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ºSemestre – 1ºAno – FDL)

Introdução Ao Estudo do Direito –


Miguel Teixeira de Sousa
Resumos

Noções Introdutórias
 1º ESTUDO DO DIREITO

I.Perspectivas em Análise

1.Perspetiva Estática

1.1 Generalidades

O direito pode ser considerado numa perspetiva dinâmica, segundo a qual o direito é um
conjunto de consequências ou efeitos jurídicos; ou numa perspetiva dinâmica, de acordo com
a qual o direito é um conjunto de regras.

1.2 Visão dinâmica do direito

a) o direito pode ser alvo de uma análise dinâmica, que se socorre de conceito de facto
jurídico, da regra jurídica e da consequência ou de efeito jurídico.

O facto jurídico é todo o facto que é relevante para o direito, todo o facto cuja verificação
desencadeia a produção de consequências/efeitos jurídicos. Por ser construído pelo direito,
pode dizer-que o facto jurídico é um “facto bruto” que o direito transforma em “direito
institucional”.

Este facto pode ser um ato jurídico ou um facto jurídico stricto sensu.

Ato Jurídico: é um facto humano voluntário juridicamente relevante. Exemplo: um negócio


jurídico ou uma conduta criminosa.

Facto Jurídico stricto sensu: é um facto não humano e não voluntário que seja juridicamente
relevante. Exemplo: nascimento, morte, um terramoto, uma inundação, etc…

Regra Jurídica: significado de uma fonte do direito. É por meio das regras jurídicas que se
determina a relevância jurídica dos factos pois apenas os factos integráveis nessas regras
podem ser qualificados como factos jurídicos. Tal integração permite qualificar o facto como
jurídico. A sua qualificação é a operação que possibilita a transformação de um “facto bruto”
em facto jurídico.

Consequência ou efeito jurídico: resultado da aplicação de uma regra jurídica a uma facto
jurídico, podendo tal aplicação traduzir-me na constituição, na modificação ou na extinção
desse efeito.

1.3 Visão estática do direito

A perspetiva estática do direito considera o direito em si mesmo, independentemente das


consequências ou efeitos jurídicos que resulta da aplicação de regras jurídicas a certos factos
jurídicos. Ou seja, as regras jurídicas são analisadas e estudadas como tal, sem haver a
preocupação de determinar as consequências e as situações que decorrem da sua aplicação.

1.4 Perspetiva adotada

Numa introdução ao direito é preferível seguir a perspetiva estática de análise ao direito. A


preocupação deve incidir sobre o direito considerado em si mesmo e não sobre as
consequências decorrentes da aplicação de regras.

2. Perspetiva objetiva

2.1 Generalidades

A palavra “direito” pode ser aplicada num sentido objetivo e num sentido subjetivo. No
sentido objetivo, é sinónimo de direito objetivo; no sentido subjetivo é sinónimo de direito
subjetivo.

2.2 Direito objetivo

O direito objetivo (law) pode ser entendido em vários sentidos.

“Direito” pode ser utilizado como equivalente a sistema ou ordenamento jurídico: é nesta
interpretação que se fala, por exemplo, no direito português, no direito francês, etc…

Noutras situações, “direito” é utilizado como sinonimo de lei ou fonte do direito. Exemplo: “A
Assembleia da Republica tem competência para produzir direito.” Por fim, utiliza-se também
esta expressão como equivalente a regra jurídica. Exemplo “A proibição da pena de morte é
direito vigente em Portugal”

 As regras jurídicas que se referem a uma mesma realidade socio-juridica constituem


um instituto.

2.3 Direito subjetivo

O direito subjetivo (right) alude-se à posição de um sujeito (titular de um direito) quanto a um


determinado modo de atuar. É neste sentido que se fala de direitos fundamentais.

O direito subjetivo tem vindo a ser concebido de diferentes maneiras: aquelas que o entender
como um “poder de vontade”, como um “interesse juridicamente protegido” ou como um
“direito de exigir e constituir”. O direito subjetivo pode ser definido, numa fórmula sintética,
como a situação subjetiva que resulta de uma permissão de ação ou de omissão.

O direito subjetivo não esgota o elenco das situações subjetivas.

2.4 Perspetiva adotada

De acordo com a perspetiva estática adotada não são consideradas consequências jurídicas
decorrentes da aplicação de regras jurídicas aos factos jurídicos. Tem em conta que os direitos
subjetivos são uma das consequências possíveis da aplicação de regras jurídicas, a adoção
daquela metodologia significa que, nesta introdução ao direito, se analisa apenas o direito
objetivo.
II.Disciplinas jurídicas

1.História do Direito

A História do Direito é o ramo que trata a formação e evolução do direito, analisando o direito
como realidade cultural e, por isso, toma como base uma certa homogeneidade cultural.
Exemplo: História do Direito Romano ou História do Direito Português.

2.Sociologia do Direito

2.1 Noção

A Sociologia do Direito é o ramo da Sociologia que se ocupa do direito enquanto facto social,
tendo em vista determinar as funções e o grau de efetividade do direito na sociedade, visando
analisar as relações entre a ordem jurídica e a realidade social.

Para a Sociologia do Direito, a validade do direito é vista pela perspetiva do ser: é valido o
direito que é observado e aplicado.

As relações entre o direito e a sociedade são indiscutíveis. Constituindo uma evidência de que
a realidade social conforma o direito: tal realidade é sempre determinante para a formação do
direito dado que este pretende dar resposta a problemas sociais. É por essa razão que a uma
época histórica corresponde um direito diverso. O direito procura orientar e conformar a
realidade social: do êxito desta função do direito depende a sua eficácia, pois um direito que
não seja observado na sociedade é um direito ineficaz.

2.2 Modalidades

Na Sociologia do Direito costuma distinguir-se entre Sociologia do Direito Empírica e a


Sociologia do Direito Teorética.

Sociologia do Direito Empírica: analisa a forma como o direito é observado e aplicado na


sociedade. (método da análise social empírica e do inquérito social).

Sociologia do Direito Teorética: ocupa-se quer da análise teórica do direito como fenómeno
social quer das relações do sistema jurídico com a ordem social e com outros sistemas
normativos.

3. Filosofia do Direito

3.1 Noção

A Filosofia do Direito é o ramo da Filosofia que se ocupa do fundamento, da essência e do fim


do direito. A perspetiva de análise da Filosofia do Direito sobre a realidade jurídica transcende
o direito positivo, o que faz com que a Filosofia se ocupe de questões como o que é o direito, a
que valores este está sujeito e que fatores o podem legitimar.

3.2 Correntes jusfilosóficas

Devemos considerar duas orientações fundamentais da Filosofia do Direito: uma corrente


jusnaturalista e uma corrente positivista. Segundo a orientação jusnaturalista o direito é
definido em função de critérios suprapositivos (justiça e a moral) e a sua legitimação depende
da conformidade com esses critérios. O jusnaturalismo não aceita a separação entre o direito
que é e o direito que deve ser.
Segundo orientações positivistas (cariz normativista ou realista), o direito é definido em função
de critérios fornecidos pela própria ordem jurídica. O positivismo baseia-se na distinção entre
o ser e o dever, separando o direito que é (direito vigente) do direito que deve ser (direito não
vigente).

3.3 Definições do direito

A definição do direito tem um caráter constitutivo do próprio direito: é direito aquilo que
corresponder aos elementos da definição de direito.

4. Teoria do Direito

4.1 Noção

A Teoria do Direito analisa o direito vigente e procura construí-lo como sistema, recebe
contributos de outras áreas do saber, procurando, delimitar a ordem jurídica perante outras
ordens normativas, elaborar alguns conceitos operativos para a análise do direito e construir o
sistema jurídico.

4.2 Distinção

A Teoria do Direito distingue-se da Filosofia do Direito pela perspetiva de análise. A Filosofia do


Direito é uma reflexão sobre a essência, o fundamento e o fim do direito e recorre a soft
concepts (como os de justiça, equidade, liberdade e segurança). A Teoria do Direito é uma
reflexão sobre o direito vigente e serve-se de hard concepts (como os de fontes do direito,
princípios jurídicos, regras jurídicas e sistema jurídico).

4.3 Teoria vs. Prática

Nenhuma jurista prático (advogado ou juiz) pode atuar sem conhecimentos da Teoria do
Direito. Não basta conhecer um preceito legal; é sempre necessário saber se o preceito consta
de uma fonte do direito que é válida e que está em vigor. Nesse sentido, a Teoria do Direito
também “presta um serviço” ao aplicador do direito.

III.Ciência do Direito

1.Noção

A Ciência do Direito procura orientar a resolução de casos concretos nomeadamente através


de determinação do significado das fontes do direito e do enunciado de proposições e de
teorias que possibilitam a resolução desses casos.

2. Distinção

2.1 Sociologia do Direito

A distinção entre a Ciência e a Filosofia do Direito resulta da diferença de perspetivas pelas


quais consideram a realidade jurídica. A Ciência do Direito analisa o direito como uma
realidade normativa e a Sociologia do Direito estuda o direto como uma realidade social. O
melhor critério de distinção entre as duas é, porém, outro: enquanto a Ciência do Direito
considera o direito de um ponto de vista interno (legal point of view) e estuda-o na sua função
de resolução de casos concretos, a Sociologia do Direito considera o direito um ponto de vista
externo e examina-o na sua efetividade social.
2.2 Filosofia do Direito

A Ciência do Direito distingue-se da Filosofia do Direito pela perspetiva de análise. A Filosofia


do Direito coloca-se numa perspetiva que transcende o sistema jurídico. A Ciência do Direito
posiciona-se numa perspetiva imanente ao sistema jurídico.

2.3 Teoria do Direito

A Ciência do Direito também se distingue da Teoria do Direito: a Teoria do Direito ensina a


conhecer o direito mas não a conhecer casos concretos; em contrapartida, a Ciência do Direito
ensina a resolver casos concretos através de critérios jurídicos.

Segundo Windscheid, “nunca se deve esquecer que os fins últimos da Ciência do Direito são
fins práticos” e “a Ciência do Direito é uma ciência prática”.

3. Caracterização

3.1 Generalidades

A Ciência do Direito é uma ciência socual pois considera o direito como uma realidade social. A
Ciência do Direito deve considerar o direito não só tal como ele é legislado mas também como
ele é efetivamente praticado e aplicado.

A Ciência do Direito é igualmente uma ciência normativa, dado que determina como os casos
concretos devem ser resolvidos de acordo com os critérios jurídicos. Este carácter normativo
contrasta com o carácter descritivos de outras perspetivas de análise do direito.

3.2 “Ciência do espírito”

a) As características da Ciência do Direito mostram que esta nada tem em comum com as
ciências naturais.

A Ciência do Direito é uma “ciência compreensiva”, significativa e interpretativa, por isso,


integra-se nas chamadas “ciências do espírito”.

b) No que toca ao plano de decisão através da qual se resolve casos concretos de acordo com
critérios jurídicos não se trata de descobrir ou explicar algo, mas sim de fundamentar a própria
decisão: justificar através de argumentos racionais, um dever ser (Exemplo: obrigação de o
devedor pagar o que deve ao seu credor).

As decisões jurídicas – tal como as ações humanas – não se explicam, justificam-se; as decisões
só podem ser avaliadas pela sua justificação ou fundamentação. A decisão jurídica também
reflete a diferença entre o jurídico (dever ser) e o natural (o ser).

3.3 Valores específicos

A Ciência do Direito tem valores próprios que não são compartilhados pelas ciências naturais:
esses valores são os da justiça, da confiança e o da eficiência.

A Ciência do Direito continua a estar próxima da fronesis grega e da prudentia latina. Esta
relação da Ciência do Direito com a prudentia é explicitamente mantida na designação inglesa
de jurisprudence e alemã de Jurisprudenz.

3.4 Metodologia jurídica


A Ciência do Direito utiliza o método jurídico, que é o método que permite a resolução de
casos concretos através da aplicação de regras jurídicas. A Metodologia da Ciência do Direito
ocupa-se de três questões fundamentais:

 Que método deve ser utilizado na construção das regras jurídicas através da
interpretação das fontes do direito?
 Que método deve ser seguido na deteção e integração das lacunas do sistema
jurídico?
 Qual o método adequado para a construção da decisão de casos concretos?

4. Funções

Funções da Ciência do Direito:

 Função heurística (ou produtiva); a Ciência do Direito possibilita a resolução de casos


concretos através do enunciado de proposições jurídicas e da formulação de teorias;
 Função de sistematização; a Ciência do Direito propõe classificações, elabora
proposições e formula teorias coerentes entre si e com os princípios e as regras do
sistema jurídico.
 Função estabilizadora (ou orientadora); as proposições e as teorias elaboradas da
Ciência do Direito fornecem modelos de decisão de casos concretos que evitam uma
constante discussão sobre a solução de novos casos
 Função critica (ou politico-legislativa); a Ciência do Direito chama a atenção para as
incoerências, as insuficiências e as lacunas do ordenamento jurídico.

5. Construção

5.1 Ambição da construção

a) A Ciência do Direito formula proposições e teorias jurídicas. As proposições jurídicas


descrevem princípios ou regras jurídicas. Exemplo: “O direito privado português orienta-se
pelo princípio da autonomia privada”

As teorias jurídicas são hipóteses ou modelos de decisão de casos concretos. Por isso é
necessário formular uma teoria que permita delimitar os danos que podem ser imputados ao
causador do acidente.

b) Uma teoria jurídica encontra-se corretamente formulada quando puder resolver todos os
casos que poder ela devem ser abrangidos.

Uma teoria jurídica não é adequada quando houver casos que, não podendo ser considerados
casos excecionais, não possam ser resolvidos por ela.

Pode assim concluir-se que as teorias jurídicas são confirmadas pelas exceções e infirmadas
pelos casos não excecionais.

5.2 Doutrina Jurídica

O resultado decorrente do enunciado de proposições jurídicas e da formulação de teorias


jurídicas chama-se doutrina ou dogmática jurídica: a esta doutrina incumbe orientar o
aplicador do direito. Quando se utiliza a expressão “dogmática doutrina” pretende-se exprimir
uma “opinião jurídica racionalizada” ou “fornecer a melhor fundamentação racional de uma
regra e construir o designado “sistema interno”. Paralelamente quando se fala em “dogmas
jurídicos” pensa-se em certas premissas que não são questionadas, como a de que o sistema
jurídico permite solucionar as contradições que nele se verifiquem e a de que esse sistema
fornece uma solução para todos os casos carecidos de tutela jurídica. A atual dogmática
jurídica é, neste sentido, uma “dogmática não dogmática”.

6. História

6.1 Linhas da Evolução

a) A Ciência do Direito iniciou-se com a atividade dos juristas romanos no aconselhamento das
partes e na resposta a consultas. Como se escreveu “as ciências e a filosofia são gregas, a
Ciência do Direito é romana. O conhecimento desta atividade dos jurisconsultos romanos de
carácter casuístico foi facilitado pela codificação elaborada por Iustinianos (527-565) sob o
nome de Corpus Iuris Civilis.

A codificação justinianeia favoreceu a receção do direito romano durante a Idade Média e


levou à formação do ius commune. A partir do início do século XII formou-se em Bolonha, por
iniciativa de Irnerius a Escola dos Glosadores, assim designada porque os comentários aos
textos do Corpus Iuris Civilis eram denominados “glosas”. Posteriormente, formou-se em
Perúsia, com grande apoio na lógica aristotélica e na escolástica, a Escola dos Pós-glosadores
ou Comentadores (séculos XIII-XV). O método dos glosadores e dos posteriores comentadores
ficou conhecido sob a designação de mos italicus.

A superação dos fundamentos escolásticos e os ideias humanistas do Renascimento


conduziram ao surgimento em França do mos gallicus pu “jurisprudência galante” (séculos XVI
e XVII). A “jurisprudência galante” procurava reconstituir a ciência jurídica romana e teve como
principal expoente Cujacius.

Mais tarde surgiu na Alemanha o usus modernusb pandectarum que procurava adaptar o
direito romano às condições do seu tempo e que viria a constituir a metodologia dominante
nos séculos XVII e XVIII.

O Iluminismo levou à elaboração das primeiras codificações e esteve na origem do cultivo, com
forte influência dos conceitos e sistemática do jusracionalismo, do direito romano na
Alemanha. Opondo-se às orientações racionalistas e baseando-se numa visão romântica, a
Escola Histórica, fundada por Savigny, contestava as vantagens da codificação e propugnava a
atualização do direito romano. Ambas as correntes conduziram a um movimento que ficou
conhecido sob a designação de Ciência das Pandectas ou Pandectística. Como principais
representantes da Pandectística alemã há que refererir Savigny, Puchta, Windscheid, Jhering e
Dernburg.

b) Na evolução da Ciência do Direito teve particular importância a chama Escola Histórica.


Savigny formula que à Escola História subjaz uma superior ideia, segundo a qual a própria
Ciência do Direito não é outra coisa senão a História do Direito.

Segundo a Escola Histórica, o direito é um produto da história e brota do “espírito do povo”:


Savigny entende que o direito é construído, através dos usos, das crenças e dos costumes. O
direito vive na consciência coletiva do povo, pelo que é criado pelo espírito do povo que vive e
atua em cada um dos indivíduos.

6.2 Evolução recente

Mais modernamente, a história da Ciência do Direito é essencialmente uma história de


algumas “descobertas jurídicas” e uma história da metodologia jurídica.
Como principais orientações metodológicas há que referir, de entre as mais recentes, as
correntes hermenêuticas (que se baseiam num reflexividade entre a regra e o caso, no sentido
de que a regra não pode ser construída sem o caso e de que o caso não é compreensível sem a
regra) e as orientações analíticas (que preconizam uma concretização sucessiva da regra até
ela corresponder ao caso concreto que importa resolver).

6.3 Critérios de solução

Em paralelo à evolução da Ciência do Direito, ocorreu uma outra no âmbito dos critérios de
decisão de casos concretos. Desde a época romana até à época dos glosadores e
comentadores, a Ciência do Direito decidia caso a caso. A fronesis ou “sabedoria prática”
aristotélica e a equidade orientavam o decisor para a decisão justa. Assim, no direito romano,
a iuris prudentia é definida como a “ciência do justo e do injusto”.

7. Geografia

O direito português integra-se na família românico-germânica, o que mostra que o direito


português atual é tributário da reelaboração do direito romano, realizada pela Pandectística
alemã do século XIX. Assim o conhecimento da doutrina alemã é útil para o estudo do direito
português.

IV. Ciência auxilares

1.Direito Comparado

O Direito Comparado (não deve ser comparado com um ramo do direito) realiza uma
comparação entre várias ordens jurídicas ou entre institutos de diferentes ordens jurídicas. No
plano da macrocomparação, o Direito Comparado permite distinguir vários sistemas jurídicos.
Exemplo: o sistema romano-germânico e o sistema anglo-saxónico.

2. Política do Direito

O direito vigente deve espelhar quer a estruturas sociais (económicas, cientificas e técnicas),
quer os valores prevalecentes na sociedade, quer ainda o pensamento jurídico dominante. A
função da Política do Direito é a de assegurar esta correspondência de direito vigente com
realidades extrajurídicas, pelo que ela fornece as orientações para o desenvolvimento e o
aperfeiçoamento do direito vigente.

A Política do Direito analisa o direito numa perspetiva de lege ferenda, a sua ótica não é a do
direito tal como ele existe mas tal como ele devia existir. Porque o direito a constituir decorre
principalmente de atos legislativos, a Política de Direito relaciona-se estreitamente com a
Ciência da Legislação e com a Legística.

3. Ciências Económicas

O direito regula a produção e a distribuição de bens e serviços. Nessa regulação, o direito não
pode ignorar as leis económicas que regem a atividade económica. É por isso que a Ciência
Económica é uma das ciências auxiliares do direito.

Da relação entre o direito e a economia nasceu a Análise Económica do Direito, que se ocupa
tanto da questão de determinar os efeitos das regras e das instituições jurídicas no
comportamento dos indivíduos, como do problema de determinar como é que as regras
jurídicas devem ser construídas e aplicadas de domo a garantir quer a utilização mais eficiente
dos recursos económicos, quer a maximização dos bem-estar.
(Parte I)

Elementos de teoria do direito


(Título I)

Delimitação da ordem jurídica


 2º ORDEM SOCIAL E NORMATIVIDADE

I.Ser e dever ser

1.Apresentação da distinção

1.1 Aspetos da distinção

a) A diferença entre o ser e o dever ser tem sido traçada através das seguintes composições:

 O ser é descrito (Exemplo: “Está a chover”; “É de dia”); o dever é prescrito (Exemplo:


“Fecha a porta!”; “Os contratos devem ser cumpridos”); o ser serve-se de uma
linguagem descritiva, o dever ser de uma linguagem prescritiva.
 O ser pertence ao domínio da razão teórica, que orienta o conhecimento; o dever ser
pertence ao âmbito da razão prática, da razão que orienta a ação
 O ser é existente; o dever ser é vigente, porque vigora no âmbito de uma determinada
ordem normativa; o dever ser compartilha esta característica com os valores.

b) Página 42 do Manual.

1.2 Verdade e Validade

a) O dever ser não pode ser considerado verdadeiro ou falso segundo a teoria da
correspondência da verdade, ou seja, através da correspondência entre a realidade e o que é
afirmado sobre ela. Exemplo: a regra que impõe a obrigação de cumprir os compromissos
assumidos nunca pode ser, neste sentido, verdadeira ou falsa, pois que essa regra não
descreve nenhuma realidade ou qualidade com a qual ela possa ser comparada.

b) A distinção entre a verdade do ser e a validade do dever ser torna-se bastante nítida quando
se utiliza o chamado discurso indireto. Tome-se como exemplo as seguintes proposições
formuladas no discurso indireto:

“O António disse que está a chover”

“O sargento Bento ordenou ao coronel Carlos que fosse vestir o camuflado de combate”

Estes exemplos mostram que enquanto se descreve o ser, pode falar-se de verdade ou
falsidade; no entanto, quando se passa para o plano do dever ser deixa de ser possível falar de
verdade ou falsidade e só pode falar-se de validade ou invalidade. Nenhum enunciado de
descer ser pode ser qualificado seja como analítico (não é verdadeiro em si mesmo), seja como
sintético (não pode ser comprovado por nenhum facto empírico).

Os exemplos mostram também que é possível conjugar a verdade (de descrição) com a
invalidade (do dever ser).
1.3 Validade e violação

O dever ser, além de válido ou inválido, pode ser observado ou violado pelos seus
destinatários: como é próprio de qualquer regra do dever ser, os respetivos destinatário
podem respeitar o que é obrigatório ou o que é proibido ou agir contra o que é obrigatório ou
proibido. Em contrapartida, a propósito do ser não pode falar-se de observância ou de
violação: a descrição de um estado das coisas não se destina a impor um dever ser, pelo que
dessa descrição só pode dizer-se que ela é verdadeira ou falsa.

2. Consequência da distinção

2.1 Falácia naturalista

Uma das principais consequências da distinção entre o ser e o dever ser é a impossibilidade de
deduzir qualquer dever ser do ser.

2.2 Confirmação da falácia

A mais conhecida das tentativas de demonstrar que é possível deduzir um dever ser de um ser
foi empreendida por Searle.

O proferimento de determinadas palavras origina uma obrigação para quem as tiver


pronunciado se elas forem proferidas num ambiente que lhe atribui esse significado
normativo. É possível concluir que as palavras proferidas em ambientes normativos distintos
produzem efeitos normativos igualmente distintos.

É possível configurar situações em que palavras que possuem, normalmente, um significado


normativo são completamente desprovidas desse significado, porque o contexto em que são
pronunciadas não é normativo.

3. Dever ser e querer

O dever ser relaciona-se com um querer (ou com uma vontade): algo deve ser porque alguém
quer que assim deva ser. Exige uma vontade de alguém. “Nenhum ser deve ser sem um
querer”.

A circunstância de admitir que o dever ser tem por base um querer não significa que esse
dever ser tem por base um querer não significa que esse dever ser possa ser resumido a um
querer: o dever ser resulta de um querer, mas não pode ser apenas um querer.

O querer de quem estabelece um dever ser deve, ele mesmo, ter por base valores compatíveis
com a respetiva ordem normativa.

II. Normatividade da ordem social

1.Generalidades

Os membros da sociedade orientam as suas condutas quer por hábitos ou usos sociais, quer
por regras de dever ser. Os hábitos ou usos decorem do comportamento da maioria dos
membros da sociedade, sem que a esse comportamento esteja subjacente qualquer
consciência de dever ser.

As regras de dever ser, em contrapartida, determinam, independentemente de qualquer


adesão dos destinatários, o que eles devem cumprir e o que eles não devem realizar.
2. Ordens normativas

Na ordem social coexistem várias ordens normativas: a ordem moral, a ordem do trato social e
ordem jurídica.

Ordem Moral – orienta a conduta humana para a realização do bem. É uma ordem intra-
individual, que adquire uma dimensão intersubjetiva no âmbito da moral social, regula aspetos
relacionados com o decoro, a decência e a probidade de comportamento.

Pode ser relevante para a ordem jurídica.

Ordem do Trato Social – resulta dos convencionalismos sociais, convencionalismos da boa


educação ou de cortesia que são observados pela generalidade da população ou do
convencionalismo sobre o vestuário adequado para cada ocasião (por exemplo). É uma ordem
intersubjetiva na qual podem ter expressão sanções baseadas na reprovação social.

Ordem Jurídica – ordem construída por regras jurídicas. É uma ordem intersubjetiva e é a mais
relevante ordem normativa da ordem social, é a única cuja violação determina a aplicação de
sanções que podem ser impostas pela força.

3. Interação social

3.1 Modelo de interação

O comportamento dos membro da sociedade é determinado mais pela posição social do que
por preferências pessoais.

A interação social pode verificar-se de acordo com dois modelos bastante distintos. Segundo
um dos modelos (1) os indivíduos, apesar de não interagirem diretamente uns com os outros,
modificam, através do seu comportamento individual, o sistema global e reagem à
modificação desde com alterações do seu comportamento.

Segundo o outro modelo (2) os indivíduos interagem e cooperam diretamente uns com os
outros, seja constituindo um grupo, seja pertencendo a uma instituição.

Como cada grupo ou instituição prossegue um fim próprio, a participação de uma mesma
pessoa em diversos grupos ou instituições permite-lhe a realização de vários fins.

3.2 Grupos e instituições

a) Os grupos sociais são constituídos por um conjunto de indivíduos que interagem entre si e
estabelecem determinadas relações sociais. Os membros de um grupo compartilham certas
convicções e estão dispostas a realizar ações coletivas.

b) As instituições estão ligadas a funções como a reprodução da espécie humana (instituição


familiar), a prossecução do bem comum (instituições políticas), a orientação dos
comportamentos por valores (instituições culturais e instituições religiosas), a transmissão de
conhecimentos e experiências (instituições de ensino) e a produção e a distribuição de bens
(instituições económicas).

É característico das instituições a atribuição de um status aos seus membros: as instituições


permitem que alguém possa atua de uma certa maneira. Este status institucional decorre de
determinadas regras institucionais, pelo que toda a instituição tem de comportar igualmente
certas sansões. As instituições possuem uma ordem própria que se impõe aos seus membros e
que estes estão dispensados de definir.
c) As instituições distinguem-se dos grupos. Nos grupos visa-se a obtenção de uma única
finalidade comum a todos os seus membros; em contrapartida, nas instituições são realizados,
de forma coordenada, vários fins. Estes são realidades inter-individuais, porque são o
resultado da interação entre os seus membros; em contrapartida, as instituições são
independentes dos membros que a compõem e, por isso, são realidades supra individuais.

Enquanto nos grupos a ordem social assenta nos interesses dos seus membros e é construída
por eles, nas instituições há uma ordem social imanente que é imposta aos seus membros.

3.3 Funções das instituições

Todas as instituições são portadoras de uma ordem normativa própria, as instituições realizam
uma função de socialização e de estabilização.

Prosseguem uma função de socialização porque distribuem diferentes papéis sociais aos seus
membros. Realizam também a função de estabilização, pois que elas definem normas de
comportamento de acordo com valores próprios, dão a conhecer aos seus membros esses
valores e definem os comportamentos expetáveis.

3.4 Institucionalismo jurídico

III. Ordem social e ordem jurídica

1.Sociabilidade humana

O direito encontra a sua justificação na circunstância de os membros da espécie humana nºao


viverem isolados.

Segundo Aristóteles, “o homem é, por natureza, um ser vivo político” – isto é, um ser
destinado a viver na comunidade que é a cidade (polis).

Grócio refere é a sociedade – e não o indivíduo isolado – que corresponde ao estado natural
do homem e acentua que este tem um “desejo de sociedade”.

Hobbes entendes que homens se associam a outros pelos benefícios que podem retirar dessa
associação.

2. Necessidade do direito

O direito só existem em sociedade (ubi ius ibi societas) mas também é imprescindível em
qualquer sociedade (ubi societas ibi ius). O comportamento de cada membro da sociedade tem
de coexistir e de se compatibilizar com o comportamento de todos os demais, atendendo, a
que as necessidades humanas são satisfeitas por bens escassos.

Os membros da sociedade dão preferência à satisfação dos seus interesses egoístas, pelo que
o direito é indispensável quer para possibilitar a cooperação entre esses membros, quer para
assegurar o respeito dos interesses alheios e dos interesses coletivos.

Por vezes, não é preciso mais do que uma ordem puramente firmal para possibilitar a
harmonia dos comportamentos sociais. Mas frequentemente o direito não serve apenas para
instituir uma ordem formal.

O direito é um elemento essencial para assegurar uma vida que vai para além da
sobrevivência.
3. Características do direito

O direito é uma realidade humana, porque, em grande medida, estabelece regras de conduta
humana. Apenas as condutas humanas podem ser reguladas pelo direito. Desta circunstância
não se segue que o direito regule necessariamente condutas de pessoas perante as pessoas.

O direito é uma realidade social, porque a sociabilidade é intrínseca à pessoa e o direito é


inerente à vida em sociedade.

O direito é uma realidade cultural, pois que o direito é constituído por uma atividade humana
através de órgãos competentes ou através da própria sociedade. Como fenómeno cultural, o
direito é um sistema de valores e de convicções que pode ser apreendido e transmitido às
gerações seguintes.

4. Normatividade do direito

4.1 Ordem de dever ser

O direito é uma ordem normativa distinta da ordem do ser.

4.2 Correntes realistas

5. Prevalência do direito

O direto é uma das ordens normativas, mas é a única a que o Estado empresta a sua
coercibilidade, que é a possibilidade de impor pela força as sanções que são infligidas àqueles
que violam as regras jurídicas. O direito prevalece sobre as demais ordens.

IV. Delimitação da normatividade

1.Normatividade e natureza

1.1 Origens

Há uma ordem social assente em ordens normativas que são respeitadas pela generalidade
dos membros da sociedade.

As ordens normativas são ordens construídas com base numa vontade ou num querer; as leis
normativas resultam de um ato de vontade de um órgão ou de uma entidade., pelo que
também podem ser modificadas ou revogadas por esse mesmo órgão ou entidade.

As leis naturais não são produzidas, mas descobertas, pelo que não podem ser afastadas pela
vontade de um órgão ou de uma pessoa. Em suma: as leis das ordens normativas são
prescritivas, as leis da natureza são descritivas.

1.2 Características

a) “A ordem natural é uma ordem de necessidade”, pois que ela é regida por leis naturais que
enunciam uma relação entre uma causa e um efeito.

Sobre estas leis pode dizer-se o seguinte:

 As leis naturais são gerais


 As leis naturais são universais
 As leis naturais valem mesmo que sejam submetidas a uma condição irreal ou
contrafactual
 As leis naturais não são violáveis, porque não são suscetíveis de ser contrariadas por
uma conduta humana

b) “a ordem social é uma ordem de liberdade”. A afirmação significa que a ordem social deixa
sempre ao agente uma opção entre o cumprimento da regra ou a sua violação, sem que, no
entanto, isso queira significar que, para a ordem social, seja indiferente a opção tomada pelo
agente entre atuar de acordo com essa ordem ou desrespeitá-la.

O “estar (ou ser) obrigado a” não pertence a uma ordem normativa, porque o sujeito obrigado
não tem a liberdade de não cumprir a obrigação. Em contrapartida, o “ter a obrigação de” é
próprio de uma ordem normativa, porque o sujeito obrigado tem a liberdade de escolher entre
cumprir ou não cumprir a obrigação.

Pode concluir-se que as ordens normativas atribuem sempre ao agente a escolha entre
observar ou violar os seus comandos.

2. Normatividade e técnica

2.1 Generalidades

As ordens normativas orientam condutas humanas, mas o mesmo também pode ser dito da
técnica: através desta sabe-se que, se se pretende resolver um determinado problema ou
alcançar um determinado resultado tem de se escolher uma certa técnica ou estratégica. A
técnica impõe um silogismo ou uma “inferência prática” cuja conclusão é uma ação

2.2 Distinção

a) As ordens normativas impõem um dever ser. A conduta pela qual se pratica o que é proibido
ou se omite o que é obrigatório viola uma ordem normativa e, em geral, sujeita o infrator a
uma sanção.

A técnica determina a adequação dos meios aos fins desejados, pelo que ela é orientada pela
contingência e pela racionalidade instrumental. Na técnica podem ser distinguidas as regras
descritivas e as regras tecnológicas: as regras descritivas fornecem instruções sobre como
resolver um problema; as regras tecnológicas determinam como atingir um certo resultado.

As regras normativas contêm um dever ser e as regras técnicas enunciam um ter de ser.

2.3 Confluência

As ordens normativas e a técnica confluem sempre que uma ordem normativa imponha a um
agente o dever de obter um determinado resultado.

 3º ORDEM JURÍDICA E O DIREITO


I.Posição do Direito

1. Condicionantes do direito

1.1 Envolvente do direito

O direito não deve ser produzido e não pode ser aplicado fora do ambiente social em que se
insere, pois que o direito deve responder às exigências que são colocadas pela sociedade.

1.2 Natureza das coisas


O direito não pertence à ordem do ser mas isso não significa que ele não deva tomar em
consideração a “natureza das coisas”. Num dos seus sentidos possíveis, a natureza das coisas
refere-se a uma realidade preexistente que o direito tem de respeitar, como a que se reporta a
aspetos físicos (o tempo e o espaço), a aspetos biológicos (vida e a morte), a aspetos
psicológicos (vontade e sentimentos), a aspetos sociais (grau de desenvolvimento e às
tradições culturais da sociedade), e a aspetos económicos (respeitantes às leis da economia).

2. Subsidiariedade do direito

2.1 Justificação da subsidiariedade

O direito é apenas uma das ordens normativas da sociedade, é necessário em qualquer


sociedade e deve submeter-se a um princípio de subsidiariedade, assente na premissa de que
não se deve sobrepor ordens normativas. (como a ordem moral e a ordem do trato social)
quando não houver que assegurar o cumprimento das regras por órgãos do Estado.

Quando a regulação de uma conduta por uma ordem normativa não jurídica for eficaz em
termos sociais não tem nenhuma justificação procurar regular essa conduta em termos
jurídicos.

A verdade é que o direito se justifica apenas na medida em que as suas funções não sejam
realizáveis por nenhuma outra ordem normativa.

Na área na qual o direito seja necessário, ele tem de prevalecer sobre qualquer outra ordem
normativa.

2.2 Proteção de bens jurídicos

O direito não deve limitar-se a proteger certos bens – os chamados bens jurídicos.

Os bens jurídicos destinam-se a satisfazer determinadas necessidades. Bens jurídicos são


aqueles que satisfazem necessidades básicas, como a sobrevivência da pessoa e a sua
realização nos mais variados campos.

2.3 Espaço Livre de Direito

A subsidiariedade do direito perante outras ordens normativas implica que existe uma área
que não é abrangida pela ordem jurídica. A essa área dá-se o nome de espaço livre de direito
ou espaço ajurídico, o qual abrange tudo o que seja indiferente ou irrelevante para o direito ou
que determine a aplicação de sanções não jurídicas. A ausência tanto de uma regra jurídica
como de justificação para a existência dessa regra são então características do espaço livre de
direito.

3. Favor libertatis

3.1 Generalidades

Os ordenamentos jurídicos orientam-se por uma regra geral de liberdade, expressa num
princípio de favor libertatis. Deste princípio decorre que toda a obrigação e toda a proibição
têm de ser estabelecidas pelo legislador, pois que só pode ser obrigatório ou proibido aquilo
que o legislador consagrar como tal.

Mais concreto: é permitido tudo o que não seja proibido ou obrigatório.


3.2 Regras permissivas

A necessidade de consagração de regras permissivas encontra-se no carácter social do direito

Quando são atribuídos direitos a alguns sujeitos, é necessariamente restringida a liberdade de


outros sujeitos. É esta restrição que justifica a necessidade de estabelecer regras com
significado permissivo, dado que são indispensáveis para legitimar a restrição imposta à
liberdade de outrem.

II. Função do Direito

1.Função constitutiva

1.1 Construção da realidade

a) O direito desempenha uma função constitutiva da realidade jurídica. Mesmo quando o


direito regula condutas ele cumpre uma função constitutiva: sem a regra que proíbe essas
condutas há homicídio ou de furto; este crime só se verifica porque há uma regra que qualifica
como crime aquelas condutas. O direito cria a realidade jurídica enquanto “facto institucional”,
ou seja, enquanto realidade que preciso do direito para ser jurídica.

b) A função constitutiva do direito estende-se aos conceitos jurídicos: estes conceitos são
aqueles que são criados pelo direito.

1.2 Atribuição de razões

O direito pode ser constituído por regras que comprem dupla função: podem servir tanto para
orientar condutas como para fundamentar juízos.

Podemos concluir que o direito fornece tanto uma razão prática, como uma razão judicativa.
Isto significa que o direito pode constituir a premissa tanto de um raciocínio prático, como de
um raciocínio judicativo: no primeiro caso (raciocínio prático) o direito determina o que se
deve fazer ou não fazer; no segundo (raciocínio judicativo) como se deve julgar.

2. Função política

2.1 Combate à anarquia

O direito realiza uma função política, dado que ele organiza o poder político (o que impede a
anarquia) e coloca limites ao seu exercício (o que impede o totalitarismo).

2.2 Combate ao totalitarismo

O totalitarismo caracteriza-se pela formulação e aplicação arbitrária das regras jurídicas por
um poder político que não se submete a nenhum controlo. O direito obsta o poder totalitário,
quer definindo a repartição dos poderes soberanos e a competência dos órgãos políticos, quer
garantindo as liberdades cívicas e construindo o Estado de direito.

3. Função social

A função social do direito pode ser visto no plano das relações dos indivíduos entre si (1), quer
no das relações entre a sociedade e os indivíduos (2).

No primeiro plano, o direito define comportamentos que são permitidos, obrigatórios ou


proibidos, tornando-os, para todos os membro da sociedade, menos aleatórios e fortuitos e
mais previsíveis e expectáveis.
No plano das relações entre a sociedade e os indivíduos, o direito regula quer a contribuição
da sociedade para os indivíduos (Exemplo: área da educação, dos cuidados de saúde), quer a
contribuição dos indivíduos para a sociedade (Exemplo: pagamento de impostos).

4. Função pacificadora

O direito realiza uma função pacificadora dado que disciplina a violência que é própria de
qualquer sociedade, determina os modos de solução dos conflitos de interesses entre os
membros da sociedade e aplica as sanções decorrentes da violação das suas regras. O direito é
um dos modos de controlo social existentes nas sociedades modernas.

A função pacificadora do direito será tanto maior quanto maior for a confiança por ele
transmitida, no entanto esta função não deve ser sobrevalorizada.

III. Direito e a moral

1.Generalidades

É necessário distinguir o direito da moral e que relações existem, ou devem existir, entre o
direito e a moral.

2. Critério de distinção

2.1 Enunciado do critério

Dado que a moral e o direito são ordens normativas coloca-se o problema de saber como é
possível realizar a sua distinção. A diferenciação entre o direito e a moral radica na
exterioridade das regras jurídicas e na interioridade das regras morais.

2.2 Apreciação do critério

a)

b) O critério enunciado permite traçar a distinção entre o direito e a moral nos seguintes
termos: para o direito, nada há de relevante antes de ser exteriorizada uma intenção; em
contraposição, para a moral, a intenção do agente é sempre relevante.

O direito só intervém depois de ser realizada uma conduta, enquanto não for exteriorizada,
nunca é juridicamente relevante.

A moral ocupa-se sempre da intenção do agente. A simples intenção de agir segundo a moral,
ainda que não concretizada em atos, pode merecer uma valoração positiva.

Do exposto decorre que as posições do direito e da moral perante a motivação do agente que
cumpre a regra (jurídica e moral) são completamente distintas. Se o agente cumpriu a regra
jurídica por receio da sanção ou por qualquer outro motivo, isso é, em termos jurídicos,
indiferente.

O que é importante para o direito não é que haja o cumprimento de uma regra, mas apenas
que se verifique um comportamento conforme à regra. Em contrapartida, a motivação do
agente que cumpre a regra moral é sempre relevante.
3. Relações mútuas

3.1 Generalidades

Não é difícil verifica que grandes problemas morais constituem frequentemente grandes
problemas jurídicos.

3.2 Perspetivas de análise

As relações entre o direito e a moral podem ser vistas numa dupla perspetiva: numa
perspetiva empírica, trata-se de saber quais as relações que, na prática, existem entre o direito
e a moral e de averiguar qual a consagração que a moral encontra no direito positivo; numa
perspetiva normativa, trata-se de determinar quais as relações que devem existir entre o
direito e a moral e indagar se a correspondência do direito com a moral é um critério para a
afeição da validade do direito.

3.3 Perspetiva empírica

a) As relações entre o direito e a moral podem ser a coincidência ou de não coincidência. Há


regras jurídicas que concordam com as regras morais, mas também há regras jurídicas que
divergem das regras morais ou que são moralmente neutras.

A coincidência das regras jurídicas com as regras morais pressupõe a atribuição de relevância à
moral pelo direito. Tal atribuição pode ser feita de vários modos. Um deles é a incorporação de
regras morais no direito. Um outro modo é a concessão de relevância jurídica quer a
valorações morais, consideradas em si mesma ou condensadas em conceitos jurídicos. Um
terceiro modo é ainda a atribuição de relevância jurídica a deveres morais, sem, no entanto, os
transformar em deveres jurídicos.

b) As regras jurídicas nem sempre coincidem com as regras morais. Também há regras morais
que não possuem nenhuma correspondência com regras jurídicas. Há regras morais que são
contrariadas por regras jurídicas.

3.4 Perspetiva normativa

a) A receção da moral pelo direito deve orientar-se por um princípio de necessidade, pois que
o direito só deve receber as regras morais que sejam necessárias à convivência social.

Em grande parte, a aplicação do princípio da necessidade traduz-se em deixar para o domínio a


moral aquilo que pertence à esfera da privacidade e em reservar para o direito aquilo que se
revestir de relevância social.

b) O princípio da necessidade decorre de uma diferença entre o direito e a moral no


tratamento dos mesmos problemas. O direito preocupa-se com a convivência em sociedade.

Diferentemente, a moral pretende orientar as consciências para a realização do bem.

3.5 Tese de Separação

O que foi confirmado sobre as relações entre o direito e a moral coincide com a chamada tese
da separação, dado que nem tudo o que é moral tem de ser tutelado e protegido pelo direito.

A separação entre o direito e amoral pode ser obtida através de duas vias. O direito pode
considerar indiferente o que é moral, não tomando nenhuma posição, mas também pode
limitar-se a permitir tanto o que é moral, como o que é imoral, deixando ao individuo a
escolha do seu comportamento.

Em qualquer das situações, nem tudo o que é indiferente ou permitem em termos jurídicos é
moralmente correto.

IV. Direito e justiça

1.Generalidades

O direito não é pensável sem a referência ao valor da justiça. O sentido do direito, é por isso, o
de servir a justiça.

A justiça também não pode ser considerada um valor absoluto para o direito. No entanto,
parece inegável que o direito só pode afastar-se dos critérios de justiça quando haja que,
justificadamente, salvaguardar outros valores. Pode dizer-se que a justiça é o valor primário do
ordenamento jurídico.

2. Modalidades da justiça

2.1 Distributiva e comutativa

a) Aristóteles propôs uma distinção entre a justiça distributiva e justiça comutativa. A justiça
distributiva é a justiça que orienta a distribuição de bens materiais e imateriais e que “tem o
seu campo de aplicação nas distribuições da honra e da riqueza, bem como de tudo quanto
pode ser distribuído em partes pelos membros de uma comunidade (…)”. A justiça comutativa
(ou corretiva) é aquela que se aplica “nas transações entre os indivíduos”.

A justiça distributiva regula as relações (verticais) entre a comunidade e o individuo, que


reparte bens segundo um critério de igualdade ou de desigualdade. Esta justiça orienta-se por
um princípio de proporcionalidade geométrica. Diferentemente, a justiça comutativa rege as
relações (horizontes) entre os membros da comunidade e é relevante – segundo um princípio
de proporcionalidade aritmética – para aferir quer o equilíbrio entre a prestação quer e a
contraprestação, quer o quantum da reparação de qualquer violação do direito. Nesta ultima
vertente, a justiça comutativa pode dividir-se em iustitia vindicativa, que é aquela que
concretiza na antiga máxima (“olho por olho, dente por dente”), e em iustittia restitutiva,
aquela que impõe que aquele que violou um bem jurídico deva reconstituir a situação que
existia antes da violação.

b) A justiça distributiva assenta no princípio do tratamento igual do que é igual e desigual do


que é desigual.

2.2 Legal ou geral

a) S. Tomás de Aquino acrescentou um terceiro termo às modalidades da justiça: a justiça lega,


é a justiça que orienta a realização do bem comum pelos indivíduos. A justiça legal é o
correlativo da justiça distributiva.

A justiça legal determina os deveres e encargos dos indivíduos para a realização do bem
comum e espelha-se.

A contribuição individual para o bem comum orienta-se por um princípio de


proporcionalidade: essa contribuição deve ser proporcional ao que cada um pode prestar.
Exemplo: a justiça legar impõe que aquelas que tenham maiores rendimentos devam pagar
mais impostos.

b) Entre os interesses individuais e o bem comum podem estabelecer-se relações de


concordância ou de conflito. Verifica-se uma relação de concordância quando o interesse
individual coincide com o bem comum.

No conflito entre o interesse individual e o bem comum há que considerar duas situações. A
primeira verifica-se quando o interesse individual conflitua com o bem comum, mas, em
abstrato, pode haver algum beneficio para o prejudicado. A outra situação verifica-se quando
o interesse individual conflitua com o bem comum e não há, mesmo no plano abstrato,
qualquer beneficio para o prejudicado.

2.3 Justiça Social

A justiça distributiva e a justiça legal constituem o núcleo da justiça social, referida à repartição
de direitos, deveres e encargos entre os membros de uma sociedade. Em causa está uma
dimensão política da repartição daqueles direitos, deveres e encargos e a dimensão social e
económica dessa mesma repartição. A justiça social rege as relações entre os particulares e o
Estado.

3. Justiça material

A justiça material é a justiça que assenta em critérios de adequação ou de justificação.

V. Direito e Democracia

1.Generalidades

O poder político é um poder sobre a sociedade e os seus membros. Esta atribuição e a esta
distribuição são igualmente relevantes para o direito, o direito é criado pelo poder político
através de órgãos para tal competentes. É essencial saber se o poder político respeita direitos,
liberdades e garantias fundamenteis, acata o princípio da maioria e observa a divisão de
poderes.

2. Regime democrático

2.1 Função da legitimação

A democracia é o sistema político que se caracteriza pela igualdade política de todos os


membros, pela reivindicação da soberania pela coletividade e pelo exercício do autogoverno. É
um critério de legitimação do direito, tanto no que se refere à sua produção, como no que
respeita à sua aplicação.

2.2 Elementos da democracia

a) A democracia comporta aspetos normativos e funcionais. Os aspetos normativos prendem-


se com os valores que constituem os fundamentos da democracia e pode ser reconduzidos à
conhecida trilogia estabelecida por Kant: liberdade como pessoa e autonomia como cidadão.

b) Os aspetos funcionais da democracia respeitam ao processo democrático de decisão. A


observância deste processo assegura um terceiro valor fundamental da democracia, que é a
prevalência da vontade da maioria sobre a da minoria.
A escolha através de um processo de eleição submetido à regra da maioria é a regra mais
comum, tanto na democracia direta, como na democracia representativa. Essa escolha
possibilita uma aproximação à situação ideal, que é a do consenso sobre uma certa solução,
atribui a todos o mesmo poder de decisão e viabiliza a repartição de responsabilidades entre
os eleitores e os eleitos.

VI. Direito e Estados

1.Generalidades

2. Análise das relações

2.1 Estado de direito

a) Não há Estado sem direito: todo o Estado necessita do direito para se organizar e para
regular a sociedade.

O Estado de direito aceita, em todas as duas atividades de carácter legislativo, executivo e


jurisdicional, os limites impostos pelos princípios democráticos e pela lei de carácter abstrato e
geral. O Estado de direito reconhece o primado do direito sobre a política: o Estado subordina-
se à Constituição e às leis.

Só a democracia está em condições de aceitar a primazia do direito sobre a política e, por isso,
só ela garante o Estado do direito.

b) Nos princípios subjacentes ao Estado de direito destacam-se o princípio da separação e


interdependência de poderes, o princípio da atribuição e proteção de direitos, liberdade e
garantias fundamentais, o princípio da vinculação da atividade legislativa à ordem
constitucional, o princípio da submissão do poder executivo e da função jurisdicional à lei e
ainda o princípio da sujeição de todos os poeres do Estado à proporcionalidade entre os fins e
os meios.

2.2 “Paradoxo da soberania”

O Estado de direito subordina-se ao direito.

Agamben, enunciou o “paradoxo da soberania” da seguinte forma: “o soberano está, ao


mesmo tempo, fora e dentro da ordem jurídica”. Este “paradoxo da soberania” pode ser
generalizado na afirmação de que o soberano está fora da ordem jurídica não só quando
suspende a Constituição, mas também quando elabora a própria Constituição.

O que é importante é que o soberano, quando intervém como alguém exterior ao


ordenamento jurídico, não deixe de observar os valores da democracia e de respeitas as
virtudes democráticas da justiça e da tolerância.

3. Direito sem Estado

Há que considerar que nem todo o direito é produzido pelo estado. Há direito que tem a sua
fonte na própria sociedade: cabe salientar quer o direito consuetudinário (decorre de uma
prática social reiterada que se torna juridicamente vinculativa), quer a produção normativa
que está reservada aos particulares (manifesta-se nos estatutos das associações e das
sociedades comerciais e nas convenções coletivas de trabalho). Também há direito que tem a
sua origem em entidades supra-estaduais. Finalmente, há direito que tem a sua fonte em
entidades infra-estaduais, quer de base territorial, quer sem base territorial.
Nem todo o direito vigora no território de um estado.

Pode haver direito com vigência limitada a certos grupos de pessoas (delimitação pessoal).

 4º ORDEM JURÍDICA E IMPERATIVIDADE

I.Enquadramento geral

1. Imperatividade do direito

A ordem jurídica impõe um dever ser e espera que os agentes atuem de acordo com esse
dever ser.

A resposta da ordem jurídica orienta-se, em linhas gerais, pelos seguintes parâmetros:

- Nalguns casos, o direito limita-se a atribuir um certo desvalor ao acto jurídico que foi
realizado contra o direito, uma das consequências da imperatividade do direito é a atribuição
de um desvalor ao acto anti-jurídico.

- Noutros casos, o direito, independentemente de atribuir um certo desvalor ao ato jurídico,


comina a aplicação de uma sanção ao autor do ato: o direito pode querer atingir o próprio
agente (e não apenas o ato que ele praticou), pelo que outra das consequências da
imperatividade do direito é a aplicação de uma sanção àquele que violou o direito.

2. Coação e coercibilidade

Uma das consequências da imperatividade do direito é a cominação de uma sanção a quem


violar uma regra jurídica. A ordem jurídica é uma ordem coativa. Depois de cominada a sanção
que corresponde à violação de dever ser, é ainda necessária que essa sanção seja
efetivamente aplicada ao infrator.

À suscetibilidade de impor pela força o cumprimento de uma sanção chama-se coercibilidade.


A coercibilidade só é possível no âmbito do direito, pois que ele só pode ser utilizada para
obter a aplicação de sanções jurídicas. As sanções de outras ordens normativas não são
dotadas de nenhuma coercibilidade.

3. Características da ordem jurídica

A imperatividade manifesta-se na prescrição de um dever ser; a coacção exprime-se na


cominação de uma sanção ao agente que violou a regra jurídica; a coercibilidade manifesta-se
na aplicação da sanção que é imposta ao agente que infringiu a regra jurídica.

Podemos concluir que a ordem jurídica é simultaneamente uma ordem imperativa, coativa e
coerciva.

II. Desvalores jurídicos

1.Generalidades

A atuação dos sujeitos jurídicos tem certos limites, pelo que nem tudo o que eles fazem pode
ser valorado positivamente pelo direito.
Os principais valores jurídicos negativos são a ilicitude e a ilegalidade. Em concreto, a ilicitude
é o desvalor que é atribuído às condutas dos autos dos atos que infringem as obrigações e a
ilegalidade é o desvalor que recai sobre os atos jurídicos.

2. Desvalor de condutas

A ilicitude é a desconformidade de uma conduta com uma regra jurídica quando o a gente
acuta de forma voluntária.

A prática de um ato ilícito implica a responsabilidade civil, disciplinar, contra-ordenacional ou


penal do agente. A ilicitude é um dos elementos da responsabilidade jurídica.

3. Desvalores dos atos

3.1 Ilegalidade

A ilegalidade é a contrariedade de um ato jurídico à lei. Neste sentido, todo o ato que viola
uma lei é um ato ilegal.

A ilegalidade é ligada apenas a determinados atos jurídicos, comportando então, como


modalidades principais, a inexistência, a invalidade e ineficácia.

3.2 Inexistência

A inexistência é a forma mais grave de ilegalidade. O vício que afeta o ato é considerado pelo
direito tão grave que, juridicamente, se considera que nada existe.

3.3 Invalidade

A invalidade é uma desconformidade do ato com o direito menos grave do que a inexistência.
A invalidade comporta as modalidades de nulidade e de anulabilidade. A nulidade do ato
decorre da violação dos interesses mais relevantes; a nulidade e invocável a todo o tempo e
pode ser conhecida oficiosamente pelo tribunal. A anulabilidade do ato decorre da violação
dos interesses menos relevantes; a anulabilidade tem de ser arguida pelos interessados num
determinado prazo.

3.4 Ineficácia

O ato jurídico pode ser meramente ineficaz. Esta ineficácia surge atrás de uma situação de
inoponibilidade de um ato (existente e válido) a certas pessoas.

III. Sanções Jurídicas

1.Generalidades

1.1 Noção de sanção

A sanção jurídica é um dos meios a que o direito recorre para impor o cumprimento ou evitar
o incumprimento de uma regra jurídica. É normalmente uma imposição de uma desvantagem
ao infrator da regra, mas pode consistir na atribuição de uma vantagem a quem tiver
observado a regra.

1.2 Significado da sanção

A sanção manifesta a reprovação da ordem jurídica perante a conduta antijurídica do infrator,


porque, para essa ordem, não é indiferente que as regras sejam observadas ou violadas.
1.3 Fim das sanções

As sanções podem prosseguir uma finalidade preventiva, repressiva ou reparadora:

- As sanções realizam uma finalidade preventiva quando elas procuram obstar à violação do
direito

- As sanções cumprem uma finalidade repressiva quando visam impor uma pena ao infrator

- As sanções realizam uma finalidade reparadora quando visam reconstituir a situação que
existia antes da violação da regra.

Independentemente de terem uma finalidade repressiva ou reparadora, todas as sanções


prosseguem igualmente uma finalidade preventiva de carácter global.

1.4 Regras sancionatórias

a) Pode entender-se que a sanção decorre de uma regra autónoma, complementar ou


subsidiária de uma regra de conduta: as regras de condutem definem o comportamento que é
obrigatório ou proibido e outras regras determinam a respetiva sanção na hipótese de
desrespeito daquele comportamento.

Esta separação entre regras de conduta e as regras sancionatórias é um dado facilmente


verificável em qualquer sistema jurídico. Em termos de orientação do comportamento devido,
a regra de conduta e a regra sancionatória são equivalentes: da regra sancionatória é sempre
possível deduzir qual é o comportamento que é devido pelos agentes.

b) Conhecendo-se a respetiva regra sancionatória, é sempre possível inferir qual é o


comportamento devido: a regra que fornece uma razão judicativa para um julgador
fundamentar uma decisão também fornece uma razão prática para um agente realizar ou
omitir uma conduta.

A regra de conduta e a regra sancionatória têm destinatários distintos: a regra de conduta


dirige-se a quem pode praticar o comportamento e a regra sancionatória dirige-se tanto a
quem pode realizar esse comportamento como a quem tem de aplicar a sanção.

Se as regras de comportamento e as regras sancionatórias têm diferentes categorias de


destinatários, então elas só podem ser violadas por diferentes destinatários.

1.5 Desvalor jurídico e sanção

2. Delimitação das sanções

2.1 Generalidades

Os meios pelos quais o direito se pode orientar as condutas humanas podem ser punitivas
(lato sensu) ou premiais. Os meios punitivos (lato sensu) caracterizam-se pela imposição de
uma desvantagem ou de um sofrimento aos infratores.

Os meios premiais caracterizam-se pela atribuição de uma recompensa àqueles que observam
o direito. O que nos permite concluir que através dos meios punitivos (latu sensu), sanciona-se
a violação da regra jurídica e que através dos meios premiais, premeia-se a observância da
regra jurídica.
Normalmente o direito escolhe sancionar a violação da regra jurídica.

3. Modalidades das sanções

3.1 Generalidades

As sanções podem ser preventivas, compulsórias, reconstitutivas, compensatórias e punitivas.

3.2 Sanções preventivas

As sanções preventivas são aquelas que visam prevenir a violação da regra jurídica. Exemplo:
Se o devedor deixar de pagar uma das prestações a que está obrigado, isso importa o
vencimento de todas as prestações ainda em dívida (artigo 781º CC).

3.3 Sanções compulsórias

As sanções compulsórias são aquelas que se destinam a levar o infrator a adotar, depois de a
infração já ter sido cometida, o comportamento devido. Exemplos: A sansão pecuniária
compulsória: nas obrigações de prestação de facto infungível (ou seja, de um facto que só o
devedor possa realizar), mas que não exijam especiais qualidades científicas ou artísticas do
obrigado, o tribunal deve condenar o devedor no pagamento de uma quantia pecuniária por
cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infração (artigo 829º -A, nº1, CC);

O direito de retenção: o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do
direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de
despesas feitas por causa dela pi de danos por ela causados. (artigo 754º, CC).

3.4 Sanções reconstrutivas

As sanções reconstrutivas são aquelas que se destinam a reconstruir a situação que existiriam
se o agente não tivesse violado a regra.

Podem ser referidas as seguintes modalidades de sanções destinadas a reconstituir a situação


hipotética:

- Reconstituição natural ou indeminização específica: forma de reparação de um dano através


da reposição do lesado na situação que existiria se a lesão se não tivesse verificado (artigo
562º, CC)

- Execução específica: obter, através do recurso ao tribunal, a prestação a que o devedor está
obrigado.

3.5 Sanções compensatórias

a) As sanções compensatórias são aquelas que se destinam a colocar o lesado numa situação
equivalente àquela que existira se não tivesse ocorrido a violação da regra jurídica. Têm por
finalidade atribuir ao lesado um sucedâneo dessa mesma situação.

As sanções compensatórias operam através de uma obrigação de indeminização do lesado que


é fixa em dinheiro. (Artigo 566º, nº1, CC) A indeminização só é fixado em dinheiro quando a
reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja
excessivamente onerosa para o devedor.

b) A indeminização em dinheiro pode reparar danos patrimoniais ou não patrimoniais. Os


danos patrimoniais são os danos provocados em bens que podem ser economicamente
avaliados.
Os danos não patrimoniais são os danos resultantes da lesão de bens sem expressão
económica.

3.6 Sanções punitivas

As sanções punitivas são aquelas que consistem na imposição de uma pensa ao infrator da
regra jurídica. As penas podem ser civis, disciplinares, contraordenacionais ou criminais.

1 – Penas civis: valem no domínio do direito privado.

2 – Penas Disciplinares: correspondem a um infração disciplinar e que é aplicada por entidades


providas de poder disciplinar.

É sempre determina em função da gravidade da conduta, pelo que ela pode consistir numa
simples admoestação do infrator, mas pode igualmente assumir mais severidade, como a
suspensão e mesmo a demissão de funções do transgressor.

3 – Penas Contraordenacionais: coimas. A coima consiste num montante pecuniário que deve
ser pago pelo infrator.

4 – Penas Criminais: penas aplicadas aos agentes de crimes. A pena criminal pode ser, entre
outras, uma pena de prisão, uma pena de multa, uma pensa de prestação de trabalho a favor
da comunidade ou uma pena de admoestação.

IV. Atuação de imperatividade

1.Generalidades

A imperatividade exprime-se na imposição de um dever ser; a coação manifesta-se na


cominação de uma sanção no caso de violação de um dever ser.

A imperatividade é acompanhada de cominação de uma sanção ao agente que desrespeitou o


dever ser; nesta hipótese, é ainda necessária a coerção para assegurar a aplicação da sanção a
esse agente.

2. Imperatividade e coação

2.1 Imperatividade coativa

A coação decorre da cominação de uma sanção, havendo sanções com ou sem expressão
física. A possibilidade de cominação de sanções com expressão física é uma característica da
generalidade das ordens jurídicas. Mas nem todas as sanções implicam uma expressão física: é
o que sucede nas sanções de carácter institucional.

2.2 Lex Imperfecta

Em casos excepcionais, a imperatividade não é acompanhada de nenhuma sanção: é o que


sucede quando está definido um dever ser, mas não existe nenhuma sanção aplicável na
hipótese da sua violação. Quando a ordem jurídica não comina nenhuma sanção no caso da
violação de uma regra jurídica fala-se de um lex imperfecta.

Um dos raros exemplos encontra-se nas obrigações naturais. Estas obrigações fundam-se num
mero dever de ordem moral ou social.
2.3 Soft law

Há algumas áreas do direito que, além de não preverem nenhuma sanção para a sua violação,
possuem uma imperatividade diminuída: é o que sucede com os códigos de conduta e de boas
práticas, com as recomendações e com os princípios ou as linhas orientadoras.

A designação para este direito não sancionatório e com a imperatividade diminuída é soft law.

3. Coação e coerção

3.1 Noção de coerção

a) A coercibilidade consiste na suscetibilidade de aplicar uma sanção jurídica pela força. A


coerção garante, através do uso da força, a aplicação de uma sanção.

b) A coerção pressupõe um poder capaz de impor pela força o cumprimento de sanções


jurídicas. Nas sociedades atuais, esse poder pertence exclusivamente a órgãos do Estado.

3.2 Funções da coerção

a) A coação é completada pela coerção. Assim, primeiro coage-se o agente a atuar de certa
forma sob a ameaça de uma sanção: a chamada “vis coactiva”; depois, recorre-se à coerção
para aplicar a sanção ao agente que infringiu a regra jurídica ou que importa acautelar que não
a viole: é a chamada “vis directiva”. A coação pretende levar o agente a orientar a sua conduta
pela regra jurídica e que a coerção só atua quando o agente tiver violado ou ameaçado violar a
regra.

b) Em certos casos, a coação conduz necessariamente ao uso da coerção contra o infrator.

Noutros casos, a coação não é necessariamente acompanhada da coerção contra o infrator.

3.3 Finalidade da coerção

A coerção conduz à observância de uma regra jurídica quando a sanção a aplicar for uma
sanção preventiva ou uma sanção compulsória. A coerção não visa impor o respeito de um
regra jurídica, mas apenas aplicar uma sanção ao agente que tiver violado uma regra.

4. Regras de coerção

4.1 Generalidades

A regra de conduta define o comportamento devido e a regra de sanção aplicável no caso de


violação daquele dever ser. A aplicação desta sanção não é regulada por nenhuma daquelas
regras, mas por uma regra de coerção.

A coerção é regulada por regras diferentes das regras de conduta e das regras de sanção. Uma
regra de define o comportamento devido, uma outra comina a correspondente sanção e ainda
uma outra determina quem e como se aplica a sanção através da força.

4.2 Coerção estadual

A coerção pressupõe o poder do uso da força. Nas sociedades modernas, esse poder compete
ao Estado. A coerção está reservada a alguns dos órgãos do Estado, como os tribunais, que são
órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo (artigo
202º, nº1, CRP), e a polícia, que é um órgão da administração pública (artigo 272º, CRP).
5. Problemas da coerção

5.1 Violação da coerção

As regras de coerção podem impor um comportamento ao agente a quem compete realizar a


coerção; mas essas regras podem ser violadas por esse mesmo agente, o que pode conduzir à
aplicação de uma sanção a esse sujeito e ao uso da coerção contra ele.

5.2 Coerção sobre coerção

Se alguém estiver sujeito à coerção, compete a uma autoridade estadual o exercício do poder
de coerção; mas se uma autoridade estadual estiver sujeita à coerção, cabe perguntar a quem
cabe exercer esse poder coercivo.

O Estado de direito e a separação de poderes que lhe é inerente constituem a melhor resposta
para o problema de fazer cumprir a lei por aquele que tem por função fazê-la acatar.

 5º ORDEM JURÍDICA E TUTELA JURÍDICA

I.Meios de tutela jurídica

1. Necessidade de tutela

A ordem jurídica atribui situações subjetivas que necessitam de ser acauteladas antes de
qualquer violação e de ser reparadas após a sua violação.

A ordem jurídica tem de comportar meios de tutela de situações subjetivas.

2. Concretização dos meios

2.1 Autotutela

Os meios de autotutela consistem na realização do direito pelo próprio ofendido, ou seja, sem
recurso a uma entidade ou a um órgão imparcial e independente para dirimir o litígio.

2.2 Heterotutela

a) A heterotutela é uma forma de resolução de conflitos de interesses através dos órgãos


imparciais e independentes. Esta forma pressupõe o recurso aos tribunais estaduais, que são
órgãos de soberania como competência pra administrar a justiça em nome do povo. Incumbe
aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos,
reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e
privados.

Em certas situações é admissível recorrer aos tribunais arbitrais para obter a tutela de
situações subjetivas. A arbitragem pode ser voluntária ou necessária: a arbitragem é voluntária
quando as partes decidem atribuir, através da celebração de uma convecção arbitral, a
resolução de um litígio a um tribunal arbitral é necessária quando a lei impõe a resolução de
um litígio por um tribunal arbitral.

b) A evolução histórica mostra uma acentuação da heterotutela em detrimento da


heterotutela.
A heterotutela é uma regra no ordenamento jurídico português e a autotutela tem um
carácter subsidiário e residual perante a heterotutela.

O predomínio da heterotutela justifica que o acesso aos tribunais constituam um direito


fundamental aos cidadãos.

II. Meios de autotutela

1.Generalidades

A autotutela encontra algumas manifestações na ordem jurídica portuguesa. É o caso da


legítima defesa, do direito de resistência, do estado de necessidades e da ação direta.

2. Legítima Defesa

2.1 Enquadramento

A defesa é legítima quando visa reagir contra uma agressão alheia, tanto sobre uma pessoa,
como sobre um património.

No plano civil, considera-se justificado o ato destinado a afastar qualquer agressão atual e
contrária à lei contra a pessoa ou património do agente ou terceira, desde que não seja
possível fazê-lo pelos meios normais e o prejuízo causado pelo não seja manifestamente
superior ao que pode resultar da agressão.

2.2 Requisitos

A legítima defesa está subordinada a um princípio de proporcionalidade, pois que não pode
ser desproporcionada em relação ao bem que é atingido pela ofensa. Se tal suceder, há
excesso de legítima defesa e a reação do agredido torna-se ilícita.

No âmbito penal, se o excesso resultar de perturbação, medo ou susto não censuráveis, o


agente não é punido, porque beneficia de uma causa de exclusão de culpa. O chamado
excesso asténico não censurável determina a exclusão da culpa do agente. Se o agente atuar
na convicção de que estão preenchidos os elementos do tipo justificador da legítima defesa,
verifica-se a chamada legitima defesa putativa: a esta aplica-se o regime do erro.

3. Direito de resistência

No ordenamento jurídico português, o direito de resistência é uma modalidade da legítima


defesa que se caracteriza por atribuir a uma pessoa quer o direito de resistir a qualquer ordem
que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias, quer o direito de repelir pela força
qualquer agressão contra esses direitos, liberdades e garantias quando não seja possível
recorrer à autoridade pública.

4. Estado de Necessidade

4.1 Enquadramento

O estado de necessidade visa evitar a consumação ou o aumento de um dano. O estado de


necessidade distingue-se da legítima defesa pela circunstância de não pressupor nenhuma
agressão praticada contra o agente.

No âmbito civil, considera-se lícita a ação daquele que destruir ou danificar uma coisa alheia
com o fim de remover o perigo atual de um dano manifestamente superior, quer do agente,
quer de terceiro.
No âmbito penal, não é ilícito o facto praticado como meio adequado para afastar um perigo
atual que ameace interesses juridicamente protegidos de agente ou de terceiro, quando a
situação de perigo não tiver sido voluntariamente criada pelo agente, quando houver sensível
superioridade do interesse a salvaguarda relativamente ao interesse sacrificado do seu
interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado.

4.2 Modalidades

O estado de necessidade pode ser agressivo ou defensivo. No estado de necessidade


agressivo, o agente destrói ou danifica uma coisa para remover o perigo. No estado de
necessidade defensivo, o agente destrói ou danifica a própria coisa que cria o perigo.

4.3 Requisitos

a) O ato praticado em estado de necessidade só é justificado quando possa remover um dano


manifestamente superior àquele que vai ser causado pelo agente que atua com base nele. A
violação do princípio da proporcionalidade conduz ao excesso de necessidade.

Nas hipóteses nas quais o dano que se pretende evitar não seja manifestamente superior
àquele que se vai causar verifica-se o chamado estado de necessidade desculpante – não
exclui a ilicitude, mas apenas a culpa do agente.

No âmbito penal, se o agente atuar com a convicção errónea de que se verificam os elementos
do tipo justificador do estado de necessidade, constitui-se o estado de necessidade putativo e
são aplicáveis as disposições relativas ao erro.

b) Mesmo que o ato praticado em estado de necessidade seja justificado, isso não impede que
possa haver uma obrigação de indemnização do lesado.

5. Ação direta

5.1 Enquadramento

A ação direta torna lícito o recurso à força com o fim de realizar ou assegurar um direito
próprio – nunca um direito de terceiro -, quando ela for indispensável, pela impossibilidade de
recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais, para evitar a inutilização da prática desse
direito, contanto que o agente não exceda o que for necessário para evitar o prejuízo.

A ação direta é um sucedâneo da heterotutela, só direito que possam ser invocados e


protegidos em juízo podem ser objeto daquela ação.

5.2 Distinção

A ação direta pode consistir na apropriação, destruição ou deterioração de uma coisa, na


eliminação da resistência irregularmente oposta ao exercício do direito ou ainda noutro
análogo.

A ação direta é o género do qual a legítima defesa, o direito de resistência e o estado de


necessidade constituem espécies. Cobre as situações que não são abrangidas por estas
modalidades de autotutela.

A legítima defesa pressupõe uma agressão em realização ou ainda não consumada; a ação
direta pressupõe uma agressão ou violação já consumada, mas que ainda não permite uma
reação passível de evitar a inutilização prática de direito.
5.3 Requisitos

Para que a ação direta seja lícita é necessária que não sacrificados interesses superiores aos
que o agente visa realizar ou assegurar: também a ação se orienta por um princípio de
proporcionalidade. Verifica-se um excesso de ação direta se o interesse sacrificado for superior
ao interesse protegido.

 6º SISTEMAS DE DIREITO
I.Comparação jurídica

1. Direito Comparado

1.1 Noção

O Direito Comparado ocupa-se da comparação entre várias ordens jurídicas ou entre institutos
de diferentes ordens jurídicas. Serve-se do método comparativo: análise das semelhanças e
das diferenças entre direitos ou institutos escolhidos p/ comparação.

1.2 Âmbito

O Direito Comparado assenta na comparação entre diferentes ordens jurídicas ou entre alguns
dos seus institutos e não é um direito vigente em nenhum ordenamento jurídico. A
comparação entre direitos pode ser uma macrocomparação (incide sobre as ordens jurídicas
consideradas na sua globalidade e permite distinguir os vários sistemas de direito) ou uma
micrcomparação (incide sobre institutos jurídicos e procura analisar que semelhanças e
diferenças existem na regulação de um mesmo instituto jurídico em diferentes ordens
jurídicas).

1.3 Características

É um auxiliar da Politica de Direito pois permite conhecer o direito estrangeiro e analisar as


soluções preconizadas nessas legislações. Facilita a harmonização e uniformização entre várias
ordens jurídicas por permitir encontrar as semelhanças e discutir as diferenças entre esses
direitos.

Pode ser igualmente útil na aplicação do direito nacional, dado que frequentemente importa
conhecer o direito estrangeiro para conhecer o direito próprio pois muitas das soluções
adotadas no direito nacional são importadas de direitos estrangeiros.

2. Critérios de classificação

2.1 Enunciado dos critérios

Para determinar os vários sistemas de direito, há que utilizar um critério de classificação pois
só podem pertencer a um mesmo sistema aquelas ordens jurídicas que apresentem entre si
mais semelhanças do que diferenças. Pertencem ao mesmo sistema as ordens jurídicas que
comportam o mesmo catálogo de fontes de direito.

2.2 Apresentação da classificação


De acordo com o critério das fontes de direito, pode distinguir-se entre os direitos tradicionais
e os modernos (a distinção fundamental é a que diferencia entre o sistema ocidental e o
sistema comunista).

Sistema ocidental: assenta na civilização ocidental, que, se baseia na herança grega, no


pensamento cristão, na tradição humanista herdade no Renascimento, revolução industrial e
no sistema capitalista dela emergente. Comporta dois subsistemas: continental, romanístico,
romano-germânico ou de civil law; anglo-americano ou de common law.

2.3 Indicação da consequência

Pouca expressão do sistema comunista talvez apenas vigente na República Popular da Coreia
do Norte.

II. Sistema romano-germânico

1.Formação

 7º DELIMITAÇÃO DAS FONTES DE DIREITO


I.Delimitação positiva

1. Generalidades

1.1 Noção

As fontes de direito são modos de revelação dos critérios normativos de decisão de casos
concretos ou são modos de revelação de regras jurídicas.

1.2 Formação das fontes

a) A conceção das fontes de direito como os modo de revelação dos critérios normativos de
decisão não deve esquecer que todas as fontes são factos normativos – ou, uma formulação
ainda mais ampla, factos sociais -, pelo que todas elas resultam de uma processo de formação.
A fonte forma-se e, quando estiver formada, revela um critério de decisão.

A formação da fonte de direito é relevante para vários efeitos. Essa formação condiciona a
qualidade do critério de decisão que é por ela revelado. Os vícios que atingem a formação da
fonte e os respetivos desvalores (inexistência, invalidade e ineficácia) refletem-se no próprio
critério de decisão que é revelado: pode haver uma regra que é revelada através da fonte, mas
a mesma ser inaplicável por a respetiva fonte padecer de um vício na sua formação.

b) As fontes são essenciais para a construção de qualquer sistema jurídico: não há sistema
jurídico sem fontes.

Os sistemas jurídicos, além de criados pelas fontes, são também um conjunto de fontes de
produção de outras fontes (fontes derivadas. Nem todas as fontes de direito podem ser
derivadas de outras fontes).

Fonte originária: aquela que não tem nenhuma outra fonte de direito como fonte.

1.3 Limitação das fontes

Quando se pretende saber qual é o direito vigente numa certa ordem jurídica, há que
considerar necessariamente as suas fontes.
Para o conhecimento do direito vigente nunca é suficiente a consulta das fontes: para obter
esse conhecimento é indispensável atender a realidade que não são fontes de direito, como a
doutrina e a jurisprudência.

 Fontes de direito;
 Fontes de conhecimento de direito

1.4 Linguagem das fontes

a) As fontes de direito constam de enunciados linguísticos. A linguagem das fontes do direito


não é nem informativa nem expressiva mas performativa ou ilocutória porque se constrói
através dela uma realidade. Os enunciados performativos ou ilocutórios podem referir-se a
enunciados muito distintos mas todos apresentam uma característica comum: constroem
através de palavras uma nova realidade.

b) Os enunciados performativos são insuscetíveis de ser qualificados como verdadeiros ou


falsos.

2. Enquadramento

2.1 Funções do Estado

a) O Estado exerce, através de órgãos próprios, uma função legislativa, uma função executiva e
uma função jurisdicional. Em todos essas funções é possível a formação de fontes de direito.

b) O controlo pelos tribunais da constitucionalidade ou legalidade das fontes de direito coloca-


se num outro plano porque a sua função não é a de criação de fontes mas a de controlo da
conformidade legal dessas fontes.

2.2 Accdeptatio Legis

As fontes de direito não podem ser consideradas desinseridas da ordem social em que se
integram: as fontes do direito necessitam igualmente de uma aceitação social. Para que o
direito seja efetivo, não basta que um órgão legislativo ou administrativo o produza. Esse
órgão só produziu direito efetivo se o mesmo se integrou realmente na ordem social e se foi
aceite pela comunidade; se esta rejeitou o direito houve produção do direito mas não
alcançou nenhuma efetividade social.

3. Espécies

3.1 Intencionais e não intencionais

Fontes intencionais: têm na sua origem um ato normativo (Exemplo: lei). Pressupõem um
órgão com competência legislativa ou regulamentar para elaborar a lei.

Fontes não intencionais (não voluntárias): têm na sua origem um facto não voluntário de
produção normativa (Exemplo: costume).

3.2 Mediatas e imediatas

(Quanto à eficácia)

Fontes imediatas: são fontes por si próprias, não necessitando de nenhuma outra fonte que as
classifique como tal. Possuem juridicidade própria.
Fontes mediatas: são qualificadas como tal por uma fonte imediata. Retiram juridicidade das
fontes imediatas.

(Algumas fontes mediatas podem ter hierarquia superior às fontes imediatas).

3.3 Internas ou externas

Fontes internas (de um ordenamento): têm origem nessa mesma ordem jurídica

Fontes externas (de um ordenamento): têm origem numa outra ordem jurídica e que vigoram
nesse ordenamento por meio de regras de receção.

3.4 Simples e complexas

Fontes simples: provêm de um único facto normativo

Fontes complexas: constituídas por um facto originário e por um facto posterior à produção da
fonte.

II. Delimitação negativa

1.Doutrina

1.1 Enquadramento

A doutrina decorre do trabalho dos juristas sobre a lei e manifesta-se na opinião sobre a
solução de um certo problema jurídico. Pode ser fonte de direito num sentido individual ou
coletivo.

1.2 Direito Português

No direito português atual a doutrina não é fonte de direito. Nenhuma opinião doutrinária tem
qualquer poder vinculativo para os tribunais ou para qualquer outro órgão de aplicação de
direito.

2. Jurisprudência

2.1 Funções da jurisprudência

A função jurisdicional é exercida pelo tribunais, aos quais compete administrar a justiça em
nome do povo. A jurisprudência é o resultado da atividade decisória dos tribunais na resolução
dos casos concretos.

2.2 Papel da jurisprudência

a)

b) A jurisprudência não é fonte do direto mas isso não deve fazer esquecer o importante papel
que desempenha na vida jurídica. Qualquer decisão dos tribunais constitui um modelo para
outras decisões sobre a mesma questão de direito. É sempre fonte de conhecimento de
direito.

2.5 Jurisprudência constante

A observância dos paradigmas ou modelos de decisão estabelecidos nas decisões dos tribunais
dá origem à jurisprudência constante, esta incrementa a confiança no sistema jurídico, na
medida em que o sentido das decisões dos tribunais se torna previsível e expectável,
permitindo poupar trabalho aos tribunais.

2.6 Jurisprudência uniformizada

É aquela é fixada pelo tribunais supremos, de modo a evitar o proferimento de decisões


contraditórias sobre a mesma questão do direito.

2.7 Uniformização da jurisprudência

A jurisprudência uniformizada é admissível no âmbito do processo civil, processo penal e do


contencioso administrativo. Os regimes legais são injustificadamente algo distintos em cada
um destes processos.

2.8 Valor da uniformização

a) A jurisprudência uniformizada não é obrigatória para os tribunais nem mesmo para os


tribunais inferiores. Isto significa que a jurisprudência uniformizada não pode ser considerada
uma fonte de direito. Em todo o caso, tem valor legal específico.

b) Tem eficácia retroativa, dado que vai ser aplicada a facto que foram praticados e a situações
que foram construídas antes dessa uniformização.

2.9 Conversão dos assentos

Os casos em que a lei declara que os tribunais podiam emitir assentos eram aqueles em que
havia que solucionar, através de um acórdão com força obrigatória geral, uma oposição de
decisões sobre a mesma questão fundamental do direto.

 8º MODALIDADES DAS FONTES DE DIREITO


II. Fontes internas imediatas

2. Lei

2.1 Noção

A lei é considerada uma fonte imediata pelo artigo 1, nº1, CC e pode ser definida como
qualquer enunciado linguístico cujo significado seja uma regra jurídica.

2.2 Leis materiais e formais

a) É usual distinguir-se entre leis em sentido material e formal.

Sentido material: qualquer enunciado linguístico cujo significado seja uma regra jurídica.

Sentido formal: enunciado linguístico cujo significado é uma regra jurídica que emana de uma
órgão com competência legislativa e de um ato legislativo.

Órgãos com competência legislativa: Assembleia da República, o Governo e as Assembleias


Legislativas Regionais; são leis em sentido formal:

 As leis constitucionais, aas que provêm da Assembleia da República no exercício de


poderes constituintes
 As leis da Assembleia da República incluindo as leis orgânicas e as leis reforçadas
 Os decretos-lei do Governo
 Os decretos legislativos regionais

b) Um caso especial de lei em sentido material é a lei interpretativa, que é a lei que realiza a
interpretação autêntica de outra lei. A lei interpretativa não tem um carácter inovatório, o que
justifica a atribuição de eficácia retroativa a essa lei.

c) Há leis que são simultaneamente leis materiais e formais. As leis emanadas dos órgãos de
soberania são, na sua generalidade, simultaneamente leis em sentido formal e material. É o
que sucede com uma lei da Assembleia da República ou com um decreto-lei do governo.

Há leis em sentido material que não são leis em sentido formal. É o caso dos regulamentos das
autarquias locais e dos regulamentos do Governo.

2.3 Atos normativos

A toda a lei está subjacente um ato normativo. O disposto o artigo 112º da CRP mostra que o
ato normativo pode ser um ato legislativo ou uma ato regulamentar: o ato legislativo decorre
do exercício de uma competência legislativa do órgão que o pratica e dá origem a uma lei em
sentido formal; o ato regulamentar decorre do exercício de uma competência administrativa
do órgão que o realiza e produz um regulamento.

2.4 Atos legislativos

As leis em sentido formal decorrem de atos legislativos que constituem uma tipologia taxativa:
nenhuma lei pode criar outras categorias de atos legislativos, nem conferir a atos de natureza
não legislativa o poder de interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos
seus preceitos.

Nos atos legislativos, há que considerar os seguintes:

 As leis da Assembleia da República


 Os decretos-lei do Governo
 Os decretos legislativos regionais

2.5 Atos regulamentares

a) Podem ser criados quaisquer atos regulamentares e pode ser conferida a atos de outra
natureza o poder de interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus
preceitos.

b) Nos atos regulamentares, há que distinguir aqueles que provêm do Governo e aqueles que
são produzidos por outras entidades. Provêm do Governo os seguintes regulamentos:

 Os decretos e os decretos regulamentares


 As portarias, os despachos normativas e as resoluções do Conselho de Ministros

São produzidos por outras entidades os seguintes regulamentos:

 Os regulamentos da administração autónoma


 Os regulamentos da administração interna
 Os decretos regulamentares regionais
 Os estatutos
 Os regimentos
 As instruções

2.6 Atos atípicos

Atos normativos de caráter atípico: decretos do Presidente da República, resoluções da


Assembleia da República e decretos dos Representantes da República nas Regiões Autónomas.

2.7 Âmbito territorial

a) As leis (só materiais ou simultaneamente materiais e formais) podem ser centrais, regionais
e locais.

As leis centrais são produzidas pelos órgãos de soberania e destinadas a vigorar em todo o
território nacional.

As leis regionais são leis emanadas dos órgãos legislativos das Regiões Autónomas dos Açores
e da Madeira

As leis locais são as leis (só em sentido material) produzidas pelas autarquias locais.

b) As autarquias locais são pessoas coletivas territoriais delas emanadas são fontes de direitos.
As leis das autarquias locais só podem revestir-se de caráter regulamentar devendo obedecer
à CRP, às leis e regulamentos emanados das autarquias de grau superior ou das autoridades
com poder tutelar.

2.8 Âmbito legal

As leis são definidas no artigo 1º, nº2, 1ºparte, CC, como as disposições genéricas provindas
dos órgãos estaduais competentes. A lei apresenta, na sua definição geral, as seguintes
características: a proveniência de um órgão estadual com competência para produzir e o seu
caráter genérico, isto é, o número indeterminado dos seus destinatários.

3. Normas corporativas

3.1 Enquadramento

Alguns órgãos infra-estaduais também podem produzir direito. No ordenamento jurídico


português, as normas corporativas são fontes imediatas do direito

3.2 Noção

As normas comparativas estão definidas no artigo 1º, nº22 2ªParte, CC como aquelas que são
ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias morais, culturais,
económicas ou profissionais, no domínio das suas atribuições, bem como os respetivos
estatutos e regulamentos internos.

São normas corporativas os regulamentos elaborados pela Ordem dos Advogados, quer
quanto à inscrição, quer quanto ao regime disciplinar aplicável aos advogados.

3.3 Valor

As normas corporativas não podem contrariar as disposições legais de caráter imperativo.


Embora sejam consideradas fontes imediatas de direito, as normas corporativas subordinam-
se à lei.
4. Características da lei

4.1 Generalidades

A lei é normalmente abstrata e geral mas pode também concreta (âmbito de aplicação
material) e individual ou coletiva (âmbito de aplicação subjetivo).

4.2 Caracter Absoluto

a) A lei é abstrata quando se refere a uma pluralidade indeterminada de situações ou factos,


quando a sua previsão se refere a uma categoria de situações e não a uma situação concreta. A
abstração implica que a lei vale para uma pluralidade indeterminada de casos.

A abstração da lei impõe que ela se refira a situações ou factos futuros, assim, a abstração não
é característica das leis que se referem a factos passados e das leis que atingem factos
passados.

Há que distinguir duas situações:

 A primeira situação em que a lei se refere a uma categoria de factos passados: neste
caso a lei é abstrata, é uma lei referida a factos passados, por essa circunstância não
deixa de ser abstrata porque respeita a todos os crimes praticados no passado.
 A segunda situação é aquela em que a lei se refere a factos passados concretos: nesta
hipótese, lei não é abstrata porque o indulto é concedido a uma pessoa que praticou
um certo crime.

b) A abstração não é uma característica essencial da lei, sendo igualmente possíveis leis
concretas. Em vez de mera oposição entre leis abstratas e concretas, talvez se deva antes
falar de diferentes graus de abstração e de concretização das leis.

4.3 Caracter Geral

a) A generalidade da lei decorre da circunstância de ela se referir a uma pluralidade


indeterminada de destinatários e não a sujeitos determinados. A generalidade implica que a lei
vale para uma pluralidade indeterminada de destinatários. É por esta razão que uma lei que se
dirige a uma pessoa não é uma lei geral.

b) A generalidade não é uma característica essencial das leis. Dado que também são
admissíveis leis individuais, ou seja, leis que têm destinatários determinados. A lei pode dirigir-
se a um conjunto determinável de pessoas, podendo falar-se de lei coletiva.

A lei pode ser falsamente genérica. É o que sucede quando a lei possui, na sua letra, uma
pluralidade indeterminada de destinatários, mas, na sua realidade, apenas certas pessoas ou
mesmo uma única pessoa preenche a sua previsão. Pode também ser falsamente individual
porque apesar da sua formulação parecer individual, ela possui realmente vários destinatários.

4.4 Importância das características

O caráter abstrato e geral da lei garante que em casos idênticos são decididos de forma
idêntica e assegura a igualdade entre os seus destinatários.
Estas características constituem uma importante garantia dos cidadãos, porque são elas que
garantem, além do mais, a igualdade perante a lei. É por isso que as leis restritivas de direitos,
liberdades e garantias têm de revestir caráter abstrato e geral.

Aquelas características também contribuem para a justiça, dado que permitem a


universalização que é exigida.

Uma lei é abstrata e que é geral preenche a condição de universalização e raramente possuirá
conteúdo arbitrário.

4.5 Conjugação das características

A abstração e a generalidade são características comuns da lei porque a lei que é abstrata é
também geral. No entanto, a lei pode ser concreta e geral (Exemplo: a lei que aprova o
Orçamento de Estado).

A lei também pode ser concreta e individual (Exemplo: leis-medida, que define o objetivo e
concedem os meios para o atingir; leis de autorização e delegação de poderes, leis que
atribuem competências a um órgão para regular uma certa matéria).

5. Costume

5.1 Elementos do costume

a) Pode afirmar-se que existem dois modos típicos de formação de uma vontade social. O
primeiro assenta na tradição e corresponde ao costume; o segundo baseia-se numa vontade e
corresponde à legislação.

Costume:

Consiste no uso que é assumido pelo agente com a convicção da sua juridicidade. É uma fonte
em cuja formação intervém um elemento fáctico e um elemento normativo. O elemento
fáctico do costume é o uso, uma prática social reiterada. A formação do uso é frequente no
domínio contratual. Os usos só podem ser atendidos quando não forem contrários à boa fé,
caso contrário nunca pode servir de base à formação de uma fonte consuetudinária.

É uma convicção da juridicidade que decorre do sentimento de que algo deve ser ou não deve
ser, porque tal corresponde ao direito.

Para a formação de uma fonte consuetudinária não basta a convicção da respetiva regra. Esta
convicção pode ser suficiente noutras ordens normativas mas é insuficiente para formar uma
fonte de direito consuetudinária.

b) Para que se forme o costume, além dos referidos elementos, nada mais é necessário.

Não é necessária a receção e imposição do costume pelos órgãos públicos pois que o costume
só deixa de vigorar quando desaparecer algum dos elementos ou quando se formar um
costume contrário.

5.2 Formação do costume

a) Os elementos constituintes do costume mostram como o mesmo se forma na sociedade.


Primeiro, aparece o uso quando um comportamento se torna habitual (resulta de repetição e é
ditada apena por “fazer o que os outros fazem”. Depois, forma-se a convenção social quando o
hábito é acompanhado de uma ideia de obrigatoriedade (essa convenção pertence ao domínio
de uma ordem normativa, da ordem do trato social). Por fim, constitui-se o costume quando a
convenção social é completada pela convicção de que a convenção social requer tutela
jurídica.

A extinção do costume verifica-se tanto quando desaparece o suso, como quando permanece
o uso mas deixa de haver uma convenção social, como ainda, quando permanece o uso e a
convenção social mas desaparece a convicção da sua juridicidade.

b) Em comparação com a lei o costume só pode ser eficaz. Um costume que não é observado é
uma impossibilidade: se o costume deixa de ser observado, ele deixa necessariamente de ser
vigente.

5.3 Modalidades do costume

a) O costume pode ser secundum legem, praeter legem e contra legem.

Secundum legem: aquele em que a regra consuetudinária coincide com a regra legal. Há entre
o costume e a lei uma relação de coincidência, pelo que o costume realiza apenas uma função
declarativa.

Praeter legem: costume que complementa a lei, vai além daquilo que a lei dispõe sem a
contrariar. Verifica-se entre o costume e a lei uma relação de complementaridade. Forma uma
nova fonte de direito.

Contra legem: costume que contraria a lei. Há entre o costume e a lei uma relação de oposição
pelo que o costume contra legem implica a cessação de vigência da lei. Pode formar-se quando
há consciência de que a lei contrária está em vigor ou quando se formou a convicção de que a
lei contrária já tinha cessado a sua vigência.

b) A vigência de um costume contra legem significa que é admissível um costume que é


inválido de acordo com uma lei. É concebível que um costume contra legem contrarie leis com
diferentes hierarquias.

5.4 Costume e desuso

O costume contra legem não deve ser confundido com o desuso. Quando se forma um
costume contra legem, constitui-se uma regra consuetudinária contrária a lei. Quando há um
desuso verifica-se não aplicação de uma regra, é algo negativo.

5.5 Relevância legal

a) A lei não concede nenhuma relevância ao costume. A nada se refere sobre o costume
secundum lege. Este silêncio é perfeitamente compreensível, dado que, se a regra
consuetudinária e a regra legal são coincidentes, não é de esperar que a lei tome posição
sobre o costume. As formas de integração de lacunas estabelecidas também não preveem o
costume praeter legem: a verdade é que também não tinham de o fazer, pois que, se houver
um costume praeter legem que supra as insuficiências da lei, não há nenhuma lacuna.

As modalidades de cessação de vigência da lei previstas no artigo 7º, CC não incluem o


costume contra legem.

Apesar de não se referir a nenhuma das modalidades do costume a lei não ignora o costume
como fonte de direito.
b) A relevância concedida ao costume como fonte de direito está na proporção indireta da
importância da lei como fonte de direito: quanto maior for a relevância concedida à lei, menor
é a importância reservada ao costume, e vice-versa.

5.6 Costume jurisprudencial

O costume jurisprudencial é uma fonte de direito. Os elementos deste costume coincidem com
os do costume em geral, pelo que ele requer tanto o uso, ou seja, a repetição constante da
decisão na resolução de casos concretos, como a convicção de juridicidade, isto é, a convicção
da comunidade de que a decisão corresponde ao direito aplicável aos casos concretos.

III. Fontes internas mediatas

1.Generalidades

As fontes internas privadas são os usos, a jurisprudência vinculativa e as fontes privadas.

2. Usos

2.1 Perspetiva de análise

Os usos são um dos elementos do costume e, nesse sentido, participam desta fonte imediata
de direito.

2.2 Condições de relevância

Do disposto no artigo 3, nº1, CC resulta que os usos são uma fonte mediata do direito porque
os usos que não forem contrários aos princípios da boa fé são juridicamente atendíveis quando
a lei o determine. Um uso que contrarie a boa fé nunca pode ser fonte de direito.

2.3 Previsão Legal

Situações nas quais a lei concede relevância aos usos: o silêncio vale como declaração negocial
quando esse valor lhe for atribuído pelos usos; os usos podem dispensar a declaração da
aceitação da proposta contratual; o momento do pagamento do preço da coisa comprada
pode ser determinado pelos usos; o locador não pode praticar atos que impeçam ou diminuam
o gozo da coisa pelo locatário, com exceção daqueles que sejam permitidos pelos usos; o uso
pode determinar o prazo do qual o dono da obra deve verificar se ela se encontra nas
condições convencionadas e sem vícios; o contrato de trabalho, assim como os usos laborais
que não contrariem o princípio da boa fé.

2.4 Valor Legal

Da conjugação do disposto no artigo 3º, nº1, CC com o estabelecido no artigo 3, nº2, CC


resulta que qualquer uso – mesmo aquele que seja recebido pela lei – é afastado por estas
normas.

2.5 Uso e costume

O uso não possui nenhum valor próprio, pois que ele é apenas o que é habitual fazer-se, sendo
por isso que o uso só pode ser fonte de direito quando uma fonte imediata lhe atribuir essa
qualidade. O costume conjuga o uso e a convicção da juridicidade, pelo que, como a
juridicidade é imanente ao costume, este é uma fonte imediata do direito.
3. Jurisprudência normativa

Os acórdãos com força obrigatória de lei geral são fonte de direito, constituindo a
jurisprudência normativa. A ordem jurídica portuguesa admite como acórdãos normativos os
acórdãos do TC que declaram inconstitucionalidade ou ilegalidade de normas e os acórdãos
dos tribunais administrativos que declaram, com força obrigatória geral, a ilegalidade de regras
administrativas.

A jurisprudência normativa como fonte de direito refere-se a um valor negativo: a


jurisprudência impede que desta fonte possa ser retirada uma regra jurídica.

4. Fontes de direito privadas

4.1 Noção

Fontes de direito privadas: resultam da autonomia privada, embora só se possa falar de fontes
privadas quando as respetivas regras tiverem uma eficácia externa e puderem ser invocadas
por terceiros ou opostas a terceiros. Assim um contrato que só vale entre os contraentes não
pode ser considerado uma fonte de direito.

As fontes privadas são sempre mediatas, dado que resultam do reconhecimento, pela lei, da
autonomia privada.

4.2 Exemplificação

Os contratos normativos são instrumentos de caráter negocial que contêm regras jurídicas
Exemplo: convenções coletivas de contratos, podem ser celebradas entre associações sindicais
e uma pluralidade de empregadores para diferentes empresas ou entre associações sindicais e
um empregador para uma empresa ou estabelecimento. As convenções coletivas obrigam
todos os empregadores e trabalhadores que nelas foram representados.

São igualmente fontes de direito privadas os estatutos das associações e das sociedades
comerciais, bem como os regulamentos dos condomínios e os regulamentos de atribuição de
prémios.

Os standarts de comportamento nos mais variados campos variam entre soft law, quando não passam
de sugestões ou recomendações, e as fontes de direito, quando sejam vinculativos.

 9º VICISSITUDES DAS FONTES DE DIREITO

I.Desvalores do ato normativo

1. Generalidades

Toda a lei emana de um ato normativo (ato produzido no termo de um processo legislativo). O
ato normativo pode ter uma valor negativo, que pode ser a inexistência, a invalidade ou a
ineficácia.

2. Concretização

2.1 Inexistência
A inexistência do ato normativo verifica-se quando o vício que o afeta é tão grande que nem
sequer é possível afirmar que haja a aparência de um ato.

A inexistência do ato normativo pode ser declarada pelo próprio órgão legislativo e pode ser
verificada oficiosamente por qualquer órgão de aplicação do direito.

2.2 Invalidade

A invalidade do ato normativo comporta as modalidades de nulidade e anulabilidade. A


nulidade corresponde ao vício mais grave no âmbito da invalidade. A nulidade impede a
produção de quaisquer efeitos pela lei e pode ser apreciada e declarada por qualquer órgão de
aplicação de direito.

2.3 Ineficácia

A ineficácia do ato normativo decorre da irregularidade verificada no processo de formação. O


ato ineficaz é existente e válido, mas não produz quaisquer efeitos.

II. Publicação das fontes

1.Regime de publicação

11 Necessidade da publicação

A publicação de atos normativos é a forma de os tornar conhecidos através da publicação do


respetivo texto. Esta publicação é uma condição do seu conhecimento pelos respetivos
destinatários.

1.2 Publicação oficial

A publicação das principais fontes de direito é feita nos jornais oficiais. Em Portugal, o jornal
oficial é o Diário da República que é editado por via eletrónica.

1.3 Formas de Publicação

As fontes de direito internas que devem ser publicadas no Diário da República encontram-se
enumeradas nos artigos 119º a) a h), CRP. O artigo 8º, nº2, CRP impõe a publicação de
convenções internacionais ratificadas ou aprovadas por Portugal.

Além da publicação no Diário da República, quando a lei expressamente o determine, as


deliberações dos órgãos autárquicos, bem como as decisões dos respetivos titulares, quando
sejam destinadas a ter eficácia externa, devem ser publicadas em edital afixado nos lugares de
estilo, assim como no boletim oficial da autarquia e nos jornais regionais editados na área do
respetivo município.

1.4 Efeitos da publicação

(artigo 5º, nº1, CC) A lei só se torna obrigatória depois da publicação no jornal oficial. A
publicação da lei é condição da sua eficácia.

Todas as leis (em sentido material ou formal) que constam no enunciado do artigo 119º, nº1,
CRP são ineficazes enquanto não forem publicadas no Diário da República. As demais leis não
devem ser publicadas no Diário da República, pelo que a sua eficácia não depende da sua
publicação neste jornal oficial.

2. Publicação e disponibilização
A data da publicação do Diário da República não coincide com a da sua disponibilização no sitio
da Internet da Imprensa Nacional-Casa da Moeda, os suplementos do Diário da República são
disponibilizados muito depois da data da sua publicação.

3. Retificação da publicação

3.1 Admissibilidade da retificação

A lei que tiver sido publicada com incorreções pode ser retificada. As retificações são
admissíveis exclusivamente para a correção de lapsos gramaticais, ortográficos, de cálculo ou
de natureza análoga ou para correção de erros materiais provenientes de divergência entre o
texto original e o texto de qualquer diploma publicado na 1º série do Diário da República. As
retificações são feitas mediante declaração do órgão que aprovou o texto original.

As retificações têm limite temporal: devem ser publicadas até 60 dias após a publicação do
texto a retificar, sob pena de nulidade do ato. Pode ser, por vezes, ultrapassada através da
publicação da declaração de retificação num suplemento do Diário da República com uma data
que respeita aquele limite temporal, disponibilizado já depois de esgotado o prazo legal.

3.2 Retroatividade da retificação

A declaração de retificação integra-se na lei retificada porque passa a ter a redação que resulta
daquela declaração.

A declaração de retificação tem uma eficácia retroativa, dado que tudo se passa como se a lei
retificada tivesse tido sempre o conteúdo que lhe foi fornecido por aquela declaração.

3.3 Valia do texto retificado

a) Quando o texto legal é retificado, o mesmo comporta duas versões: uma anterior e uma
posterior à retificação.

Se a retificação tiver ocorrido antes da entrada em vigor da lei - isto é, se a retificação se tiver
verificado durante vacatio legis -, a lei retificada ainda não produziu quaisquer efeitos e, por
isso, não há que ressalvar nenhuns efeitos.

(Artigo 2, nº4, L74,/98) Quanto à contagem do prazo de vacatio legis a partir da data da
disponibilização do artigo.

Se a retificação tiver sido realizada depois da entrada em vigor da lei, há que contar com a
possibilidade de a lei retificada já te produzida alguns efeitos. Nestes casos, impõe-se recorrer
ao regime estabelecido para a aplicação das leis interpretativas.

b) No âmbito da responsabilidade penal há que contar, na solução do problema da valia do


texto retificado, com dois princípios fundamentais.

 Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais grave do que as previstas no
momento da correspondente conduta ou verificação dos respetivos pressupostos. Este
princípio implica que se da declaração de retificação resultar um regime que é menos
favorável ao arguido que praticou o facto antes dessa declaração, é na lei na sua
versão originária que lhe é aplicável.
 Aplicação retroativa da lei de conteúdo mais favorável ao arguido. Se da declaração de
retificação proferida após o inicio de vigência da lei resultar um conteúdo mais
favorável ao arguido que praticou o facto antes dessa declaração, é este regime mais
favorável que se lhe aplica.

4. Ignorantia Iuris

A publicação da lei permite que se estabeleça que a ignorância ou má interpretação da lei não
justifica a falta do seu cumprimento, nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas.

Em áreas jurídicas especialmente sensíveis, o erro sobre a lei pode ser relevante.

III. Entrada em vigor da lei

1.Generalidades

A entrada em vigor dos atos normativos nunca pode ser anterior à da data da sua publicação.
O momento de entrada em vigor da lei pode ser (artigo 5º, nº2, CC) aquele que a própria lei
fixar ou aquele que for determinado por legislação especial.

2. Vacation Legis

2.1 Noção

A vacatio legis é o tempo que decorre entre a data da publicação e a data da entrada em vigor
da lei. (Art. 5º, nº2, CC) Há um prazo supletivo de vacatio legis – que é utilizado quando nada
se dispuser sobre o momento de entrada em vigor da lei -, mas também são admissíveis prazos
ad hoc – que são fixados pelo legislador para cada lei.

2.2 Prazos de vacatio

Prazo supletivo de vacatio: a lei entra em vigor, em todo o território nacional e no estrangeiro,
no quinto dia após a sua publicação no Diário da República.

O legislador pode fixar um prazo maior do que o prazo supletivo de vacatio, pode também
fixar um prazo menor do que o prazo supletivo de vacatio.

2.3 Contagem do prazo

A contagem dos prazos ad hoc de vacatio legis é distinta, consoante se trate de prazos fixados
em dias, semanas, meses ou anos.

Em concreto:

 Os prazos fixados em dias contam-se a partir do dia seguinte ao da publicação


 Os prazos fixados em semanas, meses ou anos, a contar de certa data, terminam às 24
horas do dia que corresponda, dentro a última semana, mês ou ano a essa data.
 Se o prazo tiver sido fixado em meses a contar de certa data e se no último mês não
existir dia correspondente, o prazo finda no último dia desse mês.

3. Vigência Imediata

O artigo 2º, nº1, L74/98 exclui que o inicio de vigência da lei possa ocorrer no próprio dia da
sua publicação.
A resolução da AR que autoriza e confirma a declaração do estado de sítio ou estado de
emergência que autoriza o PR a declarar guerra ou a fazer paz deve poder entrar em vigor no
próprio dia da sua publicação.

4. Proteção de interesses

4.1 Garantia do conhecimento

O artigo 2º, nº4, L 74/98 estabelece que o prazo supletivo de vacatio legis só começa a correr a
partir do dia da disponibilização do Diário da República. A lei nunca pode ser obrigatória antes
da disponibilização ao público.

4.2 Factos Intermédios

Antes da clara disponibilização do Diário da República nenhuma lei pode ser considerada em
vigor.

O problema do regime aplicável aos factos médios – isto é, aos factos que são praticados ou
que ocorreram entre a data da publicação e a data da disponibilização do Diário da República –
é resolvido através do seguinte critério: um facto anterior à disponibilização do Diário da
República nunca pode ser regulado por uma lei que ainda não podia estar em vigor no
momento em que o facto foi praticado ou ocorreu; quem exerceu um direito ou cumpriu uma
obrigação segundo a lei que estava em vigor nesse momento não pode ser a sua situação
alterada por uma lei publicitada posteriormente.

Há que considerar o principio da retroatividade da lei de conteúdo mais favorável ao arguido,


do qual decorre que, se a lei que consta do Diário da República que ainda não tiver sido
disponibilizado no momento da prática do ato tiver um conteúdo mais favorável ao arguido, é
esse regime que se aplica.

IV. Vicissitudes da vigência da lei

1.Generalidades

Como vicissitudes da vigência da lei importa considerar o impedimento à vigência, a suspensão


da vigência e a cessação da vigência.

2. Impedimentos à vigência da lei

2.1 Requisitos

O impedimento à vigência da lei pressupõe os seguintes requisitos antes de a lei entrar em


vigor (período de vacatio) é publicada uma outra lei sobre essa mesma matéria, a lei que é
publicada em momento posterior entra em vigor antes ou ao mesmo tempo que a lei
publicada em momento anterior. Como a segunda lei contém a última posição do legislador
sobre a matéria regulada, a primeira lei não chega a entrar em vigor

2.2 Concretizações

Os requisitos de impedimento à vigência justificam as seguintes soluções:

 A lei L1 é publicada em 5/1 e entra em vigor em 30/1; em 10/1 é publicada a lei L2 que
entra em vigor a 20/1; a lei L2 impede, no momento em que se torna vigente a
entrada em vigor da L1
L1; 5/1 ___________________________________ 30/1
L2; 10/1 ________________ 20/1

 A lei L3 é publicada em 5/1 e entra em vigor em 25/1, a lei L4 é publicada a em 15/1 e


entra em vigor igualmente em 25/1, a lei L4 impede a vigência de L3

L3; 5/1 __________________________________ 25/1

L4; 15/7 _____________________ 25/1

3. Suspensão da vigência

3.1 Generalidades

A vigência da lei pode ser suspensa por um prazo mais ou menos longo. Recorre-se à
suspensão da vigência quando se considera inconveniente que a lei permaneça em vigor, mas
se entende que a lei continua a ser justificada e pode vir a retomar a sua vigência num
momento posterior.

3.2 Modalidades

A suspensão da vigência da lei pode ser conjugada com duas hipóteses: a sua vigência da lei é
suspensa por um certo tempo, findo o qual a lei voltará a vigorar (suspensão temporária); a
vigência da lei é suspensa, mas não se define prazo de suspensão e, por isso, não se fixa
nenhuma fata que a lei volte a vigorar (suspensão indefinida).

4. Cessação de vigência

As principais causas de vigência que determinam a cessação da vigência da lei são as seguintes:

 A caducidade – cessação que decorre do termo do prazo da vigência da lei ou do


desaparecimento dos pressupostos da sua aplicação
 A revogação – termo da vigência da lei por um ato, expresso ou tácito, do legislador
 A declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral
 A formação de um costume contra legem – formação de um costume contrário à lei

5. Caducidade da lei

5.1 Vigência temporária

A caducidade verifica-se quando a lei se destina a ter uma vigência temporária o que sucede
quando a própria lei prevê um facto que implica a cessação da sua vigência. Este facto pode
ser um facto cronológico ou não cronológico.

5.2 Falta de pressupostos

A caducidade também se verifica quando desaparecem os pressupostos de facto ou de direito,


da sua aplicação e, por conseguinte, quando a sua previsão da lei deixa de poder ser
preenchida

6. Revogação da lei

6.1 Noção

A revogação da lei é a cessação da sua vigência determinada por outra lei.


Na revogação verifica-se a entrada em vigor de uma lei (lei revogatória) e a cessação de
vigência de outra lei (lei revogada).

6.2 Lei revogada e revogatória

A revogação pressupõe sempre duas leis: a lei revogada e a lei revogatória. A lei revogada tem
de estar em vigor no momento em que é revogada porque a revogação é um modo de
cessação da vigência das leis, e a lei revogatória só opera no momento em que entrar em
vigor.

Exemplo:

 A lei L1 é publicada em 10/2 e entre em vigor em 25/2; a lei L2 é publicada em 20/2 e


entra em vigor em 1/3; a lei L2 revoga, em 3/1 a lei L1.
 A Lei L3 é publicada em 1/4 e entrou em vigor em 15/4; em 1/6 é publicada a lei L4
que entra em vigor em 15/6; a lei L4 revoga no momento em que entra em vigor
(15/6) a lei L3.

6.3 Modalidades de revogação

a) Atendendo à forma:

A revogação pode ser expressa ou tácita.

Expressa: resulta de uma declaração do legislador

Tácita: resulta da incompatibilidade da lei revogada com a nova lei. É necessariamente uma
revogação substitutiva.

A revogação pode ser substitutiva ou simples.

Substitutiva: verifica-se quando a lei revogatória substitui o regime da lei revogada.

Simples: ocorre quando a lei revogatória se limita a revogar a lei, sem definir nenhum novo
regime jurídico.

b) Atendendo ao objeto:

A revogação pode ser individualizada ou global.

Individualizada: atinge apenas uma lei ou algumas regras jurídicas de uma lei.

Global: recai sobre um instituto jurídico ou ramo do direito. É tácita quando decorre da
circunstância de a lei nova regular toda a matéria da lei anterior.

A revogação pode ser total ou parcial.

Total: quando a lei anterior for revogada no seu todo, pode ser também designada por ab-
rogação.

Parcial: quando apenas forem revogadas algumas regras da lei anterior.

c) Atendendo à temporalidade

A revogação pode ser retroativa ou não retroativa


Retroativa: aquela em que a lei é revogada com eficácia ex tunc, ou seja, a partir do início de
vigência da lei revogada.

Não retroativa: aquela em que lei é revogada apenas com eficácia ex nunc, isto é, somente a
partir da vigência da lei revogatória.

5.6 Revogação tácita

a) A revogação tácita – que é a revogação de incompatibilidade com regimes sucessivos –


resolve os conflitos de leis através de regras que definem os seguintes critérios: a prevalência
da fonte posterior sobre a fonte anterior, a prevalência da fonte hierárquica superior sobre a
fonte hierárquica inferior e, por fim, a prevalência da fonte especial sobre a fonte geral.

A revogação só pode operar entre uma lei anterior e uma lei posterior da mesma hierarquia ou
entre uma lei anterior e uma lei posterior de hierarquia superior.

Para que uma lei posterior possa revogar uma lei anterior, é necessário que a lei revogatória
tenha, pelo menos, a mesma hierarquia da lei revogada.

Na hipótese da lex speciallis ser posterior à lex generalis, a lei geral não deixa de vigorar: o que
sucede que o âmbito de aplicação da lei geral é restringido, dado que ela deixa de ser aplicável
aos casos abrangidos pela lei especial.

b) Não se verifica nenhum problema quanto à hierarquia da lei revogada e da lei revogatória, a
lei posterior só se só pode revogar a lei anterior quando ambas forem leis gerais ou especiais.
Uma lei geral posterior não revoga a lei especial anterior.

6.5 Efeitos sistémicos

a)

b) A revogação de uma lei pode implicar o alargamento do âmbito de aplicação de uma outra
lei. Se for revogada uma lei excecional ou uma lei especial, é claro que a respetiva lei geral
passa a ter um âmbito de aplicação mais vasto.

c) A revogação de uma lei determina a caducidade de todas as demais leis que percam o seu
âmbito de aplicação após a cessação de vigência daquela lei.

A revogação de uma lei também implica a caducidade de todas as leis dependentes.

6.6 Revogação e aplicabilidade

A revogação implica o fim da vigência da lei mas isso nem sempre quer dizer que a lei revogada
deixe de ser aplicável na resolução de casos concretos. A possibilidade de aplicação de uma lei
no tempo e de uma das soluções possíveis no âmbito dessa aplicação: a sobrevigência da lei
antiga.

A revogação não implica a cessação da vigência dessa lei, mas apenas a restrição do seu
âmbito de aplicação: a lei revogada passaria a ser aplicada apenas aos factos que foram
praticados ou às situações que já existiam durante a sua vigência.

A sobrevigência da lei antiga nunca pode ser vista como um efeito da revogação, mas antes
como uma consequência do regime da aplicação da lei no tempo.

6.7 Não repristinação


a) A lei da revogatória pode ser revogada por uma lei posterior. Nesta hipótese, vale a regra da
não repristinação da lei revogada, segundo a qual a revogação da lei revogatória não importa o
renascimento da lei que esta revogatória

A regra da não repristinação significa que para que a lei revogada retome a sua vigência no
momento da revogação da sua lei revogatória, é necessário que isso resulte da nova lei
revogatória.

b) A regra da não repristinação nem sempre é seguida. A declaração de inconstitucionalidade


ou ilegalidade com força obrigatória geral da lei revogatória determina a repristinação das
regras que a lei declarada inconstitucional ou ilegal tinha revogado, pelo que essa declaração
implica a retoma de vigência da lei revogada.

6.8 Revogação e remissão

A lei para a qual uma outra lei remissão seja revogada por uma lei posterior.

A revogação simples da lei para a qual se realiza a remissão implica a interpretação ab-rogante
da lei remissiva.

Em contrapartida, a revogação substitutiva implica que todas as remissões realizadas para a lei
revogada passam a ser feitas para a lei revogatória.

7. Problemas de hierarquia

A lei revogatória ou lei que suspende a vigência de outra lei tem de ter a mesma hierarquia ou
hierarquia superior à lei revogada ou à lei suspensa. Esta regra aplica-se também à própria lei
revogatória ou à lei suspensa. Uma lei de hierarquia superior não pode ser revogada ou
suspensa por uma lei de hierarquia inferior.

 10º HIERARQUIA DAS FONTES DE DIREITO

I.Relações de Hierarquia

1. Generalidades

1.1 Fontes e regras

a) Quando se analisa um sistema jurídico adquire-se facilmente a perceção de que esta


comporta fontes de hierarquia mais alta e fontes de hierarquia mais baixa.

A hierarquia das fontes é sempre algo relativo pois só é possível determinar a hierarquia de
uma foto em relação a outra fonte. A hierarquia das fontes de direito reflete-se na hierarquia
das regras jurídicas dado que estas possuem a hierarquia das respetivas fontes.

A hierarquia das regras não tem autonomia perante a hierarquia das fontes.

b) A hierarquia das fontes de direito não implica nenhuma diferença quanto ao carácter
vinculativo das regras contidas nessas fontes. Há fontes de diferente hierarquia mas não há
regras mais vinculativas e menos vinculativas.

1.2 Determinação da hierarquia

Dado que a hierarquia das fontes é sempre relativa, um dos modos de determinar a hierarquia
de uma fonte é confrontá-la com outra fonte conflituante.
 A fonte de hierarquia mais alta de um sistema é aquela que afasta qualquer outra
fonte conflituante do mesmo sistema
 As fontes de hierarquia mais baixa de um sistema são aquelas que são afastadas
porque qualquer outra fonte conflituante desse sistema
 As fontes de hierarquia intermédia de um sistema são aquelas que prevalecem sobre
algumas fontes do sistema mas que são afastadas por outras fontes conflituantes do
mesmo sistema

1.3 Relevância da hierarquia

A hierarquia é relevante para os seguintes efeitos:

 Aferição da admissibilidade da revogação e da interpretação autentica de uma fonte,


dado que uma fonte só pode ser revogada ou interpretada autenticamente por outra
fonte da mesma ou de hierarquia superior
 A definição do conteúdo admissível de uma fonte

2. Stufenbautheorie

2.1 Apresentação

A Stufenbautheorie (teoria da construção escalonada) de Merkl e Kelsen baseia-se numa


hierarquia dinâmica entre as fontes, pois que ela parte do princípio de que toda a fonte tem o
seu fundamento de validade numa outra fonte de hierarquia superior: daí decorre uma
“construção escalonada da ordem jurídica”.

2.2 Apreciação

A Stufenbautheorie é criticável em alguns aspetos que decorrem da verificação de que nem


sempre a hierarquia das fontes de direito corresponde à hierarquia das respetivas fontes de
produção, dado que uma mesma fonte pode fundamentar a produção de outras fontes da
mesma hierarquia.

Algumas fontes de direito criam organizações que contêm órgãos com diferentes hierarquias.

II. Hierarquia dinâmica

1.Generalidades

1.1 Pressupostos da análise

A hierarquia dinâmica das fontes atende à relação entre a fonte que serve de fundamento à
produção de outra fonte e a fonte que é produzida. Segundo o “princípio de conformidade” ou
uma “cadeia de subordinação”, a fonte produzida deve ser conforme à fonte que permite a
sua produção.

Uma fonte pode autorizar a produção de uma fonte por uma outra fonte.

Uma fonte fundamenta, ela mesma, a produção de outra fonte.

1.2 Resultado da análise

a) O princípio que orienta a hierarquia dinâmica é o seguinte: a fonte produzida nunca pode
ter uma hierarquia superior à fonte de produção.
b) Se é claro que a fonte produzida nunca pode ter uma hierarquia superior à fonte de
produção é muito menos evidente que a fonte de produção não deva transmitir à fonte
produzida a sua própria hierarquia.

As fontes de produção de hierarquia distinta conduziriam a fontes produzidas de hierarquia


igualmente distinta. Mas não é necessariamente assim: a hierarquia da fonte produzida pode
não depender da hierarquia da fonte de produção.

2. Fontes externas

2.1 Direito internacional

2.2 Direito Europeu

3. Fontes Internas

3.1 Lei e Regulamento

Os atos legislativos prevalecem sobre os atos regulamentares. Esta hierarquia limita-se a


espelhar as relações entre a função legislativa e função executiva.

A subordinação dos atos regulamentares aos atos legislativos vale para os regulamentos
emanados do Governo, os regulamentos produzidos pela administração autónoma, os
regulamentos emanados da administração indireta e os estatutos elaborados pelas pessoas
coletivas de direito público.

3.2 Atos legislativos

Nos atos legislativos, há que considerar, quanto à sua hierarquia, o seguinte:

 As leis constitucionais possuem uma hierarquia superior a todos os demais atos


legislativos
 Dentro das leis não constitucionais, as leis de valor reforçado prevalecem, em alguns
casos, sobre todas as demais leis e, noutros casos, apenas sobre os atos legislativos
que elas especificamente condicionam
 As leis da AR, que não sejam leis constitucionais ou leis de valor reforçado e os
decretos-leis Governo têm a mesma hierarquia
 Os decretos legislativos regionais subordinam-se ao estatuto político-administrativo da
respetiva Região Autónoma.

3.3 Atos regulamentares

a) Na determinação da hierarquia dos atos regulamentares não existem regras muito


definidas. Em termos genéricos, aplicam-se as seguintes regras:

 Os regulamentos de forma mais solene prevalecem sobre os regulamentos de forma


menos solene
 Os regulamentos produzidos por órgãos superiores prevalecem sobre os regulamentos
emitidos por órgãos inferiores
 Os regulamentos emanados de órgãos com competências mais vastas prevalecem
sobre os regulamentos provenientes de órgãos com competências mais restritas
 Os regulamentos produzidos por órgãos de superintendência prevalecem sobre os
regulamentos emanados dos órgãos superintendidos.

b) Os regulamentos emanados dos órgãos centrais do Estado (decretos, decretos-


regulamentares, as portarias, os despachos normativos e a resoluções do Conselho de
Ministros) prevalecem sobre os atos regulamentares de outras estruturas administrativas.

Os decretos regulamentares prevalecem sobre os decretos simples e estes últimos prevalecem


sobre as portarias e os despachos normativos,

Os regulamentos das autarquias locais são hierarquicamente inferiores às leis e os


regulamentos das autoridades com poder tutelar

3.4 Lei e costume

A lei e o costume possuem o mesmo grau hierárquico, embora o costume constitucional


prevaleça sobre a lei ordinária. É aquela identidade hierárquica que justifica tanto a
possibilidade de cessação de vigência da lei pela formação de um costume contra legem.

3.5 Normas corporativas

As normas corporativas não podem contrariar as disposições legais de caráter imperativo. As


normas corporativas não podem ser contrárias a leis provenientes de órgãos estaduais. Mas,
porque não é admissível que as normas corporativas possam contrariar ato legislativos,
também se deve entender que aquelas normas não podem contrariar decretos legislativos
regionais.

3.6 Fontes mediatas

Os acórdãos normativos prevalecem sobre a própria regra que é declarada inconstitucional ou


ilegal.

Os usos possuem uma hierarquia inferior à da lei que lhes atribui a qualidade de fontes de
direito. Os usos são ainda hierarquicamente inferiores às normas corporativas.

As fontes privadas são hierarquicamente inferiores às fontes legais. Ressalva-se os casos em


que as fontes legais são supletivas das fontes privadas: nesta hipótese qualquer fonte privada
pode afastar fonte legal supletiva.

III. Debilidade de hierarquia

1.Concretização substitutiva

A concretização substitutiva de uma fonte ocorre quando ela aceita ser concretizada por uma
fonte de hierarquia inferior. A concretização é muito comum quando se trata de concretizar
princípios programáticos.

2. Regime de debilitação

2.1 Fontes constitucionais

Uma fonte de hierarquia superior pode aceitar a sua concretização substitutiva por uma fonte
de hierarquia inferior.

A admissão da concentração substitutiva de regas constitucionais através de leis ordinárias


conduz a regras constitucionais debilitadas na sua hierarquia, dado que só podem ser aplicadas
em conjunto com a lei ordinária que as concretiza. A debilitação da regra constitucional é
tanto mais adequada quanto mais vincado for o seu sentido remissivo para a lei ordinária que
concretiza.

2.2 Fontes ordinárias

Qualquer fonte que admite ser completamente concretizada por uma fonte de hierarquia
inferior sofre uma debilitação na sua hierarquia.

IV. Modificação de hierarquia

1.Generalidades

O conteúdo da fonte pode modificar a sua hierárquica dinâmica pelo conteúdo da fonte pode
verificar-se nas duas situações que são logicamente possíveis: fontes que segundo análise
dinâmica possuem uma mesma hierarquia podem afinal possuir diferentes hierarquias; fontes
que segundo análise dinâmica, são hierarquicamente distintas podem afinal ser
hierarquicamente equivalentes.

A lei constitucional e da jurisprudência normativa é sempre independente do seu conteúdo,


por isso a sua hierarquia nunca pode ser modificada em função do seu conteúdo.

O costume tem sempre a sua hierarquia definida em função do conteúdo.

2. Limites da modificação

A modificação da hierarquia dinâmica pelo conteúdo da fonte tem limites. Nenhuma fonte
sobe de hierarquia quando a sua hierarquia dinâmica não lhe permita ter um determinado
conteúdo.

Nenhuma fonte baixa de hierarquia quando o seu conteúdo corresponder à sua hierarquia
dinâmica.

3. Resultados da modificação

3.1 Diferenciação na hierarquia

A influência do conteúdo das fontes de direito para a determinação da sua hierarquia pode
levar a concluir que fontes que pertencem ao mesmo grau hierárquico possuem afinal uma
hierarquia distinta.

A diferenciação da hierarquia em função do conteúdo também se verifica quando uma das


fontes deva prevalecer sobre a outra.

Uma situação em quem uma fonte deve ser considerada superior sobre outra fonte é aquela
em que a primeira fonte estabelece limites à modificação desta última fonte.

3.2 Equiparação hierárquica

O conteúdo de fontes que possuem diferentes graus hierárquicos também pode implicar uma
equiparação da sua hierárquica. Essa equiparação em função do conteúdo ocorre quando uma
fonte de hierarquia superior permite que uma outra fonte de hierarquia inferior a interprete
ou integre.

A lei não pode garantir a atos de outra natureza o poder de interpretar ou integrar. Uma atos
legislativo só pode ser interpretado ou integrado nas suas lacunas por outro ato legislativo.
O princípio de interpretação por ato da mesma categoria também vale para os atos
regulamentares: qualquer ato regulamentar pode atribuir a qualquer outro ato regulamentar,
ainda que de hierarquia inferior, o poder de interpretar ou integrar.

V. Espécies de invalidade

1.Invalidade originária

1.1 Generalidades

A validade de qualquer fonte está sujeita a duas condições, uma respeitante à sua produção e
outra relativa ao seu conteúdo. Assim a circunstância de uma fonte se basear numa outra
fonte não é suficiente para assegurar a sua validade. A invalidade de uma fonte pode resultar
quer da falta de uma fonte de produção, quer da incompatibilidade do seu conteúdo com a
sua fonte de produção.

1.2 Concretização

Quando falta a fonte de produção, a fonte nem sequer pode ser produzida (invalidade
dinâmica).

Em caso de incompatibilidade do conteúdo da fonte produzida com a sua fonte de produção, a


fonte pode ser produzida pelo órgão competente, mas tem um conteúdo que não é
compatível com o da sua fonte de produção (invalidade estática).

2. Invalidade superveniente

Dado que a fonte de produção que assegura a validade da fonte produzida se pode alterar,
importa verificar as consequências dessa modificação.

 Se a fonte produzida for válida, ela não deixa de ser válida pela circunstância de a
fonte de produção se alterar.
 A situação merece uma avaliação distinta quando a nova fonte de produção deixa
de permitir o conteúdo da fonte produzida. Nesta hipótese verifica-se a invalidade
superveniente da fonte produzida.

 11º CARACTERIZAÇÃO DAS REGRAS JURÍDICAS

I.Noções gerais

1. Fontes e regras jurídicas

1.1 Revelação da regra

A conceção segundo a qual as fontes de direito são modos de revelação das regas jurídicas
pode desdobrar-se nas seguintes asserções: as fontes de direito têm significado normativo; as
regras jurídicas são o significado normativo das fontes de direito; as regras jurídicas são
inferidas de uma fonte através de uma atividade de interpretação.

A interpretação de uma fonte é a atividade pela qual se determina o seu significado e a regra
jurídica que ela contém. Qualquer intérprete formula uma regra jurídica quando interpreta
uma fonte de direito.
1.2 Interpretação da fonte

Permite descobrir o significado da fonte, pode dizer-se que a regra é o significado prático da
fonte. Pode acontecer que fontes distintas tenham a mesma regra jurídica.

A fonte tem um significado distinto para um agente ou para um julgador: quando intérprete
for um agente, a regra fornece uma razão para uma ação ou omissão: quando o intérprete for
um julgador a regra fornece o fundamento de um juízo.

2. Regras e proposições

2.1 Generalidades

a) As regras jurídicas expressam se uma conduta, um poder ou um efeito é obrigatório,


permitido ou proibido. Das regras jurídicas decorre que elas não podem ser verdadeiras ou
falsas. Apenas os estados das coisas podem ser condições de proposições, as regras não
podem ser submetidas a um teste de verdade.

b) A diferença entre as regras e as proposições radica em que as regras são significados


normativos e as proposições são descrições desses significados.

O uso da linguagem descritiva numa fonte não é suficiente para impossibilitar extrair ela uma
regra.

2.2 Descrição vs. Prescrição

a) Entre as regras e proposições há uma diferença essencial, resultante do caráter prescritivo


das regras e descritivo das proposições. As regas jurídicas não representam uma realidade
(dever ser); as proposições não prescrevem nenhum deve ser, limitam-se a descrever regras
jurídicas.

Um mesmo enunciado pode contar uma regra ou proposição, consoante quem o exprimir.
Assim a distinção entre as duas assenta numa competência comunicativa específica.

Uma outra diferença é a de que as regras são próprias de razão prático-jurídica e as


proposições de razão teórica, ou seja, as regras possuem um caráter deôntico e as proposições
um caráter epistémico.

2.3 Diferenças lógicas

As relações entre as regras jurídicas relativas a condutas, a poderes ou a efeitos são regidas
pela lógica deôntica, cujos operadores são um comando (O), uma proibição (F) ou uma
permissão (P).

2.4 Lógica das regras

a) Segundo parâmetros da lógica dedutiva aristotélica, a conclusão de silogismo é verdadeira


se as premissas forem igualmente verdadeiras.

A transposição deste axioma para as regras jurídicas é impossível porque não possuem valor
de verdade ou falsidade.

As relações entre regras obedecem a uma lógica, no entanto, porque essas regras não
prescrevem um dever ser, essa lógica não pode operar com os valor de verdade ou falsidade,
mas antes com valor de consistência e de implicação entre regras
b) Numa perspetiva pragmática a lógicas das regras assenta nas seguintes relações:

 Relação de inconsistência: duas regras são inconsistentes quanto não é possível


cumprir uma dela sem violar outra.
 Relação de implicação: uma regra implica outra regra quando não é possível cumprir a
primeira sem cumprir a segunda

Em relação a efeitos jurídicos, a lógica das regras baseia-se nas seguintes relações:

 Relações de inconsistência: duas regras são inconsistentes quando o efeito


determinado por uma delas não é compatível com o efeito definido pela outra.
 Relações de implicação: uma regra implica outra regra quando não é possível a
verificação do efeito que ela determina sem verificação de outro efeito

II. Estrutura da regra

1.Generalidades

1.1 Enunciado dos elementos

A regra jurídica comporta, como elementos, a previsão e a estatuição.

Previsão: elemento da regra jurídica que define as condições em que é aplicada

Estatuição: elemento da regra jurídica na qual se define a consequência jurídica que decorre
da sua aplicação. Comporta dois elementos: o operador deôntico (elemento neustico da
estatuição) e o objeto (elemento frástico da estatuição)

1.2 Características dos elementos

A previsão tem um caráter representativo e a estatuição um caráter prescritivo. A previsão é


constitutiva, dado que constitui um determinado facto como facto com relevância jurídica e
que a estatuição é regulativa porque regula o facto que a estatuição qualifica como facto
jurídico.

Previsão – caráter referencial

Estatuição – caráter autorreferencial

2. Previsão

2.1 Elementos

Contém um elemento subjetivo e um elemento objetivo.

Subjetivo: destinatário da regra.

Objetivo: facto ou situação que constitui o pressuposto de aplicação da regra.

A previsão define as condições objetivas e subjetivas da aplicação da regra.

2.2 Funções da previsão

Define as condições em que ela é aplicável e a quem é aplicável. Cumpre uma função
representativa pois é nela representado um estado de coisas de cuja verificação depende da
aplicação da regra.

Representa uma realidade que é imaginada como possível, que pode nunca vir a verificar-se.
Também cumpre uma função constitutiva dado que basta que uma realidade seja
representada por uma previsão para que se torna uma realidade jurídica.

2.3 Modalidade da previsão

A previsão de uma regra pode ser fechada ou aberta.

Fechada: quando enuncia todos os casos a que a ela são subsumíveis.

Aberta: quando admite a subsunção de casos análogos aos casos previstos.

3. Operador deôntico

3.1 Generalidades

O operador deôntico pode ser um comando (O), uma proibição (F) ou uma permissão (P).

 Comando: proibição de não p ou não permissão de não p


 Proibição: não permissão de p ou obrigação de não p
 Permissão: não comando de não p.

3.2 Tripartição deôntica

O operador deôntico pode referir-se a duas realidades distintas: uma ação (dever fazer),
próprio das regras de conduta ou de poder; ou um estado das coisas (dever ser), próprio das
regras respeitantes a efeitos jurídicos.

3.3 Relações jurídicas

 O comando implica a permissão


 A proibição implica a não permissão
 A obrigação é inconsistente com a proibição e a proibição é inconsistente com a
permissão

3.4 Dualidade da permissão

O comando implica a permissão. Esta permissão que é implicada por um comando não atribui
ao destinatário nenhuma escolha entre cumprir ou não cumprir o que é obrigatório e pode ser
designada por permissão não alternativa.

Pode ser tomada num outro sentido bastante distinto: pode atribuir ao agente uma opção
sobre a a atuação, designa-se de permissão forte ou permissão alternativa. Tem por fonte uma
regra permissiva, permite a realização ou não de um ato.

4. Objeto

4.1 Determinação do objeto

O operador deôntico define algo que é obrigatório, proibido ou permitido: esse algo é o objeto
da regra jurídica. Pode ser uma conduta, um poder ou um efeito jurídico.

4.2 Condutas e poderes

a) A verificação de que as regras jurídicas podem referir-se a condutas e a poderes assente no


pressuposto de que o exercício de um poder, apesar de ser realizado através de uma conduta,
tem autonomia perante esta conduta.
b) A distinção entre as regras de conduta e as regras de poder torna-se nítida quando se
considera a sua violação. A falta de poder para a prática de um ato pode ter uma relevância
autónoma da sanção de qualquer conduta.

Quando se fala de regras de conduta e regras de poder não se está a referir a duas categorias d
regras que incidam necessariamente sobre realidades distintas, estas podem decompor uma
mesma realidade segundo perspetivas diferentes.

c) Uma das modalidades das regras de poder é constituída pelas regras de produção jurídica.
Estas regras implicam dois outros tipos de regras: as regras de competência (definem órgão
competentes para produzir direito); regras de procedimento (determinam a tramitação que
deve ser observada nessa produção).

4.3 Efeitos jurídicos

a) As regras jurídicas que se referem a efeitos impõe estados de coisas. Exemplo: regra
segundo a qual quem nasce com vida adquire personalidade jurídica.

As regras relativas aos desvalores dos atos jurídicos definem efeitos proibidos, pois que o ato é
inexistente, inválido ou ineficaz é insuscetível de produzir efeitos jurídicos. Exemplo: regra que
proíbe um mesmo alienante transmitir a propriedade sobre um mesmo bem sucessivamente a
dois adquirentes.

As regras que têm por objetivo efeitos jurídicos são insuscetíveis de ser violadas, dado que os
efeitos podem produzir-se ou não se produzir.

5. Previsão e estatuição

5.1 Justificação da estrutura

A divisão das regras jurídicas em previsão e estatuição corresponde à formulação habitual pois
que nelas a estatuição está normalmente condicionada por uma previsão. Pode reduzir-se esta
regra à formulação p – Oq (P: conduta danosa, O: comando, Q: indemnização ao lesado).

5.2 Análise das relações

a) A estatuição determina a consequência jurídica que decorre da verificação da situação/facto


que constitui a previsão da regra.

Entre a previsão e a estatuição das regras jurídicas há uma relação de implicação normativa: se
ocorrer o facto ou a situação representada na previsão, então aplica-se o dever ser
estabelecido na estatuição.

III. Caráter hipotético

1.Regras hipotéticas

1.1 Características

a) As regras jurídicas são hipotéticas quando só são aplicáveis se se verificar a situação ou facto
que estão previstos na sua factispécie.

O caráter hipotético de uma regra jurídica não se refere à implicação entre a previsão e a
estatuição mas à circunstância de aplicação da regra depender da verificação do facto ou da
situação que constitui a sua previsão.
O que é hipotético é a verificação desse facto ou dessa situação, não a relação entre a previsão
e a estatuição da regra jurídica.

b) Enquanto as regras são, normalmente hipotéticas, as ordens são, normalmente, categóricas.

1.2 Consequências

O caráter hipotético da regra jurídica significa que, verificada a sua previsão, se constitui ou
produz uma determinada consequência jurídica. A verificação implica uma certa consequência
jurídica.

2. Categorias de factos

A previsão da regra jurídica pode referir-se a factos voluntários ou involuntários. Quando a


previsão for constituída por facto voluntários, a aplicação da regra só se verifica se aquele ato
for praticado.

Quando a previsão for constituída por um facto não voluntário, ela preenche-se
independentemente de qualquer ato do interessado: neste sentido costuma dizer-se que um
efeito jurídico deriva diretamente da lei ou ópera por força da lei.

3. Legal defeasibility

Os conceitos jurídicos possuem um defeasible character porque eles próprios definem


condições em que são aplicáveis e em que podem ser “derrotados”: os conceitos jurídicos não
só não estão preenchidos se não estiverem verificadas determinadas condições como também
deixam de o estar se essas condições estiverem presentes em conjunto com outras condições.

O que pode ser obrigatório, permitido ou proibido no caso C1 pode não o ser na conjugação
dos casos C1 e C2. Diz-se que o caso C2 “derrota” a regra C1.

4. Regras categóricas

As regras jurídicas também pode ser categóricas ou não condicionais, isso sucede sempre que
elas não comportem nenhuma previsão.

A circunstância de a regra ser categórica só significa que a sua aplicação não está dependente
de nenhuma condição, não que ela não possa ser “derrotada” por uma exceção.

IV. Análise do imperativismo

1.Orientações imperativas

1.1 Origens

Para as orientações imperativistas, as regras jurídicas são sempre reconduzíveis a imperativos,


dado que todas as regras impõem uma obrigação a um ou a vários sujeitos.

2. Apreciação do imperativismo

2.1 Distorção da realidade

Contra as orientações imperativistas pode ser objetado que elas conduzem a uma distorção na
análise no sentido do direito (ou do jurídico). Afirmar uma regra que permite que o
proprietário use a sua coisa é uma regra jurídica porque ela impõe um dever de respeito desse
direito a todos os não proprietários.
2.2 Unilateralidade da visão

Uma outra critica que pode ser dirigida ao imperativismo é a impossibilidade de reconduzir
todas as regras a imperativos. O imperativismo pode ser compatível com ordens jurídicas
rudimentares mas é certtamente incompatível com os modernos ordenamentos jurídicos.

 12º MODALIDADES DAS REGRAS JURÍDICAS

I.Critério do objeto

1. Generalidades

As regras jurídicas podem ser, de acordo com a sua incidência, regras primárias ou
secundárias.

Regras primárias (de primeira ordem): regras que regulam as condutas, poderes ou efeitos
jurídicos.

Regras secundárias (de segunda ordem): regras que incidem sobre outras regras, ou seja, são
regras sobre regras.

2.Concretização

2.1 Regras primárias

Orientam a realização de condutas, o exercício de poderes ou a produção de efeitos.

Regras Primárias

Regras regulatórias Regras Constitutivas

Regulatórias: dizem respeito a condutas ou ao exercício de um poder. Pode ser violadas se


alguém realizar uma conduta proibida ou omitir uma conduta devida ou se alguém exercer um
poder que não possui ou deixar de desempenhar um poder que deve exercer.

Constitutivas: são relativas aos efeitos jurídicos. Estas regras não podem ser violadas.

2.2 Regras secundárias

Como modalidades das regras secundárias existem:

 As regras de produção: sobre a produção de outras regras ou modificação de regras


vigentes
 As regras revogatórias: sobre a revogação de outras regras
 As regras interpretativas: sobre a interpretação de outras regras
 As regras de conflitos: sobre a resolução de conflitos de aplicação da lei no espaço ou
no tempo
II. Critério de âmbito

1.Generalidades

As regras podem ser gerais e específicas. As específicas dividem-se ainda em regras especiais
ou excecionais.

2. Regras específicas

2.1 Noção

As regras específicas definem um regime próprio para situações diferentes daqueles que
cabem no âmbito das regras gerais.

2.2 Âmbito

As regras específicas têm um âmbito de aplicação mais limitado. Essa limitação decorre da
circunstância de que a previsão das regras específicas é delimitada na previsão das
correspondentes regras gerais se o legislador não tivesse elaborado uma regra específica, a
situação seria abrangida pela previsão da regra geral e seria esta a regra aplicável.

3. Regras especiais

3.1 Generalidades

Podem delimitar o seu âmbito de aplicação em função da matéria, das pessoas e do território.

3.2 Especialidade material

Segundo o critério material, as regras gerais regulam uma certa situação e as regras especiais
regulam uma situação que se insere a categoria da situação prevista na regra geral.

A especialidade pode também referir-se a ramos do direito e institutos jurídicos.

3.3 Especialidade pessoal

As regras podem ser comuns ou particulares.

Comuns: são as que são aplicáveis à generalidade das pessoas

Particulares: são as que se aplicam a certas categorias de pessoas

3.4 Especialidade territorial

As regras podem ser nacionais, regionais ou locais.

Nacionais: aplicáveis em todo o território nacional. Só podem origem em órgãos centrais do


Estado

Regionais: aplicáveis nas Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira. Estas regras podem ter
origem quer nos órgãos próprios das Regiões Autónomas quer nos órgãos centrais do Estado.

Locais: aplicam-se apenas em certas zonas do território nacional. Podem ter a sua origem quer
nas autarquias locais, quer nos órgãos centrais do Estado.

4. Regras excecionais

4.1 Generalidades
Definem um regime jurídico contrário àquele que consta da regra geral. A distinção entre as
regras especiais e excecionais reside no regime que definem para os casos em que são
aplicáveis.

4.2 Fundamentos

Podem ser sistémicos ou pragmáticos

Sistémicos: aqueles que decorrem de princípios básicos do sistema jurídico ou de algum dos
seus subsistemas, a regra geral segue um princípio e a excecional outro.

Pragmáticos: ditados por meras razões práticas

5. Regime próprios

5.1 Revogação

a) A lei geral não revoga a lei especial exceto se outra for a intenção inequívoca do legislador: a
lei especial contém um regime que foi definido para corresponder a certas circunstâncias
particulares; por isso, a lei geral, que não atende a essas circunstâncias, não pode revogar a lei
especial.

Admitem-se contudo exceções.

b) A lei especial derroga a lei geral. Como a lei especial só se aplica em casos especiais, a lei
geral anterior permanece aplicável em todos os outros casos.

5.2 Prova

A existência e o conteúdo do direito local devem ser provados pela parte que o invoca. Esta
regra contém uma exceção ao princípio de que o tribunal conhece oficiosamente da matéria
de direito e é justificada pela eventual dificuldade de conhecimento do direito local pelo
tribunal.

Não é todo o direito local que deve ser provado pela parte interessada mas apenas aquele que
emana dos órgãos locais.

III. Critério da disponibilidade

1.Regras injuntivas

De acordo com o critério da disponibilidade, as regras jurídicas podem ser injuntivas ou


supletivas. As regras injuntivas são as regras que são aplicadas ainda que haja uma
manifestação de vontade contrária dos seus destinatários.

2. Regras supletivas

As regras supletivas são as regras que apenas são aplicadas na falta de regulação da matéria
pelos interessados.

Os regimes legais que se encontram estabelecidos na área dos contratos privados são, em
grande medida, regimes supletivos. Estes regimes são aplicados quando os interessados nada
tenham disposto da matéria ou não tenham disposto sobre toda a matéria.

3. Critérios de classificação
Para a classificação de uma regra jurídica como injuntiva ou dispositiva são utilizados os
seguintes critérios:

 Qualificação pelo legislador: são injuntivas as regras que o legislador não admite que
sejam afastadas pela vontade das partes. Em contrapartida, são dispositivas as regras
cuja aplicação seja expressamente ressalvada ela falta de disposição ou estipulação
das partes.
 Valoração da regra: pode concluir-se como injuntivas as regras que são essenciais a um
determinado regime. Também são injuntivas as regras que protegem interesses que as
partes não podem afetar.

IV. Critérios de vinculação

1.Regras de resultado

(critério da vinculação dos destinatários) As regras jurídicas podem ser regras de resultado e
regras técnicas.

De resultado: aquelas que, por definirem um resultado que deve ser alcançado ou que deve
ser evitado, não deixam ao destinatário nenhuma opção na sua conduta.

A violação de uma regra de resultado pelo respetivo destinatário implica a violação de um


dever ser.

2. Regras técnicas

São as que determinam o meio que deve ser utilizado para alcançar um determinado
resultado, caso o agente o pretenda alcançar.

Criam situações subjetivas que se caracteriza por impor um comportamento a quem quiser
obter um resultado (ónus jurídico).

V. Espécies de regras

1.Regras definitórias

1.1 Noção

A definição consiste na explicação do significado de uma palavra ou de um enunciado.

Definição informativa: explica o significado que uma palavra ou expressão tem numa língua.
Caráter analítico.

Definição estipulativa: explica o significado com o qual uma palavra ou uma expressão é usada
num certo contexto. Caráter sintético.

1.2 Função

a) As regras definitórias contêm definições estipulativas de conceitos jurídicos: não procuram


descrever uma realidade, mas fixar o significado de um conceito jurídico. As regras definitórias
equiparam um conceito jurídico a uma descrição desse conceito.
b) Apesar de algumas regras jurídicas não parecerem regras definitórias podem ser
verdadeiras definições legais.

1.3 Importância

Pode parecer que as regras definitórias têm uma importância residual mas não, as regras
definitórias revestem-se de uma enorme importância dado que determinam em que termos
algo vale como realidade jurídica.

Desempenham um importante papel na construção do ordenamento jurídico.

2. Regras de remissão

2.1 Noção

Equiparam duas situações distintas, aplicando a uma delas o regime jurídico que está previsto
para outra.

2.2 Justificação

A remissão assenta numa analogia entre duas ou mais situações: em vez de se definir um
regime legal, remete-se para outro já existente, porque as situações são análogas e merecem o
mesmo tratamento jurídico.

3. Regra de presunção

3.1 Noção

Presunções: ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto
desconhecido. Facto conhecido: FC; Facto desconhecido: FD.

3.2 Modalidades

As regras jurídicas que contêm presunções legais estabelecem uma implicação entre dois
factos: segundo a presunção legal, um facto implica outro facto. Estas presunções podem ser
ilidíveis ou inilidíveis. As presunções ilidíveis podem ser ilididas mediante a prova do facto
contrário.

As presunções inilidíveis não admitem prova em contrário, pelo que não é permitido provar
que o facto presumido não é verdadeiro.

3.3 Importância

Revestem-se de grande importância dado que aquele que tiver a seu favor uma presunção
legal, escusa de provar o facto a que ela conduz, ou seja, esse interessado não tem ónus de
provar o facto presumido. As presunções iuris tantum só podem ser ilididas mediante prova
em contrário, isto é, pela prova pela outra parte de que o facto presumido não é verdadeiro.

4. Ficções legais

Através das ficções legais o legislador ficciona que duas realidades distintas são idênticas, o
legislador equipara uma realidade a outra realidade para permitir a aplicação a ambas da regra
que regula uma destas realidades. Operam através de um “como se”.
Distinção entre ficções legais e presunções inilidíveis: as ficções legais baseiam-se numa
relação de equiparação entre realidades distintas; as presunções inilidíveis fundamentam-se
numa relação de implicação entre um facto conhecido e um facto presumido.

5. Regras de conflitos

Destinam-se a resolver conflitos no espaço ou no tempo.

As regras que resolvem conflitos no espaço determinam qual é a regra que é competente para
regular uma situação plurilocalizada. Constituem Direito Internacional Privado.

As regras que resolvem conflitos no tempo definem, através de uma escolha entra a regra
antiga e a regra nova, qual é a regra que é aplicável a uma situação que transita do domínio da
lei antigo para o da lei nova; estas regras são aplicadas quando se verifica uma sucessão de leis
no tempo. Direito transitório.

6. Regras autorreferenciais

São regras que se referem a elas próprias ou são regras que se incluem na classe das regras a
que elas se referem.