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EL DAÑO
alguna1.
1. Concepto
protegido.
1
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 7 de mayo de 1998. Exp: 10.397. C.P.
Ricardo Hoyos Duque. El daño es uno de los elementos que estructuran la responsabilidad
del Estado, común a todos los regímenes -subjetivo y objetivo-, a tal punto que la ausencia
de aquél imposibilita el surgimiento de ésta.
2
HINESTROSA, Fernando. “Derecho Civil. Obligaciones”. Universidad Externado de
Colombia. Pág. 529. “Daño es lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto
económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a la vez que el
padecimiento moral que la acongoja. Todo detrimento que resulta de la actividad del
demandado, principalmente en el patrimonio, pero también en los sentimientos del ofendido,
constituye daño y es materia de indemnización que procura restablecer el orden turbado con
las medidas restitutorias, reparadoras y compensatorias dichas”.
3
DE CUPIS, Adriano. “El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil”. Editorial
BOSCH S.A. Barcelona, 1975. Pág. 81.
9
En palabras de Juan Carlos Henao Pérez, el daño es toda lesión a los
del derecho, sino también por la amenaza y que permite al juez declarar por
Cabe precisar que resulta importante diferenciar el daño del perjuicio, entre
consecuencias que se derivan del daño para la víctima del mismo. Mientras
que el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, por el contrario, una
4
Cita de Bénoit: “Francis-Paul Bénoit. “Essai sur les conditions de la responsabilité en droit
public et privé (Probémes de causalité et d’imputabilité)”, JCP, 1957, I, p. 1351”. En: HENAO,
Juan Carlos. “El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del
Estado en derecho colombiano y Francés”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá,
1998. Pág. 76.
10
noción subjetiva, apreciada en relación con una persona determinada.
jurídica5.
11
El doctor Ramiro Saavedra Becerra cree que los conceptos de daño y
Así pues, del daño se derivan perjuicios que generalmente son cuantificables
12
de forma independiente, entendido el primero como la lesión de un interés
imputable al autor del mismo, pues es posible que exista un daño que no
genere perjuicios11.
3. Elementos
11
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Exp: 11.945. C.P.
María Elena Giraldo Gómez.
13
II. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN COLOMBIA
14
la carga de probar la existencia del daño en los términos previstos en el
artículo 177 del Código de Procedimiento Civil 12, a través de cualquier medio
Cabe precisar que lo que se debe probar es el daño en sí mismo, para así
monto de los perjuicios, pues una vez probado e imputado el daño en una
sentencias y para ello, por ejemplo, utiliza como base para liquidar perjuicios
12
“ARTÍCULO 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…)”
13
En caso de condenas en abstracto el Código Contencioso Administrativo colombiano en el
artículo 177 dispone que con posterioridad a la sentencia, dentro de los 60 días posteriores a
su ejecutoria se puede adelantar un incidente de liquidación de perjuicios.
15
momento de dictarse la sentencia, toda vez que si no se prueba el monto de
mismo es imputable al Estado y que ese daño generó perjuicios, por ejemplo,
14
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2005. Exp: 14.786. CP.
Ruth Stella Correa Palacio.
15
HINESTROSA, Fernando. “Derecho Civil. Obligaciones”. Universidad Externado de
Colombia. Pág. 529. Por el contrario, para Fernando Hinestrosa, es necesario acreditar,
además, la cuantía del perjuicio. “El daño es motivo de la responsabilidad y materia de
indemnización; debe repararse todo el daño y nada más que el daño, por lo cual se destaca
la importancia que en este terreno tienen las pruebas, pues se requiere certidumbre de la
realidad del perjuicio y de su cuantía, para así proferir las condenas pertinentes”
16
prueba, tales como el perjuicio moral padecido por los parientes cercanos de
una persona que muere, caso en el cual resulta suficiente la prueba indiciaria
todos los elementos probatorios legalmente aceptados, tales como (i) los
claro el mandato del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil según el
16
Artículo 411 del Código Civil colombiano: “Se deben alimentos:
1. Al cónyuge.
2. A los descendientes.
3. A los ascendientes.
4. A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa.
5. A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales.
6. A los ascendientes naturales.
7. A los hijos adoptivos.
8. A los padres adoptantes.
9. A los hermanos legítimos.
10. Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada. (…)”.
17
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de abril de 2006. Exp: 14.908. CP.
Ruth Stella Correa Palacio.
18
El decreto 1.260 de 1970, en el artículo 105, dispone que en Colombia el estado civil y por
consiguiente el parentesco se prueba únicamente con el registro civil.
17
que pretende derivar de ellos determinadas consecuencias jurídicas, lo cual
solo se puede aplicar cuando existan dudas o puntos oscuros, mas no para
18
asunto, sin que con la misma viole el derecho de defensa de la contraparte,
pueden subsanar con la facultad oficiosa del juez, sin lugar a mejorar la
derecho20.
20
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala.
Sentencia del 22 de febrero de 2002. En esta sentencia se solicitó el lucro cesante por la
muerte de un guerrillero –cuyo sustento en Colombia es ilegal- y se reconoció con
fundamento en la operancia de la amnistía. En este caso se diferencian dos momentos: el
primero, en el cual la solicitud de lucro cesante resultaría improcedente por la actividad ilegal
desplegada y, el segundo, que legalizó el salario que se dejó de percibir pero solo a partir de
la amnistía, no hacia atrás.
19
El carácter personal del daño supone que al menos no se esté en una
homosexual que visita a su hijo, que para algún sector puede no significar un
derecho adquirido21.
acciones humanas.
personal del daño puede ser diferente dependiendo del caso: puede
21
HENAO, Juan Carlos. “El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad
extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés”. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá, 1998. Págs. 101 a 105.
20
teoría de la confianza legítima, la cual ha sido aplicada en pronunciamientos
carácter personal del daño. Lo más importante de esta teoría es que acepta
sociología jurídica.
Esta teoría tiene aplicación en un caso alemán, en el cual una viuda solicitó
a la pensión, razón por la cual demandó su propio acto, que se declaró ilegal,
de confianza legítima22.
22
Así lo explica el Tribunal Constitucional Federal alemán: Sentencia de la Primera Sala, del
15 de julio, 1981. –1 BvL 77/78–: “El Tribunal Constitucional Federal ha decidido en forma
repetida que el legislador, para reglamentar un campo del derecho, no se encuentra frente a
la alternativa de tener que optar entre conservar la antigua situación jurídica o de suprimirla
a cambio de una indemnización. El legislador puede, en el marco del Art. 14, párrafo 1, frase
2 de la Ley Fundamental, reestructurar situaciones jurídicas individuales mediante normas
de transición adecuadas y razonables, cuando existen motivos de bienestar general, en los
cuales prevalece la confianza legítimamente asegurada –mediante la garantía de
estabilidad– de mantener un derecho adquirido legítimamente (BVerfGE 31, 275 [285]”. En
“Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Federal Alemán
Extractos de las sentencias más relevantes compiladas por Jürgen Schwabe” Página web
Página web http://www.kas.de/wf/doc/kas_16817-544-4-30.pdf.Consultada el 29 de julio de
2011 a las 3:30 P.M.
21
La confianza legítima se constituye entonces como la seguridad que
Es claro entonces que el perjuicio debe ser personal, es decir, quien solicita
sufrido el daño.
Es dable precisar que existen dos tipos de víctimas que padecen el perjuicio:
22
damnificado a causa del daño. Con base en esto también se puede deducir
responsabilidad del Estado, la tiene todo aquel que sea damnificado por el
daño y que acredite tal calidad: “En efecto, la Sala reitera23 que en casos como el
pues del mismo modo en que se puede ser pariente sin ser damnificado, se puede
El carácter personal del daño se materializa por tanto cuando la persona que
23
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de julio de 2006. Exp. 14.686. CP.
Mauricio Fajardo Gómez.
24
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Exp:
15.583. CP. Ramiro Saavedra Becerra.
23
Según la regla general, la reparación del daño debe ser integral, lo cual
Para tal efecto se debe tener en cuenta lo pedido en la demanda, por cuanto
justa causa para la víctima -si está probada- así como una indemnización
25
HENAO, Juan Carlos. “El daño…” Op. Cit., págs. 45 y ss.
26
Artículo 230 de la Constitución Política colombiana de 1991: “Los jueces, en sus
providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
27
“ARTÍCULO 16. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de
Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los
principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
28
GIRALDO ÁNGEL, Jaime. “Metodología y técnica de la investigación jurídica”. Ediciones
Librería el Profesional, 1989. Págs. 38 a 40. “1.4.2. El enriquecimiento sin causa: Con base
en las normas del Código Civil que regulan el pago de lo no debido, el artículo 1524 del
mismo estatuto, que dispone que no puede haber obligación que no tenga una causa real, y
en algunas otras normas que dispone el reembolso de los que se obtiene sin causa
suficiente para ello (C.C. arts. 1747, 2129, 2243, 2309 y 2343), la Corte creó el principio del
enriquecimiento sin causa como una fuente adicional de las obligaciones, según el cual
"nadie puede enriquecerse sin derecho y en perjuicio de otro". (CSJ, sent. sep. 6/35. G.J. T.
XLII, pág. 605).”
24
Frente a la regla de la indemnización plena del daño en consonancia con el
para interpretar la ley, sino para valorar los daños causados a las personas.
Así, los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 29 y 32 del Código Civil30 enseñan
25
entendido éste último como una solución justa a los casos concretos, al cual
Por otra parte, es importante señalar que en caso de que por el mismo hecho
26
Estado y además, es acreedor a la pensión de sobreviviente, es evidente que
los dos pagos son compatibles porque el primero tiene causa jurídica en un
que tenía antes de producirse el daño, pero ese enriquecimiento sí tiene una
27
decisión del juez encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos
demandado34.
señale qué norma, principio o derecho le fue conculcado, sino que basta con
que relate los hechos y por supuesto los pruebe en virtud del principio
determine qué parte del mismo fue violado, qué obligación, función o
34
Artículo 305 Código de Procedimiento Civil: “La sentencia deberá estar en consonancia
con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades
que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido
probadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o
por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en
ésta. (…)”.
28
ser eventual, genérico o hipotético o fundado en suposiciones o conjeturas,
sino que debe ser específico, bien sea actual o futuro 35. Lo determinante es
29
derecho de daños, pretende lograr una compensación justa, máxime cuando,
38
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de abril de 1999. Exp: 11.344; CP
Daniel Suárez Hernández: “…en nuestro sistema coexisten los dos principios informadores
en materia de indemnización del daño resarcible, esto es, el tradicional principio de la
reparación integral y el principio de equidad y que, habida consideración de la multiplicidad
de hipótesis fácticas o variedad de casos, en ocasiones es viable y posible valorar el
quantum del perjuicio irrogado al perjudicado, bajo la óptica del principio de indemnización
integral, en el cual, la medida del daño viene determinada, las más de las veces, por el
criterio de la causalidad; en tanto que, cuando se cuantifica bajo las directrices del principio
de valoración en equidad, existe la posibilidad de ajustar la suma indemnizable, con base en
otros criterios, no necesariamente coincidentes con el tradicional de la causalidad y, de otra
parte, bajo el presupuesto de que la aplicación del principio de la valoración en equidad
supone el ejercicio de una facultad razonada de discrecionalidad del juez, (…). Por el
contrario, la posibilidad de acudir al principio de la valoración de daños en equidad, exige del
juez de la responsabilidad, una ponderación del daño sobre bases objetivas y ciertas, que
han de aparecer acreditadas en la instancia y que, fundamentan el poder o facultad
discrecional que a él asiste, para completar las deficiencias o dificultades de orden
probatorio, sobre la específica materia del quantum indemnizatorio. La Sala subraya que, el
principio de valoración en equidad supone y exige que el elemento daño antijurídico
aparezca debidamente acreditado en cuanto a su ocurrencia y existencia, quedando
reducida la aplicación del principio a la exclusiva determinación del quantum, cuando por
razones varias, sea difícil su acreditamiento y, todo lo cual, con el propósito fundamental, de
concretar una indemnización acorde y razonable, habida consideración del evento dañino,
posibilitando de esta manera la efectividad del principio informador de nuestro ordenamiento
de la indemnizabilidad del daño antijurídico.” La Corte Suprema de Justicia también ha
adoptado los principios de equidad y reparación integral en casos especiales, en los cuales
acude a dichos criterios para liquidar en concreto el lucro cesante derivado por la muerte de
personas. Al respecto puede consultarse la sentencia que dictó la Sala de Casación civil el 5
de octubre de 1994. MP. Pedro Octavio Munar Cadena.
30
esos casos39, la Corte Interamericana reconoció los perjuicios materiales en
39
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de Masacres de Ituango V.S.
Colombia. Se indemnizó así:
“347. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional
requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), la cual
consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación. De no ser esto posible,
como en el presente caso, cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas
para que, además de garantizar el respeto de los derechos conculcados, se reparen las
consecuencias producidas por las infracciones y se establezca, inter alia, el pago de una
indemnización como compensación por los daños ocasionados. La obligación de reparar,
que se regula en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinación de
los beneficiarios) por el Derecho Internacional, no puede ser modificada o incumplida por el
Estado obligado invocando disposiciones de su derecho interno.
348. Las reparaciones consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los
efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño
ocasionado en los planos material e inmaterial. Las reparaciones no pueden implicar ni
enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus sucesores.
....353. La Corte procederá a determinar cuáles personas deben considerarse parte
lesionada en los términos del artículo 63.1 de la Convención Americana y consecuentemente
acreedoras de las reparaciones que fije el Tribunal, tanto en relación con el daño material
como con el daño inmaterial, cuando corresponda.
.......355. En primer término, la Corte considera como parte lesionada a las personas por
cuyas violaciones el Estado ha reconocido su responsabilidad internacional:
....360. De conformidad con las anteriores consideraciones, la Corte considera como parte
lesionada a las personas ejecutadas y sus familiares identificados en este proceso, como
víctimas de la violación de los artículos 4 y 5.1 de la Convención, quienes se indican en el
Anexo I de la presente Sentencia.
361. Además, para los efectos del presente caso se considera también parte lesionada a:
a) Wilmar de Jesús Restrepo Torres, Jorge Correa Sánchez, Omar Daniel Pérez Areiza,
José Leonel Areiza Posada y Marco Aurelio Areiza Posada, en su carácter de víctimas de la
violación del artículo 19 (Derechos del Niño) de la Convención, en relación con los artículos
1.1 (Obligación de Respetar Derechos), 4.1 (Derecho a la Vida) y 5.1 (Derecho a la
Integridad Personal) de la misma;
....370. La Corte determinará en este acápite lo correspondiente al daño material, para lo
cual fijará un monto indemnizatorio que busque compensar las consecuencias patrimoniales
de las violaciones que han sido declaradas en la presente Sentencia, tomando en cuenta el
reconocimiento de responsabilidad internacional y las circunstancias del presente caso, la
prueba ofrecida, su jurisprudencia y los alegatos relevantes presentados por la Comisión, los
representantes y el Estado.
31
aplicación a los principios generales de derecho y el ordenamiento jurídico 40
32
tanto no ejercían una labor productiva y no resulta posible presumir tal
de perjuicios.
41
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Voto concurrente del Juez Montiel Argüello
en el Caso Caballero Delgado, Sentencia de Reparaciones, párr. 9.
33
III. TIPOLOGÍA DE PERJUICIOS INDEMNIZABLES Y SU
EVOLUCIÓN
práctica de los diversos rubros del perjuicio, lo cual permite conocer las
42
HENAO, Op. Cit. Pág. 192.
34
perjuicio moral y el perjuicio denominado alteración a las condiciones de
existencia, así:
1. Perjuicios materiales
perjuicios del orden material son aquellos que atentan contra los bienes o
personas –lesión y muerte- como los que presentan los bienes, entendido
43
Artículo 1.613 del Código Civil colombiano: “La indemnización de perjuicios comprende el
daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de
haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el incumplimiento.(…)”.
35
colombiano ha indemnizado los perjuicios originados en los distintos gastos
que los afectados debieron hacer por causa de ese hecho, tales como:
gastos que las víctimas realizaron o deban efectuar a futuro por razón de las
44
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de febrero de 2004. Exp: 13.952.
CP. Ramiro Saavedra Becerra.
45
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de noviembre de 1992. Exp. 7256.
C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
46
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 1996. Exp: 9948. CP.
Jesús María Carrillo Ballesteros.
47
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 30 de enero de 1998. Exp: 10.463. CP.
Ricardo Hoyos Duque.
36
directamente a la Administración la obligación de sufragar un tratamiento
erogación devenga como consecuencia directa del hecho dañino para que su
37
menos a la situación más parecida a ese momento previo.
También reconocido en los casos de daños sufridos por las personas o frente
patrimonio de la víctima pero que con ocasión del daño se convierte en una
antijurídico, el lucro cesante estará representado por los dineros que deja de
38
recibir dicha persona como efecto del daño, en la medida en que éste
Es posible que la incapacidad resultante del daño sea total 51, parcial52, o
Pero puede ocurrir también el caso de que siendo la lesión definitiva, ella no
entonces frente a una incapacidad definitiva pero parcial. Por último, puede
39
indemniza con una suma de dinero que compensa la parte de los ingresos
sentencia-.
generó, por ejemplo, puede ocurrir que un pianista pierda las dos manos, lo
sin embargo, desarrolla luego una prominente carrera de cantante 54. En este
54
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de febrero de 2009. Exp: 16.727.
CP Enrique Gil Botero “El Tribunal de primera instancia no reconoció suma de dinero alguna
por concepto de daño material a favor del señor MARCOLINO PEÑA, decisión que es
cuestionada en el recurso de apelación. Para esta Corporación es claro que, si bien es
cierto, el señor MARCOLINO PEÑA no fue desvinculado de la Policía Nacional, ello no
implica la inexistencia de una pérdida efectiva de la capacidad laboral que debe ser
reconocida, pues el hecho que su situación laboral dentro de la institución no haya
desmejorado como consecuencia directa del hecho generador del daño, no obsta para
afirmar que existe la posibilidad latente que frente a un eventual cambio de actividad no
pueda producir laboralmente de forma plena como podía hacerlo seguramente antes de que
se produjera la lesión, la capacidad laboral y la labor que se desempeñe en el momento de
la ocurrencia del hecho no es el parámetro correcto para determinar si la persona se ha visto
o se verá afectada patrimonialmente por una disminución en ella, lo correcto es que la
posibilidad de desarrollar actividades que le exijan la plenitud de la funcionalidad física o
mental siempre será un hecho futuro que, ante la permanencia de la lesión en la persona
traduce una desventaja en la fuerza laboral frente a otras personas (…)”.
55
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 17 de agosto de 2000. Exp: 12.123.
CP Alier Hernández Enríquez; 22 de noviembre de 2001. Exp: 13.121. CP Ricardo Hoyos
Duque, entre otras.
56
HENAO, Juan Carlos. “El daño…” Op. Cit. Págs. 212 a 223.
40
Puede suceder igualmente que la incapacidad médico laboral determinada
sus piernas, sin posibilidad médica de obtener una prótesis, caso en el cual,
41
Estado, la realización de gastos relacionados con el exilio o con la
2. Perjuicios inmateriales
Pueden ser sufridos por la víctima directa del daño y también por terceros
42
tenía, se transmite por sucesión.
58
BUERES, Alberto J. “Los problemas de la transmisión del crédito a la indemnización por
daño moral, y la relación de tal crédito con el patrimonio de su titular”. Artículo publicado en
“Responsabilidad por daños en el tercer milenio”. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
1997. Págs. 194 a 217: Un sector de la doctrina argentina considera que no habría lugar a
reclamar por el perjuicio moral derivado de la lesión de la persona que posteriormente
fallece: “Sobre las posibilidades de traspaso del derecho a obtener el daño moral, Brebbia
manifiesta que ni el crédito por tal concepto, ni la acción para exigirlo, pueden cederse, dado
que dicho derecho es inherente a la persona (…). Sin embargo, el autor mencionado cree
que la indemnización obtenida por daño moral ingresa al patrimonio del damnificado sin
diferenciarse en absoluto de los demás bienes pecuniarios. (…).
En parecida postura, Orgaz habla de la imposibilidad de ceder la acción, y cita en apoyo de
ello la norma del artículo 1145, basado en la falsa creencia de que esa acción (y el derecho
al cual va referida) posee una inherencia personal. Luego el autor agrega que la acción no
puede ser ejercida por los acreedores por vía de la acción subrogatoria, pues el agravio no
tiene vinculación con el patrimonio. Y de tal suerte, se confunde el carácter personal de la
acción –que no la supuesta inherencia personal inmanente-, con el contenido patrimonial del
derecho reclamado por medio de tal acción. (…).
En posición intermedia se ha dicho que para la cesión por actos entre vivos debe seguirse el
mismo cauce que para las transmisiones mortis causa. De donde la víctima podrá ceder el
derecho que le asiste contra su deudor (o contra el dañante) siempre y cuando hubiere
iniciado el juecio, pues en tal caso transmitiría el derecho y la acción ya incoada. En este
orden de ideas, se agrega que no es válido sostener que la cesión reafirma la voluntad del
titular de hacer valer la acción o bien que con el traspaso del derecho se considera cedida la
acción, puesto que la exigencia de la promoción del proceso es personal. El temperamento
se sustenta en la analogía.
Nosotros creemos que la similitud formal existente entre las situaciones comparadas no
permite recurrir a la analogía, ya que no hay entre ellas identidad de razones. Lo importante
es la voluntad de la víctima (es obvio que si ésta muriera sin promover el juicio los herederos
no podrían hacerlo al faltar la actitud voluntaria del causante cuando vivía). Pero en el caso
que examinamos la voluntad de la víctima se hace patente. Bajo otra luz, las dos hipótesis
implicadas no son semejantes: en un caso el causante, único autorizado para despojar a la
acción del carácter personal, ha muerto, mientras que en el otro vive y puede disponer por
sí”.
59
BREBBIA, Roberto H., citado por BUERES, Alberto J. “Los problemas de la transmisión del
crédito a la indemnización por daño moral, y la relación de tal crédito con el patrimonio de su
titular”. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL TERCER MILENIO. Editorial Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, 1997. Pág. 201
43
intransmisible e incesible, por la consideración de que esa clase o categoría
parte60, se afirma que una cosa son los derechos personalísimos o los bienes
sobre los que se asientan esos derechos y otra cosa diferente es el derecho
44
totalidad de los derechos y acciones de contenido patrimonial transmitidas
por virtud del fallecimiento.
señalado:
“Por lo tanto, en el caso concreto, los herederos del señor Efraín Quintero
Rozo, quien falleció el 4 de enero de 1995, según el certificado del registro
62
En dicha hipótesis, la cuestión indudablemente es más delicada, amén de la dificultad de
acreditar si la víctima pudo sobrevivir aunque sea un instante luego de haber recibido la
lesión. “La cuestión es mucho más delicada en lo que concierne al perjuicio que la víctima
haya sufrido, no ya de sus lesiones antes de su muerte, sino por su misma muerte. De ese
perjuicio, la víctima no habría podido quejarse por sí misma, ya que el daño se origina con
su muerte. ¿Pueden sus herederos, demandando en su carácter de tales, pedir, pues,
reparación?” los Mazeaud están por la afirmativa. Cfr. Ob. Cit. pág. 540 y s.s.
63
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 1998. Exp:
12.009. CP Daniel Suárez Hernández. Posición reiterada en sentencias del 10 de marzo de
2005. Exp: 16.346. CP Ramiro Saavedra Becerra y del 26 de abril de 2006. Exp: 14.908. CP
Ruth Stella Correa Palacio.
45
civil de su defunción (fl. 12), esto es, con posterioridad a la muerte de su hijo
Ofier S. Quintero Toro, estaban legitimados para reclamar no sólo la
indemnización por los perjuicios materiales que sufrió con la muerte de éste,
reclamación sobre la cual no hay discusión doctrinaria, sino también por los
perjuicios morales que el mismo hecho le hubiere causado.
64
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de abril de 2006. Exp: 14.908. CP
Ruth Stella Correa Palacio.
65
NAVIA ARROYO, Felipe. “Del daño moral al perjuicio fisiológico ¿Una evolución real?”.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2000. Pág. 81. El perjuicio moral es el dolor y
padecimiento afectivo que sufre la víctima con ocasión del daño.
66
Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial. Tomos XXIX, pág. 220 y XXXI, pág. 83. M.P.
Tancredo Nannetti.
46
análisis se concluyó que la forma de resarcirlo era a través de la construcción
“Por esta razón, estima la Corte que, de un lado, deben tenerse en cuenta,
factores como los relativos a las condiciones personales trascendentes en el
buen nombre y la honra de la víctima, al alcance y gravedad de la afectación de
estos derechos, a la extensión de la difusión y las circunstancias de la
información, a las condiciones periodísticas y económicas del medio de
comunicación social, al interés de la víctima por la rectificación y a la disposición
del medio para hacerlo, etc. Pero del otro, también precisa la Corte la necesidad
que, en desarrollo de una correcta aplicación del precitado principio, se
seleccionen las formas de resarcimiento que se adecuen a la función
compensatoria o paliativa de dicho daño, a fin de lograr en lo posible su justa
reparación y evitar un aprovechamiento indebido.
67
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de noviembre de
1992. Exp: 3382. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
68
Ibídem.
47
Por ello, las medidas resarcitorias del mencionado perjuicio pueden ser directas,
como la condena a la publicación en forma obligatoria y gratuita, de la
rectificación correspondiente con la parte resolutiva de esta sentencia, o
indirectas o equivalentes, como la condena al pago de una suma de dinero, o
bien unas y otras, según lo requiera la mencionada reparación.
69
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 24 de mayo de
1999. Exp: 5244. M.P. Pedro Lafont Pianetta.
70
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 1996. Exp: 10.728.
CP. Daniel Suárez Hernández.
71
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 10 de agosto de 2005. Exp: 16.205.
CP. Maria Elena Giraldo Gómez.
72
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 25 de mayo de 2000. Exp: 12.550. CP.
Jesús María Carrillo Ballesteros.
48
al lesionado, basta que se pruebe la calidad de pariente, para inferir -prueba
ejemplo73.
y sus familiares cercanos éstos se presumen y los fija en equidad: “[E]l daño
73
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de julio de 2005. Exp: 13.969. CP.
Alier E. Hernández Enríquez: “Los demandantes no acreditaron el parentesco con el occiso,
por medio de los registros civiles respectivos; sin embargo, mediante abundante prueba
testimonial se acreditó la calidad de damnificados de Lucrecia Santos Jaimes, María Rosana
Méndez Santos, Rosalba Bermúdez y Fredy Enrique Vargas Bermúdez. Estima la Sala que
está probada la condición de damnificados de los citados demandantes. Lo anterior es
suficiente para tener certeza del daño moral cuya reparación se solicita en la demanda.”.
74
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de
Reparaciones, párr. 49; Caso Godínez Cruz. Sentencia de Reparaciones, párr. 48; Caso El
Amparo. Sentencia de Reparación, párr. 35; Caso Aloeboetoe y otros. Sentencia de
Reparaciones, párr. 52 y 68; Caso Neyra Alegría. Sentencia de Reparación, párr. 56.
49
Tiene por objeto reparar la pérdida de realizar actividades que aunque no
75
Sentencia citada en el artículo de: M’CAUSLAND, María Cecilia, “Reflexiones sobre el
contenido del daño inmaterial, en Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos” Tomo
II. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2003, Págs. 323 a 343. Tribunal
Contencioso Administrativo de Antioquia. Sentencia del 3 de julio de 1992. MP Humberto
Cárdenas Gómez. En esta sentencia se reconoció la suma equivalente a 2.000 gramos de
oro por el perjuicio fisiológico sufrido por el lesionado consistente en la privación del placer
de caminar, correr, bailar, etc., a consecuencia de la parálisis de los miembros inferiores
sufridos por el actor.
76
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de mayo de 1993. Exp: 7428. CP.
Julio Cesar Uribe Acosta.
50
rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia.
vida en relación de quien las padece. Además, se dijo que no hace referencia
hechos, no solo de una lesión física, sino también de una calumnia o injuria,
cuando ésta es de tal entidad que aparte del perjuicio material propio, altera
77
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 2000. Exp: 11.842. CP.
Alier E. Hernández Enríquez.
51
interacción con otros seres humanos, sino también la modificación negativa
externos y, “la relación en general con las cosas del mundo” 78.
Es importante así mismo resaltar que una característica de éste rubro y que
78
M’CAUSLAD, Op. Cit. Págs. 331 y 332.
79
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 10 de agosto de 2005. Exp: 16.205.
CP. María Elena Giraldo Gómez: “Es una daño que rebasa la parte íntima o interna de la
persona y le afecta su relación con el exterior, entendida ésta no necesariamente desde el
punto de vista de las relaciones sociales, sino como se sostuvo en sentencia del 19 de julio
del 2000, en sus relaciones con las cosas del mundo externo, pudiendo afectar aún los actos
de carácter individual pero exteriores al individuo, ya que se trata de un daño
extrapatrimonial a la vida exterior”.
52
Cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 13 de
con el fin de lograr una reparación integral de los perjuicios, utilicen todas las
del daño a la vida de relación y su cuantificación. Para tal efecto indicó que
80
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de mayo de 2008.
Exp: 9327. MP César Julio Valencia Copete
81
Ibídem.
53
alteración que deba afrontar la víctima como consecuencia de la lesión frente
que, junto con las reglas de la experiencia, les permita construir una
vez se sustenta en las opciones que el sujeto pueda tener para conducir su
ve alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma injusta
54
intereses82.
abarcar todas las situaciones que supuestamente debía incluir tal concepto,
82
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo. Sentencia de
Reparaciones, párr. 147 y ss
55
persona.
que los anteriores, no podía entenderse que todos los perjuicios sufridos por
que sólo opera ante una alteración anormal negativa de las condiciones
cotidianas, razón por la cual se exigió que ésta alteración debía ser grave,
56
brusca y extraordinaria, sin que se pudiera entender que el perjuicio quedaría
pueden tener un carácter genérico por una afectación corporal, por ejemplo,
con consecuencias presumibles sin que por tanto haya lugar a una prueba
83
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 4 de mayo de 2011. Exp:
17.396. CP Danilo Rojas Betancourth.
57
todos los individuos realizan las mismas actividades o éstas no tienen el
mismo significado para las condiciones de existencia para todo el mundo 84.
como una posibilidad que en cada caso concreto el daño tuviera diferentes
orígenes, siendo una de las causas del mismo una afectación física,
o fisiológico.
84
Sobre el carácter general y particular del perjuicio fisiológico puede consultarse: Consejo
de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2002. Exp: 13.477. CP María Elena
Giraldo Gómez.
85
Consejo de Estado., Sección Tercera. Sentencia del 25 de septiembre de 1997. Exp:
10.421. CP Ricardo Hoyos Duque; 19 de julio de 2000. Exp: 11.842. CP Alier E. Hernández
Enríquez; 4 de junio de 2008. Exp: 15.657. CP Myriam Guerrero de Escobar; 15 de agosto
de 2007. Exp: AG-2003-0385. CP Mauricio Fajardo Gómez.
58
En la sentencia en comento, del 4 de mayo de 2011, el perjuicio fisiológico se
Sección Tercera, doctor Enrique Gil Botero, aclaró su voto en tanto consideró
que el daño corporal como daño a la salud o biológico, no fue entendido por
59
comprendería el perjuicio sexual, estético, daño fisiológico, daño síquico,
los eventos en los cuales el daño tiene origen en una lesión a la integridad
60
en la intención de reparar los efectos internos, externos, subjetivos, objetivos,
moral.
eventos en los cuales el daño antijurídico sea una lesión corporal, se deben
cesante-, así como los inmateriales, constituidos por el perjuicio moral que
61
muerte de una persona, se deberán indemnizar, además, los bienes,
86
Aclaración de voto del doctor Enrique Gil Botero. Sentencia del 25 de mayo de 2011.
Expedientes acumulados: 15.838, 18.075, 25.212. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
62
IV. LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS.
1. Perjuicios inmateriales
económicos87.
Estado ha fijado una serie de parámetros al respecto, los cuales, si bien fijan
63
monto que permita dejar a la víctima cuando menos en la situación más
Luego, a partir de 197891 se utilizó el precio del gramo de oro puro como
una regla de tres, que partió del valor oficial del oro en el año 1937 ($2,oo
64
Así, la jurisprudencia desarrolló una escala de reconocimientos a manera de
según las características del caso concreto, según las siguientes pautas:
gramos de oro; en los casos de hermanos y abuelos 500 gramos de oro 94;
del perjuicio moral por ese hecho (esposa/madre) puede pretender tanto el
muerte del hijo95, posición que como se verá más adelante, no ha sido
65
Para los casos de lesiones personales: para indemnizar a la propia víctima
del gramo oro, la indemnización podía ir desde un valor mínimo de 100 o 150
hasta el límite máximo de los 1.000 gramos. En relación con los parientes,
nacional.
contra de la utilización del patrón del gramo oro 97, principalmente aquella
96
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de septiembre de 2001. Expedientes
acumulados 13.232 y 15.646. C.P. Alier E. Hernández Enríquez.
97
Entre otras, se destaca la aclaración de voto del conjuez Hugo Palacios Mejía a la
sentencia del Consejo de Estado del 16 de noviembre de 1995. Exp: 9764. CP Carlos
66
según la cual, debido a las sucesivas reformas de los países miembros al
que el oro es, internacionalmente, solo un bien más, cuyo precio depende de
moneda99.
Betancur Jaramillo.
98
Leyes 2 de 1969 y 17 de 1977.
99
En el fallo del 2001 se dijo: “Con fundamento en lo anterior, resulta evidente que, en
términos generales, el valor del oro se ha ido modificando en una proporción completamente
distinta, y por lo general muy inferior, a la de la pérdida del poder adquisitivo del peso
colombiano. No existe, en efecto, un nexo entre las variaciones del valor de estos dos
rubros, lo que se explica por las reformas efectuadas al convenio constitutivo del Fondo
Monetario Internacional, que, (…) fueron aprobadas, en Colombia, por medio de las leyes 2a
de 1969 y 17 de 1977, y contienen una prohibición para los países miembros de expresar en
oro el valor de sus monedas. Por ello, (…) la moneda de cada país es totalmente fiduciaria y
las paridades internacionales se establecen por medio de criterios que no tienen relación
alguna con el precio del oro….considera esta Sala que debe abandonarse el criterio
adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del
perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código
Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en
fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma,
entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con
sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización
del perjuicio moral.
Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de
la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de
referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen
la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior
dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o
reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.
Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará
el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el
salario mínimo mensual en Colombia atiende fundamentalmente a la variación del índice de
precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que
éste cobre su mayor intensidad, puede dejarse en la suma equivalente a cien (100) salarios
mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta sentencia corresponde a veintiocho
millones seiscientos mil pesos ($ 28.600.000), cantidad que servirá de directriz a los jueces y
tribunales de la misma jurisdicción.”
67
A parir del fallo de 2001 la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló
que para la determinación del perjuicio moral como tal resultaba necesario y
68
experiencia el perjuicio moral, es decir se establecía una presunción de
una lesión leve, no bastaba con demostrar el parentesco sino que resultaba
tanto para el evento de lesión grave como leve, el lesionado tenía derecho a
la indemnización por este concepto por cuanto fue quien directamente sufrió
el impacto de la lesión.
69
según la cual, los perjuicios morales se presumen en relación con los padres,
parentesco104.
70
Cabe destacar que el juez, si bien debe atender las tendencias
tanto por la lesión como por la muerte de una persona, pues la tristeza del
Jaramillo Schloss.
106
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 15 de octubre de 2008. Exp: 16.350.
CP Ramiro Saavedra Becerra: “La Sala encuentra perfectamente identificado el perjuicio
moral reclamado por el estado vegetativo en que quedó el menor por dos meses. En efecto,
se logró acreditar que los familiares del menor Rodríguez padecieron durante dos meses
angustia, tristeza y congoja al ver a su ser querido en estado de coma, ignorando su
verdadero estado y con la incertidumbre de su pronta recuperación. (…).
Se encuentra igualmente acreditado que los demandantes experimentaron tristeza, congoja
y angustia con ocasión de la muerte del menor Rodríguez; se advierte que vivieron tal
experiencia en una dimensión diferente a la de otras personas, en consideración a que
tenían la esperanza y la ilusión de que su familiar en algún momento despertara y mejorara.
Al no ser así, al momento de la muerte de su ser querido, quedaron agotadas todas sus
expectativas y esfuerzos, quedando sumidos en un estado de depresión que debe ser
71
1.2. Test de proporcionalidad
arbitrarios -pues en realidad se tasan en virtud del arbitrio judicial- 107, injustos
toda vez que su cuantía puede llegar a ser diferente en casos similares y de
razonabilidad.
perjuicio moral.
72
Consejo de Estado108, ha buscado consolidar elementos objetivos que
moral con base en las reglas de la experiencia y luego se inicia con el test de
Para el desarrollo del test se deben tener en cuenta tres sub principios: (i)
tristeza, la congoja, la aflicción, el apego, así como otros criterios, tales como
108
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 24 de enero de 2011.
Exp: 15.996; 9 de mayo de 2011. Exp: 19.976; 25 de mayo de 2011. Expedientes
acumulados 15.838, 18.075, 25.212; 25 de mayo de 2011. Exp: 18.747, todos con ponencia
del doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
109
Corte Constitucional. Sentencia C-916 de 2002.
110
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de mayo de 2011.
Exp: 19.976. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
73
justo111, lo cual a su vez, exige la dosificación de la indemnización de acuerdo
111
BUERES, Alberto J. “Los problemas de la transmisión del crédito a la indemnización por
daño moral, y la relación de tal crédito con el patrimonio de su titular”. Artículo publicado en
“Responsabilidad por daños en el tercer milenio”. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
1997. Pags. 194 a 217. El autor considera que la satisfacción debe concebirse como una
reparación que responda a la realidad generada por la existencia del perjuicio, que no puede
medirse por el rasero de la identidad o de la equivalencia: “Con respecto a la finalidad
satisfactiva del perjuicio espiritual, ella sólo puede concebirse si se parte de la base de que
los jueces fijarán el monto por la gravedad objetiva del daño. Si la satisfacción debe
realizarse como lo pretenden quienes invocan este argumento para desterrar la
ejecutabilidad del quantum debeatur serían otras, por cierto muy diversas, dado que
tenderían a procurar placeres concretos al damnificado para mitigar su dolor. Al hilo de esto
último, resaltamos que la finalidad satisfactiva no podría realizarse en plenitud, asida con un
sentido voluntarista o subjetivo, cuando el daño moral lo experimenta un niño de seis meses,
un demente, un descerebrado, etcétera. Tampoco se alcanza a vislumbrar, cómo si la acción
del damnificado directo muerto puede ser ejercida por los herederos iure successionis, o en
todo caso, como continuadores de la acción promovida por el causante y en el carácter
mencionado, se puede alcanzar una satisfacción que era privativa de éste. Y lo propio ocurre
con el cesionario por actos entre vivos, onerosos o gratuitos.
Por lo demás, si el daño no se estableciera por su gravedad objetiva, con mayores o
menores ajustes, y se pensara en atender las satisfacciones -que hasta podría pensarse que
en algunos casos se transformaría en caprichos- (…). Las posibilidades indemnizatorias
serían múltiples, y se alejaría de la gravedad objetiva del daño. (…).
Además, la posición doctrinal criticada reconduciría a la creación de absurdas desigualdades
sociales, pues un sujeto de elevada posición económica necesita para satisfacer sus
necesidades personales, de ordinario, muchísimo mayor dinero que el que precisa una
persona modesta, de escasos recursos. Por ende, tendría que otorgarse, frente a iguales
dolores, indemnizaciones cuantiosas o exiguas”.
112
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de mayo de 2011.
Exp: 19.976. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
74
La tasación del perjuicio moral, por tanto, se sujeta a la verificación de los
medio probatorio.
moral tanto para las víctimas directas como para las indirectas en
75
éstas tablas que se pretenden construir no constituirán una tarifa legal y que
76
implementar se realiza una explicación del test meramente enunciativa, sin
77
En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio
debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre
revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de
dejarlos indemnes.
sentencia del 6 de mayo de 1993 117, mediante el pago de una suma concreta
114
Sentencias C-872 de 2003, C-125 de 2003 y C-858 de 2008.
115
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 25 de mayo de 2011.
Exp: 18.747. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
116
SAAVEDRA BECERRA, Op. Cit. Págs. 675 y ss.
117
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de mayo de 1993. Exp: 7428. CP.
Julio César Uribe Acosta.
118
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 24 de febrero de 1994. Exp: 9701. CP.
Juan de Dios Montes Hernández.
78
desaparece el gramo oro como base de cálculo de la compensación y, a
mínimo119.
con el perjuicio moral, en este caso no resultaría tan complicado elaborar las
individuo.
Cabe destacar el caso argentino por las dificultades que se han presentado
con ocasión de los baremos, similares a los que se pretende crear, por
119
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de septiembre de 2001. Exp:
13.474, CP. Jesús María Carrillo Ballesteros.
120
COMANDÉ, Giovanni. “Resarcimiento del daño a la persona y respuestas institucionales.
La perspectiva europea” En Ensayos de la Revista de Derecho Privado No. 2. Traducción:
Milagros Koteich Khatib. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2006. “…Luego, una
tabla indicativa de sus valores, elaborada sobre la base de las precedentes liquidaciones
judiciales, ofrece una base de uniformidad indispensable para satisfacer el principio de
paridad de tratamiento, y para permitir una administración equilibrada del resarcimiento por
parte del sector de los seguros. Se configura claramente así un criterio equitativo que no
significa arbitrio puro, sino que sirve para adecuar al caso concreto los resultados a los
cuales habían llegado los jueces en supuestos de hecho precedentes y similares. La
discrecionalidad de valoración es ejercida así sobre los valores medios relativos a lesiones
suficientemente tipificadas, según el ejemplo francés del calcula u point o, en cualquier caso,
haciendo referencia al precedente leading case on quantum, con el objetivo principal de
evitar desigualdades, sin abandonar el principio de la liquidación individualizada del daño”.
79
cuanto en ese país las tablas de incapacidad contienen una variedad de
cuanto en algunos eventos, a pesar del carácter leve de la lesión que pueda
graves121.
Partiendo de la base de que no existe una fórmula que permita avaluar los
121
IRIBARNE, Héctor Pedro. “Indemnización por lesiones y por incapacidad. Pautas para su
cuantificación”. Artículo publicado en “Responsabilidad por daños en el tercer milenio”.
Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1997. Págs. 301 a 310. En Argentina las tablas o
baremos de incapacidad contienen una variedad de afecciones y estudios que cuantifican el
porcentaje del detrimento a partir de un estándar hipotético de capacidad plena. No obstante,
continúa siendo difícil y en muchos casos injusta la indemnización por lesiones e
incapacidad: “como explican Viney y Markesinis, ‘La principal utilidad del baremo de
invalidez consiste evidentemente en definir, al menos aproximadamente, la tasa de
incapacidad media correspondiente derivada de las lesiones más frecuentes, según el
diagnóstico de los especialistas más avezados. Sin embargo, la ambigüedad de la noción
actual de incapacidad permanente, que encubre –es sabido- la incapacidad profesional y la
incapacidad fisiológica, torna ese cálculo extremadamente azaroso y difícil, pues existen,
evidentemente, incapacidades indudablemente benignas en el plano físico (por ejemplo, la
amputación de un dedo) que pueden tener consecuencias muy importantes sobre el plano
profesional (especialmente para un trabajador manual o un violinista o pianista). Por ahora,
la mayor parte de los baremos tienden a dar cifras a la incapacidad fisiológica, dejando al
experto, el cuidado de corregir la tasa indicada en función de la profesión ejercida por la
víctima’. (…).
Hay incapacidades relativamente benignas en las tabas, que generen incapacidades
absolutas para determinadas tareas. En otros casos afecciones serias permiten conservar la
situación laboral previa. Adviértase sin embargo cómo, en este último supuesto, es difícil
suponer que la persona afectada pueda modificar su status, lo que genera una situación
extremadamente estática, que es lesiva de sus derechos, y la restricción de sus
posibilidades de progreso o la de desplazarse a otra actividad. La pérdida de la posición
laboral generará indudablemente desempleo”.
80
perjuicios de formar totalmente satisfactoria, la jurisprudencia contenciosa
realidad, las pérdidas o las ganancias frustradas derivadas del daño. Para tal
utilizar todos los recursos que sean necesarios para llegar a la valoración
i. Daño emergente:
que para estos efectos se denomina renta -por ejemplo, el valor que se debió
del poder adquisitivo original del valor nominal inicial, razón por la cual la
81
efectiva menor de dinero en términos reales.
referencia técnica para la actualización y fue así como se adoptó una fórmula
Índice de precios al
consumidor expedido
Renta actualizada por el DANE, del mes
anterior al de la fecha
de liquidación o
ÍNDICE FINAL sentencia.
ÍNDICE INICIAL
122
El artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 67 de la Ley
45 de 1990 y posteriormente por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, señala que todos los
indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.
82
Esta fórmula también se aplica para actualizar la renta que sirve como base
Lucro cesante:
Las bases para tasar el lucro cesante en el caso de muerte son las
siguientes:
Si sólo está probado que era productivo más no la cuantía del ingreso, se
toma el salario mínimo vigente para la fecha en que se produjo el daño, que
debe actualizarse a la fecha de la liquidación; si el valor actualizado es inferior
al salario mínimo legal vigente para ésta última fecha se toma este valor.
83
Se determina con fundamento en la edad que tenía a la fecha de la muerte y
en la tabla de mortalidad de la Superintendencia Bancaria, vigente a la fecha
del hecho dañino.
(…).
84
Cabe precisar que si quien persigue la indemnización es la madre o el padre
el cual se toma hasta la fecha de vida probable de cada uno de los padres
por ser mayores que el hijo. Si es el cónyuge o compañera (o) del occiso, se
cuenta cuál es mayor de los dos. Si es hijo, hasta la fecha en que cumplía 25
Períodos de indemnización:
efectúe la liquidación.
cual termine la dependencia económica que puede ser la vida probable del
padre o madre del occiso, del cónyuge que muera primero o el momento en
para la materia de Liquidación de Perjuicios en el programa de maestría en Responsabilidad
contractual y extracontractual, civil y del Estado. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2007 - 2008.
85
el cual el hijo cumpla 25 años de edad.
Una vez establecidas las bases, se aplican las fórmulas matemáticas que se
86
El factor (i) es una constante dentro de la fórmula, por la cual se reconocen
fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.617 del Código Civil 124-, entre los
meses del año, es decir, corresponde a la tasa mensual del interés puro o
tasa anual de interés legal (6% o 0,06). La razón por la cual se utiliza la cifra
124
El artículo 1.617 del Código Civil colombiano señala: “INDEMNIZACIÓN POR
PERJUICIOS DE MORA. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1ª) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al
legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses
corrientes en ciertos casos;
El interés legal se fija en seis por ciento anual;
2ª) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta
el hecho del retardo;
3ª) Los intereses atrasados no producen interés;
4ª) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas”.
87
disfrutar de la renta dejada de ganar. La jurisprudencia contenciosa
de practicidad.
Es la renta actualizada
que se halla mediante la (i) interés = 0.004867
fórmula explicada
inicialmente.
En la liquidación del lucro cesante futuro, todos los factores son iguales a la
88
2.2. En caso de lesiones corporales
materiales por muerte, son las mismas que se emplean para tasar dichos
efectos.
89
Incapacidad parcial definitiva: para tasar el daño emergente, se cuantifica el
valor de los medicamentos, servicios médico hospitalarios, etc., indexados
desde la fecha en que se produjo la erogación a la fecha de la liquidación. Si
fueron erogaciones periódicas ya realizadas, procede la aplicación de la
fórmula correspondiente a renta por período consolidado. Si se trata de
erogaciones periódicas futuras, procede la aplicación de la fórmula
correspondiente al lucro cesante futuro.
90
V. OTRAS FORMAS DE REPARACIÓN DEL DAÑO.
los responsables directos de los hechos que causaron al daño y se evite así
o penales.
127
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de junio de 1985. Exp: 3507. CP
Jorge Valencia Arango.
91
Como consecuencia de la declaración anterior, se condenó a la Nación
las torturas a que fueron sometidas las víctimas directas del caso, durante la
Alberto.
128
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 17 de junio de 1993. Exp. 7918. CP.
Daniel Suárez Hernández
92
todas las medidas necesarias para que la situación de vulneración a
por los hechos ocurridos los días 6 y 7 de noviembre de 1985, en los cuales
con sus familiares, al interpretar los alcances del deber del Estado de
129
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de enero de 1999. Exp. 12.623.
CP. Ricardo Hoyos Duque.
93
En otras ocasiones, las sentencias de la jurisdicción contenciosa
articulo 9, numeral 6, se establece que “toda persona que haya sido ilegalmente
interno.
94
que la conducta de los miembros de la fuerza pública desconoció las
95
plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado,
sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el
juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación, o de
no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare
íntegramente el perjuicio.
(…).
132
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 25 de mayo de 2011.
Expedientes acumulados: 15.838, 18.075, 25.212. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
96
reparación y compensación en términos económicos de los perjuicios
para dar con los directos responsables de los hechos dañinos, conocer la
a fin de que los hechos que dieron lugar a un daño concreto, no se vuelvan a
presentar133
133
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2006, Exp.
15.835. CP. Ramiro Saavedra Becerra.
97
CONCLUSIONES
así como los perjuicios inmateriales, que comprende tanto el daño moral
todos los posibles perjuicios que por esa índole puedan sufrir los seres
humanos, con el fin de lograr una indemnización justa, pero sin caer en el
98
existencia como perjuicio autónomo, pero sin que se propicie la
significó esta decisión, la evolución del perjuicio moral de esa época hacia
99
podría contemplar la posibilidad de considerar otras formas de reparación no
perjuicio.
100
BIBLIOGRAFÍA
Doctrina
101
Pautas para su cuantificación”. Artículo publicado en “Responsabilidad
por daños en el Tercer Milenio” Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
1997.
Jurisprudencia
102
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 17 de junio de 1993. Exp.
7918. CP Daniel Suárez Hernández.
103
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de enero de 1999.
Exp. 12.623. CP Ricardo Hoyos Duque.
104
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2006.
Exp: AG 2001-0213. CP. Ruth Stella Correa Palacio.
105
de 2011. Exp: 19.976. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
106
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Voto concurrente del Juez
Montiel Argüello en el Caso Caballero Delgado, Sentencia de
Reparaciones.
107