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EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
ASIGNATURA
DERECHO PROCESAL CIVIL III
DOCENTE
ABOG. RIOJA BERMUDEZ, Alexander
CICLO ACADEMICO
VI
ALUMNO
LUDEÑA RAMIREZ, Verónica Rosario
RUIZ ARMAS, Jhon Edwar
1
Obtenido: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/proceso-cautelar/proceso-cautelar.htm
Capítulo I
1. Concepto
Enrique Falcón sostiene que “... las medidas cautelares son medios que a pedido
de la parte realiza la jurisdicción a través de actos concretos, con el fin de proteger
el objeto de la pretensión patrimonial, o para determinar la seguridad de las
personas”4
Gimeno Sendra asevera que las medidas cautelares son “... medios o
instrumentos legales de prevención de las contingencias que provocan las
2
(VENTURINI, 1962: 209). División de Estudios Jurídicos, Manual del Proceso Civil, primera edición
Abril 2015, Gaceta Jurídica, Lima, pág. 639.
3
(ROJAS RODRIGUEZ, 1959: 24). División de Estudios Jurídicos, Manual del Proceso Civil, pág. 639.
4
(FALCON, 1978: 355). Ibídem, Óp. Cit., Manual del Proceso Civil, pág. 639.
dilaciones del proceso solicitadas para asegurar la efectividad de la pretensión
deducida para prevenir el evento de que, siendo estimada en la resolución judicial
que pone fin al proceso, hayan desaparecido los bienes del deudor sobre los que
haya de realizarse el derecho del acreedor”5
“... Las medidas cautelares son el remedio arbitrado por el derecho para
conjurar los riesgos que la duración del proceso puede suponer para la eficacia
de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del mismo. Dado que
la jurisdicción no puede ejercerse de plano, sino que es necesario un período de
tiempo, más o menos largo, para sustanciar un proceso en el que las partes
puedan defender sus posiciones, entre la iniciación del mismo y su finalización
transcurre inevitablemente un lapso de tiempo -desgraciadamente, a menudo
excesivo-, durante el cual se pueden producir hechos que priven de eficacia a la
sentencia que en su día se dicte. Para evitar ese riesgo existen las medidas
cautelares. A través de ellas el actor puede obtener un pronunciamiento judicial
que evite que la sentencia que se dicte, caso de serle favorable, quede privada
de efectividad.
(...)
(...) Las medidas cautelares pueden definirse como aquella forma de tutela
jurisdiccional que tiene por función evitar los riesgos que amenacen la eficacia
de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del proceso”6
5
(GIMENO SENDRA, 2007, Tomo II: 35). Ibídem, Óp. Cit., pág. 639- 640.
6
(DE LA OLIVA SANTOS; DIEZ-PICAZO GIMENEZ; y VEGAS TORRES, 2005: 385-386). Ibídem, Óp. Cit.,
pág. 640.
presente acaso como un momento o una fase incidental, en otra forma de actuación
del derecho y particularmente de declaración de certeza o de condena”742.
7
Rocco Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil" T.V. Edil. Temis Bogotá 1977, p.8. Véscovi Enrique:
"Teoría General del Proceso" Edil. Temis. Bogotá, 1984, p.103.
8
División de Estudios Jurídicos, Manual del Proceso Civil, Óp. Cit., pág. 649-650.
ejecución forzada de este. En tanto sucede ello, la situación de hecho que justificaba
la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar a
desaparecer, tornando en ilusión la satisfacción del derecho declarado. Bajo ese
contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una función
diferente al proceso de conocimiento y de ejecución, dirigida a garantizar el eficaz
desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no solo tiene
como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, como señala
Reimundín9, tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservación
del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cualquier acto de violencia o que
las partes quieran hacerse justicia por sí mismas durante la sustanciación del
proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional10.
9
REIMUNDIN, Ricardo. Derecho Procesal Civil, Viracocha editorial, Buenos Aires, 1956, p. 362. En
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al CPC, tomo III, editorial Gaceta Jurídica, edición
2008, Lima, pág. 6.
10
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ibídem, Óp. Cit.,, pág. 6
11
LEDESMA NARVÁEZ. Ibídem, Óp. Cit.,, pág. 6
propiedad del obligado. Ello se explica porque para evitar poner en
cuestionamiento la efectiva tutela de la jurisdicción, se hace necesario pedir a ella
otro tipo de respuestas, ya no la dirimente de un conflicto, sino la que busque
asegurar, conservar o anticipar los efectos del derecho en discusión.
12
ORTELLS RAMOS, Manuel. "El proceso cautelar civil.(una aportación a su teoría general)", en'-
Estudios de Derechos Mercantil. En homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T. ll, Tirant lo blanch,
Valencia, 1995' p. 2701.
13
ORTELLS RAMOS, Manuel. Óp. cit., p. 2702.
esfera jurídica del demandado que el aseguramiento. Cuando Se argumenta que
traspasar los límites del aseguramiento es tolerar una ejecución sin título, sin
embargo, dice Ortells14, "Se olvida que mantenerse en esos límites supone, en
algunos casos, algo más grave: permitir que el conflicto se resuelva interinamente
mediante autotutela de alguna de las partes, que altere por sí y ante sí el statu quo
previo al conflicto". Véanse las medidas cautelares como la suspensión de acuerdos
impugnados de sociedades y asociaciones, que impide que aquellos puedan
ejecutarse y alterar consiguientemente la situación; la suspensión de la obra en el
interdicto de obra nueva.
Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos
innovativos y anticipativos a la satisfacción de la pretensión deducida en el proceso
principal. Ya no se trata que la conservación de cierta situación implique satisfacción
de derechos e intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino de
introducir una innovación, satisfaciendo lo que extraprocesalmente nunca fue
pacíficamente reconocido. Pueden citarse bajo estos efectos a los alimentos
provisionales (asignación anticipada de alimentos) que el juez puede acordar a
cargo del demandado cuando hayan sido reclamados judicialmente estos15.
Véase que el citado artículo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con la
medida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez días,
posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez que recibió la solicitud
cautelar, sino el juez competente por razón de grado para conocer la demanda
14
ORTELLS RAMOS, Manuel. Óp. cit., p. 2703.
15
LEDESMA NARVÁEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 7
próxima a interponerse. El artículo 33 del CPC regula la competencia del juez en este
tipo de medidas.
16
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orego,
Rhodas, Lima, 2000, p.82.
17
LEDESMA NARVÁEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 7
parte, en casos relacionados con el cuidado de la persona y bienes del menor18,
como el que aparece regulado en los artículos 683 y 677 del CPC19.
18
Por citar, el artículo 514 CC señala que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el
juez, de oficio o a pedido del Ministerio dictara todas las providencias que fueren necesarias para el
cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor.
19
Artículo 683: interdicción.- El juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar
en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación
presentada.
Artículo 677: Asuntos de familia e interés de menores.- cuando la pretensión principal versa sobre
separación divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela'
procede ta ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de
los menores afectados por ella si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia
física, presión psicológica intimidación o persecución del conyugue, concubino, hijos o cualquier
integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de
los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53 del CPC.
20
PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo
ordenamiento procesal civil peruano", en, Themis, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP,
Segunda época Nº 22, Lima, 1993, p. 16.
Como refiere Peyrano21, "a título de diligencia oficiosa, se acepta como posible
en casos excepcionales, que el juez superando los principios de legitimación y
congruencia, decrete mandatos preventivos, tendientes a evitar la repetición de
daños sin perjuicio de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo,
haciendo así realidad una deseada justicia preventiva".
Por otro lado, apréciese que no se puede afirmar que solo el actor puede
solicitar las medidas cautelares. La redacción del artículo 608 autoriza a "ambas
partes" para solicitar la medida cautelar, pero siempre que el demandado hubiere
acumulado a la demanda, una pretensión sucesiva al proceso La pretensión cautelar
puede promoverse antes de la demanda o después de ella. Sobre el particular, el
citado artículo 608 del CPC señala: "todo juez puede (...) dictar medida cautelar
antes de iniciado un proceso o dentro de este", sin embargo, ello no es del todo
cierto, porque según la naturaleza de la medida cautelar que se elige, hace que ella
solo pueda ser trabada luego de haber interpuesto la demanda, como ocurre con la
anotación de la demanda en Registros Públicos; o la autorización para vivir en
domicilios separados en caso de separación y divorcio (véase el caso del artículo
680)22.
2.1. Jurisprudencia
21
ibídem.
22
LEDESMA NARVÁEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 10
Actuar en contrario significaría interferir en la labor jurisdiccional, por un
ente de la misma jerarquía, más aún, cuando constituye un principio y
derecho de la función jurisdiccional, que ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ni interferir en el ejercicio de sus funciones
(Exp. Nº 9660-99, Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, p. 527).
23
Art. 139 Inc. 3 de la Constitución Política del Perú. Véase en:
http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
24
Art. 2 Inc. 2 de la Constitución Política del Perú. Véase en:
http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
marco del valor de la igualdad entre las personas, por lo menos la igualdad ante la
ley; muchas veces, en defecto, se tiene ciertos acontecimientos que alejan de la
realidad inmediata la aplicación de estos principios.
Cuan verdadero será lograr tener una justicia equitativa para que se cumplan
con los principios para una adecuada administración de justicia, de alguna manera
como afecta que el a quo, entendido como aquel en que las partes se comprometen
para que por vía de equidad ajuste y transija sus diferencias, cuando de alguna
manera tiene él, algún germen que al momento de administrar justicia perturbe su
raciocinio, y pierda a consecuencia de ello la equidad.
25
Código Civil" Juristas Editores 2005 Lima-Perú. Véase en:
http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
confianza que se tiene en el poder judicial, a su imparcialidad de los jueces y a una
correcta interpretación y aplicación del derecho.
Según Aldo Bacre, "no basta que el juez sea independiente en el ámbito
jurídico abstracto, sino que también debe serlo en el ejercicio de su función
respecto de los casos concretos traídos a su conocimiento"26, a esta cualidad se
le denomina imparcialidad, debiendo los abogados excusarse frente a una causa
legal que pudiera comprometerlo. Así mismo el juez debe ser extraño a todos
los intereses que se debatan en el pleito. Las diferentes instituciones jurídicas
encargadas de velar por la solvencia moral de los jueces con respecto a la
equidad del su juicio lo encontramos en el Título IX del Código Procesal Civil, este
es de alguna manera las instituciones que nos pondrán a buen recaudo contras
las inequidades.
26
BACRE, Aldo "Teoría General del Proceso Tomo I" ABELEDO PARROT – BUENOS AIRES 19861.
Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html.
3.2. Conceptos Globales de las Instituciones
27
Cit. Por VESCOVI en Teoría General del Proceso. Editorial TEMISSA. 2da edición. Santa Fe de
Bogotá-Colombia. 1999.
Costa Rica, que exige la prestación de una fianza (art. 17)28 al recusante. Esta
disposición al igual que la argentina, son por demás exageradas, puesto que esta
se ubica al extremo opuesto de limitar al máximo el derecho de la parte.
Con relación al interés, se enuncian las más conocidas causales, según las
cuales debe separarse al Juez que lo tenga en el pleito, ya sea en forma directa o
indirecta. Y también si lo tienen sus parientes, dentro de cierto grado. Cónyuge o
afines; e igual modo si ellos tienen sociedad con las partes o sus representantes
o apoderados, o pleito pendiente (que linda, en ciertos casos con la
animadversión). En especial si se controvierte la misma cuestión jurídica.
Igualmente si es acreedor o deudor, etc29.
28
El código procesal civil de Costa Rica establece que el justiciable page una fianza para poder ser
atendido en su solicitud respecto de los temas de impedimento, recusación o análogos.
29
Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
representantes o apoderados o, viceversa, que estas hayan formulado una
denuncia contra el Juez o sus parientes, etc. Con respecto al amor propio del
Juez, siguiendo la clasificación de MATTIROLO, estriba en haber conocido en
otro pleito similar al de que se trata, ya sea el juez o sus parientes haber omitido
opinión sobre el punto (concreto) (prejuzgamiento) o simplemente haber dado
un consejo, etc.
1. La Recusación
30
Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
31
Refiriéndose de forma personal, sin ser obligado mediante un escrito a realizar su desplazamiento
dentro del proceso.
32
BACRE, Aldo "Teoría General del Proceso Tomo I" ABELEDO PARROT – BUENOS AIRES 1986.
prejuzgado. En ciertos casos, la recusación puede hacerse sin expresar la
causa, donde uno de los litigantes independientemente podrá poner su
recusación, consistente en la facultad de separarlo del conocimiento de la
causa al a quo, para que entienda la litis el que le sigue en orden de turno, es
así que Jorge Peyrano considera que la recusación es "una herramienta para
salvaguardar la necesaria imparcialidad del Juez y evitarle la violencia moral
que puede afectar la objetividad de sus decisiones, en desmedro de
principios constitucionales, cuya ausencia puede significar una desviación de
poder."33
33
PEYRANO, Jorge W. ABUSOS EN EL PROCESO CIVIL. Rubinzal- Lulzoni Editores. Tomo I. Buenos
Aires. Argentina. 2000.
34
La expresión sin causa, es adoptada en el Código Procesal de Civil de Argentina, prescito en el
capítulo III Art. 14 y posteriores.
35
Citado por Aldo BACRE en la "Teoría General del Proceso Tomo I" Pág. 582
36
Entendido este como la parte subjetiva del a quo resquebraja el sano proceso.
subjetivas debe constituir una excepción establecida en texto expreso de la
ley. Sin embargo, los argentinos la mantienen y la defienden37.
En esta institución algo que prima son aspectos subjetivos y objetivos del
juez, o por parte de su familia como los prescribe la norma, pues también
importa los grados de consanguinidad que pueda tener con alguno de los
justiciables. Pero a la vez existen supuestos que hicieran caer en
improcedencia del pedido de recusación los cuales los podemos encontrar
en el Art. 309 de la recusación, esto es para evitar que por un mal raciocinio
por parte de los justiciables interpongan a diestra y siniestra este tipo de
pedido y de ese modo se haga un gasto público incensario.
37
Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
2. El Impedimento38
Entre las causas para que el juez se vea impedido de ser el tercero
imparcial es que haya conocido previamente el proceso, pues ya puede tener
un previo juzgamiento de este, perjudicando a alguna de las partes en este
sentido, tener él o su cónyuge algún lazo familiar con alguna de las partes
que puedan ocasionar que subjetivamente el juez favorezca a alguno por la
misma situación familiar, también se lo impide que él o su cónyuge estén
ejerciendo la institución de ser tutoro curador de alguno dentro de las
partes, en concordancia de todo lo descrito se desprende que también se
encuentra impedido el juez que haya recibido algún favor por las partes, que
viole el sano juicio a la hora de juzgar la el proceso, y por último que haya
conocido en otra instancia, ya que de ser así se violaría de alguna forma el
principio de pluralidad de instancias.
38
Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
también los árbitros, los fiscales, los conjueces, los secretarios del tribunal y
los propios peritos. Las causales del impedimento están sujetas a distintas
clasificaciones según los diferentes códigos y los países. Sin embargo
MATTIROLO39, las divide en cuatro motivos fundamentales, afecto, interés,
animadversión y amor propio del Juez. Algunos códigos enumeran las
causales de impedimento y las restringen, sin embargo, otros códigos como
el de Colombia Art. 141 y 142, admiten la posibilidad genérica de "toda
otra…que afecte la imparcialidad".
3. La Abstención
39
Citado por Enrique VESCOVI. Teoría General del Proceso. Editorial TEMISSA. 2da edición. Santa Fe
de Bogotá-Colombia. 1999.
40
FLORES POLO, Pedro "Diccionario Jurídico Fundamental" GRIJLEY Lima-Perú 2002...
proceso principal un juez y el proceso cautelar otro, máxime si la imparcialidad
de uno de ellos está en duda.
41
LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 14.
La excusación o impedimento del juez consiste en la espontánea declaración del
juez de encontrarse impedido para conocer de un asunto.
El artículo 610 del Código Procesal Civil establece cuáles son los requisitos de la
solicitud cautelar, al disponer que:
42
LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 15
“El que pide la medida debe43:
43
División de Estudios Jurídicos. Manual del Proceso Civil, Tomo II, Gaceta Jurídica, primera edición
Abril 2015, Lima, pág. 650.
cautelar es una instancia, porque constituye una etapa previa a la actuación del
órgano jurisdiccional.
Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el
procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso cautelar y fija el objeto
de decisión de la medida cautelar. Si bien el juez dicta la medida cautelar en la forma
solicitada, ella puede ser alterada, si este considera adecuada otra medida en
atención a la naturaleza de la pretensión principal (art. 611 del CPC)44.
44
LEDESMA NARVAEZ, Marianella. La Tutela Cautelar en el Proceso Civil, primera edición Agosto
2013, Gaceta Jurídica S.A., Lima, pág. 567.
45
LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Ibídem, Óp. Cit., pág. 568.
Si no concurren ambos elementos, la pretensión se desestimará y carecería
de objeto ingresar a analizar la adecuación de la medida, la contracautela, el
modo de afectación, los bienes, el órgano de auxilio, etc. En los fundamentos de
ia pretensión cautelar está el sustento de la cautela, la que constituye un
elemento de la resolución cautelar, sin embargo, a pesar que la redacción de
este inciso no haga referencia expresa a los medios de prueba, consideramos
que se debe aportar prueba, preferentemente documental, que sustenten los
hechos expuestos en la solicitud cautelar. Esta exigencia resulta coherente con
lo dispuesto en el artículo 611 del CPC que dice: "el juez, siempre que de lo
expuesto y prueba anexa (...)"; exigencia que también se reproduce en la
medida temporal sobre el fondo: "(...) por la necesidad impostergable del que la
pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...)"46. La
prueba anexa a los fundamentos expuestos constituye los indicadores a los que
acudirá el juez para aproximar a la "apariencia" como la probabilidad del
derecho a tutelar47.
El inciso 2 del artículo 610 del CPC hace referencia a la forma de la cautela,
para lo cual puede recurrir a las medidas para futura ejecución forzada
(embargos), a la anotación de la demanda, a la medida temporal sobre el fondo,
a la medida innovativa y de no innovar y a la medida genérica. La forma de la
cautela debe ser congruente con la pretensión que se busca asegurar y con la
naturaleza jurídica del bien que se quiere afectar; por citar, un vehículo, al ser un
bien registrable y desplazable puede ser embargado en forma de depósito,
secuestro e inscripción; sin embargo, en atención a la adecuación de la medida,
hay que apreciar) en el caso concreto, si esta forma de cautela contribuirá a la
satisfacción de la pretensión en debate; por ejemplo: si se discute únicamente el
mejor derecho de propiedad sobre dicho bien, la medida que nunca podría
ampararse será la del secuestro conservativo por no estar en discusión un cobro
dinerario, sin embargo, una de las medidas adecuadas al caso sería la anotación
46
Ver el Articulo 674 CPC.
47
LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 568-569.
de la demanda. Véase que la forma de la cautela requiere ser contrastada con la
naturaleza de la pretensión en discusión y con los bienes que se quiere afectar.
Si tomamos el ejemplo citado y asumimos que además el actor pide la entrega
del bien, objeto de litis, para asegurar esta última pretensión se podría recurrir
además al secuestro judicial (art. 643 del CPC)48.
48
LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 569.
49
LLEDÓ YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teoría general para un entendimiento
razonable de los episodios del mundo dcl Derecho. Dykinson, Madrid, 1998, p. 378. Cit. Por LEDESMA
NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 570.
se discuta acumulativamente una pretensión dineraria, por ejemplo la
indemnízaci1n acumulada a la pretensión de mejor derecho de propiedad50.
Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere afecta4
sino que se debe acreditar en la misma solicitud cautelar que dicho bien le
pertenece al presunto obligado. Véase lo que señala el artículo 642 del CPC al
respecto: "el embargo consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho de
presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero". De la lectura
del texto del inciso 3 del artículo 610 del CPC con el artículo 642 del CPC,
encontraremos que este último no solo permite la afectación a los bienes, sino
que también los extiende a los derechos del presunto obligado. En este mismo
sentido, el artículo 61L del CPC, al referirse al contenido de la resolución cautelar
señala que: "la medida solo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relación material o de sus sucesores, en su caso". Esto nos lleva a sostener
que el inciso 3 del artículo 610 del CPC no debe apreciarse restrictivamente a los
bienes, sino que también incorpora la afectación de derechos de crédito del
deudor51.
Otro caso, el dueño transfiere la propiedad del bien, pero al hacerlo retiene
parte de las facultades que sobre aquella le correspondían, formando con ellas
un derecho menor: A, cede actualmente a B la propiedad de la finca X, pero
50
Ibídem, Óp. Cit., pág. 570.
51
Ibídem, Óp. Cit., pág. 570.
52
Ibídem, pág. 571.
reservándose el derecho a usarla, y disfrutarla (derecho de usufructo) mientras
viva. La constitución del usufructo tiene diversas fuentes (art. 100 del CC).
Albaladejo53, comentando los derechos reales sobre cosa ajena, Sostiene: “una
de dos. Absorben toda la utilidad que está prestar de forma que, mientras
subsisten, dejan al dueño vacío del goce de la misma (por ejemplo, el usufructo,
que da derecho a usar y disfrutar totalmente la cosa); solo sustraen al dueño
alguna parte de utilidad que la cosa puede proporcionarle, o le reducen
únicamente en algún aspecto Su poder pleno sobre aquella, por ejemplo, una
servidumbre de paso, que solo le impide prohibir que quien la tiene atraviese
por la finca, de su propiedad. Ahora bien, como quiera que la ley considera
inaceptable que la propiedad de una cosa y la total utilidad que la misma puede
prestar se disocien con carácter definitivo, no permite el establecimiento a
perpetuidad de derechos reales del primer grupo"54.
Ahora bien, la fórmula que consagran los artículos 611 y 642 del CPC sobre la
afectación a los derechos, además de los bienes nos permite también ubicar
dentro de dichos derechos a los de crédito á el deudor. A través de estos
derechos no hay poder directo del titular del derecho, el deudor, sobre la cosa,
sino sobre la conducta del obligado. Véase el caso del deudor que entrega en
alquiler un bien, tiene un derecho de crédito a exigir el pago de una renta55.
53
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Vol. 1, Tomo III, Bosch, Barcelona, 1994, p.31
54
Ibídem, pág. 571.
55
Ibídem, pág. 571-572.
afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del
juzgado (...)"56.
4.4. La Contracautela
Por ello, la resolución cautelar no solo contiene una medida cautelar a favor
de quien la invoca, sino que necesariamente contiene otra medida cautelar a
favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate, sino los daños que
le pueda generar la ejecución de la medida cautelar.
56
Ibídem, pág. 572.
57
Ibídem, pág. 572.
nuestra legislación como contracautela. Ella tiene por objeto asegurar al
afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que
Pueda causar su ejecución (art. 613 del CPC). Es la seguridad que da una persona
a otra que cumplirá lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el
principio de igualdad e intenta atenuar en cierta medida a la postergación de la
bilateralidad, pues se dicta la medida cautelar inaudita Pars.58
Implica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un derecho aún no
actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel
no existiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta última puede
concurrir bajo cualquiera cie los derechos sustantivos de garantía, como la
fianza, la prenda, etc.
58
Ídem, pág. 573.
59
Ídem, pág. 573.
el inciso 5 del artículo 610 del CPC considera como uno de los requisitos de la
solicitud cautelar, la designación del órgano de auxilio judicial, si fuera el caso.
A pesar de la redacción del inciso 5 del artículo 610 del CPC, debemos
considerar que la designación del órgano de auxilio judicial corresponde al juez,
a propuesta de las partes) pero puede estar predeterminada por la ley, como en
el caso del depósito en dinero, piedras y metales preciosos, que recae en el
Banco de la Nación (art. 649 del CPC). Señala el artículo 626 del CPC, que cuando
el juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por ei
deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando
su designación hubiese sido ostensiblemente inidónea. El secretario es
responsable cuando los daños y perjuicios se originan en su negligencia al
ejecutar la medida cautelar. Esta responsabilidad podría llevar a la remoción o
sustitución del órgano de auxilio, de oficio, en cualquier momento y sin
sustanciación, cuando los intereses confiados a la custodia así lo exigieren. Esto
implica que el órgano de auxilio carece de personería para oponerse a su propia
60
Ídem, pág. 574.
sustitución en el cargo, ni tiene por qué exigir razón valedera para que no se le
sustituya61.
61
Ídem, pág. 574-575.
62
Ídem, pág. 575.
interventor, cuando se trate de personas naturales, se acreditará su
identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad
personal63.
Una de las características del auxilio judicial es que tiene una composición
elástica, variable, pudiendo concurrir una pluralidad de órganos, conforme lo
señala el artículo 631 del CPC en atención a situaciones como el número de
bienes, la naturaleza y la ubicación de estos. Nótese que el artículo 632 del CPC
dispone que los órganos de auxilio perciban retribución que a su solicitud les
fijará el juez. Hay algunos Códigos Procesales, a diferencia del nuestro, que
exigen la constitución de una fianza a los que se desempeñen como órganos de
auxilio para asegurar el buen desempeño64.
4.6. Jurisprudencia
63
Ídem, pág. 575.
64
Ídem, pág. 576.
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 505-506).
65
LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 27-28.
Ello se puede justificar bajo un sistema publicístico que rige el Código Procesal,
donde el juez está dotado de facultades, orientadas a hacer realidad la tutela
efectiva66.
66
LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 28.
67
Cabe mencionar que el juez deberá verificar de un lado, el plano procesal (presupuestos y
condiciones de la acción), y otro de mérito, esto es, el fondo mismo de la discusión, la posibilidad de
conceder o no el pedido cautelar (Monroy Palacios, Juan José). Cit. Por: ERICK VERAMENDI FLORES,
http://boletinderecho.upsjb.edu.pe/articulos/Art%C3%ADcullo%20%20EL%20NUEVO%20PRESUPUESTO
%20DE%20LA%20MEDIDA%20CAUTELAR.pdf
68 PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares. Tomo IV, Editorial Ediar, Buenos Aires 1956, p. 54.
69 BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional II: proceso civil. Tirant Lo Blanch, Valencia 2008, p. 680.
permite prescindir, provisionalmente, de su justificación, pero nunca de su
existencia»70. Por eso, al ser el procedimiento cautelar sumario, sin la existencia
de estación probatoria, menos la posibilidad de su actuación nace el
presupuesto de verosimilitud del derecho. De allí que el profesor Juan José
Monroy Gálvez manifieste que precisamente, por aquella situación de urgencia,
el actor tan sólo se limita a presentar una información sumaria respecto de las
posibilidades de su posición frente al proceso71. Precisa, la razón de ser de la
verosimilitud, llamado fumus boni iuris, es que requiere para la obtención de la
medida cautelar sólo el “humo” de la existencia del derecho que solicita el
demandante72.
70
PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares. Tomo IV, ob. Cit., p. 55-56.
71
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Editorial Chavín,
Comunidad, Lima 2002, p. 171.
72
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. Cit., p. 173-174.
73
HINOSTROZA, Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares. Editorial San Marcos, Lima 2002, p.
38.
74
KIELMMANOVICK, Jorge. Medidas Cautelares. Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 2000, p. 52.
caso de medidas cautelares anticipadas sobre el fondo, medida de no innovar y
medida innovativa, existe una repotenciación de la verosimilitud del derecho,
pues se exige la casi certeza del derecho, grado superior al de la simple
verosimilitud. Un ejemplo, se trata de la exigencia de la indubitable relación
familiar del art. 375º del Código Procesal Civil para alimentos.
75 PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ob. Cit., p. 37.
76 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. Cit., p. 176. Adolfo Rivas,
afirma que en el caso de las medidas cautelares de anotación de demanda, el peligro en la demora se configura
por la duración del pleito, con la posibilidad de enajenación del bien negociación del bien (Rivas, Adolfo. Las
medidas cautelares en el proceso civil peruano. Editorial Rodhas, Lima 2000, p. 172)
77 La amenaza de la ineficacia del proceso (peligro en la demora) hace que el trámite del proceso se estructure
de una forma sumaria, restringiendo el derecho de contradicción del afectado hasta un momento posterior de la
decisión cautelar.
Al respecto, el autor Alberto Hinostroza Mingüez afirma: «hay quienes
condicionan la admisión de la solicitud cautelar a la presencia de un peligro en la
demora de carácter potencial o inminente (cuya prueba –advertimos– no es de
fácil obtención). En nuestra opinión el trámite prolongado de los procesos es
suficiente para que se dé el periculum in mora por cuanto resulta ingenuo
pensar que el demandado (o el reconvenido), ante la posibilidad de perder
litigio, no va a disponer de su patrimonio para así evitar su ejecución »78.
Por eso Hinostroza afirma que en lo que toca a medidas temporales sobre el
fondo, medidas innovativas y de no innovar, señalamos que, por su naturaleza,
efectos prácticos sean los mismos que los solicitados en la demanda. Las medidas cautelares coincidentes son
aquellas que implican, parcial o totalmente, una actuación material similar a la que ocurriría si se declarase
fundada la demanda (Monroy Palacios). Para otros las medidas coincidentes son los llamados tutela anticipada
(Marinoni).
suponen la existencia de un peligro en la demora potencial o inminente. En
efecto, la configuración del peligro en la demora, también dependerá del tipo de
medida cautelar, así:
81 RIVAS, Adolfo. Las Medidas Cautelares: en el Procesal Civil peruano. Editorial Rodhas, Trujillo 2000, p. 208.
82 KIELMMANOVICK, Jorge. Medidas Cautelares. Ob. Cit., p. 53.
83 Ibídem, p. 53.
que la ausencia del presupuesto de razonabilidad (adecuación o
proporcionalidad) hace que los malos litigantes utilicen abusivamente las
solicitudes cautelares, como mecanismos de presión a fin de obtener ventajas
indebidas, por eso se hace necesario que la decisión cautelar sea adecuada a
pretensión principal, que sea proporcional, razonable84. No obstante ello, a
nuestro entender el indicado proyecto utiliza indistintamente, los conceptos de
razonabilidad, proporcionalidad y adecuación; como si se trataran de sinónimos.
84
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf.
85
GUERRA CERRON, María Elena. El acceso a la justicia cautelar: contenido de la decisión cautelar.
Actualidad Jurídica N 188, Julio 2009, Gaceta Jurídica, p. 36.
86
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. cit., p. 186 y
siguientes.
87
«[…] La indeterminación normativa se presenta cada vez que una disposición jurídica no hace
explícito de manera exhaustiva el conjunto de sus significados normativos, y por consiguiente,
impide al interprete conocer a priori –o sea, antes de una fundamentación, tras la simple lectura del
texto jurídico– si una o varias normas pueden ser consideradas como normas estatuidas por la
disposición. Dicho en sentido contrario, una disposición jurídica está determinada o está exenta de
indeterminación, cuando hace explícito plenamente el conjunto de sus significados normativos y,
como consecuencia, hace posible conocer a priori, cuáles son las normas que estatuye» [Bernal
Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad
88
Martínez Tapia citado por David Giménez Gluck, Juicio de Igualdad y Tribunal Constitucional.
Editorial Bosch, Barcelona 2004, pp. 55-56. Asimismo, Giménez citando a Carrasco Perrera refiere que
entre la lógica pura racional y la lógica de lo razonable89. Atienza, citado por
Francisco Chamorro Bernal90, señala que la decisión jurídica racional es aquella
que puede ser justificada racionalmente, la misma que se producirá, si y solo si:
91
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Ob. cit., p. 59
92
Ibídem, p. 267-268.
93
BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Ara Editores, Lima
2001, p. 165.
94
Ibídem, p. 162.
En otras palabras, el principio de razonabilidad implica también la exigencia
de la proporcionalidad. La exigencia de fin lícito, como primer parámetro de
razonabilidad, significa que tanto el estatuto, la regulación y los límites al
ejercicio de los derechos fundamentales deben obedecer a causas objetivas de
justificación, basados en criterios de verdad y de justicia. La exigencia de
proporcionalidad, como segundo parámetro de razonabilidad, exige que los
medios empleados para alcanzar el fin perseguido sean adecuados, necesarios y
proporcionados.
95
Ibídem, p. 166-169.
96
LUJÁN TUPEZ, Manuel Estuardo. Teoría de la Argumentación. En Razonamiento Jurídico. Gaceta
Jurídica, Lima 2004, p. 327.
material97. También el profesor Augusto M. Morello, refiriéndose al principio de
razonabilidad refiere: « […] Los limites están presentes para impedir lo arbitrario,
la demasía en lo discrecional, la ruptura del equilibrio, o el abuso. Son criterios de
razón. Sin su presencia y prudente equilibrio se resiente y recompensa el conjunto
y se traba la marcha y el acceso a los fines. No deja de ser beneficioso reparar
ello»98.
97
Ibídem, p. 250-251.
98
M. MORELLO, Augusto. Legalidad – seguridad jurídica – razonabilidad, los contrapesos para el
equilibrio: privación excesiva de justicia: excesivo ritual manifiesto. En: Acceso al derecho procesal civil.
Tomo I, Librería Editora Platense. Buenos Aires 2007, p. 617.
99
El Tribunal Constitucional peruano ha utilizado indistintamente el principio de razonabilidad y
proporcionalidad, así en el expediente N.° 2192-2004-AA /TC ha afirmado: « […] 15. El principio de
razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está
configurado en la Constitución en su artículo 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°,
último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el
principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y
orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima
facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco
de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de
proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una
valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras
que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad
con sus tres sub principios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderación […]». Asimismo, en el expediente 2235-2004-AA/TC ha señalado: « […] Por virtud del
principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de
preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines
constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los
derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface
el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango
constitucional. Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa
satisfaga los sub criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio
de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para
fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin
entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con
aquél […]». De la misma forma, en el expediente 045-2004-PI/TC ha afirmado: «[…] De modo algo
más genérico, pero también comprendido en el concepto de razonabilidad, se halla la noción de éste
según la cual se identifica la razonabilidad como prohibición o interdicción de arbitrariedad.
Razonable sería, así, toda intervención en los derechos fundamentales que constituya consecuencia
de un fundamento. Arbitraria, aquélla donde ésta se encuentra ausente. En relación a la igualdad,
carente de razonabilidad sería el tratamiento diferenciado ausente de fundamento alguno […] En
este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad. Uno de los
presupuestos de éste es la exigencia de determinar la finalidad de la intervención en el derecho de
igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de razonabilidad está ya comprendido como un
presupuesto del principio de proporcionalidad […]». Conforme a lo señalado por nuestro máximo
intérprete de la Constitución el principio de razonabilidad forma parte del principio de
proporcionalidad.
este sentido, la razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y
está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como
un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las
facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese
contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo
ha sostenido este Colegiado, esto “implica encontrar justificación lógica en los
hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los
poderes públicos” (Cfr. Exp. Nº 0006-2003-AI/TC) […]» -el resaltado es nuestro.
100
RAMOS ROMEU, Francisco. Las Medidas Cautelares Civiles: análisis jurídico económico. Editorial
Atelier. Barcelona 2006, p. 447 y 448.
caracteres de los casos singulares101. Aquí el juez deberá ponderar si es
razonable sacrificar los intereses del afectado para satisfacer la pretensión del
demandante.
Destaca el profesor Joan Picó I Junoy: « […] las medidas cautelares que
afecten a la libertad personal o supongan una restricción de la libre disposición
de los bienes, a falta de carácter reglado, deben fundarse en un juicio acerca de
su razonabilidad para la consecución de la finalidad propuesta, en atención a las
circunstancias concurrentes»102.
101
CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal: Derecho y proceso. Tomo I, Ediciones
Jurídicas Europa- América. Buenos Aires 1971, p. 422-423.
102
PICO I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Editorial José María Bosch,
Barcelona 1997, pág. 73.
103
BARONA VILAR, Silvia. El Proceso Cautelar. Ob. cit., p. 679.
Según el sub principio de idoneidad, toda intervención de derechos
fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo; se trata de dos exigencias: la legitimidad
constitucional del objetivo (proteger un derecho constitucional o bien jurídico
relevante), y la adecuación de la medida examinada (debe contribuir de alguna
manera a la protección de otro derecho o bien jurídico relevante). Según el sub
principio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos
fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas
aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a
alcanzar el objetivo propuesto; idoneidad equivalente o mayor del medio
alternativo, el menor grado en que éste intervenga en el derecho fundamental.
Según el sub principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de
los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales
debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido;
las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho
fundamental deben compensar los sacrificios que éste implica para los titulares
y la sociedad en general104. Esta técnica resulta adecuada porque una decisión
cautelar importa una decisión basada en posibilidades y no en certeza.
104
Carlos Bernal Pulido. En: Aleinikoff, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la
ponderación. Palestra Editores, Lima 2010, pp. 9-11.
105
RAMOS ROMEU, Francisco. Las Medidas Cautelares Civiles: análisis jurídico económico. Ob. Cit., p.
470.
106
ORTELLS RAMOS, Manuel. Las Medidas Cautelares. Editorial La Ley, Madrid 2000, p. 175.
La profesora Eugenia Ariano afirma que los límites que se derivan de la
adecuación al juez son:
Cabe resaltar que de la redacción del numeral 3) del art. 611º del Código
Procesal Civil, otorga ciertas facultades al juez en el momento de la decisión
cautelar, atenuando el principio dispositivo que rige la medida cautelar.
Ante dicha decisión Ambev cuestiona esta decisión vía proceso de amparo,
que en el Tribunal Constitucional fue declarada fundada, entre otras razones,
porque resultaba desproporcionada, en cuyo fundamento 62 desarrollado el
principio de proporcionalidad (sub principio de necesidad) que debe contener
una decisión cautelar:
107
ARIANO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima 2003, p. 693.
108
48 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de Noviembre de 2006, paginas 9288-9299.
«En este sentido, lo que desde una perspectiva procesal se conoce como
principio de congruencia o, en la teoría cautelar como “principio de
adecuación” o principio de mínima injerencia, sirve para delimitar las
potestades cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea
no sólo idónea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea
tan dañina que incluso cause mayores estragos al peligro de daño irreparable
al que se intenta garantizar al adoptarla.
109
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. cit., pp. 168-
169.
110
Ibídem, p. 202.
111
ARAZI, Roland. Medidas Cautelares. Editorial Astrea, Buenos Aires 2007, p. 7.
112
RIVAS, Adolfo. Las Medidas Cautelares: en el Procesal Civil peruano. Ob. cit, p. 208 y 220.
Capitulo II
113
Piero Calamandrei en “Elogio de los Jueces”
Véase en: http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/C8-5_contracautela_210208.pdf
114
Art. 138º de la Constitución Política del Estado
Por ello, cuando en apariencia (e incluso en algunos casos ciñéndose estricta
y fríamente a la ley) se dictan decisiones que limitan, reducen o desvirtúan
aquellos principios del actuar judicial -recogidos el inciso 3 del artículo 139º de
nuestra Carta Magna- surge en los usuarios del servicio incomodidades o
desconciertos que les hace pensar en lo difícil que, a veces y por razones
netamente formales, resulta conseguir justicia en el Poder Judicial. Ningún
derecho constitucional es absoluto 2.
6.2. La Caución
115
Procesos de Ejecución y Procesos Cautelares” Teórico – Práctico. Editorial Huallaga. Lima, mayo
1996, pág. 123.Citado por: Ulises A. Yaya Zumaeta, en La Contracautela: Requisito de Ejecución de las
Medidas Cautelares, pág. 96
sido decretadas indebidamente…La contracautela supone una garantía por la
realización de un acto jurídico procesal injusto”.
Del mismo modo María Pía Calderón Cuadrado116 señala que la caución es
“un instrumento que sirve para restaurar el equilibrio perdido al otorgarse la
medida, actuando como condición de ella y adscribiéndose a la inmediata
indemnización de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución”.
116
“Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Proceso Civil”. Editorial Civitas S.A. 1992, pág. 52.
Cit. Ulises A. Yaya Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 96.
117
“La tutela procesal de los derechos”. Palestra Editores – 2004, pág. 264. Cit. Ulises A. Yaya
Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 96.
118
No obstante, este mismo autor, en su obra “Bases para la Formación de una Teoría Cautelar”
niega la pertinencia del término “contra-cautela”, bajo el sustento que tal garantía no tiene carácter
cautelar, proponiendo para ella la denominación de “caución”. Como habrá podido advertirse
compartimos esta posición, razón por la cual en el presente trabajo nos referimos a la contracautela
como caución. Cit. Ulises A. Yaya Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 96.
119
“La cautela en el proceso civil peruano”. Gráfica Horizonte S.A. – 2000, pág. 172. Ibídem, Óp. Cit.,
pág. 97.
6.3. La Caución y su Naturaleza Jurídica
Así las cosas, podemos afirmar que la caución no tiene la naturaleza jurídica
de una medida cautelar.
120
Ob.cit. pág. 50-51. Cit. Ulises A. Yaya Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 97.
121
Ob.cit. pág. 264. Cit. Ulises A. Yaya Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 97.
Entonces ¿podrá constituir un presupuesto de la medida cautelar?. O, en
todo caso, ¿cuál es su naturaleza jurídica?
El artículo 610º del Código Procesal Civil prevé como uno de los requisitos de
la solicitud de medida cautelar el ofrecer caución (o contracautela, conforme al
acápite 4). La admisión de ella en cuanto a su naturaleza y monto –de acuerdo al
numeral 613º del mismo cuerpo legal- será decidida por el Juez, quien podrá
aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla
por la que considere pertinente.
122
La razonabilidad de esto último la hayamos en la necesidad de que la comunidad persiga la
autocomposición de sus conflictos, propendiendo a una cultura de diálogo y paz social, en la cual la
última ratio sea la búsqueda de un tercero componedor.
123
Juan Monroy Palacios. Ob.cit. pág. 266. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 98.
124
Giovanni Priori Posada. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo”. Ara
Editores, pág. 239. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 98.
Sin embargo, parte de la doctrina contemporánea cuestiona la ubicación
legal de la caución como un requisito para conceder la medida cautelar.
Las opciones por las que puede pasar la caución, dentro de cualquier
contexto normativo, son 3:
125
Ob.cit. pág. 53. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 98.
126
Y a su obra “Teoría General de las Medidas Cautelares”. Cit. Ibídem, pág. 98.
127
Ob. cit. pág. 264-265. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 98.
6.4.1. Preceptividad
6.4.2. Discrecionalidad
6.4.3. Inexistencia
128
Mencionado por Calderón Cuadrado en la página 53 de su obra citada
129
Mencionada por Samuel Abad Yupanqui para procesos constitucionales en su obra “El Proceso
Constitucional de Amparo”. Gaceta Jurídica S.A. pág. 506
razonablemente válido si consideramos que las cautelares son concedidas sólo
con una apariencia de derecho, que puede eventualmente diluirse (como
también confirmarse) en el transcurso del proceso principal y a la luz de las
pruebas ofrecidas, admitidas y actuadas.
Pero ¿esto significa que su exigencia debe siempre ocurrir con ocasión del
examen jurisdiccional que evalúa la posibilidad legal de su concesión?
130
Ob. cit. pág. 54. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 99.
131
Ob.cit. pág. 240. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 100.
6.5. Algunas Razones a favor y otras en contra
132
Ob.cit. pág. 123. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 100.
133
Ob.cit. pág. 173. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 100.
134
“Presupuestos por la Adopción de la Providencia Cautelar” – I Curso Taller en Materia Procesal
Civil para Magistrados – Academia de la Magistratura. Diciembre de 1996
irrogue la medida indebidamente peticionada, concretizando el principio
de igualdad, ya que contrarresta la falta de contradicción inicial (inaudita
pars) que, en general, es garantía del proceso cautelar, y
135
“Comentarios al Código Procesal Civil” Tomo II. Gaceta Jurídica, pág. 1201
136
“Procesos de Ejecución”. Ediciones Jurídicas – Lima, pág. 281
137
Citando a Alfredo Jorge Di Dorio en “Nociones sobre la Teoría General de las Medidas
Cautelares”, pág. 829
138
Ob.cit. pág. 264 y además en “Bases para la formación de una Teoría Cautelar”. Comunidad –
2002, pág. 202-203
analizar el contenido de la cognición judicial que se realiza para la
concesión de la medida. Es así como advierte que el juzgador debe
calificar la correcta configuración de los llamados presupuestos
cautelares (peligro en la demora, verosimilitud del derecho y
adecuación), verificando sólo la viabilidad de la caución ex post, es decir,
luego de que se ha considerado la idoneidad de la medida. Explica que
ello se debe a que la caución tiene como propósito asegurar el futuro y
potencial reconocimiento de la afectación ocasionada al demandado por
una medida cautelar innecesaria, más no la calificación de la específica
medida cautelar a ser otorgada, constituyendo por ende un requisito de
actuación de la medida (o de ejecución en sentido lato), más no de
procedencia, y
139
Ob.cit. pág. 239-240
140
“Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil” J.M. Bosch Editor S.A.. Barcelona-España
1995, pág. 72-73
141
“La tutela Judicial Cautelar en el Derecho Español”. Editorial Comares S.L. Granada 1996, pág. 16
medida cautelar para precisar si este presupuesto lo es de la concesión
de la medida o de su ejecución, y − María Pía Calderón Cuadrado31, quien
sustenta su posición en que la fianza (caución) no es requerida en todas
las cautelas, por lo que la determinación de si debe o no concurrir
dependerá de la regulación concreta de cada una de ellas. Agrega que en
ocasiones la caución se convertirá en verdadero presupuesto de
concesión de la cautela, no obstante lo cual en otras, si se adopta sin éste
requisito, su efectividad dependerá de la previa prestación de la caución.
En primer lugar el artículo 615 del CPC, alude a un caso especial de procedencia
de medidas cautelares. Por ello es necesario plantear si es correcto que el artículo
615 del CPC, hable de procedencia de una medida cautelares o si se ha debido
utilizar otra categoría procesal. Para ello es necesario diferenciar entre las
categorías de fundabilidad y procedencia procesal enfocados desde la ineficacia
procesal, para su correcta aplicación en el ámbito cautelar. Así la ineficacia procesal,
hace alusión a aquellos supuestos mediante los cuales son suprimidos los efectos
generados por actos producidos en el transcurso de un proceso.
Así, teniendo en cuenta que los actos procesales son eficaces así estén
afectados por un vicio fulminante, cuando nos encontramos frente a una restricción
o eliminación de la eficacia o los efectos de tales actos, sea por cualquier
circunstancia, estamos en el terreno de la ineficacia procesal143. Por tanto la
ineficacia procesal, comprende la ineficacia estructural y la ineficacia funcional.
142
Acosta, K. (2016). Análisis del Art. 615 CPC: caso especial de procedencia de una medida cautelar
tras la obtención de una sentencia favorable. Tesis de pregrado en Derecho. Universidad de Piura.
Facultad de Derecho. Programa Académico de Derecho. Piura, Perú.
Véase en: https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2358/DER_048.pdf?sequence=1
143
RENZO CAVANI, BRAIN. “La ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. En: Estudio sobre la
nulidad procesal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 61.
consecuencia. La ineficacia funcional, hace referencia a un impedimento
sobrevenido para la continuación de los efectos de un acto144.
En el caso del artículo 615 del CPC, al establecer la procedencia de una medida
cautelar conviene analizar en primer lugar la categoría de la procedencia. La
procedencia se utiliza para decidir sobre todo aquello que no concierne al aspecto
de fondo de una cuestión, sino (en la gran mayoría de casos) a la validez de ésta o
del procedimiento sobre el cual se encarrila145. Nuestro CPC, contiene una norma
general expresa que establece cuándo un juez declara procedente un acto procesal
y lo hace en el artículo 128146 del CPC.
144
Ibídem.
145
MONROY PALACIOS, Juan. Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento procesal
civil peruano. En: revista oficial del poder judicial. 2007. Vol. I. p.305.
En[línea]https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/c77c658043eb7b61a649e74684c6236a/13.+Doctri
na+Nacional+Juristas+Juan+Jos%C3%A9+Monroy+Palacios.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=c77c65804
3eb7b61a649e74684c6236a
146
Artículo 128. El Juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito
de forma o éste se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto es de
un requisito de fondo.
147
RENZO CAVANI, Brain. “La ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. Óp. cit., p. 133
148
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Derecho procesal civil”. Óp. cit., p. 373
que autoriza al juez a rechazar in limine una demanda no por carecer de requisitos
de admisibilidad sino por evidente infundabilidad de la pretensión, (…) en tales
circunstancia no es posible de ser tratada. Existen tres supuesto de
improponibilidad jurídica: improponibilidad subjetiva o falta de legitimación, falta de
interés, cautelar y la falta de las condiciones de la acción se sancionan con la
improcedencia. Por todo lo expuesto la figura que más se aproxima es la
procedencia.
Si, las medida cautelares son un instituto jurídico por medio del cual se garantiza
la efectividad de la sentencia a dictase en un proceso frente a los riesgos derivados
de los mismos y debido a la función que le corresponde cumplir dentro del marco de
la tutela jurisdiccional, para que una medida cautelar sea concedida es necesario la
concurrencia de sus presupuestos150.
Así, el juicio de fundabilidad, tiene como expresión una decisión de mérito, sobre
el fondo del conflicto de intereses; en este juicio el juez examina y analiza si los
hechos sustentatorios de la pretensión, y, por consiguiente, este juicio conduce a
generar res iudicata para el caso que la sentencia sea firme151 (…) el juicio de
fundabilidad consagra la razón y justicia de la pretensión (…) será positivo, si
aparece del proceso, probados aquellos hechos, y negativo si no se han acreditado
los hechos que sustentan la pretensión152.
149
BACRE, Aldo. Teoría general del proceso. Óp. cit., pp. 346-347.
150
PRIORI POSADA Giovanni. “La tutela cautelar su configuración como derecho fundamental”. Óp.
cit., p.99.
151
TICONA POSTIGO, Víctor. “El derecho al debido proceso en el proceso civil” Óp. cit., p. 431.
152
Ídem.
Para Palacios Lino, el examen de fundabilidad consiste, primordialmente en
determinar si ese efecto jurídico corresponde, o no, a la situación de hecho
invocado. Para esa determinación el juez aplica el orden jurídico vigente, pudiendo
prescindir de las normas invocadas por las partes y suplir las omisiones de
fundamentación jurídica en que aquella hubiere ocurrido (iura novit curia)153.
Siguiendo esa línea destaca la opinión del Dr. Monroy Palacios, quien sostiene
que en el caso de una decisión sobre un pedido cautelar, el juez no lo calificará
“fundado” o “infundado”, a pesar de que, en estricto, ello es lo correcto, sino
resolverá diciendo “concédase” o “improcedente” la “medida cautelar”. En el
primer caso no hay mayores inconvenientes.
153
PALACIO LINO, Enrique. “Manual de derecho procesal civil”. Editorial Abeledo Perrot. Buenos
Aires. 2004, p. 106. Otras definiciones sobre fundabilidad ver: CHIOVENDA, citado por HINOSTROZA
MINGUEZ, Alberto. “Derecho Procesal civil”. Op.cit.,p.369
CALAMANDREI, Piero. “Derecho Procesal civil”. Tomo I. Óp. cit., p.350; y finalmente BACRE, Aldo.
Teoría general del Proceso. Tomo II. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1996, p. 345
154
RENZO CAVANI, Brain. “La ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. Óp. cit., pp. 130-133
155
Para Monroy Gálvez, se declara la improcedencia del pedido cautelar, cuando el juez tenga seriad
dudas respecto de la idoneidad de la adecuación a otorgarse de oficio (…) Pero sin dejar de indicar,
según su parecer, cual fue la falencia producida, así con la verosimilitud y periculum in mora.
MONROY PALACIOS, Juan, “Bases para la formación…”.Óp. cit., p. 199.
7.1. JURISPRUDENCIA156
La medida cautelar que se expide al amparo del artículo 615 del CPC se
encuentra en la categoría de certeza que corresponde a la etapa de la
decisión final o sentencia. Exp. Nº 389-95-Lima. Data 35,000. G.J. ART. 615.
156
El Proceso Civil en su Jurisprudencia, Sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del
código procesal civil, Gaceta Jurídica, pág. 537-538.
8. Casos Especiales de Improcedencia
En toda medida cautelar subyace un interés de orden público a fin de que los
actos de la jurisdicción sean eficaces cuando busquen restablecer la paz social.
También hay un criterio de utilidad, que orienta a satisfacer en preferencia el interés
de la administración de justicia sobre el interés privado de los individuos; con esa
preferencia, lo que se busca es que los actos de la jurisdicción no sean ilusorios.
Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. Ne 15-2001 de enero de
2004) "el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las
garantías judiciales, pues sería ilusorio que el ordenamiento jurídico interno de un
Estado contratante permitiese que una decisión judicial, definitiva y vinculante,
quedase inoperante, causando daño a una de Sus partes"; sin embargo, el interés
público que encierra toda medida cautelar, lleva también a restringir la cobertura de
esta sobre determinados bienes, a los que los exceptúa de afectar, como es el caso
de los bienes de particulares asignados a servicios públicos indispensables que
presten los gobiernos regionales y locales, cuando con Su ejecución afecten su
normal desenvolvimiento," por citar, los vehículos de transporte de servicio público
sea terrestre o aéreo.
Como se aprecia, aparecen ciertos estamentos del Estado que no está afecto a
pretensión cautelar alguna, bajo un criterio extensivo del inciso 1 del artículo 648 del
CPC. Ello evita que a futuro cualquier controversia que se tuviera con estas
dependencias del Estado, solo pueda ser satisfecha a partir de una sentencia firme,
la misma que además está sujeta a la existencia de una partida presupuestaria que
permita su pronta ejecución.
157
LEDESMA NARVAEZ, Ibídem, Óp. Cit., pág. 64.
Esta norma muestra los privilegios para el Estado, cuando se pretende ejercer
contra él pretensiones cautelares, afectando así el principio de igualdad de las
partes en el proceso, evitando la posibilidad de contar con una tutela judicial
efectiva.
No solo puede apreciarse la restricción al embargo sobre los bienes del Estado,
detallados en el presente artículo, sino el efecto que genera esa limitante para la
satisfacción forzada de la pretensión, más aún, si es de público conocimiento, que
uno de los puntos de mayor confrontación con la administración estatal es el
mecanismo fijado para el pago de sus deudas, mecanismo que evita que las
sentencias expedidas contra la administración estatal puedan ser cumplidas en
plazos razonables y evitando los embargos sobre bienes del Estado158.
Por último, no podemos dejar de reconocer que la restricción que regula este
artículo, parte del supuesto general que los bienes del Estado son inembargables;
sin embargo, el artículo 2 de la Ley Nº 26756 declara que solo son embargables los
bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley. El Tribunal
158
LEDESMA NARVAEZ, Ibídem, Óp. Cit., pág. 65.
bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son
embargables" (ver la sentencia del Exp. Nº 015-2001-AI/TC del29 de enero de 2004).
En conclusión, la regulación del artículo 616 del CPC, debe adecuarse a los criterios
que expone el Tribunal Constitucional en la sentencia ya citada, pues no solo se
desconoce el derecho a la tutela judicial efectiva sino que se afecta el principio de
igualdad en el proceso159.
8.1. Jurisprudencia160
159
LEDESMA NARVAEZ, Ibídem, Óp. Cit., pág. 64.
160
LEDESMA NARVAEZ, Ibídem, Óp. Cit., pág. 66.
Capitulo III
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