuvieron suspendidas en vía económico-administrativa, que es
algo que sólo puede sustentarse en una interpretación incorrecta del artículo 81.10 del
Reglamento de Procedimiento de las Reclamaciones Económico-Administrativas, de 20 agosto
1981, que, por el contrario de lo que la Administración demandada entiende, condiciona la
exigibilidad de tales intereses no sólo a que se desestime la reclamación, sino a que exista la
obligación de ingresar el principal de la deuda suspendida, dada la accesoriedad de aquellos
intereses, y esto no ocurre cuando se insta la suspensión de la ejecución del acto o acuerdo en
vía jurisdiccional en que automáticamente debe quedar aquélla provisionalmente
suspendida hasta que el Tribunal resuelva, lo que implica considerar prorrogada la
suspensión acordada en sede económico-administrativa hasta el momento de resolverse la
pieza separada de medidas cautelares jurisdiccionales, citándose diversas resoluciones
jurisprudenciales al efecto 14)».

Acto seguido esta sentencia de 20 de mayo de 1996, tras fijarse en las alegaciones de la
Administración como parte recurrida 15) y desarrollar distintos razonamientos primero
en pro de la suspensión hasta la resolución del incidente cautelar incoado en vía
jurisdiccional y segundo en favor de no practicar el recargo 16), declara:

«En definitiva, tal y como sostiene la parte recurrente, el auto de suspensión recaído en Autos
119/1993, afectaba a dichas liquidaciones, y la Subdirección de Gestión Tributaria debió
proceder a dejarlas sin efecto cuando tuvo plena y procedimentalmente congruente ocasión
de hacerlo, que lo fue, en términos reales y prácticos, en el momento en que la sociedad
actora interpuso recurso de reposición frente a las mismas, carentes aún de firmeza en vía
administrativa de gestión, comunicándole que la suspensión había sido interesada en vía
jurisdiccional, pues de no procederse así, y teniendo en cuenta los efectos latentes o explícitos
de tales liquidaciones se estaba limitando objetivamente el alcance de la potestad
jurisdiccional de pronunciarse sobre la suspensión de los actos sujetos a su revisión, y
creando dificultades para el acceso al proceso rayanas incluso en la penalización, que es lo
que la jurisprudencia constitucional antes mencionada prohíbe, lo que lleva a la necesaria
conclusión de que la interpretación basada de los apartados 3 y 10 del artículo 81 del
Reglamento aprobado por Real Decreto 1999/1981, de 20 agosto, que ha posibilitado, en
contra por demás de lo que un mes después sería ya derecho positivo en el Territorio
Histórico de Bizkaia, que se dicten actos de ejecución del acuerdo recurrido que se sustraigan
a la suspensión jurisdiccional de aquél y agraven la situación patrimonial y funcional en el
proceso de la parte recurrente, es contraria al artículo 24.1 de la Constitución».

Todo ello sin perjuicio de la defensa contra el recargo en relación con la propia fase de
apremio (STSJ de Castilla y León de 29 de noviembre de 2002).

Obviamente, tal como declara la STSJ de Murcia de 10 de noviembre de 2006, si el

recurso en vía judicial se interpone más tarde que el fin del período voluntario podrá
 producirse legítimamente un recargo (en un caso de una sanción por infracción
urbanística). También procede el recargo si el ingreso es extemporáneo (STSJ de las Islas
Canarias, Las Palmas, de 18 de marzo de 2005).

10. LA VERTIENTE PROCESAL

A. IMPROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES POR MOTIVOS PROCESALES

Las medidas cautelares habrán de proceder sólo (pero siempre que) concurran ciertos
presupuestos jurídico-procesales, junto a los presupuestos jurídico-materiales que ya
han sido estudiados.

– No procede la suspensión cuando el acto «había ya producido todos sus efectos jurídicos, de
suerte que no puede ser objeto de suspensión» (ATS de 30 de enero de 1996).

– No procede la suspensión cuando el acto ha sido anulado (ATS de 10 de junio de 1996).

–Las cautelares también siguen la lógica del contencioso al acto, de tal modo que no procede
la cautelar en relación con un acto no recurrido, lo que sucede si se recurre la adjudicación
provisional (en un contrato) pero se pide la suspensión de la adjudicación definitiva ( STSJ
200/2011 de Castilla-La Mancha de 26 de septiembre de 2011 (JUR 2011, 363788)).

– «Carece de sentido sostener la suspensión de la ejecutividad de un acto cuando de lo que se

trata es de la ejecución de la sentencia dictada en instancia». «La suspensión en vía
jurisdiccional de la ejecutividad de los actos impugnados es una medida precautoria
establecida para garantizar la efectividad de la resolución que en su día recaiga en el proceso
principal. Si se ha dictado la sentencia procede decretar el archivo de las presentes
actuaciones, siendo aplicable el régimen específico de la ejecución de la sentencia» (AATS de
23 de diciembre de 1996; de 13 de diciembre de 1989, de 7 de octubre de 1996, de 17 de junio
de 1997).

– Se ha estimado la improcedencia de la suspensión de un acto de mero trámite, ya que la

suspensión de un acto de mero trámite priva a la Administración de la posibilidad de
dilucidar lo que aquélla quiera convenir en la decisión final que se adopte (ATS de 28 de
mayo de 1996).

–Viene entendiéndose que no es susceptible de «revisión en casación» el juicio sobre la

existencia o no de perjuicios, por ser una cuestión de hecho (SSTS de 26 de septiembre de
1996; de 26 de junio de 1996; de 10 de julio de 1996; de 23 de diciembre de 1996; de 20 de
diciembre de 1996).

– Se ha planteado también si respecto de las medidas cautelares rige el principio de

congruencia con la pretensión (en contra de la aplicación de este principio en materia
cautelar, por todos, J. L. TERRERO CHACÓN, en la obra VV AA, Jurisdicción contencioso-
administrativa. Comentarios de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción
contencioso-administrativa , Publicaciones Abella, Madrid, 1998, p. 1330, con apoyos en la
jurisprudencia del TSJ de las CC EE; exige el respeto del principio de congruencia A. FENOR
DE LA MAZA, Nuevas perspectivas en el proceso contencioso-administrativo. Las medidas
cautelares , Madrid, 1997, p. 327 y C. CHINCHILLA, REDA , 100, 1999).

En la práctica procesal se aplica con todo su alcance este principio de congruencia (por
ejemplo, sentencia del TSJ de Madrid 10392/2007 de 18 de mayo de 2007) y no vemos razones
para que ello no tenga que ser así.

B. TRAMITACIÓN. ARTÍCULO 131 LJCA

En principio, conforme al artículo 129 de la LJCA de 1998 (con una redacción próxima
al artículo 123 de la ley precedente) los interesados pueden solicitar «en cualquier
estado del proceso» la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la
sentencia (puede verse en este sentido el artículo 56.2 de la LOTC).

En cambio, si se impugna una disposición general, y se solicitare la suspensión de la

vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de
interposición o en el de la demanda.

Lo normal en la praxis es que la medida cautelar se solicite en el escrito de recurso

contencioso-administrativo, en un otrosí. No obstante, estratégicamente cabe valorar,
siempre que el caso lo permita, si esperar a pedir la cautelar en el momento mismo del
escrito de demanda, mediante otrosí, y no solicitarla en el escrito del recurso
contencioso-administrativo, porque se tendrá mayor conocimiento de los pormenores
del asunto. O, incluso, pedir la cautelar solo en caso de que se observe la posible
ejecución del acto, y no antes, ante el riesgo de que, si se solicita la cautelar y no se
otorga, entonces sí que la Administración ejecutará el acto.

Es importante, para tener éxito en la cautelar, acreditar lo mejor posible los daños que
pueden ocasionarse de no otorgarse la medida cautelar, o bien (del lado del demandado)
acreditar lo mejor posible los daños que se causarían por la concesión de la medida
suspensiva, así en casos de cierres de hoteles, de negativas de suministro de agua a
urbanizaciones, etc. Periculum in mora y acreditación de daños son las dos claves del
éxito de la cautelar.

Un tema que se plantea es si la Administración puede ejecutar mientras se resuelve

judicialmente sobre la suspensión. El Tribunal Constitucional tiene declarado que el
acto administrativo no debería ejecutarse durante el tiempo indispensable para que los
tribunales acuerden su suspensión. En este sentido, la STC 199/1998, de 13 de octubre
(RTC 1998, 199), declara que «por imperativo del art. 24.1 CE la prestación de la tutela
judicial ha de ser efectiva y ello obliga a que, cuando el órgano judicial competente se
pronuncie sobre la ejecutividad o suspensión a él sometida, su decisión pueda llevarla a
cabo, lo que impide que otros órganos del Estado, sean administrativos o sean de otro
orden jurisdiccional distinto, resuelvan previamente sobre tal pretensión,
interfiriéndose de esa manera en el proceso judicial de que conoce el Tribunal
competente y convirtiendo así en ilusoria e ineficaz la tutela que pudiera dispensar éste.
Hasta que no se tome la decisión al respecto por el Tribunal competente, el acto no
puede ser ejecutado por la Administración, porque en tal hipótesis ésta se habría
convertido en Juez (STC 78/1996) pero tampoco cabe la ejecución por otro órgano
judicial distinto porque esta eventualidad impediría que aquel Tribunal, el competente,
pudiera conceder eficazmente la tutela tal y como le impone el derecho fundamental
(STC 76/1992)» 17).

Saltamos al artículo 131 para conocer la tramitación del incidente cautelar. Éste se
sustancia en pieza separada con audiencia de la parte contraria, que ordenará el letrado
de la administración de justicia por plazo que no puede exceder de 10 días y será
resuelto por auto dentro de los 5 días siguientes. La nueva Ley establece asimismo,
respecto de la audiencia, que «si la Administración demandada no hubiera aún
comparecido la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad impugnada».

Téngase en cuenta que esta regulación de la LJCA introduce ciertos matices sobre el
artículo 123 de la LJCA de 1956, que pueden sin mayor dificultad advertirse de una
simple lectura comparada de ambos textos.

Los tribunales entienden que este principio de audiencia es «una regla infranqueable y
 su vulneración produce la reposición de las actuaciones al momento que tenían a fin de
que se oiga al Ayuntamiento sobre la solicitud de suspensión de la ejecución del acto
impugnado y se determinen con arreglo a Derecho» (STS de 2 de julio de 1996;
igualmente, AATC 834/1985; 56/1989, etc.).

Conforme a este fallo «es incuestionable que concurren todos los requisitos legalmente
exigidos para la estimación del motivo casacional de referencia, toda vez que (...) la
indefensión producida al recurrente es de todo punto indiscutible, al haberse acordado
la suspensión de un decreto de su Alcalde sin haberse podido hacer oír sobre los
motivos que pudieran a su juicio no haberse dispuesto (...). La Sala (...) debió antes de
dictar en esa fecha el auto de suspensión acordar oírle por el preceptivo plazo de cinco
días, máxime si se tiene en cuenta que el auto de suspensión no se debe dictar nunca
inaudita parte respecto de la Administración autora del acto impugnado (...)».

Sin embargo, en virtud del ATS de 24 de mayo de 1996 , «es doctrina reiterada de esta
Sala que la falta de audiencia de las partes en el incidente de suspensión de la
ejecutividad no genera la pretendida nulidad de actuaciones , por cuanto la resolución
que en la citada pieza pudiera recaer, aunque sea estimatoria de la suspensión instada,
no cierra definitivamente la cuestión, habida cuenta que ella por su carácter provisional
y cautelar, puede replantearse en cualquier momento».

Una situación procedimental singular se produce cuando la cautelarísima es otorgada

por un órgano jurisdiccional resultando que dicho órgano fue incompetente para
entender del recurso, por ser competente otro órgano jurisdiccional. Se ha llegado a
entender que en casos así, el tribunal competente, una vez se han personado las partes
en el mismo, decreta dejar sin efecto la cautelar otorgada dando nuevo trámite de
audiencia a la Administración para que alegue sobre la cautelar solicitad (y otorgada),
con criterio algo discutible (Providencia del TSJ-CV de 5 de junio de 2017, PO 81/2017).

C. EL ARTÍCULO 132 DE LA LJCA

En virtud del artículo 132.1 de la LJCA de 1998, las medidas cautelares estarán en
vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan
acordado o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en la LJCA.

No obstante, las medidas cautelares podrán ser modificadas o revocadas durante el

curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se
hubieran adoptado (artículo 132.1 in fine ; puede verse, igualmente, el artículo 57 de
la LOTC; STS de 28 de noviembre de 1997) 18).

Pero el precepto añade seguidamente una regulación limitativa de esta facultad de

modificación o revocación, que no estuvo prevista en los Proyectos de LJCA.
Concretamente, «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de
los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de
las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate y tampoco en razón de la
modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al
decidir el incidente cautelar» (artículo 132.2).

«Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa
la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta
modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada» ( STS 1668/2016 de
7 de julio de 2016 (RJ 2016, 3731)).

En este contexto, siguiendo la STS de 24 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 4553)

(rec.774/2007) la comparecencia del Ayuntamiento en el proceso no puede considerarse
una «nueva circunstancia» que lleve a la revocación de la cautelar otorgada alegando el
artículo 132 de la LJCA. Se trataba de un aprovechamiento de recursos hídricos que
cautelarmente se había permitido, debiéndose respetar el criterio del juzgador cuando
resulta que no hay ninguna evaluación ambiental posterior a los hechos que llevaron a
tal otorgamiento.

Igualmente, la STS de 17 de mayo de 2012 [RJ 2012, 6803] considera que «el paso del
mismo no es un acontecimiento novedoso, las circunstancias fácticas del transcurso del
tiempo eran las mismas al tiempo de la evaluación que hizo la Audiencia Nacional
cuando tomó su decisión; cosa distinta es que la Sala no lo considerara relevante para
denegar la suspensión o siquiera para limitarla, pues lo cierto es que a pesar de
pronunciarse sobre dicha posible prescripción, el auto accediendo a la suspensión no
fue recurrido, dejándole ganar firmeza. El que en 13 de enero de 2011, se declarara
conclusas las actuaciones para sentencia, pendiente de votación y fallo, y al tiempo de la
solicitud que nos ocupa, no se hubiera dictado sentencia, no puede tenerse por cambio
de las circunstancias que llevaron a la Sala a tomar la decisión, en tanto que como se ha
indicado esta posibilidad, esta circunstancia ya estaba presente al ser valorada en el
propio auto».

Asimismo, para la STS de 11 de mayo de 2012 ( [RJ 2012, 5261]; recurso de Casación
3334/2011): «Pues bien, tal como aduce la recurrente, en el presente caso lo que ha dado
pie al levantamiento de la suspensión no ha sido la única causa legalmente prevista (el
cambio de circunstancias), sino una modificación del criterio valorativo de la Sala, causa
expresamente vedada por el reproducido apartado 2 del artículo 132» (también
desestima esta pretensión el ATSJ de Cataluña de 10 de marzo de 2000, recurso
309/1999).

En cambio, se aplica la regla del precepto que es ahora objeto de comentario, por el
ATS de 27 de junio de 1995 (RJ 1995, 6012) (recurso 8095/1992), estando pues vigente la
LJCA anterior:

«SEPTIMO. Una sentencia favorable en la primera instancia al derecho de la entidad

solicitante de la medida de suspensión, otra sentencia civil contraria al Ayuntamiento,
negándole la titularidad dominical sobre las fincas incluidas en la Delimitación de la Unidad
de Actuación anulada por la primera y, finalmente, una sentencia penal que condena al
Alcalde del citado Ayuntamiento por resistencia y desobediencia a la Autoridad judicial, que
había amparado en sus derechos a la entidad que ahora demanda tutela cautelar, son hechos
nuevos de tanta trascendencia que configuran una situación completamente diferente a la
contemplada por esta Sala cuando denegó la suspensión de la ejecutividad de los acuerdos
municipales impugnados , lo que, en definitiva, obliga a armonizar, según doctrina de esta
Sala ( Autos de 15 enero, 21 febrero, 28 febrero, 14 marzo, 18 marzo, 8 abril, 13 abril, 18
julio, 8 noviembre 1994 [RJ 1994, 244, RJ 1994, 953, RJ 1994, 1236, RJ 1994, 1753, RJ 1994, 1801,
RJ 1994, 2685, RJ 1994, 2702,RJ 1994, 5643 y RJ 1994, 10120], 1 y 29 abril y 16 mayo 1995 [RJ
1995, 3227, RJ 1995, 3408 y RJ 1995, 3726], y Sentencia de 21 noviembre 1993 [RJ 1993,
9824]), en la nueva situación, el interés del solicitante de la suspensión a obtener una efectiva
tutela de los derechos reclamados en el proceso principal con el principio de eficacia
administrativa, que esgrime el Ayuntamiento demandado y ahora apelante» 19).

Implícitamente se nos está negado valor a la cosa juzgada, porque la situación lo merece
y se está aplicando una especie de regla rebus sic stantibus.

En este contexto, es interesante la STSJ de Cataluña 1063/2006 de 26 octubre de 2006

porque, junto a la problemática de si se puede pedir nuevamente la cautelar (conforme
al artículo 132), se añade otra cuestión (que se relaciona con supuestos que ocurren en
la práctica procesal) relativa a si se puede pedir una cautelar después de haberse
 inadmitido aquella inicialmente:

«Por lo que respecta a la resolución del TEARC de 24 de marzo de 2002, plantea la misma una
cuestión procesal previa, consistente en determinar si dentro de un mismo procedimiento el
interesado puede reiteradamente instar en el mismo procedimiento la solicitud de
suspensión después de que ésta no hubiese sido admitida a trámite , concluyendo el órgano
administrativo la imposibilidad de reiterar la solicitud de suspensión que fue ya resuelta en
firme, con cita de la Resolución del TEAC de 27 de marzo de 1997, se declara que el art.
74.8 REPREA (RD 391/1996) en absoluto puede significar que, dentro de un mismo
procedimiento de reclamación, el interesado pueda reiteradamente instar la suspensión
cuando ya hubiese recaído resolución firme a la misma, con base al principio de firmeza de
los actos administrativos.

La aplicación del principio de firmeza en relación con cualquier tipo de medidas cautelares
ha de manejarse con sumo cuidado, tanto más cuando la resolución no desestima la solicitud
sino que la inadmite a trámite. Es cierto, desde un punto estrictamente procesal, que de los
acuerdos sobre medidas cautelares debe predicarse el concepto de firmeza, pero con una
esencial precisión: siempre que las circunstancias sean unas y las mismas. De esta forma, las
medidas cautelares se rigen por el principio “rebus sic stantibus ”. Como explica la STC
105/1994, de 11 de abril (RTC 1994, 105) (F. 3.º), “Estos autos [de medidas cautelares], por otra
parte y desde una perspectiva estrictamente procesal, no producen efectos de cosa juzgada
y son esencialmente reformables si las circunstancias cambiaren”. Y la misma sentencia
añade (fj. 4): “Es cierto que el Auto de 25 octubre 1990 era firme y, por lo tanto, ejecutorio,
pero no lo es menos que por su propia naturaleza podía ser revisado en cualquier momento
si las circunstancias cambiaren. El contenido de este tipo de resoluciones está constituido por
medidas cuya subsistencia ha de mantenerse rebus sic stantibus y a ellas han de adaptarse”.

(...) En consecuencia, ante la concurrencia de circunstancias diversas, ha de estimarse

contraria a derecho la resolución de 2 de diciembre de 2002, en virtud del principio general
actualmente contenido con claridad en los artículos 132.1, inciso último, de la Ley 29/1998,
reguladora de este orden jurisdiccional, y 736.2 y 743 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de
Enjuiciamiento Civil, que expresa en este punto una jurisprudencia consolidada, en línea con
la tradicional configuración de las medidas cautelares, que impone la esencial reformabilidad
de éstas si las circunstancias cambiaren. Por tanto, en este punto procederá en consecuencia
también la estimación del presente recurso jurisdiccional, en el sentido de anular la
resolución impugnada».

D. ARTÍCULO 133 LJCA. EL TEMA DE LOS PERJUICIOS E INDEMNIZACIONES DERIVADOS

DE LA SUSPENSIÓN CAUTELAR

La LJCA se refiere seguidamente al tema de la indemnización que puede derivarse

cuando se levanta la medida por sentencia. La Administración, o la persona que
pretendiere tener derecho a indemnización de los daños sufridos (ATS de 26 de enero de
1991), podrá solicitar dicha indemnización ante el propio órgano jurisdiccional por el
trámite de los incidentes, dentro del año siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se
formulase la solicitud dentro de dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase
el derecho, se cancelará la garantía constituida ( artículo 133.3 de la LJCA).

El artículo 133 se enfrenta con el caso en que de la medida cautelar puedan derivarse
perjuicios de cualquier naturaleza: «podrán acordarse las medidas que sean adecuadas
para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de
caución o garantía suficiente para responder de aquéllos» (sobre este régimen puede
profundizarse consultando los ilustrativos ATC 294/1989, STC 105/1994 y artículo 56.2
de la LOTC).

En la sentencia del TS de 4 de marzo de 1989 se concreta la naturaleza jurídica del

trámite incidental regulado en el art. 124.4 LJCA/1956 (actual art. 133.3 LJCA de 13
de julio de 1998), al establecer que no se trata de una responsabilidad patrimonial de
fondo sino que está referida a la indemnización por los daños causados por la
suspensión del acto recurrido, en el proceso. Este requisito de que el daño derive de la
suspensión del acto administrativo impugnado acordada en vía judicial se concreta en
la misma sentencia del TS reseñada antes, al establecer que:

«El daño sufrido por la Administración como consecuencia de la suspensión

jurisdiccionalmente decretada reúne todos los requisitos que le hacen indemnizable por el
cauce procesal del art. 124.4 de la Ley Jurisdiccional, al ser: Primero. Evaluable y quedar
concretado en la cifra equivalente a las retribuciones abonadas por la Administración sin el
correlato de una contraprestación laboral equivalente.

Segundo. El daño es injusto, ya que no existe razón alguna que justifique el enriquecimiento
de la actora cuando la Administración ha obrado impelida sin ser responsable y sin culpa,
quedando todo ello acreditado por cuanto se ha confirmado una actuación ajustada a la
legalidad, al ser desestimado el recurso que motivó la suspensión del acto recurrido.

Tercero. El daño sufrido tiene su origen y es el resultante de la propia suspensión por cuanto
no habría nacido el concepto de percepción indebida desde el Plano de la actora ni de daño
indemnizable desde el de la Administración, si no se hubiese decretado la suspensión del acto
impugnado y quedado, mediante su ejecución garantizada la integridad del objeto del litigio,
anticipando los efectos que pudieran derivarse de un fallo estimatorio del recurso, si llegase a
producirse y que al no haberlo sido, obliga a restituir el daño causado por injusto e
injustificable, por las razones expuestas, todo lo que debe de conducir a la revocación de la
sentencia apelada y a la estimación de la reclamación incidental formulada por el señor
Abogado del Estado».

En sentencia del TS de 30 de junio de 1999 también se determina que el ejercicio de la

pretensión incidental del art. 124.4 LJCA debe realizarse en plazo de un año a partir
del alzamiento de la suspensión jurisdiccionalmente adoptada. Y en igual sentido se
manifiesta la sentencia del TS de 14 de marzo de 1994, al afirmar que el derecho a
indemnización de los daños y perjuicios se deriva de estos mismos, de forma que
requiere una cumplida prueba de su existencia.

Añade contenidos la STSJ Andalucía, Granada, núm. 799/2002 de 18 de noviembre de

2002 y de ahí que dediquemos algunas líneas a esta sentencia. En principio, esta
sentencia se refiere al artículo 133.3 LJCA/1998, correlativo al anterior art. 124.4
de LJCA/1956 afirmando que este precepto exige para su aplicación que previamente se
haya adoptado una medida cautelar en el ámbito judicial, medida generalmente de
suspensión del acto administrativo impugnado, de la que derive un perjuicio para
alguna de las partes litigantes; siempre que esa medida sea levantada posteriormente,
como lo sería con la desestimación del recurso, que confirmase el acto administrativo
recurrido y anteriormente suspendido. De tal regulación se constata que la
indemnización por los daños ocasionados, sólo tiene cabida ante el alzamiento de una
medida cautelar adoptada judicialmente; y no por las medidas que pudieran adoptarse
en la propia vía administrativa, las que sólo posibilitarían la petición de tal
indemnización.

Sin embargo, esta sentencia de 18 de noviembre de 2002 nos informa de situaciones

fronterizas en la aplicación de este precepto. De hecho, el caso enjuiciado no se refería a
esta regulación: «en el presente caso, no se han adoptado medidas cautelares en el
ámbito del procedimiento administrativo, el cual ha seguido su tramitación en
aplicación del criterio de inmediata ejecutividad de los actos administrativos y de
presunción de validez de los mismos, a tenor de los arts. 56 y 57.1 de la Ley
30/1992; procediendo la Administración demandada –Tesorería General de la Seguridad
Social– a realizar todas las operaciones tendentes a la recaudación de las cantidades que
acordó devengadas y no abonadas, entre las que se encuentra el dictado de la
providencia de apremio, traba de bienes y embargo, de conformidad a la normativa
contenida en la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, y el
Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social,
aprobado por RD 1637/1995, de 6 de octubre; providencias que se tramitaron bajo el
núm. de expediente 23-01-06-00180778». En definitiva:

«Por ello, no puede reclamarse indemnización por los daños sufridos por actuaciones
administrativas previas a la adopción de la medida cautelar en la vía jurisdiccional (porque el
art. 133.3 LJCA reconoce la indemnización por los daños y perjuicios producidos a
consecuencia del alzamiento de una medida cautelar judicial, pero no por los daños derivados
de la anterior actuación administrativa). Así, debe revocarse la sentencia dictada por el Jueza
quo en lo relativo a la indemnización en 900.000 pesetas que concede al recurrente por el
valor en el mercado del vehículo de motor de la marca Toyota-Supra con placa de matrícula
J-...-Y, ya que su subasta se acordó por resolución administrativa de 3 marzo 1999, frente a la
que se interpuso recurso ordinario sin que se adoptara administrativamente la medida
cautelar de suspensión; siendo ejecutiva dicha actuación administrativa, que operó con
anterioridad a la adopción de medida cautelar judicial, adoptada respecto del Procedimiento
núm. 340/2000 mediante auto de 17 de octubre de 2000; medida que no fue alzada sino más
bien confirmada al tiempo de dictarse sentencia estimatoria del recurso contencioso-
administrativo de 15 noviembre 2000. Además, de las actuaciones no se deriva que
precisamente este bien mueble hubiera sido embargado en ejecución de alguna de las
providencias de apremio y embargo que fueron recurridas ante el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 2 de Jaén.

De igual forma, debe revocarse la sentencia de instancia en relación al reconocimiento de

indemnización por los gastos de honorarios por asistencia letrada en la tramitación de los
procesos núm. 3198 (ante Juzgado C-A núm. 1 de Jaén) y 154/1999 (ante Juzgado núm. 2 de
Jaén), porque tales gastos no se derivaron del alzamiento de la posible medida cautelar
adoptada en el seno de las referidas actuaciones judiciales , sino que operaron como
consecuencia del ejercicio de la acción judicial por la que se esgrimieron determinadas
pretensiones, que fueron precisamente en relación al Juzgado de lo contencioso núm. 2 de
Jaén (órgano judicial ante el que se presenta la reclamación del art. 133.3 LJCA de 13 de julio
de 1998, debiéndose referir, con tal trámite incidental, a la reclamación de los daños
operados por alzamiento de las medidas cautelares adoptadas en dicho Juzgado y no en otro)
estimadas en sentencia de 15 noviembre 2000.

Siendo estimatorias las sentencias dictadas en los correspondientes recursos contencioso-

administrativos interpuestos contra la actuación de la Seguridad Social, lo que procede es
ejecutarlas, con la devolución de las cantidades correspondientes y el abono, en su caso, de
las costas procesales; pero no procede reclamar la indemnización por los daños sufridos por
aquéllas, en aplicación del art. 133.3 LJCA de 1998, porque los embargos eran actuaciones
propias administrativas : Sin que pueda decirse que los daños fueran causados por el
alzamiento de una medida cautelar adoptada judicialmente, porque en relación al PA
340/2000 se suspendió el acto administrativo por acordar la medida cautelar instada
(mediante auto de 17 octubre 2000), sin que posteriormente fuera alzada tal medida de
suspensión porque se estimó el recurso contencioso-administrativo impuesto.

En relación a los daños morales, además de no estimarse probados en el procedimiento de

instancia, no pueden ser reclamados porque no concurren los requisitos reseñados en el
art. 133.3 LJCA para su reclamación, porque, como ya se ha reiterado, no ha operado el
alzamiento de una medida cautelar jurisdiccionalmente acordada ».

En relación a que el recurrente que se beneficia en el proceso de la cautelar tenga

después que pagar todos los daños derivados de la ejecución del acto últimamente se ha
propugnado que ello no ha de ser así, en una posición abiertamente defensiva o
garantista del recurrente (J. BRIONES GONZÁLEZ, La reparación por daños derivados de la
justicia cautelar en el Derecho administrativo , Pamplona 2012). Es este un tema,
ciertamente, complejo sin desarrollo adecuado.

Todas estas situaciones evidencian que las cautelares no son una solución procesal. O
 bien no se otorgan (lo que redunda en tal idea) o si se otorgan surgen riesgos (véase el
último capítulo de este tomo 2).

Informa asimismo, la STSJ de Andalucía (Granada) 20/2017 de 16 de enero de 2017: el

caso se refiere a una paralización de las obras que se había decretado en vía cautelar
por un juzgado de Granada de lo contencioso-administrativo. Ante los daños que
produjo a la empresa contratista esa paralización, dicha empresa procede a reclamar los
daños a la Administración. En concreto el Juzgado de lo Contencioso había decretado la
cautelar, pese a que finalmente desestimó el recurso de la Administración autonómica
contra los actos de la Administración municipal. La sentencia observa que los daños en
efecto no son imputables al particular pero tampoco al Ayuntamiento y por esa razón
desaprueba la petición de daños y también la resolución del contrato.

E. AVALES, FIANZAS, CONTRACAUTELAS, RIESGOS

Como acabamos de apreciar el mundo cautelar no es tan satisfactorio como puede

pensarse, incluso cuando llegan a otorgarse las cautelares. Se asume el riesgo (aunque
en la práctica relativo, por no ser frecuente) de que la sentencia no coincida con el
criterio cautelar y finalmente se origine alguna mala experiencia.

Por otro lado, es cada vez más habitual que la Administración requiera contracautelas
para asegurar la posible causación del interés público durante el tiempo del proceso si
finalmente así resulta tras la sentencia 20).

Podemos dudar de las cautelares, en las que se ha confiado mucho doctrinalmente como
remedio universal de los males del contencioso-administrativo. Generalmente no se
otorgan las cautelares, otras veces se conceden con fianza (lo que es también
insatisfactorio) y, por si faltaba poco, con fianza o sin ella se asume al riesgo de tener
que pagar finalmente los daños causados por paralizar la obra o el servicio, en un
sistema procesal donde la Administración tiene muchas opciones de ganar el proceso
finalmente.

Lege lata , la medida cautelar no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté
constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de las medidas
acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado precedente (
artículo 133.2 de la LJCA; STS de 3 de diciembre de 1996).

Por otro lado, téngase en cuenta que las Administraciones Públicas no están obligadas a
constituir depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía
previsto en las Leyes, aunque en sus presupuestos generales deberán consignar créditos
presupuestarios para garantizar el pronto cumplimiento, si fuera procedente, de las
obligaciones no aseguradas por la exención ( artículo 12 y Disposición Adicional
cuarta de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica del Estado e
Instituciones Públicas).

Esta excepción se extiende también a las Corporaciones locales por el Texto

Refundido de la Ley de Haciendas Locales ( artículo 173.2 del RDLeg 2/2004, de 5 de
marzo). O a las entidades urbanísticas de conservación.

Ha de destacarse, además, el inciso legal que, en favor de una aplicación flexible que
beneficia al interesado, se refiere a que la caución o garantía podrá constituirse en
cualquiera de las formas admitidas en Derecho ( artículo 133.2 de la LJCA).

Cuando la Administración opone una fianza (a la que condiciona la cautelar), la praxis

 corrobora que cabe apelar el otorgamiento de la cautelar en este extremo de la
condición o aseguramiento impuesto. La sentencia de apelación podrá entonces revocar
esta imposición si la considera desajustada con la tutela judicial efectiva, así porque se
requiere una exigencia que viene a privar en el caso concreto del derecho a la cautelar
obtenida; o rebajar la cifra impuesta.

En último término, si se llega a un escenario de riesgos procesales, cabe valorar si no es

mejor desistir de la cautelar concedida (sin olvidar tampoco en este contexto las costas
de apelación si el asunto no es de cuantía indeterminada).

Casos singulares se plantean cuando el particular realiza actuaciones derivadas de la

suspensión cautelar judicial del acto (por ejemplo, la ejecución de una obra, al
declararse improcedente cautelarmente la paralización de la edificación en cuestión) si
finalmente se llega a una resolución judicial que confirma la improcedencia de la obra
realizada. No podemos afirmar una regla general del riesgo y ventura en contra del
particular que ejecuta una obra al aliento de resoluciones judiciales que estiman sus
pretensiones cautelares. No será así siempre, porque puede haber situaciones en que ha
de compensarse al particular por los daños causados si finalmente procede el derribo
por construcción indebida.

Ahora bien, es frecuente que se otorgue una cautelar sin fianza, tal como se desprende
del ATSJ de Madrid de 27 de enero de 2014 (RJCA 2014, 219) citado en la STSJ de
Madrid 88/2014, de 25 de marzo de 2014:

«En relación al motivo en primer lugar hemos de decir que no es preceptiva la exigencia de
fianza cada vez que se adopta una medida cautelar de suspensión puesto que es algo que
queda a la apreciación de la Sala , debiendo de tenerse en cuenta que la imposición
sistemática de fianzas muy elevadas supondría una violación del derecho a la tutela
judicial efectiva establecido en el art. 24 de la CE, pues impediría el acceso a la medida
cautelar de suspensión la cual forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, según
tiene dispuesto reiterada jurisprudencia el TS y la exposición de motivos de la LJCA. En este
sentido pensamos que el Auto recurrido cumple todos los requisitos establecidos por la
jurisprudencia para adoptar la medida cautelar y para no imponer fianza a las recurrentes.
Como señala la Sentencia del TS de 2 de febrero de 2012 (RJ 2012, 3313) citando la de
15 de diciembre de 2011 (JUR 2012, 12582) “dicho art (133 LJ) otorga un amplio margen
de apreciación al órgano judicial que debe valorar la conveniencia de establecer la garantía
en cada caso, conciliando y ponderando todos los intereses”».

F. ARTÍCULO 134 LJCA

El artículo 134 de la LJCA regula el auto que acuerda la medida cautelar. Aquél se
comunica al órgano administrativo correspondiente, a efectos de su inmediato
cumplimiento, siendo aplicables las reglas de ejecución de sentencias previstas en la Ley
salvo el artículo 104.2. Esto último puede explicarse, por razones lógicas, considerando
que el artículo 134 se refiere al inmediato cumplimiento y, en cambio, el artículo 104
contiene un plazo de dos meses para el cumplimiento de la sentencia o la determinación
del comienzo de la ejecución forzosa.

«A efectos de su inmediato cumplimiento», no significa, por otra parte, que, denegado

judicialmente el efecto suspensivo del acto administrativo, la Administración esté
obligada a ejecutar el acto (STS de 18 de julio de 1996).

El TS insiste en que la resolución judicial que decreta la suspensión ha de motivarse

(ATS de 24 de mayo de 1996).
 Finalmente, el artículo 134.2 afirma que la suspensión de la vigencia de disposiciones de
carácter general será publicada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 107.2. Lo mismo
se observará cuando la suspensión se refiera a un acto administrativo que afecte a una
pluralidad indeterminada de personas (véase el artículo 129.2 de la LJCA y también
supra el comentario del artículo 107.2).

11. LAS CAUTELARES DEL ARTÍCULO 135 (SIN AUDIENCIA DE

CONTRARIO)

Nos referimos a las medidas cautelarísimas o provisionalísimas. El reto de conseguir

una justicia cautelar plenamente adecuada a los derechos e intereses legítimos de los
particulares llevó a la aparición de una doctrina jurisprudencial acerca de la posibilidad
de las medidas cautelares provisionalísimas o medidas cautelarísimas consistentes en la
adopción de la medida cautelar en tanto se sustancia el incidente de suspensión.

Ciertas resoluciones interesantes, de los años noventa, adoptaron estas medidas

apoyándose en la aplicación supletoria de la LEC entonces vigente, concretamente en el
artículo 1428 (AATS de 2 de noviembre de 1993 y de 17 de noviembre de 1993,
comentados por F. SANZ GANDÁSEGUI, RAP , 138, 1995, p. 183; ATS de 21 de febrero de 1993,
comentado por E. CALVO ROJAS, REDA , 83, 1994, p. 465; véase también J. L. REQUERO IBÁÑEZ,
«Las medidas cautelares provisionalísimas en el proceso contencioso-administrativo:
comentarios al ATS de 2 de noviembre de 1993», AJA , 132, 1994, pp. 9 y ss.).

La LJCA de 1998 ha regulado las medidas cautelares en caso de «circunstancias de

especial urgencia que concurran en el caso», sustituyendo el artículo 129.2 del Proyecto
de LJCA (BOCG de 30 de septiembre de 1995).

Los juicios donde se vienen planteando las cautelarísimas no son infrecuentes, a la luz
de la cantidad de resoluciones que se han dictado hasta la fecha enjuiciando o no su
procedencia.

Podemos poner algunos ejemplos.

Primero, de su reconocimiento. Así, según el Auto de 17 de enero de 2013 del TSJ de

Castilla-La Mancha (PO 13/2013) se admite la provisionalísima de suspensión del acto
recurrido, que era la orden de la Consejería de Sanidad por la que se suprimía el
servicio sanitario de urgencias, al existir especial urgencia por estar en juego un servicio
de tales características.

En esta línea, el Auto del TSJ de Madrid de 10 de julio de 2013 (pieza de medidas
cautelares 674/2013) adopta, a petición del recurrente, la cautelar del artículo 135.1.a
de la LRJCA, considerando que en el caso planteado «concurren circunstancias de
especial urgencia en orden a resolver la medida cautelar inaudita parte, sobre la base de
las alegaciones y datos ofrecidos por la parte recurrente». La cautelar afectó a la
resolución por la que se hacía pública la convocatoria para la licitación del contrato de
servicios denominado gestión por concesión del servicio público de la atención sanitaria
especializada correspondiente a los hospitales universitarios...». El supuesto se refería a
un incumplimiento abierto del régimen legal de fianzas definitivas.

Asimismo, en el Auto del TS de 15 diciembre 2015. [JUR 2015, 299445] se declara

«haber lugar a la suspensión “inaudita parte” que ha sido solicitada en las presentes
actuaciones por el partido político VOX de los efectos del Acuerdo de 9 de diciembre de
2015 de la JUNTA ELECTORAL CENTRAL (dictado en el Expediente 299/107). Se ordena
que autorice la distribución de los envíos de propaganda electoral del partido político
recurrente».

Igualmente la STS 28 de septiembre de 2016 (RJ 2016, 6079) (recurso de Casación

núm. 1304/2016) es un ejemplo de otorgamiento de la cautelarísima y posterior
mantenimiento de la misma y de rechazo al recurso planteado por la Administración:
«Se impugna en este recurso de casación n.º 1304/2016 el auto de fecha 24 de septiembre de
2015 (confirmado en reposición por el de 3 de marzo de 2016), dictado por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) en su recurso
contencioso-administrativo n.º 365/15, por el cual se mantuvo la medida cautelarísima
acordada en anterior auto de Sala de 8 de septiembre de 2015.

En este último auto la Sala de la Audiencia Nacional acordó “estimar la solicitud de la parte
actora y, apreciando las circunstancias de especial urgencia concurrentes, acordar la medida
cautelarísima de entrada y permanencia provisional en España del recurrente D. Carlos José
(...), dando audiencia por tres días a la Administración demandada para que alegara lo que
estimase procedente sobre el levantamiento, modificación o mantenimiento de la medida”».

En este sentido, puede citarse también la STS 1897/2016 de 20 de julio de 2016 (RJ
2016, 4092) acordando mantener dicha provisionalísima de autorización de entrada y
permanencia provisional en España de la recurrente M. L. decretada previamente en el
Auto de 24 de agosto de 2015.

También puede citarse la STS 3603/2011 de 16 de marzo de 2011 decretando tal medida
cautelar especial, evitando así una demolición inminente (o la sentencia 2070/2003 de
TSJ Andalucía –Granada– de 14 de julio de 2003, etc.).

En todo caso, como pone de manifiesto la STS de 5 de mayo de 2011 (RJ 2011, 5766),
«en el caso en que el tribunal deniegue la medida “cautelarísima” tampoco hay
realmente restricciones a la tutela judicial por el hecho de que el auto desfavorable al
actor no sea susceptible de recurso inmediato. Esta denegación, basada en la
inexistencia de una particular situación de urgencia excepcional, no tiene más alcance
que el de rechazar que concurran los presupuestos extraordinarios a los que se refiere
el artículo 135 citado. Se inserta, pues, en un proceso de cognición muy limitada de
modo que el auto que resuelve la pieza “provisionalísima” no impide que, acto seguido,
el tribunal sustancie el incidente cautelar “ordinario” al término del cual, oídas todas las
partes y tras la valoración y ponderación del conjunto de factores susceptibles de incidir
en el otorgamiento de la media cautelar (entre ellos, el periculum in mora no cualificado
por razones excepcionales), de nuevo dicte un auto –éste sí definitivo– que, previo el
preceptivo recurso de reposición, será recurrible en casación conforme a las reglas
generales previstas en el artículo 87 de la Ley Jurisdiccional. En definitiva, cualquiera
que sea el sentido, favorable o desfavorable para el solicitante, del auto que se dicte en
el marco del artículo 135 de la Ley Jurisdiccional, dicha resolución no “pone término” a
la pieza de medidas cautelares, por lo que no es susceptible de recurso de casación,
conforme a lo establecido en el artículo 87.1.b) de la Ley Jurisdiccional».

Ejemplos de denegaciones:

Para el ATSJ de Madrid de 4 de marzo de 2015 (PO 166/2015) no ha de admitirse la

cautelar del artículo 135.1 inaudita parte en relación con una modificación parcial de
los Estatutos de la Universidad Complutense de Madrid desestimada por el Consejo de
Gobierno de la Comunidad de Madrid el 26 de febrero de 2015 porque, primero, la UCM
tenía hasta el año 2010 para solicitar dicha modificación y la misma se solicita en
diciembre de 2014; y, segundo, porque la suspensión del acuerdo impugnado de la
Comunidad de Madrid no produce el efecto que pretende la UCM de permitir convocar
elecciones al cargo de Rector según los artículos estatutarios cuya modificación se ha
denegado (en esta línea se deniega la cautelarísima por el ATS de 3 de Octubre de
2013 (JUR 2013, 316250) , rec.376/2013, por no apreciar circunstancias de especial
urgencia, igual que la STSJ de Madrid 765/2009 de 2 de abril de 2009 en materia de
extranjería –expulsión del territorio nacional– sin acreditación de urgencia especial;
tampoco accede a esta cautelar del 135 la STS de 21 de mayo de 2014 rec.377 2014, en
materia electoral; ATS de 2 de julio de 2014 (JUR 2014, 188986) rec. 411/2014; ATS
de 6 de noviembre de 2014 (JUR 2015, 20639) rec. 905/2014 en materia de participación
política y de libertad de expresión).

El artículo 135 de la LJCA consigue dar nuevas opciones en los cauces de defensa. La
adopción de las medidas cautelarísimas procedería solo, pero siempre, que el interesado
haga valer una necesidad de tutela judicial efectiva especial que no puede siquiera ser
resuelta por las cautelares normales.

En estas cautelares del 135 el juez debe limitarse a valorar los intereses y situación
apremiante.

Por otro lado, al resolverse sin audiencia de la Administración, ésta no incurre en coste
alguno, lo que determinaría que no se impongan costas . Ahora bien, dado que si se
deniega, el propio Tribunal debe reconvertir el incidente en la tramitación de una
«cautelar ordinaria» con la consiguiente audiencia a la Administración demandada por
diez días y la ulterior resolución, esta última iría acompañada según criterio
generalizado (aunque no unánime) de la imposición de costas al que finalmente le sean
denegadas.

E n cuanto al procedimiento , con la Ley de Medidas de Agilización Procesal de 2011 21)

se modifica la regulación, con el objeto de recoger en la LJCA las verdaderas
posibilidades que se están llevando a cabo por los órganos judiciales: apreciar la
especial urgencia y adoptar la medida cautelar inaudita parte , pero citando a la parte
contraria a la comparecencia o a la presentación de alegaciones escritas en el plazo de
tres días tras el Auto estimatorio, con el objeto de dictar Auto sobre el levantamiento,
mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme
a las reglas generales; apreciar la especial urgencia y denegar la medida cautelar
inaudita parte y citando a la parte a la comparecencia o a la presentación de alegaciones
escritas en el plazo de tres días tras el Auto desestimatorio; o bien no apreciar la
urgencia y decidir tramitar conforme a las reglas generales. Asimismo, con la nueva
regulación se prevé con carácter expreso la necesaria intervención del Ministerio Fiscal
en determinados supuestos que afecten a menores de edad.

Supra citábamos ejemplos de cautelarísimas que se mantienen. En efecto, podrá resultar

que una cautelar de este tipo se confirme, conforme a la STSJ de Castilla-La Mancha
73/2011 de 7 de marzo de 2011 (JUR 2011, 15644), desestimando el recurso de apelación
y confirmando la suspensión:

«ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. Dicho Juzgado dictó Auto, en la pieza separada de

medidas cautelares, con la medida dispositiva consistente en mantener la medida
cautelarísima adoptada en Auto de fecha veintisiete de noviembre de 2009 y suspender la
ejecución del Acuerdo del Pleno extraordinario del Ayuntamiento de Chozas de Canales de
fecha diecisiete de noviembre de 2009, en lo que se refiere a determinados puntos. Segundo.
Notificado el Auto a las partes interesadas, la Administración interpuso recurso de apelación
dentro de plazo; admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandante,
para que hiciese alegaciones, trámite que se cumplimentó en legal forma, oponiéndose a la
alzada. Tercero. Elevados los Autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos
presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación; no habiéndose solicitado por las
partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este
 Tribunal, se señaló para votación y fallo, el tres de marzo de 2011.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS. Primero. La cuestión jurídica fundamental a resolver en el

presente Recurso consiste en determinar si la resolución dictada en la pieza separada de
medidas cautelares, manteniendo –porque se había acordado previamente la medida
cautelarísima o provisionalísima– la suspensión del acto recurrido, consistente en el Acuerdo
municipal antedicho, es ajustada a Derecho, teniendo en cuenta que, de los varios puntos del
acuerdo plenario que el Juez a quo suspendió precautelarmente –y ahora mantiene en dicha
suspensión–, la Corporación Local sólo mantiene interés en que se alce la suspensión de tres
de las medidas o acuerdos adoptados, a saber: la eliminación y retirada del sueldo o salario
que percibe el Alcalde por el desempeño del puesto; la eliminación o retirada del sueldo o
salario que percibe el Primer Teniente de Alcalde por igual desempeño; y, por último, el
expediente de modificación de créditos».

Por contrapartida, un ejemplo de cautelarísima que se otorga, pero que se levanta

después por el propio órgano jurisdiccional es la STS de 14 de junio de 2005 (RJ 2005,
9712):

«Tras la oportuna comparecencia habida el 23 de noviembre de 2000, y cuyo contenido obra

el folio 107, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga, por auto de 21 de diciembre
de 2000, acuerda: “El levantamiento de la medida cautelarísima adoptada en base a razones
de especial urgencia en Auto de fecha de 17 de noviembre de 2000. Sin costas”. En base al
siguiente Fundamento de Derecho: “primero. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 135 de
la Ley de la Jurisdicción aplicable, Ley 29/1998, de 13 de julio, la Sala debe pronunciarse
sobre el mantenimiento, levantamiento o modificación de la medida cautelar de suspensión
adoptada. Pues bien, celebrada la comparecencia a que se hace referencia por el artículo
citado y que se prevé en supuestos de adopción por el Juez o Tribunal que esté conociendo
del recurso de medida cautelar urgente o provisionalísima y atendidos los criterios legales,
nos hallamos en el caso de levantar la medida adoptada. Así la suspensión de los actos
administrativos impugnados es, ante todo, una medida cautelar que tiene por finalidad
impedir que resulte ineficaz la decisión que ponga fin a la impugnación del acto de que se
trata y que debe observarse y aplicarse bajo la perspectiva del art. 24 de la
Constitución Española. Interés público y particular son necesariamente los elementos que el
juzgador debe integrar en cada caso para decidir la suspensión, de ahí que no deba partirse
en estos supuestos de un criterio único y absoluto, sino mostrar atención preferente a las
singularidades del caso debatido. Pues bien sobre la base de que no deben introducirse en
materia de suspensión cuestiones que vengan a prejuzgar la resolución de fondo y de la
presunción de legalidad del acto que se recurre, por razón de su autor, así como teniendo en
cuanta la regla general de ejecutoriedad de los actos administrativos la Sala entiende que
ante el interés particular que manifiesta el recurrente y solicitante de la medida debe
primarse el interés público manifestado en la resolución impugnada ya que estamos en
presencia de un servicio de carácter social, un servicio público atribuido por la Ley de
Bases de Régimen Local ( Ley 7/1985, de 2 de abril), en su art. 26.d) a los Municipios de
población superior a 50.000 habitantes (nos referimos naturalmente al transporte colectivo
urbano de viajeros) que, caso de no prestarse en debida forma perjudicaría en primer
término al ciudadano. Por otra parte la no adopción de la medida solicitada no haría perder
al recurso su finalidad legítima pues, en caso de irrogarse daños y perjuicios a la entidad
recurrente, podría procederse a no reparación sin que se haya acreditado que los intereses
objeto de tutela pueda desaparecer irremediablemente por el mantenimiento del Acuerdo
Municipal adoptado”».

Un caso singular se refiere a cuando una provisionalísima se otorga por un Juzgado de

lo contencioso-administrativo, pese a que después se corrobora que fue incompetente
para entender del asunto, al tener la competencia la Sala de lo contencioso-
administrativo. En estos casos se ha entendido (con un criterio a mi juicio discutible o
poco sensible con el fondo del asunto) que, una vez llega el asunto a dicha Sala, la
cautelarísima otorgada queda sin efecto (providencia del TSJ-CV PO 72/2017).
12. ARTÍCULO 136.2 DE LA LJCA DE 1998. MEDIDAS PRECAUTELARES O
CAUTELARES ANTES DEL PROCESO

Por otra parte, se conocen las precautelares. Según el artículo 136.2 : «las medidas
también podrán solicitarse antes de la interposición del recurso (...)»; «en tal caso, el
interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de
hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la
adopción de las medidas cautelares» ( STSJ 228/2014 de Madrid de 9 de diciembre de
2014 (JUR 2015, 34056), STSJ de Cantabria 178/2008 de 28 de febrero de 2008. [JUR
2008, 165830]).

Por tanto, las medidas cautelares puedan solicitarse antes de la interposición del
recurso contencioso-administrativo ( artículo 136.2 de la LJCA; también así el
artículo 123 de la LJCA alemana), pero esta opción se prevé en la LJCA para los casos de
las vías de hecho y la inactividad (STSJ de Galicia de 8 de octubre de 2009 recurso de
apelación núm. 509/2008, y sentencia del mismo TSJ 1051/2005 de 1 de julio de 2005,
[JUR 2005, 229640], en un caso de una vía de hecho, pero denegándola).

Un ejemplo de precautelar más allá de estos casos mencionados expresamente por el

artículo 136 LJCA puede ser la STSJ de Galicia 120/2001 de 25 de enero de 2001 (JUR
2001, 122225) contra una orden de expulsión. La Administración en este caso dictó no
obstante una orden posterior de expulsión, incumpliendo la precautelar, razón por la
cual la Sala la anula una vez recurrida.

La tramitación, en principio, remite al artículo 135 de la misma LJCA, donde, como

acabamos de ver, se prevén las medidas cautelarísimas, caracterizadas por el principio
inaudita parte .

Las medidas precautelares podrán no ser después ratificadas por el órgano

jurisdiccional (como deja bien claro la STS de 26 de enero de 2004 (RJ 2004, 392) rec.
2176/2001).

A veces en la praxis las precautelares se llegan a confundir en algunas sentencias con

las cautelarísimas.

La conexión entre las cautelarísimas y las precautelares no es en principio del todo

clara. Aunque el sentido común nos lleva a afirmar la interposición de cautelarísimas de
forma preprocesal, es decir, antes del recurso contencioso-administrativo, el caso es que
el artículo 136.2 se refiere a esta última opción precautelar solo en el marco de la
inactividad y de las vías de hecho.

No obstante, es claro que si existe un acto los posibles problemas procesales (o la posible
indefensión) se resuelven sencillamente, ya que siempre cabe en último término
interponer la cautelarísima con el recurso contencioso-administrativo (sin perjuicio de
la interpretación abierta, que sería lógico afirmar en aras en todo caso de la
cautelarísima precautelar).

De hecho, el artículo 135 presupone que en las cautelarísimas se interpone sin

problemas el recurso contencioso-administrativo, al prever la opción del 136.2 (recurso
posterior a la cautelar) en el contexto de la inactividad o vía de hecho.

En efecto, en cambio, si no existe acto, el caso remite posiblemente en la praxis a

supuestos entendidos como de inactividad o materialmente prestacionales, en los cuales
 interesa una actuación de la Administración, remediándose, asimismo, el conflicto
desde el momento en que en estos casos es claro que procede la precautelar
cautelarísima según el propio art.136.2.

Cuando urge la cautelarísima y no existe acto, no deja de ser preocupante la vía de las
cautelares del 136 en relación con el artículo 29 de la LJCA, por las conjeturas que
plantea en la pura praxis.

Ahora bien, si es cautelarísima es porque existe urgencia en acceder a los juzgados o

tribunales. Y entonces el asunto es si se puede formular cautelarísima obviando el
requerimiento o, formulando este (por acudir a una interpretación más segura), si se
puede acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa en ese mismo momento, o
incluso dado el caso hasta unas horas o días después sin dejar trascurrir los tres meses
de rigor para «crear» un acto y poder acudir a dicha jurisdicción. Es preciso realizar una
interpretación abierta de estas opciones procesales. Cuando el sujeto tenga realmente
una necesidad especial de protección jurídica cautelar habría de admitirse directamente
la medida cautelar una vez presentada la reclamación del artículo 29. Sin embargo, nos
constan resoluciones de Juzgados por las que se inadmiten estas cautelares por el hecho
de no haber un «acto», lo cual supone un motivo de indefensión para el afectado, que,
por lógica cautelar, precisa esta sin poder esperar dichos tres meses.

Finalmente, como decíamos, de no interponerse el recurso, quedarán automáticamente

sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y
perjuicios que la medida cautelar haya producido.

En el caso de vía de hecho, siendo el requerimiento potestativo y pudiéndose presentar

el recurso dentro de los veinte días siguientes a la vía de hecho, nada tendrá que
impedir plantear directa e inmediatamente (y antes del recurso contencioso-
administrativo) la medida cautelar («el interdicto administrativo»).

13. EL PROBLEMA DE LA TRAMITACIÓN DE LA CAUTELAR TRAS

PRESENTARSE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SIN QUE
HAYA HABIDO OPORTUNIDAD PARA QUE SE PERSONE «EL
CODEMANDADO» (O PARTE DIRECTAMENTE AFECTADA POR EL
OTORGAMIENTO DE LA CAUTELAR)

Como es evidente, muchas veces quien más se juega en el proceso administrativo es el

codemandado o persona afectada por la impugnación (persona a quien se impugna su
plaza de funcionario, adjudicatario de un contrato). Ahora bien, nos consta que esta
persona directamente afectada podrá personarse una vez que se remita el expediente al
órgano jurisdiccional. Por tanto, la cautelar podrá haberse tramitado sin haberse oído al
directamente afectado. Como si en el proceso estuviera en juego el interés público y el
del recurrente, pero no el del afectado directo por la impugnación (todo ello es un
reflejo del contencioso al acto).

Pues bien, en materia de medidas cautelares, los órganos jurisdiccionales entienden que
la tramitación de la pieza de medidas cautelares, una vez solicitada en forma, sólo
puede seguirse entre las partes personadas y la Administración autora del acto (es
totalmente acorde al tenor del artículo 131 de la LJCA), y si con posterioridad a su
resolución se personan otras partes no resulta adecuado ni posible formalmente exigir
la audiencia por dichas partes ni ordenar la retroacción del procedimiento incidental
para la formalización del trámite de alegaciones para que tales partes sean oídas y no se
puede invalidar la resolución dictada por defecto de forma ( ATS de 16 de mayo de
 2012 (JUR 2012, 187414), recurso 183/2012; STSJ de 15 de abril de 2008, Sevilla, Rec.
114/2008; SAN de 1 de octubre de 2012 (JUR 2012, 332041), rec. 20/2012).

Este mismo criterio rige en las medidas cautelares ante el Tribunal Constitucional, pues
es práctica constante de dicho Tribunal que la audiencia a las partes se lleve a cabo sólo
con las que estén personadas al tiempo de sustanciarse el incidente ( Auto del
Tribunal Constitucional 104/2012, de 21 de mayo de 2012 (RTC 2012, 104)).

NOTA BIBLIOGRÁFICA

Doctrinalmente se propugna la aplicación de medidas cautelares en relación con los

«actos de contenido económico» (E. GARCÍA DE ENTERRÍA, RAP , 142, 1997, pp. 225 y ss. con
apoyos jurisprudenciales en el Derecho comunitario y comparado).

Sobre la suspensión cautelar en materia de extranjería, S. F. UTRERA CARO, «La expulsión

de extranjeros del territorio nacional y su suspensión por la vía del artículo 7 de la
Ley 62/1978», RAP , 132, 1993, pp. 265 y ss.

Sobre el desarrollo en el Derecho comunitario de la justicia cautelar, puede verse E.

GARCÍA DE ENTERRÍA, «El problema de los poderes del Juez nacional para suspender
cautelarmente la ejecución de las Leyes nacionales en consideración al Derecho
Comunitario Europeo», REDA , 63, 1989, pp. 411 y ss.; del mismo autor, «Las medidas
cautelares que puede adoptar el Juez nacional contra el Derecho Comunitario: la
Sentencia Zuckerfabrick del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de
febrero de 1991», REDA , 72, 1991, pp. 537 y ss.; del mismo autor, La batalla por las
medidas cautelares: derecho comunitario europeo y proceso contencioso-administrativo
español , 2.ª Ed., Madrid, 1995; también el trabajo de L. CASES PALLARÉS, REDA , 76, 1992, p.
661 y sobre las medidas cautelares en el Derecho italiano, T. QUINTANA LÓPEZ, REDA , 64,
1989, p. 533.

Sobre las medidas cautelares en la justicia constitucional, junto a M. PULIDO QUECEDO, La

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional anotada con jurisprudencia , Madrid, 1995, J.
ALMAGRO NOSETE, Justicia constitucional (Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional) , Valencia, 1989; A. CANO MATA, Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional , Madrid, 1986; J. GONZÁLEZ PÉREZ, Derecho procesal constitucional , Madrid,
1980; J. RODRÍGUEZ ARANA, en La Ley , 4, 1987; J. VECINA CIENFUENTES, Las medidas cautelares
en los procesos ante el Tribunal Constitucional , Madrid, 1993.

En general, y junto a los trabajos que se han citado en el texto pueden consultarse
también J. M. ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, «Las medidas cautelares en la Ley de la
jurisdicción contencioso-administrativa de julio de 1998», AJA , 370, 1998; M. BACIGALUPO
SAGGESE, «El sistema de tutela cautelar en el contencioso-administrativo alemán, tras la
reforma de 1991», RAP , 128, 1992, pp. 413 y ss.; y su trabajo en REDA , 94, 1997; R. O.
BUSTILLO BOLADO, RAP , 143, 1997, pp. 285 y ss.; J. CAMARASA CARRILLO, «Aspectos críticos y
jurisprudencia contencioso-administrativa en torno al derecho constitucional a la
objeción de conciencia al servicio militar», Boletín de información del Ministerio de
Justicia , 1662 y 1663, 1993, pp. 1028 y ss. y 1169 y ss.; E. COCA VITA, «A vueltas con la
suspensión de la ejecución de actos administrativos recurridos: Últimas aportaciones
doctrinales y jurisprudenciales», RAP , 127, 1992, pp. 241 y ss.; E. COLLADO GARCÍA-LÁJARA,
«Las medidas cautelares en la nueva Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa»,
La Ley , 4682, 1998; A. CORCUERA TORRES, Las medidas cautelares que aseguran el cobro de la
deuda tributaria , 1998; C. CHINCHILLA MARÍN, La tutela cautelar en la nueva justicia
administrativa , Madrid, 1991; C. CHINCHILLA MARÍN, RAP , 131, 1993, pp. 167 y ss.; J. DÍAZ
DELGADO/V. ESCUIN PALOP, «La suspensión de los actos administrativos recurridos en el
proceso especial de la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales»,
RAP , 117, 1988, pp. 193 y ss.; C. ESCUDERO HERRERA, «De la instrumentalidad de las medidas
cautelares», AA , 25, 1998; J. M. FERNÁNDEZ PASTRANA, «La influencia de la Constitución en la
jurisprudencia sobre suspensión de los actos administrativos», RAP , 120, 1989, pp. 277 y
ss.; T. FONT I LLOVET, «Nuevas consideraciones en torno a la suspensión judicial de los
actos administrativos», REDA , 34, 1982, pp. 477 y ss.; E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «La reacción
del contencioso francés a la crisis del modelo: ejecución de Sentencias y medidas
cautelares positivas», REDA , 60, 1988, pp. 501 y ss.; del mismo autor, «Novedades sobre
los procesos en el conflicto de pesca anglo-español», REDA , 64, 1989, pp. 593 y ss.; del
mismo autor, «La nueva doctrina del Tribunal Supremo sobre medidas cautelares: la
recepción del principio del “fumus boni iuris” », REDA , 69, 1991, pp. 65 y ss.; del mismo
autor, «La consolidación del nuevo criterio jurisprudencial de la “apariencia de buen
derecho” para el otorgamiento de medidas cautelares. Silencio administrativo y
apariencia de abuso de la ejecutividad», REDA , 70, 1991, pp. 255 y ss.; del mismo autor,
«Medidas cautelares positivas y disociadas en el tiempo: el Auto de 21 de marzo de 1991
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco», REDA , 71, 1991, pp. 377 y ss.; del mismo autor, «La aplicación de la “apariencia
de buen Derecho” como base de las medidas cautelares en el recurso directo contra
Reglamentos», RAP , 125, 1991, pp. 411 y ss.; del mismo autor, «Nuevas medidas
cautelares “positivas”. La imposición por vía cautelar a la Administración de la
obligación de continuar un procedimiento, eliminando un obstáculo inicial sin
apariencia de buen Derecho», RAP , 126, 1991, pp. 297 y ss.; del mismo autor, La batalla
por las medidas cautelares: derecho comunitario europeo y proceso contencioso-
administrativo español , 2.ª Ed., Madrid, 1995; E. GARCÍA LLOVET, «Tutela cautelar y
jurisdicción contenciosa», Aranzadi Repertorio del Tribunal Constitucional , 10, 1998; J.
GONZÁLEZ PÉREZ, «La suspensión de la suspensión del acto administrativo», REDA , 61,
1989, pp. 111 y ss.; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, «La regulación expresa de otra medida
cautelar paralela al efecto suspensivo del acto administrativo en el proceso contencioso-
administrativo», RVAP , 3, 1991, pp. 353 y ss.; S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Transporte y medio
ambiente: tratamiento jurídico del ruido en los transportes en el ordenamiento jurídico
comunitario y en el Derecho comparado interno , Parlamento Europeo, Luxemburgo,
1993; del mismo autor, «El ejemplo de las medidas cautelares positivas ordenadas por el
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vía de recurso», RAP , 100-102, 1983, vol. II, pp. 1609 y ss.; M. SARMIENTO ACOSTA, «Nueva
 vía de recurso», RAP , 100-102, 1983, vol. II, pp. 1609 y ss.; M. SARMIENTO ACOSTA, «Nueva
funcionalidad de las medidas cautelares en el contencioso español», RAP , 129, 1992, pp.
385 y ss.; I. SERRANO BUTRAGUEÑO, «Medidas cautelares por competencia desleal», La Ley ,
4149, 1996; F. SOSA WAGNER, «Los estudiantes condenados pueden estudiar (Sentencia de
la Sala de lo Contencioso de Vizcaya de 16 de diciembre de 1975)», REDA , 8, 1976, pp.
170 y ss.; J. SUAY RINCÓN, «Una resolución novedosa en materia de medidas cautelares:
“Auto del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1984”», REDA , 50, 1986, pp. 265 y ss.; J.
TORNOS MÁS, «Suspensión cautelar en el proceso contencioso-administrativo y doctrina
jurisprudencial», REDA , 61, 1989, pp. 119 y ss.

FOOTNOTES
1

Por otro lado, las cautelares no son una solución tan certera como puede suponerse ya que
presentan un problema porque paralizar una obra o un servicio puede acarrear daños a la
parte contraria (la Administración o el codemandado), además del problema en general del
retraso en la ejecución de los intereses públicos. O representan un problema cuando se confía
en la no suspensión (por la codemandada o la Administración) se ejecuta la obra y después la
sentencia sigue un criterio distinto al de la cautelar.

Y, desde la perspectiva del recurrente, las cautelares son excepcionales, e, incluso cuando se
otorgan pueden ser un problema si finalmente la sentencia sigue el criterio opuesto y el
recurrente se ve en la tesitura de tener que indemnizar a la parte contraria por los daños
ocasionados por la suspensión.

Más allá, tampoco es correcto valorar (como de costumbre en un planteamiento doctrinal)

siempre y en todo caso un progreso una cautelar y un retroceso su denegación. Considérese que
se razona a veces de esta forma pensando en ser benévolos con el particular recurrente, desde
una perspectiva garantista; pero desde esta misma perspectiva puede haber un codemandado
que igualmente es un «particular», contrario al otorgamiento de tal cautelar.

En todo caso, no cabe prejuzgar lo que es el fondo del proceso, como confirma el ATC 31/2004:
«Esta circunstancia es determinante para la denegación de la medida cautelar interesada.
Hemos de partir de que lo solicitado por la recurrente en esta sede fue la suspensión cautelar de
la Sentencia impugnada, y no ya otras posibles medidas cautelares. Lo que la peticionaria
parece perseguir con la inejecución de la Sentencia es un efecto de mantenimiento de las
medidas cautelares acordadas durante el proceso judicial antecedente; sin embargo, debemos
recordar que conforme al art. 117.3 CE no corresponde a este Tribunal un
pronunciamiento sobre ese posible efecto. Asimismo, aun cuando entendamos que la petición
cautelar esté dirigida a obtener una medida positiva consistente en una provisional concesión de
la prórroga de baja por enfermedad –a subsistir durante la tramitación del recurso de amparo–,
tampoco cabría que accediéramos a la misma porque, dadas las circunstancias del caso, una
 petición en ese sentido excede de los efectos estrictamente cautelares propios de esta pieza, en
tanto que su eventual acogimiento, tal y como apunta el Ministerio Fiscal, implicaría una
anticipación de la concesión del amparo constitucional ».

No obstante, se plantea el problema de la validez en el ámbito procesal administrativo del

criterio excepcional en materia cautelar seguido en la justicia constitucional en cuanto a la
estimación de la pretensión cautelar del recurso. A mi juicio, dicho criterio o aplicación
excepcional no tiene por qué trasladarse al Derecho procesal administrativo; la jurisprudencia
constitucional, contraponiendo el artículo 56.1 de la LOTC a la Ley 62/1978, de 26 de
diciembre, afirma que la «diferencia entre ambos criterios tiene razón de ser, como ha señalado
esta misma Sala, en que el acto recurrido en amparo ha sido normalmente revisado y confirmado
por los Tribunales de Justicia, por lo que goza de la presunción de legalidad y constitucionalidad
propia de las resoluciones judiciales, lo que no ocurre cuando el acto de debate es sometido
inicialmente a la jurisdicción de aquellos Tribunales » (ATC 5/1984; igualmente, sentando un
criterio excepcional con esta justificación, AATC 125/1989; ATC 143/1992; AATC 357/1997;
199/1998). En esta misma línea, el ATC 185/1998 reiterando un criterio consolidado afirma que
«la suspensión se configura como una medida provisional de carácter excepcional y de
aplicación restrictiva, dado el interés general en la efectividad de las decisiones de los poderes
públicos, y, en particular, en la ejecución de las resoluciones judiciales ». Todas estas
particularidades no se manifiestan en el Derecho procesal administrativo, ya que a los Juzgados
y Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa se les somete directamente la
cuestión de la suspensión de «un acto administrativo».

Tal como afirma el ATSJ de la Comunidad Valenciana de 20 de julio de 1999 en el recurso n°

518/1999: «... la norma del artículo 130.1 LJCA impide considerar criterios distintos al que
enuncia para justificar la adopción de medidas cautelares y, principalmente, el del fumus boni
iuris (apariencia de buen derecho) según el cual para resolver sobre la adopción de la medida
cautelar que la suspensión implica resulta obligada la ponderación, aún en la fase inicial del
proceso, de las posiciones de las partes, debiendo otorgarse aquélla al recurrente cuando
sustenta una postura que aparentemente se presente como justa, que había sido acogido, si bien
con reservas... Resulta significativo, a este objeto, que el artículo 124.2 del Proyecto de Ley decía
que “la adopción de medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables
sobre la legalidad de la actividad administrativa de que se trata” y que dicho texto no conste
incorporado a la LJCA de 1998».

Siguiendo la STS de 2 de noviembre de 2006: «la tutela cautelar responde a la necesidad de

asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional e integra el
 derecho a la tutela judicial efectiva, y, aun partiendo de la regla general de ejecutividad del acto
administrativo, autoriza su suspensión o la adopción de otra medida paliativa si concurre un
auténtico peligro para los intereses del recurrente en la demora del proceso – periculum in mora
– que, ponderado junto a los intereses públicos y de terceros que exijan su ejecución, resultara
prevalente y digno de tutela. El régimen jurídico de la tutela cautelar introducido por la Ley
29/1998, de 13 de julio, tiene como condición necesaria, aunque no suficiente la pérdida de la
finalidad legítima del recurso en el caso de no adoptarse la medida cautelar que se interese,
medida que ya no tiene por qué ser necesariamente la de suspensión del acto, sino
cualquiera, positiva o negativa, que sea necesaria para preservar el efecto útil de la
sentencia, ya que como reza literalmente el art. 130.1 LJCA “la medida cautelar podrá
acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran
hacer perder su finalidad legítima al recurso”. Es por ello que todo análisis de una pretensión
de tutela cautelar ha de comenzar necesariamente por verificar la concurrencia de dicha
condición necesaria aunque no suficiente, puesto que de no concurrir procede su denegación y
deviene ocioso todo otro comentario, pese a que, con una deficiente técnica legislativa, el art.
130.1 LJCA parece dar a entender que resulta previa la valoración circunstanciada de los
intereses en conflicto, conclusión errónea, ya que es manifiesto que dicha ponderación de
intereses es ociosa si no concurre la condición necesaria de la pérdida de la finalidad legítima
del recurso, y por tanto dicho juicio de ponderación de intereses, por exigencias de la lógica y
razones de economía, debe seguir necesariamente a la verificación de la condición necesaria.
La pérdida de la finalidad legítima del recurso ha sido equiparada por la doctrina
jurisprudencial (STS de 18 de noviembre de 2002 y las que en ella se citan) a la creación de
situaciones irreversibles con merma del principio de identidad entre lo dispuesto en el fallo y la
ejecución posible del mismo, o bien a la causación de perjuicios irreparables o difíciles de
reparar», etc.

Asimismo, puede citarse la STSJ Comunidad Autónoma del País Vasco núm. 98/2007, de 8 de
febrero de 2007 (JUR 2007, 127039): «La recurrente pidió la suspensión del acto administrativo
recurrido cuando claramente desde su planteamiento cautelar debería entenderse que lo que se
pide no es sin más la suspensión, sino que el informe de compatibilidad municipal se
entendiera a los efectos de la tramitación del procedimiento de autorización ambiental
integrada como no negativo, en lo que interesa asumiendo el argumento de fondo, cuando se
razona sobre la apariencia a buen derecho, sobre la existencia cautelar de compatibilidad con
el planeamiento urbanístico, lo que inicialmente significa una medida positiva, que en principio
trasciende de lo estrictamente interesado por la recurrente, medida cautelar positiva que la Sala
no estima oportuno ni procedente acordar en este momento, singularmente porque supondría
sustituir la decisión municipal en esta fase cautelar, lo que no se considera necesario por cuanto
que, como hemos dicho, el acto recurrido no impone la clausura o cese de la actividad, que es en
relación con lo que se vienen a trasladar la causación de daños y perjuicios irreparables o de
difícil reparación en relación con lo que significa la paralización de la actividad, o en su caso la
necesidad de traslado, remitiéndonos en relación con ello a las precisiones cuantitativas que la
apelante traslada (...)».
 Y la STSJ Comunidad de Madrid núm. 563/2007, de 26 de marzo de 2007 (JUR 2007, 172449):
«El Auto objeto de este recurso de apelación acordó en su parte dispositiva denegar la suspensión
del acto impugnado en el recurso del que dimana la pieza de suspensión, considerando que la
resolución de expulsión del extranjero no se ha dictado, no hay medida administrativa alguna que
vaya a producir efectos inmediatos en perjuicio de la parte actora y sería inadmisible que las
medidas cautelares se empleasen para prevenir la eventualidad de que esa medida se produjera en
el futuro . El recurrente, por su parte, solicitó la adopción de la medida cautelar positiva de
imponer a la Administración la obligación de hacer constar la caducidad y archivo del
expediente de expulsión en el Registro Central de Extranjeros y en su aplicación Informática
“Adextra”. SEGUNDO. La pretensión de la parte actora de que se revoque el Auto apelado no
puede tener favorable acogida por los motivos que a continuación se exponen. El art. 130 de la
Ley Jurisdiccional 29/1998 dispone que (...). En el caso debatido no consta que se haya dictado
acuerdo de expulsión y por ello se pretende por el recurrente la desestimación presunta, por
silencio administrativo, de la solicitud de caducidad y archivo del expediente sancionador,
como se razona en el Auto impugnado en apelación, por lo que no cabe suspensión de un acuerdo
que no se ha dictado y no queda justificado en modo alguno que si no se procede a la adopción de
la medida cautelar solicitada de hacer constar en el Registro Central de Extranjeros la caducidad y
archivo, pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, como requiere el art. 130 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por lo que ponderando los intereses en juego,
debe de prevalecer el interés público, sin que por lo demás el recurrente acredite que la
ausencia de la medida cautelar solicitada le produzca daños o perjuicios irreparables, sin
acreditar tampoco ninguna otra circunstancia que aconseje dicha medida cautelar, sin perjuicio
de lo que pueda resolverse frente a la impugnación del acto administrativo originario. Que
debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación» (igualmente, la STSJ
Comunidad de Madrid núm. 1505/2006, de 7 noviembre (JUR 2007, 90692), afirmando que el
acto administrativo «impugnado» en la demanda es una resolución «presunta» desestimatoria
de solicitud, de declaración de caducidad y archivo del expediente de expulsión incoado...).

En la STSJ de Cataluña núm. 940/2006, de 9 noviembre de 2006, al parecer, la medida cautelar

positiva se invoca a fin de dejar sin efecto provisionalmente una condición que pesaba sobre
una licencia de obras condicionando éstas. Acto seguido, el caso se examina observando la
apariencia de buen derecho y demás técnicas procesales generales.

Según esto, lege ferenda, o en mi opinión:

– Si la pretensión cautelar se refiere a una pretensión (en el proceso principal) de anulación

contra actos de gravamen o limitación procede el efecto suspensivo del acto administrativo,
como medida cautelar, ya que lo que interesa al sujeto es la suspensión de los efectos del acto.

– Si la pretensión cautelar se dirige a obligar a la Administración a realizar una actuación o

hacer cesar una vía de hecho, procedería la medida cautelar positiva, ya que lo que interesa al
sujeto es que la Administración cautelarmente realice una actuación, por ejemplo, que actúe
contra un sujeto que realiza una actividad molesta paralizando la actividad.
 Existiría así una correlación entre los dos tipos de intereses jurídicos que esencialmente puede
tener el sujeto (de suspensión, de obtención de una prestación o acto), las dos medidas
cautelares posibles (suspensiva y positiva, respectivamente) y los dos tipos de
pronunciamientos judiciales factibles (la concesión de la medida suspensiva, o de la medida
cautelar positiva). El Derecho procesal ha de venir dado por ley, no es disponible por el juez. Si
bien el margen de apreciación judicial es inevitable a la hora de enjuiciar si el interesado hace
valer o no los presupuestos materiales propios de cada medida cautelar, la discrecionalidad
judicial no debe o debería manifestarse en cuanto a la procedencia o no de la acción cautelar. Si
ha de decretarse una medida cautelar suspensiva o positiva dependerá de la pretensión
cautelar ejercitada conforme a su definición legal . Si en cambio ha de estimarse la pretensión
cautelar dependerá del criterio judicial en atención a los presupuestos del caso concreto.

A través de la «medida cautelar positiva» se canalizarían todas las peticiones de tipo positivo,
sin necesidad del artículo 136 de la LJCA. En esta línea, es significativo que el acertado
artículo 128.2 del Proyecto de LJCA (BOCG, 30 septiembre 1995) impidiera plantear la medida
cautelar de la suspensión del acto para obtener derechos o facultades cuyo otorgamiento
hubiere sido denegado por el acto impugnado, «sin perjuicio de la adopción, en su caso, de las
medidas cautelares a que se refiere el artículo 133 (medida cautelar positiva)»7.

Esta doctrina se contiene igualmente en la STSJ de Madrid 88/2014, de 25 de marzo de 2014.

Añade el ATSJ de Madrid de 27 de enero de 2014 (RJCA 2014, 219) citado en la STSJ de Madrid
88/2014, de 25 de marzo de 2014: «en relación a los perjuicios alegados por la Comunidad de
Madrid, e informes que aporta, cifran el ahorro esperado con la puesta en marcha de los
contratos en un 20%, según en ellos se dice, básicamente como consecuencia de la eficiencia de
la gestión privada en relación a la pública, en virtud de una serie de cálculos de futuro que son
meramente estimativos e hipotéticos que pueden no responder después a la realidad, siendo así
que además ya hemos relatado con anterioridad los perjuicios que la ejecución de la Resolución
administrativa impugnada produciría si posteriormente se anulara y se dejara sin efecto, y su
imposible o muy difícil reversibilidad, lo que además de afectar a los recurrentes afectaría
también al interés público y a la propia economía y Hacienda Pública de la Comunidad de
Madrid que se vería obligada además de a restaurar el sistema de gestión anterior a asumir
cuantiosas indemnizaciones, siendo así que el presente no es uno de esos casos en que el interés
público exige claramente la ejecución de la Resolución administrativa impugnada, sino que
exige proceder con cautela para evitarle los graves e irreparables daños que se producirían en
caso de que la Resolución administrativa se ejecutara y después tuviera que anularse, cuando,
como hemos reiteradamente expuesto, –y dicho sea siempre sin ánimo de prejuzgar– podría
estar tal Resolución administrativa viciada de una causa de nulidad de pleno derecho. En lo
demás, nos reiteramos en los razonamientos realizados en el Auto recurrido y negamos –como
ya hacíamos en tal Resolución y aquí reafirmamos– la alegación final de la Comunidad de
Madrid de que la decisión de la Sala de adoptar la medida cautelar de suspensión de la
Resolución administrativa recurrida suponga un desapoderamiento al Gobierno de la
Comunidad de Madrid de su competencia para aplicar en su ámbito territorial su política
 sanitaria y de implementar en unos concretos centros hospitalarios un determinado modelo de
gestión».

Puede verse también F. PLEITE GUADAMILLAS, «¿Cómo suspender una sanción administrativa?»,
Actualidad Administrativa , N.º 3, marzo 2017.

10

Precisemos que, según el artículo 129.2 de la LJCA, «si se impugnare una disposición general,
y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá
efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda».

11

Igualmente, la STSJ del País Vasco de 15 de enero de 2003 revoca el Auto por el que había
denegado la suspensión de una liquidación urbanística considerando que el interesado había
prestado aval y en atención a la «relevancia de la cantidad liquidada que asciende a 270.759,54
euros».

La STSJ de Murcia de 24 de junio de 2005 confirma la procedencia de la exigencia de un aval

contra un administrado que recurre una sanción apoyándose en el criterio de solvencia de la
Administración por el que siempre está garantizada la posible devolución (también la STSJ de
Andalucía, Granada, de 25 de marzo de 2002).

12

«Debe estimarse el recurso de apelación interpuesto en impugnación exclusivamente de la

obligación de consignar el mencionado aval. La actuación administrativa cuya ejecución se
suspendió consiste en una orden de demolición de obras. La adopción de la medida cautelar,
como acertadamente razona la representación procesal de la actora, no altera en absoluto la
situación actual y por ello, si la situación preexistía sin necesidad de aval alguno, al no
consignarse razón alguna de la resolución recurrida por la cual pudiera llegar a tener lugar un
eventual resarcimiento de perjuicios, ni aún la posible existencia de éstos, es por lo que procede
revocar el auto apelado y revocarlo en la parte en que impone la prestación de aval como
requisito para la suspensión».

13

Asimismo, puede citarse la STS de 14 de junio de 1997 en el caso de una liquidación de una tasa
por licencia de obras reaccionando enérgicamente contra un apremio de la Administración
 alegando ésta que el Auto judicial de suspensión de la liquidación carecía de eficacia porque «se
había pasado a la vía de apremio». El TS con expresividad afirma que «difícilmente puede
encontrarse un ejemplo más depurado de la mala fe procedimental y del mal uso de la
prerrogativa de la acción de oficio por un órgano administrativo como el que se ofrece en el
caso presente por el Ayuntamiento de H.».

14

Continúa la recurrente: «de otra parte, tal tesis viene a ser corroborada por el hecho de tener
afianzada ante la Sala no sólo el principal sino también los intereses de demora, lo que está
reñido con la posibilidad de que venga obligada la parte actora, a la vez, a hacer efectivos los
intereses devengados en el transcurso de la vía económico-administrativa o a tenerlos que
afianzar nuevamente en este nuevo proceso. Pero en cualquier caso, la práctica de las
liquidaciones por intereses que se recurren, en tanto que ejecución parcial del acuerdo
recurrido, vulnera el principio constitucional de tutela judicial efectiva y trae consecuencias
agravatorias para el recurrente, tal y como el que se devenguen intereses de esos intereses y
que se deriven numerosos gastos de defensa jurídica y de afianzamiento, citándose al respecto
que con fecha de 21 de mayo de 1994 se han practicado Certificaciones de Descubierto relativas
a tales liquidaciones de intereses, con aplicación de recargo de apremio del 20 por 100 –
documentos 2 a 4 del escrito de demanda–, por lo que termina por pedir la anulación de tales
liquidaciones y el restablecimiento de la situación jurídica individualizada consistente en la
condena a restituir los gastos de aval derivados de aquéllas».

15

«La representación de la Diputación Foral demandada precisa que la suspensión en vía

económico-administrativa en aquella reclamación 2101/1991 se concedió con advertencia de
que su alzamiento se produciría automáticamente por la sola notificación del acuerdo que la
ultimaba, resultando procedentes las liquidaciones de intereses de demora practicadas sin
perjuicio de la suspensión de las mismas en vía jurisdiccional, lo que así ha ocurrido, sin coste
alguno para la parte recurrente, quedando de este modo condicionada la eficacia de tales
liquidaciones al resultado del proceso originario sobre la deuda principal, sin perjuicio de la
plena validez de las mismas».

16

«Desde la premisa de los anteriores elementos debe abordarse ahora la cuestión de la validez de
las liquidaciones de intereses que se practican en el espacio intersticial que definen dos
sucesivas suspensiones de los actos administrativos recurridos con carácter principal y
originario». Para llegar a dicho punto de partida debe darse por sentado que tal liquidación de
intereses es un gravamen accesorio –SSTS 4 mayo 1987 y 10 junio 1994–, que trae causa de la
desestimación de la reclamación económico-administrativa originaria –n.º 2101/1991–, y
aunque no constituya en sentido directo la ejecución del mismo en sus estrictos
 pronunciamientos, toma a aquél como «condictio iuris» a efectos de integrar la deuda tributaria
confirmada por el Tribunal de lo Económico-Administrativo con un elemento accesorio más de
los tipificados por el artículo 58.2 de la Ley General Tributaria y su concordante foral, por
lo que materialmente es un efecto del acuerdo que queda por ello sometido a las pautas de
eficacia ejecutiva inmediata o suspensión que afecten al mismo acuerdo para el caso de ser
sometidos a revisión jurisdiccional, sin poderse sostener el carácter autónomo de tal liquidación
de intereses de demora en relación con la deuda principal ni poderse abanderar la
independencia de su ejecutividad a desdén de que el acuerdo haya sido objeto de provisional
suspensión.

Y desde tal óptica la conclusión a que debe llegarse es la de que por parte de la Administración
demandada, en la práctica actuando en función de esa «autonomía» de la deuda por intereses,
funda su validez en una interpretación de la legalidad que no es propicia legal ni
constitucionalmente. En efecto, carecería de relieve la cuestión planteada si giradas las
liquidaciones de intereses de 30 de diciembre de 1992, una vez conocida la suspensión
decretada en el ámbito jurisdiccional tales actos de gravamen tributario no tuviesen, más allá
de su preformulación aritmética, otra consecuencia eficaz, a la espera del pronunciamiento
sobre la deuda principal. Sin embargo, el hecho de que se hayan dictado y mantenido en su
eficacia a despecho de aquella medida cautelar recayente sobre la ejecutividad del Acuerdo del
Tribunal Económico-Administrativo 13 octubre 1992 de que traían causa, como lo prueba el
hecho patente de que un año después de suspendido aquel se anunciaba su exigencia en vía de
apremio con imposición de recargos y agravamiento de la situación del deudor,
injustificadamente compelido a interponer nuevos recursos y a prestar nuevas garantías para
impedir la ejecución, no teniéndolos por suspendidos la Hacienda Foral sino a partir del Auto
dictado en este nuevo proceso en fecha de 14 junio 1994, no hace sino patentizar la
disconformidad a derecho de interpretar el art. 81.10, en el sentido de que no sólo cabe ejecutar
el acuerdo del TEA una vez notificado y en tanto no recaiga eventual suspensión jurisdiccional
sobre el mismo, sino que procede dicha ejecución en cuanto a los intereses a pesar de que el
acuerdo haya sido ejecutoriamente suspendido.

17

Cabe citar también el Auto del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2000 (RJ 2000, 7781) (Rec.
490/2000) cuando afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de
ejecutividad de los actos administrativos «se concilian cuando se hace posible que la
ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometido a un Tribunal para que adopte la
medida pertinente sobre su suspensión, especificando, además, que mientras se toma la
decisión judicial sobre las suspensión cautelar, ésta no debe verse impedida por la ejecución del
acto». La misma doctrina es aplicable a los recursos y reclamaciones en vía administrativa, de
suerte que solicitada la suspensión, no procede la ejecución del acto sin antes resolver sobre la
suspensión. En esta línea, puede citarse la STS de 19 de julio de 2017 (RJ 2017, 3552) (RCUD
2731/2016).
18

Según el artículo 736 de la LEC: «Aun denegada la petición de medidas cautelares, el actor
podrá reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la
petición». Y en virtud del artículo 743 LEC: «las medidas cautelares podrán ser modificadas
alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de
su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas».

Según el artículo 233.4 LGT 58/2003: «el tribunal podrá suspender la ejecución del acto con
dispensa total o parcial de garantías cuando dicha ejecución pudiera causar perjuicios de difícil
o imposible reparación. En los supuestos a los que se refiere este apartado, el tribunal podrá
modificar la resolución sobre la suspensión cuando aprecie que no se mantienen las
condiciones que motivaron la misma, cuando...».

19

Termina razonando este ATS: «OCTAVO. Ante tal confrontación de intereses, aparece como
especialmente merecedor de protección el particular frente al general, del que se llama
defensor el Ayuntamiento apelante, porque de consumarse la ejecución de la cuestionada
Unidad de Actuación por el sistema de expropiación (a cuyo fin se han empleado toda clase de
medios, incluidos los ilícitos, lo que determinó la condena penal del Alcalde Presidente del
referido Ayuntamiento, quien se resistió y desobedeció a la autoridad judicial) devendría
ilusorio el derecho de la entidad solicitante de la suspensión, al no ser posible ejecutar tal
actuación urbanística por el sistema de compensación, tan legítimo como el de expropiación
para llevar a cabo la previsión del planeamiento con respecto al polígono industrial, en el que
están incluidas las fincas, propiedad de aquélla, por lo que, en aplicación de lo dispuesto por el
artículo 122.2 de la Ley de esta Jurisdicción y de la aludida doctrina jurisprudencial
interpretativa del mismo, debemos acceder a la suspensión interesada por considerar
prevalente el interés de la solicitante a obtener una efectiva tutela judicial de sus derechos
frente al público en ejecutar la actuación urbanística por el sistema de expropiación, sin que tal
suspensión requiera la prestación de caución alguna, porque aquélla no es susceptible de
causar daños y perjuicios a los intereses públicos o de tercero, único supuesto en que dicha
caución sería exigible como dispone el artículo 124.1 de la Ley de esta Jurisdicción».

20

«La doctrina apunta que esta contracautela guarda una relación de instrumentalidad negativa
con la suspensión de la ejecución y positiva con la sentencia principal, en cuanto asegura
preventivamente la realización práctica del derecho al resarcimiento de los daños que
encontrara su título en la providencia principal, cuando este haya revocado por injusticia la
provisoria» (P. CALAMANDREI, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares ,
Buenos Aires, 1992, p. 65).

Afirma, por su parte, J. GONZÁLEZ PÉREZ, La reforma de la legislación procesal administrativa ,

 Madrid, 1992): «La exigencia de caución suficiente para responder de los daños o perjuicios a
los intereses públicos o de tercero que resulten de adoptar una medida cautelar puede dar lugar
a situaciones claramente contrarias a cuanto supone la tutela judicial efectiva... esta contra
garantía –si queremos que sea real– puede conducir a una auténtica denegación de justicia a
quien carece de medios para prestarla. Si la tutela efectiva en un supuesto concreto exige la
adopción de la media cautela, no debe de la medida cautelar, no debe denegarse esta por el
hecho de quien la solicita carezca de medios para prestar la causación que constituyen requisito
previo de la cautela, pp. 90-91».

Asimismo, «es un hecho incuestionable que la Administración no aparece ante el juez como una
parte procesal en régimen de igualdad (con el particular que con ella enfrenta). La
administración pública ni ante el juez deja de ser un sujeto privilegiado, que goza de una serie
de prerrogativas de hecho, en pugna abierta con la justicia. Se ha llegado a hablar de la
institucional inferioridad del particular frente a la administración» (J. GONZÁLEZ PÉREZ, Derecho
procesal administrativo hispanoamericano , Bogotá, 1985, p. 98).

21

Con la regulación anterior, lo significativo era que el Juez o Tribunal adoptaba en estos casos la
medida sin oír a la parte contraria (inaudita parte) , mediante auto contra el que no se daba
recurso alguno, y, en la misma resolución, el Juez o Tribunal convocaba a las partes a una
comparecencia, que se celebraba dentro de los tres días siguientes, sobre el levantamiento,
mantenimiento o modificación de la medida adoptada. Y posteriormente, el Juez o Tribunal
dictaba auto recurrible conforme a las reglas generales.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Sexta Parte. Disposiciones comunes a los títulos IV y V
Capítulo L. Incidentes e invalidez de actos procesales (artículos 137 y 138 LJCA)

Capítulo L

Incidentes e invalidez de actos procesales

(artículos 137 y 138 LJCA)

Sumario:

1. Incidentes en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa

2. El artículo 138 de la LJCA
3. Invalidez de actos procesales
A. Régimen jurídico
B. Cómo plantear la nulidad de actuaciones y significado jurídico tras la reforma del
recurso de amparo. El ejemplo de la falta de emplazamiento debido
C. Lege ferenda: la supresión del incidente de nulidad de actuaciones
Nota bibliográfica

1. INCIDENTES EN LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Todas las cuestiones incidentales que se susciten en el proceso, se sustanciarán en pieza

separada y sin suspender el curso de los autos ( artículo 137 de la LJCA).

En términos generales, ¿qué es una cuestión «incidental»? El Diccionario de la Lengua

de la Real Academia Española define el término «incidental» como aquello que
sobreviene en algún asunto y tiene alguna relación con él o como aquel hecho o cosa
accesoria o de menor importancia. Estas definiciones serían perfectamente
extrapolables al ámbito procesal: una cuestión incidental es una cuestión accesoria que
se plantea en un proceso, ligada a éste pero de otro carácter, hecho que justifica la
apertura de un procedimiento especial .

El artículo 137 afirma que las cuestiones incidentales se «sustancian sin suspender el
curso de los autos» . No se suspende el curso de los autos, pero en realidad desde un
 punto de vista práctico lo que se observa es que los propios incidentes que se
mencionan (salvo las medidas cautelares, por tramitarse en pieza separada) se
sustancian en el proceso mismo (por ejemplo, la fijación de la cuantía...). La LJCA
menciona distintos momentos en los que debe tramitarse un incidente, conteniendo
algunas veces reglamentaciones de tipo procedimental y, en defecto de éstas, habrá que
estar a lo que determina al efecto la LEC (STS de 22 de noviembre de 1996), aplicable
en virtud de la Disposición Final primera de la LJCA. Los casos más relevantes con
regulación propia son los siguientes:

– En relación con la fijación de la cuantía del recurso el artículo 40 establece que cuando el
demandado no estuviere de acuerdo con la cuantía fijada por el demandante lo expondrá por
escrito dentro del término de diez días, tramitándose el incidente con arreglo a lo dispuesto
para estos casos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

– Asimismo, del escrito formulando alegaciones previas se dará traslado por cinco días al
actor, el cual podrá subsanar el defecto, si procediera, en el plazo de diez días. Evacuado el
traslado, se seguirá la tramitación prevista para los incidentes (artículo 59).

– En la fase de ejecución de sentencias son frecuentes los incidentes: así, a efectos de

determinar la correspondiente indemnización en caso de imposibilidad de ejecución de la
sentencia (artículo 105). Pero es el artículo 109 donde se reconoce una posibilidad amplia y
genérica de plantear incidentes en fase de ejecución de sentencia para decidir cuantas
cuestiones se planteen en la ejecución.

– En este contexto, el artículo 110 (posibilidad de extender los efectos de la sentencia en favor
de terceros) prevé que la petición al órgano jurisdiccional se formulará en escrito razonado
sustanciándose por los trámites establecidos para los incidentes, pero sin que haya lugar a la
celebración de vista.

– En materia cautelar, el artículo 131 prevé que el incidente cautelar se sustanciará en pieza
separada, con audiencia de la parte contraria, en un plazo que no excederá de diez días, y
será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes.

En este sentido, nuevamente a los efectos de reclamar una indemnización (en este caso,
por haberse levantado la medida cautelar por sentencia), el artículo 133.3 de la LJCA
afirma que podrá solicitarse una indemnización por los daños sufridos, ante el propio
órgano jurisdiccional, por el trámite de los incidentes.

2. EL ARTÍCULO 138 DE LA LJCA

Este precepto recoge un principio general de subsanabilidad de actos procesales,

haciendo gala la LJCA de su carácter antiformalista (tal como expresivamente se afirma
en la Exposición de motivos de la LJCA de 1998: «sin concesión alguna a tentaciones
formalistas», en la línea de lo regulado en la LJCA anterior), cumpliendo así con el
artículo 11.3 de la LOPJ 6/1985: «los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el
principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, deberán resolver
siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por
motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el
procedimiento establecido en las leyes».

Consecuentemente, los Tribunales o Juzgados de la jurisdicción contencioso-

administrativa han de procurar la subsanación de los defectos en que hayan podido
incurrir las partes (STC 117/1989; STC 130/1998). A lo largo de este trabajo hemos hecho
referencia en algún que otro momento ya a esta cuestión de la subsanación.

La Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su artículo 231 que «el tribunal cuidará de
que puedan subsanarse los defectos en que incurran los actos procesales de las partes,
siempre que en dichos actos se hubiere manifestado la voluntad de cumplir los
requisitos exigidos por la ley», lo que lleva al demandante a veces a citar esta causa en
sus escritos.

Conforme al artículo 138.1 de la LJCA, cuando se alegue que alguno de los actos de las
partes no reúne los requisitos establecidos por la presente Ley, la que se halle en tal
supuesto podrá subsanar el defecto u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez
días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación.

La constatación o apreciación de la existencia de algún defecto subsanable podrá

también hacerse por el propio órgano jurisdiccional, de oficio; en estos casos, el letrado
de la administración de justicia dictará providencia en que lo reseñe y otorgue el
mencionado plazo para la subsanación, con suspensión, en su caso, del fijado para
dictar sentencia.

El citado artículo 138 diferencia el supuesto, previsto en su número 2, de que sea el

propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto
subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y
otorgando plazo de diez días para la subsanación; de aquel otro, previsto en su número
1, en el que el defecto se alega por las partes en el curso del proceso, en cuyo caso el
litigante que incurrió en el defecto podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente
dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la
alegación.

Una cuestión que se plantea es la relativa a la función del órgano jurisdiccional cuando
el defecto se alega por la parte procesal.

Para el TS, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del
artículo 138:

–En principio, no impone que, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, el
órgano jurisdiccional requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de
inadmisión.

–Sin embargo, «también se indica allí que tal requerimiento sí resulta necesario en
algunos casos, lo que se explica en los siguientes términos: (...) alegado el defecto, sólo
será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando sin él pueda
generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución; lo
que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de
aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el
órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la
que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial
efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo
infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una
sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de
la cuestión litigiosa...» ( SSTS de 29 de enero de 2008 (RJ 2008, 443), casación 62/2004;
de 31 de enero de 2007 (RJ 2007, 289), casación 6157/03; y de 3 de marzo de 2010).

Otra cuestión es la relativa a la posible segunda oportunidad:

–Se permite que se ofrezca una nueva oportunidad de subsanación a quien ya subsanó
un vicio de forma inadecuada, pero ello siempre en función del supuesto fáctico, así, por
ejemplo, cuando se hubiera advertido en la actuación de la parte que ha incurrido en el
vicio o defecto un mínimo de credibilidad y diligencia en la subsanación del defecto y
aun así lo ha subsanado inadecuadamente.

–Pero no se le puede ofrecer esa segunda oportunidad de subsanación por parte del
órgano jurisdiccional cuando sea manifiesto que la parte, una vez advertido el defecto
por el propio juzgador o la parte contraria, actuó de forma no diligente. Es ilustrativa la
STC 266/1994, que reproducimos a continuación:
«Conviene recordar, en efecto, que es doctrina consolidada de este Tribunal que el contenido
normal del derecho a la tutela judicial efectiva consiste en obtener una resolución de fondo,
pero ello no impide que el derecho también se satisfaga cuando la resolución es de
inadmisión, siempre que se dicte en aplicación razonada de una causa legal, debiendo el
razonamiento responder a una interpretación de las normas legales de conformidad con la
Constitución. En virtud de dicha doctrina, aunque el recurso de amparo no es una tercera
instancia que tenga por objeto idóneo el revisar la interpretación y aplicación que los Jueces
y Tribunales hagan de la legalidad, procederá, en todo caso, examinar si la causa de
inadmisión, que impide el acceso a la resolución de fondo, es o no arbitraria.

6. Así las cosas, se debe examinar, en primer lugar, si la causa de inadmisión en que se basa
la Sala Tercera del Tribunal Supremo, es o no arbitraria, o, lo que en este caso sería lo mismo,
si el órgano judicial ha cumplido con su obligación de dar oportunidad a la parte para
subsanar el incumplimiento de los requisitos procesales. Cierto es que la Ley Reguladora de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa prevé dos modalidades de apreciación de los
defectos procesales y de su posible subsanación: la apreciada de oficio ( arts. 57.3 y
129.2 LRJCA, en la que el órgano judicial, reseñando el defecto, otorgará un plazo para su
subsanación) y la apreciada a instancia de parte ( art. 129.1 LRJCA), pudiéndose remediar
el defecto dentro de los diez días siguientes al que se notificare el escrito que contenga la
alegación del defecto. Cierto es, además, que en el presente caso, el órgano judicial no
requirió a la parte de oficio , ni en el momento de interposición del recurso ( art. 57.3
LRJCA) ni antes de dictar sentencia ( art. 129.2 LRJCA), para que subsanara el defecto de
acreditación que luego le sirvió para inadmitir el recurso. Pero cierto es, también, que la
actora tuvo oportunidad para subsanar su defecto de acreditación, dado que conocía
que la excepción de inadmisibilidad del Abogado del Estado se basaba en la falta de
aportación del certificado, en el que constara el acuerdo por el que el órgano competente
decidía entablar la acción y de los Estatutos del Sindicato, que permitieran conocer cuál era el
órgano competente del mismo a estos efectos.

La recurrente, conociendo la alegación de las dos causas de inadmisibilidad del recurso,

subsanó sólo una de ellas y aportó con tal motivo el certificado del Acuerdo para entablar la
acción. Pero no aportó, porque consideró que no era necesario, los Estatutos del Sindicato,
por entender que, en autos, obraban referencias suficientes que acreditaban que el
poderdante tenía facultades corporativas para la interposición del recurso inadmitido. En
forma alguna cabe, pues, estimar que la actuación judicial haya impedido a la
recurrente subsanar el defecto, antes al contrario, tuvo oportunidad de hacerlo y así lo
hizo. Pero bajo su criterio, y exponiéndose a una posterior inadmisión del recurso, se
empecinó en no aportar los Estatutos del Sindicato, con lo cual, no pudo sorprenderle que el
órgano judicial apreciara la inadmisión de su recurso por no haber subsanado, ante la
precisa alegación del Abogado del Estado, su falta de acreditación. Y debe recordarse, como
es reiterada jurisprudencia de este Tribunal, que “no debe rechazarse un recurso
defectuosamente preparado o interpuesto sin dar previamente ocasión a la subsanación de
los defectos advertidos, siempre que no tengan su origen en una actitud contumaz o
negligente del interesado” [ SSTC 132/1987 (RTC 1987, 132), 162/1986 (RTC 1986, 162),
entre otras]. Por lo expuesto, se debe concluir, como el Ministerio Fiscal, que se trata de una
resolución de inadmisión basada en una causa legal, debidamente razonada por la Sala, por
la concurrencia de un defecto subsanable que pudo ser remediado por la parte en el trámite
previsto por el art. 129.1 de la LRJCA. No hay, pues, arbitrariedad ni irrazonabilidad, por
lo que procede desestimar el recurso de amparo».

O también hemos de referirnos a la doctrina de las SSTC 110/1992 y 158/1994 en las que
se pone de manifiesto que no se conculca el derecho a la tutela judicial efectiva si la
resolución judicial de inadmisión estima que no puede resolver sobre la cuestión
 sustantiva del pleito fundándose en la falta de un requisito esencial del proceso,
habiendo tenido la parte perjudicada la posibilidad de subsanar la carencia de ese
requisito sin aprovecharla.

Estamos pues ante una regla o principio general de subsanación que, debe atemperarse
a la propia lógica procesal, a las circunstancias fácticas y evitando siempre la
indefensión del justiciable. La subsanación, por supuesto, se refiere a los «defectos»
subsanables pero no a los requisitos procesales insubsanables, como por ejemplo, la
interposición fuera de plazo del recurso o la legitimación (STS de 11 de junio de 1996).

3. INVALIDEZ DE ACTOS PROCESALES

A. RÉGIMEN JURÍDICO

Los artículos 126 y siguientes de la LJCA de 1956 regulaban expresamente el incidente

de nulidad de actuaciones, procurando dicha regulación, no obstante, la conservación
de aquellos actos cuyo contenido no se viera afectado por la nulidad.

En este sentido, la LJCA anterior se separaba del régimen del artículo 742.2 de la LEC de
1881, que establecía la inadmisibilidad del incidente de nulidad remitiendo la cuestión
de los vicios de nulidad de actuaciones a la interposición de los recursos contra las
sentencias.

La LJCA de 13 de julio de 1998 suprime toda referencia a la cuestión, por presuponer,

como de hecho ocurre, que este tema debe ser regulado por la LOPJ. Interesan pues los
artículos 240 y ss. de la LOPJ (especialmente los artículos 240.2 y 241.1) a partir de las
modificaciones introducidas por la LO 5/1997, de 4 de diciembre, de reforma de la
LOPJ y posteriormente a raíz de la redacción dada al artículo 240 por la LO 19/2003,
de 23 de diciembre, y por la LO 6/2007, de 24 de mayo.

Es conocido, en efecto, que la nulidad de actuaciones ha merecido sucesivas reformas

legales. La ratio ha estado inicialmente en evitar que a través de los incidentes de
nulidad de actuaciones la parte procesal pudiera retrasar los procesos (y en esta línea
prosiguió la LOPJ 6/1985 y STC 110/1988). En esta línea, la LEC, la Ley 34/1984 y la
LOPJ 6/1985 trasladan la cuestión de la nulidad de las actuaciones a la vía de recurso
contra la resolución judicial. Plantear en estos términos el debate tiene la desventaja de
que, cuando se observaba el vicio procesal habían trascurrido los plazos de recurso,
quedando sólo expedito el recurso de amparo.

Las sucesivas reformas posteriores de la LOPJ terminaron por admitir que el juez
declarase de oficio o a instancia de parte la nulidad de actuaciones antes de que haya
recaído sentencia definitiva. En esta línea la LO 6/2007, de 24 de mayo, de modificación
de la LOTC, aumenta las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los
derechos fundamentales y evitar de esta forma en sede judicial ordinaria las posibles
indefensiones y el acceso masivo al TC. Se ha recuperado pues el incidente de nulidad de
actuaciones (tras la reforma en la LOPJ y estos antecedentes normativos) y la posibilidad
de que el órgano jurisdiccional lo aplique de oficio antes de sentencia. E igualmente se
pronuncian en esta línea los artículos 227 y 228 de la nueva LEC 1/2000.

La versión actual o vigente, tras las reformas mencionadas, es la siguiente. Primero, en

cuanto al artículo 240:
 1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales
que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen
efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra
la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

2. Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de
que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la
subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de
alguna en particular.

En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una
nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare
falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o
intimidación que afectare a ese tribunal.

Por su parte, el artículo 241, tras la reforma operada por la LO 6/2007, de 24 de mayo:

1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo,

excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por
escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un
derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no
haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que
dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la
resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días,
desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del
defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de
actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

El juzgado o tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada,

cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por
la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.

2. Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se
refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia
de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa la
suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dará traslado de
dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para
acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo
común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los
documentos que se estimen pertinentes.

Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al

defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Si se
desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas
las costas del incidente y, en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con
temeridad, le impondrá, además, una multa de 90 a 600 euros.

Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.

En cuanto al artículo 242 dice: «las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo
establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo».

Por su parte, el artículo 243 afirma:

1. «La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél
ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la
infracción que dio lugar a la nulidad.

2. La nulidad parcial de un acto no implicará la de las partes del mismo independientes de la

declarada nula.
 3. El juzgado o tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran
los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la
voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley.

4. Los actos de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la ley serán subsanables
en los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes procesales».

Para el ATS de 9 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 2078) (incidente de nulidad de

actuaciones núm. 107/2008):

«El art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley
Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, señala que (...). En el mismo precepto se establece la
tramitación del incidente, exigiéndose el traslado del escrito de promoción, junto con la copia
de los escritos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la
petición se funde, a las demás partes (...).

TERCERO. El incidente de nulidad de actuaciones, en su versión reformada de 2007, es un

remedio procesal “excepcional” para corregir la vulneración de un derecho fundamental de
los referidos en el artículo 53.2 CE que no haya podido denunciarse antes de recaer la
resolución que pone término al proceso y siempre que dicha resolución sea irrecurrible.

Como señala la Exposición de Motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo, se trata de una nueva

regulación de la nulidad de los actos procesales ex artículo 241.1 LOPJ encaminada a
lograr que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal
Constitucional sea realmente subsidiaria de una adecuada protección prestada por los
órganos de la jurisdicción ordinaria. Por tanto, del incidente está excluida una supuesta
vulneración de la legalidad ordinaria, incluso de naturaleza procesal, ya que sólo puede
fundamentarse en la infracción de los referidos derechos.

En este sentido, debe precisarse que no se trata de olvidar la necesidad de superar la rígida
distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, y ello por entender que la
protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si
no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos. Esto es, las cuestiones de legalidad
ordinaria se encuentran en ocasiones de tal modo entrelazadas con las referidas
propiamente a los derechos fundamentales que el examen de aquéllas resulta ineludible para
la protección de éstos. Pero sí debe recordarse que cuando no existe tal implicación de las
cuestiones de legalidad ordinaria con el ámbito de afectación de los derechos fundamentales
el examen de aquéllas en el incidente del artículo 241 LOPJ resulta improcedente.

Partiendo de las consideraciones expuestas, las invocaciones a preceptos de la LJCA, e incluso

a preceptos constitucionales ( art. 24 CE), sólo pueden tener relevancia en la medida en que
su infracción se haya traducido, realmente, en vulneración de los derechos fundamentales a la
tutela judicial efectiva o a la defensa en el proceso, como consecuencia, según el planteamiento
que hace el promovente del incidente, de haberse apreciado la inadmisión del recurso de
casación para la unificación de doctrina sin haber entrado a analizar el fondo del asunto.

CUARTO. Con carácter general, para abordar las cuestiones expuestas, debe tenerse en cuenta
los siguientes criterios:

a) Uno de los elementos integrantes del derecho fundamental invocado a la tutela judicial
efectiva es el del acceso a los recursos establecidos , en cada caso, por el ordenamiento
jurídico, aunque, bien es cierto, que con una menor exigencia y alcance que la primera y
básica manifestación de dicho derecho consistente en el acceso a la jurisdicción para obtener
en la instancia una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de la pretensión.
En efecto, siguiendo la STC 37/1995: “(...) El sistema de recursos se incorpora a la tutela
judicial en la configuración que le dé cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de
los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a
disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad
de que no existan, salvo en lo penal (STC 140/1985, 37/1988 y 106/1988). No puede encontrarse
en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble
instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o
condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos; que la regulación, en esta
 materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador (STC 3/1983), que el principio
hermenéutico “pro actione” no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para
acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta
judicial a la pretensión que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin
importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de
recursos y que es distinto el enjuiciamiento que puedan recibir las normas obstaculizadoras o
impeditivas del acceso a la jurisdicción o aquellas otras que limitan la admisibilidad de un
recurso extraordinario contra una sentencia anterior dictada en un proceso celebrado con
todas las garantías STC 3/1983 y 294/1994 (...)”. En definitiva el principio hermenéutico “pro
actione” no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema
judicial, que en las sucesivas, y es distinto el enjuiciamiento que puedan recibir las normas
obstaculizadoras o impeditivas del acceso a la jurisdicción y aquellas otras que limitan la
admisibilidad de un recurso extraordinario contra una sentencia anterior dictada en un
proceso celebrado con todas las garantías STC 3/1983 y 294/1994 (...)».

b) No hay que olvidar que la interpretación favorable a la admisión de un recurso tiene

el límite de que sea legalmente posible su utilización , ya que el derecho a la tutela judicial
efectiva es garantía de todas las partes del proceso, no de una de ellas ( STC 109/1987, de 29
de junio (RTC 1987, 109)), por lo que la Sala no puede forzar la interpretación de las normas al
extremo de desconocer los límites que al recurso mismo impone el legislador. Sin que, como
se ha dicho también reiteradamente, se quebrante el derecho a la tutela judicial efectiva
proclamado en el artículo 24 de la Constitución porque un proceso contencioso-
administrativo quede resuelto definitivamente en única instancia.

c) La exigencia de que la cuantía del recurso supere el límite legal es materia de orden público
procesal que no puede quedar a la libre disponibilidad de las partes , de aquí que su examen y
control corresponda inicialmente al Tribunal a quo –ante el que se debe preparar el recurso–
y posteriormente, en su caso, al Tribunal Supremo».

También puede citarse la STSJ de Cataluña de 26 de noviembre de 2009: «Obsérvese que

no se trataría de una pura indefensión formal, sino de una verdadera y propia
indefensión material con quiebra del derecho a la tutela efectiva que recoge el art. 24
CE y que siempre debe quedar a salvo en el campo procesal, ser objeto de depuración,
por medio de los distintos recursos o a través del propio incidente de nulidad de
actuaciones, art. 241 LOPJ, como lo garantiza el propio art. 24 CE».

Por su parte, el ATS de 3 de abril de 2001 admite que la solicitud de nulidad de

actuaciones procede en un caso de actuaciones fundadas en defectos de forma que
hubieren causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros
no haya sido posible denunciarlos antes de recaer sentencia o resolución que ponga fin
al proceso y que en uno y otro caso, la sentencia o resolución no sea susceptible de
recurso en el que quepa reparar la indefensión sufrida.

B. CÓMO PLANTEAR LA NULIDAD DE ACTUACIONES Y SIGNIFICADO JURÍDICO TRAS LA

REFORMA DEL RECURSO DE AMPARO. EL EJEMPLO DE LA FALTA DE EMPLAZAMIENTO
DEBIDO

Interesa, primero, ejemplificar la nulidad de actuaciones. Esta vía es procedente en un

caso (como el enjuiciado en amparo por la STC 79/2009) en que no se realizó el
emplazamiento debido (del artículo 49.3 de la LJCA), para poderse personar en el
proceso y sin que por tanto el interesado tuviera conocimiento de la existencia de tal
proceso en el cual ostentaba un claro interés legítimo. En este supuesto de la STC
79/2009 se declara vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y se declara la
nulidad de la providencia del Juzgado que inadmitía la nulidad de actuaciones de tal
interesado. El caso se refería a un proceso entre Administraciones sobre la revisión de
una licencia otorgada en suelo no urbanizable con consiguiente orden de demolición de
una vivienda propiedad de unos extranjeros no residentes en España a los que se
efectuó infructuosamente un emplazamiento en su domicilio cuando resulta que habían
dejado constancia en el Ayuntamiento de un domicilio a efectos de notificaciones en una
inmobiliaria de la localidad. Esta STC reitera la doctrina general de los emplazamientos
que ya conocemos, al habernos referido a ella supra en el comentario al artículo 3 y
al artículo 49 de la LJCA, incidiendo en la responsabilidad de los órganos
jurisdiccionales de velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal, sin
que ello sea sinónimo de exigirles una ardua labor investigadora; pudiendo ser
identificados a partir de datos que figuren en el escrito de interposición del recurso, en
el expediente administrativo o en la demanda, suponiendo la falta de emplazamiento en
estos casos una vulneración de la tutela judicial efectiva.

Para salvar posibles riesgos procesales es recomendable no limitarse, en el escrito de

nulidad de actuaciones, a argumentar en clave estrictamente procesal la falta de
comparecencia debida en el proceso (no imputable al interesado), sino extenderse a
razonar (por quien postule tal nulidad de actuaciones por falta de emplazamiento
causando indefensión) las causas por las que considere jurídicamente errónea la
resolución objeto de su censura y aducir al tiempo hechos o fundamentos jurídicos
novedosos, algunos capaces de poder lograr que el órgano sentenciador, de tomarlos en
consideración varíe o modifique sustancialmente el sentido de su decisión. De lo
contrario, puede concluirse que dicha solicitud de nulidad se formalizará en el vacío, es
decir, sustentada en el simple deseo de participar en un proceso en que ser oído pero sin
aportar en absoluto los argumentos fácticos y jurídicos que en tal caso harían escuchar
al tribunal y que, por resultar novedosos y distintos a los ya escuchados por ese mismo
tribunal, podrían cambiar radicalmente el sentido de su decisión final. De no hacerse así
puede arriesgarse la fundamentación de la indefensión. Hay que convencer de que la
nulidad de actuaciones tiene una finalidad lógica y de que el tribunal sentenciador,
después de tramitar de nuevo las actuaciones anuladas, no se encuentre en la misma
situación que aquella que existía al dictar la sentencia declarada nula.

Si no se introduce esta dimensión fáctica o jurídica sería inservible tal nulidad, por ser
reiterativa, es decir, el efecto de retroacción de actuaciones que conviene al recurrente.
Esta resultaría la doctrina aplicable (y en este contexto, es decir, sobre este debate
pueden citarse las SSTC 91/2000, 2/2002, 131/2003, sobre la necesaria alegación de
indefensión material; SSTC 1/1996, 219/1998 sobre la utilidad de la alegación; J. GARBERÍ
LLOBREGAT, «Nulidad de actuaciones e indefensión por falta de emplazamiento: dos
exigencias condicionantes del éxito de la pretensión de nulidad», La Ley n.º 1, 2005,
págs. 1790-1793, incidiendo en que la indefensión por falta de emplazamiento ha de ser
material no formal y en que en el escrito de nulidad de actuaciones es preciso acreditar
que la anulación y retroacción pretendidas han de resultar útiles y no reiterativas de las
actuaciones anuladas; añadiendo que a su juicio en el caso concreto del proceso
contencioso-administrativo, al ser la Administración quien realiza los emplazamientos
de los interesados, el posible error imputable a la Administración en los
emplazamientos, no se imputa al órgano jurisdiccional, con lo que la solicitud de
nulidad resulta en este caso rechazable, quedando a los interesados la vía de la
responsabilidad patrimonial contra la Administración de los daños y perjuicios
sufridos).

Como afirma la STC 153/2012, a través de la nueva configuración del incidente de

nulidad de actuaciones tras la reforma del artículo 241.1 LOPJ por la LO 6/2007 y tras
la nueva configuración del recurso de amparo con la reforma de la LOTC por esa LO
6/2007, se ha potenciado la labor de los tribunales ordinarios de ejercer una función de
protección de los derechos y libertades fundamentales y en el sentido de que estos
puedan y deban controlar vulneraciones de las que podría no predicarse un interés
constitucional, de las que no llegaría a conocer el TC:
«Como ya se ha afirmado por este Tribunal, “en principio, tras la reforma (de la LOTC)
llevada a cabo la mera lesión de un derecho fundamental o libertad pública tutelable en
amparo ya no será por sí sola suficiente para admitir el recurso, pues es imprescindible,
además, su especial trascendencia constitucional, frente a la configuración por la que
esencialmente se caracterizaba en su anterior regulación, en tanto que recurso orientado
primordialmente a reparar las lesiones causadas en los derechos fundamentales y libertades
públicas del demandante susceptibles de amparo” (STC 107/2011, FJ 5).

3. Este Tribunal ha señalado, con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica
6/2007, de 24 de mayo, que la formulación del incidente de nulidad –que para agotar la vía
judicial previa era preciso interponer con carácter preceptivo– “tan sólo tiene el sentido de
dar ocasión a los órganos de la jurisdicción ordinaria para reparar la vulneración que
pretendidamente se causó a los demandantes” ( ATC 124/2010, de 4 de octubre (RTC 2010,
124), FJ 2). Por ello se afirmó que los reproches que se dirigían frente a un Auto por el que se
inadmitía el incidente de nulidad “más que integrar lesiones autónomas de derechos
fundamentales, pondrían en evidencia que tal incidente no surtió el efecto que está llamado a
producir, esto es, reparar la lesión pretendidamente ocasionada en el proceso a quo” (ATC
124/2010, FJ 2).

Sin embargo, el incidente de nulidad de actuaciones asume, tras la configuración del nuevo
amparo constitucional, una función esencial de tutela y defensa de los derechos
fundamentales que puede y debe ser controlada por este Tribunal cuando las hipotéticas
lesiones autónomas que en él se produzcan tengan “especial trascendencia constitucional”.
No puede considerarse como un mero trámite formal previo al amparo constitucional sino
como un verdadero instrumento procesal que, en la vía de la jurisdicción ordinaria, podrá
remediar aquellas lesiones de derechos fundamentales que no hayan “podido denunciarse
antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea
susceptible de recurso ordinario ni extraordinario” ( art. 241.1 LOPJ). En definitiva, el
incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para
reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de
los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley; su función en materia de tutela
de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el art. 241.1
LOPJ, que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o
extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales.

Una deficiente protección de los derechos denunciados por parte del órgano judicial puede
dejar al recurrente sin ningún tipo de protección en aquellos casos en los que las
vulneraciones en las que supuestamente incurriera la resolución impugnada a través del
incidente de nulidad de actuaciones, carecieran de trascendencia constitucional. Es por ello
que el órgano judicial debe, salvo que se den las causas de inadmisión de plano, en el que
podrá realizarse una motivación sucinta ( art. 241.1 LOPJ), realizar una interpretación no
restrictiva de los motivos de inadmisión, tramitar el incidente y motivar, en cualquier caso,
suficientemente su decisión. Como se dijo en la STC 185/1990, de 15 de noviembre (RTC
1990, 185), FJ 5, “será preciso interpretar las normas procesales que integren alguna vía
rescisoria de Sentencias firmes en el sentido más favorable para permitir la tutela en fase
jurisdiccional de los derechos fundamentales”.

4. Como afirmáramos en la STC 107/2011, FJ 5, “el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica
6/2007 a los Tribunales ordinarios acentuando su función como primeros garantes de los
derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y
defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria,
debe ser puesta en conexión con la especial trascendencia constitucional a que hizo
referencia la STC 43/2010, de 26 de julio (RTC 2010, 43), FJ 5, al afirmar que ‘el incidente de
nulidad de actuaciones era un instrumento idóneo para la tutela del derecho fundamental en
cuestión, y que su resolución debía tener presente que –de no tener el caso trascendencia
constitucional– se trataría de la última vía que permitiría la reparación de la vulneración
denunciada’”. Ya se señaló en la STC 155/2009 de 25 de junio (RTC 2009, 155), y como ya
hemos anticipado, se ha reiterado en la STC 107/2011, de 20 de junio (RTC 2011, 107), FJ 5,
que en el requisito de la especial trascendencia constitucional “se plasma la opción del
legislador, en el ejercicio de la habilitación que constitucionalmente le confiere el art.
161.1 b) CE, en relación con su art. 53.2, por una nueva configuración del recurso de amparo,
 toda vez que, en principio, tras la reforma llevada a cabo la mera lesión de un derecho
fundamental o libertad pública tutelable en amparo ya no será por sí sola suficiente para
admitir el recurso, pues es imprescindible, además, su especial trascendencia constitucional,
frente a la configuración por la que esencialmente se caracterizaba en su anterior regulación,
en tanto que recurso orientado primordialmente a reparar las lesiones causadas en los
derechos fundamentales y libertades públicas del demandante susceptibles de amparo”. Y es
a través de la nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones como se
refuerza el protagonismo que han de asumir los Jueces y Tribunales ordinarios como
guardianes naturales y primeros de los derechos fundamentales y el carácter subsidiario del
recurso de amparo (SSTC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2, y 43/2010, de 26 de julio, FJ 5)».

Téngase pues en cuenta (STC 041/2014) la inadmisión del recurso de amparo por falta de
agotamiento de la vía judicial previa al no haberse promovido incidente de nulidad de
actuaciones.

Pero considérese también que este incidente previo al amparo lleva aparejadas costas
procesales. Puede haber sorpresas en cuanto a tales costas de este incidente, porque
puede pasar desapercibido este hecho, al ser considerado, pese a lo expuesto, un mero
trámite para poder plantear el recurso de amparo. En la práctica se observa bastante
confusión al respecto, y el problema es que no se descarta claramente que las costas se
cuantifiquen en función de la posible cuantía del asunto que quedó enjuiciado en la fase
judicial ordinaria, y no en función de ser un trámite poco útil anterior al recurso de
amparo en que el jurista está pensando.

El problema se agudiza si se considera que el incidente de nulidad de actuaciones es,

asimismo, un trámite procesal previo que debe ser agotado por ejemplo, también antes
de promover demanda de error judicial ( STS de 16 de enero de 2014 (RJ 2014, 1025),
N.º de Recurso: 41/2013).

Seguidamente se profundiza en esta cuestión tomando como referencia el ATS de 6

de febrero de 2017 (JUR 2017, 38347) recurso 45/2016 (error judicial). En este caso, se
había planteado, en el plazo legal establecido, un escrito de error judicial, y, en el plazo
legalmente establecido, un escrito de incidente de nulidad de la sentencia del TSJ de
Madrid con vistas a recurrir en amparo. Ante esta situación, el TSJ estima el incidente
de nulidad admitiendo la existencia de un error, a fin de bloquear la tramitación del
error judicial ante el TS. Este hecho lleva a la parte a desistir del error judicial, admitido
por el propio TSJ de tal forma, pero el ATS de 6 de febrero de 2017 deniega la pretensión
de la actora de ser resarcido de los honorarios de abogado y procurador que le ha
causado el escrito de error judicial, aludiendo, en esencia, que no proceden tales gastos
por que el recurrente se pudo haber esperado a la solución del incidente para plantear
después el escrito de error judicial.

Este criterio no es, a nuestro juicio, acertado, ya que el recurrente ha hecho lo más
diligente, es decir, interponer sendos escritos (de nulidad de actuaciones y de error
judicial) en los plazos que legalmente se establecen, sin que tenga sentido que termine
penalizándose a quien cumple más estrictamente con el ordenamiento cumpliendo con
los plazos legales de nulidad de actuaciones y de error judicial. Es cierto que existen
sentencias que han admitido, finalmente, el error judicial una vez se había pasado el
plazo legal, por el hecho de que el justiciable esperó a la resolución del incidente de
nulidad (sentencias que cito en el Tomo 1 de este Tratado, al comentar el artículo 32.7
de la 1)
LPAC) .

En todo caso, el legislador debería resolver mejor estos puntos un tanto inciertos que
hemos comentado, dejando claro, en su caso, que el escrito planteando el error judicial
puede hacerse una vez se resuelva el incidente de nulidad de actuaciones; y que no es
 oportuno penalizar a quien sigue la interpretación más próxima a la ley, que es aplicar
los plazos legales de sendos trámites.

C. LEGE FERENDA: LA SUPRESIÓN DEL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES

Tras explicar el régimen jurídico de tal incidente, y ejemplificar con textos de los
tribunales la alta consideración que aquel para estos merece, mi opinión en cambio, es
que estamos ante un trámite inservible, además de una traba para el justiciable a la
hora de ejercitar sus derechos y un elemento de incertidumbre y riesgos, también de
costas por cierto, cuando se quiere recurrir una sentencia.

La justificación de dar oportunidad al propio órgano jurisdiccional que dictó la

sentencia, para ver si corrige su sentencia, es anecdótica; y estadísticamente se
corrobora el escaso número de situaciones en que prospera este escrito. Introduce
además confusión y finalmente solo quien decide en último lugar (el tribunal de
recurso) nos dirá si acertamos o no interponiendo el incidente, o se nos ha pasado el
plazo de recurso por haberlo interpuesto, indebidamente, todo lo cual parece una
broma de mal gusto. Los matices de si se inadmite o se desestima el incidente de nulidad
previo al amparo causan mayor perturbación si cabe.

En fin, recomendamos que se suprima este incidente, con lo que no se pierde nada, y
ello pese al enorme énfasis (que no ignoramos) que ponen los altos tribunales en este
tipo de trámites y ciertas doctrinas que lo caracterizan como todo un logro.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

D. ARIAS LOZANO, «La resurrección del incidente de nulidad de actuaciones», Boletín del
Colegio de Abogados de Madrid, 134, 1997; J. CABRERA BAZÁN, «La prueba en el proceso de
trabajo», Revista de Política Social , 82, 1969; J. A. CAPILLA BOLAÑOS, «La nulidad de
actuaciones en el proceso laboral», Actualidad Laboral , 22, 1997, pp. 523 y ss.; J. F.
GARNICA MARTÍN, en Revista Justicia , 1990, pp. 897 y ss.; J. DE LAMO RUBIO, «El nuevo
incidente de nulidad de actuaciones judiciales», La Ley , 4597, 1998; del mismo autor,
sobre el mismo tema, en: AJA , 136, 1994; F. MEDINA FERNÁNDEZ, «La reforma del artículo
240 de la LOPJ», Boletín del Colegio de Abogados de Madrid , 135, 1998; A. NARVÁEZ
RODRÍGUEZ, «El nuevo incidente de nulidad de actuaciones contra resoluciones judiciales
definitivas», Boletín del Ministerio de Justicia , 1831, 1998; F. PERA VERDAGUER, Comentarios
a la Ley de lo Contencioso-administrativo , 6.ª ed., Madrid, 1998; F. SAINZ DE ROBLES, «La
nulidad de actuaciones», Revista Tapia , enero-febrero, 1998; J. SOUTO PRIETO, «Sobre la
posibilidad de decretar la nulidad de actuaciones una vez recaída sentencia definitiva»,
Actualidad Laboral , 2, 1993.

FOOTNOTES
1

Fíjese el lector en lo siguiente (tomado de la STS de 22 de septiembre de 2015): «Es cierto que
esta Sala venía estableciendo que el plazo para la interposición de la demanda para el
reconocimiento de error judicial no se interrumpía por la formalización y desarrollo de un
 Incidente de nulidad de actuaciones ni tampoco por la interposición de un Recurso de amparo,
sin embargo, a partir de la STS de 23 de septiembre de 2013 de la Sala Especial del artículo 61
de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( REJ 9/2013)» se admite esa otra interpretación. Lo
cual no quiere decir, a mi juicio, que cumplir los plazos no sea posible.

La STEDH de 4 de junio de 2011 llegó a considerar que era correcto el hecho de que, por
interponer un incidente de nulidad, y esperar a que este se resolviera para interponer después
el amparo, después resulte que se haya podido pasar el plazo para presentar el amparo, porque
el incidente no interrumpió el plazo de recurso (de amparo), ya que «esta interpretación de la
legislación interna efectuada por el Tribunal Constitucional no puede ser calificada de
arbitraria, poco razonable o de tal carácter que desvirtúe la equidad del procedimiento» y por
tanto procede a declarar inadmisible la demanda presentada ante el TEDH.

© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited /Santiago González-Varas Ibáñez]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Sexta Parte. Disposiciones comunes a los títulos IV y V
Capítulo LI. Costas procesales (artículo 139 LJCA)

Capítulo LI

Costas procesales (artículo 139 LJCA)

Sumario:

1. Régimen jurídico (artículo 139)

2. Imposición de costas en primera o única instancia
3. Imposición de costas y recursos
4. Utilización del procedimiento de apremio por la administración acreedora
5. Tasación de costas
6. Opinión personal sobre las costas
7. Las incertidumbres también en la imposición de costas en la pieza cautelar
8. Artículo 241 de la LEC. Pago de las costas y gastos del proceso
9. Pactos sobre costas
10. Disposición transitoria novena de la LJCA
Nota bibliográfica
Anexo del capítulo LI: regulación de la tasación de costas en la LEC 1/2000

1. RÉGIMEN JURÍDICO (ARTÍCULO 139)

Toda actividad procesal genera unos gastos. Es tradicional en la doctrina española la

distinción entre gastos del proceso y costas procesales, de modo que los primeros se
refieren a todas las expensas de muy variada naturaleza producidas con ocasión de la
actividad procesal y las segundas, que tienen un ámbito más restringido, pueden
definirse como aquellos gastos que han de satisfacer los litigantes como consecuencia de
un proceso, de los que una de las partes puede reembolsarse si se produce la condena en
costas de la contraria.

La LJCA 1956, a diferencia de la LEC vigente en aquella época (artículos 100.3 y

102.2 y 3), no establecía en materia de imposición de costas, como principio o criterio
rector, el del vencimiento, sino el de la condena expresa en costas para la parte que
actuare con mala fe o temeridad (lo que se denomina « sistema o criterio de las
condiciones »).

Este criterio de la LJCA, sin embargo, no fue respaldado por la Ley 62/1978 de
protección jurisdiccional de los derechos fundamentales (artículo 10.3), ni tampoco
por la Ley 10/1992 de 30 de abril de Medidas Urgentes –que introdujo el recurso de
casación en la jurisdicción contencioso-administrativa–, que se situaban en sintonía con
el criterio del vencimiento, quedando, con todo ello, en solitario la LJCA de 1956.

Con estos antecedentes, y teniendo en cuenta que durante la tramitación de la LJCA se

propugnó también como criterio único el del vencimiento (artículo 141 del proyecto
publicado en el BOCG de 30 de septiembre de 1995; y proyecto publicado en el BOCG de
18 de junio de 1997 Serie A n.º 70-1; o en el mismo sentido el Anteproyecto en la
redacción del Borrador de 15 de junio de 1994), parecía que ésta iba a ser la regla por la
que se decantara finalmente el Legislador para la imposición de costas.

Sin embargo, a raíz de una modificación aprobada por el Pleno del Congreso de los
Diputados justamente antes de que el texto del Proyecto de Ley reguladora de la
jurisdicción contencioso-administrativa fuese remitida al Senado para su aprobación
definitiva (BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, 8 de abril de 1998, n.º 70-12), la
opción final del legislador fue la adopción del criterio o regla de las condiciones para
la primera o única instancia, por entenderse que este sistema facilita el acceso a la
jurisdicción contencioso-administrativa.

La LJCA de 1998 en los artículos 139 y siguientes establecía así un sistema mixto, según
el cual para la primera o única instancia regía como regla general el criterio de las
condiciones y para los demás instancias o grados el de que se impondrán al recurrente
si se desestima totalmente el recurso, lo cual no coincide tampoco exactamente con el
criterio civil del vencimiento. Interesa destacar que, en este sentido, la imposición de las
costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima (
artículo 139.3 de la LJCA) y que en ningún caso se impondrán las costas al Ministerio
Fiscal (artículo 139.5 y véase también, en este contexto, el artículo 68.4 de la LBRL,
en materia de costas procesales), regulaciones estas últimas originales respecto de la
LJCA de 1956.

El mantenimiento de este criterio de las «condiciones» (basado en la apreciación de

mala fe y la temeridad) desoyó así las voces que propugnaban que la LJCA había de
atenerse al criterio general del Derecho procesal civil: imposición de las costas a la parte
cuyas pretensiones hubieran sido desestimadas (J. GARBERÍ LLOBREGAT). Pero era también
opinión generalizada la de considerar que esta regla del vencimiento puede tener
efectos disuasorios a la hora de decidir la iniciación de un proceso administrativo, al
tener el recurrente que afrontar consecuencias negativas por el hecho de perder un
proceso con la Administración para el caso de que sus pretensiones sean desestimadas
(no obstante, críticamente, en favor del criterio del vencimiento véase F. RUIZ RUISEÑO, El
proceso contencioso-administrativo , Madrid, 1998, p. 442).

El criterio inicial de la LJCA de 1998 se vio modificado a raíz de la Ley 37/2011, de 10

de octubre, de Medidas de Agilización Procesal. Como decimos, esta regulación inicial de
las costas en los procesos en única o primera instancia según el criterio de las
condiciones se alteró a finales de 2011 (tras el 1 de noviembre de 2011), pasando a
establecerse el criterio del vencimiento de la LEC, que también contempla la
posibilidad de que el tribunal pueda exonerar de las costas cuando concurran
 circunstancias que justifiquen su no imposición, y regulándose, asimismo, los supuestos
de estimación o desestimación parcial. Es decir, se reproduce el criterio del artículo
394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Y mediante la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la LOPJ

6/1985 se modifica el régimen de imposición de las costas en el recurso de casación
dejando de aplicarse el criterio del vencimiento y pasando al sistema o criterio de las
condiciones.

Respecto a la concesión del beneficio de asistencia jurídica gratuita conviene señalar

que, al haber sido derogado el antiguo artículo 132 de la LJCA por la Ley 1/1996, de 10
de enero, reguladora de la asistencia jurídica gratuita, ha dejado de ser un
procedimiento tramitado ante un órgano jurisdiccional para ser un procedimiento
administrativo que se tramita ante la Comisión Territorial de asistencia jurídica gratuita
correspondiente.

El pronunciamiento sobre condena en costas procesales se rige por la Ley y no por la

autonomía de la volunta d, tal como declara la STS (Sala de lo Civil) 546/2012, de 28 de
septiembre de 2012, recurso de casación 110/2010, en un caso en que se recurría en
casación la sentencia que estimó en parte la demanda interpuesta por la Comunidad de
Propietarios recurrente, condenando a los demandados al abono de las cuotas
ordinarias devengadas en los periodos reclamados, con los incrementos
correspondientes en concepto de penalización por morosidad e interés pactado.

2. IMPOSICIÓN DE COSTAS EN PRIMERA O ÚNICA INSTANCIA

De acuerdo con el párrafo primero del artículo 139.1, «En primera o única instancia, el
órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes
que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto
rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso
presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o
desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su
instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo
debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el
recurso con mala fe o temeridad».

A raíz de tal modificación, por Ley 37/2011, se aplica así en la fase de instancia en la
jurisdicción contencioso-administrativa el criterio del vencimiento que viene rigiendo
en el proceso civil según el artículo 394 LEC.

Y precisamente con la modificación del criterio de imposición de costas en 2011 toda la

jurisprudencia relativa a los recursos sostenidos con mala fe o temeridad es susceptible
de aplicarse ya únicamente al supuesto de que haya estimación o desestimación parcial
de las pretensiones del recurso interpuesto, dejando de ser un criterio general de
imposición de costas.

La mala fe o temeridad ha de ser apreciada por el órgano jurisdiccional, sin que se

recojan ni en la actual ni en la anterior LJCA criterios o pautas para determinar qué ha
de entenderse por estos conceptos. Pueden ponerse algunos ejemplos extraídos de
sentencias:

Para la STC 117/1989 «la actitud del recurrente al afirmar, en el trámite del artículo 50, haber
cumplido la ineludible exigencia de la invocación previa del derecho supuestamente
 vulnerado, sin que ello respondiera a la realidad , permite entender que el solicitante de
amparo, que ha contado con preceptiva asistencia letrada, ha actuado con manifiesta
temeridad en esta vía del proceso...».

O según la STS de 14 de marzo de 2007 son razones que llevan a entender que se incurre en
temeridad y mala fe procesal en el caso de dilaciones inexplicables por una de las partes
para dar cumplimiento a algo que le favorecía y el hecho de que como consecuencia de ello se
mantuviese un proceso carente de viabilidad jurídica.

Para la STSJ de Galicia de 18 de junio de 2008; se basa el órgano en que la formación como
letrado del recurrente le permite efectuar una interpretación rigurosa y desapasionada de
la normativa legal de aplicación que habría concluido en la improcedencia del recurso
contencioso-administrativo articulado, que se sostuvo sobre premisas extravagantes, no
poseyendo ninguno de los requisitos que las bases exigían para concurrir a la convocatoria
controvertida: y ni siquiera teniendo la intención de participar en ella, como demuestra el
hecho de que no haya presentado solicitud alguna: por lo que su único interés apreciable es
una supuesta vulneración de la legalidad abstracta , lo que configuraría un comportamiento
de temeridad procesal.

La mala fe o temeridad puede apreciarse tanto respecto de la parte recurrente como a la

Administración . Esto, que parece tan obvio, no ha sido interpretado siempre así por los
órganos jurisdiccionales, que basándose en la expresión «la parte que sostuviere su acción o
interpusiere los recursos con mala fe», pudo entender que sólo el recurrente y no la
Administración podía ser condenado en costas por apreciarse temeridad o mala fe. En este
sentido, puede verse, por todas, la STS de 1 de octubre de 1990, que explica el cambio de
interpretación de la praxis.

La imposición de costas a la parte en la que concurra temeridad o mala fe debe ser

motivada o justificada por el órgano jurisdiccional en la sentencia o auto resolutorio. Este
deber de apreciación subjetiva por parte del órgano jurisdiccional ya existía antes de la LJCA
de 1998, pues, aunque el texto de los artículos 130 y siguientes nada dijera, era exigido por el
Tribunal Supremo. Al respecto cabe señalar que no es infrecuente que, cuando se aplicaba
este criterio en la instancia, el Tribunal Supremo anulaba en casación la imposición de costas
por no advertir temeridad ni mala fe o por no estar en la sentencia o auto recurrida
suficientemente motivada: STS de 24 de abril de 1997; STS de 6 de noviembre de 1997; STS de
4 de abril de 1997; STS de 8 de julio de 1997.

No hay mala fe o temeridad (de la Administración) cuando no concurren «elementos

objetivos concretos reveladores de que se llegó a originar un proceso en el que es
inconsistente cualquier posible oposición a las pretensiones ejercitadas en el mismo» o
considerando que hubo estimación «parcial» de las pretensiones (STSJ de Asturias n.º 25/2004
de 30 de abril de 2004, Recurso de Apelación n.º 8/2004).

Por otra parte, existe una regulación general establecida en el artículo 139 LJCA pero
también numerosas reglas particulares :

– En cuanto a los gastos que ocasione la extensión de los efectos de las pruebas periciales a los
procedimientos conexos (que pueden decretarse tanto de oficio por el Juez como a instancia
de las partes) se entiende, a efectos de la imposición de costas, que son parte todos los
intervinientes en los procesos sobre los cuales se haya acordado la extensión de sus efectos,
prorrateándose su coste entre los obligados en dichos procesos al pago de las costas (
artículo 61.5 de la LJCA).

– Asimismo, el desistimiento no implicará necesariamente la condena en costas. En este

sentido, el ATS de 1 de abril de 1998 precisa que «sólo se podrá condenar en costas, si acaso,
al recurrente que desista cuando haya interpuesto el recurso con evidente temeridad o mala
fe».

– En el procedimiento abreviado se prevé que si las partes no comparecieron, o lo hiciere sólo

el demandado, se tendrá al actor por desistido del recurso, y se le condenará en costas.

– El artículo 54.3 prevé, igualmente, que los gastos ocasionados por la copia del expediente
administrativo han de abonarse por los demandados 1).
Una vez se produjo la modificación por Ley 37/2011, decíamos en pasadas versiones de
esta obra que habría que estar atentos a la evolución de este tema de las costas
procesales y cómo los distintos órganos jurisdiccionales podían ir matizando el rigor de
las cifras resultantes.

Pues bien, se aprecia que paulatinamente se han ido produciendo fallos que han ido
obviando el criterio del vencimiento. Pero persiste la excesiva discrecionalidad judicial
(en todo caso, el problema procede de la legislación no de la judicatura, obviamente).

Un primer ejemplo en la casuística es la STSJ de Cantabria 420/2013 (recurso 363/2012 FJ

20) estimando la demanda de lesividad interpuesta por el Gobierno de Cantabria pero
no impone las costas al contrario, ante la «especial naturaleza del recurso de lesividad».
La pretensión actora la promueve en estos casos la propia Administración, como es
sabido.

No obstante, se observa que varios órganos jurisdiccionales muestran su intención de

evitar la imposición de costas. Así, la STSJ de Castilla y León (Burgos) n.º 412/2013, de 20
de diciembre de 2013, recurso 97 /2012, en un supuesto en que un particular expropiado
pretendía la extensión de los efectos de una sentencia del TS donde se reconocía un
mayor justiprecio del otorgado en su favor por una sentencia del TSJ que no pudo
acceder al Supremo por razón de la cuantía: «De conformidad con lo establecido en el
art. 139.1 de la LJCA, según redacción dada al mismo por la Ley 37/2011, al
desestimarse el recurso procedería de conformidad con el criterio del vencimiento
objetivo imponer las costas a la recurrente, pero dado que se ha alegado una causa de
inadmisibilidad que ha sido inadmitida, procede no imponer las costas a ninguna de las
partes».

Ya antes de la reforma de 2011, sentencias como la del TSJ de Cataluña de 13 de julio

de 2000 (JUR 2000, 295800) afirman que no se imponen las costas en apelación «atendida
la complejidad del presente caso para perfilar debidamente el objeto del proceso
contencioso-administrativo y la improcedencia de la inadmisibilidad acordada».

En este sentido, la sentencia 3/2015 del Juzgado central de lo contencioso-administrativo

n° 5 Madrid (procedimiento abreviado 112/2014) de 7 de enero de 2015 afirma que «en
cuanto a las costas procesales, conforme al artículo 139 de la L.J.C.A. de 13-7-98 no se
hace expresa condena al considerar que estamos ante la excepción prevista en dicho
precepto relativa a dudas de derecho, ante la existencia de resoluciones judiciales e
interpretaciones distintas en orden a la aplicación o no de la Directiva invocada al
recurrente».

En todo caso, la estimación parcial del recurso evita las costas, así la STSJ 413/2016 de
Castilla-La Mancha de 22 de junio de 2016: «al estimarse en parte el recurso no se hace
pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas según lo dispuesto
en el art. 139 de la LJCA».

En esta línea, la STSJ de la CV 294/2017, de 27 de abril de 2017 afirma que no procede

imposición de costas en apelación por constatarse incongruencia omisiva en la
sentencia recurrida pese a que se desestima el recurso de apelación.

Lo singular es que el TS limita las costas y en cambio no las limita un Juzgado . El

espectáculo es dantesco, observando el justiciable la falta de un juicio adecuado sobre
esta cuestión.

La justificación de la limitación de costas, por el TS, se apoya en el entonces apartado 3

(actualmente apartado 4) del artículo 139 de la LJCA. Un ejemplo es la STS de 28 de
enero de 2015 (JUR 2015, 89166), cuando fija la cifra máxima «por todos los conceptos
comprendidos en ellas la de seis mil euros; y para la fijación de la expresada cantidad se
tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las
circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición».

El ATS de 2 de noviembre de 2017 aclara que el límite máximo de la condena en costas

conforme al artículo 139.4 de la LJCA se refiere exclusivamente a las costas
procesales propiamente dichas, sin añadir el importe que corresponda a la liquidación
del impuesto del valor añadido por los honorarios del abogado y los derechos del
procurador, cuya concreción, conforme al actual artículo 243.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, debe realizarse en el trámite de tasación de costas. En el mismo
sentido, ATS de 8 de febrero de 2016 (JUR 2016, 36842) (casación 445/2014).

 Cuando se ha fijado un límite máximo de la condena en costas conforme al artículo

139.4 LJCA, no puede impugnarse por indebida o excesiva una minuta que no sobrepasa
tal límite (aunque por la parte que lo recurre se estime que ni siquiera se alcanza dicho
límite máximo, por ejemplo, porque el letrado acreedor de las costas solo se personó y
no realizó más trámites procesales), y por tanto resulta inviable la reducción de la
misma, pues la Sala al fijar las costas ya tomó en consideración la importancia del
asunto y el trabajo realizado por el letrado de la parte que las ganó (según reiterada
jurisprudencia de la Sala Tercera: autos de ATS de 2 de noviembre de 2017 (JUR 2017,
285571), casación 695/2017; 22 de junio de 2006 (JUR 2006, 191101), casación
4987/2001; 26 de septiembre de 2008, casación para unificación de doctrina 68/2002;
16 de octubre de 2008 (JUR 2008, 387504), casación 4609/2002; 9 de julio de 2009 (JUR
2009, 327860), casación 1863/2006; 14 de julio de 2010 (JUR 2011, 29357), casación
4534/2004; y 2 de junio de 2016 (JUR 2016, 129098), casación 537/2015).

Finalmente, se ha interpretado (así, la STSJ de Castilla y León de 15 de enero de 2007

[rec. 2572/2002]) que, si no se solicita la imposición de costas, aun concurriendo
temeridad, no procede aquélla: «ÚLTIMO. De conformidad con lo establecido en el
artículo 139 de la LJCA de 1998, y pese a la notoria temeridad que aprecia este tribunal
en la postura de la administración demandada, no habiendo instado la mercantil
recurrente la imposición de costas, considera esta Sala procedente no hacer
pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales originadas en el presente
recurso».

En aplicación del artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, Reguladora de la

Asistencia Jurídica Gratuita También se ha entendido ( STS 1023/2016 de 9 de mayo de
2016 (RJ 2016, 2596)) que «de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa
(LRJCA), procede la imposición de las costas de este Procedimiento de revisión a la parte
recurrente, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a
mejor fortuna, conforme a lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de
enero, Reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita. Sin embargo, la Sala haciendo uso
de la facultad que le concede el artículo 139.3 de la misma LRJCA, procede a señalar,
por todos los conceptos que las integran, a favor de la parte recurrida, la cantidad
máxima de 2.000 euros».

En general, muestra de que el criterio del vencimiento no es correcto, como regla

general, es la tendencia paulatina que se observa, relativa a ir buscando situaciones en
las que excepcionar esa regla, por ejemplo, en casos de inactividad.

En este sentido un apoyo para la falta de imposición de costas en casos de desestimación

presunta, es la STSJ de Madrid de 18 de Noviembre de 2016 (rec. 125/2015), en que no se
imponen» teniendo en cuenta que no ha sido dictada la resolución expresa en respuesta a
la reclamación de la actora».

Singular es que no se impongan las costas a la Administración, pese a vencer en el

proceso, por interpretarse que en vía contencioso-administrativo aporta lo que podía
haber hecho en vía administrativa (pues sus funcionarios han actuado con dudas de
hecho o derecho ya que en vía administrativa el silencio del particular ha empujado a
impulsar el procedimiento hasta el acto administrativo), pudiéndose citar la STSJ de
Castilla y León del 18 de noviembre de 2016 (rec. 125/2015):

«Al estimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto, de conformidad con el

artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procedería la
imposición de costas a la parte demandada, pero en este recurso nos encontramos ante la
circunstancia de que la actora no formuló alegación alguna en el expediente administrativo,
ni propuso prueba alguna, ni siquiera realizó acto alguno en el expediente administrativo,
por lo que notificado el pliego de cargos y no realizada manifestación alguna, lo lógico, ante
el contenido de la denuncia, es proceder a imponer la sanción; resolución sancionadora que
no fue recurrida en reposición, sino que se acudió directamente a interponer el recurso
contencioso-administrativo. Ante esta circunstancia, no procede realizar imposición de
costas».

De forma complementaria señalemos que la pasividad del codemandado que se

limita a adherirse a lo dicho por la administración o a simples fórmulas de oposición
comportaría que no se beneficie de una eventual condena en costas, tal como ha
expresado la STS de 16 de Junio de 2016 (RJ 2016, 3509) (rec. 55/2014):

«Si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 139.3, limita a 3.000
euros la cantidad máxima que la Abogacía del Estado puede reclamar por todos los
conceptos, sin que tenga derecho a participar en esas costas D. Bienvenido que no ha
realizado ninguna actuación procesal relevante más allá de su personación como
codemandado, dado que en sus escritos procesales de contestación y conclusiones se ha
limitado a adherirse sin más a lo manifestado por la Sra. Abogada del Estado».

Una situación especial se produce cuando el recurrente ejercita pretensiones

subsidiarias y alternativas y una de ellas se estima. En estos casos, se ha entendido que
«la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o
subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio
del vencimiento objetivo» (STS, Civil, de 17 de marzo de 2016 Rec.: 2532/2013; puede
verse también la STS, Civil, de 14 de septiembre de 2007, rec. 3514/2000).

Pese a estos posibles fallos que excepcionan la imposición de costas (algunos de los
cuales se desarrollan, además, a fin de beneficiar a la Administración, como acabamos
de ver), no puede perderse el horizonte, de un criterio de imposición de costas que recae
como una losa sobre el recurrente, que estadísticamente, pierde más procesos que la
Administración. A veces la injusticia es tal que el particular puede haber sufrido un
daño, pese a que finalmente (por algún tema formal o puramente interpretativo, bajo un
telón de fondo favorable a la Administración) no consiga imputarse a dicho poder
público: el particular sufre el daño y además tiene que pagar las costas a quien se lo
causa.

El criterio del vencimiento funciona en la praxis incluso peor que en la vía

jurisdiccional civil, ya que en esta se presta mayor atención a este asunto de las costas.
En la vía contencioso-administrativa se aplica hoy día de forma más automática e
insensible. Además, el sistema es inconstitucional abiertamente, ya que contradice la
igualdad de los justiciables, ya que penaliza a los particulares que inician un proceso de
responsabilidad patrimonial o de expropiación o de sanciones, donde la cuantía no
 podrá «disfrazarse» como indeterminada. Obsérvese el absurdo de la situación: si el
contencioso tiene como objeto el derribo de una casa posiblemente el particular consiga
plantear el asunto como cuantía indeterminada, mientras que si versa sobre la misma
casa pero en materia de expropiación, ya no podrá seguirse tal criterio. Además,
tampoco es lógico depender de que el letrado de la Administración o del codemandado
consienta la cuantía indeterminada.

En definitiva, el criterio del “vencimiento” favorece a quien “vence”, estadísticamente

mucho más la Administración, quien además no paga las costas de su propio bolsillo.

3. IMPOSICIÓN DE COSTAS Y RECURSOS

El artículo 139.2 de la LJCA 29/1998 prescribía que en las demás instancias o grados
se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano
jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que
justifiquen su no imposición.

Dicha redacción ha sido sustituida –mediante la disposición final tercera de la L.O.

7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial– por la de que «en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se
desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo
debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no
imposición», lo que extiende y generaliza la imposición de costas judiciales a todo tipo
de recursos en la misma instancia o grado y no ya solo recursos en otras instancias –
apelación, por ejemplo– como se pretendía con la redacción anterior. Es decir, parece
procurarse con ello la generalización de imposición de costas por recursos de
reposición, etc., en los que hasta ahora no solía realizarse imposición de costas.

En todo caso, con esta regla se plasma un criterio que, como puede apreciarse no
coincide exactamente con el criterio del vencimiento pero podría catalogarse como tal,
aunque se matiza considerablemente cuando se deja al órgano jurisdiccional la
posibilidad de excepcionar este criterio totalmente (o de limitar las costas a una parte de
éstas o hasta una cifra máxima de acuerdo con el 139.4 LJCA, STS de 23 de septiembre de
1997).

No obstante, subsiste el riesgo de que no se maticen y de hecho en la práctica se suelen

imponer las costas sin mayores miramientos y sin reflexión de ningún tipo.

En general, como ya hemos dicho, estamos ante una situación grotesca porque se
somete a la parte procesal a la inseguridad jurídica respecto de las consecuencias
económicas que pueden derivarse de perder en caso de interponer cualquier recurso.

Un ejemplo de aplicación del criterio del «vencimiento mitigado» puede ser la STSJ
Cataluña n.º 997/2004, de 7 de octubre de 2004 (en un recurso sobre la cuestión de los
efectos ultra partem de las sentencias, del artículo 110 de la LJCA):

«Por fin, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta
Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se
desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente,
aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta
forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de
costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle
ausente la “justa causa litigandi ” en la apelante (“serias dudas de hecho o de derecho” en el
caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares para apreciar a estos
 efectos que el caso era jurídicamente dudoso, tal como señala el artículo 394.1 de la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil)».

La regla del artículo 139.2 es aplicable igualmente respecto del procedimiento (antes
denominado recurso) de revisión . Para este tipo de recursos ya venía rigiendo también
el criterio de la imposición de costas a quien lo promueve y ve desestimadas en su
totalidad sus pretensiones, pues el artículo 102.c).2 de la LJCA de 1956, al igual que hace
hoy el artículo 102.2 de la LJCA de 1998, se remitía en esta materia a la LEC, que en
los demás grados o instancias diferentes a la primera instancia recoge un criterio
coincidente con el criterio de la LJCA. Esto lo confirmaba la praxis. Así, la STS de 31 de
octubre de 1997 FJ 3: «En consecuencia ha de declararse improcedente el recurso de
revisión, con la condena al pago de todas las costas del juicio y pérdida del depósito a
quien lo promovió conforme impone el artículo 1809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
aplicable por la remisión expresa del n.º 2 del referido artículo 102 de la Ley de la
Jurisdicción». En el mismo sentido, la STS de 29 de octubre de 1997.

Los recursos de casación han dejado de seguir –desde el 22 de julio de 2016, tras la
reforma de la LJCA por la LO 7/2015 por la que se modifica la L.O. 6/1985– las normas
del artículo 139.2 LJCA (criterio del vencimiento) y se aplica el sistema o criterio de
las condiciones. Efectivamente, según el actual 139.3, en el nuevo recurso de casación se
impondrán las costas de conformidad con lo previsto en el nuevo artículo 93.4 LJCA,
es decir, que en principio cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes
por mitad. No obstante, se podrán imponer las costas a una sola de las partes cuando la
sentencia aprecie, y así lo motive, que ha actuado con mala fe o temeridad, pudiéndose
en tal caso limitar su importe a una parte de ellas o hasta una cifra máxima.

Igualmente, por lo que respecta al recurso de casación, no hay que olvidarse, no

obstante, de que los nuevos artículos 90.8 y 92.4 de la LJCA (redactados, asimismo,
por la L.O. 7/2015, de 21 de julio) establecen que la inadmisión a trámite del recurso de
casación comportará la imposición de las costas a la parte recurrente, pudiendo tal
imposición ser limitada a una parte de ellas o hasta una cifra máxima.

Una situación distinta es cuando la parte es condenada en costas por la Sala o Juzgado y
luego obtiene sentencia estimatoria del recurso de amparo dictada por el TC. En tal
caso,  se plantea como obtener el reintegro de las costas 2).

4. UTILIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE APREMIO POR LA

ADMINISTRACIÓN ACREEDORA

La regulación del artículo 139.5 de la LJCA se enfrenta con un tema polémico, el de si

realmente se da cumplimiento al principio de igualdad entre las partes, en relación con
los tratos que reciben aquellas que han sido condenadas en costas en caso de falta de
pago voluntario.

Por una parte, si la Administración es la condenada en costas, el recurrente se verá

obligado a acudir al apremio judicial, enfrentándose además con el famoso privilegio de
inembargabilidad de los bienes de aquélla. Tampoco favorece al particular la regulación
del artículo 13 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al
Estado e Instituciones Públicas; me refiero a que dicho artículo viene a derogar y
sustituir al artículo 131.4 de la LJCA de 1956, el cual en cierto sentido «facilitaba» el
cobro por el recurrente, al establecer que con los honorarios de los Abogados del Estado
cuando la Administración hubiese vencido se iría formando un fondo especial para
 atender a las condenas en costas posteriores de la Administración.

Por otra parte, «la Administración acreedora utilizará el procedimiento de apremio, en

defecto de pago voluntario». Como puede deducirse de este tenor literal el supuesto se
refiere a la posibilidad de que sea la propia Administración la que utilice el apremio
administrativo una vez tasadas las costas judicialmente. La LJCA de 1956 se refería,
asimismo, al procedimiento administrativo de apremio, en caso de resistencia (artículo
131.5).

5. TASACIÓN DE COSTAS

El artículo 139.7 se remite expresamente en esta cuestión a la LEC (artículos 241 y

siguientes), al igual que hacía el artículo 131.1 de la LJCA anterior.

Se configura la tasación de costas como un derecho del beneficiario de la sentencia, no

de quien ostente su defensa o representación (por todas, STS de 17 de marzo de 1992).

La tasación de costas no comprenderá los derechos correspondientes a las diligencias y

actuaciones que sean inútiles, superfluas o no sean autorizadas por la Ley, así como
tampoco los de actuaciones o incidentes a los que hubiere sido condenada
expresamente la parte vencedora.

El Tribunal Supremo tenía declarado que en las tasaciones de costas no se había de

incluir el IVA (SSTS de 30 de noviembre de 2005, de 5 de abril de 2005, de 18 de enero de
2005 o de 14 de diciembre de 2006, entre otras). Sin embargo, a raíz de la nueva
redacción del artículo 243.2 de la LEC introducida por el apartado veintiocho del
artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre («en las tasaciones de costas, los
honorarios de abogado y derechos de procurador incluirán el Impuesto sobre el Valor
Añadido de conformidad con lo dispuesto en la ley que lo regula»), el Tribunal Supremo
y los demás órganos jurisdiccionales están aplicando el IVA en las tasaciones de costas.

Aunque el Legislador no especifica cuáles son en concreto esos conceptos a incluir en la

tasación de costas, pueden considerarse como tales los siguientes:

– Aranceles de profesionales cuando hayan de intervenir preceptivamente en el proceso.

Aquí se incluyen los aranceles de Procuradores de los Tribunales, que se regulan por el RD
1162/1991, de 22 de julio, cuyas cuantías fijas han sido revisadas por la Orden Ministerial de
17 de mayo de 1994.

– Honorarios de Abogados y Peritos, cuando sea preceptiva su asistencia, debiendo presentar

éstos minuta detallada y firmada. Se ha de tener en cuenta por una parte el límite establecido
en el artículo 394 de la LEC, y por otra parte, el Real Decreto-Ley 5/1996, de 7 de junio
sobre Medidas liberalizadoras en materia de Suelo y Colegios Profesionales. Por lo que
respecta exclusivamente a los Peritos, establece el artículo 61.5 de la LJCA que, en cuanto
a los gastos que ocasione la extensión de los efectos de las pruebas periciales a los
procedimientos conexos (que pueden decretarse tanto de oficio por el Juez como a instancia
de las partes) se entiende, a efectos de la imposición de costas, que son parte todos los
intervinientes en los procesos sobre los cuales se haya acordado la extensión de sus efectos,
prorrateándose su coste entre los obligados en dichos procesos al pago de las costas.

– Minuta del Abogado del Estado –obviamente si el condenado en costas es el recurrente–,

que deberá reunir los requisitos exigidos para la minuta de los Abogados.

– Indemnizaciones a testigos, de acuerdo con el artículo 375 de la LEC.

– Otros gastos, como los derivados de publicaciones de exigencia legal, anotaciones o

 inscripciones en Registros públicos (pueden así consultarse las Instrucciones para el cobro de
las prestaciones patrimoniales de carácter público, aprobadas por Orden de 31 de diciembre
de 1996 BOE n.º 5 1997), actos de auxilio judicial (véase el RD 236/1988, de 4 de marzo, que
refunde la normativa anterior en materia de indemnizaciones judiciales por razón del
servicio, posteriormente modificado en materia de cuantías de dichas indemnizaciones), etc.
Por lo que respecta a los gastos de publicaciones, es conveniente indicar que tras la LJCA de
1998 el anuncio de la interposición del recurso administrativo ya no tiene necesariamente
que publicarse, de modo que el recurrente debe asumir los costes ocasionados por el anuncio
cuando sea solicitado por él (por contra, la Ley guarda silencio sobre quién asume los gastos
cuando la publicación del anuncio se realiza por iniciativa judicial; artículo 47.1). En caso de
iniciarse el recurso mediante demanda, la LJCA de 1998 prevé el anuncio de la interposición
del recurso contencioso-administrativo y de los edictos, en su caso, en «el periódico oficial
que proceda atendiendo al ámbito territorial de competencia del órgano de la actividad
administrativa recurrida» (artículos 47.2 y 49.4). Por otra parte, puede el Tribunal o Juez
ordenar que la sentencia firme anulatoria se publique, «a costa de la parte ejecutada » (
artículo 107 de la LJCA).

–La Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, incorporó el número 7

del artículo 241 de la LEC, incluyendo dentro de las costas la tasa por el ejercicio de la
potestad jurisdiccional, de modo que el vencimiento en un proceso y la condena en costas a la
otra parte trasladan el pago de la tasa judicial a la parte demandada cuando esta sea
preceptiva (que lo es para las personas jurídicas no exentas según el artículo 4 de la
Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la
Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses tras su
modificación por el artículo 11 del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de
mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden
social).

– Por último, la Ley 25/1986, de 24 de diciembre suprime la sujeción al Impuesto de Actos

Jurídicos Documentados de las resoluciones judiciales, los escritos de los interesados
relacionados con ellas, así como las diligencias y actuaciones que se practiquen y los
testimonios que se expidan, con el objeto de adecuarse la Administración de Justicia a la
supresión de dicho Impuesto para instancias y documentos presentados ante oficinas
públicas, que se había realizado mediante el Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo. Sin
perjuicio de ello, estos conceptos, así como otros que hubieran sido derogados anteriormente
(como puedan ser las dietas de los funcionarios de Justicia por llevar a cabo actuaciones
judiciales fuera de la sede judicial), podrán incluirse en las tasaciones de costas siempre que
se acredite su pago y hayan sido devengados antes de la entrada en vigor de la Ley que los
haya derogado.

No son infrecuentes los litigios sobre tasaciones de costas (STS de 5 de abril de 1997; de 9
de junio de 1997, entre otras muchas), ya sea por haberse incluido en ellas partidas de
derechos u honorarios cuyo pago no corresponde a la parte condenada en costas, ya sea
porque se considere excesiva alguna partida o concepto correctamente incluido. La
regulación se recoge en los artículos 245 y 246 de la LEC (puede verse el Anexo a
este capítulo recogiendo la regulación de la LEC sobre la tasación de costas).

6. OPINIÓN PERSONAL SOBRE LAS COSTAS

Litigar contra la Administración no es fácil, pero desde el año 2011 todo ha cambiado
radicalmente, porque antes de esa fecha el recurrente no tenía que soportar
consecuencias económicas adversas si perdía su contencioso, mientras que actualmente
tiene que pagar las costas.

Teniendo en cuenta además con que en la vía contencioso-administrativa tampoco es

nada fácil poder arrancar algún pronunciamiento de estimación parcial del recurso en
la sentencia que pudiera reducir estas consecuencias.
Contando también con que, cuando en el proceso junto a la Administración intervienen
uno o varios codemandados, las costas por perder se pueden incrementar.

A mi juicio, el problema no es tanto el criterio del vencimiento como el absurdo y la

falta de criterio en la fijación de las costas resultantes en función de la cuantía del
proceso. Carece de lógica que por ejemplo, los justiciables en materia de
responsabilidad patrimonial o de sanciones vayan a poder tener un trato más injusto
por el hecho de no poder proponer la cuantía como indeterminada y que este criterio se
confirme por tanto como cuantía del proceso. Carece de lógica que si la cuantía del
procedimiento ordinario es muy alta, las costas puedan ser desproporcionadas,
impidiendo la continuación del proceso. O que incluso haya dudas sobre si desistiendo
del proceso (que ya es trágico, por tener que hacerlo, en virtud de las costas resultantes
una vez el letrado de la Administración de justicia fije la cuantía) se evitan realmente las
costas. Lo suyo es la inseguridad: el tema de la cuantía remite a la sentencia final del
proceso, pero con muchas probabilidades de que se confirme en la sentencia el criterio
seguido por el citado letrado al comienzo del proceso, tras la fase de contestación a la
demanda.

Por contrapartida, deberían quedar claras las consecuencias económicas del proceso al
comienzo del mismo, y no al final. Y sobre todo, lo que se impone es conseguir unas
costas razonables que disuadan al recurrente temerario pero que no impidan el acceso a
la jurisdicción, o continuación del proceso, para el justiciable. En la actualidad, la
aleatoriedad es la única ley que se aprecia.

Se ha solucionado en los últimos años el problema del justiciable con su propio abogado,
al haberse liberalizado esta relación de servicios. Pero persiste el problema de los
honorarios del «letrado contrario» y con el procurador contrario e incluso propio, cuyos
honorarios se fijan, asimismo, siguiendo unos aranceles a veces tampoco acordes a la
realidad del caso enjuiciado.

El Tribunal Supremo «suele» limitar las costas (por ejemplo, a un máximo de tres o
cuatro mil euros) y algunos piensan que de esta forma se resuelve el problema. Pero ¿y
si el TS no limita las consecuencias económicas? Pero sobre todo, ¿por qué el TS «sí», y
«no» los TSJ ni los Juzgados? No parece razonable quedar a la espera de eventualidades.

Las costas no tienen por qué ser bajas necesariamente, pero sí primero certeras y
segundo adecuadas a la entidad del caso.

Las soluciones son claras lege ferenda : o bien el Letrado de la Administración de justicia
se convierte en responsable de lograr ese reto de una adecuación entre entidad del caso
y costas resultantes. O bien en último término, si dicho letrado sigue pasivo en este
ámbito (donde sería adecuado potenciar las facultades del referido letrado), dejar a
estimación judicial las costas, siguiendo la práctica o criterio del TS de imposición de
costas entre cuatro y seis mil euros, salvo que la entidad del asunto se aprecie
claramente mayor o menor. O bien reformar los criterios de los colegios de abogados,
que en la práctica están determinando de forma injusta costas con resultados
disparatados.

Lo que no es normal es que, si un licitador recurre una adjudicación, y la cuantía llega a

ser de varios millones de euros, las costas resulten imposibles de asumir. Lo que no es
normal es que, por el hecho de que el justiciable tenga la desdicha de que su asunto sea
de responsabilidad patrimonial o sancionador, las costas (en función de la cuantía
determinada de la reclamación o, respectivamente, el montante de la sanción) sean
ilógicas. Lo que no es comprensible es que si en cambio el ciudadano tiene la suerte de
poder camuflar la cuantía como indeterminada, se libre de estas consecuencias
 perniciosas.

Es decir, que si un particular en vez de tener un pleito de responsabilidad patrimonial,

en cambio lo tiene sobre el derribo de su casa, este segundo ciudadano podrá librarse de
las costas anómalas, mientras que el primero no podrá hacerlo, pese a que la cuantía en
el segundo caso bien podría haber sido el valor del inmueble, ante la opción de fijar la
cuantía como indeterminada. Mientras que en un caso así pasa desapercibida la cuantía,
en el caso de la responsabilidad patrimonial, o el justiprecio de la expropiación o la
reclamación de un impago, no hay forma de hacerlo, y solo por ese hecho uno puede
terminar padeciendo consecuencias económicas desproporcionadas 3).

El particular que se cae en la calle y sufre una lesión grave, si no consigue finalmente
imputar suficientemente el daño a la Administración o si resulta que ha prescrito por un
día la acción de daños, tendrá no solo que asumir el daño, sino también pagar las costas
a quien le ha causado el daño, y además con unas cifras posiblemente excesivas o
desproporcionadas.

Estamos ante una falta de criterios racionales, haciendo recaer las consecuencias de las
costas de forma aleatoria sobre aquellos que no pueden ocultar la «cifra» de la
reclamación o de la sanción, y solo por ese hecho, sin importar la auténtica entidad del
asunto en cuestión.

7. LAS INCERTIDUMBRES TAMBIÉN EN LA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN

LA PIEZA CAUTELAR

En lo relativo a la imposición de costas en el incidente de medidas cautelares, algunas

resoluciones siguen el criterio general en materia de costas del vencimiento y de no
imposición de costas cuando existen dudas de hecho y de derecho (STSJ de Cataluña
369/2013 de 4 de abril de 2013, rollo de apelación n.º 148/2012). En estos casos no queda
claro el asunto de la base económica que sirve de referencia para las costas
considerando que la cuantía del proceso podrá no haberse establecido aún. Por eso
recomendamos fijar la cuantía en el recurso contencioso-administrativo.

Otras veces se ha afirmado que no cabe imposición de costas a la parte que pierde la
pieza cautelar. Este criterio parece mejor en general en materia de costas: si, en
definitiva, la estadística dice que el particular es quien pierde más procesos que la
Administración es claro que, en general, el criterio del vencimiento no favorece
entonces al ciudadano.

El Auto 121/2012 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª) razona de forma

interesante en este sentido:

«SÉPTIMO. No es procedente realizar expresa imposición de las costas derivadas de la

incidencia cautelar en la primera instancia al accederse, siquiera parcialmente, a la solicitud
planteada por la parte demandante, a tenor de lo que se desprende de los artículos 735 y
736 de la LEC. Debemos aclarar que acudir al principio del vencimiento previsto en el n.º
1 del artículo 394 de la LEC sólo cabe en materia de cautelares cuando el juzgado realiza
un pronunciamiento denegatorio de las medidas interesadas, tal como se desprende del n.º 1
del artículo 736 de dicho texto legal. En ese caso el solicitante de la medida deberá responder
de las costas derivadas de su improcedente petición. En cambio, no existe tal previsión
cuando el auto hubiera acordado las medidas ( artículo 735 de la LEC), por lo que no cabría
realizar la automática extrapolación que proponía la recurrente de una previsión legal que
regula el pronunciamiento en costas que correspondan a la fase de juicio declarativo (como
expresamente señala el n.º 1 del artículo 394 de la LEC), donde el principio del
 vencimiento tiene su sentido, puesto que se verifica un enjuiciamiento definitivo a favor de
uno u otro litigante y no un mero juicio provisional e indiciario como el que se practica en el
ámbito cautelar. Como ya hemos venido explicando en otras resoluciones precedentes de este
tribunal, entre ellas en el auto de la sección 28.ª de la AP de Madrid de 23 de noviembre de
2006, en el de 29 de abril de 2010 y en el de 23 de septiembre de 2011, la justificación de que
no se efectúe condena en costas a la parte demandada en sede de medidas cautelares, amén
de la mencionada ausencia de previsión legal al respecto (que sí existe, en cambio, cuando
media un incidente de oposición en las adoptadas inaudita parte – artículo 741.1 de la
LEC–), deriva de que el trámite cautelar no es un paso preceptivo para poder obtener la tutela
judicial sino adicional y potestativo para el demandante, que puede conseguir el beneficio de
que, si cumple ciertos requisitos y afianza a responsabilidad en que pudiera incurrir si más
adelante se desestimase su demanda, se anticipen determinados efectos o actuaciones a él
favorables en una fase inicial del litigio, cuando todavía está pendiente la definitiva
resolución que demanda en defensa de sus derechos. De lo que el demandado vencido debe
responder es precisamente del coste que ocasione al actor el verse obligado a tener que
seguir el preceptivo juicio para poder satisfacer su derecho, pero no de lo que corresponda a
un trámite potestativo como lo es el cautelar, en cuyo caso cada cual correrá con sus propias
costas, salvo que se desestimase la solicitud de la parte actora».

En esta línea la AP de Sevilla sec 5.º mediante Auto de 29 de junio de 2012 señala que en
el auto acordando medidas cautelares no procede hacer imposición de costas, dado que
lo único que existe es una imposición de la parte actora y que no dependen en absoluto
de la posición del demandado, por lo que no tiene por qué hacerse cargo de las costas
procesales que se generen.

Igualmente el Auto de la AP de Madrid sec 21.º, de 2.º de marzo de 2012 determina que,
como el artículo 735 que regula el auto acordando medidas cautelares carece de
previsión sobre imposición de costas, debe entenderse que dicho artículo no es de
aplicación al auto que acuerda las medidas cautelares y que como regla general no cabe
imponer las costas del procedimiento de medidas cautelares a los demandados.

En los casos de desestimación de la cautelar el art.736.1 sí contiene una expresa

remisión al art 394 y ello ha llevado a aplicar sin más el vencimiento objetivo: sentencia
de AP Almería Sec 3.ª de 26 de noviembre de 2012 o AP de Madrid sec 8.ª de 25 de junio
de 2012. No existiendo dudas de hecho o de derecho deben imponerse las costas a la
parte que solicita las costas que ve como fracasa su solicitud.

Al parecer, entre las modificaciones propuestas de la LJCA por la Sección especial de la

Comisión General de Codificación figura esta previsión a recoger en el art. 139.3: «No se
impondrán las costas en el incidente de medidas cautelares, salvo que el Juez en la
sentencia aprecie temeridad o mala fe de la parte, en la petición o en la oposición a la
medida, o se trate de alguno de los supuestos de los arts. 29 y 30» 4).

8. ARTÍCULO 241 DE LA LEC. PAGO DE LAS COSTAS Y GASTOS DEL

PROCESO

Según este precepto, salvo lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, cada
parte pagará los gastos y costas del proceso causados a su instancia a medida que se
vayan produciendo. Se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que
tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte
de aquéllos que se refieran al pago de los siguientes conceptos:
1.º Honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean preceptivas.

2.º Inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse en el curso del
proceso.
 3.º Depósitos necesarios para la presentación de recursos.

4.º Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan
intervenido en el proceso.

5.º Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse
conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a registros y protocolos públicos,
que serán gratuitos.

6.º Derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias
para el desarrollo del proceso.

7.º La tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, cuando sea preceptiva. No se incluirá
en las costas del proceso el importe de la tasa abonada en los procesos de ejecución de las
hipotecas constituidas para la adquisición de vivienda habitual. Tampoco se incluirá en los
demás procesos de ejecución derivados de dichos préstamos o créditos hipotecarios cuando
se dirijan contra el propio ejecutado o contra los avalistas.

2. Los titulares de créditos derivados de actuaciones procesales podrán reclamarlos de la

parte o partes que deban satisfacerlos sin esperar a que el proceso finalice y con
independencia del eventual pronunciamiento sobre costas que en éste recaiga.

Por otro lado, las costas en principio son un crédito en favor de la parte no del letrado (
STS de 2 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 7709) recurso 3214/1999).

Y en relación con la cuota litis «lo que se prohíbe no es tanto cobrar por resultados sino
más bien cobrar solo por resultados, por el riesgo de que esto suponga no obtener una
remuneración razonable por la labor profesional, es decir por el riesgo de que no se
llegue a cobrar nada por ella o solo una cantidad manifiestamente inferior a lo que
pudiera entenderse como unos honorarios mínimos razonables» ( STS de 4 de
noviembre de 2008 (RJ 2009, 338), rec. 5837/2005).

9. PACTOS SOBRE COSTAS

No solo interesa objetivamente saber si son posibles entre las partes, pactos sobre
costas, en el sentido de pactar por ejemplo, una determinada cantidad en caso de
perderse el proceso, ante las incertidumbres de este, por parte de la parte perdedora a la
vencedora. Además, ante lo ridículo y aleatorio de las cifras resultantes de costas, se
plantea si es posible un pacto de no reclamación de costas por parte del acreedor de las
mismas contra el deudor. Por ejemplo, en un contencioso de responsabilidad
patrimonial se plantearía el debate de si se puede pactar entre las partes una cifra
máxima de costas y no las disparatadas cantidades que resultan de aplicar los criterios
al efecto. Y ello ya que las costas no solo son nocivas (cuando son desproporcionadas)
para el recurrente sino también para la Administración que, si pierde, tiene que
pagarlas. Ya nos consta que si, por ejemplo, está en juego el derribo de una casa (en un
contencioso) es posible que la cuantía del proceso no sea finalmente la cuantía de la
casa sino indeterminada, siempre que la Administración no proponga ese otro criterio.
En cambio, en un contencioso similar (en que directamente se plantee una «cifra», por
ejemplo, contenciosos de responsabilidad patrimonial) la cuantía será determinada
irremediablemente, con lo cual este sistema actual es claramente inconstitucional, ya
que atenta contra la más mínima igualdad entre los justiciables, considerando que el
primer justiciable podría permitirse un juicio racional en cuanto a las consecuencias
económicas del proceso, y el segundo estará en cambio sometido a la irracionalidad
inevitable.

El criterio del vencimiento en materia de costas plantea este debate. Sin perjuicio de las
limitaciones que en este debate pueda plantear los límites de la Administración, a la
hora de establecer transacciones, siempre debatible, o al menos lege ferenda, el primer
postulado (en torno a esta discusión) sería la propia jurisprudencia del TS o
jurisprudencia menor, en sede civil, sobre esta cuestión, ya que ni siquiera en esta sede
es pacífica la cuestión planteada.

En realidad, el problema se planteará cuando haya tales pactos y una parte no los
cumpla, llegando entonces el pacto en cuestión al juzgado o tribunal, planteándose el
alcance de su validez.

Para la STS 476/1998 de 12 de mayo de 1998 (RJ 1998, 3577) este tipo de acuerdos no
vinculan al órgano judicial, lo que es lo mismo que decir que prima la normativa
aplicable sin poder oponerse con eficacia un pacto tal:

«SEGUNDO. Como motivo de impugnación se alega en primer lugar que, entre las partes, se
pactó que “en el presente recurso, cada parte se haga cargo de sus propias costas, si esta Sala
hiciera mención expresa sobre las mismas”. Según reiterada doctrina de esta Sala tanto
anterior como posterior a la Ley 6 agosto 1984, los pactos sobre costas no tienen carácter
vinculante para el órgano jurisdiccional ; así la Sentencia de 17 mayo 1993 (RJ 1993,
3801) dice que «el pacto sobre costas vulnera lo dispuesto en el art. 1168 del Código
Civil, que reserva la decisión sobre las judiciales a los Tribunales “con arreglo a la Ley de
Enjuiciamiento Civil”»; y la Sentencia de 1 marzo 1994 (RJ 1994, 1637) establece que «en
cuanto al pacto sobre abono de gastos judiciales... que, en opinión del recurrente, debió dar
lugar a que no se le impusieran las costas causadas en la instancia, ha de negarse la eficacia
del mismo que se pretende, pues a partir de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por
la Ley 6 agosto 1984, ha de estarse a lo dispuesto en la misma ( art. 1168 del Código Civil)
sin que los órganos jurisdiccionales se hallen vinculados por los posibles pactos entre las
partes, dado el carácter imperativo de la norma procesal»; doctrina acogida igualmente en la
Sentencia de 22 enero 1997 (RJ 1997, 118) a cuyo tenor «la sentencia de esta Sala contenía
el pronunciamiento de imposición de costas a la parte recurrente, por consiguiente han de
ser satisfechas por ella, en cuanto no contengan partidas indebidas»: Lo expuesto lleva a la
desestimación de esta causa de impugnación.

Encontramos este criterio, igualmente, en la STS 503/1998, de 20 de mayo de 1998 (RJ

1998, 3988). STS 723/2006, de 5 de julio de 2006 (RJ 2006, 5388); STS 495/2000 de 9
de mayo de 2000 (RJ 2000, 3390). O SAP de Valencia de 6 de noviembre de 2008 rec.
394/2008 y SAP de Valencia 476/2004, de 20 de septiembre de 2004; SAP de Tenerife
1/2004 de 12 de enero de 2004.

Es posible pactar una cantidad una vez estemos en tasación de costas, mediante acuerdo
que será convalidado judicialmente, tal como informa el ATS de 8 de mayo de 2012
(JUR 2012, 168850) (recurso 1782/2010):

«Por los Procuradores D.ª Mercedes Caro Bonilla y D. Miguel Torres Álvarez, en la
representación que cada uno de ellos tiene acreditada, se presentó escrito conjunto en fecha
trece de abril de dos mil doce, manifestando que ambas partes habían llegado a un acuerdo
transaccional en fecha treinta de marzo de dos mil doce, que aportaban como documento
número 1. Terminaban suplicando la homologación del mencionado acuerdo, sin imposición
de costas.

II. RAZONAMIENTOS JURIDICOS ÚNICO. No está incurso lo convenido por las partes en
prohibición legal ni en limitación alguna por razones de interés general o en beneficio de
tercero que pudiera resultar de los artículos 1255 y 1810 a 1814 del Código Civil.
Permite el apartado 3 del artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la transacción
judicial en cualquier momento del proceso. Procede homologar dicho convenio a tenor de lo
dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo 19 antes citado, y declarar terminado el
presente incidente de tasación de costas, sin que proceda condena en cuanto a las generadas
 en el mismo».

Puede citarse también el ATS de 25 de noviembre de 2003 (JUR 2004, 38672) (recurso
1589/1997).

Un trabajo interesante es el de J.A. DE VEGA RUIZ, «La validez del pacto contractual sobre
pago de costas», justicia n.º 375 (internet), exponiendo las dos líneas jurisprudenciales
(con citas de sentencias clásicas) en la materia, positiva o negativa a tales pactos,
decantándose el autor en favor de la postura que admite los acuerdos sobre costas entre
las partes. A veces las sentencias aluden a la evolución del asunto (así la SAP de Valencia
476/2004, de 20 de septiembre de 2004. O la SAP de Córdoba de 1 de febrero de 2002) 5).

Sin embargo, el criterio actual mayoritario parece ser contrario a estos pactos incluso en
la vía civil, pese a que, a mi juicio, lege ferenda, no vemos inconveniente para que se
retornase a la interpretación previa a la STS de 3 de enero de 1952 procurando en efecto
una interpretación en tal sentido favorable, si bien es claro que si estos pactos
provienen de lo absurdo del sistema actual de costas (en relación con las cifras
resultantes) los remedios deben buscarse en la reforma general del sistema, bien la
moderación de las cantidades que resultan de los libros de honorarios colegiales, bien la
intervención más discrecional de los Letrados de la AJ para corregir tales consecuencias.
Y todo ello con conocimiento de las consecuencias económicas del proceso al comienzo
del proceso. En conclusión, penalización y costas sí, pero con proporcionalidad debida.

10. DISPOSICIÓN TRANSITORIA NOVENA DE LA LJCA

Conforme a esta disposición, el régimen de costas procesales establecido en esta Ley

será aplicable a los procesos y a los recursos que se inicien o promuevan con
posterioridad a su entrada en vigor.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

P. ÁLVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLÁN, La imposición de costas en la primera instancia civil:

Legalidad y discrecionalidad judicial , Madrid 2009; R. ARROYO MONTERO, «Las resoluciones
sobre fijación de la cuantía de las costas por los Tribunales comunitarios», La Ley , Tomo
5, 1997, D-256; J. BORREGO LÓPEZ, «Las costas procesales en el ámbito de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa», RAP , 126, 1991, pp. 309 y ss.; M. CASINO RUBIO, «Las costas
en el proceso contencioso-administrativo y el derecho a la tutela judicial efectiva», RCEC
, 11, 1992, pp. 293 y ss.; J. GARBERÍ LLOBREGAT, en V. GIMENO SENDRA/V. MORENO CATENA/J. GARBERÍ
LLOBREGAT/N. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Derecho Procesal Administrativo , Valencia, 1993; J.
GONZÁLEZ PÉREZ, «Las costas en lo contencioso-administrativo», RAP , 9, 1952, pp. 105 y ss.;
A. HUERGO LORA, «La motivación de los actos administrativos y la aportación de nuevos
motivos en el proceso contencioso-administrativo», RAP , 145, 1998, pp. 113 y ss., quien
propone la imposición de costas a la Administración siempre que pretenda en el proceso
contencioso-administrativo suplir los defectos de motivación del acto administrativo; L.
MARTÍN CONTRERAS, La tasación de costas y liquidación de intereses y su impugnación en los
órdenes jurisdiccionales civil, penal, contencioso-administrativo y social , Granada, 1998;
V. MEDINA FERNÁNDEZ-ACEYTUNO, «La imposición de las costas a la Administración en el
procedimiento contencioso-administrativo», RGD , 592-593, 1994, pp. 119 y ss.; J. M.
MICHAVILA NÚÑEZ/J. BARRILERO YÁRNOZ, «La condena en costas a la Administración: revisión
de los criterios tradicionales», REDA , 68, 1990, pp. 615 y ss.; J. V. SÁNCHEZ-TARAZAGA
MARCELINO, «Naturaleza administrativa del reconocimiento del derecho a la asistencia
jurídica gratuita. Posible inconstitucionalidad del artículo 20 de la Ley 1/1996», AA , 30,
 1997; J. L. REQUERO IBÁÑEZ, «La justicia gratuita en el orden contencioso-administrativo: de
la Ley de la Jurisdicción de 1956 a la Ley 1/1996», RDPr , 3, 1996, pp. 585 y ss.

ANEXO DEL CAPÍTULO LI: REGULACIÓN DE LA TASACIÓN DE COSTAS

EN LA LEC 1/2000

TÍTULO VII.

DE LA TASACIÓN DE COSTAS.

Artículo 241. Pago de las costas y gastos del proceso.

1. Salvo lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , cada parte pagará los
gastos y costas del proceso causados a su instancia a medida que se vayan produciendo.

Se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e
inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran
al pago de los siguientes conceptos:
1. Honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean preceptivas.

2. Inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse en el curso del
proceso.

3. Depósitos necesarios para la presentación de recursos.

4. Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan
intervenido en el proceso.

5. Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse

conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a registros y protocolos públicos,
que serán gratuitos.

6. Derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias

para el desarrollo del proceso.

7. La tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, cuando sea preceptiva. No se incluirá

en las costas del proceso el importe de la tasa abonada en los procesos de ejecución de las
hipotecas constituidas para la adquisición de vivienda habitual. Tampoco se incluirá en los
demás procesos de ejecución derivados de dichos préstamos o créditos hipotecarios cuando
se dirijan contra el propio ejecutado o contra los avalistas.

2. Los titulares de créditos derivados de actuaciones procesales podrán reclamarlos de

la parte o partes que deban satisfacerlos sin esperar a que el proceso finalice y con
independencia del eventual pronunciamiento sobre costas que en éste recaiga.

Artículo 242. Solicitud de tasación de costas.

1. Cuando hubiere condena en costas, luego que sea firme, se procederá a la exacción de
las mismas por el procedimiento de apremio, previa su tasación, si la parte condenada
no las hubiere satisfecho antes de que la contraria solicite dicha tasación.

2. La parte que pida la tasación de costas presentará con la solicitud los justificantes de
haber satisfecho las cantidades cuyo reembolso reclame.

3. Una vez firme la resolución en que se hubiese impuesto la condena, los procuradores,
abogados, peritos y demás personas que hayan intervenido en el juicio y que tengan
algún crédito contra las partes que deba ser incluido en la tasación de costas podrán
presentar ante la Oficina judicial minuta detallada de sus derechos u honorarios y
cuenta detallada y justificada de los gastos que hubieren suplido.

4. Se regularán con sujeción a los aranceles los derechos que correspondan a los
funcionarios, procuradores y profesionales que a ellos estén sujetos.

5. Los abogados, peritos y demás profesionales y funcionarios que no estén sujetos a

arancel fijarán sus honorarios con sujeción, en su caso, a las normas reguladoras de su
estatuto profesional.

Artículo 243. Práctica de la tasación de costas.

1. En todo tipo de procesos e instancias, la tasación de costas se practicará por el

Secretario del Tribunal que hubiera conocido del proceso o recurso, respectivamente, o,
en su caso, por el Secretario judicial encargado de la ejecución.

2. No se incluirán en la tasación los derechos correspondientes a escritos y actuaciones

que sean inútiles, superfluas o no autorizadas por la Ley, ni las partidas de las minutas
que no se expresen detalladamente o que se refieran a honorarios que no se hayan
devengado en el pleito.

Tampoco serán incluidas en la tasación de costas los derechos de los procuradores

devengados por actuaciones meramente facultativas, que hubieran podido ser
practicadas en otro caso por las Oficinas judiciales.

El Secretario judicial reducirá el importe de los honorarios de los abogados y demás

profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, cuando los reclamados excedan del
límite a que se refiere el apartado 3 del artículo 394 y no se hubiese declarado la
temeridad del litigante condenado en costas.

3. Tampoco se incluirán las costas de actuaciones o incidentes en que hubiese sido

condenada expresamente la parte favorecida por el pronunciamiento sobre costas en el
asunto principal.

Artículo 244. Traslado a las partes. Aprobación.

1. Practicada por el Secretario Judicial la tasación de costas se dará traslado de ella a las
partes por plazo común de diez días.

2. Una vez acordado el traslado a que se refiere el apartado anterior no se admitirá la

inclusión o adición de partida alguna, reservando al interesado su derecho para
reclamarla de quien y como corresponda.

3. Transcurrido el plazo establecido en el apartado primero sin haber sido impugnada la

tasación de costas practicada, el Secretario judicial la aprobará mediante decreto.
Contra esta resolución cabe recurso directo de revisión, y contra el auto resolviendo el
recurso de revisión no cabe recurso alguno.

Artículo 245. Impugnación de la tasación de costas.

1. La tasación de costas podrá ser impugnada dentro del plazo a que se refiere el
apartado 1 del artículo anterior .

2. La impugnación podrá basarse en que se han incluido en la tasación, partidas,

derechos o gastos indebidos. Pero, en cuanto a los honorarios de los abogados, peritos o
profesionales no sujetos a arancel, también podrá impugnarse la tasación alegando que
el importe de dichos honorarios es excesivo.

3. La parte favorecida por la condena en costas podrá impugnar la tasación por no

haberse incluido en aquélla gastos debidamente justificados y reclamados. También
podrá fundar su reclamación en no haberse incluido la totalidad de la minuta de
honorarios de su abogado, o de perito, profesional o funcionario no sujeto a arancel que
hubiese actuado en el proceso a su instancia, o en no haber sido incluidos
correctamente los derechos de su procurador.

4. En el escrito de impugnación habrán de mencionarse las cuentas o minutas y las

partidas concretas a que se refiera la discrepancia y las razones de ésta. De no
efectuarse dicha mención, el Secretario judicial, mediante decreto, inadmitirá la
impugnación a trámite. Frente a dicho decreto cabrá interponer únicamente recurso de
reposición.

Artículo 246. Tramitación y decisión de la impugnación.

1. Si la tasación se impugnara por considerar excesivos los honorarios de los abogados,

se oirá en el plazo de cinco días al abogado de que se trate y, si no aceptara la reducción
de honorarios que se le reclame, se pasará testimonio de los autos, o de la parte de ellos
que resulte necesaria, al Colegio de Abogados para que emita informe.

2. Lo establecido en el apartado anterior se aplicará igualmente respecto de la

impugnación de honorarios de peritos, pidiéndose en este caso el dictamen del Colegio,
Asociación o Corporación profesional a que pertenezcan.

3. El Secretario judicial, a la vista de lo actuado y de los dictámenes emitidos, dictará

decreto manteniendo la tasación realizada o, en su caso, introducirá las modificaciones
que estime oportunas.

Si la impugnación fuere totalmente desestimada, se impondrán las costas del incidente

al impugnante. Si fuere total o parcialmente estimada, se impondrán al abogado o al
perito cuyos honorarios se hubieran considerado excesivos.

Contra dicho decreto cabe recurso de revisión.

Contra el auto resolviendo el recurso de revisión no cabe recurso alguno.

4. Cuando sea impugnada la tasación por haberse incluido en ella partidas de derechos
u honorarios indebidas, o por no haberse incluido en aquélla gastos debidamente
justificados y reclamados, el Secretario judicial dará traslado a la otra parte por tres días
para que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de las partidas reclamadas.

El Secretario judicial resolverá en los tres días siguientes mediante decreto. Frente a
esta resolución podrá ser interpuesto recurso directo de revisión y contra el auto
resolviendo el recurso de revisión no cabe recurso alguno.

5. Cuando se alegue que alguna partida de honorarios de abogados o peritos incluida en

la tasación de costas es indebida y que, en caso de no serlo, sería excesiva, se tramitarán
ambas impugnaciones simultáneamente, con arreglo a lo prevenido para cada una de
ellas en los apartados anteriores, pero la resolución sobre si los honorarios son
excesivos quedará en suspenso hasta que se decida sobre si la partida impugnada es o
no debida.

6. Cuando una de las partes sea titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no se
discutirá ni se resolverá en el incidente de tasación de costas cuestión alguna relativa a
 la obligación de la Administración de asumir el pago de las cantidades que se le
reclaman por aplicación de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

FOOTNOTES
1

Por otro lado, la STSJ de la Comunidad Valenciana n.º 286/2017, de 1 de marzo de 2017 (JUR
2017, 149711), afirma que, al estimarse el recurso de apelación, no hay costas obviamente para
la apelante. Sin embargo, se produce la imposición de costas respecto de la instancia para que el
que había ganado en dicha instancia y ha perdido en apelación.

Una primera podría ser la  petición de aclaración de sentencia del TC para incorporar
pronunciamiento relativo a la devolución de costas de la instancia, pero es probable que se
conteste diciendo que no es asunto de su competencia. Una segunda vía sería  solicitar al
Juzgado o Tribunal, en el marco de la ejecución de la sentencia revocada por el Constitucional,
que se disponga la devolución de las costas por indebidas, pese a que la contestación puede ser
que esta pretensión queda fuera del procedimiento de ejecución. Como tercera vía, puede
plantearse la nulidad de actuaciones frente a la sentencia de instancia  por la vinculación
reconocida de la condena en costas a la tutela judicial efectiva por la STS de 4 de Abril de
2016 (RJ 2016, 4137) (rec.7/2015), pese a que podría rechazarse si se aprecia que no se vulneran
derechos fundamentales. Una cuarta vía sería solicitar la devolución de ingresos indebidos ante
la administración que cobró las costas procesales. En este caso quizá responda diciendo que las
devoluciones de ingresos indebidos se refieren a tributos pero no a costas procesales ( STS de
11 de Junio de 2015 (RJ 2015, 2934) rec.1801/2012: “el procedimiento de devolución de ingresos
indebidos, regulado en los artículos 213, 216 y 221 y ss. de la Ley 58/2003, se refiere a tributos
y sanciones tributarias, como advierte el Abogado del Estado; STS de 11 de Junio de 2015,
rec.1801/2012)”. Una quinta vía sería una acción de responsabilidad por enriquecimiento
injusto de la administración (STS de 20 de marzo de 2006, rec.5690/2002: «es incuestionable que
la permanencia indebida de un dinero ajeno en las arcas del Tesoro supone un enriquecimiento
cierto para el Estado»). En el ámbito civil la SAP de Málaga de 7 de abril de 2016 (rec.834/2013)
estima el derecho al reembolso de las costas pues considera que «no hay obligación que
sustente el pago, o lo que es lo mismo, no hay obligación de cumplir y lo entregado queda
desprovisto del carácter del pago de lo debido (...) En suma, es erróneo el pago de lo que no se
debe, el pago hecho por deuda que no existía, que es lo que en este caso ocurre» (tomo estas
referencias del blog del magistrado J.R. CHAVES).

El tema llega a su «punto culminante» cuando observamos que, de todos estos temas tan
 sensibles, no están bien enterados los órganos jurisdiccionales. Una sentencia del TSJ de
Madrid (de 6 de noviembre de 2013, [RJCA 2014, 56]) llega a sorprenderse de que las partes
hayan propuesto cuantía indeterminada cuando resulta que está muy claro que la cuantía son
43 millones de euros. ¿Sorprenderse por ello? Y eso que el contencioso era entre dos
Administraciones. Lo que el tribunal debería preguntarse es por qué se fuerza la cuantía como
indeterminada. Y si no debería él mismo aportar alguna solución a este problema, en vez de
fijarse en que «por ley» la cuantía debió ser la de 43 millones de euros. Todo ello además en un
sistema procesal donde por regla general prima lo interpretable, y la aleatoriedad de los
criterios no está al margen de los fallos.

Según M.J. DOMINGO ZABALLOS, en el Diario La Ley, N.º 8452, Sección Dossier, 5 de Enero de 2015,
Año XXXVI, Boletín Jurídico, con fecha de 6 de febrero 2015: «mostrándome de acuerdo con la
posición de principio de la propuesta, habría de mejorar notablemente la redacción, pues la
apreciación de la temeridad o la mala fe en el incidente cautelar no puede valorarse por el
órgano jurisdiccional (no siempre el Juez, se olvida en el texto a los Tribunales) sino al dictar el
auto con el que concluya, careciendo de sentido que se posponga a la sentencia. Por lo que toca
a la prohibición de imponer las costas cuando se trate de alguno de los supuestos de los arts. 29
y 30, no veo la razón por la que desaparezca la posibilidad de imponer las costas a la parte
recurrente frente a supuestas vías de hecho o inactividad, si se quiere puede abandonarse en
tales casos el criterio del vencimiento, pero no cerrando que proceda su imposición de apreciar
el órgano jurisdiccional concurrencia de temeridad o mala fe; repárese en que el recurrente
puede forzar la calificación de calificar el objeto del recurso como inactividad o vía de hecho
para beneficiarse de lo dispuesto en el art. 136.1 de la Ley jurisdiccional, adopción
cuasiautomática de la medida cautelar instada de su parte».

Puede verse también E. GARCÍA-GALÁN, «Pacto sobre el pago de futuras y posibles costas
procesales: su validez o nulidad» (internet); M.J. ACHON BRUÑEN, «La prohibición del pacto sobre
costas», (internet); R. YÁÑEZ VELASCO, capítulo octavo, costas procesales, cuadernos prácticos,
p.359; J.L. VÁZQUEZ SOTELO, «El pacto sobre costas y el nuevo art.523 de la LEC», La Ley 1986-
2, p.1017.

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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Sexta Parte. Disposiciones comunes a los títulos IV y V
Capítulo LII. Disposiciones Derogatorias y Finales

Capítulo LII

Disposiciones Derogatorias y Finales

Sumario:

1. Disposiciones derogatorias
2. Disposiciones finales

1. DISPOSICIONES DEROGATORIAS

La LJCA deroga en primer lugar «todas las normas de igual o inferior rango en lo que se
opongan a la presente Ley» (Disposición Derogatoria primera: «cláusula general de
derogación»).

Seguidamente, (Disposición Derogatoria segunda: «derogación de normas») afirma que

quedan derogadas las siguientes disposiciones:

a) La Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, de 27 de diciembre

de 1956.

b) Los artículos 114 y 249 de la Ley 118/1973, de 12 de enero, texto refundido de la Ley
de Reforma y Desarrollo Agrario, supuesto al que nos hemos referido supra .

c) Los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección

Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, ya que la LJCA regula e
integra este procedimiento dentro de los procedimientos especiales.

d) El apartado 3 del artículo 110 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
relativo a la «comunicación previa».

2. DISPOSICIONES FINALES
 La Disposición Final primera afirma la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
estableciendo concretamente que, en lo no previsto por esta Ley, regirá como supletoria
la de Enjuiciamiento Civil 1).

En la Disposición Final segunda («desarrollo de la Ley») primeramente se autoriza al

Gobierno a dictar cuantas disposiciones de aplicación y desarrollo de la presente Ley
sean necesarias. En concreto, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de
esta Ley, el Gobierno, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, regulará la
organización y régimen de acceso al Registro previsto en la Disposición Adicional
tercera. Al mismo tiempo, el Gobierno elaborará los programas necesarios para la
instauración de los órganos unipersonales de lo contencioso-administrativo en el
período comprendido entre 1998 y 2000, correspondiendo al Consejo General del Poder
Judicial y al Ministerio de Justicia o, en su caso, al órgano competente de la Comunidad
Autónoma el desarrollo y ejecución, dentro del ámbito de sus respectivas competencias.

La Disposición Final tercera de la LJCA afirma que la presente Ley entrará en vigor a los
cinco meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, sin perjuicio de lo
establecido en la Disposición Adicional quinta. Esta Disposición Adicional quinta
establece que en «el plazo de nueve meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el
Gobierno remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley para incorporar a la Ley de
Procedimiento Laboral las modalidades y especialidades procesales correspondientes a
los supuestos del anterior número 2. Dicha Ley determinará la fecha de entrada en vigor
de la atribución a la Jurisdicción del Orden Social de las materias comprendidas en el
número 2 de este artículo».

La redacción de estas Disposiciones (Final tercera y Adicional quinta de la LJCA) fue

modificada por la Disposición Adicional vigésimo-cuarta de la Ley 50/1998, de 30 de
diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. La versión anterior,
prevista en el texto originario de la LJCA de 1998, contenía un plazo concreto, de un año
a partir del 14 de diciembre de 1998, para la entrada en vigor de esta regulación.

Téngase, finalmente, en cuenta que las «Disposiciones Adicionales» y las «Disposiciones

Transitorias» han sido citadas y estudiadas en el capítulo correspondiente de este
trabajo por razón de la materia.

FOOTNOTES
1

R. BUSTILLO BOLADO, La aplicación de la Ley de Enjuiciamiento civil en el contencioso-administrativo

, Pamplona, 2005; J. M. CORDERO TORRES, «La Ley de Enjuiciamiento Civil como supletoria del
procedimiento contencioso-administrativo», RAP , 27, 1958, pp. 11 y ss.; J. GALLARDO CASTILLO, Los
problemas de la aplicación supletoria de la LEC en el proceso contencioso-administrativo ,
Madrid, 2006.

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2018 - 02 - 25
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II [Comentarios a
la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa
(actualizados también a la reforma del recurso de
casación)]. 3ª ed., enero 2018
Sexta Parte. Disposiciones comunes a los títulos IV y V
Capítulo LIII. Reflexiones finales. posibles reformas

Capítulo LIII

Reflexiones finales. posibles reformas

Sumario:

1. La justicia administrativa, problemas esenciales

2. Otros problemas y posibles soluciones

1. LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA, PROBLEMAS ESENCIALES

En términos esenciales, el sistema de recursos contra un acto en vía administrativa

consiste en el recurso de alzada (si el acto no pone fin a la vía administrativa) o bien el
recurso potestativo de reposición ante el órgano que dictó el acto y, a continuación,
procede a interponer el recurso contencioso-administrativo. Se trata de un sistema poco
eficaz o útil desde el punto de vista de las garantías del ciudadano y del control de la
Administración 1).

Por su parte, el problema de la justicia administrativa es que, cuando se pronuncian las

sentencias de la jurisdicción contencioso-administrativa, la ejecución puede causar un
efecto o sensación de frustración para las partes procesales (si la realidad fáctica del
momento contradice las opciones sensatas de ejecución), o bien un efecto de evidente
desproporción en cuanto a los daños y perjuicios que dicha ejecución puede ocasionar.

Para corregir este problema, generalmente se invocan las medidas cautelares . Estas
medidas, sin embargo, en la práctica procesal, o bien no se otorgan (con lo cual el
problema queda ab initio sin resolver) o bien, cuando se otorgan, son un elemento de
tensión en el proceso contencioso-administrativo. Primeramente, si la sentencia
finalmente sigue un criterio distinto de tal cautelar, el «agraciado» por la referida
medida cautelar tiene que asumir los daños y peruicios causados a la Administración o
al codemandado (adjudicatario del contrato, funcionario cuya plaza se ve impugnada,
inversor cuya obra con licencia se vio paralizada...) como consecuencia de la (siguiendo
los ejemplos expuestos) paralización de la obra, no ejecución del contrato, ausencia de
cobro de prestaciones... A veces se considera un éxito procesal conseguir una
suspensión cautelar sin tener que prestar caución, y otras veces este resultado se
aprecia como una solución acorde a la tutela judicial efectiva, ya que condicionar el
ejercicio de una cautelar al hecho de prestar una caución, puede llegar a entenderse
como un obstáculo para el logro efectivo de la cautelar que interesa. Es más, es habitual
que se planteen recursos de apelación cuando el otorgamiento de la medida cautelar se
condiciona a la prestación de una caución cuyo sentido es garantizar los posibles
perjuicios que pueda ocasionar la cautelar, apreciándose como un logro la obtención de
la cautelar sin caución. Sin embargo, incluso así, no se descarta ese posible riesgo de
tener que asumir los perjuicios originados a la contraparte por el otorgamiento de la
medida cautelar. Y, si se otorga con caución, la cosa es incluso peor, obviamente.

Pero también del lado contrario, las cautelares presentan igualmente riesgos que hacen
dudar de que estemos ante una buena solución de sistema. Cuántas veces, por el hecho
de no otorgarse la cautelar, el codemandado y la Administración entienden que puede
proseguir la obra objeto de licencia por que no ha sido suspendida, pese a que
finalmente la sentencia puede decretar la anulación del acto y consiguiente demolición.

En general, puede ser hasta mejor no obtener la cautelar que obtenerla: casi es
preferible la no concesión de la medida cautelar para situarse uno en una posición más
cauta de acreedor y no de deudor en relación con los posibles perjuicios en el momento
de ser éstos evaluados cuando se dicta la sentencia. Riesgos remotos a veces, pero
existentes.

Por si fuera poco, tampoco pueden pasarse por alto los riesgos de imposición de costas
en torno a la pieza cautelar pero además con especiales incertidumbres, ya que no se
habrá aún fijado la cuantía del recurso. Es decir, en el procedimiento principal siempre
cabe valorar incluso la posibilidad de desistir del recurso una vez se ha fijado la cuantía
en atención a las costas que puedan resultar (reflexión un tanto triste pero realista).
Ahora bien, en las cautelares la situación es aun peor, ya que uno se enfrenta con
riesgos de costas elevadas sin remedio posible.

Evidentemente, cuando se dicta la sentencia, el problema es que este tipo de situaciones

objeto de enjuiciamiento han podido consumar sus efectos, con la importante
consecuencia de que la ejecución de la sentencia, o bien provoca una sensación (al
recurrente) de frustración o impotencia ante tal consumación de los hechos para lograr
lo pretendido en el proceso; o bien tal ejecución parece (a los ojos de cualquiera)
desproporcionada por los perjuicios que pueda ocasionar.

Así pues, este tipo de problemas esenciales que comentamos afectan básicamente al
plano de la relación entre la sentencia de instancia y la situación fáctica con la que se
enfrenta (afectan por tanto al momento el primer enjuiciamiento judicial), y no tanto a
la fase de recurso contra la sentencia, ya que, una vez contamos con una primera
sentencia, ya existe una resolución ejecutable, con el consiguiente debate en torno al
doble efecto de la apelación y casación y el paliativo de la ejecución provisional, cuya
ratio está precisamente (en especial tras las recientes reformas de la LEC) en la
posibilidad del ejecutante de beneficiarse del fallo de instancia, a costa de asumir los
riesgos de tener que devolver la cantidad, más los daños y perjuicios, con costas e
intereses ( artículo 533 de la LEC).

En aras de buscar soluciones a todo esto, las claves de un nuevo sistema de garantías
procesales del ciudadano en sus relaciones con la Administración podrían ser las dos
siguientes: la primera, que haya un (primer) enjuiciamiento sobre el fondo en el
momento mismo de dictarse el acto . Se trata de que haya una resolución sobre el
fondo en tal momento impidiendo los efectos del acto, realizado con rapidez, para lograr
 que haya al menos un (primer) enjuiciamiento pleno y adecuado, de la concreta causa.
Se trata, por tanto, de que haya un fallo adecuado a los intereses de las partes con efecto
plenamente útil, por una instancia bien judicial, bien independiente, a modo de los
Tribunales administrativos centrales de recursos contractuales, o de la Comisión
Nacional del Mercado y de la Competencia.

Una vez cuentan, las partes con un (primer) pronunciamiento de fondo, sobre la causa
llamada a ser enjuiciada, cambia la valoración misma de la jurisdicción contencioso-
administrativa y lo que podemos esperar o exigir de ella, como juristas o incluso como
sociedad civil. El caso es que, habiendo gozado la causa con un pleno enjuiciamiento
inicial en el momento de ser dictado el acto administrativo, nos permitimos relativizar
(cosa que no es posible conforme a la configuración actual del proceso y de la
jurisdicción contencioso-administrativa) el alcance del problema comentado
inicialmente en torno a la eficacia de las sentencias de esta jurisdicción, hasta el punto
de que sí sería entonces justificable (una vez ha existido un primer pronunciamiento
sobre el fondo previo a esta segunda fase) llevar a cabo incluso un juicio de
proporcionalidad a la hora de valorar si ejecutar o no (o en qué términos) la sentencia
en sus propios términos, sopesando los daños que pueda causar su ejecución a la luz de
la situación fáctica creada por entonces, relativizándose el efecto frustración de no
poder cumplir el fallo, o el otro efecto (peor aún) de que la ejecución de la sentencia es
un medio que solo causa un daño desproporcionado. Una vez que las partes han tenido
un primer fallo sobre el fondo del asunto, se descarga psicológicamente de
responsabilidad a la jurisdicción contencioso-administrativa al menos a la hora de
valorar la ejecución de sus fallos.

Por ejemplo, en el ámbito del Derecho urbanístico se está imponiendo un modelo de

este tipo. Con los ritmos que requieren las inversiones y promociones inmobiliarias, o
del lado contrario con los niveles de exigencia que exige la tutela de los valores
ambientales, la configuración actual del contencioso-administrativo, demorando un
primer enjuiciamiento a un momento lejano a aquel del dictamen del acto objeto de
recurso, o con unas cautelares que no resuelven estos problemas, no es satisfactoria.
Termina además recayendo actualmente una responsabilidad excesiva sobre la
jurisdicción contencioso-administrativa a la hora de valorar los efectos de sus
sentencias.

Lo ideal sería que este primer enjuiciamiento con una resolución de fondo en el
momento de dictarse el acto, se lllevara a cabo por la jurisdicción contencioso-
administrativa mediante juicios sumarios, si bien aquella no parece dar muestras de
capacidad para resolver estos retos fundamentales de la justicia administrativa, llevando
a un posible debate de posibles tribunales administrativos centrales de recursos
urbanísticos.

2. OTROS PROBLEMAS Y POSIBLES SOLUCIONES

Existen otros temas de debate, a la luz de los comentarios que hemos hecho al articulado
de la LCJA.

Un primer debate igualmente esencial sobre la justicia administrativa es el relativo a si

optar por un modelo bien delimitado de pretensiones procesales, o bien retornar al
sistema de acción única (nos remitimos a las reflexiones hechas ya supra, pero hemos
querido reseñar esta cuestión en este momento).

Otro segundo debate, a la luz de las observaciones hechas supra en este libro, es el
 concerniente a las costas procesales, que igualmente nos limitamos a recordar. El temor
a las posibles cifras resultantes de costas (en atención a la cuantía del proceso), provoca
a veces indefensión absoluta ante la imposibilidad de seguir el proceso ante unas costas
que pueden ser absolutamente desproporcionadas. La situación es esperpéntica porque
ni siquiera se respeta la igualdad entre los justiciables: por el hecho de que un particular
tenga un contencioso-administrativo sobre responsabilidad patrimonial o sobre
sanciones, o lo tenga sobre otra materia, ello puede significar poder tener un proceso o
no tenerlo.

En este contexto, el Letrado de la Administración de Justicia podría lege ferenda

convertirse en una figura clave en «el análisis económico de los procesos», evitando las
incorrecciones actuales y los resultados absolutamente disparatados en la praxis
procesal en aplicación del sistema de imposición de costas de la LJCA 29/1998.

El tercer debate podría ser (bajo el telón de fondo de la comentada supra STC de 17 de
marzo de 2016 (RTC 2016, 58) rec. 5344/2013, pero en general sobre la justicia
administrativa) lege ferenda proponer la posible conversión –en jueces– de otros juristas
cualificados, esto es, los Letrados de la Administración de Justicia o incluso profesores
de Universidad, para aumentar el número de jueces. En este sentido, el 24 de mayo de
2016 Iustel publica en su Newsletter esta noticia: «SISEJ propone que parte de los
letrados de la administración de justicia se integren en el Poder Judicial como jueces de
primer grado. SISEJ ha propuesto que parte de los Letrados de la Administración de
Justicia –antiguos secretarios judiciales– se integren en el Poder Judicial como jueces de
primer grado para resolver casos de menor complejidad, incluyendo delitos menos
graves».

Un cuarto elemento de discusión es la supresión del procedimiento abreviado. Es

discutible que la ratio de la celeridad, y los principios de concentración procesal (y
oralidad) tengan que beneficiar a un ciudadano que recurre una multa de 200 euros,
mientras que no es así respecto del recurso de un sujeto contra una multa de 3 millones
de euros. En general, supra hemos comentado además que este procedimiento no
funciona bien siendo aconsejable la generalización del procedimiento ordinario,
dejando en manos del juez cuándo él, por la entidad del caso o porque le convenga para
dictar mejor una sentencia, considere que tiene que haber una vista.

FOOTNOTES
1

Puede verse VARIOS AUTORES, Informe sobre la justicia administrativa, 2017, Madrid 2017

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