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SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO............................................................................................................................. 6
1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS, BREVE PANORAMA HISTÓRICO E GRANDES SISTEMAS
JURÍDICOS DO OCIDENTE .............................................................................................................. 8
1.1 Em busca de um conceito ................................................................................................... 8
1.2 Não confundir. Direito X Ciência do Direito ........................................................................ 9
1.3 O Direito (quer dizer, a Ciência do Direito) é, realmente, uma ciência? ............................. 9
1.4 Breve panorama histórico ................................................................................................. 10
1.4.1 Antiguidade clássica ....................................................................................................... 11
1.4.1.1 Grécia .......................................................................................................................... 11
1.4.1.2 Roma ........................................................................................................................... 11
1.4.1.3 Israel e cristianismo..................................................................................................... 12
1.4.2 Idade Média ................................................................................................................... 13
1.4.2.1 Idade Moderna: Renascentismo, Reforma Protestante, e Iluminismo ....................... 14
1.4.3 Idade Contemporânea ................................................................................................... 15
1.4.3.1 Revolução Francesa e Estado Legislativo .................................................................... 15
1.4.3.2 Uma evolução paralela. A experiência anglo-americana ............................................ 17
1.4.3.3 Positivismo Jurídico ..................................................................................................... 18
1.4.4 Estado Constitucional. Pós-positivismo ou positivismo crítico ...................................... 19
1.4.4.1 Neoconstitucionalismo ................................................................................................ 20
1.5 Grandes sistemas jurídicos do Ocidente. Civil law e common law ................................... 20
1.5.1 Civil law .......................................................................................................................... 21
1.5.2 Commom law ................................................................................................................. 22
1.5.3 E o Brasil nessa história toda? ........................................................................................ 23
1.6. Apêndice: Civil law e common law: quadro esquemático comparativo .......................... 25
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 1.................................................................... 25
2 ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO ..................................................................................... 28
2.1 Jusnaturalismo (ou Direito Natural) .................................................................................. 28
2.2 Contratualismo .................................................................................................................. 29
2.3 Escola de Exegese .............................................................................................................. 30
2.4 Historicismo Jurídico e orientação sociológica do Direito (ou Sociologismo Jurídico) ..... 30
2.5 Positivismo Jurídico ........................................................................................................... 31
2.5.1 Pós-Positivismo ou Positivismo Crítico........................................................................... 33
2.5.2 Neoconstitucionalismo ................................................................................................... 34
2.6 Direito e linguagem ........................................................................................................... 35
2.7 Pensamento jurídico crítico e Direito alternativo ............................................................. 35
2.8 Realismo jurídico ............................................................................................................... 36
2.9 Libertarianismo ................................................................................................................. 36
Apêndice (Seção 2): Escolas do pensamento jurídico em poucas palavras ............................ 37
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 2.................................................................... 38
3 TEORIA DA NORMA JURÍDICA .................................................................................................. 40
3.1 Introdução ......................................................................................................................... 40
3.2 Estudo das Normas Jurídicas ............................................................................................. 41
3.2.1 Princípios e Regras ......................................................................................................... 41
3.2.2 Ideologia dinâmica da interpretação. Diferença entre texto e norma .......................... 42
3.3 Definição de regra jurídica ................................................................................................ 43
3.3.1 Definição de regra .......................................................................................................... 44
3.3.1.1 Regras descritivas e regras de experiência ................................................................. 44
3.3.1.2 Regras morais .............................................................................................................. 45
3.3.1.3 Regras jurídicas ........................................................................................................... 45
3.4 Sanção. Característica básica da regra jurídica ................................................................. 45
3.5 Tipos de regras jurídicas .................................................................................................... 46
3.6 Princípio geral de legalidade ............................................................................................. 47
3.7 Estrutura da regra jurídica ................................................................................................ 48
3.8 Aplicação da regra jurídica ................................................................................................ 49
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 3.................................................................... 50
4 TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO .................................................................................... 51
4.1 Introdução. Do estudo da norma jurídica ao estudo do ordenamento jurídico ............... 51
4.2 Fontes do Direito ............................................................................................................... 51
4.2.1 Fontes materiais e fontes formais.................................................................................. 51
4.2.2 A lei enquanto fonte do Direito. Lei em sentido material e lei em sentido formal ....... 53
4.2.2.1 Princípio geral de legalidade (artigo 5º, II, da CRFB) e lei em sentido material.......... 55
4.2.2.2 Princípio da legalidade estrita (ou de reserva de lei) e lei em sentido formal ........... 55
4.2.3 As chamadas “fontes subsidiárias do Direito”. Uma breve análise do artigo 4º do
Decreto Lei 4.657/1942 (“Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”, ou a antiga “Lei
de Introdução ao Código Civil” – LICC) .................................................................................... 56
4.3 Construção escalonada do ordenamento jurídico ............................................................ 58
4.3.1 A norma fundamental kelseniana .................................................................................. 59
4.4 Coerência do ordenamento jurídico. Estudo dos critérios para supressão de antinomias
................................................................................................................................................. 60
4.4.1 Critério hierárquico ........................................................................................................ 60
4.4.2 Critério temporal ............................................................................................................ 60
4.4.3 Critério da especialidade ................................................................................................ 61
4.4.4 Conflito (ou tensão) entre princípios. O princípio da proporcionalidade ...................... 62
4.4.5 Completude do ordenamento jurídico........................................................................... 63
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 4.................................................................... 65
5 NOÇÕES COMPLEMENTARES SOBRE “TÉCNICA JURÍDICA” ..................................................... 67
5.1 Direito objetivo e Direito subjetivo ................................................................................... 67
5.2 Direito material e Direito processual ................................................................................ 68
5.3 Hermenêutica (interpretação) jurídica ............................................................................. 69
5.3.1 Relembrando a teoria contemporânea da interpretação jurídica – ideologia dinâmica –
diferença entre texto e norma ................................................................................................ 69
5.3.2 Diretrizes hermenêuticas (ou “regras de interpretação”) ............................................. 69
5.3.3 Algumas noções de hermenêutica constitucional ......................................................... 70
5.3.3.1 Interpretação de acordo com a Constituição.............................................................. 70
5.3.3.2 Interpretação conforme à Constituição ...................................................................... 71
5.3.3.3 Declaração de nulidade parcial sem redução de texto ............................................... 71
5.3.3.4 Aplicação direta de um direito fundamental ao caso concreto .................................. 72
5.4 Presunções (absoluta e relativa) e ficções jurídicas .......................................................... 72
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 5.................................................................... 73
6 TEORIA DO FATO JURÍDICO ...................................................................................................... 74
6.1 Introdução. Do mundo dos fatos ao mundo do Direito .................................................... 74
6.2 Definição de fato jurídico .................................................................................................. 74
6.3 Classificações dos fatos jurídicos ...................................................................................... 75
6.3.1 Classificação quanto aos efeitos .................................................................................... 76
6.3.2 Classificação quanto ao elemento central do suporte fático......................................... 76
6.4 Fato jurídico stricto sensu ................................................................................................. 78
6.5 Ato-fato jurídico ................................................................................................................ 79
6.5.1 Atos reais ou materiais ................................................................................................... 80
6.5.2 Atos-fatos jurídicos indenizativos (lícitos e ilícitos)........................................................ 80
6.5.3 Atos-fatos jurídicos caducificantes ................................................................................ 81
6.6 Atos jurídicos lato sensu (lícitos) ....................................................................................... 81
6.6.1 Atos jurídicos stricto sensu ............................................................................................. 82
6.6.2 Negócios jurídicos .......................................................................................................... 82
6.7 Planos dos fatos jurídicos .................................................................................................. 83
6.7.1 Plano da existência ......................................................................................................... 84
6.7.2 Plano da validade ........................................................................................................... 84
6.7.2.1 Nulidade relativa (ou anulabilidade) ........................................................................... 85
6.7.2.2 Nulidade absoluta (ou nulidade de pleno direito) ...................................................... 85
6.7.2.3 Tabela comparativa. Nulidade absoluta e nulidade relativa....................................... 87
6.7.3 Plano da eficácia............................................................................................................. 87
6.8 Ilicitude .............................................................................................................................. 88
6.8.1 Uma primeira aproximação. Classificação dos atos ilícitos............................................ 88
6.8.2 Uma segunda aproximação. A unicidade e os graus da ilicitude ................................... 89
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 6.................................................................... 92
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS”
Carlos Eduardo Rangel Xavier

APRESENTAÇÃO

Eu sou Carlos Eduardo Rangel Xavier, Procurador do Estado do Paraná,


mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná, professor universitário
e responsável pelos canais no YouTube “Direito Sem Juridiquês” e
“Teodidatas”.
Atendendo a pedidos e sugestões, a apostila que vinha sendo utilizada
para minhas aulas de Introdução ao Direito foi completamente revisada,
remodelada, e transformada num e-book, numa parceria com o Instituto
Angelicum.
A experiência como professor universitário e o sucesso do Direito Sem
Juridiquês, no YouTube,1 contribuíram significativamente para o formato e o
conteúdo deste e-book. Aos conteúdos ministrados em sala de aula foram
acrescentados os temas tratados no canal, e o resultado é este que agora
chega a suas mãos, num conteúdo totalmente reformulado.
Nesse sentido, uma das grandes novidades é que ao longo de todo o
conteúdo escrito você hiperlinks remetendo aos vídeos do canal, o que
permitirá turbinar os seus estudos de maneira poderosa. Na verdade, além de
servir como material escrito para estudo, o próprio e-book serve como espécie
de índice para os mais de 50 vídeos que compõem a playlist de Introdução ao
Direito do canal. Não tivesse o material sido todo revisado, só isso já justificaria
o seu ineditismo e a sua utilidade.
Como a linguagem pretende ser a mais simples possível (“sem
juridiquês,” é claro), o público alvo deste e-book constitui-se de pessoas ligadas
ou não ao Direito. Seu leitor pode ser um profissional da área jurídica (um
“operador do Direito”, como chamamos), um estudante universitário, um
“concurseiro”, ou mesmo qualquer pessoa que tenha curiosidade em estudar o
Direito.
Nessa perspectiva, este é um material introdutório. Em breve pretendo
lançar um curso completo sobre história e filosofia do Direito, do qual este e-
book serve como prenúncio e vislumbre.

1 Quando do lançamento deste e-book, o canal já havia superado os 56 mil inscritos!

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS”
Carlos Eduardo Rangel Xavier

Por fim, registra-se que, para permitir uma maior dinâmica na consulta à
bibliografia para aprofundamento dos estudos, as referências bibliográficas,
também com hiperlinks, serão colocadas ao final de cada seção.
Espero, sinceramente, que este e-book possa ser muito útil nos seus
estudos para a Faculdade, na sua preparação para provas de concursos ou,
simplesmente, para que você possa compreender um pouco melhor o estágio
atual do nosso Direito.
Bons estudos!

Carlos Eduardo Rangel Xavier

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS”
Carlos Eduardo Rangel Xavier

1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS, BREVE PANORAMA HISTÓRICO E


GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS DO OCIDENTE

1.1 Em busca de um conceito

O que é o Direito? O Direito é algo inerente à natureza humana (direito


natural), ou o Direito é algo que depende de um ato de autoridade (direito
positivo)?
Essa é a grande pergunta a ser feita. Trata-se, nada mais, nada menos,
da pergunta fundamental em termos de filosofia do Direito. Esta é uma
pergunta tão antiga que ela pode ser encontrada, por exemplo, na tragédia
grega Antígona, de Sófocles, já na antiguidade clássica.
E, embora eu mesmo seja um jusnaturalista (alguém que defenda a
existência de um direito natural), preciso esclarecer que o conceito de Direito
que prevalece no meio acadêmico, no Brasil, hoje em dia, é um conceito de
direito positivo.
Assim, entende-se de forma mais ou menos consensual que o Direito é
um conjunto de normas, impostas pelo Estado, cujo objetivo é regular o
convívio social.

Importante!
Conceito de Direito Conjunto de normas, impostas pelo Estado,
(juspositivista): cujo objetivo é regular o convívio social.

Note que essa é a definição do Direito positivo. Poderíamos, se quisermos


apresentar uma definição jusnaturalista de Direito, podemos, simplesmente, retirar a
ideia de coerção estatal. Ou seja, o Direito natural é algo que não guarda qualquer
relação com sua imposição pela parte do Estado.
Nesse sentido, não haveria diferença entre o Direito e a moral – porque,
numa perspectiva positivista, o que diferencia as regras jurídicas das regras
morais é, exatamente, a sua imposição pelo Estado.

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS”
Carlos Eduardo Rangel Xavier

1.2 Não confundir. Direito X Ciência do Direito

Já neste momento é importante fazer um esclarecimento básico,


também decorrente da prevalência de uma concepção positivista no meio
acadêmico brasileiro. O conceito apresentado é o conceito de Direito, enquanto
fenômeno da sociedade humana. Este (o Direito) é objeto de estudo da Ciência
do Direito. A Ciência do Direito é o que estudamos na Faculdade, ou num e-
book como este.
Por um fenômeno de linguagem chamado de metonímia, a Ciência do
Direito é chamada, muitas vezes, pelo nome do seu próprio de estudo. Assim,
não raro o termo Direito é empregado como sinônimo da expressão Ciência do
Direito.

1.3 O Direito (quer dizer, a Ciência do Direito) é, realmente, uma ciência?

Essa pergunta já deu muito pano para a manga ao longo da história.


Houve quem negasse o caráter científico do Direito a partir da constatação de
que apenas em razão da caneta do legislador bibliotecas de livros jurídicos
podem se tornar ultrapassadas.
A afirmação não deixa de ser verdadeira. Contudo, a mesma palavra
grega que é traduzida por “ciência” (gnosis) é também – na verdade, é melhor
– traduzida por “conhecimento.” Assim, uma vez que é inegável ser possível a
produção e o acúmulo de conhecimentos jurídicos, sob essa perspectiva o
Direito pode, sim, ser considerado uma ciência. Alguns autores chamam isso
de “experiência jurídica.”

Importante!
O Direito é uma ciência? Do ponto de vista da possibilidade de acúmulo
de conhecimento, sim.

Embora o Direito seja uma ciência humana, a tentativa de considerá-lo


como uma ciência exata é o que está por trás do surgimento do Positivismo
Jurídico. Este (o Positivismo Jurídico) foi a expressão, no Direito, do
pensamento positivista, movimento mais amplo que dominou a mentalidade

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS”
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europeia durante o Século XIX, cuja premissa era exatamente tratar as ciências
humanas como se fossem ciências naturais (ou exatas).
O Positivismo Jurídico, enquanto metodologia científica, aplicou a forma
de funcionamento própria das ciências exatas ao Direito, quer dizer, o método
descritivo.2 De fato, esse foi um passo muito importante na evolução do
pensamento jurídico. Contudo, o tratamento puramente descritivo do Direito
(método positivista), acabou se confundindo com uma ideologia, identificada
como “Direito livre de valor” (ideologia positivista). Em determinado momento
da história, no entanto, essa ideologia não se tornou mais aceitável. Mas isso
será considerado no momento certo.
Por ora, é importante fixar que o positivismo jurídico, enquanto método
científico, é descritivo; enquanto ideologia, trata o Direito como sendo livre de
valor.

1.4 Breve panorama histórico

Uma abordagem histórica, ainda que superficial em razão de nossa


limitação de espaço no momento, deve ser realizada, com o objetivo de
extrairmos, dos períodos históricos considerados, algumas informações
importantes para a compreensão, especialmente, das chamadas “Escolas do
Pensamento Jurídico”, assunto de nossa próxima seção.
A linha do tempo com a qual iremos trabalhar, assim, abrange,
sumariamente, os seguintes períodos e/ou marcos:

- Antiguidade Clássica (Grécia, Roma Israel e cristianismo);


- Idade Média;
- Idade Moderna;
- Idade Contemporânea: Revolução Francesa, Estado de Direito/Estado
Legislativo e Estado Constitucional.

2 Toda ciência exata funciona a partir da simples observação e descrição de fatos do tipo: eu
deixei cair o objeto X de uma altura Y e ele atingiu o chão em Z segundos (e a partir dessa
observação se deduz uma fórmula matemática); ou, então, às X horas da noite eu apontei meu
telescópio na direção Y e lá estava a constelação Z; e assim por diante.

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1.4.1 Antiguidade clássica

1.4.1.1 Grécia

Na Grécia antiga, o Direito era considerado, mais do que apenas o


resultado da democracia direta experimentada na polis, como o fruto da razão
(logos) humana.
Era possível, assim, que uma lei editada pela polis contrariasse à razão
e, dessa maneira, fosse considerada como contrária ao Direito. Essa
compreensão de que o Direito é algo inerente à natureza das coisas é
chamada de “Jusnaturalismo”. Fala-se, nessa perspectiva, de “Direito natural”,
ou “lei natural”.

1.4.1.2 Roma

Na Roma antiga, as coisas já se passavam de forma diferente. Se os


gregos eram marcados pela arte e pela filosofia, os romanos eram marcados
pala força, pelo pragmatismo e pela organização política.
Em Roma, podemos identificar uma distinção relevante, traduzida, nos
dias atuais, entre direito público e direito privado.
As “leis”, aprovadas pelo Senado romano (ou outros órgãos legislativos)
em um período de aproximadamente 500 anos (cerca de 800 cujo nome foi
preservado) tratavam, basicamente, de questões de direito público. Vale dizer,
diziam respeito a questões de interesse do Estado, ou de como os cidadãos se
relacionavam com o Estado. Das 800 leis mencionadas, apenas 25 são
apontadas como tendo real importância para o direito privado.
Isso porque as relações entre os particulares (“direito privado”) eram
resolvidas por meio de fórmulas jurídicas indicadas pelos magistrados (juízes)
para a solução dos casos concretos. Originalmente, a fonte do direito privado
romano era o costume. Mas o costume, enquanto fonte do Direito, apenas
pode ser revelado por meio das decisões judiciais. Pouco a pouco, a ideia do
costume como fonte de direito foi sendo substituída pela ideia da decisão
judicial como fonte de Direito.

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Essas fórmulas jurídicas indicadas pelos magistrados para a solução de


casos concretos foram sendo paulatinamente compiladas, dando origem a um
Direito romano “codificado” que foi muito importante no período histórico
subsequente (a Idade Média).3 Assim, o direito privado romano era um direito
de criação pretoriana (quer dizer, era criado pelos juízes).

1.4.1.3 Israel e cristianismo

Após a saída do povo de Israel do Egito, durante os 40 anos em que


andaram errantes pelo deserto, o Senhor (Javé) entregou a lei a Moisés. Esta
lei é encontrada nos livros de Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio.
A lei mosaica é não apenas um código que regulamentava a vida civil do
povo hebreu ou os sacrifícios que deveriam ser oferecidos a Deus pelo povo
hebreu. Ela também contém um núcleo que revela a santidade de Deus, que
pode ser identificado como “lei moral”.
Na verdade, se pensarmos nas Escrituras como reveladoras de uma “lei
moral” e, consequentemente, de um “direito natural” de origem divina, podemos
falar em “Jusnaturalismo teológico”.
Na perspectiva da Teologia cristã, o chamado de Israel e a entrega da lei
mosaica têm um papel importante no processo de autorrevelação de Deus na
história da humanidade. Mas o ponto culminante deste processo de revelação
é a pessoa de Jesus Cristo. De acordo com o Evangelho segundo João,
capítulo 1, versos 1 e 14, Cristo é o “Logos” (a “Razão”) de Deus que se fez
homem.
Numa perspectiva cristã (cristocêntrica, podemos dizer) a “Lei natural”
coincide tanto com a vontade quanto com a razão de Deus. Essa era a
abordagem de Agostinho de Hipona. Isso também se percebe em Tomás de
Aquino, a partir da divisão que ele faz entre “Lei eterna” (somente conhecida
por meio de revelação), “Lei natural” (possível de apreensão pelos homens por

3É importante não confundir esse Direito Romano “codificado,” que dizia respeito à coletânea
de fórmulas extraídas de decisões judiciais, com os “Códigos” contemporâneos, que nada mais
são do que leis de grande extensão (que pretendem tratar exaustivamente de determinado
assunto).

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meio da razão) e de “Lei positiva” (o direito positivo aprovado pelos seres


humanos).
Na própria tradição cristã, a separação entre a vontade de Deus e a
racionalidade só foi acontecer na transição da Idade Média para a Idade
Moderna (sendo algo com que o principal pensador cristão deste período,
Tomás de Aquino, já citado, já citado, jamais concordaria). Os responsáveis
por esta transição, cada um a seu modo, foram o voluntarista Duns Escoto, o
nominalista e empirista Guilherme de Occam (os dois primeiros ainda da
Idade Média) e o racionalista Hugo Grócio (este já na Idade Moderna).

1.4.2 Idade Média

A Idade Média tem início com a queda do Império Romano no Ocidente


(476 d.C.) e termina com a queda do Império Romano do Oriente (1453 d.C.).
Desse período tão peculiar da história humana, os conceitos que nos
interessam são os seguintes.
Embora derrotados no Ocidente, os romanos deixaram o seu Direito
como legado para os bárbaros que os conquistaram. O Direito Romano
“codificado,” já mencionado, passou a ser a fonte primária do Direito na Europa
medieval. Surgiram, então, comentaristas que estudavam o Direito Romano,
fazendo comentários (também chamados de glosas). Esses comentaristas
eram chamados “glosadores,” e essa foi a atividade que deu origem às
primeiras Faculdades de Direito (especialmente na Itália).
Outro aspecto em que os romanos não foram derrotados foi no religioso.
Ao tempo da queda do Império ocidental, a Igreja Católica Romana começava
a se consolidar enquanto instituição, e influenciou de forma bastante forte toda
a civilização europeia ao longo da Idade Média. Desenvolveu-se o chamado
“Direito Canônico” (Direito da igreja), com uma característica bastante peculiar,
já que os dogmas do magistério da igreja e a doutrina da infalibilidade papal
transformaram a vontade de Deus na vontade de uma instituição humana (a
Igreja Católica Romana) e, particularmente de um homem (o bispo de Roma, o
vigário – substituto – de Cristo).

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS”
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Esse foi o principal pano de fundo para que a vontade de Deus fosse
desatrelada de uma perspectiva racional (aspecto já comentado
anteriormente), uma vez que diversas atrocidades foram cometidas, ao longo
da História, pela Igreja Romana. E se essa igreja, enquanto instituição, e por
sua exclusiva autoridade, revelaria a vontade de Deus, logo a vontade de Deus
poderia passar a ser considerada como em desacordo com a razão (o que
contraria, como visto, o ensino de Agostinho).
Por fim, o último aspecto a ser considerado acerca da Idade Média é o
desenvolvimento do “absolutismo monárquico”. Todas as funções do Estado
(que hoje identificamos como Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário),
passaram a ficar concentrados em uma só pessoa, o Rei, cuja fonte de
autoridade, inclusive, era considerada como sendo divina.

1.4.2.1 Idade Moderna: Renascentismo, Reforma Protestante, e


Iluminismo

A Idade Moderna, que se seguiu ao período medieval, é marcada por


três grandes movimentos: o Renascimento, a Reforma Protestante e o
Iluminismo.
O Renascimento foi um movimento, com cunho mais artístico e estético
do que propriamente religioso ou filosófico, que objetivou um retorno aos
padrões de estética da Antiguidade clássica. Isso se deu não somente na
perspectiva das obras de arte, mas também do ponto de vista da literatura.
Ou seja, houve uma grande valorização das línguas clássicas e das
obras em seus originais. Este movimento de retorno às fontes clássicas é
chamado de “humanismo” – e é muito importante não confundir o humanismo
do Renascentismo com o “humanismo” do Iluminismo: são duas coisas
bastante diferentes; duas formas bastante diferentes de “humanismo.”
Esse “retorno às fontes” promovido pelo Renascimento foi um grande
facilitador da Reforma Protestante. O estudo da literatura patrística (autores
cristãos pré-medievais) e o retorno às Escrituras originais, no hebraico e no
grego, deram impulso a um movimento que permitiu, em pouco tempo, uma
ruptura com a Igreja Romana.

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS”
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Homens como Lutero e Calvino4 foram os responsáveis por uma


ruptura teológica que levou a uma ruptura religiosa.
Esta ruptura colocou a Europa num ambiente de maior liberdade.
Liberdade, inclusive, para abandonar a Deus. Esse processo acabou ocorrendo
naturalmente como ponto culminante de um movimento filosófico conhecido
como Iluminismo (cuja proposta de revelação da luz interior pode ser facilmente
reconduzida ao gnosticismo pagão). Agora, o “humanismo” iluminista pode ser
considerado um “humanismo antropocentrista” (não mais Deus, mas o homem
no centro). A ênfase do Iluminsmo no racionalismo (entenda-se bem, na
racionalidade humana), introduz, a partir de seu triunfo político com a
Revolução Francesa, a chamada Idade Contemporânea.

1.4.3 Idade Contemporânea

1.4.3.1 Revolução Francesa e Estado Legislativo

O pano de fundo histórico por trás da Revolução Francesa, no entanto, é


identificado com o crescimento das cidades (burgos) na Europa, e com o
surgimento de uma nova classe, a burguesia. Esta (a burguesia), embora cada
vez tivesse mais dinheiro, não desfrutava, na mesma medida de suas posses,
de prestígio e poder. O poder permanecia concentrado nas mãos do Rei, e o
prestígio dizia respeito, apenas, à sua Corte e ao Clero católico romano.
O Iluminismo, então, foi a doutrina que justificou as aspirações de poder
da burguesia. O que possibilitou a Revolução Francesa, no entanto, foi algo
bem menos elevado: foi a fome do povo (“se eles não têm pão, que comam
brioches”, dizia Maria Antonieta).

4 Em Lutero (e, especialmente, em suas 95 teses contra a venda de indulgências), temos o


grande motor, o grande impulso da Reforma Protestante. Lutero foi o provocador do
rompimento definitivo (chamado de cisma) com a Igreja Católica Romana, embora esta sempre
tenha experimentado, ao longo de sua história anterior, movimentos de resistência,
fundamentados na autoridade exclusiva das Escrituras. Calvino, por sua vez, é o grande
pensador da Reforma, e suas Institutas (“Instituições da Religião Cristã”) são consideradas, por
muitos, os escritos mais relevantes do Cristianismo desde a era apostólica. Seu sistema de
pensamento foi assim resumido por seus seguidores posteriores (chamados de “calvinistas”):
depravação total do gênero humano; eleição incondicional; expiação limitada; graça irresistível;
e perseverança dos santos.

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS”
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Uma vez deposto o Antigo Regime, foi necessário estruturar um novo.


Como o que caracterizava o regime deposto era a concentração de todos os
poderes do Estado nas mãos de uma única pessoa (o monarca), o novo regime
foi marcado pelo princípio da separação de poderes, idealizado por homens
como Montesquieu e Rousseau alguns anos antes.
E essa separação de poderes era uma separação estrita: apenas o
Poder Legislativo (composto pelos representantes do povo) pode editar leis; ao
Poder Executivo incumbe dar cumprimento às leis editadas pelo Legislativo e
ao Poder Judiciário, aplicá-las diante de conflitos individuais.
A partir da Revolução Francesa, surge o que passou a ser considerado
como Estado de Direito, ou, mais precisamente, “Estado Legislativo”. A fonte
primária (para não dizer exclusiva) do Direito é identificada na lei, e aos juízes
considerou-se, inicialmente, vedada inclusive a atividade de interpretação da lei
(modelo que se verificou impossível na prática). Surge, assim, na Europa
continental, a doutrina da “Supremacia do Parlamento”, ou simplesmente,
supremacia da lei.
O juiz, assim, foi chamado por Montesquieu de “boca da lei” e o poder
de julgar, segundo o mesmo autor, foi descrito como um “poder nulo”.
É necessário, ainda, compreender as origens históricas e sociais dessa
forma peculiar de doutrina. Ocorre que os juízes na França do Século XVIII
eram comprometidos com o Antigo Regime, e o Poder Judiciário, assim, era
um corpo normalmente manchado pela corrupção. Montesquieu sabia bem
disso (ele mesmo foi um juiz). Assim, a forma drástica como tratou os juízes
tem motivos outros (ideológicos) que não apenas a simples coerência
científica.
Como fruto da arrogância própria do homem, especialmente ressaltada
num período de mudanças tão abruptas (inclusive marcando o início da
predominância do ateísmo e do agnosticismo no pensamento ocidental), e com
base na doutrina da supremacia do Poder Legislativo, iniciou-se, na Europa
continental, um verdadeiro “esforço de codificação” (do qual os muitos
“Códigos” que temos até hoje, são herdeiros). O mais conhecido fruto deste

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esforço é o Código de Napoleão, de 1804, no qual grande parte dos institutos


do Direito Privado romano foram transpostos à lei.
Embora o sistema de tripartição de poderes, enquanto tal, tenha
sobrevivido até hoje, as “aspirações democráticas” do Iluminismo logo se
mostraram falaciosas. Além do muito sangue, inclusive dos próprios iluministas,
derramado nas guilhotinas francesas (mostrando que a igualdade era
defendida como valor supremo, mas a vida, não necessariamente...), a
Revolução foi logo sucedida pela ascensão de um general ao poder (Napoleão
Bonaparte).

1.4.3.2 Uma evolução paralela. A experiência anglo-americana

Toda a tensão que eclodiu na França dando causa à Revolução não foi
percebida na experiência anglo-americana.
Em primeiro lugar porque na Inglaterra, a monarquia apenas se
sustentou, ao longo da história, a partir de diversas concessões feitas aos
nobres ingleses, mantendo o poder de forma mais estável. A famosa Magna
Charta, apontada como um dos precursores históricos dos direitos
fundamentais contemporâneos, data de 1215. Dela se extrai, dentre outras,
uma famosa regra (no taxation without representation) que demonstra a
concessão de força aos parlamentares.
Tanto é assim que Montesquieu, embora francês, deduziu sua teoria da
separação de poderes a partir da observação da experiência inglesa. A
diferença é que, na Inglaterra, a evolução das atividades desenvolvidas pelos
poderes do Estado foi se dando de forma mais natural, culminando na ideia de
Rule of Law (“Império do Direito”) já no Século XVII, ao passo que na França,
foi resultado abrupto da Revolução.
Em segundo lugar, a experiência dos Estados Unidos consolidou,
também de forma mais natural, uma república democrática muito mais exitosa
do que aquela brevemente verificada na França após a Revolução. Isso foi algo
tão perturbador para os franceses que um deles, Alexis de Tocqueville, foi
para os Estados Unidos estudar o sistema de governo de lá, escrevendo um
famoso livro intitulado “Da Democracia na América”.

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Em resumo, a democracia nos Estados Unidos foi mais exitosa do que a


francesa (pós-Revolução) porque teve seu embrião na organização das 13
colônias,5 onde, no início, algo muito próximo da democracia direta foi
experimentado. Com o passar dos anos, as colônias tiveram de se unir contra a
Inglaterra, a fim de tornarem-se independentes, e editaram uma Constituição
própria. Essa experiência de autogoverno e de resistência experimentada pelos
norte-americanos, formou a base sólida da democracia nos Estados Unidos.
Na base da experiência americana há, ainda, o judicial review, quer
dizer, a possibilidade de que o Poder Judiciário controle o conteúdo das leis a
partir da verificação da sua compatibilidade com a Constituição (o que
chamamos de controle de constitucionalidade; mais especificamente, de
controle difuso de constitucionalidade).

1.4.3.3 Positivismo Jurídico

Cerca de um século após a Revolução Francesa, desenvolveu-se, na


Europa, a doutrina que conhecemos como Positivismo Jurídico, cujo objetivo
era compreender a Ciência do Direito apenas em uma perspectiva descritiva.
Como já mencionado, o Positivismo Jurídico é apenas a expressão de
um movimento mais amplo, chamado de Positivismo, cuja premissa era a de
não haver diferença entre as ciências naturais e as humanas, devendo estas
últimas, assim, ser tratadas de forma objetiva.
Hans Kelsen, em sua “Teoria Pura do Direito,” proclama a ideologia do
“Direito livre de valor.” Isso significava que o Direito deveria ser estudado de
forma isenta, analítica e descritiva, sem a interferência de qualquer outro ramo
do conhecimento humano: sem influência da política, da sociologia, da
economia, da história, da moral, da religião e, até mesmo, da justiça.
O positivismo jurídico apenas reforça o princípio da “supremacia da lei”,
entendendo-se ser vedado aos juízes, nesse contexto, inovar na ordem jurídica
(criar o Direito).

5 O começo da colonização amerciana, especialmente no Nordeste dos Estados Unidos, foi


marcado pela presença dos puritanos, protestantes calvinistas que objetivavam uma Reforma
radical na Igreja da Inglaterra e que, exatamente por isso, foram expulsos de sua terra natal,
buscando refazer sua vida na América.

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Nesse momento, a ideia de um “Direito Natural” derivado da razão ou da


vontade divina já havia sido completamente abandonada. Direito seria o fruto
do resultado da atividade do Poder Legislativo, em princípio sem qualquer
forma de controle de conteúdo (o controle de constitucionalidade desenvolvido
por Kelsen, como veremos, é, em linha de princípio, apenas um controle de
constitucionalidade formal).

1.4.4 Estado Constitucional. Pós-positivismo ou positivismo crítico

É bem verdade que a Constituição tinha sua importância no Estado


Legislativo. Na própria “Teoria Pura do Direito,” Kelsen afirma que a
Constituição funciona como base do ordenamento jurídico. Todas as leis
infraconstitucionais retiram sua validade das normas constitucionais.
Esse papel, no entanto, era apenas formal. Ou seja, bastava que as leis
fossem editadas de acordo com o procedimento previsto na Constituição
(procedimento legislativo) e que o legislador infraconstitucional atuasse dentro
da esfera de competência delegada pela Constituição. Esta (a Constituição)
tinha um papel muito pouco importante para o controle de conteúdo da lei.
Podemos afirmar, assim, que o controle de constitucionalidade
desenvolvido no Estado Legislativo é um controle de constitucionalidade
essencialmente formal.
A II Grande Guerra e, especialmente, as atrocidades cometidas pela
Alemanha nazista, no entanto, levaram a comunidade jurídica a repensar essas
ideias.
Isso porque não seria possível admitir que fossem indiferentes ao Direito
(como se conclui a partir do Positivismo Jurídico clássico) os atos praticados
pelos nazistas, já que estes estavam amparados em normas jurídicas
validamente editadas (quer dizer, válidas do ponto de vista meramente formal).
Passou-se a utilizar a Constituição, assim, para controlar o conteúdo da
lei (controle de constitucionalidade material). Inserindo-se valores de justiça

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material na Constituição (aos quais chamamos de direitos fundamentais)6


passa a ser possível realizar esse controle do conteúdo da lei. O Direito deixa
de ser, como queria a proposta positivista inicial, “livre de valor”. Os valores
com os quais o Direito vai dialogar, no entanto, são aqueles expressamente
previstos na Constituição. Este é o chamado Estado Constitucional, em
contraposição ao Estado Legislativo.
Como influência do Estado Constitucional, desenvolve-se, na ciência do
Direito, aquilo que hoje é chamado de Pós-Positivismo ou de Positivismo
Crítico. Positivismo porque ainda depende de produção legislativa do Estado,
ainda que, na base dessa produção, tenha-se a Constituição como forma de
controle material (e não apenas formal) do conteúdo das leis. Pós, ou crítico,
porque não considera mais o Direito como sendo “livre de valor”, mas encontra
na Constituição7 a fonte para controle, inclusive, material, da lei.

1.4.4.1 Neoconstitucionalismo

Mas isso não é só.


O grande desafio da atualidade não é apenas utilizar os direitos
fundamentais como normas que permitem o controle de conteúdo da lei. Os
objetivos do Estado, atualmente, dizem respeito a dar efetividade e concretude
aos direitos fundamentais (e isso mesmo independentemente da atividade
legislativa, se esta se demonstrar insuficiente).
A essa nova configuração do Estado, que tem por objetivo levar os
direitos fundamentais a sério, alguns autores denominam
Neoconstitucionalismo.

1.5 Grandes sistemas jurídicos do Ocidente. Civil law e common law

6 Os mesmos direitos, em essência, consagrados na ordem internacional, são chamados de


direitos humanos. A diferença entre uns (direitos fundamentais) e outros (direitos humanos) é
dada pelo que se chama de critério da concreção positiva: direitos fundamentais são
positivados na Constituição (ordem interna) e direitos humanos são positivados em tratados
internacionais (ordem internacional).
7 Ou nos tratados internacionais de direitos humanos, conforme nota de rodapé anterior.

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Para encerrar esta seção, precisamos considerar os dois grandes


sistemas jurídicos do Ocidente: o civil law e o common law.

1.5.1 Civil law

O civil law é identificado com o sistema jurídico da Europa continental.


Os países da América Latina, colonizados que foram por espanhóis e
portugueses, são também incluídos nessa tradição.
Nos sistemas de civil law, a lei (enquanto resultado da atividade do
Parlamento) exerce papel central no rol das fontes do Direito. A lei é
considerada, na tradição continental, como a principal fonte do Direito. A
separação de poderes, inspirada pelo ideal da Revolução Francesa, é mais
acentuada, podendo ser chamada de separação de poderes estrita. Ou seja,
causa estranheza ao jurista da tradição de civil law qualquer tipo de
possibilidade de interferência de um poder na atividade do outro. Para o que
nos interessa, o Poder Judiciário não pode ter, nessa perspectiva, funções
legislativas.
Por isso, a tradição da Europa continental entendeu que a função de
controlar a constitucionalidade das leis não pertencia ao Poder Judiciário. O
controle de constitucionalidade, assim, nesses países, é realizado por meio de
um sistema concentrado, mediante o ajuizamento de ação direta, e por um
órgão posicionado fora do Poder Judiciário (o Tribunal Constitucional). Do
ponto de vista do Poder Judiciário, a doutrina da supremacia da Constituição
convive com o princípio da supremacia da lei, uma vez que nenhum juiz ou
tribunal (exceto a Corte Constitucional) tem poderes para negar aplicação a
qualquer lei com base em sua inconstitucionalidade. Esse é o sistema de
controle concentrado de constitucionalidade, segundo o qual apenas um órgão
especial (a Corte Constitucional) pode afirmar, de forma concentrada, que uma
lei contraria a Constituição. E a decisão desse órgão especial (o Tribunal
Constitucional), tem “força de lei”.
Por outro lado, a atividade de interpretação das leis, sem a qual é
impossível que elas sejam aplicadas, desenvolvida pelo Poder Judiciário, foi
compreendida como sendo meramente declaratória do sentido subjacente ao

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texto legal (o que é chamado de ideologia estática). Por isso, a tradição de civil
law sempre compreendeu que a segurança jurídica (estabilidade e
previsibilidade do Direito) seria encontrada no exato texto da lei.
A regra do stare decisis (segundo a qual os precedentes dos tribunais
são considerados fontes primárias do Direito, dotados de eficácia vinculante)
foi, também por isso, historicamente rejeitada. No que diz respeito à
estabilidade dos pronunciamentos judiciais, a tradição continental considera o
conceito de jurisprudência (decisões reiteradas dos tribunais sobre
determinadas situações) como sendo dotado historicamente, apenas, de
eficácia persuasiva, o que é condizente com a ideologia estática de
interpretação, já mencionada.

1.5.2 Commom law

O sistema de common law (identificado, basicamente, com a Grã-


Bretanha e suas colônias históricas, dentre as quais, para o que nos interessa,
pelo desenvolvimento do controle difuso de constitucionalidade, exerce papel
de maior destaque os Estados Unidos), por sua vez, está centrado,
historicamente, no costume como fonte principal do Direito (ideia assimilada do
Direito romano pela civilização britânica em seus primórdios).
A revelação do costume, no entanto, especialmente quando há uma
controvérsia entre particulares, depende de uma decisão judicial. Assim, no
sistema da common law, uma vez adotada uma decisão sobre um determinado
caso, o conteúdo da decisão fica valendo como regra para o julgamento de
casos similares (treat like cases alike). Por isso, os precedentes judiciais, neste
sistema são dotados de eficácia vinculante, identificada na expressão latina
stare decisis et non quieta mobile (“está decidido e não mexa no que está
quieto”), ou, simplesmente, stare decisis.
O precedente figura nessa tradição, portanto, como fonte primária do
Direito. E, mais do que isso, a segurança jurídica é encontrada na observância
dos precedentes.

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Mas isso não é só. É preciso considerar, também, a peculiar noção de


controle de constitucionalidade desenvolvida nos Estados Unidos desde o final
do Século XVIII e o início do Século XIX.
Nos Federalist Papers (coletânea de artigos escritos por Jay, Hamilton e
Madison, dirigidos ao povo do Estado de Nova Iorque, a fim de defender o texto
constitucional que viria a ser ratificado em 1787) é possível encontrar uma
noção de separação de poderes um tanto diferente daquela desenvolvida na
Europa continental. A separação de poderes norte-americana baseou-se em
um mecanismo chamado de sistema de freios e contrapesos. A base deste
sistema está na ideia de que os homens são corruptos por natureza e que,
portanto, o governo precisa de autocontrole. Esse autocontrole é verificado a
partir de alguma forma de interferência de cada um dos poderes sobre o outro.
Essa interferência culmina com o controle de constitucionalidade das leis (lá
chamado de judicial review), naquela nação uma atividade conferida ao Poder
Judiciário.8
A doutrina do judicial review foi aceita pela Suprema Corte logo no início
da República estadunidense (mais precisamente, em 1803, no célebre caso
Marbury vs. Madison). Nasceu, assim, o sistema de controle difuso de
constitucionalidade, segundo o qual todo e qualquer juiz e tribunal pode
controlar a compatibilidade de uma lei com a Constituição.
A estabilidade do sistema de controle difuso de constitucionalidade é
dada pela regra do stare decisis, ou seja, por um sistema de precedentes, no
topo do qual figura a Suprema Corte, guardiã máxima da Constituição.

1.5.3 E o Brasil nessa história toda?

O Brasil ocupa uma posição muito peculiar nesse quadro todo.


Nossa cultura é, inegavelmente, uma cultura de apego à lei escrita, fruto
da atividade do Parlamento, o que é uma clara expressão de nossa
mentalidade lusitana. Em nossas cabeças, portanto, operam os princípios da

8 O que é bastante diferente da tradição da Europa continental, reforça-se, na qual o Poder


Judiciário não pode controlar a constitucionalidade das leis (que realiza esta atividade, lá, é são
os “Tribunais Constitucionais,” órgãos que, embora tenham nomes de tribunal, não integram a
estrutura do Poder Judiciário.

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supremacia da lei e de uma nítida divisão de poderes. O stare decisis,


exatamente por isso, sempre foi culturalmente rejeitado entre nós.
No entanto, desde a proclamação da República, nossa ordem
constitucional consagra um sistema de freios e contrapesos (muito mais do que
uma separação de poderes estanque) no qual se destaca um controle difuso de
constitucionalidade (à semelhança do americano).
Historicamente nunca aceitamos, não é demais reiterar, a regra do stare
decisis, o que fez com que o modelo de controle difuso, entre nós, sempre
gerasse insegurança jurídica (o que teria sido facilmente resolvido se
aceitássemos a eficácia vinculante das decisões do STF em recurso
extraordinário, o que já parece ser um caminho sem volta diante da disciplina
legal da “repercussão geral”). Por isso, inclusive, desenvolveu-se uma
esdrúxula regra segundo a qual incumbia ao Senado suspender a execução de
uma lei declarada, pelo STF, inconstitucional (regra que hoje está no artigo 52,
X, da Constituição).
No entanto – e nossa experiência bem revela isso –, um modelo de
controle difuso de constitucionalidade (em que todo juiz e tribunal pode deixar
de aplicar a lei por contrariar a Constituição) sem adesão à regra do stare
decisis é fonte de grave insegurança jurídica (ou seja, não é possível qualquer
previsibilidade diante do Direito).
Ao lado do controle difuso, temos também o controle concentrado de
constitucionalidade, em um sistema misto. O controle concentrado, no entanto,
historicamente só passou a ter mais importância a partir da EC 3/1993 (mas
isso é assunto para a matéria de Direito Constitucional).
O importante destacar disso tudo é que o modelo de controle difuso de
constitucionalidade, existente em nosso País há mais de um século, reclama a
força obrigatória dos precedentes do STF, o que, no entanto, conflita com a
mentalidade de civil law na qual estamos inseridos. Esse é um dos grandes
temas do Direito brasileiro na atualidade, no qual não se discute apenas a
vinculação a precedentes do STF, mas também a precedentes do STJ. O Novo
Código de Processo Civil (com entrada em vigor em março de 2016) reforça
esta discussão.

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1.6. Apêndice: Civil law e common law: quadro esquemático comparativo

Civil law Common law


Tradição europeia continental (e Tradição anglo-americana
América Latina)
Fonte primária do Direito: lei escrita Fonte primária do Direito: costume,
revelado nas decisões judiciais
Separação de poderes nítida Sistema de freios e contrapesos e
(estanque) e supremacia da lei supremacia da Constituição (EUA)
Ausência de aceitação cultural aos Precedentes judiciais como fonte
precedentes judicias como fonte primária do Direito (stare decisis)
primária do Direito
Segurança jurídica encontrada no Segurança jurídica encontrada nos
texto da lei precedentes
Controle concentrado de Controle difuso de
constitucionalidade (Tribunal Constitucionalidade (todo e qualquer
Constitucional fora do Poder juiz e tribunal pode controlar a
Judiciário; suas decisões têm “força constitucionalidade da lei)
de lei”)
E o Brasil?
Mentalidade de civil law Sistema misto de controle de
constitucionalidade
Ausência de aceitação cultural à regra Necessidade do stare decisis em
do stare decisis decorrência do controle difuso, sob
pena de grave insegurança jurídica
Estágio atual: aceitação de eficácia vinculante aos precedentes do Supremo
em controle difuso, e consideração de um sistema mais amplo de
precedentes, especialmente a partir da entrada em vigor do Novo Código de
Processo Civil

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 1

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Introdução ao Direito.

BASTIAT. Frédéric. A Lei.

BORGES, Walter Luís S. Introdução ao Direito (e-book kindle).

CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis


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LACERDA, Gustavo Biscaia. Teoria Política Positivista: Pensando com


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MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios.

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______, SARLET, Ingo W. e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito


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MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano.

MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito.

MCGRATH, Alister. Teologia Sistemática, Histórica e Filosófica.

MONTESQUIEU, Charles-Louis. Do Espírito das Leis.

MORRISION, Wayne. Filosofia do Direito: dos gregos aos pós-modernos.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito.

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Fracasso do Arbítrio.

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à Idade Contemporânea.

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TOCQUEVILLE, Alexis. Da Democracia na América.

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WOLKMER. Antônio Carlos. Fundamentos de História do Direito.

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Precedentes Judiciais.

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2 ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO

A expressão “escolas do pensamento jurídico” designa formas


específicas de abordagem do Direito (fenômeno jurídico) circunscritas a
determinados períodos do tempo e do espaço, ora com maior, ora com menor
abrangência. Embora as apresentemos em uma perspectiva mais ou menos
estanque (quer dizer, estudando, metodicamente, uma escola de cada vez), as
concepções acerca do Direito construídas em determinados períodos históricos
acabam influenciando aquelas desenvolvidas em períodos posteriores, o
mesmo valendo para a influência de um país, região ou continente sobre outro.
Em outras palavras, por vezes uma “escola do pensamento jurídico” serve de
base para outra, que se apresenta como um desenvolvimento posterior seu
(por exemplo, o Contratualismo é pressuposto teórico do Juspositivismo), ao
passo que, em outros momentos, a consideração do pano de fundo histórico
permite facilmente identificar o porquê da alteração de um modelo para o outro
(como no caso da transição da escola dos glosadores para a de exegese,
tendo por pano de fundo a superação do absolutismo monárquico pelo Estado
Legislativo). Também por isso a visualização do panorama histórico,
anteriormente desenvolvido, é importante, servindo de base para o estudo que
passamos a realizar.

2.1 Jusnaturalismo (ou Direito Natural)

O Jusnaturalismo (ou Direito natural) é a escola de pensamento jurídico


que compreende que, independentemente de um fenômeno formal de
expressão legislativa (lei), existe um Direito, que lhe é superior (Direito Natural,
ou “lei natural”).
O Direito natural pode ser encontrado, basicamente, em duas fontes: a
razão (logos) ou a vontade divina. A razão como fonte do Direito natural pode
ser encontrada na cultura grega clássica, ao passo que a ideia da vontade de
Deus como expressão do Direito natural é, introduzida, notoriamente, pela
cosmovisão cristã. No entanto, é importante reforçar que, para importantes

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pensadores cristãos do passado, não havia qualquer incompatibilidade entre as


ideias de vontade e de razão de Deus.
Para os jusnaturalistas, sempre que a lei (formal, escrita) contrariar ao
Direito natural, prevalece este sobre aquela.
O Jusnaturalismo é importante, ainda, para compreender o papel
desempenhado pelos glosadores ao longo da Idade Média. Relembre-se que a
função destes (glosadores) era realizar anotações marginais (glosas) ao Direito
romano codificado, adaptando-o à realidade da época e, assim, operando uma
espécie de “revelação racional do Direito”. Na Idade Média, portanto,
especialmente no período que antecedeu a consolidação do Absolutismo
Monárquico (momento a partir do qual a vontade do Rei começou a valer com
força absoluta), o Jusnaturalismo encontrou uma expressão muito forte na
escola dos glosadores.

2.2 Contratualismo

O Contratualismo surgiu no Século XVII, a partir dos ensinamentos de


Hobbes e Locke na Inglaterra, sendo posteriormente desenvolvido na França
por Rousseau.
Trata-se de um modelo teórico que se concentra na transição do “estado
de natureza” (hipotético e pressuposto, jamais comprovado por ninguém,
embora fosse admissível como possível por Locke) para o “estado civil” ou
“estado de sociedade.” Nessa transição, os contratualistas compreendem que
os homens cedem parcela de sua soberania individual para o Estado. O direito
natural preponderante no estado de natureza e a configuração do estado civil é
diferente para cada um destes autores, é importante reforçar.
Assim, as bases do Estado moderno são explicadas a partir do “contrato
social”.
E embora a teorização do contrato social tenha já mais de três séculos
de história, há importantes pensadores contemporâneos que são considerados
neocontratualistas. O mais destacado destes é o americano John Rawls, que
tem em sua concepção de justiça como “jogo limpo” (fairness) e,

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especialmente, no modelo teórico do “véu da ignorância” uma releitura do


Contratualismo clássico.

2.3 Escola de Exegese

Como decorrência da transição do Absolutismo monárquico para o


Estado Legislativo, a função dos próprios juristas passou a ser reconsiderada.
O trabalho dos glosadores, pelo qual se operava uma espécie de revelação
racional do Direito, deixou de ter qualquer sentido lógico. A fonte primária do
Direito passou a ser o resultado da atividade do Poder Legislativo (a lei em seu
aspecto formal). Aos juristas, assim, incumbia apenas a atividade de interpretar
os textos legais, sem possibilidade de qualquer inovação. Essa forma de ver o
Direito é chamada de “Escola de Exegese” (exegese significa interpretação).
Por trás da chamada escola da exegese tem-se o que hoje se denomina
“ideologia estática da interpretação,” segundo a qual o intérprete não exerce
atividade criativa, incumbindo-lhe apenas revelar o sentido que se encontra
subjacente ao texto legal (atividade meramente declaratória, portanto).

2.4 Historicismo Jurídico e orientação sociológica do Direito (ou


Sociologismo Jurídico)

Embora a Escola de Exegese tenha sido a corrente de pensamento


jurídico que preponderou na Europa continental após a Revolução Francesa
(desembocando no positivismo jurídico, objeto do tópico seguinte), duas
escolas que se desenvolveram no mesmo período (Século XIX), merecem
referência.
A primeira é o Historicismo Jurídico, expressão, voltada ao Direito, de
uma escola de pensamento mais amplo, chamada de Historicismo. O mais
conhecido pensador do Historicismo é Karl Marx.
Os fundamentos do Historicismo (facilmente identificados na obra de
Marx) são o materialismo e o determinismo antimetafísico. Materialismo por
considerar a matéria como a essência de tudo (o que leva a uma concepção

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antimetafísica) e determinismo por considerar que há uma evolução natural se


desenvolvendo na sociedade. No pensamento marxista, em especial, esta
evolução desembocaria no socialismo, como superação do capitalismo.
A aplicação dessa forma de pensar ao Direito (Historicismo Jurídico)
considera que o Direito é um fenômeno social, de surgimento espontâneo,
identificando-se sua fonte primordial no costume. Na perspectiva do historicista,
portanto, primeiro vem o costume para, depois, vir a lei. O costume equivaleria
ao “Direito pressuposto”, ao passo que a lei seria o “Direito posto” (essa
terminologia, inclusive, dá nome a uma célebre obra do jurista brasileiro Eros
Roberto Grau, ex-Ministro do STF).
Para o Historicismo Jurídico, portanto, é mais importante o estudo do
costume do que da lei, e esta (a lei) deve ser compreendida a partir daquele
(costume). O principal representante dessa escola foi Savigny.
Uma abordagem um pouco parecida é encontrada na chamada
Orientação Sociológica do Direito (ou, simplesmente, Sociologismo Jurídico).
Essa escola do pensamento jurídico também compreende o Direito como
“fenômeno social” e, portanto, tem por objetivo aplicar a metodologia da
Sociologia ao Direito. Como consequência dessa forma de abordagem, tem-se
a consideração da “experiência jurídica” que brota de diversos grupos sociais
(o que se chama de pluralismo jurídico). Expressão bem viva do pluralismo
jurídico é encontrada, especialmente, no Direito Coletivo do Trabalho, em que a
negociação coletiva de sindicatos de empregados com empresas ou com
sindicatos de empregadores dá origem a regras que são consideradas
impositivas para a regulação da categoria respectiva.

2.5 Positivismo Jurídico

Sem dúvida, em razão da forte influência do ideário da Revolução


Francesa sobre a Europa continental, a escola do pensamento jurídico que lá
preponderou a partir do final do Século XIX e início do Século XX é aquela
chamada de Positivismo Jurídico. Como já mencionado, o Positivismo Jurídico
é apenas um braço específico de um movimento mais amplo, chamado de

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Positivismo, cujo objetivo primordial era aplicar às ciências sociais a


metodologia das ciências exatas (o método descritivo).
Essa ideologia mais ampla encontrou uma expressão específica no
Direito, e casou muito bem com o princípio da supremacia da lei, desenvolvido
após a Revolução Francesa. Assim, a ordem jurídica, para o Positivismo
Jurídico, passa a ser identificada com o sistema legislativo editado pelo
Parlamento, e a atividade do jurista consiste em, simplesmente, descrever o
Direito.
A partir dessa forma de pensar é que Hans Kelsen desenvolve a sua
“Teoria Pura do Direito.” Nesta obra, o Direito é visto como um fenômeno de
expressão normativa (atividade desempenhada pelo Poder Legislativo) que se
estrutura a partir de uma construção escalonada. Normas de hierarquia
superior delegam competência para normas de hierarquia inferior, que têm de
ser editadas, por sua vez, dentro do limite dessa delegação.
A norma que se encontra no ápice da pirâmide normativa é a
Constituição. As leis infraconstitucionais retiram seu fundamento de validade
das normas constitucionais, e os atos infralegais (decretos, portarias,
resoluções, e assim por diante, observando-se, também quanto a estes, uma
escala hierárquica) retiram o seu fundamento de validade das leis
infraconstitucionais. Kelsen, inclusive, é quem desenvolve o modelo de
controle de constitucionalidade concentrado europeu. Mas seu desenho inicial,
registra-se, estava centrado na compatibilidade formal da lei à Constituição
(quer dizer, observância do processo legislativo e de atuação dentro da esfera
de competência delegada).
Ao jurista incumbe, apenas, investigar se a atividade delegada exercida
pelo legislador inferior o foi dentro da delegação recebida da lei de hierarquia
superior. E ao juiz e aos sujeitos de um contrato, por sua vez, incumbe apenas
aplicar a lei, criando a norma individual (que recebe esse nome apenas porque
é, para as partes do processo ou para os sujeitos da relação contratual, tão
impositiva quanto a lei: é a lei do caso concreto).
Para Kelsen, portanto, o Direito não deve se preocupar com nenhum
outro aspecto que não seja a análise puramente descritiva da ordem jurídica.

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Por isso sua teoria é chamada de “pura” – e, acrescenta-se, nesta teoria “pura”,
o Direito é considerado “livre de valor”. Por “Direito livre de valor” deve-se
compreender um Direito livre de qualquer influência externa, da política, da
economia, da religião, da moral e, até mesmo, da justiça...

2.5.1 Pós-Positivismo ou Positivismo Crítico

As atrocidades cometidas pela Alemanha Nazista (todas com base em


lei ou atos normativos validamente editados) colocaram a concepção do
“Direito livre de valor” em xeque. Por mais racionalmente coerente que fosse a
proposta de Kelsen, a comunidade jurídica não poderia, depois de 1945,
sustentar que atos como aqueles praticados durante o holocausto fossem
indiferentes ao Direito.
Assim, abandona-se a ideia de um “Direito livre de valor.” A forma para
tanto foi a inserção de valores de justiça material dentro da Constituição (que já
era tida como a norma positiva de hierarquia máxima) e o desenvolvimento, na
Europa continental, de uma concepção forte de controle material de
constitucionalidade das leis. Quer dizer, as leis passam a ter o seu conteúdo,
e não apenas a sua forma, controlada pela Constituição.
Surge, assim, a ideia de um Estado Constitucional na Europa
Continental.
Por contrapor, materialmente, a lei a uma norma superior (a
Constituição) essa nova forma de ver o Direito assemelha-se ao Direito natural
por compreender que a lei pode deixar de ser aplicada em determinadas
situações, mas dele (do Direito natural) se afasta ao identificar unicamente em
um fenômeno também formalmente positivado (normas constitucionais) o
parâmetro de controle do conteúdo da lei.
Assim, por ainda depender de um fenômeno de expressão normativa
(agora centrado na Constituição) essa nova concepção acerca do Direito é
chamada de Pós-Positivismo ou de Positivismo Crítico.
Aqui é preciso esclarecer por que a terminologia “Positivismo” para
identificação dessa nova forma de ver o Direito ainda continua sendo utilizada.

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O primeiro motivo já foi explicado. A própria Constituição, embora seja a


norma de hierarquia suprema, agora inclusive para o controle do conteúdo do
lei, é objeto de um fenômeno normativo. A Constituição é norma positivada
pelo Estado.
O segundo motivo é que, até hoje, o método positivista permanece se
impondo para a para operação desse fenômeno social conhecido como Direito.
O método descritivo continua, em linhas gerais, a ser empregado a partir do
momento que se identifica a norma aplicável. A diferença é que,
ideologicamente, esta norma não é mais identificada simplesmente com o texto
da lei.
Por isso, o Positivismo (ou Pós-Positivismo) continua válido enquanto
método científico (método descritivo), não servindo mais, contudo, como
ideologia (“Direito livre de valor”). Hoje, ideologicamente, afirma-se que o
Direito é impregnado por uma série de valores, identificados nas normas
constitucionais, especialmente nos direitos fundamentais.

2.5.2 Neoconstitucionalismo

Embora este seja um ponto controvertido, alguns identificam o momento


em que vivemos, no Ocidente, hoje, como Neoconstitucionalismo. A
característica do Neoconstitucionalismo é a transição de um modelo puramente
de controle do conteúdo material de constitucionalidade (controle da
inconstitucionalidade por ação do legislador) da lei para um modelo que
objetiva a completa efetividade dos direitos fundamentais (controle da
inconstitucionalidade por omissão do legislador), concretizando-se de forma
direta os valores constitucionais independentemente da atividade legislativa.
Características marcantes desse novo período seriam o controle da
inconstitucionalidade por omissão e o ativismo judicial (criação do Direito pelo
Poder Judiciário).

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2.6 Direito e linguagem

O Estado Constitucional e, se quisermos, o Neoconstitucionalismo,


induzem a reflexão de que existe uma diferença entre texto legislativo e norma
jurídica. Essa reflexão somente é possível a partir do momento em que se
identifica que o Direito, como qualquer produto da comunicação humana,
submete-se a regras inerentes à linguagem. O Direito é uma expressão de um
fenômeno mais amplo, a linguagem humana. Há pressupostos
comunicacionais do discurso que têm de ser observados para a produção de
regras justas (esta é a peculiar visão do Direito da escola de Frankfurt, cujo
maior expoente contemporâneo é Jürgen Habermas, precursor do paradigma
comunicacional do Direito).
A identificação da cisão entre texto e norma, por sua vez, permite a
compreensão de que a norma jurídica é fruto da atividade do intérprete, pois a
este incumbe a eleição das diretivas interpretativas. A isso se chama (em
contraposição com a ideologia estática) de “ideologia dinâmica da
interpretação”. Para maior aprofundamento do assunto, veja-se o item 3.2.2,
abaixo.

2.7 Pensamento jurídico crítico e Direito alternativo

A superação do “Direito livre de valor” fez com que alguns juristas


assumissem de forma mais aberta uma ideologia socialista e coletivista, jamais
alcançada na Europa continental na forma como idealizada por Marx. Esses
juristas passaram a encontrar no Direito um instrumento para ser utilizado
como instrumento da luta de classes. Sua base de pensamento é o
materialismo marxista, especialmente a premissa de que o Direito, por ter sido
historicamente colonizado pela economia política, deveria agora ser utilizado
de forma revolucionária.
Em resumo, essa escola do pensamento jurídico propõe que se efetue,
por meio de decisões judiciais mais preocupadas com a realização de justiça

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social do que com o texto da lei, a revolução que não se concretizou nem
militar nem culturalmente.
O “Direito alternativo” encontrou alguma expressão, no Brasil, nas
décadas de 1980 e 1990, especialmente no Rio Grande do Sul e em Santa
Catarina.

2.8 Realismo jurídico

Há duas escolas do pensamento jurídico que são identificadas como


“Realismo Jurídico,” pouco conhecidas no Brasil, mas igualmente relevantes.
A primeira é o Realismo norte-americano, que pode ser resumido
como uma “teoria de psicologia da decisão judicial,” e identifica o Direito com o
produto das decisões judiciais, determinado pelas escolhas pessoais dos
juízes. A velha máxima primeiro o juiz decide e, depois, encontra o
fundamento, serve bem para ilustrar o realismo americano.
A segunda é o Realismo escandinavo (Suécia, Noruega e Dinamarca),
e sua preocupação central é o estudo da eficácia das normas jurídicas. O
Direito seria aquilo que realmente altera a realidade social.

2.9 Libertarianismo

Da união entre o pensamento da Escola Austríaca de Economia (que


defende o livre-mercado de forma radical) com a tradição de luta pela liberdade
dos Estados Unidos surgiu uma filosofia conhecida como Libertarianismo –
também chamada de Anarco-Capitalismo.
Do ponto de vista da Epistemoloiga (área da Filosofia que estuda o
conhecimento humano), o Libertarianismo rompe com o programa positivista de
separação dos diferentes ramos do conhecimento, na medida em que se
apresenta como uma teoria que pensa de forma unificada em economia, ética,
filosofia, teoria política e direito.
A partir da noção de que qualquer violação à autopropriedade (e,
consequentemente, à propriedade privada e à liberdade) das pessoas é

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ilegítima, o Libertarianismo apresenta uma severa crítica à configuração da


organização social atual. Na verdade, defende a abolição do Estado, com o
respeito à propriedade privada – por isso, Anarco-Capitalismo.
Ao contrário das bases coletivistas nas quais o Direito foi sendo
construído, especialmente após a Revolução Francesa, o Libertarianismo parte
do que se pode chamar de “individualismo metodológico”: as bases de sua
forma de pensar não estão no coletivo, mas nos indivíduos.

Apêndice (Seção 2): Escolas do pensamento jurídico em poucas palavras

Escola Características principais


Jusnaturalismo Direito natural (razão e/ou vontade
divina) versus lei
Escola dos glosadores Revelação racional do Direito, a partir
de comentários ao Direito romano
codificado
Contratualismo Do estado de natureza ao estado
social:
Os homens abriram mão de seus
direitos naturais em troca de
segurança (contrato social)
Escola de Exegese Pura interpretação de textos legais,
sem inovação. Ideologia estática da
interpretação
Historicismo Jurídico Materialismo e determinismo
(antimetafísico). Direito como
fenômeno social. Ênfase sobre o
costume
Orientação Sociológica (ou Aplicação do método da Sociologia ao
Sociologismo Jurídico) Direito. Descoberta do pluralismo
jurídico
Positivismo Jurídico Enquanto método: descritivo
Enquanto ideologia: “Direito livre de
valor”
Pós-Positivismo, Positivismo Crítico Inserção de princípios de justiça
ou Constitucionalismo material na Constituição, para
controlar o conteúdo da lei
Neoconstitucionalismo Desafio: dar concretude aos direitos
fundamentais
Direito e linguagem - Paradigma comunicacional
(Habermas). Direito como linguagem
- Texto legislativo versus norma.
Ideologia dinâmica da interpretação

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Pensamento jurídico crítico e direito - Base: materialismo marxista


alternativo - Utilização libertária do Direito
Realismo norte-americano - O Direito é o resultado da decisão
judicial. Espécie de psicologismo
judicial: primeiro o juiz decide, depois
fundamenta
Realismo Escandinavo Ênfase: eficácia das normas jurídicas
Libertarianismo Defesa radical da autopropriedade e,
consequentemente, da liberdade dos
indivíduos (individualismo
metodológico)

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 2

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro.

CICCO, Cláudio de. História do Direito e do Pensamento Jurídico.

DAVID, René. Os Grandes Sistemas de Direito Contemporâneo.

______. O Direito Inglês.

FERRAJOLI, Luigi. Cultura Jurídica e a Filosofia Analítica do Século XX.

FERREIRA, Daniel Brantes. Ensino Jurídico e Teoria do Direito nos Eua. A


Dupla Faceta do Realismo Jurídico Norte-Americano.

FINNIS, John. Direito Natural em Tomás de Aquino.

GRAU, Eros Roberto. Direito Posto e Direito Pressuposto.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito.

HABERMAS, Jürgen. Teoria do Agir Comunicativo.

HERVADA, Javier. O que é o Direito? A Moderna Resposta do Realismo


Jurídico.

HOBBES, Thomas. Leviatã.

HOPPE, Hans-Hermann. Uma Teoria do Socialismo e do Capitalismo.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.

LACERDA, Gustavo Biscaia. Teoria Política Positivista: Pensando com


Augusto Comte.

LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil.

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MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios.

______, ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Teoria do


Processo Civil.

______, SARLET, Ingo W. e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito


Constitucional.

MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano.

OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A Verdadeira Face do Direito Alternativo.

RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social.

ROTHBARD, Murray N. Por uma Nova Liberdade: O Manifesto Libertário.

______. A Ética da Liberdade.

SANDEL, Michael. Justiça: o que é fazer a coisa certa.

SANTOS, Bruno Aguiar. Neoconstitucionalismo: A Ideologia Fadada ao


Fracasso do Arbítrio.

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3 TEORIA DA NORMA JURÍDICA

3.1 Introdução

Após a superação da parte introdutória, em que consideramos os


principais eventos históricos de interesse para o prosseguimento de nosso
estudo e as escolas do pensamento jurídico, devemos passar ao estudo
sistemático do Direito, iniciando pela teoria da norma jurídica.
Grande parte do estudo que passamos a realizar utiliza o método
positivista, embora a ideologia positivista tenha sido superada, como
verificamos, com o advento do Estado Constitucional
Pode-se afirmar, em linhas gerais, o seguinte: a chegada do Estado
Constitucional agrega alguma dificuldade no que diz respeito à identificação
exata da regra jurídica que soluciona o caso concreto. Mas, uma vez
identificada a regra, sua operacionalização se dá por meio do método
positivista.
Na verdade, até o Estado Constitucional, não havia diferença
substancial, para a Teoria do Direito, entre as expressões norma e regra, uma
podendo ser tomada como sinônimo da outra. Entretanto, na experiência
constitucional em que Europa continental entrou após a II Grande Guerra, a
doutrina passou a considerar de forma bastante diferente os princípios
jurídicos, agregando-lhes verdadeiro conteúdo normativo. Até então, os
chamados “princípios gerais de Direito” tinham uma função secundária no
sistema positivista clássico, sendo utilizados apenas de forma subsidiária (quer
dizer, na falta de lei que regulamentasse de forma direta o caso concreto).
Ocorre que grande parte dos direitos fundamentais, consagrados na
Constituição – cuja função inicial era servir para o controle de conteúdo da lei,
abrindo o sistema jurídico para o diálogo com valores morais e de justiça
substancial –, assumem a roupagem de princípios. Assim, sua operação é feita
de forma diferenciada. Mas para compreendermos a forma como operam os
princípios, é necessário que, antes, compreendamos a diferença entre estes
(os princípios) e as regras.

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3.2 Estudo das Normas Jurídicas

3.2.1 Princípios e Regras

A experiência do Constitucionalismo, portanto, faz com que não seja


mais possível que se considerem normas e regras jurídicas como simples
sinônimos. A expressão norma passa a ser utilizada como gênero, do qual os
princípios e as regras são espécies.

Princípios
Normas jurídicas (gênero)
Regras

Importa-nos, assim, saber qual a diferença entre os princípios jurídicos e


as regras jurídicas.
Princípios são identificados com normas que se encontram na base do
sistema, que informam os valores a serem utilizados para toda a construção do
ordenamento jurídico. Sua principal característica é que são dotados de menor
densidade normativa: não disciplinam de forma direta hipóteses específicas;
indicam um caminho que deve ser seguido. Trata-se, segundo Robert Alexy, de
mandados de otimização. Como mandados de otimização, determinam que se
adotem todas as medidas possíveis para a sua aplicação. No entanto, caso
eles não se apliquem a determinado caso concreto, isso não quer dizer que o
princípio tenha perdido sua validade jurídica.

Princípios jurídicos = mandados de otimização

Exemplos de princípios jurídicos são encontrados no direito fundamental


à vida, à saúde, ao devido processo legal, à razoável duração do processo, etc.
Regras jurídicas, por sua vez, são dotadas de maior densidade
normativa: especificam hipóteses que podem ser perfeitamente amoldadas
aos fatos concretos considerados. Exemplo de uma regra jurídica é encontrada

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na proibição de homicídio (artigo 121 do Código Penal): aquele que matar


alguém está sujeito à pena de 06 a 20 anos (perceba-se que esta regra
concretiza um dos princípios antes mencionados, identificado como o direito
fundamental à vida). Ou a regra se aplica ou ela não se aplica. Regras operam,
como ensina Ronald Dworkin, na lógica do tudo ou nada.

Regras jurídicas = disciplina de hipóteses que são perfeitamente


amoldadas a fatos concretos. Aplicação pela lógica do tudo ou nada.

Isso é o necessário para a introdução ao estudo das normas jurídicas.


Quando tratarmos da teoria do ordenamento jurídico, veremos de forma mais
específica qual a metodologia para a resolução de conflitos entre as normas
jurídicas.

3.2.2 Ideologia dinâmica da interpretação. Diferença entre texto e norma

Como consequência do Positivismo Jurídico e da ideia, bastante forte na


Europa continental após a Revolução Francesa, de que a segurança jurídica
(previsibilidade do Direito) seria encontrada no texto da lei, desenvolveu-se
aquilo que é chamado de ideologia estática da interpretação. A ideologia
estática da interpretação sustenta que o interprete (no caso do processo, o juiz)
não cria o Direito – já que o Direito é criado pela lei, e apenas por ela. Assim,
ao interpretar a lei, o juiz está apenas revelando o conteúdo do direito que está
subjacente ao texto da lei.
A ideologia estática da interpretação, no entanto, está em desuso na
Europa continental há pelo menos meio século, tendo cedido lugar à ideologia
dinâmica da interpretação. Esta compreende que o intérprete (para o que nos
interessa, o juiz) cria, sim, o Direito. Na verdade, o mais correto é dizermos que
o juiz reconstrói o Direito. Ou seja, o Direito é o resultado do trabalho conjunto
do Poder Legislativo com o Poder Judiciário.

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E a ideologia dinâmica da interpretação compreende que o intérprete


(juiz) reconstroi o Direito a partir da consideração da diferença entre texto
legislativo e norma jurídica.
O texto legislativo, assim, é aquilo que está escrito na lei. A norma
jurídica, por sua vez, é consequência da interpretação que é realizada sobre o
texto legislativo. Como quem realiza a interpretação é sempre o intérprete
(juiz), segue-se que o intérprete cria (reconstrói) o Direito.

Ideologia dinâmica da interpretação

Texto legislativo
(produzido pelo Poder Legislativo)

Norma jurídica (resultado da atividade do intérprete – Poder Judiciário)

Perceba-se que aquilo que o intérprete reconstrói é a norma jurídica. Já


vimos que norma jurídica é o gênero do qual os princípios e as regras são as
espécies. Assim, na verdade, a ideologia dinâmica da interpretação serve para
compreendermos como o intérprete reconstrói tanto os princípios quanto as
regras a partir do texto, encontrando a norma como resultado final da
interpretação.
Em razão da compreensão da possibilidade de que o Poder Judiciário
contribua com o Poder Legislativo para a criação do Direito, a comunidade
jurídica da tradição de civil law tem cada vez mais voltado os seus olhos para a
forma como a tradição de common law trabalha com os precedentes. Mas isso
é assunto para aprofundarmos na disciplina de Teoria do Processo Civil (quem
sabe, em breve, não lanço também um e-book sobre isso?)...

3.3 Definição de regra jurídica

A partir deste momento, nosso estudo das normas jurídicas será


concentrado nas regras, uma vez que a sua estrutura e o seu método de

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aplicação permitem uma melhor abordagem didática (na verdade, a incidência


direta de princípios a situações concretas acaba tendo que se traduzir em uma
regra específica). Portanto, em termos de operação prática (de aplicação),
temos que dominar a forma de funcionamento das regras.

3.3.1 Definição de regra

Antes de conceituarmos a regra jurídica, temos que entender o que são


regras. Do universo mais amplo (as regras, sem adjetivação) separaremos as
regras jurídicas (agora com adjetivo).
O conceito mais amplo que abrange todo o conteúdo semântico da
expressão regra é o de generalização probabilística. A partir da observação
do que geralmente acontece é possível enunciar um determinado padrão. Esse
padrão pode ser simplesmente descritivo ou pode ter um caráter normativo (no
sentido de expressar um ideal desejado).

3.3.1.1 Regras descritivas e regras de experiência

Quando a regra é obtida pela simples verificação descritiva de


determinados padrões, temos o que se chama de regra descritiva. Todas as
assim chamadas “leis da natureza” são regras deste tipo. Trata-se de
enunciados linguísticos ou fórmulas matemáticas que são deduzidos a partir da
observação repetitiva de determinadas situações.
Um tipo específico de regras descritivas são as chamadas regras de
experiência. Sua característica básica é que elas indicam um padrão a ser
observado se você deseja alcançar um determinado fim (sendo, por isso,
também chamadas de normas técnicas). Perceba-se o seguinte, a respeito
das normas técnicas: elas não são, propriamente, obrigatórias. Na verdade, se
você quiser realizar uma determinada atividade com sucesso, deve seguir as
normas técnicas ou as regras de experiência que regulamentam aquela
atividade (como o tiro, a navegação, etc.). Mas a prática do ato, em si, não é

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obrigatória (ninguém é obrigado a praticar tiro ou vela, por exemplo). Por isso,
diz-se das regras de experiência que elas não têm um caráter impositivo.

3.3.1.2 Regras morais

As regras morais já assumem um caráter de normatividade, porque


indicam como determinada pessoa, dentro de um determinado círculo social,
deve se comportar. No entanto, as regras morais tem uma característica que as
afasta das normas jurídicas. As regras morais não são dotadas de sanção
institucional. Quer dizer, sua observância não é imposta pelo Estado.

3.3.1.3 Regras jurídicas

As únicas regras que têm sua observância imposta pelo Estado são as
regras jurídicas. Assim, a diferença básica entre uma regra jurídica e uma
regra moral é a presença (na primeira), da coercibilidade, da sanção imposta
pelo Estado. Diz-se, por isso, que as regras jurídicas são regras impositivas.
Essa característica não está presente em nenhuma das regras antes
estudadas (regras descritivas, regras de experiência9 e regras morais).

Importante!

Diferença entre regras morais e regras jurídicas

Regras morais: padrão de conduta Regras jurídicas: padrão de conduta


não imposto coercitivamente imposto coercitivamente pelo Estado

3.4 Sanção. Característica básica da regra jurídica

9Por questões de segurança, no entanto, muitas regras de experiência (ou normas técnicas)
são objeto de normas jurídicas. Pense-se na construção de um edifício, por exemplo. Há uma
série de regras de experiência, objeto da Ciência da Engenharia, que dizem respeito à
construção civil. Para preservar o bem-estar das pessoas, o Direito impõe que estas regras
sejam observadas, de maneira que aqueles que não observarem esse tipo de norma técnica
passam a cometer um ato ilícito (o assunto da ilicitude será estudado mais adiante).

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Podemos afirmar, assim, que a característica básica de uma regra


jurídica é a sanção. Sanção nada mais é do que a consequência jurídica que
se aplica a determinada situação de fato. A sanção (consequência) de uma
norma jurídica será imposta de forma obrigatória pelo Estado. Por isso, a
norma jurídica é coercitiva.
As sanções podem ser preceptivas (ou impositivas), punitivas ou
premiais.
Sanção preceptiva (ou impositiva) é aquela por meio da qual
determinada consequência jurídica é aplicada a uma situação de fato, sem
qualquer juízo de valor. Por exemplo: se você tem a propriedade sobre
determinado imóvel urbano (situação de fato), deverá pagar IPTU (sanção
impositiva).
A sanção punitiva, por sua vez, estabelece uma consequência negativa
para a inobservância de determinada regra jurídica. No exemplo acima,
imposta a obrigação de pagar o IPTU (sanção impositiva), o não pagamento no
prazo previsto na legislação tributária implica a imposição de uma multa
(sanção punitiva) e a possibilidade de execução forçada de patrimônio do
devedor (sanção punitiva).
A sanção premial, por sua vez, estabelece uma consequência positiva
para determinados atos, como forma de estimular a sua prática. Ainda no
exemplo dado, a legislação pode prever que o pagamento à vista do IPTU, até
determinada data, pode implicar desconto no valor do imposto. As sanções
premiais foram identificadas pelo italiano Norberto Bobbio, um dos mais
célebres pensadores do Positivismo Crítico.

3.5 Tipos de regras jurídicas

A partir da consideração das sanções, podemos traçar uma tipologia das


regras jurídicas. As regras jurídicas podem ser de três tipos.
As ordens correspondem às regras jurídicas em que se identificam
sanções impositivas. Novamente, no exemplo, se você é proprietário de imóvel
urbano você deve (ordem) pagar IPTU (sanção impositiva). As sanções

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premiais não desempenham papel autônomo nessa linha argumentativa. Elas


apenas servem para estimular a prática espontânea de condutas já objeto de
sanções impositivas. Em outras palavras, o Direito já lhe deu uma ordem, mas,
se você obedecer, você recebe ainda alguma espécie de prêmio.
As proibições, por sua vez, constituem condutas não desejadas pelo
Direito, sendo que a prática destas condutas é punida (sanção punitiva).
Há, por fim, as permissões. Na verdade, as permissões não se
identificam com nenhum tipo de sanção. Como veremos no item seguinte, a
permissão é ausente de qualquer conteúdo jurídico (ou seja, para que você
tenha uma permissão, basta que você não tenha uma proibição). No entanto,
como há um sem-número de normas jurídicas permissivas em nossa tradição,
a classificação é válida, ao menos do ponto de vista didático.

3.6 Princípio geral de legalidade

A relação das regras jurídicas com suas respectivas sanções pode ser
resumida naquilo que é chamado de princípio geral de legalidade: tudo
aquilo que não é proibido é permitido.

Importante!

Princípio geral de legalidade Tudo aquilo que não é proibido é


permitido

As linhas que seguem apresentam meros desdobramentos lógicos do


princípio geral de legalidade. Sua consideração atenta é muito importante
(embora possa dar um pouco de dor de cabeça...).
Se tudo aquilo que não é proibido é permitido (princípio geral de
legalidade), então:

- o que é expressamente ordenado é, também, permitido;


- a ação contrária à ordem, por sua vez, é proibida;
- o que é expressamente permitido é permitido; mas, também

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- o que não é expressamente proibido é permitido.

As duas últimas linhas permitem a inferência de que regras


permissivas são juridicamente inúteis. Até pode existir uma lei dizendo que
determinada conduta é permitida (permissão expressa). No entanto, esta
mesma conduta já seria permitida em razão da ausência de uma regra que a
proibisse (permissão implícita).

Desdobramentos lógicos do princípio geral de legalidade

X é proibido X não é permitido

Y é ordenado Y é permitido

O contrário de Y é proibido (não é


permitido)

Z é permitido Há uma regra expressa que permite Z


(regra inútil), ou

Não há regra que proíbe Z ou ordena


a conduta contrária de Z

3.7 Estrutura da regra jurídica

Analiticamente, podemos afirmar que uma regra jurídica é composta da


previsão hipotética de uma situação fática e de uma consequência
jurídica. A denominação mais comumente dada a essa previsão hipotética é
“suporte fático hipotético”. A consequência, por sua vez, é a nossa já
conhecida sanção.
Sinteticamente, a estrutura da regra jurídica é identificada com a
expressão Se A, deve ser B, em que A é o suporte fático hipotético e B, a
sanção, a consequência que deverá ser imposta pelo aplicador da regra
quando for verificada, concretamente, a situação A.

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Importante!

Estrutura da regra jurídica

Se A, deve ser B

A = suporte fático hipotético B = Sanção

Há diversas espécies de fatos que podem compor o suporte fático


hipotético de uma regra jurídica (como os eventos da natureza e a conduta
humana). O estudo destas situações será realizado quando tratarmos da teoria
do fato jurídico (abaixo).

3.8 Aplicação da regra jurídica

As regras jurídicas são aplicadas por meio de um expediente da lógica


formal que é chamado de silogismo. Todo silogismo tem a seguinte estrutura:
Premissa maior, premissa menor e conclusão.
O silogismo por meio do qual uma regra jurídica é aplicada é o seguinte:

- Premissa maior: a própria regra (Se A, deve ser B);


- Premissa menor: fato concreto (A ocorre na prática);
- Conclusão; aplica-se a sanção (B).

Exemplificando, com a regra que proíbe o homicídio.

- Premissa maior: artigo 121 do Código Penal (matar alguém – pena:


reclusão, de 06 a 20 anos);
- Premissa menor: João matou Pedro;
- Conclusão: A pena de reclusão (de 06 a 20 anos) deve ser aplicada a
João.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 3

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.

BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica.

______. Teoria do Ordenamento Jurídico.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios.

______, ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Teoria do


Processo Civil.

______, SARLET, Ingo W. e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito


Constitucional.

MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito.

XAVIER, Carlos Eduardo Rangel. Reclamação Constitucional e


Precedentes Judiciais.

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS”
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4 TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

4.1 Introdução. Do estudo da norma jurídica ao estudo do ordenamento


jurídico

Concluído o nosso breve estudo sobre as normas jurídicas, devemos


considerar, agora, o ordenamento jurídico.
A construção de uma teoria do ordenamento jurídico decorre da
constatação – que é, mesmo, meramente intuitiva – de que as normas jurídicas
não existem de forma isolada. A aplicação de uma determinada norma jurídica
depende da consideração de uma série de outras normas. Nenhuma norma
jurídica pode ser aplicada de forma simplesmente isolada.
Isso significa que as normas jurídicas compõem um sistema normativo.
Exatamente esse sistema é que é chamado de “ordenamento jurídico” – ou,
simplesmente, “ordem jurídica”.
O estudo do ordenamento jurídico, assim, é o estudo desse sistema
complexo composto pelas normas jurídicas.
A teoria do ordenamento jurídico abrange, basicamente, o estudo de
quatro grandes temas: as fontes do Direito; a construção escalonada do
ordenamento jurídico; a coerência do ordenamento jurídico; e, por fim, a
completude do ordenamento jurídico.

4.2 Fontes do Direito

A ideia de fonte do Direito pode ser comparada à da fonte de um rio:


trata-se de onde surge, de onde brota o Direito.

4.2.1 Fontes materiais e fontes formais

Neste assunto, contudo, é necessário distinguir entre fontes materiais


do Direito e fontes formais do Direito. As primeiras (fontes materiais) do
Direito equivalem à “matéria-prima” do Direito (o substrato social que se torna

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objeto das normas jurídicas). As fontes materiais do Direito, assim, são as


relações sociais. Nesse sentido, o costume de uma sociedade (mesmo na
tradição de civil law) sempre será considerado fonte material do Direito – desde
que, obviamente, este costume tenha sido incorporado pela lei. Uma vez
transformada em lei em sentido formal, a conduta é observada de forma
impositiva por constar da lei. No entanto, a origem desta lei impositiva (aquilo
que fez com que o Estado editasse a lei) pode ser encontrada no costume do
povo.
As fontes formais do Direito, por sua vez, especialmente na
perspectiva da tradição de civil law (influenciada pelo Positivismo Jurídico), são
identificadas nos atos normativos editados pelo Estado. Em outras palavras,
naquilo que chamamos de lei em sentido material.

Importante!

Fontes do Direito

Fonte material: relações sociais Fonte formal: lei


(costume)
(em sentido material)

Há, na tradição de civil law, uma discussão histórica acerca da


possibilidade de considerar-se a jurisprudência como fonte formal do Direito.
Por trás dessa controvérsia estão as ideologias estática e dinâmica da
interpretação. A ideologia estática compreende que o juiz não cria o Direito,
apenas declara o sentido que já existia de forma subjacente ao texto legal. A
ideologia dinâmica propõe que se faça diferença entre texto legislativo e
norma jurídica, esta última resultado da atividade do intérprete (admitindo-se,
assim, que os juízes contribuem com o legislador para a criação do Direito).
Ultimamente, tem prevalecido a ideologia dinâmica, devendo, no mínimo,
considerar-se um pensamento antiquado aquele que não consegue identificar
as decisões judicias como fontes formais do Direito.
Mais recentemente, inclusive, os próprios ordenamentos normativos da
tradição de civil law têm, de alguma forma, acolhido a força obrigatória de

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determinadas decisões judiciais (aproximando-se, assim, do stare decisis


anglo-americano). No Brasil, é o caso dos recursos especiais repetitivos e do
regime da repercussão geral no recurso extraordinário (que também dispõe de
uma técnica de julgamento de casos repetitivos), situações disciplinadas pelos
artigos 1.035 a 1.040 do Novo CPC.

4.2.2 A lei enquanto fonte do Direito. Lei em sentido material e lei em


sentido formal

Nem tudo aquilo que chamamos de lei, no entanto, constitui fonte formal
do Direito. Há, por outro lado, outros atos normativos que não chamamos de lei
(porque editados pelo Poder Executivo), mas que consubstanciam, juntamente
com a lei, fonte formal do Direito.
As ideias apresentadas no parágrafo anterior pressupõem a distinção
entre lei em sentido em sentido formal e lei em sentido material. Aqui, a
utilização da mesma terminologia (formal e material) pode causar alguma
confusão. Mas, atenção: apenas a lei em sentido material é considerada fonte
formal do Direito.
Devemos compreender, portanto, a diferença entre lei em sentido
material e lei em sentido formal.
Lei em sentido formal é o nome dado a diversas espécies de atos
aprovados pelo Poder Legislativo. O critério para a identificação de uma lei em
sentido formal, portanto, é subjetivo, dizendo respeito ao órgão que emite o
ato.
No entanto, lei em sentido material é, necessariamente, dotada dos
atributos da generalidade e da abstração. Ou seja, são enunciados linguísticos
abstratos (dizem respeito a uma tese) e genéricos (não são voltados a
nenhuma situação concreta específica). Nessa perspectiva, há diversos atos
aprovados pelo Poder Legislativo que levam o nome de “lei” mas que, por não
serem dotados dos requisitos de generalidade e abstração não podem ser
considerados lei em sentido material. O exemplo mais típico é a lei que
estabelece ou modifica o nome de uma rua. Ela se volta a uma rua específica

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(e não a todas as ruas). Por isso, é chamada de lei de efeito concreto. A lei de
efeito concreto, portanto, é apenas lei em sentido formal, mas não é lei em
sentido material.
Por outro lado, há diversos atos que, embora não editados pelo Poder
Legislativo, são dotados dos atributos de generalidade e abstração. Trata-se
dos chamados atos administrativos normativos, editados pelo Poder
Executivo, dentre os quais o mais conhecido é o decreto (há muitos outros,
como resoluções, portarias, etc.; agrupemos, para o nosso estudo, todos esses
sob o nome de regulamentos – o estudo detalhado de cada uma destas
figuras é matéria da disciplina de Direito Administrativo). Quando o ato
administrativo é dotado dos requisitos de generalidade e abstração, ele
constitui, também, lei em sentido material. Há, evidentemente, muitos atos
administrativos de caráter concreto (que não constituem lei em sentido
material, portanto). Mas, sempre que um regulamento for editado pelo Poder
Executivo com os atributos da generalidade e abstração, este será uma lei em
sentido formal.
Diz-se que os regulamentos devem ser editados (como o próprio nome,
aliás, já indica) para regulamentar a lei (em sentido formal). O legislador
estabelece normas mais gerais, que muitas vezes dependem de atividade do
Poder Executivo para serem plenamente aplicadas. Quanto um regulamento
extrapola os limites daquilo que lhe cabia disciplinar, diz-se deste regulamento
que ele é dotado do vício (defeito) de ilegalidade (sendo, por isso, nulo). Por
outro lado, se um regulamento é editado para disciplinar determinada situação
que não tenha sido, previamente, objeto de lei, então o vício será,
propriamente, de inconstitucionalidade (porque o regulamento está,
indevidamente, fazendo as vezes de lei, e isso não fere uma determinada lei,
mas fere a própria Constituição).
Embora esta afirmação não seja encontrada na doutrina tradicional, é
possível compreender que a jurisprudência em geral, e o precedente em
especial, constituem “lei em sentido material”, a partir de uma compreensão do
ordenamento jurídico informada pela ideologia dinâmica da interpretação.

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4.2.2.1 Princípio geral de legalidade (artigo 5º, II, da CRFB) e lei em


sentido material

Na seção anterior, já vislumbramos o chamado princípio geral de


legalidade ao aludirmos que tudo aquilo que não é proibido é permitido. A
Constituição, em seu artigo 5º, II, expressa isso em outros termos, afirmando
que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer coisa alguma senão em
virtude de lei”.
Entende-se que esse dispositivo faz alusão à lei em sentido material.
Ou seja, não trata apenas de lei em sentido formal, mas compreende também
os atos normativos que já nomeamos de regulamentos, expedidos pelo Poder
Executivo. De forma mais ampla, como está propondo a presente apostila,
poder-se-ia compreender na ideia de lei em sentido material de que trata o
inciso II do artigo 5º da Constituição a jurisprudência e, especialmente, os
precedentes, notadamente aqueles aos quais a legislação processual vem
conferindo carga de eficácia vinculante (recursos especiais repetitivos e
recursos extraordinários com repercussão geral).

4.2.2.2 Princípio da legalidade estrita (ou de reserva de lei) e lei em


sentido formal

Já vimos que há um princípio geral de legalidade, que condiciona a


inovação na ordem jurídica (criação, modificação ou extinção de direitos em
geral) à lei em sentido material.
Contudo, existem certas matérias a respeito das quais, por sua
sensibilidade, apenas pode haver inovação na ordem jurídica por meio de lei
em sentido formal. A isso se chama de princípio da legalidade estrita, ou,
ainda, de princípio da reserva de lei. Reserva de lei porque apenas a lei em
sentido formal é que, nessas matérias mais sensíveis, pode alterar a ordem
jurídica.

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Exemplos de matérias que estão sob reserva de lei são o Direito Penal
(artigo 5º, XXXIX, da CRFB) e, de maneira geral, o Direito Tributário (artigo
150, I, da CRFB).
Há, ainda, o que se chama de reserva de lei complementar. A lei
complementar é uma espécie normativa que tem quórum de aprovação
qualificado, equivalente à maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional (as leis ordinárias, ao contrário, são aprovadas por maioria simples).
Exemplos de matérias que estão sob reserva de lei complementar são criação,
incorporação, subdivisão e desmembramento de Estados (artigo 18, § 3º, da
CRFB), criação de regiões metropolitanas nos Estados (artigo 25, § 1º, da
CRFB), a perda de cargo de servidor público estável mediante procedimento
de avaliação periódica (artigo 41, § 1º, III, da CRFB), o Estatuto da
Magistratura (artigo 93, caput, da CRFB), entre outras.

4.2.3 As chamadas “fontes subsidiárias do Direito”. Uma breve análise do


artigo 4º do Decreto Lei 4.657/1942 (“Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro”, ou a antiga “Lei de Introdução ao Código Civil” – LICC)

Na concepção cultural histórica de civil law, a lei era compreendida como


fonte primária e principal do Direito. Espera-se que já se tenha deixado claro
que, a partir da evolução da sociedade e da incorporação da ideologia
dinâmica da interpretação, é possível encontrar também na decisão judicial
fonte do Direito.
Sob aquela perspectiva de supremacia da lei, no entanto, havia a
necessidade de considerarem-se as chamadas “fontes subsidiárias” do Direito.
Quer dizer, era necessário saber onde seria encontrado o Direito, caso não
houvesse uma lei que, expressamente, disciplinasse a situação concreta.
No Brasil, a questão é tratada pelo artigo 4º da “Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro”, ou LINDB (a antiga “Lei de Introdução ao
Código Civil” – LICC):

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

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Como a regra em questão é bastante antiga (datando de 1942), ela deve


ser, hoje, compreendida em perspectiva crítica.
Inicialmente, esclareça-se que “analogia” nunca foi, e nunca vai ser,
fonte do Direito. É, apenas, uma técnica de interpretação, utilizada
exatamente na ausência de lei específica que discipline o caso concreto sob
apreciação. Na falta de lei específica, utiliza-se uma lei que trate de situação
análoga (similar) para a apreciação do problema. Exemplo de utilização de
analogia pode ser encontrado na questão do direito de greve dos servidores
públicos. Uma vez que o Congresso Nacional, passadas já duas décadas e
meia da aprovação da Constituição, ainda não editou lei para disciplina do
direito de greve do servidor público, o Supremo Tribunal Federal entende que
se deve aplicar à situação, no que couber, a lei geral de greve (Lei 7.783/1989).
Os “princípios gerais do direito” na acepção que prevalecia na época
da edição da LINDB, eram tidos apenas como fontes subsidiárias do Direito.
Contudo, ao tratarmos da teoria da norma jurídica, (item 3.2, acima) já vimos o
impacto que o Constitucionalismo causou sobre a consideração dos princípios.
Estes hoje são compreendidos como verdadeiras normas jurídicas impositivas,
de maneira que não faz mais sentido falar nos princípios como mera fonte
subsidiária do Direito (até mesmo porque uma lei pode deixar de ser aplicada
se contrariar um princípio).
A analogia e os princípios gerais do Direito, por serem formas de
procurar a solução para o problema das lacunas do Direito (ver o item 4.4.5,
abaixo) dentro do próprio sistema, representam aquilo que Norberto Bobbio
chamou de auto-integração.
Resta-nos apenas analisar, portanto, o “costume.” Já vimos que o
costume é fonte material do Direito (porque é das relações sociais de onde o
Direito vai tirar a sua matéria prima). No entanto, no aspecto formal, o costume
é considerado apenas como fonte subsidiária do Direito em nossa tradição.
Isso quer dizer que ele somente vai ser aplicado quando não houver lei que
discipline a questão. E, mais do que isso, que o costume não pode ser aplicado
contra a lei (o que se chama de costume contra legem).

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Exemplo de costume contra legem é o chamado “cheque pré-datado”


(embora ele seja, mais precisamente, pós-datado). Como a lei diz que o
cheque é “ordem de pagamento à vista,” o comerciante não pode ser
compelido a descontá-lo na data acertada, podendo, se quiser, descontá-lo
imediatamente. No entanto, é preciso ressalvar que o Superior Tribunal de
Justiça passou a considerar que esta prática viola a boa-fé objetiva e é
passível de indenização por dano moral (Súmula 370).

4.3 Construção escalonada do ordenamento jurídico

O estudo do que chamamos de “construção escalonada do ordenamento


jurídico” vai nos indicar que o Direito é um sistema hierárquico de normas
jurídicas. Isso significa que as normas inferiores retiram o seu fundamento de
validade das normas superiores, iniciando-se na Constituição, passando pela
legislação infraconstitucional e pelos regulamentos, até que se chegue à
sentença judicial e ao contrato, estes dois últimos chamados, por Kelsen, de
“normas individuais” (eram normas individuais, para Kelsen, não por terem
caráter de generalidade e de abstração, mas por serem, para as partes do
processo ou para os sujeitos da relação contratual, tão obrigatórias quanto a
lei).
A partir de uma consideração da ideologia dinâmica da interpretação e
do reconhecimento de um sistema de precedentes obrigatórios como uma
necessidade inerente à operação racional e igualitária do sistema de
distribuição de justiça, poderíamos, no entanto, compreender certas decisões
judiciais não mais como apenas a regra do caso concreto, mas ocupando
verdadeiro caráter de lei em sentido material dentro deste sistema hierárquico
de normas.
Demais disso, embora a construção escalonada do ordenamento jurídico
seja um típico fruto do positivismo jurídico, a superveniência do
Constitucionalismo, e mesmo do Neoconstitucionalismo, não é suficiente para
que se abandone essa forma de compreender o Direito.

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Isso porque a existência de direitos fundamentais que permitem o


controle do conteúdo da lei é, exatamente, assentada sob uma noção de
prevalência hierárquica. De maneira que a compreensão do Direito como um
sistema hierárquico de normas (construção escalonada do ordenamento
jurídico) serve muito bem à operação do Constitucionalismo.
Já o Neoconstitucionalismo irá possibilitar a aplicação direta de
determinadas normas constitucionais a situações concretas, o que também não
é, necessariamente, incompatível com o tema ora estudado.

4.3.1 A norma fundamental kelseniana

O estudo deste tema indica, ainda, a consideração da norma


fundamental, demonstrada por Kelsen.
Se o Direito é um sistema hierárquico de normas, e se uma norma
jurídica retira o seu fundamento de uma norma que lhe é superior, resta, então,
a pergunta: qual norma dá fundamento de validade à própria Constituição?
Segundo Kelsen, a Constituição retira o seu fundamento de validade da
norma fundamental, que é pressuposta, e tem o seguinte conteúdo:
“obedeça à Constituição”.
Trata-se de uma construção necessária para conferir coerência científica
à teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, embora ninguém
jamais tenha visto a norma fundamental escrita em lugar nenhum (a não ser, é
claro, nos livros do próprio Kelsen)...
De todo modo, a demonstração da norma fundamental coloca em
evidência as bases contratualistas (veja-se o item 2.2, acima) sobre as quais o
positivismo jurídico é constituído.
Vale o alerta (atenção!): a Constituição, para Kelsen, não é a norma
fundamental. A norma fundamental é pressuposta, e o seu conteúdo é
“obedeça à Constituição”.

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4.4 Coerência do ordenamento jurídico. Estudo dos critérios para


supressão de antinomias

O Direito não é apenas um sistema hierárquico de normas, mas é


também (segundo afirma a teoria do ordenamento jurídico) um sistema
coerente. Por isso, quando se supõe que duas normas estejam em conflito,
diz-se que este é um “conflito aparente” (aparente porque ele, em verdade, não
existe; há um critério já estabelecido para resolvê-lo).
Essa situação de “conflito aparente de normas” é tecnicamente
chamada, também, de antinomia. O estudo da coerência do ordenamento
jurídico, assim, é o estudo dos critérios para supressão de antinomias. Há,
registra-se desde já, três critérios básicos: o hierárquico, o temporal e o da
especialidade.

4.4.1 Critério hierárquico

Segundo o critério hierárquico, a norma superior prevalece sobre a


norma inferior. Este critério tem conexão direta com a ideia de construção
escalonada do ordenamento jurídico, recentemente estudada.
Diz-se, assim, que a Constituição prevalece sobre uma lei
infraconstitucional que lhe seja contraria (reconhecendo-se a
inconstitucionalidade da lei) e que um decreto é nulo por contrariar a lei que
deveria regulamentar (o que se chama de ilegalidade do decreto) em razão do
critério hierárquico de supressão de antinomias.

4.4.2 Critério temporal

O critério temporal de supressão de antinomias, em sua expressão


mais simples, nos informa que lei posterior revoga lei anterior.
Quando a revogação atinge a integralidade da lei anterior (revogação
total), chama-se ab-rogação. Quando, por outro lado, atinge apenas parte da lei
anterior (revogação parcial), chama-se derrogação.

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O enunciado mais simples do critério temporal (lei posterior revoga lei


anterior) pode ser ainda desdobrado analiticamente. No Brasil, o artigo 2º, §
1º, da LINDB apresenta esse desdobramento analítico:

“§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o


declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule
inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.”

A primeira das situações percebidas ocorre quando a lei posterior


expressamente revoga a lei anterior (isso se chama de revogação
expressa). A lei nova contém um dispositivo que vai dizer: “revoga-se a lei tal”
ou “fica revogada a lei tal”, ou, ainda, “revoga(m)-se o(s) artigo(s) X (Y, Z) da(s)
lei(s) tal(is)”. Isso pode acontecer até mesmo se esta nova lei nada disser a
respeito da matéria objeto da lei anterior ou mesmo de qualquer outra matéria,
tendo, assim, o simples propósito de revoga-la.
Há situações, no entanto, em que a lei nova não afirma expressamente
que revogou a lei anterior. Nesses casos em que há incompatibilidade entre
elas (lei posterior e lei anterior), prevalece, pelo critério temporal, a lei mais
nova. A isso se chama de revogação implícita. A lei anterior é ab-rogada ou
derrogada pela lei posterior, embora esta não afirme a revogação de forma
expressa, mas porque há uma clara incompatibilidade.
Obviamente que, se a lei posterior for de hierarquia inferior à lei anterior,
esta não será revogada. A lei nova é que já nascerá inválida. Ou seja, o critério
hierárquico prevalece sobre o critério temporal.

4.4.3 Critério da especialidade

Por fim, há o critério da especialidade. O critério da especialidade


pressupõe que podem haver leis gerais, que tratam uma generalidade de
casos, e leis especiais, que retiram certos casos de baixo da incidência da
regra geral para fornecerem uma disciplina específica.
Utilizemos um exemplo hipotético, para melhor compreender a afirmação
do parágrafo anterior: imaginemos que a Lei A preveja um imposto que seja de
20% sobre o valor da venda. Esse imposto incide sobre todos os produtos que

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são vendidos. Sobrevém a Lei B, que estabelece isenção do mesmo imposto


para os produtos da cesta básica. Como fica a disciplina jurídica da questão? A
lei geral (A) aplica-se para a generalidade das situações, indicando imposto de
20%, e a Lei B se aplica aos produtos da cesta básica, indicando imposto de
0% (isenção). A Lei B (lei especial), por ser dirigida a um grupo específico de
produtos, não revoga a Lei A, que permanece tendo aplicação para a
generalidade dos casos. Por isso, a Lei A é chamada de lei geral e a Lei B, lei
especial.
Em termos técnicos, o critério da especialidade é enunciado da seguinte
forma: lei especial prevalece sobre lei geral, sem a revogar.
E se houver a disciplina de uma situação específica (lei especial) em lei
anterior, e sobrevier lei geral tratando de forma diferente a matéria? A lei geral
nova vale para a generalidade dos casos, mas a lei especial continua tendo
valor para os casos específicos que disciplina. Tecnicamente, isso significa
dizer que o critério de especialidade afasta o critério temporal.
Voltemos ao exemplo anterior. Imagine-se que lei posterior (Lei C)
aumentasse o imposto sobre venda para 30%. E a cesta básica? Continuaria
sendo isenta. Agora, uma lei ainda mais recente (Lei D) estabelece em 10% o
imposto sobre a venda de produtos da cesta básica. Isso diminuiria o valor do
imposto sobre a venda dos outros produtos? Não. Porque se trata de lei
especial, aplica-se este último percentual (10%) apenas para a cesta básica.
Esses desdobramentos específicos do critério da especialidade são
encontrados, no Brasil, no artigo 2º, § 2º, da LICC:

“§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par


das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”

4.4.4 Conflito (ou tensão) entre princípios. O princípio da


proporcionalidade

Há, ainda, um critério a ser aplicado diante do conflito entre princípios (o


conflito entre princípios é também chamado de tensão – o que dá a entender
que um princípio está puxando para um lado e outro para o outro).

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Exemplos de tensão entre princípios são encontrados no dia-a-dia de


nossa sociedade contemporânea. Podem-se mencionar, dentre outras
hipóteses, a tensão entre direito à intimidade e à liberdade de imprensa; tensão
entre liberdade de culto e igualdade; tensão entre direito à saúde e igualdade; e
assim por diante. Todos os exemplos dados, registra-se, pressupõem que não
exista, em razão da complexidade de nossa vida atual, uma regra jurídica
específica objeto de lei para a solução do problema.
Ou seja, o conflito, a tensão entre princípios surge diante de casos
concretos, e em razão da incidência direta dos princípios sobre o caso
concreto.
O método para solução do conflito entre princípios é dado pelo princípio
da proporcionalidade. Este é subdividido em adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito. Não convém, aqui, minudenciar de forma
analítica como a metodologia do princípio da proporcionalidade é aplicada
diante dos casos concretos (tarefa que deverá ser realizada na disciplina de
Direito Constitucional, especialmente no estudo dos direitos fundamentais).
Devemos, apenas, considerar a consequência prática da aplicação do
princípio da proporcionalidade. Diante da situação concreta específica, um
princípio irá prevalecer sobre o outro. Mas, perceba-se, trata-se de solução
específica para o caso concreto. Juridicamente, ambos os princípios continuam
valendo, e nenhum dos dois é anulado. Apenas que as peculiaridades do caso
concreto determinarão a aplicação de um princípio em detrimento do outro
(valendo-nos da ideia de tensão, podemos compreender que o princípio
aplicado foi aquele que teve mais força diante do caso concreto)

4.4.5 Completude do ordenamento jurídico

O último dos temas a ser estudado quando consideramos a teoria do


ordenamento jurídico é a chamada “completude do ordenamento jurídico”.
Embora uma questão muito relevante na perspectiva do Juspositivismo
clássico, o problema da completude do ordenamento jurídico deixa de ter muita
significação prática nos dias atuais.

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Assim, a completude do ordenamento jurídico indaga se há vazios


normativos. Quer dizer, situações fáticas para as quais não existem normas
jurídicas.
Se o Direito fosse identificado apenas com a lei em sentido formal, seria
possível identificar tais vazios normativos. Todavia, ainda assim não se teria
ausência de solução jurídica. Lembre-se, a propósito, da regra do artigo 4º, da
LINDB, pensada, no contexto do Estado Legislativo, para a hipótese de
“omissão da lei”.
No entanto, a partir de uma compreensão mais ampla da norma jurídica,
informada pela já tão mencionada ideologia dinâmica da interpretação, é
possível a conclusão de que não há vazio normativo. Para tanto, basta que se
relembre que há diferença entre texto legislativo e norma jurídica, esta última
fruto da atividade final do intérprete (e não do trabalho do Poder Legislativo), e
que a norma jurídica a ser aplicada ao caso concreto pode ser obtida, pelo
intérprete, a partir inclusive da própria Constituição (notadamente, dos direitos
fundamentais).
Como já vimos, os direitos fundamentais, previstos na Constituição,
permitem que o Direito dialogue com a moral. Embora se trate de uma solução
que permita conferir alguma flexibilidade ao sistema, pode-se apontar, pelo
menos, dois problemas, que estão inter-relacionados. O primeiro diz respeito
ao estágio atual de “arbítrio judiciário” (alguns já falam em “didatura dos juízes”)
no qual estamos vivendo, em que muitos poderes estão concentrados nas
mãos dos juízes, e do STF em especial, como consequência da controvérsia
noção de “ativismo judicial.”
O segundo problema, relacionado ao primeiro, é em que termos se dá
este “diálogo do direito com a moral.” Moralidade de quem? Do julgador, é
claro. E quem confiará na moralidade dos juízes hoje em dia – especialmente
daqueles que integram as mais altas Cortes da nação?
De todo modo, críticas à parte, essa possibilidade de que o Direito
dialogue com um sistema normativo externo, como é o caso da moral, é o que
Norberto Bobbio chamou de hetero-integração: busca-se uma solução para
a integração do sistema (o fechamento da lacuna) fora dele.

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Nessa perspectiva, os princípios acabam funcionando, nas palavras de


Tércio Sampaio Ferraz Jr., como “normas de calibração” do sistema, na
medida em que permitem a solução do problema das lacunas da ordem jurídica
mediante uma abertura do sistema ao diálogo com a moral, que representa
uma outra ordem normativa (outro conjunto de normas).
Na verdade, a menção a essa questão da completude do ordenamento
jurídico é bastante interessante para colocar em perspectiva crítica a pretensão
sobre-humana de codificação de todas as situações da vida, que impregnou a
tradição jurídica na qual estamos inseridos, especialmente após a Revolução
Francesa (no Direito, assim como em diversas outras áreas do conhecimento,
o homem pensou que conseguiria brincar de Deus; muitos continuam
tentando...).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 4

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.

BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica.

______. Teoria do Ordenamento Jurídico.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios.

______, ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Teoria do


Processo Civil.

______, SARLET, Ingo W. e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito


Constitucional.

MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito.

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RUSHDOONY, John. Cristianismo e Estado.


XAVIER, Carlos Eduardo Rangel. Reclamação Constitucional e
Precedentes Judiciais.

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5 NOÇÕES COMPLEMENTARES SOBRE “TÉCNICA JURÍDICA”

“Técnica jurídica” é o nome que se dá às formas pelas quais o Direito é


construído e aplicado (em verdade, muita coisa de “técnica jurídica” já foi
estudada ao tratarmos das teorias da norma jurídica e da teoria do
ordenamento jurídico).
Nesta seção, vamos considerar algumas noções complementares de
técnica jurídica importantes, antes de passarmos ao estudo dos fatos jurídicos
em nossa última seção.

5.1 Direito objetivo e direito subjetivo

No estudo da “técnica jurídica”, uma primeira distinção, que pode ser


bastante útil, diz respeito à diferença entre direito objetivo e direito subjetivo.
O direito objetivo é aquele previsto abstratamente no ordenamento
jurídico. É aquele que está apenas nas normas jurídicas. As normas jurídicas
preveem fatos jurídicos de forma puramente abstrata, e isso é o que
chamamos de direito objetivo.
Quando ocorre uma situação de fato, prevista de forma abstrata pelo
direito objetivo, então a norma jurídica incide sobre esta situação, e uma
determinada pessoa passa se tornar titular de um direito. Agora que este direito
está relacionado a uma pessoa, a um sujeito de direito, ele é chamado de
direito subjetivo. E aqui entra uma outra distinção importante: a cada direito
subjetivo, a cada direito de um sujeito, corresponde um dever, de um ou mais
sujeitos. Então, a ideia de direito subjetivo é correlata à ideia de dever.
O direito subjetivo pode ser de duas espécies: direitos potestativos e
direitos a uma prestação. Essa diferença, inclusive, entre direitos subjetivos
potestativos e direitos subjetivos a uma prestação é a base para
compreendermos uma outra diferença muito importante no Direito, que é a
diferença entre prescrição e decadência. A esse respeito, ver o item 6.5.3,
abaixo.

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5.2 Direito material e direito processual

Outra distinção importante é a que separa, de um lado, direito material e,


de outro, direito processual.
Ao estudarmos este assunto, devemos tomar um cuidado inicial, que é o
de não confundirmos direito material com direito real. Os direitos reais são
direitos que uma pessoa tem em relação a uma coisa, como o direito de
propriedade. O direito real é apenas uma espécie de direito material.
O direito material, também chamado de direito substancial, é aquele
direito que diz respeito aos bens da vida, ou, simplesmente, bens jurídicos. Se
começarmos com a Constituição, com os direitos fundamentais materiais,
vamos pensar em direito à vida, direito à saúde, direito ao trabalho, e assim por
diante. Se nós formos para o Código Civil, que é um exemplo de lei de direito
material, nós vamos pensar no direito de família, nos direitos reais (sobre
coisas), nos direitos de personalidade, nas obrigações, nos contratos, e assim
por diante.
Em resumo, o direito material fala do conteúdo dos direitos. Trata dos
bens da vida, e da titularidade destes bens da vida por uma pessoa.
Outra maneira de compreender, também, é que o direito material trata
dos fatos jurídicos, que são aquelas situações que o Direito separa, dentre
todos os fatos que ocorrem no dia-a-dia, para que sobre eles incidam normas
jurídicas (a esse respeito, ver a Seção 6, abaixo).
O processo, por sua vez, é apenas um instrumento por meio do qual os
bens da vida, os bens jurídicos, são protegidos. O direito processual é o
conjunto de regras que regulamenta o processo.
Resumindo, então, o direito material dá o conteúdo do direito: diz
respeito aos fatos jurídicos, ou aos bens da vida, os bens jurídicos. O processo,
que é um instrumento, nos apresenta uma forma de proteção destes direitos. O
direito processual regulamenta o processo.

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5.3 Hermenêutica (interpretação) jurídica

Um dos pontos mais relevantes do estudo da técnica jurídica é o estudo


da hermenêutica. Hermenêutica jurídica é o estudo da interpretação das
normas jurídicas. Ao estudarmos hermenêutica consideramos a forma como as
normas jurídicas devem ser interpretadas.

5.3.1 Relembrando a teoria contemporânea da interpretação jurídica –


ideologia dinâmica – diferença entre texto e norma

Já consideramos, no item 3.2.2, acima, a ideologia dinâmica da


interpretação. Vimos que se considera, hoje, haver uma diferença entre o texto
legislativo e a norma jurídica. A norma jurídica é o fruto da interpretação.

5.3.2 Diretrizes hermenêuticas (ou “regras de interpretação”)

A interpretação é construída a partir de regras de hermenêutica, também


chamadas de “diretrizes hermenêuticas.” A escolha entre as diferentes
diretrizes hermenêuticas é função do intérprete. No entanto, recomenda-se que
a escolha das diretrizes hermenêuticas siga um roteiro, e que elas sejam
aplicadas de forma conjunta.
Inicia-se com a diretriz literal ou gramatical, com a qual o sentido do
texto é definido a partir do exato sentido gramatical de cada expressão nele
contida.
Após definir-se o sentido do texto a partir da literalidade das expressões
gramaticas nele contidas, passa-se, se necessário, à interpretação
sistemática, que vai considerar a norma no contexto do restante do
ordenamento, buscando a sua aplicação em conjunto com as demais normas.
Aqui, devemos lembrar que o Direito é um sistema de normas, o que já
estudamos na Seção 4 (acima).

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Por fim, tem-se a interpretação teleológica, na qual uma norma jurídica


é interpretada de acordo com a sua finalidade. Télos, em grego, significa “fim”
ou “finalidade.”

5.3.3 Algumas noções de hermenêutica constitucional

No Estado Constitucional, a interpretação da lei a partir da Constituição


é fundamental para a construção e aplicação do Direito. Na verdade, uma
grande ferramenta de construção do Direito é a interpretação constitucional. A
todo o momento, o texto constante nas leis aprovadas pelo Poder Legislativo
está sendo considerado a partir da Constituição e as normas jurídicas vão
sendo reconstruídas pelo Poder Judiciário.
Exatamente por isso, termos alguma noção de interpretação
constitucional é importante para construirmos a noção de técnica jurídica.

5.3.3.1 Interpretação de acordo com a Constituição

A “interpretação de acordo” com a Constituição está dentro da


interpretação literal, ou gramatical, de um texto legislativo. Ela ocorre quando o
texto, em sua literalidade, tem mais de um significado possível, e estes dois
significados são compatíveis com a Constituição. Nesse caso, escolhe-se o
significado que dê maior efetividade à Constituição.
Reforça-se que se está tratando de significados possíveis para o texto
legislativo, estabelecido a partir do significado literal de suas expressões,
devendo-se escolher aquele que dá maior efetividade à Constituição.
Perceba-se que a interpretação de acordo é também uma espécie de
interpretação teleológica, especialmente se considerarmos que uma das
finalidades da lei é implementar os valores constitucionais.

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5.3.3.2 Interpretação conforme à Constituição

Embora tenha um nome parecido com a modalidade de interpretação


anterior, a “interpretação conforme à Constituição” ocorre quando apenas uma
das possibilidades de interpretação da lei é compatível com a Constituição.
Reforça-se que a lei tem mais de uma interpretação possível, mas
somente uma delas (e não necessariamente se trate de uma interpretação
literal) é compatível com a Constituição. Todas as demais possibilidades de
interpretação conduziriam a uma situação de inconstitucionalidade. Apenas
uma interpretação é constitucional.
Nesse caso, a interpretação conforme à Constituição indica qual a única
possibilidade de interpretação da lei que não contraria o texto constitucional.

5.3.3.3 Declaração de nulidade parcial sem redução de texto

A declaração de nulidade parcial sem redução de texto é similar à


interpretação conforme à Constituição, mas há um detalhe importante que as
separa. Enquanto na “interpretação conforme” há somente uma possibilidade
de interpretação que contrarie a Constituição e a técnica decisória impõe que
se explicite qual é esta única interpretação que é compatível com a
Constituição, na declaração de nulidade parcial o que se faz é dizer qual tipo
de interpretação não é compatível com a Constituição.
Na primeira hipótese (interpretação conforme), diz-se qual a única
possibilidade de interpretação correta. Na segunda (declaração de nulidade
parcial), diz-se qual interpretação é inconstitucional, permitindo-se ao intérprete
posterior escolher dentre as interpretações ainda possíveis.
Exemplo de declaração de nulidade parcial sem redução de texto está
na consideração de uma lei que crie um tributo sem explicitar qual é a data de
início de sua cobrança. Nessa hipótese, deve-se afastar a interpretação que
permita a cobrança do imposto antes do período chamado de “anterioridade
nonagesimal” previsto na Constituição (artigo 150, III, c).

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5.3.3.4 Aplicação direta de um direito fundamental ao caso concreto

Há, por fim, a possibilidade de que um direito fundamental seja aplicado


de forma direta a uma determinada situação concreta pelo juiz,
independentemente da existência de lei.
Nesse caso, no entanto, deve-se observar apenas o chamado “mínimo
imprescindível,” o núcleo essencial do direito fundamental que está sendo
protegido pelo juiz no caso concreto.
Diz-se, assim, que a discricionariedade do Poder Judiciário para a
implementação de um direito fundamental é menor do que a discricionariedade
do Poder Judiciário. O Poder Judiciário, ao aplicar diretamente um direito
fundamental, está limitado ao mínimo imprescindível. O Poder Legislativo, ao
regulamentar um direito fundamental por meio da edição de lei, tem uma ampla
margem de manobra entre as vedações de insuficiência e de excesso.

5.4 Presunções (absoluta e relativa) e ficções jurídicas

Para encerrar essa visão panorâmica de noções ligadas à técnica


jurídica, precisamos estudar ainda as presunções e a ficção jurídica.
A presunção é uma técnica jurídica que, a partir da verificação de
determinados fatos, estabelece a verdade acerca de outros fatos.
As presunções jurídicas podem ser absolutas ou relativas.
Presunção absoluta (juris et de jure) é aquela que não admite prova
em contrário. Exemplo de presunção deste tipo é a presunção de
conhecimento da lei.
Presunção relativa (juris tantum) é aquela que admite prova em
contrário. Exemplo de presunção deste tipo é a presunção de filiação que
decorre do casamento, que pode ser desconstituída pelo marido em ação
especificamente ajuizada para negar a paternidade da criança.
Há, por fim, as ficções, que são situações em que o Direito cria uma
realidade que não existe no mundo dos fatos. O exemplo mais conhecido de
ficção jurídica é o da pessoa jurídica.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 5

GARCIA, Gustavo Filipe. Introdução ao Estudo do Direito.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios.

______, ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Teoria do


Processo Civil.

______, SARLET, Ingo W. e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito


Constitucional.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Teoria Geral do Direito Civil.

XAVIER, Carlos Eduardo Rangel. Reclamação Constitucional e


Precedentes Judiciais.

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6 TEORIA DO FATO JURÍDICO

6.1 Introdução. Do mundo dos fatos ao mundo do Direito

Para introduzir a teoria do fato jurídico, precisamos entender a distinção


entre o mundo dos fatos e o mundo do Direito. O mundo dos fatos compreende
toda a realidade fática conhecida. Mas muitos dos fatos que compõem este
mundo dos fatos são indiferentes ao Direito. Apenas a partir do momento em
que um fato é objeto de uma norma jurídica específica é que se pode afirmar
que ele ingressa no mundo jurídico.
Isso quer dizer que o Direito seleciona certos fatos do mundo dos fatos,
sobre os quais incidem as normas jurídicas. Esses fatos, uma vez ingressando
(pela incidência de uma norma jurídica, reforça-se) no mundo jurídico, são
chamados de fatos jurídicos.
Pode-se afirmar, assim, que a relação entre o mundo dos fatos e o
mundo do Direito é uma relação de continência (o primeiro contendo o
segundo), representada pela seguinte figura:

Mundo jurídico
(fatos jurídicos)

6.2 Definição de fato jurídico

O fato jurídico pode ser definido como “fato sobre o qual incide a norma
jurídica.”

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Já se percebeu certa controvérsia acerca da possibilidade de que os


atos ilícitos10 fossem considerados fatos jurídicos. A questão por trás dessa
controvérsia, na verdade, reside mais em um jogo de palavras do que em um
problema verdadeiramente científico. Como os atos ilícitos são, por definição,
contrários ao Direito, alguns já entenderam que eles não poderiam ser, por
isso, chamados de fatos jurídicos (já que a expressão jurídico daria a entender
algo conforme ao Direito). Realmente, algo não pode ser, ao mesmo tempo,
contrário e conforme ao Direito. Por isso já foi empregada a terminologia “fatos
jurígenos”, para classificar os fatos sobre os quais incidem as normas jurídicas
(abrangidos, aí, os atos ilícitos).
Trata-se, no entanto, de um falso problema (consistente, mais
precisamente, num jogo de palavras, como se mencionou). Isso porque a
definição de fato jurídico, já apresentada, centra-se na incidência de uma
norma jurídica (e não na suposta conformidade ao Direito). Ora, sobre um ato
ilícito as normas jurídicas (por exemplo, uma norma penal sobre um ato
criminoso) incidem tanto quanto sobre atos lícitos. E é a incidência da norma
jurídica o que determina a classificação apresentada (e não a conformidade ou
contrariedade ao Direito).
Assim, a definição de fato jurídico como sendo o “fato sobre o qual incide
a norma jurídica” serve tanto para atos lícitos (conformes ao Direito) quanto
para atos ilícitos (contrários ao Direito).

6.3 Classificações dos fatos jurídicos

É possível encontrar, na doutrina, diversas classificações diferentes dos


fatos jurídicos. Na verdade, as classificações variam de acordo com a
característica que se queira destacar. Assim, tantas quantas forem as
características eleitas para destaque, tantas serão as classificações
produzidas.
Algumas classificações têm mais rigor científico. Outras, menos.
Algumas classificações são mais úteis. Outras são menos úteis.

10 Numa primeira aproximação, compreendamos os atos ilícitos como aqueles atos


contrários ao Direito.

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Como a finalidade de nosso estudo é meramente introdutória,


trabalharemos apenas com duas classificações dos fatos jurídicos. A
primeira, que trata de seus efeitos, será mencionada apenas em razão de sua
relevância didática. É sobre a segunda classificação, que considera os fatos
jurídicos à luz do elemento central do suporte fático, que iremos concentrar
nossa atenção.

6.3.1 Classificação quanto aos efeitos

Segundo os seus efeitos sobre as relações jurídicas, os fatos jurídicos


podem ser classificados como:

- fatos jurídicos constitutivos: aqueles fatos que criam, constituem


relações jurídicas;
- fatos jurídicos modificativos: aqueles fatos que alteram, modificam
relações jurídicas;
- fatos jurídicos extintivos: aqueles fatos que terminam, extinguem
relações jurídicas.

A importância didática da classificação pode ser percebida na medida


em que ela aparece, por exemplo, no artigo 373 do Novo Código de
Processo Civil, que trata da regra de distribuição do ônus da prova:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:


I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.

6.3.2 Classificação quanto ao elemento central do suporte fático

A classificação dos fatos jurídicos que mais nos importa, portanto, diz
respeito ao elemento central do suporte fático. Lembremos aqui a Seção 3,
item 3.7 (acima), em que aprendemos que o suporte fático hipotético
corresponde ao elemento Se A, da estrutura da regra jurídica. Ou seja, trata-se

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do fato previsto abstratamente na regra (A), como condição para a aplicação de


uma sanção jurídica (B).
Todos os fatos jurídicos, independentemente de qual seja o elemento
central de seu suporte fático, são primeiramente classificados como fatos
jurídicos lato sensu (ou em sentido amplo). Trata-se do grande gênero
dentro do qual são identificadas as diferentes espécies.
O elemento central do suporte fático pode ser um fato da natureza ou
uma conduta humana. Quanto à conduta humana, o direito pode abstrair
(quer dizer, considerar não relevante) a manifestação da vontade, pode
considerar relevante esta manifestação (mas não dar espaço para o exercício
de liberdade quanto aos efeitos jurídicos a serem produzidos), ou pode não
apenas considerar relevante a manifestação de vontade como também deixar
alguma liberdade para a determinação dos efeitos jurídicos produzidos.
Os fatos da natureza são chamados de fatos jurídicos stricto sensu
(ou em sentido estrito).
A condutas humanas são chamadas de atos jurídicos lato sensu.
Aquelas condutas para as quais o direito abstrai a vontade são
chamadas de atos-fatos jurídicos.
As condutas em que a vontade não é abstraída, mas não há liberdade
para a definição de efeitos, são chamadas de atos jurídicos stricto sensu.
Por fim, as condutas para as quais o direito estabelece uma certa
margem de liberdade na definição dos efeitos jurídicos que vão produzir são
chamadas de negócios jurídicos.

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- VISÃO GERAL -

• FATOS JURÍDICOS LATO SENSU


– Lícitos
• Fato jurídico stricto sensu
• Ato-fato jurídico
• Ato jurídico lato sensu
– Ato jurídico stricto sensu
– Negócio jurídico

– Ilícitos
• Ato-fato ilícito
• Ato ilícito

6.4 Fato jurídico stricto sensu

Fato jurídico lato sensu, como visto, é o gênero do qual todos os demais
(fatos, atos-fatos e atos jurídicos) são espécie. A primeira destas espécies a
ser estudada é o fato jurídico stricto sensu.
O que caracteriza o fato jurídico em sentido estrito (ou stricto sensu) é
que a conduta humana não é elemento de seu suporte fático.
Em outras palavras, na composição do fato jurídico stricto sensu entram
apenas fatos da natureza, independentes de ato humano como dado
essencial. Esses “fatos da natureza” podem até dizer respeito a determinada
conduta humana, e alguém pode até ter “vontade” que os fatos aconteçam ou
não, mas, para o Direito, trata-se de questões completamente indiferentes.
Exemplos de fatos jurídicos stricto sensu são o nascimento, a morte, o
implemento de idade e a produção de frutos. Reforça-se que estes fatos
podem até ser relacionados a determinado indivíduo, mas o Direito não se
preocupa com isso. O Direito trata, apenas, das consequências decorrentes do
fato, independentemente de estarem correlacionadas à vontade de alguém.

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Aliás, a norma jurídica disciplina, exatamente, a produção de efeitos


jurídicos pelo fato jurídico stricto sensu, sendo pouco mais do que evidente
que o Direito não poderia se voltar para o fato da natureza em si (por exemplo,
proibindo as pessoas de nascerem, morrerem ou implementarem determinadas
idades, ou as árvores de darem seus frutos)...

6.5 Ato-fato jurídico

O ato-fato jurídico diferencia-se do fato jurídico stricto sensu por


contemplar, em seu suporte fático, um ato humano. No entanto, o Direito trata
esse ato humano como se fosse um fato da natureza, uma vez que abstrai de
sua disciplina qualquer consideração da vontade humana.
Vale reforçar: embora o ato-fato se trate de ato humano, o Direito abstrai
de sua disciplina a consideração da vontade humana, disciplinando apenas a
consequência do ato, o fato resultante. Relembre-se que é da característica
do fato jurídico stricto sensu a disciplina jurídica apenas de suas
consequências.
É exatamente dessa disciplina híbrida (ato humano cuja vontade é
abstraída, preocupando-se o Direito apenas em disciplinar as consequências
decorrentes da conduta humana), que se extrai a nomenclatura: ato-fato.
Exteriormente, trata-se de um ato humano; juridicamente, no entanto, este ato
humano é tratado da mesma forma que os simples fatos da natureza, uma vez
que a vontade é abstraída.
Tecnicamente, pode-se afirmar que o ato humano é da essência do ato-
fato jurídico, mas o Direito não se preocupa se houve vontade para a sua
realização. Por isso mesmo, o objeto da norma jurídica, não é demais reiterar,
é a consequência do ato, o fato resultante.
A fim de realçar determinadas características dos atos-fatos jurídicos,
existem algumas classificações que são interessantes de se estudar.

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6.5.1 Atos reais ou materiais

São exemplos de atos reais ou materiais a ocupação, a produção de


obras artística, literária ou científica, a caça, a pesca e a invenção. Nesses
casos, a conduta humana produz um resultado concreto, mas o Direito está
preocupado exclusivamente com disciplinar as consequências ligadas ao
resultado concreto, abstraindo completamente a vontade humana.

6.5.2 Atos-fatos jurídicos indenizativos (lícitos e ilícitos)

Quando o Direito estabelece um dever de indenizar prejuízos


suportados por alguém, abstraindo do reconhecimento desse dever de
indenizar o elemento subjetivo (a vontade) daquele que causou o dano, tem-se
o que se chama de atos-fatos jurídicos indenizativos.
Todas as hipóteses de responsabilidade civil objetiva (danos
causados pelo Estado aos particulares, danos causados pelo fornecedor ao
consumidor, danos ambientais, etc.) tratam, à luz da classificação proposta, de
atos-fatos jurídicos indenizativos. Como a ilicitude (contrariedade ao Direito,
violação de determinada norma jurídica) é, como regra geral, imprescindível ao
dever de indenizar, os atos-fatos indenizativos relativos à responsabilidade
objetiva serão, normalmente, atos-fatos ilícitos.
Assim, também, os danos causados em exercício regular de direito e em
estado de necessidade ofensivo. Contudo, atos praticados em exercício regular
de direito e em estado de necessidade são considerados atos lícitos
(conformes ao Direito; trata-se de duas das chamadas causas de exclusão da
ilicitude, que serão estudadas na disciplina de Direito Penal). O Direito, para
estabelecer o dever de indenizar nestes casos, abstrai a vontade de cumprir (e
não violar) a ordem jurídica. Por isso, estas últimas hipóteses são de atos-
fatos indenizativos lícitos.

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6.5.3 Atos-fatos jurídicos caducificantes

Os mais conhecidos dos atos-fatos jurídicos, talvez, sejam exatamente


os atos fatos jurídicos caducificantes. A caducidade diz respeito à extinção
de direitos, e um ato-fato será caducificante quando determinar a extinção de
direitos ou de pretensões sem ilicitude. Ou seja, quando o Direito abstrair a
vontade humana para considerar que determinado direito ou pretensão foi
extinto.
Os mais conhecidos atos-fatos jurídicos caducificantes estão ligados ao
transcurso do tempo. Trata-se da decadência e da prescrição. De forma
bastante singela, pode-se dizer que a decadência extingue o próprio direito
subjetivo (no caso, um direito potestativo), ao passo que a prescrição extingue
a pretensão (que é a possibilidade de exigir-se judicialmente a prestação objeto
do direito subjetivo).
Perceba-se que pode até haver vontade humana envolvida, mas o
Direito simplesmente a abstrai: aquele que perde o direito (pela decadência) ou
a pretensão (pela prescrição) pode querer ou não querer que se implemente o
ato-fato jurídico caducificante (normalmente não quer; é desidioso), mas a
regra jurídica trata, simplesmente, do decurso do tempo.

6.6 Atos jurídicos lato sensu (lícitos)

Aqueles atos humanos cuja vontade é valorada pela norma jurídica são
chamados de atos jurídicos lato sensu. Os atos jurídicos podem ser, como já
se viu, lícitos ou ilícitos (conforme a vontade humana se dirija, respectivamente,
ao cumprimento ou à desobediência de normas jurídicas: atos lícitos são
condutas conformes ao Direito e atos ilícitos são condutas contrárias ao
Direito).
Neste momento, estudaremos apenas os atos jurídicos lícitos.
Lembremos, também, que ato jurídico lato sensu, por sua vez, é
gênero de que são espécies os atos jurídicos stricto sensu e os negócios
jurídicos.

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Se o ato jurídico lato sensu é o gênero, então ele deve ser dotado de um
conceito que sirva para definir ambas as espécies (ato jurídico stricto sensu e
negócio jurídico).
Esse conceito é o seguinte: o ato jurídico (lícito) lato sensu contém
uma exteriorização consciente da vontade no cerne do suporte fático,
objetivando resultado juridicamente protegido ou não proibido.
O resultado objetivado com o ato jurídico é também chamado de seu
objeto. O estudo do objeto é importante, pois traz influência direta sobre o
próprio ato jurídico.
Diz-se que o objeto do ato jurídico tem que ser existente, lícito e
possível. A inexistência do objeto acarreta a inexistência do ato jurídico. Já a
ilicitude e a impossibilidade do objeto acarretam a invalidade do ato jurídico.

6.6.1 Atos jurídicos stricto sensu

Nos atos jurídicos stricto sensu (primeira espécie do gênero ato


jurídico lato sensu), a vontade dos sujeitos limita-se à realização do ato jurídico
em si. Os efeitos do ato que vai ser praticado, no entanto, já estão
completamente preestabelecidos pelo Direito. O único espaço para exercício
da vontade, portanto, diz respeito à própria prática do ato. Mas essa vontade
para a prática do ato é reputada essencial para o Direito. Assim, se houver
vício (defeito) na manifestação da vontade, o ato jurídico será inválido (quer
dizer, terá um problema no plano da validade, assunto a ser melhor estudado
mais adiante).
Exemplos de atos jurídicos stricto sensu são o reconhecimento de
filiação, a confissão, a interpelação para constituir em mora e a
interrupção da prescrição.

6.6.2 Negócios jurídicos

Os chamados negócios jurídicos constituem espécie de atos jurídicos


em que há espaço para exercício da chamada autonomia da vontade. Ainda

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assim, há que se fazer um esclarecimento: existe um núcleo, que dá a forma


geral do negócio jurídico, e que é composto de normas cogentes (normas que
não podem ser derrogadas pela vontade dos sujeitos); mas há, também,
diversos aspectos do negócio jurídico a respeito dos quais os sujeitos podem
dispor (compostos, portanto, de normas dispositivas).
A forma básica do contato de compra e venda, por exemplo, é
estabelecida pela lei (por normas cogentes). Mas há uma série de aspectos
que estão à disposição das partes (tratados em normas dispositivas), como o
objeto, o preço, o prazo, etc.
Para encerrar, registra-se que, assim como nos atos jurídicos stricto
sensu, a existência de vício na manifestação de vontade que constitui um
negócio jurídico acarreta a invalidade deste.

6.7 Planos dos fatos jurídicos

O estudo dos fatos jurídicos implica, ainda, que estes sejam


desdobrados analiticamente em três planos diferentes: os planos da
existência, da validade e da eficácia.
Cada um desses planos trata de regras que são aplicadas a diferentes
momentos ou estágios dos fatos jurídicos. É como se a verificação completa de
um fato jurídico dependesse de um processo (imaginário) que abrange três
etapas, cada uma das quais correspondendo aos seus diferentes planos.
Assim, um fato jurídico pode existir ou não existir (plano da existência).
Uma vez existindo, pode ser válido ou inválido (plano da validade – que, em
verdade, aplica-se apenas aos atos jurídicos lato sensu). E, por fim, ele pode
produzir ou não efeitos jurídicos (plano da eficácia).
De qualquer forma, a regra geral é que todos os fatos existentes são
eficazes. E todos os atos existentes são válidos e eficazes. Estudar os planos
do fato jurídico, então, é estudar as situações de exceção a esta regra geral.

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6.7.1 Plano da existência

O primeiro plano diz respeito à existência jurídica dos fatos jurídicos.


Não se trata da existência fática, mas da adequada valoração jurídica da
situação, da perfeita incidência de uma norma jurídica sobre a situação de fato.
Já vimos que a inexistência de objeto acarreta a inexistência jurídica
do ato. Devemos apenas acrescentar que, quando a forma for considerada
pelo Direito como sendo da essência do ato, a inobservância da forma
acarretará a inexistência do ato. Exemplo disto se tem na transmissão da
propriedade imobiliária. Esta apenas será reputada existente se for realizada
por meio de escritura pública. Qualquer outro tipo de documento é inábil,
segundo o Direito, para transmitir a propriedade de um imóvel (tendo-se, assim,
uma transmissão de propriedade inexistente).

6.7.2 Plano da validade

O plano da validade diz respeito à adequada formação da vontade que


subjaz à prática do ato. Por pressupor formação de vontade, obviamente que
ele somente será verificado no âmbito dos atos jurídicos (fatos jurídicos stricto
sensu passam, portanto, direto do plano da existência para o plano da
eficácia).
A vontade manifestada pelo sujeito praticante do ato jurídico tem de ser
conforme ao Direito (do que resultará um ato lícito). Se a vontade manifestada
no ato for no sentido de contrariar a ordem jurídica, estaremos diante de um ato
ilícito (a ilicitude será estudada no item 6.8, abaixo). Já vimos que, se o objeto
do ato jurídico for inexistente ou ilícito, o ato jurídico será inválido.
Mas isso não é só.
Se houver algum problema na formação da vontade do sujeito, o ato
jurídico praticado também será inválido.
A invalidade (o defeito no plano da validade dos atos jurídicos) tem uma
gradação. Esta gradação observará a gravidade do vício na formação de
vontade.

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6.7.2.1 Nulidade relativa (ou anulabilidade)

Se o vício for considerado menos grave pelo Direito, estaremos diante


de uma nulidade relativa, também chamada de anulabilidade. O ato jurídico
relativamente inválido é também chamado de ato anulável.
O reconhecimento judicial da nulidade relativa depende de provocação
do sujeito prejudicado. Isso quer dizer que o juiz não pode reconhecer de ofício
uma nulidade relativa.
A ação pela qual se impugna um ato eivado de nulidade relativa é
chamada de ação anulatória (esta ação veicula tutela desconstitutiva, ou
constitutiva negativa). A ação anulatória tem prazo decadencial para
ajuizamento.
A sentença que desconstitui (anula) o ato jurídico relativamente inválido
opera efeitos prospectivos (para o futuro, ou ex nunc). Isso quer dizer que, até
que sobrevenha a sua anulação judicial, o ato relativamente inválido
permanece produzindo efeitos jurídicos.
Caso não ajuizada a ação anulatória no prazo decadencial, convalida-
se o ato jurídico relativamente inválido.
Exemplos de situações que levam à nulidade relativa do ato jurídico são
o erro e a coação.

6.7.2.2 Nulidade absoluta (ou nulidade de pleno direito)

O vício mais grave na formação da vontade leva à nulidade absoluta


do ato jurídico (também chamada de nulidade de pleno direito).
A nulidade absoluta pode ser reconhecida de ofício pelo Poder Judiciário
(quer dizer, independentemente de provocação da parte prejudicada) e em
qualquer ação na qual se discuta o ato jurídico. Isso quer dizer que o sujeito
prejudicado não precisa ajuizar ação anulatória em face de um ato jurídico nulo
de pleno direito. Na verdade, caso o sujeito prejudicado queira ajuizar uma
ação para demonstrar o (e obter judicialmente o reconhecimento do) vício do

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ato jurídico, o nome a ser dado a esta ação é ação declaratória de nulidade,
uma vez que o juiz irá apenas declarar a nulidade do ato. Mas, convém
reforçar, mesmo que esta ação não seja ajuizada, a nulidade absoluta pode ser
reconhecida pelo Poder Judiciário em qualquer processo no qual se discuta o
ato jurídico absolutamente nulo.
Como se está diante de mera declaração judicial (tutela declaratória),
não existe prazo decadencial para que a ação declaratória de nulidade seja
ajuizada (diz-se, assim, que esta ação é imprescritível). Isso significa que o
ato absolutamente nulo jamais se convalida, e a nulidade absoluta pode ser
reconhecida a qualquer momento pelo Poder Judiciário, não importando quanto
tempo tenha decorrido da prática do ato jurídico.
O ato nulo de pleno direito jamais produz efeitos jurídicos. Se nosso
foco estiver na sentença que reconhece a nulidade absoluta, diremos que esta
(a sentença) produz efeitos retroativos (ex tunc). Na prática, isso significa que
toda a alteração fática verificada em razão do ato absolutamente nulo deve ser
desfeita, devolvendo-se as coisas ao estado em que anteriormente se
encontravam (retorno ao status quo ante), porque, reitera-se, o ato
absolutamente nulo jamais produziu qualquer efeito jurídico.
Exemplos de nulidade absoluta são encontrados no ato praticado pelo
absolutamente incapaz e no ato cujo objeto é ilícito ou impossível.

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6.7.2.3 Tabela comparativa. Nulidade absoluta e nulidade relativa

Nulidade Absoluta Nulidade Relativa


(nulidade de pleno direito) (anulabilidade)

- vício mais grave - vício menos grave

- ato nulo de pleno direito ou - ato anulável ou relativamente nulo


absolutamente nulo

- Possibilidade de reconhecimento - O reconhecimento judicial depende


judicial de ofício (pode ser ajuizada de provocação da parte (deve ser
ação declaratória de nulidade) ajuizada ação anulatória – tutela
desconstitutiva, ou constitutiva
- Ausência de prazo decadencial
negativa)

- Prazo decadencial

- Ausência de produção de efeitos - Produção de efeitos jurídicos, até


jurídicos (retorno das coisas ao status que sobrevenha a anulação judicial
quo ante)
- Eficácia prospectiva (para o futuro,
- Eficácia retroativa (ex tunc) da ex nunc) da sentença anulatória
sentença declaratória

- Exemplos: incapacidade absoluta e - Exemplos: erro e coação


nulidade ou impossibilidade do objeto

6.7.3 Plano da eficácia

A produção de efeitos jurídicos é estudada no plano da eficácia. Já


verificamos, no item anterior, situações em que os atos jurídicos não entrarão
no plano da eficácia (nulidade absoluta) ou, uma vez entrando, podem cessar,
a partir de um determinado momento, de produzir efeitos (nulidade relativa).

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Mas há, ainda, hipóteses em que se têm atos jurídicos existentes e


válidos, porém ineficazes. O testamento é exemplo de um ato jurídico existente
e válido, mas que somente irá produzir efeitos após a morte do testador. Da
mesma forma, a venda a non domino (venda por quem não é dono), embora
seja existente, válida e eficaz para os praticantes do contrato, é ineficaz
perante o verdadeiro proprietário da coisa.
Há, por fim, em razão da sensibilidade social de determinadas situações,
hipóteses em que atos inexistentes ou mesmo absolutamente nulos produzirão
efeitos jurídicos. Exemplos desta situação são encontrados no casamento
putativo (ato inexistente) e no casamento nulo.

6.8 Ilicitude

Ilicitude é contrariedade ao Direito. Como se trata de algo que envolve


uma conduta humana (intenção – dolo – ou, ao menos, ausência de
observância de dever objetivo de cuidado – culpa), vamos estudá-la apenas na
perspectiva dos atos jurídicos, lembrando que já tratamos de atos-fatos ilícitos.

6.8.1 Uma primeira aproximação. Classificação dos atos ilícitos

Antes de traçarmos uma classificação dos atos ilícitos, é conveniente


lembrarmos que é possível deduzirem-se tantas classificações quantos forem
os elementos distintivos escolhidos. Como nosso estudo é simplesmente
introdutório, devemos escolher as classificações mais relevantes (aquelas que,
efetivamente, podem nos dizer alguma coisa para o futuro).
Podemos, assim, subdividir os atos ilícitos em: indenizativos,
nulificantes e caducificantes.
Os atos ilícitos indenizativos são aqueles em que à violação da ordem
jurídica segue-se a realização de dano a uma outra pessoa. No Brasil, regra
geral a respeito da indenizabilidade decorrente da ilicitude está nos artigos 186
e 927 do Código Civil.

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Aqui, no entanto, é necessário fazer um alerta, consistente na chamada


de atenção para a cisão lógica que existe entre dano e ilícito.
Conceitualmente, o dano é consequência eventual do ilícito. Isso quer dizer
que pode haver o ilícito (a contrariedade ao Direito) sem que haja,
necessariamente, o dano. Ou, ainda, que o ilícito é logicamente antecedente ao
dano. Essa distinção é importante porque permite, no plano processual, o
reconhecimento de formas de tutela jurisdicional que se voltam ao impedimento
do acontecimento do dano, a partir da simples presença do ilícito ou da
ameaça do ilícito (tutelas inibitória e de remoção de ilícito). Essas formas de
tutela têm por objetivo evitar que o dano aconteça. Uma vez ocorrido o dano, a
forma de tutela cabível é a ressarcitória, cuja técnica processual respectiva é a
sentença condenatória.
Os atos ilícitos nulificantes são aqueles que geram a invalidade de
outro ato jurídico. Já vimos que o ato cuja formação de vontade foi efetivada,
por exemplo, mediante coação é ilícito. Agora podemos perceber que a
coação, em si, é um ato ilícito nulificante.
Por fim, há atos ilícitos que implicam a perda de determinados direitos
ou de posições jurídicas para aqueles que os praticam. Trata-se dos atos
ilícitos caducificantes. Dentre as situações que decorrem de atos ilícitos
caducificantes podemos mencionar a perda do poder familiar (o antigo “pátrio
poder”), a falência (que impede o falido de praticar o comércio durante um certo
período de tempo), a perda de direitos políticos e a indignidade do herdeiro.

6.8.2 Uma segunda aproximação. A unicidade e os graus da ilicitude

Diz-se que a ilicitude é una. Isso significa que a contrariedade ao


ordenamento jurídico é verificada de forma global, muito embora o Direito tenha
os seus diversos ramos. Da unicidade da ilicitude decorrem que as causas
excludentes de ilicitude (como a legítima defesa e o estado de necessidade)
têm efeitos metapenais – ou seja, interferem sobre as esferas civil e
administrativa. A única exceção a este caráter uno da exclusão da ilicitude,
como verificado, é percebido no estado de necessidade agressivo e exercício

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regular de direito que, por se tratarem de atos-fatos lícitos indenizativos,


embora não sejam contrários ao Direito, estabelecem o dever de indenizar.
O caráter uno da ilicitude, no entanto, não afasta a ideia de gradação.
Há, como se sabe, diferentes ramos do Direito, e a ilicitude irá se expressar em
cada um deles.
Assim, as condutas mais graves são tipificadas como crimes. Pode-se
falar, nessa perspectiva, em ilícitos penais.
Condutas menos graves, mas ainda contrárias à ordem jurídica, serão
considerados ilícitos administrativos ou civis. Administrativos se disserem
respeito a uma situação tutelada pela Administração Pública (pelo Estado, em
sentido amplo) e civis se disserem respeito apenas às relações entre
particulares.
As sanções também variam de acordo com os diferentes ramos do
Direito.
A sanção penal mais conhecida – embora haja outras, inclusive penas
alternativas – é a prisão. Há, também, diversas sanções administrativas, mas
a mais conhecida é a multa. Há, por fim, diversas sanções civis (como a
cláusula penal decorrente do inadimplemento de um contrato), mas a sanção
civil por excelência, segundo Kelsen, é a possibilidade de execução forçada da
obrigação.
Embora haja a mencionada gradação, não devemos perder de vista a
unidade do Direito. Assim, normalmente condutas que implicam violações mais
graves também vão implicar violações menos graves. Isso quer dizer que o
ilícito criminal sempre irá consistir um ilícito civil, podendo também consistir,
ainda, um ilícito administrativo caso a relação jurídica seja tutelada pela
Administração Pública.
Exemplo em que podemos verificar os três graus da ilicitude se
comunicando é um acidente de trânsito, causado pelo motorista que
ultrapassou o sinal vermelho e estava acima do limite de velocidade, resultando
na morte do condutor do outro veículo. O avanço do sinal vermelho e a
inobservância do limite de velocidade são ilícitos administrativos. O homicídio

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(no caso, culposo) é um ilícito penal. E este ilícito penal tem embutido em si,
ainda, um ilícito civil, do qual decorre o dever de indenizar.
A relação entre a ilicitude penal e a ilicitude civil descrita no parágrafo
anterior é verificada nos efeitos civis da sentença penal condenatória: ela
torna certa a obrigação de indenizar, devendo apenas ser liquidada (apurando-
se a quantia) no juízo cível. Isso quer dizer que a sentença penal
condenatória é um título executivo civil.
Mas, em razão da gradação das ilicitudes, é possível perceber, ainda,
efeitos civis da sentença penal absolutória. Se o réu foi condenado porque
o juízo criminal entendeu que o fato não existiu, ou que ele não o praticou, esta
sentença penal tem reflexo cível. Nenhum juízo cível poderá entender que o
fato existiu, ou que foi praticado pela mesma pessoa (seria uma incoerência
muito grande!).
Se, no entanto, a sentença penal absolver o réu por falta de provas, ou
por entender que o fato não constitui crime, então ele ainda poderá ser
condenado na esfera civil. Isso porque as provas exigidas para o
reconhecimento de um crime têm de ser mais fortes do que as provas
necessárias para a verificação de um simples ilícito civil. E, por fim, porque
embora o fato não constitua crime, ele pode ainda constituir um ilícito civil.

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Atenção!

Efeitos da sentença penal no cível

Tipo de sentença penal Efeitos civis

- Condenatória - Torna certo o dever de indenizar;


título executivo judicial

- Absolutória: - Impossibilidade de condenação cível

em razão do reconhecimento de que


o fato não existiu, ou que não foi
praticado pelo réu

- Absolutória: - Possibilidade de condenação cível,


caso sejam produzidas provas
em razão da insuficiência de provas
suficientes à responsabilização civil,
ou de considerar que o fato não
ou caso o fato, embora não constitua
constitui crime
ilícito penal, constitua ilícito civil

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 6

AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução.

GARCIA, Gustavo Filipe. Introdução ao Estudo do Direito.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito.

MELLO, Marcos Bernardo. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Existência.

______. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Validade.

______. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Eficácia.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Teoria Geral do Direito Civil.

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