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Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín

El sistema de riesgos laborales


frente al trabajador del sector informal *
Juan Guillermo Ocampo**
María Osley Garzón***

Recibido: septiembre de 2015


Aprobado: octubre de 2016
DOI: 10.22395/ojum.v15n30a9

RESUMEN
La Constitución Política considera el trabajo como un derecho fun-
damental dentro de la categoría de derecho social y económico,
bajo los principios de igualdad, libertad y dignidad humana, y es el
Estado el encargado de garantizar este derecho por medio del Sis-
tema de Seguridad Social Integral que es un derecho irrenunciable
para toda la población colombiana, en especial para el trabajador.
El Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE–
(DANE, 2015), en su informe de empleo del trimestre noviembre
2014-enero 2015, en 23 ciudades y áreas metropolitanas, deter-
mina que el 49.3% de la población laboral está en el sector infor-
mal. El objetivo del presente trabajo es poder establecer si para
el trabajador del sector informal, principalmente el trabajador por
subsistencia, existen elementos jurídicos desde la Constitución,
la jurisprudencia y dentro de la legislación del Sistema General de
Seguridad Social, para ingresar al Sistema de Riesgos Laborales.

Palabras clave: Seguridad social, sistema de riesgos laborales, traba-


jador informal, afiliación.

*
Este artículo se constituye en el trabajo de grado para optar el título de especialista en Salud Ocupacional,
Universidad CES, 2015.
**
Autor principal. Médico y abogado, especialista en Gerencia de la Protección Social. Universidad CES. Correo
electrónico: juanocampo7@gmail.com
***
Co-autora y asesora metodológica. Administradora en Salud, Gestión Sanitaria y Ambiental, Magíster en
Epidemiologia. Docente Facultad de Medicina Universidad CES-Medellín, Colombia. Correo electrónico:
mgarzon@ces.edu.co.

Opinión Jurídica, Vol. 15, N° 30, pp. 183-204 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2016 / 276 p. Medellín, Colombia
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The Labor Risk System before Workers


of the Informal Sector
ABSTRACT
The National Constitution has contemplated work as a basic right
within the category of social and economic right, under the prin-
ciples of equality, liberty, and human dignity. The State is the body
responsible for assuring this right through the Integral Social Secu-
rity System, which is an unalienable right for the entire Colombian
population, especially for workers. The National Statistics Admi-
nistrative Department (DANE, for its initials in Spanish) (DANE,
2015), in its employment report corresponding to the quarter
between November 2014 and January 2015, involving 23 cities
and metropolitan areas, determined that 49.3% of labor popula-
tion is found in the informal sector. The objective of this article is
to establish whether or not there are juridical elements (including
Constitution, Juridical System, and the regulations of the General
Social Security System) for the informal worker to be included in
the Labor Risk System.

Key words: social security; labor risk system; informal worker; mem-
bership.

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INTRODUCCIÓN los datos publicados por Garzón (Garzón


et al., 2014) en venteros ambulantes de la
La clasificación tradicional del trabajo
ciudad de Medellín, que presentaban un
dependiente-asalariado o independiente-
bajo nivel de afiliación al régimen de pen-
autoempleo, según la Organización Inter-
siones (2%), una alta afiliación al régimen
nacional del Trabajo (OIT) (Levaggi, 2004),
subsidiado en salud (81,2%) y la inexisten-
ha llevado a diferenciarlo en trabajo for-
cia de afiliación a riesgo profesionales.
mal con garantías laborales (incluyendo el
acceso al Sistema de Protección Social), y
En Colombia, la Seguridad Social es un
trabajo informal sin estas garantías, situa-
derecho irrenunciable de todo ciudada-
ción que motiva la realización del presen-
no que constituye una de las garantías
te artículo, como una reflexión alrededor
mínimas del trabajo, definido en los artí-
de las desigualdades que pueden presen-
culos 48 y 53 de la Corte Constitucional
tarse entre ambos tipos de trabajo, con el
(Colombia, 1991). Aunque estos derechos
fin de ofrecer un punto de vista jurídico
no necesariamente son garantistas del
que podría aportar elementos que puedan
acceso al Subsistema de Riesgos Labo-
ser soporte para cerrar esta brecha.
rales para los trabajadores del sector
informal, se ha legislado para permitir su
Reportes a 2015 del Departamento Ad-
vinculación a este Subsistema, situación
ministrativo Nacional de Estadística
que, según los reportes oficiales, aún no
(DANE, 2015) informan que la población
se ha materializado. Estos son aspectos
trabajadora del sector informal en el tri-
que motivan la reflexión y dan pie a la
mestre de noviembre 2014-enero 2015 en
realización del presente artículo, con el
23 ciudades y áreas metropolitanas fue
fin de aportar argumentos que permitan
de 49.3%, similar al mismo trimestre del
ahondar en el cuestionamiento de si el
año anterior (DANE, 2014). Según este
sistema de riesgos laborales en Colombia
informe, el 92,3% de los ocupados tenía
realmente ampara al trabajador informal.
acceso a seguridad social en salud de
los cuales el 53,3% pertenecía al régimen
Para dar respuesta, se definió el trabajo
contributivo y de estos el 46,1% cotizaba
formal frente al informal, a partir de los
a pensiones. No obstante, el informe no
conceptos de la OIT, haciendo énfasis en
hace referencia a la afiliación al sistema
lo planteado en la XV y XVII Conferencia
de riesgos laborales y no especifica la
Internacional de Estadísticos del Trabajo
inclusión o no de los trabajadores inde-
(CIET), así como su desarrollo conceptual
pendientes que realizan actividades de
en Colombia desde diferentes estudios
subsistencia1. Este informe contrasta con
y planteamientos de la Corte Constitu-
1
(Congreso de la República de Colombia, 2011). El
empleo informal por subsistencia es definido por la
cional hasta llegar a la definición dada
Ley 1429 de 2010 como “el ejercicio de una activi- por el DANE. Posteriormente se realizó
dad por fuera de los parámetros legalmente con- un estudio sistemático de los elementos
stituidos, por un individuo, familia o núcleo social
para poder garantizar su mínimo vital” (Congreso
jurídicos implementados en Colombia,
de la República de Colombia, 2010). desde el Plan Nacional de Salud Pública
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2007-2011, para permitir el ingreso del tra- Gómez Chiñas, 2008), que “al no ser incor-
bajador del sector informal al Sistema de poradas en los sectores más productivos
Riesgos Laborales. Se efectuó el análisis de la economía deben desempeñarse en
a la Ley 1562 de 2012, que hace referencia actividades de baja productividad y mal
a la afiliación de esta población laboral de remunerados” (citado por Jaramillo, Gó-
manera voluntaria al Sistema de Riesgos mez, & García-Suaza, 2013). En 1993, la XV
Profesionales, planteando sus falencias Conferencia Internacional de Estadísticos
y aciertos. del Trabajo –CIET– de la OIT adoptó la re-
solución sobre las estadísticas del empleo
Se analizó el Decreto 2616 de 2013 que en el sector informal y lo definió como:
permite el acceso de un sector de los
trabajadores del sector informal al siste- Un conjunto de unidades dedi-
ma de riesgos laborales (Ministerio del cadas a la producción de bienes
o la prestación de servicios con
Trabajo, 2013), en respuesta a uno de los
la finalidad primordial de crear
objetivos del Plan Nacional de Desarrollo empleos y generar ingresos para
2010-2014, que refiere la necesidad de di- las personas que participan en
señar un esquema financiero y operativo esa actividad. Estas unidades
para posibilitar la afiliación del trabajador funcionan típicamente en peque-
del sector informal por “subsistencia” a ña escala, con una organización
rudimentaria, en la que hay muy
los sistemas de pensiones y de riesgos poca o ninguna distinción entre
laborales (Congreso de la Republica de el trabajo y el capital como facto-
Colombia, 2011). Por último, el artículo res de producción. Las relaciones
concluye con una respuesta al interrogan- de empleo –en los casos en que
te planteado inicialmente con la que se existan– se basan más bien en el
empleo ocasional, el parentesco
pretende ofrecer una alternativa interpre-
o las relaciones personales y so-
tativa al trabajador informal para poder ciales, y no en acuerdos contrac-
acceder al Sistema de Riesgos Laborales. tuales que supongan garantías
formales (OIT, 1993b).
I. CONCEPTO DE TRABAJO INFORMAL
Se creó una clasificación del empleo “se-
a. Según la OIT gún el tipo de contrato explícito o implí-
cito de trabajo del titular con otras per-
El concepto de economía informal lo sonas u organizaciones” (OIT, 1993a). Esta
utilizo por primera vez la Organización clasificación se fundamentó en criterios
Internacional del Trabajo –OIT– en 1972, básicos como tipo de riesgo económico y
basándose en el estudio realizado por tipo de autoridad que tendrán los titulares
Keith Hart en 1970 sobre los trabajado- sobre los establecimientos y sobre otros
res urbanos de Ghana, donde definió al trabajadores. Fue así como se derivaron
sector informal como “la fuerza de trabajo los siguientes grupos: 1. Asalariados; 2.
urbana no absorbida por el mercado de Empleadores; 3. Trabajadores por cuenta
trabajo organizado” (Núñez Castrejón & propia; 4. Miembros de cooperativas de
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productores; 5. Trabajadores familiares de trabajo implícitos o explícitos


auxiliares; 6. Trabajadores que no pueden con una duración prevista mayor a
clasificarse según la situación en el em- la establecida en cada nación para
pleo. En esta conferencia también se hizo definir a los “trabajadores ocasio-
una distinción entre empleos asalariados nales”, pero más corta que la utili-
e independientes: zada para definir a los “asalariados
regulares”.
a. Empleos asalariados. Son “los titulares
que tienen contratos de trabajo im- • Trabajadores estacionales: son los tra-
plícitos o explícitos (orales o escritos), bajadores que tienen contratos
por los que reciben una remuneración explícitos o implícitos de trabajo
básica”. cuya duración y momento en que
b. Empleos independientes: son aquellos se efectúa dicho contrato están in-
donde la “remuneración depende fluenciados significativamente por
directamente de los beneficios deri- factores estacionales tales como el
vados de los bienes o servicios produ- ciclo del clima, los días festivos y/o
cidos” por ellos mismos o por medio las cosechas agrícolas.
de otros.
e. Trabajadores de subsistencia: son los que
c. Trabajadores por cuenta propia: son quie- tienen un “empleo independiente” y
nes trabajan por sí mismo o con uno cuyo hogar consume la mayoría de los
o más socios y se les define como em- bienes o servicios producidos, consti-
pleo independiente y no han contrata- tuyéndose una base importante para
do a otras personas para que trabajen su subsistencia.
para ellos en forma continua.
La XVII CIET (OIT, 2003) complementó la
También se definieron otros grupos par- clasificación de empleo del sector infor-
ticulares de trabajadores: mal de la XV CIET, al incluir los siguientes
tipos de empleos:
d. Trabajadores con empleos precarios: son
los trabajadores cuyos contratos de a. Trabajadores por cuenta propia, due-
trabajo se clasifican como: ños de sus propias empresas del sec-
tor informal;
• Trabajadores ocasionales: son los tra-
bajadores que tienen un contrato b. Empleadores dueños de sus propias
de trabajo implícito o explícito de empresas del sector informal;
corta duración y los trabajadores c. Trabajadores familiares auxiliares, in-
pueden ser asalariados o por cuen- dependientemente que si trabajan en
ta propia empresas del sector formal o informal;
• Trabajadores a corto plazo: son los d. Miembros de cooperativas de produc-
trabajadores que tienen contratos tores informales;
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e. Asalariados que tienen empleos humana, entre otros, se le reconoce como


informales, ya que estén emplea- fundamento del Estado social de derecho,
dos por empresas del sector for- como lo sustenta la Corte Constitucional
mal, por empresas del sector in- en su Sentencia T 581 de 1992:
formal, o por hogares que les em-
plean como trabajadores domésticos El trabajo, como factor funda-
asalariados; mental de los procesos econó-
micos y sociales, resulta de pri-
mordial importancia en razón de
f. Trabajadores por cuenta propia que que posibilita los medios de sub-
producen bienes exclusivamente para sistencia y la calidad de ésta para
el propio uso final de su hogar. el mayor número de la población
y de él depende de manera ge-
Además, incluyó en este sector a los neral el crecimiento y desarrollo
asalariados con una relación laboral no económico (Corte Constitucional
de Colombia, 1992).
sujeta a “la legislación laboral nacional,
el impuesto sobre la renta, la protección
La Carta Magna expresa en su artículo
social o determinadas prestaciones re-
25 que “el trabajo es un derecho y una
lacionadas con el empleo (preaviso al
despido, indemnización por despido, obligación social y goza, en todas sus
vacaciones anuales pagadas o licencia modalidades, de la especial protección
pagada por enfermedad, etc.)”. De otro del Estado. Toda persona tiene derecho
lado, Núñez Castrejón & Gómez Chiñas a un trabajo en condiciones dignas y jus-
concluyen que el sector informal es “pro- tas”; y el artículo 26 determina que “toda
ducto del desempleo, que se ha propa- persona es libre de escoger profesión
gado a lo largo de muchos años, debido y oficio…” (Colombia, 1991). Estos arti-
a causas estructurales de las economías culados se sustentan en la Declaración
menos desarrolladas (…) implementando Universal de Derechos Humanos (ONU,
tecnologías atrasadas que lejos de haber n. d.), que estableció: 1. Toda persona
favorecido a los grupos más necesitados tiene derecho al trabajo, a la libre elección
resultaron en un empeoramiento de sus de su trabajo, a condiciones equitativas y
condiciones de vida”(Núñez Castrejón & satisfactorias de trabajo y a la protección
Gómez Chiñas, 2008). contra el desempleo. 2. Toda persona
tiene derecho, sin discriminación alguna,
b. Según el derecho colombiano a igual salario por trabajo igual. 3. Toda
persona que trabaja tiene derecho a una
Colombia desde la Constitución de 1991, remuneración equitativa y satisfactoria,
se trasformó en un Estado social de de- que le asegure, así como a su familia,
recho, convirtiendo el trabajo en princi- una existencia conforme a la dignidad
pio, deber y derecho. En el preámbulo humana y que será completada, en caso
se le reconoce como un principio y en el necesario, por cualesquiera otros medios
artículo primero, junto con la dignidad de protección social.
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El Pacto Internacional de Derechos Eco- promover trabajo decente para todos  los


nómicos, Sociales y Culturales expresa hombres y mujeres”. Sus principales
que el derecho al trabajo “comprende objetivos son: “fomentar los derechos
el derecho de toda persona a tener la laborales, ampliar las oportunidades de
oportunidad de ganarse la vida me- acceder a un empleo decente, mejorar la
diante el trabajo libremente escogido o protección social y fortalecer el diálogo
aceptado”(ONU, 1966). Es el Estado el al abordar temas relacionados con el
llamado a garantizar el cumplimiento de trabajo” (OIT, 1996). Estos principios tie-
estos principios como Estado social de nen validez tanto para el trabajador del
derecho, que se fundamenta “en el res- sector formal como para el del informal,
peto de la dignidad humana, en el trabajo pues el trabajo decente es fundamental
y la solidaridad de las personas que la para reducir la pobreza y es “un medio
integran y en la prevalencia del interés para lograr un desarrollo equitativo, in-
general” (Colombia, 1991). El Ministerio clusivo y sostenible” (Ministerio de Salud
de la Protección Social (Ministerio de y Protección Social, n. d.). Según Farné,
Salud y Protección Social, n. d.), reafirma Vergara, & Baquero, el Ministerio de la
que el trabajo no puede estar aislado de Protección Social no ha logrado grandes
la dignidad humana y, por ende, la res- avances, al concluir que los resultados
ponsabilidad del Estado “va más allá de han sido decepcionantes y que las po-
garantizar el derecho a tener un trabajo líticas social y laboral “no han podido
(…) el empleado se encuentre en condi- magnificar los beneficios derivables de
ciones de seguridad, tranquilidad, estabi- la mayor riqueza y productividad del país
lidad, igualdad, remuneración justa” y de y no han permitido mejorar en la exten-
esta forma se “garantice al trabajador la sión deseada las condiciones cualitativas
satisfacción más plena posible de todos promedio de desempeño y bienestar de
sus derechos”. Por lo tanto, el Ministerio la fuerza de trabajo” (Farné, Vergara, &
del Trabajo acoge los objetivos estratégi- Baquero, 2011).
cos que plantea la OIT para el desarrollo
del trabajo decente (OIT, 1996) los cuales En el desarrollo de la clasificación del tra-
propenden por 1. Promover y cumplir bajo del sector formal frente al informal,
las normas y los principios y derechos se han adelantado diferentes estudios
fundamentales en el trabajo, 2. Crear como el de Núñez Méndez, quien concibe
mayores oportunidades para que muje- al sector informal como:
res y hombres puedan tener empleos e
ingresos dignos, 3. Mejorar la cobertura Un trabajo no declarado, no
y la eficacia de una seguridad social para protegido, no cubierto por la
todos, y 4. Fortalecer el tripartismo y el seguridad social ni pagado bajo
las leyes del salario mínimo, e
diálogo social.
igualmente, es aquel al que se le
facilita la evasión y el fraude de la
La OIT plantea que la estructura triparti- seguridad social, el impuesto a la
ta ofrece “una plataforma desde la cual renta y el IVA (…) las condiciones

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de trabajo del sector informal son 3. Empleados en firmas con 10 o menos


inferiores a las del sector formal trabajadores.
en cuanto a higiene y condicio-
nes de salud y seguridad (Núñez
Méndez, 2002).
4. Definición radical: trabajadores que no
tienen seguridad social ni en salud, ni
Igualmente caracteriza al trabajador del en pensiones, ni tienen un contrato
sector informal bajo tres aspectos: 1. laboral formal.
El trabajo informal no está cubierto por
Guataqui y colaboradores analizan otros
la seguridad social y no es remunerado
estudios como el de Ortiz y Uribe, García
bajo las leyes del salario mínimo; 2. Esta
y Mondragón-Vélez et al., quienes llegan
actividad es desarrollada por grupos
a conclusiones similares sobre el empleo
marginados como desempleados, indi-
del sector informal: tener unos ingresos
viduos de bajos ingresos e inmigrantes;
más bajos y poca afiliación a la seguridad
y 3. Los trabajadores del sector informal
social. Cada estudio plantea definiciones
se enfrentan a condiciones de higiene y
similares sobre el concepto de empleo
salud inferiores a las de los trabajadores
informal, el cual es un concepto dinámico
del sector formal. Flórez (2002) indica
y que puede obedecer a la realidad del
que la clasificación dada por el DANE es
mercado laboral en su momento. Con-
inadecuada, pues no reconoce la hetero- sideran empleo formal si: pertenece al
geneidad del sector informal y considera régimen contributivo o especial de salud,
como único elemento distintivo entre el como cotizante y no como beneficiario; y
sector formal e informal la afiliación o estar cotizando a un fondo de pensiones
no al subsistema de salud; así deja de o estar pensionado. Se considera empleo
lado la afiliación a pensiones y el tener informal si no cumple alguno de los crite-
un salario mínimo o una jornada laboral rios mencionados, en especial si no están
máxima según la normativa definida por el cotizando a salud.
Gobierno, por lo que plantea dividirlo en
tres subsectores de ocupados informales: El DANE caracteriza como empleo in-
subsistencia directa, asalariados informa- formal si son: empleados particulares y
les y empresarios informales. Por su parte, obreros que laboran en establecimientos,
Ribero plantea cuatro definiciones para el negocios o empresas que ocupen hasta
sector informal (citado por Guataquí R, cinco personas en todas sus agencias
García S, & Rodríguez A, 2011): y sucursales, incluyendo al patrono y/o
socio; trabajadores familiares sin remu-
1. Trabajadores independientes. Excluye neración; trabajadores sin remuneración
a los profesionales independientes. en empresas o negocios de otros hoga-
res; empleados domésticos; jornaleros o
2. La definición 1, más los trabajadores peones; trabajadores por cuenta propia
familiares sin remuneración y los em- que laboran en establecimientos de hasta
pleados domésticos. cinco personas, excepto los independien-
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tes profesionales; los patrones o emplea- no satisface la aspiración de


dores en empresas de cinco trabajadores autonomía, que es condición
misma de la dignidad de la
o menos. Se excluyen los obreros o em-
persona.
pleados del Gobierno (DANE, 2009). Esta
caracterización se basa en la resolución 3. El trabajo es también una
15.ª de la OIT de 1993 y en las recomen- condición de la realización
daciones dadas por el grupo de Delhi2 en personal, que permita de-
el 2003 (Vásquez-Trespalacios & Martínez- sarrollar sus capacidades y
potencialidades, sentirse útil
Herrera, 2013).
y obtener reconocimiento
social. Además, no se puede
Siendo el trabajo un derecho fundamen- pasar por alto que la sociedad
tal dentro de la categoría de derecho so- se construye con el esfuerzo
cial y económico bajo los principios de de la misma comunidad a tra-
igualdad, libertad y dignidad humana, la vés de su participación social
Corte Constitucional lo reafirma bajo tres y laboral (Mendoza Martelo,
2010).
dimensiones, sin distinción entre forma-
lidad o informalidad:
Según reportes del DANE respecto al em-
1. El trabajo como garantía de pleo formal e informal en el área urbana
las condiciones mínimas de en las 23 principales áreas metropolita-
subsistencia, como medio nas entre 2001-2010, la informalidad ha
para la atención del mínimo
vital. Cada individuo tiene la
representado aproximadamente un 50%,
libertad de desarrollar una una tendencia que va en ascenso, como
actividad legítima para obte- lo describe la revista Portafolio.com, que
ner los recursos necesarios para junio de 2011, el 65% de las personas
para cubrir sus necesidades
ocupadas estaban por fuera del sistema
personales y familiares en
condiciones dignas y justas. de riesgos profesionales, haciendo refe-
rencia a los trabajadores del sector infor-
2. El trabajo puede concebirse mal, afirmando que están en un estado
como un presupuesto de la
de “total desprotección en materia de
autonomía personal. Si bien
en situaciones extremas, el accidentes y enfermedades laborales” por
mínimo vital puede satisfacer- parte del Subsistema de Protección labo-
se a través de redes de apoyo ral; estas personas, al presentar un acci-
familiar, social o, incluso, dente laboral o una enfermedad derivada
estatal, por medio de la asis-
tencia pública o subsidios al
de su trabajo, son atendidas con recursos
desempleo, ello, sin embargo, del sistema de salud, generalmente del
2
El Grupo de Expertos sobre estadísticas del sector
régimen subsidiado (Portafolio, 2011). Esta
no estructurado, comúnmente denominado “Grupo realidad es más evidente en el estudio de
de Delhi”, se creó en 1997 en el marco de los grupos Garzón, sobre un grupo de trabajadores
de las ciudades de la Comisión de Estadística con
el fin de abordar diversos asuntos metodológicos del sector informal “venteros” del centro
relativos al tratamiento del sector no estructurado. de Medellín, donde se determinó que el
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“93,5% de los “venteros” estaba afiliado forzoso, como un medio para garantizar
a salud, 81,2% era del régimen subsidiado su subsistencia y el de su núcleo familiar.
y 12,4% como beneficiarios en el régi- Una de las críticas que plantea es que
men contributivo; el porcentaje restante esta población ha sido poco intervenida,
aparecía como vinculado; solo el 1,8% entre otras razones, porque la visión de
cotizaba a pensiones y ninguno estaba la salud ocupacional “se ha enfocado más
afiliado a algún sistema de Riesgos labo- hacia la formalidad en la gran empresa; las
rales. (Garzón Duque et al., 2014). Estos pequeñas y medianas empresas no han
datos concuerdan con los presentados tenido hasta ahora un desarrollo suficien-
por la Dirección Seccional de Salud de te”. Además, “la población vulnerable, por
Antioquia en un análisis de salud del De- su parte, no puede iniciar labores de salud
partamento, 2012, al plantear que: ocupacional de una manera autónoma y
sin orientaciones que, a su vez, tengan el
La situación que se presenta es- sustento y soporte del sector académico
pecíficamente en Colombia, tiene y del gubernamental”.
que ver más con la accidentalidad
laboral de la población vulnera-
Podría decirse que en Colombia, el trabajo
ble, la cual en su inmensa mayoría
pertenece al régimen subsidiado informal no ha tenido una definición com-
de seguridad social y cuando esta pleta, pues no especifica los empleos que
población sufre un accidente de no tienen contrato ni beneficios laborales,
trabajo en el mejor de los casos, entre otros (Bustamante Izquierdo, 2011).
su atención hospitalaria se con- En general, los trabajadores del sector in-
figura como enfermedad común,
quedando en esta variable oculta
formal se caracterizan por tener baja pro-
toda la accidentalidad del sector ductividad y trabajos precarios3, así como
vulnerable (Dirección Seccional por la baja cobertura en seguridad social
de Salud de Antioquia, 2013). en salud, pensiones y riesgos laborales.
“La ausencia de protección social es una
Además, afirma que “este tipo de traba- característica que define a las personas
jadores no asistan en busca de atención ocupadas en sector informal” (Vásquez-
médica para el cuidado de problemas que Trespalacios & Martínez-Herrera, 2013).
consideran menores, dado que si dejan de Esta situación es conocida por el Mi-
trabajar un día ponen en riesgo su super- nisterio de Hacienda al determinar que
vivencia y la de las personas que tienen la informalidad laboral es “un reflejo de
a su cargo”. Igualmente plantean que el 3
El trabajo precario se caracteriza, según Mariana
modelo económico colombiano llevará Barattini (Barattini, 2009), el que cumple con alguno
a un mayor incremento de la población de estas condiciones:
laboral informal en los próximos años •
Empleos a plazo fijo (empleo temporario), even-
tuales, por subcontrato o a domicilio, el empleo a
realizando, entre otros oficios, las ven- tiempo parcial 
tas ambulantes en las grandes ciudades •
El empleo clandestino o no registrado 
como consecuencia del desempleo, el su- •
El empleo asalariado fraudulentamente oculto bajo
bempleo, la violencia y el desplazamiento formas no laborales

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la calidad del empleo en el país pues se tro del debate político y normativo para
caracteriza por bajos niveles de cobertu- dignificarlo, en búsqueda de alternativas
ra en seguridad social, bajos niveles de tales que garanticen el acceso al Sistema
educación, e ingresos menores que los del General de Seguridad Social en pleno
empleo informal” (Bustamante Izquierdo, (salud, pensión y riesgos profesionales),
2011). Esta desprotección en términos de principalmente a quienes tienen empleos
seguridad social de los trabajadores del de subsistencia dentro de la informalidad.
sector informal se ve reflejada en que
solo el 10.1% de estos trabajadores es- II. LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR DEL SECTOR
tán afiliados a salud y pensiones, pero al INFORMAL FRENTE A RIESGOS LABORALES EN
analizar por separado las tasas de afilia- LA LEY, LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA
ción, se “encuentra que la proporción de
informales con seguridad social en salud El Ministerio de la Protección Social, por
es del 84.6% mientras que en pensiones medio del Decreto 3039 de 2007 (Ministe-
corresponde solo al 10.3%” (Bustamante rio de la Protección Social., 2007), adoptó
Izquierdo, 2011). el Plan Nacional de Salud Publica 2007-
2011, estableciendo dentro del eje de ries-
Esta situación no es ajena a Colombia, gos laborales, planes de acción de promo-
pues en estudios similares en otros paí- ción y prevención y desarrollo de estudios
ses latinoamericanos se concluye que la de caracterización de las condiciones de
afiliación a los sistemas de seguridad so- salud y trabajo de la población laboral
cial es muy baja, a pesar de las políticas
vulnerable. El Ministerio de Trabajo, a
implantadas para la protección de los
finales del 2012, manifestó que estaban
trabajadores informales.
desarrollando mecanismos de protección
en cobertura de riesgos laborales para el
Si bien existen políticas para
proteger a los trabajadores in- trabajador del sector informal (Ministe-
formales, la afiliación a seguridad rio del Trabajo, 2012) y el Ministerio de
social sigue siendo baja y que Salud y Protección Social desarrollaba el
esta situación no difiere sustan- Plan decenal de Salud Publica 2012-2021
cialmente de la de los demás paí-
ses de América Latina. Se deben
por medio de la Resolución 1841 de 2013,
generar mecanismos alternati- que considera un conjunto de políticas e
vos de aseguramiento para esta intervenciones que buscan el bienestar y
población, con responsabilidad protección de la salud de los trabajadores
estatal y que promuevan formas del sector formal e informal de la econo-
de asociación y organización de
las personas ocupadas en este
mía, ampliando la cobertura en el Sistema
sector (Vásquez-Trespalacios & de Riesgos Laborales y promoviendo la
Martínez-Herrera, 2013). promoción de la salud y la prevención de
los riesgos laborales y ocupacionales por
En términos generales, el empleo infor- medio de dos componentes: a. Seguridad
mal en Colombia no ha estado en el cen- y salud en el trabajo. b. Situaciones pre-
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valentes de origen laboral (Ministerio de a los trabajadores frente a las


Salud y Protección Social, 2013a). contingencias generadas por
las enfermedades laborales y
los accidentes de trabajo, que
Bajo el primer componente, se plantea puedan ocurrir con ocasión o
facilitar el acceso al Sistema General de como consecuencia del trabajo
Riesgos Laborales con base en la Ley 1562 (Ministerio de Salud y Protección
de 2012 (Congreso de la Republica de Co- Social, 2013b).
lombia, 2012), con el fin de lograr para el
2021, realizar las acciones de promoción Como se puede deducir, no hace dis-
de la salud y prevención de riesgos labo- tinción entre trabajo formal e informal.
rales en la población del sector informal, Para febrero de 2014, el Ministerio de
además que para este mismo periodo se Trabajo publicaba una cartilla de riesgos
logre que el 100% “de las entidades terri- laborales, dando a conocer los derechos
toriales gestionen la inclusión del com- y deberes que tienen tanto empleadores
ponente de salud y ámbito laboral en los como trabajadores en el Sistema General
planes de desarrollo territorial y en los de de Riesgos Laborales. Afirma la cartilla
ordenamiento territorial, en coordinación que el trabajador independiente y del
con las autoridades territoriales, depar- sector informal podrán acceder a este
tamentales, distritales y municipales” sistema, siempre y cuando coticen al ré-
(Ministerio de Salud y Protección Social, gimen contributivo en salud (Ministerio
2012). El segundo componente va dirigido del Trabajo, 2014).
a disminuir los accidentes de trabajo y a
evidenciar las enfermedades laborales El Sistema General de Riesgos Laborales
en el proceso de calificación de origen y hace parte del Sistema General de Seguri-
dad Social, y la Ley 1562 de 2012 lo define
pérdida de la capacidad laboral en las di-
como un “conjunto de entidades públicas
ferentes instancias. Una de las estrategias
y privadas, normas y procedimientos,
planteadas es fomentar la vigilancia epi-
destinados a prevenir, proteger y atender
demiológica ocupacional a través de los
a los trabajadores de los efectos de las
entes territoriales de salud para planear
enfermedades y los accidentes que pue-
las intervenciones necesarias, priorizando
dan ocurrirles con ocasión o como con-
las siguientes actividades del sector infor-
secuencia del trabajo que desarrollan.”
mal: agricultura; ganadería; silvicultura y
Además, aclara quiénes deben afiliarse al
pesca; manufactura; minería; comercio;
Sistema General de Riesgos Laborales, en
artesanos y manufactura.
forma obligatoria y voluntaria.
El Ministerio de Salud y Protección Social
1) En forma obligatoria:
ha expresado que

[…] el Sistema General de Riesgos a. Los trabajadores dependientes


Laborales, tiene como propósi- nacionales o extranjeros, vincula-
to: prevenir, proteger y atender dos mediante contrato de trabajo
Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín
El sistema de riesgos laborales frente al trabajador del sector informal 195

escrito o verbal y los servidores signifiquen fuente de ingreso para


públicos; las personas vinculadas la institución.
a través de un contrato formal de
prestación de servicios con entida- g. Los miembros activos del Subsiste-
des o instituciones públicas o priva- ma Nacional de primera respuesta
das […] con una duración superior y el pago de la afiliación será a
a un mes. cargo del Ministerio del Interior, de
conformidad con la normatividad
b. Las cooperativas y pre cooperativas pertinente.
de trabajo asociado son responsa-
bles, conforme a la ley, del proceso 2) En forma voluntaria: Los trabajadores
de afiliación y pago de los aportes independientes y los informales, dife-
de los trabajadores asociados; rentes de los establecidos en el literal a
del presente artículo, podrán cotizar al
c. Los jubilados o pensionados, que Sistema de Riegos Laborales, siempre
se reincorporen a la fuerza laboral y cuando coticen también al régimen
como trabajadores dependientes, contributivo en salud y de conformi-
dad con la reglamentación que para tal
vinculados mediante contrato de
efecto expida el Ministerio de Salud y
trabajo o como servidores públicos;
Protección Social en coordinación con
el Ministerio del Trabajo en la que se
d. Los estudiantes de todos los ni-
establecerá el valor de la cotización
veles académicos de instituciones
según el tipo de riesgo laboral al que
educativas públicas o privadas
está expuesta esta población.
que deban ejecutar trabajos que
signifiquen fuente de ingreso para El Decreto 723 de 2013 (Ministerio de
la respectiva institución o cuyo en- Trabajo, 2013) reglamenta la afiliación
trenamiento o actividad formativa de las personas vinculadas a través de un
es requisito para la culminación de contrato formal de prestación de servicios
sus estudios, e involucra un riesgo con entidades o instituciones públicas o
ocupacional. privadas y de los trabajadores indepen-
dientes que laboren en actividades de
e. Los trabajadores independientes alto riesgo (clase IV y V), definidos en el
que laboren en actividades catalo- artículo 26 del Decreto 1295 de 1994 (Mi-
gadas por el Ministerio de Trabajo nisterio de Trabajo, 1994), y clasificados
como de alto riesgo. El pago de por actividades económicas establecidas
esta afiliación será por cuenta del en el Decreto 1607 de 2002 (Ministerio de
contratante. Trabajo, 2002). Como se observa, la Ley
1562 de 2012 y el Decreto 723 de 2013
f. Los miembros de las agremiacio- no consideraron al trabajador del sector
nes o asociaciones cuyos trabajos informal que no realiza ninguna actividad
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catalogada como de alto riesgo, o que no 30 de 2005), es determinante para


tiene un contrato formal superior a un poder concluir que a los trabaja-
dores independientes a los que se
mes, o que no cotiza al régimen contri-
les está negando su afiliación por
butivo en salud simplemente porque su carecer de un contrato superior a
empleo es de subsistencia, dejando por un mes con las formalidades indi-
fuera y sin protección en riesgos labo- cadas atrás (Decreto 723 de 2013),
rales a una gran población trabajadora, pueda ser sujeto de protección
por el Sistema de Riesgos Labo-
pues como lo expresa Gómez Peñaloza,
rales, pues en el momento que a
la mayoría de los trabajadores del sector dicho afiliado le sobrevenga la en-
informal no cuentan con la “solvencia su- fermedad o accidente realizando
ficiente para trasladar dicho riesgo a las las labores para las cual fue con-
Aseguradoras de Riesgos Laborales (ARL), tratado, deberá ser quien tenga
la responsabilidad de acreditar
mediante el pago de una cotización, para
que ese riesgo fue con ocasión
buscar de esta forma, asegurarse frente o causa del trabajo, luego bajo el
a las contingencias que puedan surgir en entendido de la responsabilidad
el trabajo tales como enfermedades pro- objetiva del sistema de Riesgos
fesionales, invalidez o muerte” (Gómez Labores, las administradoras
Peñaloza, 2014). no tendrán como argumento
para negar la afiliación de estos
Aunque la normativa no desarrolló el trabajadores independientes, el
tema de afiliación para este sector de la hecho que el trabajador no ten-
informalidad, sí lo ha desarrollado la ju- ga vigilados los riesgos y de esta
risprudencia en torno a la responsabilidad forma sea indefinible si aquellos
del Sistema General de Riesgos Laborales fueron de origen común o se
crearon con causa u ocasión del
de proteger a esta población, al pronun- trabajo, ya que es el beneficiario
ciarse la Corte Constitucional el sentido de las prestaciones quien debe
de que la seguridad social es un derecho acreditar aquello (letra cursiva
fundamental, y que “la protección cons- subrayada fuera de texto) (Gómez
titucional en materia de riesgos profesio- Peñaloza, 2014).
nales se garantiza asegurando el derecho
irrenunciable a la seguridad social (Corte La producción normativa en materia de
Constitucional de Colombia, 2004)”. Ade- riesgos laborales a la luz de los principios
más, determina que “basta al beneficiario de la seguridad social como los de igual-
de las prestaciones que de ella se des- dad, progresividad y universalidad, para
prenden, acreditar el vínculo laboral y la los trabajadores independientes y del
realización del riesgo con ocasión o como sector informal (grueso de la población
consecuencia del trabajo” (Corte Suprema ocupada colombiana), ha sido insuficien-
de Justicia, 2005), según lo argumentado te, pues históricamente han sido rezaga-
por Gómez Peñaloza: dos de cualquier política protectora en
materia de riesgos profesionales ya que,
Esta afirmación de la Corte Su- lejos de ser incluyente, generó limitantes
prema (Sentencia 22656 de junio en muchos de ellos que, aun teniendo
Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín
El sistema de riesgos laborales frente al trabajador del sector informal 197

la solvencia para ingresar al sistema de Esta medida pretende dar cumplimiento


riesgos laborales, no podrán afiliarse por al Plan nacional de desarrollo 2010-2014,
carecer de un contrato formal, entre otros establecido en la Ley 1450 de 2011(Con-
requisitos. Igualmente dejó al margen a greso de la República de Colombia, 2011),
los que trabajan por cuenta propia y a en lo referente a formalización del empleo
trabajadores con empleos de subsisten- y reducir los índices de pobreza por medio
cia, quienes no tendrían cómo configurar de mecanismos como la vinculación a los
la relación de prestación del servicio a sistemas de pensiones y riesgos laborales
un tercero. a los trabajadores del sector informal por
subsistencia, definidos por la Ley 1429 de
III. ANÁLISIS DEL DECRETO 2616 DE 2013 2010 como “aquella [población] que se ca-
racteriza por el ejercicio de una actividad
Teniendo presente que la Ley 1562 de por fuera de los parámetros legalmente
2012 y el Decreto 723 de 2013 no consi- constituidos, por un individuo, familia o
deraron al trabajador del sector informal núcleo social para poder garantizar su
que no realiza ninguna actividad catalo- mínimo vital” (Congreso de la Republica
gada como de alto riesgo, que no tiene de Colombia, 2010), y cumplir la Ley 100
un contrato formal superior a un mes de 1993, que establece la necesidad de
para su afiliación a riesgos laborales, o garantizar la vinculación al Sistema Ge-
no pueda cotizar a salud, el Ministerio neral de Seguridad Social (Congreso de la
del Trabajo emitió el Decreto 2616 de Republica de Colombia, 1993). Pero este
2013 (Ministerio del Trabajo, 2013) cono- Decreto dejo nuevamente por fuera a la
cido como el Decreto de las empleadas población laboral informal que no está
domésticas por días, buscando llenar vinculada a un contrato, independiente de
este vacío normativo con el objetivo de si gana más o menos un salario mínimo
formalizar un sector de la población la- mensual, o que labore más o menos de
boral informal y brindarle los beneficios la jornada máxima permitida. El Decreto
del Sistema General de Seguridad Social 1443 de 2014 dicta las disposiciones para
y de Riesgos Laborales por medio de la la implementación del sistema de gestión
vinculación y cotización a los sistemas de de la seguridad y salud en el trabajo, pero
pensiones, riesgos laborales y subsidio esta norma tampoco tiene en cuenta al
familiar. Para acceder a estos beneficios, trabajador independiente (Ministerio de
el trabajador del sector informal debe Trabajo, 2014).
cumplir con las siguientes condiciones: a)
que se encuentre vinculado laboralmente; CONCLUSIÓN: ¿EL SISTEMA DE RIESGOS
b) que el contrato sea a tiempo parcial, es LABORALES EN COLOMBIA REALMENTE AMPARA AL
decir, que en un mismo mes, sea contra- TRABAJADOR INFORMAL?
tado por periodos inferiores a treinta (30)
días, y c) que el valor que resulte como Nuestra Constitución ha determinado que
remuneración en el mes, sea inferior a un el trabajo “es un derecho y una obligación
(1) salario mínimo mensual legal vigente. social y goza, en todas sus modalidades,
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de la especial protección del Estado. este sector existe un importante grupo de


Toda persona tiene derecho a un trabajo trabajadores del sector informal por sub-
en condiciones dignas y justas”. No hace sistencia que, a diferencia de los demás
distinción entre empleo formal o informal. trabajadores, realizan una actividad para
El Estado debe garantizar unos mínimos poder garantizar su mínimo vital (Congre-
para protegerlos. Por esta razón, entre so de la República de Colombia, 2010), no
otras previamente expuestas, en Colom- tienen un contrato laboral ni precario, ni
bia se tiene definido que la Seguridad de ninguna otra índole.
Social es un derecho irrenunciable de
todo ciudadano. El Ministerio de Salud y En este sector de la economía colombia-
Protección Social considera que el traba- na, la gran mayoría de la población no está
jo no puede estar aislado de la dignidad bajo la protección del Sistema de Riesgos
humana y, por ende, la responsabilidad Laborales, a pesar de que exista una base
del Estado “va más allá de garantizar el de principios desde los convenios inter-
derecho a tener un trabajo (…), sino que nacionales y la Constitución Nacional que
el empleado se encuentre en condiciones determina a la Seguridad Social como un
de seguridad, tranquilidad, estabilidad, derecho fundamental. Esta realidad dista
igualdad, remuneración justa”. Estos mucho del ideal del aseguramiento al Sis-
elementos llevan a sustentar un trabajo tema General de Seguridad Social, pues
digno que “garantice al trabajador la sa- existe desprotección, principalmente en
tisfacción más plena posible de todos sus riesgos laborales y pensión, lo que hace
derechos”. El garantizar estas condiciones que el empleo informal quede por fuera de
para lograr un trabajo decente es el medio las acciones preventivas de la salud ocu-
adecuado para “lograr un desarrollo equi- pacional, hoy llamadas seguridad y salud
tativo, inclusivo y sostenible” (Ministerio en el trabajo, incrementando los riesgos
de Salud y Protección Social, n. d.). laborales a los que están expuestos. En la
atención en salud están cubiertos por el
Sin embargo, en el ámbito nacional se régimen subsidiado que, según datos de
observa otro panorama de gran desigual- un estudio local, es aproximadamente del
dad. Según el seguimiento estadístico 82% en trabajadores del sector informal
realizado por el DANE respecto al empleo venteros en calles y aceras de la ciudad de
formal e informal en el área urbana en las Medellín (Garzón Duque et al., 2014). Este
23 principales áreas metropolitanas entre sistema ha asimilado la carga de la aten-
2001 y 2010, la informalidad ha represen- ción de los eventos adversos generados
tado aproximadamente un 50%, situación por el trabajo, sea accidente o enferme-
que no ha cambiado sustancialmente en dad laboral, que finalmente se traduce en
el informe de la población trabajadora del que quienes cotizan al Sistema Seguridad
sector informal del trimestre noviembre Social en Salud Contributivo son los que
2014-enero 2015 (DANE, 2015), que fue de están financiando la atención de estos
49.3%, similar al mismo trimestre del año eventos que deberían estar cubiertos
inmediatamente anterior (DANE, 2014). En por el Sistema de Riesgos Laborales, con
Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín
El sistema de riesgos laborales frente al trabajador del sector informal 199

agravantes como una atención no oportu- posibilidad para la población trabajadora


na y sin los beneficios económicos a los informal e independiente para afiliarse
que tendrían derecho si estuvieran vin- al Sistema de Riesgos Laborales, bajo la
culados al Sistema de Riesgos Laborales. Ley 1562 de 2012. Igualmente, el Decreto
2616 de 2013 permite el acceso de los tra-
Se concluye entonces que estos derechos bajadores del sector informal al sistema
que están definidos como fundamentales de riesgos laborales y a pensión, bajo la
en la Constitución no son necesaria- consideración de que “un sector impor-
mente garantistas del acceso al sistema tante de trabajadores dependientes que
de riesgos laborales para la población hoy son informales y que, por devengar
trabajadora del sector informal. Frente a menos de un salario mínimo, generalmen-
este panorama, el Estado ha desarrollado te no se integran al sistema de seguridad
diferentes normas para dar protección a social”. Esta norma ha permitido que una
esta población vulnerable y, así, vincular- gran población trabajadora informal, que
los al Sistema de Riesgos Laborales. La es beneficiaria del régimen subsidiado en
Ley 1562 de 2012 permite al trabajador salud, pueda afiliarse a una ARL y a un
independiente del sector informal afiliarse Fondo de Pensiones, sin perder su calidad
al Sistema de Riesgos Laborales siempre de beneficiarios del régimen subsidiado
y cuando cotice al régimen contributivo en salud.
en salud, sin otras condicionantes, lo
que abre la posibilidad de vinculación a Dando respuesta a la pregunta: ¿el sis-
una ARL, pero no se tiene información tema de riesgos laborales en Colombia,
del porcentaje de afiliaciones que se realmente ampara al trabajador del sec-
han logrado con esta medida, aunque se tor informal?, los autores consideran que
puede deducir que es minoritaria, sea por sí, desde una visión ideal, pues se tiene
las dificultades económicas de asumir el una Constitución que protege el trabajo
pago de las cotizaciones a salud y a ries- digno, independiente de si es formal o
gos laborales por parte del trabajador informal, además, que determina como
informal o independiente, como por las derecho fundamental la seguridad social
dificultades que presentan las ARL para que abarca no solo salud, sino también
su afiliación. En efecto, las ARL pueden riesgos laborales y pensión. El Estado ha
argumentar lo que reglamenta el Decreto promulgado una serie de normas que han
723 de 2013 sobre la afiliación al Sistema beneficiado a la población trabajadora del
de Riesgos Laborales, y exigir contratos sector informal en el ingreso al sistema
formales de trabajo superiores a un mes de riesgos laborales, tales como la Ley
o que sean trabajadores independientes 1562 de 2012, que permite en forma vo-
que realizan actividades catalogadas luntaria la afiliación al Sistema de Riesgos
como de alto riesgo, lo que es una ver- Laborales bajo la condición de aportar al
dad a medias, como ya se ha expuesto Sistema de Salud; el Decreto 723 de 2013
previamente. Teniendo en cuenta estas que solo regula la afiliación obligatoria a
dos normas, se puede observar una gran este Sistema a quienes están vinculados
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