Pueblos Indigenas

Francisco Ballón Aguirre 1
Introducción al
Derecho de los
Pueblos Indígenas
Francisco Ballón Aguirre
Lima, diciembre 2002

2 Introducción al Derecho de los Pueblos Indígenas
© Francisco Ballón Aguirre y Defensoría del Pueblo

Jr. Ucayali 388, Lima 1, Perú
Teléfono: (51-1) 4267800
Fax: (51-1) 4267889
Internet: www.ombudsman.gob.pe
E-mail: defensor@ombudsman.gob.pe
Editor: Pablo De la Cruz Guerrero

Programa de Comunidades Nativas
Impresión: Visual Service SRL

Teléfono: 4424423
Primera edición
1,000 ejemplares
Lima, Perú, diciembre 2002
Depósito legal: Registro Nº 1501162002-5616
Esta publicación ha sido posible gracias al apoyo de la Agencia Española de Cooperación

Internacional (AECI) y del Instituto Humanista para la Cooperación con los Países en
Desarrollo (HIVOS) - Servicio Holandés de Cooperación al Desarrollo (SNV).
A Julián
“Un postulado político puesto en marcha por méto-
dos y sensibilidad indígenas -sea comunista o bur-

gués tal postulado-, conduce fatalmente a formas
aborígenes de Estado. Leyes y fenómenos son éstos
que debemos recordar todos los días. No hay que

seguir olvidándolos o desconociéndolos”.
César Vallejo
Índice
Página
Presentación 7
Prólogo 9
1. Los temas y los problemas del derecho a existir 11

1.1. El derecho invisible 11
1.2. Cultura, etnicidad y racismo 19
1.3. Apenas un primer orden 21
2. Los antecedentes: la tesis del agotamiento, de la representación

y la peruanidad de los pueblos indígenas 29
2.1. Si los pueblos indígenas no existieran... habrás de considerar,
cristiano, esta ley de Dios 29
2.2. El “agotamiento” o la “representación” 34
2.3. La peruanidad de los pueblos indígenas 37
2.4. El defecto estatalista 39
3. La comunidad, sujeto del derecho indigenista 43

3.1. El efecto: la interdicción perpetua 43
3.2. El proceso español 46
3.3. El ombligo del mundo jurídico 49
3.4. Sobre Pueblos e Indígenas en el Derecho Internacional 58
4. La pluralidad cultural y étnica del Perú 65

4.1. Pluralismo, multiculturalidad y contra-ciudadanos 65
4.2. La “acción afirmativa” de la igualdad 75
4.3. Error de comprensión culturalmente determinado 77

4.4. Minoría y minorías étnicas 79
5. La discriminación racial y las comunidades afroperuanas 85

5.1. La no-discriminación, el racismo y la raza inexistente 85
5.2. Una definición que siendo amplia es insuficiente 93
5.3. Las comunidades afroperuanas 95
6. El Derecho de los Pueblos Indígenas peruanos 99

6.1. ¿Quizá el derecho a existir, por evidente, sea el menos visible? 99
6.2. La cuestión del límite: la condición de peruanidad de los
pueblos y la ciudadanía de sus miembros 105
6.3. La autodeterminación y ¿el fin de la historia de la secesión? 111
6.4. El concepto indígena de territorios y el territorio del Estado 113
6.5. El derecho al patrimonio y a los recursos naturales
tradicionalmente utilizados 115
6.6. Derechos políticos de los pueblos indígenas 119
6.7. El derecho a tener (o no) un sistema formal de resolución
de conflictos 120
6.8. Los derechos de los pueblos indígenas peruanos en una
Constitución reformada 123
Epílogo 129
Notas 131
Bibliografía 135
Presentación
La Defensoría del Pueblo del Perú tiene especial preocupación en salvaguardar

los derechos humanos y constitucionales de las comunidades y pueblos indígenas,
a quienes consideramos como un sector muy vulnerable de nuestra sociedad. Para
cumplir cabalmente con la misión que la Constitución le ha asignado, la Defenso-
ría del Pueblo creó en el año 1997, el Programa de Comunidades Nativas como un
órgano técnico dirigido al propósito de defender a las comunidades y pueblos
indígenas. Entre las muchas actividades que ha realizado el Programa de Comu-
nidades Nativas destacan los Informes Defensoriales sobre el “Derecho a la perso-
nalidad jurídica de las comunidades nativas”, los “Derechos políticos de personas
indígenas”, y el “Conflicto territorial en la Comunidad Nativa Naranjos”; asimis-
mo, ha publicado una serie de Documentos de Trabajo sobre la problemática de
tierras y territorios de comunidades nativas, áreas naturales protegidas, pueblos
indígenas en aislamiento, educación bilingüe, normas legales, entre otros.
En ese contexto, la publicación de “Introducción al Derecho de los Pueblos

Indígenas”, es un nuevo aporte al conocimiento de un tema especialmente comple-
jo y de actualidad. Como es sabido, tanto la Organización de Naciones Unidas como
la Organización de Estados Americanos, están en plena preparación de declaracio-
nes de derechos de los pueblos indígenas. Por su parte, la Comunidad Andina de
Naciones adoptó la “Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos
Humanos” que fue firmada en Guayaquil, el 26 julio de 2002. En el artículo 37 de
esa Carta, se indica que los países andinos, “reconocen que los pueblos indígenas
y comunidades de afrodescendientes, además de los derechos humanos que poseen
sus miembros como ciudadanos a título individual, gozan como grupos humanos
de raíz ancestral, de derechos colectivos, cuyo ejercicio en común promueve su
continuidad histórica, la preservación de su identidad y su desarrollo futuro”. A esa
realidad se refiere el presente estudio, que sobrepasa cualquier lectura comentada
de dispositivos normativos para presentarnos una teoría global de los derechos de
los pueblos indígenas peruanos. Una teoría elaborada y bien documentada sobre
el derecho de los pueblos indígenas a existir jurídicamente.
El autor promovió desde el año 1980 los estudios de la realidad indígena

peruana empleando la perspectiva disciplinaria de la antropología jurídica y ha
mantenido, desde entonces, ese perfil de investigación y defensa de las comuni-
dades y pueblos indígenas en todas sus publicaciones. Durante el tiempo en que
se dedicó a la docencia universitaria en la Pontificia Universidad Católica del Perú
y a la investigación en el Centro de Investigación y Promoción Amazónica (CIPA),
ha colaborado con varios de los actuales estudiosos del tema y con nuestro Pro-
grama. Por esas razones, el Programa de Comunidades Nativas de la Defensoría
del Pueblo no ha dudado en auspiciar esta publicación conociendo el valioso
contenido de estas páginas y las variadas reflexiones que ellas nos suscitan.
Para realizar este esfuerzo editorial, ha sido necesaria la colaboración de las

entidades de cooperación internacional con las cuales estamos sumamente reco-
nocidos, tal es el caso de la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECI)
y del Instituto Humanista para la Cooperación con los Países en Desarrollo (HIVOS)
- Servicio Holandés de Cooperación al Desarrollo (SNV), que vienen apoyando
directamente al Programa de Comunidades Nativas de la Defensoría del Pueblo y
reafirmado permanentemente su compromiso con las comunidades y pueblos
indígenas peruanos.
La Defensoría del Pueblo del Perú y el Programa de Comunidades Nativas,

agradecen a todos los que han contribuido a hacer posible este libro.
Lima, diciembre de 2002
Pablo De la Cruz Guerrero

Jefe del Programa de Comunidades Nativas
Defensoría del Pueblo del Perú.
Prólogo
Un libro es siempre una obra trunca. Un esfuerzo frustrado sin completar su

objetivo al no lograr dar forma a una materia que se expande sobre sí misma y
retorna a su inevitable consistencia. A fin de cuentas, es un intento para volver
al impulso -¿deseo?- inicial. Es la suma de otras búsquedas y otras pérdidas que
se deben a su propia lógica y sentido. Muchas personas cuyos nombres debieran
acompañarme compartieron conmigo su esfuerzo intelectual. Amigos que están
presentes a través de estas páginas y deben saber lo mucho que me han ayudado
y acompañado en este salto al vacío de la escritura. Ese abismo que la generosa
hospitalidad de las señoras nomatsiguengas logró llenar hace unos años y que
revivió en mí el deseo de reiniciar una tarea olvidada.
Posiblemente sea ese el sentido final de estas páginas, devolver el texto a sus
verdaderos autores. Recuerdo a la familia de Daniel Charete que ha defendido con
la vida de sus hijos, las migajas de tierra que el elefante estatal les tituló. A pesar
de nuestra distancia, bien se podría decir que el libro es de ellos y de otros que como
ellos, están -en este momento- luchando por su causa con entereza y orgullo.
Mi gratitud a Pablo De la Cruz Guerrero, sin cuya intervención, paciencia y

colaboración éstas letras continuarían en un archivo a la espera de algún virus que
las elimine. A él se deben la mayor parte de las correcciones al texto original.
Seguramente, la vieja amistad con el Defensor del Pueblo, Walter Albán Peralta,
ayudó a la decisión final de publicar el libro y compromete mi reconocimiento a
él y a la Defensoría del Pueblo del Perú. A mi hermano Enrique su invalorable
ayuda. A la Agencia Española de Cooperación Internacional, HIVOS y SNV de
Holanda, que apoyaron esta empresa editorial que, de otro modo, no habría sido
posible. También este agradecimiento es para Alfredo Prado, Presidente del CIPA
y a Mónica Ruiz de Castilla. A mi amigo Félix Luna Vargas, de la Comisión Andina
de Juristas, con quien conversamos sobre este tema en muchas ocasiones. Así
mismo, a todos los miembros de la Mesa Nacional de Pluralismo Jurídico, con
quienes en varias ocasiones pensamos estos asuntos y sin proponérselo -¿o tal vez
sí?- me incentivaron a continuar esta reflexión.
Esta es una “introducción” a la temática jurídica del derecho de los pueblos

indígenas. Bajo esa palabra entiendo a la preparación para llegar al fin que uno
se ha propuesto, en este caso, explicar el derecho de los pueblos indígenas. Gene-
ralmente este es un asunto implícito en las exposiciones de manera que se presen-
tan las interrogantes como si ellas fueran respuestas. ¿Son los derechos de los
pueblos indígenas derechos culturales?, ¿un Estado que se declara pluri-cultural
resuelve la situación jurídica indígena?, ¿son derechos de minorías?, ¿se trata de
derechos étnicos?, ¿corresponden a la igualdad racial?... De modo que era nece-
sario un camino algo extenso para lograr desentrañar y eviscerar el objetivo. En
cierto modo, la escritura es como una operación a veces quirúrgica y a ratos burda,
donde la tinta suple a la sangre y las ideas a los órganos en función de ver entre
ellos y a través de ellos, su razón de ser.
Una buena parte de las ideas de este texto, se gestaron en las reuniones
promovidas por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, entre los años
1988, 1992 y 1993 que originaron como resultado el documento colectivo titulado
«Los Derechos de los Pueblos Indígenas. Documento para discusión», impreso en
Costa Rica el año 1992 pero muy poco difundido. Refieren, además, a los escritos,
“De la Comunidad Cultural a la Comunidad Política: El Derecho de los Pueblos a
Existir” presentado en el “I Curso Especializado en Derechos Humanos de la
Región Andina”, en Bogotá, Colombia, en octubre del año 1993. Igualmente, a “El
derecho de los pueblos indígenas y el derecho del Estado”, elaborado para el
“Seminario Latinoamericano sobre Derecho Constitucional Indígena”, el año 1995.
Además, a los “Pueblos Indígenas: en vano y en serio” publicado en Cuadernos
Andinos, en Lima, el año 1999. No obstante, la construcción central del contenido
de este libro es totalmente nueva.
Lima, noviembre del año 2002

1. Los temas y los problemas

del derecho a existir
1.1. El derecho invisible
Las preguntas sobre los derechos de los pueblos indígenas (¿derechos cultu-
rales?, ¿derechos de minorías?, ¿derechos étnicos?, ¿derechos raciales?) suelen
contestarse de modo que las premisas en las que se apoyan sus argumentos
quedan sin explicación. Ideas respecto a la cultura, a las etnias, a las razas, a las
minorías etc. se acomodan silenciosamente en los escritos y discursos, tal como
si de ellas se desprendieran nociones neutrales, “naturales”, un orden de ideas
plenamente sintonizado. Nada más equivocado y contraproducente al desarrollo
de la teoría jurídica del derecho que la mezcolanza temática a gusto del expositor.
En las siguientes líneas el lector encontrará un primer orden referido a los

temas y problemas involucrados en el derecho indígena, el cual es un paso
necesario para una amplia comprensión del tema.
La palabra que plantea el derecho fundamental de los pueblos ancestrales

peruanos, es el verbo existir. De esa matriz conceptual provienen o se agotan todas
las capacidades y competencias jurídicas indígenas. En efecto, el axioma en que
se apoya cualquier derecho para tener sentido es un sujeto que lo reclame exista;
si ese sujeto desaparece, “su” derecho simplemente se convierte en virtual o
anacrónico. Tal es la cuestión central a ser debatida aquí: la conculcación del
derecho de los pueblos indígenas acarrea inevitablemente la desaparición del
sujeto concernido y el “derecho” mismo -como justicia, norma o procedimiento-
deja de tener entonces valor alguno, es apenas una cáscara, una grafía sin sentido.
Esa invisibilidad del sujeto jurídico puede estar, a su vez, sustentada en la creencia
oficial u oficiosa, ampliamente transmitida por los medios de comunicación masiva,
que los pueblos indígenas desaparecieron y que hoy en día, queda de ellos sola-
mente una construcción idealizada en la mente de personas fantasiosas o anacró-
nicas. Para quienes así piensan, no hay realidad indígena alguna que los motive
a ver más allá de las narices de un Perú “mestizo” pleno de homogeneidad.
Tal vez alguien imagine que el derecho de los pueblos indígenas es una suerte
de regreso al Tawantinsuyo, o el establecimiento de privilegios racistas, o la
división del Perú en cantones... una multitud de temores, medias verdades, an-
tipatías, intereses, ignorancia, creencias políticas, racismo y “sentido común”
afiebran las objeciones contra el derecho indígena. En su provincialismo concep-
tual, no pueden explicarse el por qué la ONU o la República Federal de Argentina
o Noruega, los consideran en su legislación. Precisamente, por que la resistencia
tiene mucho de irracional, es que remover los prejuicios resulta una tarea ardua
que requiere repasar -con un grado de paciencia- los muy diversos asuntos que,
para bien o para mal, se hallan involucrados.
A lo largo de nuestra historia grandes fuerzas coincidieron en el mismo pro-

pósito de negarles capacidad jurídica a los pueblos indígenas. Los pueblos indí-
genas y sus integrantes, deberían ser absorbidos por la ventosa jurídica occidental
y consecuentemente, tendrían que dejar de ser lo que eran: sujetos de su propio
derecho. Así, desde la perspectiva del dominio que inicia el Estado colonial, la
interdicción del derecho indígena era una condición básica de su propia existencia
institucional, principio asumido de inmediato por el Estado republicano. Es cosa
bien sabida que el pueblo autóctono, fuente de los derechos indígenas, fue trans-
formado, desfigurado, eliminado o fantasmagorizado en la práctica de la adminis-
tración colonial. Muchos pueblos fueron exterminados de raíz; otros, apenas afor-
tunados, lograron sobrevivir sobre las picotas, emparedamientos, gemonías y
garrotes. En buena cuenta, el poder-existir de los pueblos en situación de exter-
minio dependió de otras instancias: de los procesos de resistencia ajenos al dere-
cho negado. La pirca jurídica efectiva que los unció fue el genocidio, uno de los
mayores holocaustos registrados por la historia humana, y frente a ella debieron,
bajo innumerables escaramuzas ora individuales, ora colectivas o batallas milita-
res, ganar su presencia, perdurar. Muchos pueblos no lograron sobrevivir. No les
fue posible superar la depredación y pasaron a formar parte de las mesnadas de
víctimas, despojos de una humanidad despedazada en civilizaciones aventadas
por los motores imperio-coloniales. Desde la Colonia el Estado re-crea lo indígena
a imagen y semejanza de un status jurídico diminuto.
Alegar entonces “derechos” para los pueblos víctimas del exterminio es irrele-
vante, extemporáneo, inconducente. Es sobre todo una empresa inútil para los
pueblos indígenas que han dejado de existir por razones jamás inocentes y que
ningún “derecho” podrá reponer. Pero para los pueblos sobrevivientes, pueblos
velados, hechos “invisibles” a la fuerza y condenados a vestir las hopalandas
jurídicas que la piedad del Estado paternal les proporciona, el reconocimiento de
su identidad en cuanto colectividad circunscrita, es la condición misma de su
afirmación en la globalización. Esta es la conditio sine qua non de la que pende la
vigencia misma del derecho indígena. Las cifras son aterradoras. Según todas las
tesis la población indígena al momento del «descubrimiento» era de varios millo-
nes. Sea cual fuera la cifra exacta, la magnitud de los hechos es sobrecogedora pues
pueblos indígenas completos desaparecieron para siempre. Por ejemplo en el Perú,
se ha calculado que a la llegada de Pizarro, una población de unos 15 millones de
habitantes para el Tawantinsuyo y el estudioso Markham, en 1864, publicó una
relación de nombres de «tribus» selváticas del Perú y daba por extinguidas a 20. En
Brasil, según datos de D. Rybeyro, a principios de siglo existían 200 grupos indí-
genas amazónicos que, en 1957, llegaban apenas a unos 87 pueblos1/.
Ante esos datos, ¿de qué sirven las elevadas teorías y los vocingleros derechos
cuando pareciera que la naturaleza de las normas fuera su constante violación?
¿De qué le sirve su título de propiedad a la comunidad Centro Tsomabeni, a orillas
del río Ene, cuando su territorio ha sido invadido a vista y paciencia de todas las
autoridades y de todos los reclamos y protestas elevados? ¿Esos títulos, esa
propiedad, esos pomposos textos devolverán la vida a los miembros de la familia
Charete que lucharon a solas en defensa de sus tierras? Si los estándares de
vigencia de las normas jurídicas varían en función de las personas y las localida-
des, ¿qué pueden esperar los indígenas del Estado? ¿Acaso la historia de la
burocracia registra que algún funcionario haya sido removido, amonestado, san-
cionado, señalado o responsabilizado por una sola partícula de la montaña de
derechos nativos violados? Ese mismo Estado que reclama para sí ser la única
fuente de derechos, promueve, consiente o tolera la violación permanente de las
“normas jurídicas” por él mismo establecidas. Por ello, no nos adormece ninguna
candorosa relación con un “derecho” tantas veces reeditado en lujosas compila-
ciones y, sin embargo, permanentemente incumplido, manipulado, retaceado,
olvidado y pisoteado cuando debió tomarse acción para que los más humildes
ciudadanos recibieran lo que en los escritos les corresponde. Pese a todo, no es
iluso de nuestra parte hablar del derecho de los pueblos indígenas. Ni nos resulta
contradictorio pensar que el estado de derecho debe alcanzar absolutamente a
todos para que todos alcancemos nuestro derecho. Cuando los derechos dejen de
ser el privilegio práctico de algunos, entonces empezará el imperio de la justicia
social igualitaria. A esa soberanía del derecho integral, como un camino posible
para los peruanos indígenas o no, en el siglo 21, corresponde ante todo el derecho
a existir como pueblos indígenas y estas páginas no pretenden sino introducirnos

a su conocimiento.
La miopía interpretativa de hoy en día proviene de una contradicción antiquí-

sima entre los derechos originarios de los indígenas y los procesos coloniales
proyectados sobre el omnímodo derecho republicano. Pese a las apariencias y al
tiempo transcurrido, el Estado peruano no escapa a las consecuencias de las viejas
tensiones no resueltas, o resueltas parcial y defectuosamente. En el horizonte de
nuestro trabajo, se encuentran los pueblos indígenas como una realidad contem-
poránea, con derechos tan actuales como cualesquier otro de los derechos huma-
nos. Derechos no escritos ni bautizados en la pila del Estado pero sí silenciosamen-
te presentes en las pautas ideológicas que, desde antes de la Revolución Francesa
y precisamente con ella, alimentan la legitimidad de lo nacional peruano. Enton-
ces, para poder develar hoy lo otrora evidente, no es necesario “actualizar” impo-
sibles derechos imperiales o utopías jurídicas más o menos literarias, sino preci-
samente, acabar con un ocultamiento y un disimulo insidiosos, evidentemente
contrarios a cualquier democracia, dando paso franco y abierto a la imagen plena
del rostro jurídico peruano.
Ahora bien, el sentido que tiene el enunciado “pueblo indígena” en el texto

que sigue, se refiere a una entidad generadora, de condiciones político-jurídicas
extremadamente altas, equiparables únicamente a los derechos que correspon-
den a la persona humana. Se trata de una categoría específica e inconfundible,
precisa e identificable por sus características y consecuencias particulares que
no se asimila, en modo alguno, a la idea de “poblaciones”, “culturas”, “grupos
étnicos”, “minorías étnicas”, “comunidades campesinas o nativas”, “los otros”,
“las culturas originales”. Dicha categoría remite a un sujeto jurídicamente pre-
ciso -con derechos típicos- que se distingue de otras realidades jurídicas y so-
ciales. Con la palabra “indígenas” se cubre a una gran variedad de pueblos
propiamente dichos, andinos como el huanca y los quechuas, amazónicos como
los nomatsiguenga, con muy distintos lazos tendidos con la sociedad civil,
pueblos con profundas vinculaciones y otros llamados no “contactados” como
los isconahuas. Naturalmente, ningún pueblo usa como su nombre propio el
término “indígena”. Cada pueblo tiene su modo de llamarse a sí mismo y reafir-
mar su identidad. Por ello, emplear las palabras indígenas u originarios o autóc-
tonos o ancestrales o nativos, es indiferente desde el punto de vista singular. El
ser indígenas u originarios o como prefiera llamarse a ese conjunto, supone que
todos ellos comparten una raíz histórico-jurídica en común: pre-existen al pro-
ceso de expansión colonial europeo.
En ese orden de ideas, la raíz de los derechos indígenas -y por ende de las
resistencias en su contra- es que sus derechos están legitimados en virtud de su
condición de pueblos sobrevivientes al colonialismo. Pero esa sobre vivencia his-
tórica o social, empata con la teoría jurídica que definió a los pueblos como los
generadores del Derecho y que originó los movimientos de emancipación colonial
de América. Al darse el paso del mundo del derecho divino de los reyes, al mundo
del derecho de los pueblos, únicamente era posible negar los derechos indígenas
sea “incluyéndolos” en el “pueblo” en general (el pueblo peruano), o desconocien-
do su existencia. La República se construye sobre un derecho fundamentalmente
laico que se debe al pueblo. De manera que los atributos jurídicos modernos, no
los tiene el Estado por serlo sino por “recibirlos” del pueblo y actuar en su repre-
sentación. Es decir, que los derechos de todos los pueblos (y también de los pueblos
indígenas) derivan de un status jurídico único y trascendental en la teoría del
Derecho: del hecho político y social que concluyó con los imperios de ultramar y
los dilatados efectos del colonialismo. Tal posición jurídica es tan altamente pri-
vilegiada que el Estado la considera un peligro para su dominio cuando en su
territorio la palabra “pueblo” abarca algo más que a un pueblo (el peruano en
nuestro caso). Pero si hipotéticamente, el derecho a existir les fuera cabal y ple-
namente admitido a los pueblos indígenas peruanos, los proveería de atribuciones
y deberes específicos que únicamente ellos pueden ejercer.
Esos derechos abarcan, por ejemplo a la autodeterminación limitada y la

autonomía administrativa interna, pero comprenden también deberes como el
de perpetuar la vigencia plena de los derechos humanos. Es evidente, a este
respecto, que los derechos de los pueblos se acentúan para liquidar la cara
política de la dominación, es decir, el colonialismo en todas sus formas. Los
derechos indígenas cuestionan la -no tan sutil- ausencia de pluralidad en la
representación de intereses al interior del Estado y anteriores a éste. Derechos
anteriores pero no fatalmente contradictorios al Estado o a la Nación. Son de-
rechos constitucionales no escritos en la Constitución Política peruana. Esta es
la cara actual de la cuestión: nos remite a pueblos indígenas de hoy en día en
un mundo jurídico moderno. Se trata entonces de derechos de los pueblos indí-
genas peruanos que no son otra cosa que la condición de peruanidad completa,
el encuentro entre los procesos históricos que dieron forma a los actuales pue-
blos indígenas y los mecanismos político-jurídicos que los “construyeron” al
interior del sistema jurídico nacional. En suma, los pueblos indígenas en el
territorio del Estado peruano son y se reconocen ellos mismos, se identifican
como pueblos peruanos. En otras palabras, no reclaman la ejecución de un
derecho abstracto de autodeterminación en el sentido de secesión política, que
les resulta contradictorio con una de sus características actuales como pueblos,
cual es, la de admitirse como parte del pueblo peruano que en un mismo territorio,
comparte una Nación, un sistema jurídico y buena porción de la misma cultura.
Además de que los indígenas comparten una amplia gama de valores culturales
en común con el resto de sus con-nacionales a despecho del culturalismo tan
proclive a ver toda expresión cultural como ejemplo de una diferencia radical. Que
el Estado niegue esa realidad o que esa Nación se presente con visos etnocéntricos,
no cambia el doble contenido moderno de la dinámica actual de los pueblos
indígenas; ellos son tanto indígenas como peruanos.
Desde el punto de vista de los derechos de un individuo, es decir de un

ciudadano, cuando él es un indígena, tiene la doble condición complementaria
pero no una “doble” ciudadanía. A su turno, el pueblo indígena, no es un “ciuda-
dano” o una persona humana y tiene también la naturaleza de peruanidad e
indianidad complementarias.
Al igual que ocurre en el caso de México, Ecuador o Bolivia, los esfuerzos de

los movimientos indígenas, se dirigen a democratizar las condiciones de su par-
ticipación en la Nación y no a definir los medios de su secesión política (modos
en todo caso ajenos al derecho). La secesión es un acto político y militar amparado
en una “razón” jurídica que quiebra con el Estado precedente y “crea” un nuevo
Estado. Tal eventualidad es únicamente explorada por algunas vertientes peque-
ñas sin mayor arraigo en el movimiento indígena. El desarrollo moderno del
carácter de lo indígena en la conformación social de los países latinoamericanos,
consiste en que se admita la doble condición nacional (indígena-peruano) como
elementos simultáneos.
Esa dualidad es -precisamente- una suerte de mestizaje real de la mayor

consistencia. La co-existencia de elementos que construyen un ser social antes
que la preeminencia de alguno a costa de borrar o negar los otros. Un Perú
aparentemente homogéneo (“mestizo” desde el punto de vista racial) se esgrime
para sepultarse en el costado indígena de la peruanidad. Lo que se desea en
verdad, es la re-formación de los modos de la pluralidad de los nuevos y viejos
componentes que admiten al mismo tiempo peruanidad e indianidad, como
esferas relativamente compartidas, dependientes e íntimamente complementa-
rias. Pero así como las viejas tesis de la autodeterminación tienen que ser revi-
sadas, también lo tiene que ser la teoría del Estado democrático moderno. En
especial en cuanto a la representación política en los mecanismos ejecutivos y
legislativos de la Nación.
Estas son las dos grandes contradicciones aparentemente irresolubles: el

ciudadano que es -simultáneamente- indígena y peruano, y el pueblo indígena
que también es parte indisoluble del pueblo peruano. Parece inexplicable que -la
condición de democracia interna en el Perú- implique abandonar la idea abstracta
y genérica del derecho homogéneo, para acoderar en una perspectiva del derecho
peruano propiamente dicho. Es decir, un derecho acorde a las condiciones histó-
rico-sociales peruanas y no forzado a la consonancia teorética de los alambiques
conceptuales que dominan el derecho basado en el “cálculo de conceptos”.
En la teoría tradicionalmente aceptada del derecho y del Estado, los derechos

de los pueblos preceden y originan los derechos de los Estados. Lo paradójico es
que, en la práctica, los Estados se sienten amenazados por los “pueblos” que
contiene en su territorio. Imaginan a todo pueblo como un rival dispuesto a
desembarazarse de ellos. Esta reacción se basa en que la tesis de la “autodetermi-
nación de los pueblos” ha sido sacralizada en la fuente bautismal del derecho
estatalista: todo pueblo debe ser un Estado. Entonces, deriva la fatalidad: pueden
-¿deben?- crearse tantos Estados como pueblos existen. Así la ecuación de los
pueblos virtuales como Estados en larva o potencia, eleva la temperatura política
a un nivel volcánico.
La mayor “complicación” resulta de la presencia, en un Estado, de varios

pueblos internos tal como en el caso peruano. La argamasa político-jurídica
llamada Estado, horrorizada, imagina en su logósfera constitucional que pudie-
ra quebrarse como una galleta en los varios Estados independientes que esos
pueblos pudieran o debieran reclamar. De allí entonces que, en los hechos, los
“pueblos” sean percibidos como una “amenaza” o se les niegue o se les camufle
con un ropaje (legal) superfluo. En el pensamiento tradicional, todo el énfasis
recae sobre la autodeterminación como el derecho de los pueblos por antonoma-
sia. Se presenta como un derecho absoluto, monolítico y estancado a los precep-
tos de los siglos 18 y 19. Una suerte de destino o calamidad que los pueblos
deben vivir o sufrir a toda costa.
Pero en el Estado subyace otro temor mucho menos doctrinario contra los
derechos de los pueblos indígenas. Proviene de la mala conciencia del despojo y
la arbitrariedad con la que se ha actuado contra ellos, precisamente a pesar y
contra las propias normas formalmente construidas y publicitadas “en favor” de
los indígenas. En este caso, la certeza de que la ley es letra muerta no inmuta a los
operadores del derecho pese a que, por ejemplo, todavía varias comunidades espe-
ran se aplique los preceptos de una norma constitucional de los años veinte del siglo
pasado que los declara propietarios de sus posesiones. La otra barrera formidable
la constituye el conjunto de los intereses económicos privados que abarcan desde
las intocables empresas mineras y petroleras, las forestales (con “sus” ingenieros
bien dispuestos en el aparato gubernamental), los invasores (¿colonizadores?) de
toda laya, hasta los narcotraficantes con todas sus ramas y raíces.
Ahora bien, en el derecho indígena, en la discusión de sus contenidos y su

alcance, brota una variedad de temas que es indispensable distinguir para ver
con claridad el agua y el sedimento. No debe guiarnos un prurito académico o
un afán teorético, sino precisamente, lograr esquivar la confusión, evitar la
trivialidad y el constante cruce de caminos conducentes a una mezcolanza de
temas y problemas. Cuando en el “análisis” se intenta fusionar una variedad de
fenómenos, hechos y realidades sociales, como si todos ellos respondieran al
mismo problema jurídico, se obstruye el encuentro de lo esencial. Con demasia-
da frecuencia en los derechos indígenas se entremezcla, por ejemplo, la compo-
sición racial, cultural y étnica del país, como si todos esos factores refirieran -
desde el punto de vista del derecho- al mismo asunto. Parecería que los “dere-
chos de los pueblos indígenas” son un saco amplio donde caben todas, o casi
todas, las peculiaridades socio-culturales del país. Una comisión de asuntos
indígenas pasa a ser... “y afro-peruanos”, sin pestañar. Los “pisos ecológicos”
o las condiciones “biológicas” de los ciudadanos son alegados para rellenar este
mundo “incierto” de los derechos de los pueblos indígenas. Tal entrevero, un
enredo de conceptos, es perjudicial para los pueblos indígenas pues desvirtúa
el fondo de sus reivindicaciones al disgregarlas en múltiples cuestiones secun-
darias, impertinentes, superficiales o antojadizas.
En tal encrucijada, nuestra intención es que el lector cuente con por lo

menos un elemento objetivo para guiarse: apreciar la singularidad de las con-
secuencias jurídicas que se desprenden del derecho de los pueblos indígenas, en
contraste con otros asuntos que, con insistencia, se presentan como componen-
tes del tema. Muy en especial lo racial, lo étnico y lo cultural. Es indispensable,
en nuestra opinión, precisar lo peculiar, lo típico, lo propio, de cada campo del
derecho para desprender las herramientas jurídicas que son capaces de evitar su
violación. Es decir, la complejidad de un fenómeno socio-jurídico nos puede
confundir por la presencia simultánea de varias violaciones de derechos sobre
la misma persona o grupo de personas. De manera que, esa concurrencia de
esferas de derechos, nos obliga a un análisis de todas y cada una de sus “capas”.
Precisándose hoy en día, discernir entre los distintos modos en que la(s)
violación(es) de derechos se encarna(n) sobre su objeto. Por ejemplo, la negación
del derecho personal de los indígenas a ser tratados como parte de un pueblo
legalmente reconocido, el trato racista contra ellos, la discriminación escolar por
razones de idioma, su ubicación laboral y salarial desprotegida... se presentan
simultáneamente. Pero son asuntos de carácter jurídico distintos. Esas dimen-
siones pueden ser diferenciadas en razón del derecho y del sujeto interdictado.
Es decir, pueden analizarse según la naturaleza de la violación y la condición
peculiar del sujeto o los sujetos afectados. La peculiaridad del derecho concul-
cado en el caso indígena, es que se cuestiona su derecho a existir como pueblo,
jurídicamente considerado. El derecho a ser pueblos no corresponde, insistimos,
a conglomerados étnicos o, grupos raciales, o géneros, o personas, o corporacio-
nes, o minorías étnicas, o “poblaciones”, o “comunidades”, o “culturas”, o a
gentes que hablan algún idioma “nativo”, incaico o preincaico... El derecho a
existir como pueblos jurídicos es un atributo exclusivo de ellos.
1.2. Cultura, etnicidad y racismo
Tratándose de transgresiones como por ejemplo el racismo, la posición jurí-

dica de los indígenas como personas o como grupo humano, es semejante a la de
otras personas o grupos humanos. Las violaciones de los derechos humanos por
razón del racismo, encajan en la categoría de “discriminación”, pero una violación
del derecho indígena a ser pueblo, no es una “discriminación” propiamente dicha.
Los indígenas no se diferencian de otros sectores sociales cuando luchan contra
la discriminación racial y buscan como resultado la igualdad. En cambio, como
pueblos su existencia legal cuestionada es una “dominación” antes que una “dis-
criminación”, se lucha es por un status abolido, negado y que produce un espacio
minúsculo al interior del Estado.
En cuanto a las comunidades culturales y étnicas, los indígenas tienen los

mismos derechos de expresión, preservación y desarrollo cultural o étnico que
cualquier otra comunidad cultural o étnica del Perú (por ejemplo la de origen
Chino). Pero los derechos propiamente indígenas son aquellos que tipifican su
condición de pueblos. Se realizan por virtud de esa condición de pueblos que no
es compartida con otros sujetos colectivos de derecho. Así, ese derecho a ser
considerados como pueblos, distingue el derecho indígena de los derechos de otros
sectores sociales culturales o étnicos. Una cultura y una etnia no pueden reclamar
autonomía o territorio en el sentido que lo hace un pueblo indígena. La “cultura”
no es un sujeto en sí mismo, sino una cualidad de un grupo humano y la etnia
siendo un grupo humano con una cultura, no tiene el derecho que corresponde a
un pueblo indígena, requiere de una condición de tipicidad: la de pre-existir al

Estado en el territorio. Las etnias naturalmente, tienen derechos pero esos no son
los mismos derechos de los pueblos, este aspecto no debe ser confundido. En el Perú
existen etnias pero ninguna de ellas es una “etnia indígena” o de otro modo, todo
grupo humano indígena es un pueblo. Decir que un grupo humano indígena es una
etnia es disminuir el sentido de sus derechos a los de cualquier grupo humano
etnoculturalmente definido en el territorio peruano, que de hecho, son muchos.
Exponiendo la cuestión desde la otra orilla, podemos decir que otros grupos
sociales también son discriminados como ellos -los indígenas- por razones racia-
les, culturales, étnicas, de género, etc. en contraste, esos sectores no pueden ser
violentados en los derechos como pueblos, pues no lo son. Es decir, lo que tipifica
la dominación sobre los pueblos indígenas es el carácter preciso y único del
derecho conculcado. Esa condición, esa personalidad que origina un ego jurídico
peculiar es el ser un pueblo desde antes de la conquista y por ello mismo, les
corresponden a los sujetos y a sus conjuntos, derechos de muy alta significación
política. Derechos suspendidos por razón del colonialismo. Quizá convenga enfa-
tizarlo, son derechos que no corresponden por razón de género, de cultura, de raza,
de dimensión demográfica, de origen individual, de condición étnica, sino por
tratarse de pueblos así tipificados por los derechos humanos, el derecho nacional
e internacional y la doctrina jurídica. Pueblos que existen en el territorio peruano
desde época inmemorial, con una identidad, una práctica cultural y se auto-
reconocen como tales. Este es el perfil decisivo del derecho a existir de los pueblos
indígenas peruanos.
La perspectiva que confunde derechos étnicos y derechos culturales como el

derecho de los pueblos indígenas es uno de los lugares más comunes y trajinados
por todo tipo de teorías y autorías. Para esta línea de pensamiento, la realización
de los derechos indígenas concluye -o se inicia- al concebir alguna fórmula que
nos diga que el Perú, la Nación, el Estado o la sociedad, son una realidad pluri-
cultural y multiétnica. Tal logro lo conciben como la panacea jurídica a la situación
indígena del país. Esta es, en nuestra opinión, una visión parcial que trunca el
ingreso pleno de los derechos de los pueblos indígenas en la conciencia jurídica
nacional. Como luego veremos, los pueblos indígenas tienen muchísimo más que
derechos culturales y campos más vastos que los derechos étnicos. Pero ellos
poseen también derechos culturales y étnicos no sólo por ser indígenas, sino por
ser una porción muy significativa de la pluralidad cultural y étnica de la Nación.
Pluralidad que comprende a otras culturas y otros grupos étnicos no indígenas que
también son parte de la Nación, todos los cuales completan la variada y compleja
sociedad peruana. Los derechos de los pueblos son constitutivos, matriz de todo
derecho, no corresponden a los Estados y persisten en tanto los pueblos subsistan.

Es decir, no dependen de una legislación positiva nacional o internacional.
Para explicar este punto de vista, uno de los temas que abordaremos es el
referido a los derechos que nacen de la dimensión cultural que tiene el país (defi-
nida como pluri-culturalidad), así como el que se origina de la variedad étnica
peruana (considerada como multi-etnicidad). Notará el lector que no existe cuerpo
normativo alguno en el Perú que precise qué debemos entender por tales categorías.
Afirmar que la sociedad peruana es multicultural y pluriétnica, como si tales
denominaciones nos condujeran ante la presencia de pueblos indígenas o peor
todavía -supusieran mágicamente- la admisión de la existencia de derechos para
los pueblos indígenas, es un error. Esta apreciación etno-culturalista, con gran
influencia antropológica, será abordada críticamente como lo será también la ter-
cera dimensión que se cuela rápida y profusamente dentro de la temática indígena:
la composición racial (virtual o efectiva) de nuestra sociedad. Esta es ciertamente
la perspectiva más extendida y más difícil de centrar en cualquier debate sobre
derechos indígenas, tan variados son sus expositores como insólitos sus voceros.
En efecto, si bien el empleo de argumentos raciales no supone, necesariamen-

te, que tal argumentación sea “racista” imprime una lógica equivocada a la cues-
tión. El racismo busca crear una ventaja o desventaja, incorrectamente fundada
desde luego, en diferencias superficiales (nimias o supuestas) entre las personas.
Pero ésta no es siempre la intención de los argumentantes que refieren al tema
racial cuando evocan lo indígena. No obstante, a la luz del desciframiento genético
del hombre, muchos de esos argumentos pueden ser catalogados de racistas, pues
ignoran los criterios que dicen manejar.
1.3. Apenas un primer orden
En una primera clasificación de los argumentos basados en la visión racial del

tema indígena, encontramos los siguientes: (1) si el Perú, se dice, es un país
mestizo (de “todas las sangres”) referirse a los indígenas es discriminarlos 2/; (2)
el Perú (inconcluso) se debe realizar como un país mestizo, cuando esto ocurra
habrá concluido, satisfactoriamente, un proceso de 500 años; (3) el mestizaje
viene ocurriendo pero ha dado como consecuencia una “mezcolanza”, un “entre-
vero”, en suma una “amorfa sociedad” que, “gracias a ex indios, cholos, negros,
zambos y asiáticos ha surgido por primera vez un capitalismo popular y un
mercado libre en el Perú” pero que no sabemos cómo concluirá (el proceso) excepto
que, tendrá poco o nada de indígena 3/; (4) en el Perú subsisten las consecuencias
de una discriminación blanca racista sobre los indígenas como consecuencia
histórica del gamonalismo y el sistema de haciendas; (5) en el Perú hay un con-
junto de personas biológicamente distintas, entre ellas los negros y los indígenas
que no cuentan con peso alguno en la estructura política; (6) los afro-peruanos y
los indígenas son discriminados por su raza (los discriminantes son, mas o menos
“blancos”, o “blancos” socio-económicamente definidos) y la situación es idéntica
para ambos grupos humanos; (7) los peruanos “somos todos indios”, entonces el
“país es indio” y no debe hacerse diferencia alguna entre peruanos que simple-
mente provienen o de la amazonía, o de la costa, o de la sierra.
Otro grupo de temas corresponde a cuestiones e interrogantes con un matiz

jurídico-político: (1) los derechos de los pueblos indígenas desaparecieron con la
independencia política de España y la entronización del “pueblo peruano” en el
Estado nacional; (2) luego de la Independencia los derechos indígenas subsistie-
ron pero actualizados por el Estado y la Nación peruana que los representa; (3) en
concordancia con 1 y 2 el único derecho, realmente contemporáneo, es el del
sistema jurídico nacional o el que proviene de acuerdos entre Estados (derecho
internacional); (4) los pueblos indígenas son las comunidades campesinas y
nativas a las cuales se refieren las normas jurídicas estatales; (5) un pueblo
indígena únicamente se puede realizar -plenamente- en sus derechos, cuando
logre autodeterminarse como un Estado; (6) los derechos humanos personales
son también los derechos de los pueblos indígenas; (7) la situación jurídica de los
derechos indígenas y de las comunidades afro-peruanas, tiene las mismas bases
y por lo tanto les corresponde una política jurídica común; (8) se puede formular
como una pregunta, ¿cuáles son los límites del derecho de los pueblos indígenas?;
(9) además la de si ¿es posible la contradicción entre derechos tradicionales de la
cultural y derechos de género?; (10) y el “derecho de los pueblos” es el mismo
derecho consuetudinario.
Finalmente, algunas cuestiones terminológicas que contienen aspectos de

fondo respecto la pertinencia del uso de la palabra “indígena”. En algunos casos
es considerada peyorativa y se propone otros términos como: “minorías étnicas”,
o “comunidades étnicas”, o “pueblos originarios”, o “comunidades campesinas y
nativas”, o “poblaciones” etc. También se ha señalado que el término “indígena”
alude a alguien perteneciente u oriundo de un lugar o región y no debiera existir
objeción lingüística para emplearlo. Para otros, el vocablo “indígena” se usa
corrientemente en el ámbito internacional y es aceptado por representantes
indígenas, lo cual legitimaría su uso. En cuanto a la palabra “indio”, además de
las objeciones corrientes se encuentran también posiciones políticas que reivin-

dican su uso: “como indios nos oprimieron como indios nos liberaremos” 4/. En
todo caso “indio” es el ciudadano de la India, en tanto que “indígena” es el
oriundo de un lugar.
Pues bien, en el panorama de temas y problemas presentado, debe conside-

rarse que los argumentos no se distribuyen “puros” en los discursos que los
ocupan. De hecho, se trata de una mixtura que los emplaza para extraer diversas
conclusiones. Estas contradicciones superficiales (como el color de la piel) ori-
ginan malos entendidos y trabas antes que propuestas de solución. De hecho,
el tema indígena despierta apasionados argumentos que entremezclan una o
varias perspectivas del asunto generalmente para descalificarlo, como si propo-
ner su visibilidad fuere el fruto de ideas anquilosadas, de renacer imposible y
promoción de imperios utópicos. En este pensamiento suele irse más allá con-
siderando, por ejemplo, que se pone en peligro la “unidad nacional” o que se
cuestionan los valores del Perú como Nación. Se insiste, entonces, contra la
evidencia. Para otros comentaristas lo indígena no existe como presente (quizá
apenas como un lunar exótico), salvo si se creara una doble nacionalidad o doble
ciudadanía que se proyecte en el rostro jurídico peruano. Estigmatizan el debate
sosteniendo que referirse a lo indígena es un modo de neo-racismo pues todos
somos iguales, como si rescatar los derechos indígenas supusiera desbaratar ese
principio de igualdad.
Evidentemente, nadie busca amargarle la vida al prójimo, si prefiere la nega-

ción o la afirmación del criollismo como porta estandarte de la identidad peruana,
esa es su opinión y vale como tal. Quien considere que el Perú es sinónimo de
“cultura chicha”, como sinónimo “amontonamiento”, creatividad “natural”, “ma-
gia” del mercado contra la pobreza, está en su ley. Para quienes las pesadillas del
Perú multifacético todavía rondan sus sueños de igualdad democrática queda la
esperanza del cambio, la oportunidad que retorna para beneficio de todos.
Atender la realidad de los pueblos indígenas es encarar el mundo globalizado

por su costado mejor expuesto. La cuestión de los pueblos y sus civilizaciones
atraviesa la vida moderna de la humanidad nada menos que con la magnitud de
los recientes conflictos bélicos y sus sucesos políticos definitorios: el Medio Orien-
te, el desplome de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, Palestina e Israel,
Irlanda, España sus autonomías y el país Vasco, Yugoslavia, Canadá de habla
inglesa y francesa, mexicanos de Chiapas y además de Chiapas, Sud-África, los
pueblos sureños de América del norte, centro y Suramérica... Salvo algunos casos
excepcionales, como el de la notable simetría de Portugal, la coincidencia entre un

Estado y un pueblo homogéneo étnica y culturalmente, es excepcional. Lo frecuen-
te es que los Estados contengan en sus territorios, una pluralidad de etnias, varios
pueblos (algunos indígenas) y sectores sociales con expresiones culturales distin-
tas y modos étnico-culturales más o menos difundidos.
En esas condiciones de configuración socio-política de todo el orbe, las ten-

siones que no se disuelven o no se concilian adecuadamente, pueden poner en
crisis la estructura de la democracia formalmente operativa. Por diversas situacio-
nes si ocurre que un pueblo no se siente representado en el Estado sus “derechos
de secesión” política afloran (algo que una minoría étnica violentada, o un grupo
racial discriminado no pueden pretender). Si esa situación se presenta, las desave-
nencias que involucran a pueblos se vuelven trabas a la legitimidad del Estado.
Es decir, un pueblo puede inclinarse en última instancia hacia la secesión política
de sus vínculos con el Estado. Una minoría (o mayoría) étnica o un grupo racial
que no pueden alegar este tipo de derechos, deberán acudir a otros referidos a la
condición étnica o la igualdad racial para resarcir sus derechos. Para alegar auto-
determinación y derivar la secesión política es condición previa el que se trate de
un pueblo “jurídico” quien la sostenga. Pero el derecho de autodeterminación
supone tanto la secesión como su contraparte la composición, la unión. Desafor-
tunadamente la distorsión ideológica lleva a concebir a la autodeterminación
como sinónimo de secesión. Pero debe primar el camino del Estado plural, aquel
sistema jurídico nacional que admite las variantes manteniendo su unidad.
Cuando se ingresa a los derechos de los pueblos por la vía de la autodetermi-

nación -menoscabada a su variante de secesión- resultan de inmediato dos temi-
bles efectos copando la argumentación: el primero es que un pueblo para realizar-
se plenamente sólo le cabe apartarse del Estado, y el segundo, que todo pueblo es
un Estado en potencia. Tal dicotomía de pueblo contra Estado y de un pueblo
haciéndose un Estado, se incluye también en la perspectiva de “autodetermina-
ción limitada”. Lo curioso es que siempre, de una u otra manera, los pueblos
parecen ser creados a imagen y semejanza de los Estados. Cual si el horno y la masa
fueran las mismas. Los pueblos son presentados como una suerte de máquinas
estatales con el motor (político) apagado, dañado o queriendo funcionar con una
nueva carrocería (secesión) estatal.
Las ideas que exponemos en este texto contradicen el lugar que tradicional-
mente se le asigna a la autodeterminación y la condicionan al derecho a existir.
Al situar a la autodeterminación política como un asunto no crucial, se liquida la
obsesión “estatista” de los teóricos tradicionales y se auto-limita el derecho de los

pueblos únicamente a la vigencia de los derechos humanos. Es decir, se condena
toda forma de acción política violenta, terrorista de origen fundamentalista o no,
encaramada en el derecho de autodeterminación de los pueblos y se les considera
como entidades no (fatalmente) estatales. Como señalamos este tema tiene impor-
tancia y actualidad en la esfera internacional. En el ámbito continental existe una
propuesta de “declaración” que aguarda ser aprobada por la Asamblea de la Orga-
nización de Estados Americanos. En la esfera mundial, la Organización de Nacio-
nes Unidas con mucha mayor ambición prepara un instrumento sobre el derecho
de los pueblos indígenas. ¿Son los Estados las entidades llamadas a “dictar” el
derecho de los pueblos? No en vano su Santidad, Juan Pablo II, ha llamado a la
urgencia de un diálogo intercultural 5/. En el Perú la raíz del asunto es tan antigua
como la llegada misma de los españoles y sigue produciendo en todos los ámbitos
los más interesantes y escalofriantes debates 6/.
Ahora bien, cuando la particular situación indígena es negada (a favor de una

sociedad peruana imaginaria, de una Nación “mestiza” o de una falsa modernidad
escandalizada por que se diga que hoy todavía convivimos -a inicios del siglo 21-
con las consecuencias políticas de hechos históricamente lejanos) perdemos toda
oportunidad de ser una sociedad realmente moderna. Una sociedad democrática
de todos y para todos. Negarse a ver lo indígena no sirve de nada pues apenas se
puede disimular, como una red de trapecista, la probabilidad fatal de la caída. El
primer esfuerzo, indispensable, nos conduce en cambio a desprendernos del an-
tifaz dominante que considera su trato público como un anacronismo, una miopía
de gentes cargadas prejuicios y visiones superadas de la historia. Si este aspecto
de nuestra vida nacional es mejor no mirarlo y seguir considerándonos como una
sociedad jurídicamente «mestiza», cual si el tiempo transcurrido hubiere evapo-
rado por arte de magia y en consonancia con un mundo globalizado, el contenido
indígena del presente peruano, aun entonces sería necesario una explicación. Una
coartada jurídica. Se esperaría de nosotros la prueba, el testigo, el dato, el peritaje
que la constatara. No basta la afirmación literaria de su evanescencia. Legalmente
ciudadana y formalmente democrática, la realidad indígena sigue ocupando un
trozo de legislación «moderna», compilable y al alcance de la mano en ediciones
y discursos. Pero es en verdad una extraña, una prótesis cardiológica que origina
sus propios latidos a despecho del cuerpo que la utiliza.
A nuestro entender, lo indígena es un discurso que nos compete a todos. Dice

de todos los peruanos y de nuestra sociedad. Nos juzga como unidad. No es la
cómoda disyuntiva entre “nosotros” y “ellos”. Los “nosotros”, claro, en la posición
de predominio sobre los “ellos” subordinados (a las leyes, naturalmente). Como

tampoco compete exclusivamente a los indígenas el entramado y su solución, cual
si Francisco Pizarro estuviera apenas desembarcando en la costa norte. Lo que
realmente importa es que como peruanos compartimos la misma configuración,
el mismo cuadro, el mismo sistema de democracia, en el mismo Estado, en idéntico
mercado, en este preciso instante; que existen, también, unas diferencias a tener
presentes para que el reino del derecho sea válido para todos. Una democracia
cabal no puede sustentarse en la injusticia de algunos muchos o pocos conciuda-
danos. En tal eventualidad se ilegitima toda la estructura legal. Sea cual fuera,
grande o pequeña la ventaja obtenida por un sector social a costa de otro, gracias
a la manipulación de su posición en el acceso al poder y al rol que el sistema
jurídico les asigna, no podrá llamarse democrática tal situación. Cuestionaría los
principios elementales de los derechos humanos tanto como traba en lo político,
económico y cultural a todo el país.
Pero, además, esa distorsión resulta siendo una formidable trampa al desarro-
llo económico nacional al desequilibrar, malévolamente, el mercado: los pueblos
indígenas peruanos sin derechos y sus expresiones culturales como sinónimo de
atraso, de ignorancia, de incapacidad o de “error”... conlleva la contrapartida de
integración, adelanto, conocimientos, certeza y verdad del otro lado. Desequilibra-
dos los actores por tal balanza y sus pesas, el resultado económico deprecia a unos
y sobrevalora a otros, no en función de los bienes o servicios realizados, sino por
su pertenencia a un pueblo sin derechos o a una población privilegiada. Cuando
este desequilibrio actúa en el mercado, el menos-precio se hace “natural”, “lógico”,
“evidente”, otorgado por gracia divina del etnocentrismo y por la “naturaleza” de
las transacciones. Esta configuración inequitativa de las sociedades formadas por
varios pueblos indígenas, con condiciones pluriétnicas y con aportes culturales
diversos, en lugar de ser una ventaja se torna en una traba al mercado y a la
democracia. La negación de los pueblos en favor a presentar una sociedad formal-
mente homogénea, tiene un efecto desequilibrante en la economía real de las
personas, en su acceso cotidiano a los bienes, en la disposición de su trabajo, en
el asiento en el micro... la diferencia se expresa luego, al contratar, al comprar o
vender, al emplear el servicio doméstico. No pudiendo escapar a la realidad circun-
dante todos operamos en ella sin neutralidad posible. El ancla, el atraso propia-
mente dicho está en el Estado, en el derecho y en la política que lo consiente y
alimenta, no en los pueblos ni en las culturas.
Entonces, un texto -este texto- aparentemente referido sólo a derechos, extrae

consecuencias prácticas en la esfera de la economía. Nos referimos a la cultura
como un capital de los pueblos, como una riqueza tangible y, en muchos casos,
sorprendentemente cuantificable. La cultura es sinónima de riqueza no meramen-
te simbólica, retórica o de romántica contemplación; es también posibilidad y acto
económico, hecho tangible de los pueblos para lograr el (nuestro) desarrollo. La
cultura debe tratarse como un valor, como un capital de los pueblos vinculada a
su expresión jurídica.
En definitiva, en estas líneas se postula, mediante el derecho a existir de los

pueblos, establecer un orden democrático realmente justo. Orden que debe encon-
trar en la Constitución Política del Perú una primera oportunidad de expresión, de
modernidad, de globalizar al Perú en democracia, de darle contenido a la presencia
de pueblos indígenas contemporáneos. En pocas palabras, de extraer las conse-
cuencias políticas del hecho irrefutable de ser un país con un pueblo, el peruano,
que abarca otros pueblos en su interior, los pueblos indígenas. A su turno, la
riqueza de la existencia de los pueblos indígenas peruanos, no basta declararla
como un discurso moral, político o religioso; es necesario llegar a otra instancia,
a otro lugar del poder menos palpable y no por ello menos real: al sistema jurídico.
2. Los antecedentes:
la tesis del agotamiento, de la
representación y la peruanidad
de los pueblos indígenas
2.1. Si los pueblos indígenas no existieran... habrás de considerar,

cristiano, esta ley de Dios
En este capítulo trataremos sobre las dos grandes tesis respecto a la perdu-
ración o no de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú moderno. Una
de ellas es la tesis del “agotamiento” y la otra es de la “representación”. Ambas
refieren a la misma cuestión, cual es, la manera en que esos derechos transitan
o no, del Estado Colonial al Estado Republicano. Evidentemente, nos referimos
al tránsito jurídico y no directamente a la condición sociológica de esos pueblos
en la actualidad.
En el pensamiento oficial, la Emancipación da fin, no solamente a los recla-

mos encarnados en la gesta militar de Túpac Amaru II, sino las cuestiones jurídicas
de todos los pueblos indígenas en el territorio de la República. No obstante su
efecto general, las condiciones político-jurídicas de los pueblos indígenas perua-
nos no fueron (en ese entonces ni ahora lo son) simétricas como bien se conoce
actualmente. Es decir, los pueblos indígenas se encontraron -entre ellos- en con-
diciones político-jurídicas diferentes con relación a los españoles, pero la “con-
quista” jurídica los embolsó a todos con los mismos efectos. Por ejemplo, en su “La
Primera Nueva Corónica y Buen Gobierno” de Don Felipe Guamán Poma de Ayala
se hacen reclamos para un “buen gobierno” alejado del Cusco 7/. En otros casos,
Pliegos de solicitudes y reclamos dirigidos a las autoridades españolas por caci-
ques que se consideraban con un derecho distinto al Inca fueron frecuentes.
Algunos otros pueblos indígenas se diferenciaron al grado tal de considerarse
aliados de los españoles y otros, no fueron siquiera “conocidos” durante la Colo-
nia. No obstante las diferencias, todos los pueblos indígenas siguieron la misma
suerte jurídica. La misma suerte para sus derechos que la del pueblo Inca.
La Emancipación recoge, en el territorio peruano, esa herencia de indistinción

cubriendo a todos los pueblos indígenas, conocidos o no (hoy en día todavía
hablamos de pueblos no contactados o en aislamiento voluntario), con el mismo
manto jurídico.
En suma, la soberanía estatal de los conquistadores es impuesta en el terri-

torio peruano sobre todo otro derecho posible. Las razones varían para la Colonia
y la República pero los efectos son similares. El derecho indígena desaparece.
Surgen ahora las preguntas resueltas desde la práctica del poder contra los indí-
genas. ¿Si tal efecto evanescente ocurrió, en desmedro de los derechos indígenas,
cómo se le justifica o se le explica? ¿Es la gesta militar de la Emancipación la
causante de ese “prodigio” que extingue los derechos originales de los pueblos
indígenas en lugar de afirmarlos? Desde otra perspectiva, si en verdad esos dere-
chos no desaparecen con la República, ¿es admisible el contrasentido de despo-
jarlos de sus derechos, amparados en una nueva “representación” jurídico-políti-
ca? En definitiva, ¿la declaración peruana de Independencia finiquita la cuestión
jurídica de los pueblos al interior del territorio peruano? Es decir, deja de tener
sentido su estatus jurídico propio como pueblos y se resumen -desde entonces- en
el “pueblo peruano”. Por su parte ¿el concepto de “pueblo peruano” implica la
negación de los pueblos indígenas?
Si los pueblos indígenas no existieran como una realidad sociológica enton-

ces, toda afirmación de “derechos” sería inútil, pero si ellos son inexistentes sólo
jurídicamente a pesar de su presencia sociológica, entonces, la cuestión del reco-
nocimiento de los derechos se torna en un imperativo de justicia.
Con la Independencia surge una trama jurídico-política para la cual todos los
pueblos indígenas pertenecerían, sin especificidades, al mismo “pueblo peruano”
que englobaba a todos los con-nacionales. Esta se sostiene como una condición de
soberanía del Estado peruano sobre el territorio que reclama como suyo: son
inadmisibles dos “imperios” jurídicos superpuestos. Esta contradicción entre pueblo
peruano y pueblos indígenas, y entre Estado peruano y pueblos indígenas perua-
nos, la trataremos con detalle en páginas posteriores.
Ahora bien, regresemos a la cuestión de los orígenes. Podemos considerar

respecto a los derechos de los pueblos indígenas, cuatro situaciones que antece-
dían a la Independencia y se proyectan de manera social diferente en la República
pero indiferente en el derecho básico.
La primera corresponde a los derechos de los Incas derrotados militarmente

pero resistiendo solos o aliados con otras fuerzas criollas de diversas maneras y
generando movimientos políticos solos o aliados con fuerzas criollas, contra el
dominio español a lo largo de esa etapa. El mayor de estos actos ligados al Cusco
es la revolución de Túpac Amaru II 8/. La calidad con la cual se asume esa opción
se refleja directamente en el bando de Coronación: “Y para el más pronto remedio
de todo lo suso expresado, mandamos se reitere y publique la Jura hecha a mi Real
Corona en todas las Ciudades, Villas, Lugares de mis Dominios, dándonos parte
con toda brevedad de los Vasallos prontos y fieles para el premio igual; y de los que
se rebelaron para la pena que competa, remitiéndonos la Jura hecha con la razón
de quanto conduzca. Fecho en Tungasuca a l8 de Marzo de 1781. Don Josef Gabriel
Tupac Amaru Inga Rei del Perú”. Es el Rey del Perú quien reclama sus derechos
militarmente 9/. ¿Empleaba Túpac Amaru ese rango sin conocer su significado?
¿Se llamaba simultáneamente Inca y Rey del Perú por un artificio banal? Para un
sector indígena, a todo lo largo del siglo XX, continúa esta percepción de los
derechos indígenas que sobrepasa el horizonte de la propiedad de la tierra para
acoderar en la cuestión política central: “que se reestablecería la administración
incaica” 10/. A nosotros nos parece que la República desde el año l821, no sería
la realización de los ideales jurídicos incas o de sus descendientes o al menos, si
lo fue, los indígenas no lo entendieron así.
Una segunda situación es la de los pueblos que definieron sus derechos

distanciándolos del entorno cusqueño o Inca. La expresión mejor conocida de esta
vertiente es la “Primera Nueva Corónica y Buen Gobierno” de Felipe Guamán Poma
de Ayala. Es la tesis más completa del derecho de los pueblos indígenas a auto-
gobernarse. La tesis se sustenta en las mismas premisas del derecho europeo en
boga. Para Guamán Poma, el Príncipe, todo derecho a gobernar proviene de Dios.
Esta premisa que contiene la tensión entre los gobiernos reales y el Papado se
resolvería -en Europa- a favor de los Reyes considerando que ellos recibían, direc-
tamente de Dios, la delegación para gobernar 11/. El representante de Cristo en la
tierra -el Papa- no tenía jurisdicción sobre el dominio material de los reyes. Es decir,
el poder real era proveído sin mediación alguna a la familia real. Este es el asunto
crítico para Guamán Poma, el derecho es de quienes -a juicio de la historia de las
ideas de la época- fueron puestos por Dios en el Perú para gobernar estas tierras.
Es decir, el derecho divino de los príncipes -como él- a gobernar soberanamente
en el Perú. Tal gobierno debe entenderse como “el buen gobierno”, el legítimo, el
que proviene de Dios, no el de los extranjeros: el derecho divino del Príncipe Felipe
Guamán Poma y los Yarovilca-Guamán-Tingo-Ayala a gobernar más allá de Chu-
pas. Actuando como un equilibrista genealógico dispone su doble ascendencia,
española y andina, a favor de su reclamo. Así, las tesis de Guamán Poma se

esforzarán por mostrarnos que en la Creación y en el reparto de la gente en la tierra,
los gobernantes fueron dispuestos por Dios en una u otra porción del mundo:
“Y los yndios son propetarios naturales deste rreyno, y los españoles,

naturales de España. Acá en este rreyno son estrangeros, mitimays.
Cada uno en su rreyno son propetarios lexítimos, poseedores, no por el
rrey cino por Dios y por justicia de Dios: Hizo el mundo y la tierra y plantó
en ellas cada cimiente, el español en Castilla, el yndio en las Yndias, el
negro en Guynea. Y ancí como los yndios no tengan ydúlatra y tengan
cristiandad y capilla, aunque sea dos yndios, cada año se truequen por
alcalde de canpo porqye ayga en ellos Dios y la justicia y rrey, que entra
propetario y lexítimo señor. Porque es Ynga y rrey, que otro español ni
padre no tiene que entrar porque el Ynga era propetario y lexítimo rrey.
Y ancí se sirue a Dios y a su Magestad según la ley y derecho de cristiano
de cada natural en su rreyno en todo el mundo y cristianidad. Aués de
consederar, cristiano, esta ley de Dios” 12/.
Las ideas de Guamán Poma representan el equilibrio frágil entre sus intereses
por recuperar sus tierras en un orden injusto sin quebrar completamente con él.
No obstante, su propuesta responde a esa estrategia peculiar de quienes no se
sentían representados por las generaciones -relativamente recientes para su épo-
ca- que perdieron el imperio incaico, pero debe “emparentar” con ellos a la bús-
queda de su derecho. Podría haberse limitado a sus tierras locales pero sobrepa-
sando esa “propiedad” cuestiona el sentido de toda la conquista.
¿Datos sobre la creación? ¿Tesis religiosas? ¿Denuncia de atropellos? Mu-

chísimo más que eso, cuestionamiento a la base del derecho español no sola-
mente por injusto, salvaje o genocida, sino por ilegítimo en sus presupuestos
teóricos. En esa medida Guamán Poma -a su manera y con contradicciones- sigue
un camino de crítica y propuesta inédito. De manera que el “buen gobierno” es la
cuestión clave de la estrategia jurídica que contiene la Crónica de Guamán Poma.
En términos del derecho natural, el reclamo no era tan extraño si consideramos
la cuestión legal debatida con tanta fuerza a través del “justo título” 13/. Guamán
Poma simplemente asume el paso final, el buen gobierno, el gobierno justo “el
que ponga remedio”. Gobierno que sería el de los propios Príncipes locales,
específicamente su gobierno. No es el reclamo de un aliado, sino la exposición
de derechos de un par posible. Las implicancias de estas tesis originadas en un
entorno distinto al Inca (pero perfectamente compatible a sus reclamos en el
plano ideológico), no suponían la reinstauración del Imperio sino de un nuevo

orden. La relación de destrucción y ambiciones de los españoles y las críticas al
gobierno Inca, recalarán en la argumentación central: el origen de estas desdi-
chas es el “mal” gobierno que debe reemplazarse. Esta es, resumidamente, la
manera en que el cronista encara su situación desde la perspectiva del derecho
de los pueblos indígenas. El principio alegado, finalmente, es que únicamente
Dios puede hacer al heredero (al “Príncipe” en su caso).
Una tercera variante corresponde a los aliados desembozados de los espa-

ñoles. Aquellos pueblos que consideraron transformar su situación de subordi-
nación al Cusco, apoyando política y militarmente su caída. Esta situación ha
sido explicada por el historiador Waldemar Espinoza Soriano. Él nos dice: “Pero
el colaboracionismo de los huancas no acabó en 1541 ni en 1554. Continuó a
través de la Colonia y de la Emancipación. Los auxilios que los huancas dieron
a Canterac, cuando éste trasladó su Cuartel General a Huancayo -desde l821
hasta el 6 de agosto de 1824- fueron ingentes. Siempre fueron unos fieles
cumplidores de su promesa a España: “fidelidad perpetua”. La fidelidad se acabó
el día de la batalla de Junín y cuando Canterac y su ejército huyeron al sur
perseguidos por Bolívar, quien ocupó el valle el 13 de agosto de 1824” 14/. Como
nos señala Espinoza, no se trataba de una actitud exclusiva de los huancas pues,
“Entre los grupos étnicos o curacazgos más conspicuos como aliados y auxiliares
de los españoles figuran los cañares, los chachas, los chancas, los caracaras,
cierto sector de cuzqueños y otros. Pero de todos ellos los que descollaron fueron
los huancas” 15/.
Las consecuencias de esta alianza perduraron. Como nos refiere Espinoza:

“A raíz de la cédula antes citada (refiere a la de enero de 1564, n.d.a.) tanto en
la época colonial como ahora en el valle del Mantaro no hay latifundios y, en
consecuencia, tampoco servidumbres personales ni relaciones de explotación
(pongos, mitayos, arrendires, semaneros, yanaconas, etc.), las que sí fueron
instituidas en las demás provincias étnicas del Perú. La tierra entre los huancas
fue dejada para los ayllus nativos. He aquí la razón del por qué existen hoy gran
cantidad de Comunidades en esta parte del Perú” 16/. Cuestión confirmada
desde otra perspectiva por N. Manrique “no existiendo latifundios en las tierras
bajas del valle del Mantaro tampoco existió una servidumbre brutal como la que
se encontraba ampliamente extendida en la región sur. A lo más, ésta pudo
circunscribirse a las zonas altas, donde imperaba el latifundio ganadero. Pero
aún en esas regiones la implantación de sólidas relaciones de servidumbre
chocaba con obstáculos decisivos, el principal de los cuales era la existencia de
comunidades libres poderosas en el valle, que ocupaban diversos pisos ecológi-

cos...” 17/. En términos parecidos: “De aquí, por consiguiente, que no sea nada
extraño constatar, pese a la dominación colonial impuesta en su conjunto, la
existencia de un suficiente espacio político como para garantizar una autonomía
que les asegurase su reproducción y la defensa de su cultura” 18/.
Una cuarta situación corresponde a los pueblos indígenas de la Amazonía. De

una parte, las características geográficas supusieron una barrera natural a la
frontera ideal del Perú, aún hoy en día existen pueblos apenas superficialmente
conocidos. Por otra parte, la historia peculiar de esa región vinculada a las órdenes
religiosas, a procesos de colonización, economía extractiva de enclave y definición
militar de fronteras particulariza la situación indígena de pueblo a pueblo. La
expulsión de la Orden Jesuita y el levantamiento de Juan Santos Atahualpa en el
año 1742, hicieron de la relación entre la sociedad peruana y los pueblos indígenas
de la selva central, un “encuentro” eminentemente republicano 19/. La estrategia
principal de los pueblos amazónicos ante el avance colonizador sobre sus territo-
rios consistió en el repliegue físico hacia otros espacios menos presionados. Amplios
territorios ocupados por los indígenas a inicio de la República serían luego ciuda-
des importantes del Perú. Otras resultaron del avance militar o colonizador: Pu-
callpa, en el corazón de las tierras del pueblo shipibo-conibo; La Merced, San
Ramón, Oxapampa, Satipo en áreas asháninka, nomatsiguenga, yanesha, piro...
Algo semejante es aplicable a Puerto Maldonado y la multitud de poblados de
Sandia al sur. En el norte se despojó de sus derechos a los jíbaro en Jaén, Bagua
Chica y la multitud de pequeños poblados colonos como El Chiriaco o Santa María
de Nieva que crecieron a su antojo.
Esos pueblos indígenas fueron despojados ¿en virtud de qué sortilegio?, ¿la
elaboración encantada de un mapa?, ¿la afirmación literaria y jurídica de su
salvajismo?, ¿algún proceso judicial sobre el caucho o los límites con Colombia?,
¿el trazo municipal de una ciudad-constitución?, ¿la incuestionable colonización
de todos los días?... ¿Dónde se escribió el orden “jurídico” de la expoliación?
2.2. El “agotamiento” o la “representación”
Consideremos ahora las dos tesis centrales en contra de los derechos de los
pueblos indígenas en la República. Tengamos presentes los matices de la realidad
que morigera las cuatro variantes que hemos presentado de la situación de los
pueblos indígenas en el Perú. Con ese telón de fondo podemos retomar las pregun-
tas: ¿qué suerte corrieron sus derechos con el nacimiento de la República?, ¿con-
cluyeron para todos ellos?, ¿se transformaron o sufrieron una metamorfosis de
mariposa jurídica a gusano proscrito? Las alternativas para contestar estas pre-
guntas son únicamente dos: la primera sostiene que mediante la Emancipación
se reivindicaron políticamente a todos los pueblos peruanos (incluidos los indíge-
nas) de manera que, desaparecieron sus derechos originarios pues se “traslada-
ron” al mismo formato del sistema jurídico nacional. Es decir, los pueblos indíge-
nas dejaron de ser pueblos en el sentido jurídico y sus derechos se cristalizaron
en los mismos hornos de toda la población peruana. Toda soberanía pasó al
Estado-Nación. Entonces, las normas indigenistas son todo lo que esas poblacio-
nes tienen como derechos. Los “pueblos” pudieran existir como hecho social pero
dejaron de serlo como realidad jurídica. Esta es la tesis del agotamiento.
La segunda tesis enfatiza que los derechos de los pueblos indígenas, como
los pueblos mismos, no desaparecieron con la Independencia, tal suceso sería
un contra sentido respecto a la naturaleza misma de esa epopeya. En realidad
-se sostiene- los derechos indígenas fueron trasladados al sistema jurídico na-
cional, el cual los alude a través de sus disposiciones. En consecuencia, el
derecho de los pueblos indígenas es también, en esta segunda eventualidad, el
derecho adscrito a los modos en que el Estado lo dicta. Esta es la tesis de la
representación.
En la tradición constitucional peruana el asunto no está definido entre el

“agotamiento” y la “representación”. Parece inclinarse por la tesis de la represen-
tación pues admite que sus dispositivos no “crean” sino “reconocen” derechos
preexistentes, en especial gracias al influjo del movimiento indigenista en buena
parte del siglo 20. Pero toda la teoría jurídica dominante conduce en la práctica
a la tesis del agotamiento. En ambas tesis el “derecho de los pueblos indígenas”
queda sometido, incorporado diríamos, al derecho estatal.
Si el derecho estatal únicamente “reconoce” y no “crea” el derecho, ¿cuál es

el límite o el alcance jurídico de ese reconocimiento? Refiere únicamente a dere-
chos posesorios sobre tierras, comprende mecanismos de organización interna,
admite auto-regulación, se dirige a algo más que a la comunidad-ayllu... Son
cuestiones que corresponden e interesan, vivamente, al derecho indigenista (de-
recho escrito en normas vigentes con una determinada validez).
Desde el punto de vista del derecho de los pueblos, la cuestión es menos

confusa: sus derechos únicamente concluyen con su desaparición física de mane-
ra que, la tesis del “agotamiento” no es válida. En cuanto a la “representación”,

debemos considerar las condiciones en que ella se realiza en la historia republi-
cana. No es fácil explicar que se tenga una voluntad, la de los pueblos indígenas,
entregando un mandato tan perjudicial para ellos, una licencia que les cercenaba
sus derechos fundamentales, una autorización que los desaparecía como vocación
cultural, una patente que los negaba en sus reivindicaciones fundamentales. Sería
muy extraño que todas las exacciones vividas, todas las injusticias, todos los
calificativos y todas las muertes, los despojos y maltratos hubieran ocurrido con
su (tácito o expreso) consentimiento. Esos abusos legalizados y frontalmente
contrarios a los más elementales derechos humanos se habrían producido gracias
a que el Estado republicano, ¡los representa! Quizá sería más honesto, repetimos,
sostener la tesis del agotamiento pues eso fue lo que en realidad ocurrió con los
derechos indígenas.
Pero la tesis del agotamiento tendría que explicarnos en qué medida el nuevo
orden jurídico estatal cancela los derechos de los pueblos indígenas existentes
desde antes que el Estado peruano lo fuera. Para sostener tal afirmación, se
requeriría desmontar toda la teoría jurídica nacional e internacional que se basa
en la soberanía jurídica básica del pueblo. Asunto que organiza la representación
y el carácter de la democracia moderna y que, desde y por las revoluciones nor-
teamericana y francesa, inspiraron todas las tesis de la Independencia. Frecuen-
temente, el “agotamiento” se presenta como una afirmación implícita en el hecho
político-jurídico de la Emancipación peruana. Para que esta tesis fuera válida
debería probarnos que los derechos de los pueblos concluyen por determinados
actos políticos o jurídicos que crean o reconfiguran a los Estados. Lo cual supon-
dría negar su propio sentido ideológico -que el pueblo genera el derecho- soste-
niendo que el pueblo indígena o no genera derechos o que los indígenas no son
un pueblo. Esta cuestión es la que, entrelíneas, persiste en el imaginario y en la
constitucionalidad peruana.
Ahora bien, de los acontecimientos jurídicos que se originan con la Indepen-

dencia, provienen otras condiciones sobre los pueblos indígenas, una de ellas es
la de su peruanidad. Entonces, debemos tratar tanto con la naturaleza del derecho
indígena en relación a las normas jurídicas del Estado, como comprender si -
existiendo como pueblo- se dan características nuevas a sus derechos de los
pueblos en consonancia con su situación actual. El primer asunto se relaciona a
las tesis del “agotamiento” y la “representación” y, a la idea estatalista del derecho,
el segundo aspecto, a la condición de peruanidad de los pueblos que limita el
campo de la autodeterminación.
2.3. La peruanidad de los pueblos indígenas
Si la naturaleza originaria de la cuestión de los derechos de los pueblos

indígenas persiste, ella se expresa de manera histórica, no de modo a-histórico o
desfasado del entorno en que existen los pueblos. Ese entorno es el Estado y la
Nación peruana. Ese es un nuevo modulador de la cuestión primaria una vez que
ella es reconocida. Puesto que los pueblos indígenas tienen derechos como pue-
blos, ¿cómo se ejercen en el contexto de los Estados nacionales de los que ellos son
parte? Tal pregunta nace siempre que la secesión no sea reclamada. Un corte
frontal con el Estado, una acción tendiente a la formación de otro Estado o a la
creación de una Nación independiente, supone cuestionar la “condición de perua-
nidad”, asunto que está más allá del derecho y no es, efectivamente, reivindicado
por pueblo indígena alguno.
Las tesis tradicionales del “agotamiento” y de la “representación” no pueden

dar cuenta de ese carácter nacional de lo indígena. Actúan o negando o creyendo
resuelto por disolución en sus propias reglas de juego oficial del derecho.
En nuestra opinión, se impone -desde 1821- un nuevo papel político a las

demandas de los pueblos indígenas. El moderno escenario formado por el Estado
peruano regenera en un nivel diferente a la cuestión de la libre determinación
de los pueblos. Esa nueva situación refiere a una condición no existente ante-
riormente para ellos, es la condición de peruanidad a la que nos hemos referido.
Entonces, cuando hablamos de pueblos indígenas peruanos lo hacemos con
cabal conciencia de la consecuencia de esta afirmación respecto de quienes
imaginan una autodeterminación extrema. Muchas personas no admiten que la
autodeterminación política pueda ser un derecho relativo. Para ellos, este dere-
cho es irreducible pues lo consideran la base sobre la cual gira cualquier otro
derecho “menor”. Para nosotros, se nos presenta una etapa distinta en la cual
los derechos de los pueblos peruanos pueden realizarse en el entorno del Estado
pero de una manera singular y paradójica. Singular, por que refiere exclusiva-
mente a los pueblos peruanos y paradójica, porque admite resolverla en el
contexto desfavorable del derecho y la política del Estado. Como apreciaremos
seguidamente, el reclamo de los pueblos indígenas, como pueblos, no es un
anacronismo jurídico. En buena cuenta es un derecho históricamente ganado
que depende del presente democrático. No se trata de un derecho anclado en el
pasado o sumido en la añoranza de un mundo jurídico que no volverá a ser. El
derecho de los pueblos indígenas peruanos corresponde resolverlo a todos los
sectores que forman la sociedad peruana actual. Es una cuestión del país. Es un
derecho moderno que reconstruye el orden constitucional peruano desde sus

bases, transforma al Estado y proyecta una nueva democracia donde con el
principio ya suscrito por los pueblos peruanos, de que su libre determinación
significa plena o cabal pertenencia al Perú jurídico.
El problema se complica pues la configuración no democrática del trato jurídico

a lo indígena, se organiza sobre las viejas bases de la ideología colonial e inconse-
cuencias de la teoría constitucional del dominio estatal. Es decir, el problema recala
en la configuración del propio Estado, organizado en orden a intereses concordan-
tes con la supresión de los derechos indígenas como pueblos. En buena cuenta, el
vocablo “peruanos” no incluyó, efectivamente, los derechos e intereses de los
pueblos indígenas peruanos que existían antes del Estado republicano.
Si el Estado republicano no ha resuelto plenamente la cuestión de los pueblos

indígenas, ¿es un Estado jurídicamente ilegítimo? No, pues la cuestión de la
emancipación política de España no corresponde exclusivamente a los pueblos
indígenas, sino a la conformación de un nuevo conglomerado de intereses nacio-
nales. Esos conjuntos dan nacimiento a la Nación peruana. Nación quizá incon-
clusa e imperfecta pero Nación al fin. De lo que se trata entonces es del problema
de los derechos originarios (nuevamente interdictados en esta República) en un
contexto nacional emancipado y global.
Cuando se defienden los derechos de los pueblos indígenas, no se está

apelando a la imposibilidad de restituir las cosas a un momento irremediable-
mente pasado. Tal objetivo sería una tarea imposible, absurda e infértil. Dedicar
la voluntad a reconstruir algo que se desconoce sería absurdo. Tan absurdo como
aquella empresa que negase la existencia de la Nación peruana o el Estado
contemporáneo como condición para justificar los derechos de los pueblos indí-
genas peruanos. Pero es igualmente válido admitir que esos pueblos existen a
pesar a todos los recortes e inacciones vividas. Quizá ellos no se ajusten a los
parámetros de otros pueblos políticamente organizados en el mundo, eso es
cierto. Empero, ellos existen recubiertos o no por la forma “comunidad” (virtud
y defecto) hasta donde las condiciones creadas les han permitido (y quizá un
poco más) poder subsistir.
Quienes consideran que los pueblos indígenas no son únicamente pueblos

sino naciones, es decir, que deben autodeterminarse políticamente y crear su
propio estatuto jurídico, distanciado de la Nación peruana, no encuentran satis-
facción alguna en la lucha por la reforma constitucional. Ellos buscan otro estatuto
jurídico que está por fuera del sistema nacional. Un estatuto constitutivo de su
propia condición de Nación. En tal caso, deben seguir una vía distinta a la del
derecho nacional y proponer su propia constitución. Esa Constitución sería la base
de su secesión política. Esa secesión ya no le corresponde al derecho resolverla
sino a la política.
2.4. El defecto estatalista
Si con las tesis del “agotamiento” y la “representación” se mide la dimensión

que abarcan los derechos indígenas en el sistema jurídico peruano, resultará
entonces, un asunto exclusivamente constreñido a (en) las normas positivas de
ese sistema. Su alcance dependerá -entonces- de la base teórica del derecho
occidental que se adopte para comprimirlo o extenderlo. De manera que, una
visión positivista del derecho, lo agota en la expresión escrita de normas formal-
mente creadas por los mecanismos estatales que representan a los pueblos o los
desvanecen y re-construyen como “comunidades”. Por su parte, una visión socio-
lógica del derecho, sobrepasa la cáscara formal y puede acogerlos en una pers-
pectiva más amplia del sistema y los principios jurídicos que le den un nuevo
sentido a esos derechos humanos.
Ahora bien, como hemos apreciado, puede encontrarse perspectivas generales

en direcciones muy diferentes: para quienes definen el Perú como un país sin
pueblos indígenas no hay nada que incorporar, y quienes en lugar de pueblos
consideran que son nacionalidades, todo el entramado jurídico del Estado y la
Nación peruana les será -siempre- insuficiente.
Siendo el objetivo que buscamos el lograr que el lector forme su propio juicio,
es necesario describir las consecuencias prácticas que acarrea -a la configuración
del Estado y la Nación peruana- la incorporación sistémica de los derechos de los
pueblos indígenas, antes que detenernos en los alambiques retóricos de cada una
de las tesis consideradas de modo abstracto.
En efecto, si los derechos indígenas coinciden únicamente con las normas

jurídicas formalmente creadas, debemos preocuparnos especialmente por las
características de esos dispositivos. Resulta así que todo el campo de acción
indígena en lo jurídico correspondería exclusivamente al ámbito de las normas
oficiales. Pero si nuestra visión de los derechos indígenas sobrepasa el envase
legislativo y encuentra un sustrato más profundo en qué apoyarse, entonces la
discusión de los derechos cambia radicalmente: pasa de una apreciación respecto

a dispositivos -legalidad- a una consideración sobre principios que ordenan el
sentido de las normas -legitimidad-. Esta última perspectiva, supera el entorno
legislativo para ocupar un lugar propio en la matriz de todo el sistema jurídico,
desenfocando en consecuencia, la escena oficializada de lo jurídico-indígena y sus
normas positivas, y permitiendo una nueva etapa en la formulación de lo indígena
en el sistema jurídico peruano.
En efecto, con suma frecuencia se considera que los derechos de los pueblos
indígenas son obvios o se circunscriben a los dispositivos legales formulados
desde los aparatos de Estado. De modo que, para referirnos a la existencia o no de
una atribución jurídica, debemos acudir a un dispositivo legal formal -sea Cons-
titución, Ley, Decreto o cualquiera otra de sus expresiones-. Esos dispositivos se
encuentran al interior de un sistema y en la medida que forman parte de él, de sus
presupuestos y condiciones, son -precisamente- normas de derecho. Toda norma
que no se ajuste a estas pautas de origen, no es una norma jurídica. De manera
que, todo “derecho” -se dice- queda “atrapado” en esas estructuras de producción
formal. Tal concepción positiva puede colisionar con los presupuestos del derecho
de los pueblos y los derechos humanos en general pues no dependen -para su
validez- del ser incorporados (o no) en el sistema jurídico nacional. De hecho, la
abolición formal del derecho de los pueblos, no supone la desaparición o el ago-
tamiento del derecho. Supone una inacción, una injusticia si se prefiere, pero ese
“derecho” no pierde su base o su razón de existencia. Tal es la fuerza del derecho
de los pueblos y de los derechos humanos en general. No dependen de una
estructura legislativa que los sostenga sino de condiciones que generan el sistema
y que, en buena cuenta, lo legitiman: un sistema acorde a los derechos de los
pueblos y los derechos humanos, tiene una validez intrínseca con la que no
cuentan -necesariamente- los sistemas formales. La idea de una jurisdicción penal
internacional y de la persecución global de ciertas conductas universalmente cuestio-
nadas, se apoya -precisamente- en la universalidad de los derechos humanos.
Ahora bien, es necesario admitir la innegable legitimidad de la República

originada por voluntad del pueblo peruano y persistir en que incorpora en sí
mismo a varios pueblos indígenas, es decir, definirle un carácter plural e incluyen-
te. En esa medida, es indispensable cuestionar la unicidad del concepto de “pueblo
peruano” cuando es reducido a una supuesta expresión general de mestizaje.
Cuando analizamos los derechos indígenas con una visión formalista, resul-
tan “contenidos” en las disposiciones de la Constitución y las leyes de “comuni-
dades”, de la misma manera, el “pueblo peruano” resulta enfrentado con los

“pueblos indígenas peruanos”.
La teoría reduccionista de los derechos de los pueblos al derecho del Estado,

responde a una ideología en particular: el estatalismo. Para precisar mejor las
cosas, podemos llamar al conjunto de normas legales referidas a lo indígena como
el “derecho indigenista del Estado”. Durante la Colonia se le llamó “derecho
indiano” al producido en España para normar la vida social en las “indias”, una
porción muy significativa de esa producción correspondía a normas referidas a los
indígenas. El derecho indigenista es un producto del Estado republicano, y refiere
directamente a esa estructura normativa cuyo objeto de control son los indígenas.
El llamado “indigenismo” como un movimiento jurídico, artístico y literario que
influyó significativamente en buena parte del siglo XX, no corresponde a la defi-
nición que en estas páginas utilizamos. En contraste, el derecho indigenista es
entendido en estos textos como un producto del quehacer normativo republicano.
Cuando el pensamiento y la práctica normativa estatalista son la ideología

jurídica dominante, como ocurre en el Perú, sus operadores niegan el derecho de
los pueblos indígenas a participar, por ejemplo, en la producción de normas o en
la composición del Congreso. Para ese sector dominante del pensamiento peruano,
lo indígena no tiene sino una consecuencia secundaria en la configuración política
peruana: alcanza a ciertas metas de bilingüismo, política de turismo y producción
de artesanías. De esa manera, digiere en su estómago jurídico las sustancias más
urticantes del derecho de los pueblos que no puede o no tiene modo de asumir sin
contradecir su posición de dominio. Al negarles el derecho a la representación
directa, los políticos tradicionales y los juristas que les hacen coro, desearían
borrar todo vestigio, cualquier indicio que les recordara lo que se les escapa, lo que
no controlan, lo que no depende de sus normas, lo que los cuestiona, en resumen:
buscan despojar al derecho indígena en sus contenidos más dramáticos en la
configuración democrática de la Nación. El mecanismo es prodigioso, crea “dere-
chos” para negar los previamente existentes. Así, se nos pide identificar al derecho
de los pueblos indígenas con las leyes referidas a comunidades campesinas o
nativas y un horizonte de reformas “light”.
Otra consecuencia crucial de la visión estatalista es que su mirada a los

Pueblos Indígenas los presenta como entidades para-estatales. Mecanismos cuyas
aspiraciones son reflejadas por el espejo estatal. El Derecho de los pueblos indí-
genas es concebido a imagen y semejanza del derecho estatal. De esta manera, la
autodeterminación es colocada cual eje del derecho de los pueblos indígenas y
rápidamente, se deducen peligros imaginarios de quienes ven, tras cada pueblo

indígena, un movimiento secesionista. Esta perspectiva, por absurda que parezca
al desarrollo político de los estados nacionales y de los movimientos indígenas,
actúa como un mecanismo de bloqueo a las legítimas iniciativas de los pueblos
indígenas. A punto tal se toman en serio a sí mismos que -precavidamente-
distinguen, como en el Convenio 169 de la OIT, que el término «pueblos» en este
Convenio “no deberá interpretarse en el sentido que tenga implicación alguna en
lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho
internacional». Cual si en el derecho internacional el único derecho fuere el de libre
autodeterminación. La mala conciencia mundial en cuanto al trato a los pueblos
les hace temer de los indígenas reivindicaciones estatalistas. Esta perspectiva de
los pueblos indígenas como Estados (potenciales) es una interpretación contraria
a los actuales intereses de los Pueblos Indígenas en el Perú.
Ahora bien, el pensamiento estatalista, puede considerarse como una ideolo-

gía política derivada del pensamiento positivista para la cual el Derecho es exclu-
sivamente un producto del Estado. Sus adherentes conducen esa teoría a un
resultado político: ocupan como suyo el lugar que le corresponde al derecho de los
pueblos indígenas. Para ellos, el Derecho concluye en las fronteras diseñadas por
sus «normas jurídicas» positivas. Entonces, llaman «derecho de los pueblos indí-
genas” a los productos que se ajustan a sus modelos: de personas jurídicas (co-
munidades), de tierras, de reconocimientos, de demarcaciones... Se llega a esta
configuración conceptual y normativa luego de un largo proceso de descalificación
del derecho de los pueblos indígenas en su raíz, en su carácter constitucional -pero
invisible- en el Perú moderno. Negar al derecho de los pueblos indígenas contem-
poráneos, salvo como remanente de “costumbres” más o menos “jurídicas”, es el
discurso dominante en la doctrina y en las disposiciones jurídicas prácticas. Este
no es un fenómeno exclusivo de Suramérica. En nuestra región, los Estados
republicanos interrumpen el dominio político y jurídico de España y Portugal.
Desde entonces, la percepción dominante para los nuevos Estados nacionales
devino en considerar, el hecho político y militar de la Emancipación, como el
suceso jurídico de tan alto valor que cancelaba el reclamo histórico de los indíge-
nas a sus propios derechos como pueblos. Se presuponía que aquellos pueblos
indígenas sojuzgados se reivindicaban con la nueva situación política de la Inde-
pendencia. Germinaban así las primeras tesis asimilacionistas contra los pueblos
“en los países independientes”.
3. La comunidad, sujeto
del derecho indigenista
3.1. El efecto: la interdicción perpetua
Reducido todo derecho a la expresión positiva del nuevo orden, los pueblos
indígenas, como una juridicidad propia se invisibilizan bajo una montaña de
normas estatales. No obstante, el derecho interno -entre indígenas- se mantuvo
en muchos aspectos y formó aquella masa normativa comúnmente llamada
“derecho consuetudinario”.
Ahora bien, para reconocer nítidamente al “sujeto” del derecho indigenista, es

necesario un momento antes, dirigirnos al campo que lo enuncia, lo realiza y lo
contiene: el sistema jurídico de la Nación peruana. Empero, para que el sujeto del
derecho indigenista se dibujara fue necesario contar con una teoría que conciliase
-su presencia- con la supresión de cualquier “incomodidad” que pudiera generar
al sistema que lo albergaba. Es decir, establecer los límites de sus potestades según
el precedente histórico al que nos hemos referido en el apartado anterior.
A tal antecedente se le suma el gen jurídico empleado por el sistema norma-

tivo: la “comunidad”. Ella es algo así como el marco de referencia esbozado desde
el Estado colonial y plenamente cristalizado en la República para encausar la
normatividad. Su base teórica es la ideología jurídico-política del “derecho” colo-
nial español y su antecedente indispensable, la derrota militar de los incas. Desde
el punto de vista sustantivo, los derechos que involucra se agotan -casi íntegra-
mente- en la propiedad de las tierras.
La comunidad es el crisol de la historia oficial del derecho indigenista. El

sujeto-resultado, es una sombra del orden que lo sostiene en una arquitectura
definida antes que por sus derechos, precisamente por sus límites. Una paradoja
superficial pero no superflua.
Así pues, establecer sobre la población indígena un conjunto de cargas

tributarias y laborales a favor de la Corona española y de los españoles en el Perú,
no era un asunto de “abuso” sino de “derecho”. Esta operación que hace transitar
al derecho desde lo ancestral a lo hispano, de un Estado y una monarquía, a otro
Estado y a otra familia real, perdurará -en su esencia de interdicción indígena-
hasta nuestros días. El pueblo indígena no recuperará su derecho original a
existir como un pueblo jurídico. Nos referimos a su derecho a existir (incluso su
derecho a no ser un Estado), y no a la idea utópica de “reinstaurar” el Tawan-
tinsuyo jurídico. El altísimo costo de la derrota militar de los pueblos indígenas,
¡incluso de aquellos que nunca lucharon una sola batalla!, no puede ser cubier-
to, en adelante, por actos de fuerza sino por actos político-jurídicos.
Como hemos apreciado, el “derecho” entendido como potestad legítima de

imposición de la fuerza, con el nuevo Estado colonial deja a los precedentes
derechos, de todos los pueblos indígenas locales, interdictados. Como hemos
dicho, no importaba a la operación del sistema dominante si esos pueblos le eran
desconocidos o siquiera sospechada su existencia. La gama de realidad y virtua-
lidad que la teoría jurídica comprendía, le era indiferente. Para su objetivo todo
pueblo indígena formaba parte de los derrotados. Este es un efecto muy perdu-
rable. Un vasto resultado jurídico acorde con los victoriosos sucesos políticos y
militares que sucedieron en Cajamarca pero que, en nuestra opinión, no fueron
resueltos con la batalla de Ayacucho. Es un nuevo modelo de Estado y sociedad,
efecto de la conquista, el que situará en los cimientos de la República el carácter
jurídico de lo indígena. La revolución que sustenta el fin del colonialismo espa-
ñol en el Perú, encontrará un “país” distinto, con hegemonías sociales radical-
mente diferentes de aquellas que lo inauguraron, pero el dato tipificante de la
posición indígena en el sistema jurídico se mantendrá. La derrota jurídica de los
pueblos indígenas se solidificó y prolongó como una inercia que facilitaba el
predominio criollo desplazado sobre pueblos apenas conocidos en el siglo 19,
vistos plenamente a la cara recién en el siglo 20, y no obstante, todavía -algunos-
desconocidos en el siglo 21.
Como sabemos, desde el punto de vista del antiguo derecho de todos los
pueblos indígenas en el amplio territorio peruano, pueden considerar que la
derrota Inca resultó un suceso fatal para su legitimidad jurídica. La Colonia
jurídico-política, ¿supone la resolución final o el aplazamiento temporal de la
vigencia del derecho de los pueblos? Como ya nos hemos preguntado, los mo-
vimientos indígenas de resistencia, ¿tenían o no legitimidad jurídica propia? Si
alguno de ellos hubiera triunfado ¿seria puesta en duda la justicia de esa causa,
su legalidad, su legitimidad? Si ello hubiera ocurrido -como estuvo a punto de
suceder- en el sitio del Cusco, ¿dudaríamos de la legitimidad Inca para rechazar
la invasión o instaurar una monarquía? Y tratándose de pueblos enemigos o
distantes del al imperio incaico, ¿se les aplica la misma medida jurídica? Los
pueblos aliados de los españoles, los huanca principalmente, ¿acabaron sus
derechos con la Independencia? Aquellos otros que aún hoy en día se esfuerzan
por mantener su aislamiento, por reafirmar su derecho a no ser perturbados,
ejercer su autonomía plenamente sin querer constituirse en un nuevo Estado,
sin necesidad de autodeterminarse en el sentido de una secesión política, ¿tam-
bién ellos perdieron sus derechos con la derrota del Cusco?. En buena cuenta,
el efecto jurídico de la supremacía del derecho estatal colonial por sobre cual-
quier otro derecho, se proyecta más allá de los sucesos violentos de carácter
militar y de los protagonistas directos: los españoles, sus aliados y los incas. La
fuerza y la guerra se hacen, en este sentido, prescindibles. En el futuro bastará
revisar la “frontera geográfico-ideológica del Virreynato” (el espacio donde el
Estado se hace temer dirían los clásicos) para saber que allí hay un derecho único
y una única maquinaria para su producción.
Como tenía que suceder para que el nuevo orden operara, el entramado jurí-
dico construye un sujeto de derecho a su gusto, a imagen y semejanza de su
dominio. Siguiendo principalmente los patrones europeos e ibéricos que les eran
directamente conocidos, los españoles ensamblan los “derechos indígenas” en el
“Nuevo Mundo” jurídico. Es decir, la producción jurídica metropolitana da a los
indígenas “derechos” y sobre todo obligaciones, teniendo presentes los intereses
de la “empresa” de la conquista (cumplir con el contrato), su consolidación, su
expansión y el enriquecimiento de la Corona. Para todo ello se requería un modelo
conceptual que justificaba -a su parecer- tales actos.
Como hemos indicado, no se trataba de una mera imposición de la superio-

ridad de la fuerza militar, era necesario mucho más que normas jurídicas y ejér-
citos administrativos que lo sostuvieran. Se requirió de una teoría que legitimara
todo el sistema. Las tensiones sobre esa teoría general de la conquista -desde el
punto de vista español- han sido tratadas en abundancia sobre todo a propósito
de la discusión entre Sepúlveda y Bartolomé de Las Casas. Recordando lo dicho,
esas teorías partían de admitir un dominio que sería cuestionable desde el punto
de vista Inca, directamente afectado, pero también de los pensadores que no
conocemos y discernieron como lo hace Guamán Poma.
3.2. El proceso español
El dominio español en el Perú pasó por un largo proceso de transformaciones.

Se dice que en una primera etapa el derecho indiano, es decir, el preparado por la
metrópoli para el Virreynato, estuvo pálidamente “influido” -en lo que correspon-
día al trato a los indígenas- por las instituciones Inca. El alcance de esa influencia
es un tema sumamente controvertido. Enfatizar esa vinculación les sirvió a algu-
nos autores para sostener que la encomienda y la mita, por ejemplo, eran una
proyección del modelo incaico de trabajo y disposición de la tierra. En realidad, la
mita creada por el Virrey Toledo, obligaba a las poblaciones enteras a trasladarse
y morir en el asiento minero. Los pocos que regresaban por el cierre o paralización
de una mina, lo hacían cargados de tributos y deudas. Si alguna traza del antiguo
trabajo comunitario permaneció, lo desdibujó el sentido perverso y encubridor que
la mita y el yanaconaje suponían, una suerte de esclavitud solapada. Del otro lado,
del indígena, no recibían nada, no se les compensaba con algo, se les retribuía con
la vida para seguir trabajando. A los hombres los acompañaban a los asientos
mineros sus mujeres e hijos, llevaban consigo su ganado, sus escasos bienes...
Pensar en una amplia “recepción de derechos” no parece adecuado. Las contra-
prestaciones establecidas en el incario como retribución por el trabajo en las tierras
del “Sol” y del Inca, así como los tributos y obligaciones diversas, no se mantu-
vieron y, por el contrario, fueron trastocados por un dominio que puso en crisis la
sobrevivencia de los indígenas.
El Estado colonial no es una mera proyección magnificada de injustas situa-

ciones antecedentes, sino el establecimiento de un régimen de rasgos genocidas.
Lo único que lo atemperaba era su propia experiencia en La Española donde, al
diezmar a la población aborigen, los españoles tuvieron ellos mismos que trabajar
o abandonar su conquista. Pero tampoco podemos olvidar que el Tawantinsuyo era
un imperio ganado con violencia y cuya caída está relacionada -directamente- a
esta tensión entre el Cusco y los señoríos locales, de allí las alianzas y las traiciones.
Pues bien, el interés que predominaba en la administración española era tanto

económico (lograr su enriquecimiento) como político (lograr su perdurabilidad).
Se debería utilizar y desmontar paulatinamente la administración incaica en tanto
el objetivo se cumplía. Todas las instituciones españolas responden a ese interés:
“1) La falta de mantenimientos que se padecía en La Española en los primeros años
de la conquista determina la imposición, hecha por Colón, a los indígenas de los
servicios agrícolas a favor de los españoles (1497). De esa manera los indios
trabajarían la tierra, ayudando a los españoles a sobrevivir. 2) La necesidad de
intensificar los trabajos mineros, para hacer económicamente positiva la empresa,

obliga a Colón, en la misma fecha, a compeler a los indios a trabajar en ellas, así
como a transportar las cargas por falta de otros medios. 3) La necesidad de
acostumbrar a los indios al trabajo aparece reflejada inmediatamente (Cédula de
Medina del Campo del 20 de diciembre de 1503 e instrucciones a Pedrarias y a los
Jerónimos) para contrarrestar la indolencia natural del indígena. 4) La necesidad
de instruir al indio en las costumbres europeas, característica de todas las colo-
nizaciones, está latente en muchas de las disposiciones y actúa por sí sola vigo-
rosamente. 5) La forma de satisfacer a los conquistadores de una manera más
inmediata en correspondencia con su esfuerzo en la empresa, ya que sabemos que
su enganche se hacía sobre una base gratuita” 20/.
El tránsito del Estado Inca al Estado Colonial propiamente dicho, fue asentán-
dose paulatinamente. En esta coyuntura ocurre un fenómeno de “ruptura” seme-
jante al que sucederá -luego- con la Independencia 21/. La sustitución del viejo
orden se produce emplazando en el nuevo sistema elementos de aquel otro al que
se quiere suplir. “El nuevo orden “recibe”, es decir, adopta normas del viejo orden;
esto significa que el nuevo considera válidas (o pone en vigor) normas que poseen
el mismo contenido que las precedentes. La “recepción” es un procedimiento
abreviado de creación jurídica. Las leyes que, de acuerdo con la manera ordinaria
e inadecuada de hablar, continúan siendo válidas, son, leyes nuevas cuyo sentido
coincide con el de las anteriores” 22/. ¿El Estado Colonial “recepcionó” normas
incaicas? Buena parte de la administración precedente sirvió -al menos inicial-
mente- al control español. La posición y cargos que permitían el manejo de la
población y las alianzas con indígenas contrarios al Cusco permitieron el tránsito
hacia un Estado colonial “maduro”.
El orden españolizado del derecho en el Perú, recibe el tenue influjo del que
desea sustituir y en cierta medida lo sustentará en varios de sus elementos prác-
ticos de administración. “El español de principios de la edad moderna, por su rica
experiencia acumulada en siglos de alternada convivencia y lucha con musulma-
nes y judíos, era posiblemente el europeo que estaba psicológicamente mejor
dotado para comprender y aceptar un sistema jurídico extraño” 23/.
Como hemos dicho, la acción española en América tenía una base política y
militar no divorciada de los contratos que originaban las empresas privadas de
conquista. El montaje de la administración colonial debería entonces, cubrir tanto
las expectativas de los españoles en el Nuevo Mundo como las ilusiones de la
Corona. Intereses no siempre divergentes entre los colonizadores y la metrópoli
alimentaban las “instituciones” del derecho colonial. Los objetivos centrales eran
los de controlar, políticamente, el Tawantinsuyo (y cualquier otro pueblo indígena)
y desaparecer toda huella de su derecho. Es decir, construir una administración
legislativa, judicial y policial acorde a la sustentación que requería su dominio-
triunfo. Únicamente pervivirían “derechos” semejantes a los que se conocía en la
Península Ibérica relacionados a la propiedad de la tierra, el pastoreo y uso de
espacios públicos. Fueron legalizados los tributos indígenas y los beneficios del
saqueo de bienes, en especial del oro (la abundante plata tuvo un rol de menor
importancia). La administración se organizó para que cada estamento recibiera su
parte. Así, el despojo de derechos indígenas supone la construcción de una lega-
lidad sustentada en una teoría del derecho que, como hemos dicho, la apuntale
y sustente a ojos del vencedor. Las características que debería poseer conducen a
una discusión interna al sistema en el que opera y que por tanto, no puede
cuestionarse a sí mismo. Es la teoría del derecho español la que otorga la “legi-
timidad” necesaria para asentar su victoria militar. La teoría del derecho divino
de los reyes se presenta en América en una confrontación con el derecho eclesiás-
tico muy distinta a la europea, la autoridad del rey -en América- no es cuestionada,
sino el modo de su extensión imperial, ambos pensamientos tendrán un acuerdo
básico: sostener la expansión occidental.
Así pues, crear una administración centralizada y urbana es un resultado de

operaciones intelectuales indispensables al nuevo papel imperial de los reinos
españoles de Castilla y Aragón. Reducir todos los derechos indígenas a una expre-
sión “agraria” más o menos colectiva o forzada a individualizarse corresponde a
ese pensamiento, a ese dominio, a ese “orden” dominante.
Inicialmente es el oro saqueado, los textiles, los tambos y la ocupación militar

de las ciudades el interés dominante antes que la tierra y las minas. Pero para
consolidar la conquista “mineral” del Perú de oro y plata, se requería la producción
de alimentos en cantidades suficientes para sostener la explotación permanente
de las minas.
Paulatinamente, la tierra irá adquiriendo valor como propiedad, a medida que

el trabajo indígena hacía productivo su uso. La hacienda colonial es un “negocio”
de tierra gratuita y fuerza laboral impaga que va creciendo con los años. Esa
“marcada tendencia de tipo feudal” acabará imponiéndose.
Como sabemos, las tierras del “Sol” y del Inca pasaron directamente a la
corona española y fueron parte de las recompensas distribuidas a los conquista-
dores. No obstante, se reconocía la propiedad indígena bajo posesión, las chacras

y los pastos -al menos en el papel- se respetaron. Los efectos de las alianzas
políticas que produjeron la Conquista están directamente relacionados a esta pro-
tección. Buena parte del “espíritu tutelar” de la Corona se dirige, precisamente, a
lograr que los indígenas -aliados o convertidos- no perdieran sus tierras: “Los indios
no podían enajenar sus tierras o no podían hacerlo sino a otros indios o estaban
sometidos a otras restricciones encaminadas a resguardar sus bienes” 24/. No
obstante, el sistema jurídico era manipulado a costa de su letra: “Por desgracia, tan
bellas teorías esbozadas en la legislación española de Indias quedaron escritas y
“bien guardadas sólo en los libros”... fueron sencillamente disposiciones ilusorias
que caían en el vacío, porque no podían corresponder a la realidad, y si algunas
tuvieron cumplimiento, empeoraron la condición del indio, imponiéndoles más
cargas y autorizando la negación de sus derechos”, Jorge Basadre indica que “Surge
un problema sutil: quién era culpable de ello, la Corona al dar leyes fuera de la
realidad o la corrupción del medio colonial, pero esto es un asunto para un estudio
complejo y sólo cabe decir aquí que el divorcio entre el hecho y el derecho es la base
de un fenómeno de nuestra vida republicana: el desprecio a la ley” 25/. Como
veremos posteriormente, estos “derechos” coloniales se proyectarán profunda-
mente en el derecho republicano. Las tres razones que amparan la “guerra justa”
proyectan las características del Estado español en el Perú: la autoridad legítima,
la causa justa y la autoridad legal.
Por su parte, en los primeros años de la Colonia, los derechos individuales de

los indígenas dependían de si acataba la autoridad española, si lo hacían se les
consideraba “libres” y si la contradecían se les castigaba con la esclavitud. En 1542
(Leyes de Barcelona) y en 1573 (Las Ordenanzas) se pasará de la “conquista” a la
“pacificación”: se niega la esclavitud indígena, se limita el derecho a la “guerra
justa contra los indios” y se repudia la encomienda. En teoría naturalmente.
3.3. El ombligo del mundo jurídico
Llegada la República, las primeras normas que se establecieron buscaron

definir los derechos indígenas como derechos individuales conforme eran las
tendencias ideológicas que inspiraron la Emancipación. La posesión grupal de la
tierra se hizo así más vulnerable, como lo presenta Escobar: “Las comunidades de
indígenas preexistentes á los decretos dictatoriales de 8 de abril de 1824 y 4 de
julio de 1825 fueron declaradas virtualmente disueltas en virtud de la repartición
dispuesta entre los poseedores “conforme á ordenanzas” y en “consideración del
estado de cada porcionero” declarándose a estos propietarios de ellas para que

puedan venderlas o enajenarlas de cualquier modo. La facultad de libre disposi-
ción como atributo de la propiedad individual quedó restringida pues, se daba el
derecho “con la limitación de no poderlas enajenar hasta el año 1850” 26/.
La limitación de la propiedad “individual” entregada a los “ciudadanos”, si

tal hubiera sido el caso, era cuestionada por los intereses terratenientes y la
desventaja práctica de los indígenas frente al sistema. En esa misma dirección,
la comunidad sociológica es un enemigo mayor al modelo de expoliación jurí-
dica, no porque contenga mecanismos jurídicos totalmente extraños a la propie-
dad familiar o a la circulación de bienes, sino por que impone un modelo de
relaciones sociales, una estructura de fondo cultural que caracteriza a lo indí-
gena y lo reproduce en su identidad. Si el antiquísimo sueño de todo colonialis-
mo se hubiera realizado, los derechos indígenas colectivos o individuales ha-
brían sido vanos.
Así pues, la pugna entre los derechos individuales y los derechos colectivos
a la propiedad de la tierra, serán constantemente reflejados en la producción
legislativa republicana hasta nuestros días. La extensión de la inalienabilidad -por
ejemplo- se presenta como un asunto controvertido, luego la imprescriptibilidad
e inembargabilidad participarán en ese tira y afloja de los derechos comunales.
Hagamos un resumen.
Los repartimientos y las encomiendas son el primer puente legal que atraviesa
la propiedad colonial hacia la República 27/. Normas coloniales que pese a su
origen no resultaron contradictorias con el nuevo escenario político. De hecho,
una porción muy significativa de la argamasa jurídica colonial no es abolida (como
se habría podido suponer) por el régimen republicano vencedor.
La mita, ese desgraciado sistema de trabajo gratuito, fue legalmente prohibida

en el año 1821: “el servicio que los peruanos, conocidos antes con el nombre de
indios o naturales, hacían bajo la denominación de mitas, pongos, encomiendas,
yanaconazgo y toda clase de servidumbre personal; y nadie podrá forzarlos á que
sirvan contra su voluntad”. El castigo por transgredir la disposición era la pena
de expatriación. Pero, como consta de las movilizaciones campesinas hasta bien
entrado el siglo 20, y de las varias “Reformas Agrarias” existentes en el Perú
republicano, realmente el trabajo indígena gratuito -si bien debilitado en la mine-
ría- sobrevivió en el agro.
Por otra parte, en el año 1821, San Martín abolió el “tributo” indígena
alegando que “sería un crimen consentir que los aborígenes permanecieran
sumidos en la degradación moral a la que los tenía sometidos el gobierno espa-
ñol y continuasen pagando la vergonzosa exacción que con el nombre de tributo
fue impuesto por la tiranía como signo de señorío”. Crimen reeditado por Simón
Bolívar el 11 de agosto del año 1826. Una dosis de mala conciencia acompañó
la reposición de tal “tributo” al sostenerse que “será reducida”, “a las mismas
cantidades, términos y circunstancias en que se hallaba establecida en el año
1820”, es decir “reducido” al monto, forma, razón y justicia que correspondía
¡bajo el gobierno español! Una muestra de que en la República peruana no todos
eran tan iguales como se predicaba. Sería Ramón Castilla el que finalmente
suprimiera -desde 1855- el tributo indígena: “humillante tributo impuesto sobre
su cabeza hace 3 y medio siglos”, una contribución “bañada en las lágrimas y
sangre del contribuyente”.
En el año 1824, “los denominados indios”, tienen derecho sobre las tierras
que poseen y se protege para ellos un tipo preciso de tierras: las “llamadas de
comunidad” (1 Decreto Supremo de Simón Bolívar, del ocho de abril de l824).
Poco tiempo después, en el año 1825 en la ciudad del Cusco, un dispositivo se
referirá a derechos de “los peruanos indígenas”. En el año 1827, se dispondrá
nuevamente de derechos para indígenas sobre las tierras de comunidad. En el
año 1828 “la nación reconoce a los indios y mestizos por dueños” y con ello dice
“elevar(los) a la clase de propietarios” y la Constitución de ese año se refiere a los
“bienes y rentas de comunidades indígenas”. Es en el año 1847, cuando se “ha-
bilita en el ejercicio de la ciudadanía a los indígenas y mestizos” (era necesario
decirlo para creerlo, pues la condición social real seguía siendo la desigualdad).
Así pues, en esta primera etapa la “comunidad” sociológica se presenta como

sinónimo de un conjunto de propietarios individuales. Se catalogan las tierras de
“indios” y de “comunidad” para referir, en ambos casos, a una propiedad indivi-
dualizable. Así, la “comunidad” es más una característica atípica del derecho real
de propiedad individual que una de sus cualidades. De ese carácter derivará,
posteriormente, la “comunidad”” como una persona jurídica con derechos propios.
Habría de pasar un siglo para que ello ocurriera.
Pues bien, en el siglo 19, se formaliza la legislación de tierras y la política de

la “protección racial” (léase “protección indígena”) cuando el Presidente Nicolás
de Piérola se declarara Protector de la Raza Indígena en el año 1880. Tal postura
(“el Estado protegerá a la raza indígena”) coincidía bien con la conciencia de un
país en guerra. El Patronato de la Raza Indígena es la personificación administra-

tiva de ese esfuerzo paternalista. Con los años y la política, el Estado no tendrá
nunca claro en cuál de sus dependencias ha de “colocar” lo concerniente a los
indígenas, si como un asunto del Ministerio de Justicia, o del Trabajo, o de Agri-
cultura, o de la Mujer...
Por su parte, los indígenas de la amazonía no han sido tratados muy discre-
tamente por la historia legislativa peruana. Nombrados, “neófitos” en el año 1827,
“tribus salvajes” en el año l832, “indígenas recién civilizados” en el año 1837,
“conversos” en el año 1845, “bárbaros” e “indios reducidos” en el año 1847,
“infieles” en el año 1848. Se les aplicaron el genérico “tribus indígenas” en el año
1853 y se les consideró como “millares de peruanos salvajes” en el año 1898. A
los menores de edad la política educativa los trató, en el año 1912, como “niños
y niñas salvajes”. En fin, sería demasiado extenso completar esta lista del etno-
centrismo jurídico 28/.
No olvidemos -en este panorama necesariamente general- el papel desempe-

ñado por los movimientos campesinos e indígenas desde el siglo 19. A ellos les
corresponde lo poco de bueno que las leyes incluyeron a regañadientes. Esta
presión sirvió como un freno a la voracidad terrateniente, latifundista y coloniza-
dora de toda laya 29/.
Ahora bien, un siglo después de declarada la Independencia, con la Constitu-

ción del año 1920 y bajo el influjo del movimiento campesino y del artístico-
intelectual indigenista, las comunidades son admitidas en ese cuerpo normativo:
“La Nación reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley
declarará los derechos que les corresponden” (Artículo 58). En ese mismo artículo
58 se declara la visión racial de lo indígena desde el Estado: “El Estado protegerá
a la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en
armonía con sus necesidades”, entonces el gobierno de Leguía oficializa, a nivel
constitucional, un postulado pierolista.
Como repetimos, los derechos referían -casi exclusivamente- a derechos de

posesión y propiedad de las tierras y en especial a su teórica imprescriptibilidad
(Art. 41). El vocablo “indígena”, hasta bien entrado el siglo 20, aludía exclusiva-
mente a los de origen andino.
La Constitución del año 1920 es el punto clave para los derechos comunales.
Pero si la “comunidad” social dependiera únicamente del status jurídico estatal,
hace muchos años hubiera desaparecido. Es gracias a que su razón y sentido,

anclan más allá del derecho oficial que ellos se han sostenido.
Aquella fórmula empleada en el año 1920, “La Nación reconoce”, es la piedra

angular que admite la existencia de derechos indígenas en la estructura del sis-
tema jurídico peruano. Esa aceptación es, a su vez, el límite y el precedente de un
derecho adquirido. Esperamos ver -algún día- a un ente como el Tribunal de
Garantías Constitucionales declarando que, al menos desde el año 1920, los de-
rechos indígenas en su dimensión comunal son derechos firmemente reconocidos
y adquiridos en el sistema jurídico nacional y por tanto, no pueden estar sujetos
a la constante manipulación legislativa y reglamentaria de la que son objeto, sin
arte ni parte de los propios interesados.
Apenas unos años después, en 1924, en el campo del derecho penal, surgió
el epítome del catálogo etnocentrista: los peruanos fueron clasificados como civi-
lizados, indígenas, indígenas semi civilizados y salvajes 30/. Una tasación que
describe los prejuicios de la sociedad peruana con una franqueza que hoy -gene-
ralmente- se oculta pero pervive. Ese dispositivo sobrevivió a todas las reformas,
discursos políticos y novedades legislativas hasta el año 1991. Luego, los aboga-
dos, incluirán el “error de comprensión culturalmente condicionado” en el Código
Penal, disposición cuyos límites conceptuales apreciaremos luego.
Llegamos así a la Constitución del año 1933 la cual reiteró la existencia legal
y la personería jurídica de las comunidades, como lo sostenía ya la del año 1920,
y se estableció la condición de imprescriptibilidad e inenajenabilidad (salvo el caso
de expropiación por utilidad pública y previa indemnización) y la inembargabili-
dad de la propiedad comunal.
Por su parte, para los pueblos de la Amazonía se promulgaron una variedad

de frágiles disposiciones sobre sus derechos a la tierra condicionados a su evan-
gelización en los años 1845, 1853, 1887, 1907, 1944, 1945... Una nota prefectural
de 1853 indicaba que “las posesiones de los indígenas... no pueden ser arrebata-
das por ninguna persona o poder” y, no obstante esa declaración, se otorgaba
permiso para el rozo de terrenos que “están en el día en poder de los salvajes”
(afianzando la distinción de lo indígena como lo andino y lo amazónico como lo
salvaje). Una resolución del año 1905 dispuso se adjudique a los “naturales” en
Urubamba y Madre de Dios, dos hectáreas de tierra.
La ley número 1220 “Ley General de Tierras de Montaña”, promulgada en el

año l909, estableció un régimen de adjudicaciones, venta y demás a favor de la
colonización, sin referencia alguna a los derechos indígenas. Gracias a ella, ade-
más de la multitud de expedientes para adjudicación gratuita, se llegó -por ejem-
plo- a aprobar en el Congreso la entrega de ocho millones de hectáreas al norte del
grado ocho de latitud sur, como compensación por una prometida construcción
ferroviaria. Esta Ley sobrevivió a todas las reformas agrarias y es, recién en el año
1974, reemplazada por el Decreto Ley 20653 “Ley de Comunidades Nativas y
Promoción de las Regiones de la Selva y Ceja de Selva”.
En el período de vigencia de la Ley 1220, del año 1909 al 1974, tenemos que,
bajo el gobierno de Prado en el año 1957, se expide el Decreto Supremo número
3 a favor de las “tribus selvícolas” para reservarles diez hectáreas para cada
hombre o mujer mayor de cinco años y paralizar las peticiones de tierras hechas
sobre áreas ocupadas por las “tribus”. Al amparo de ese dispositivo, años después,
se reservaron 96,556 hectáreas para piros, ticunas, huitotos, boras, machiguen-
gas, yaneshas…, trámites que con los años derivarían en títulos de propiedad. El
afán integracionista de esta época se cristaliza con el Convenio 107 de la OIT, donde
se sostenía que el “progreso y civilización” deberían llegar a los “grupos humanos
autóctonos”, “con miras a obtener en el futuro su gradual integración a la vida
civilizada”. La Ley de Reforma Agraria del año 1964, Ley 15037, en el gobierno
de Belaunde, determinaba la inafectabilidad de las “tierras ocupadas por las tribus
aborígenes de la Selva en toda la extensión que requieran para cubrir las necesi-
dades de su población”, asimismo “se procederá con igual preferencia a otorgarles
los títulos de propiedad correspondientes” (Art. 37 de la Ley y 57 de su Reglamen-
to). Este es el primer hito en el reconocimiento y titulación de propiedad indígena
amazónica, pero sin tener mayor aplicación.
Entonces, el gobierno militar en el año 1968, empleó el concepto de “campe-

sinos” pues, “la revolución tenía que empezar por destruir el latifundio y dar al
campesino la tierra que trabaja” 31/. Los indígenas desaparecieron de las Cons-
tituciones hasta hoy en día. El día de la “raza” pasó a ser el día del “campesino”.
La Ley de Reforma Agraria 17716, revirtió tierras de hacienda a los adjudicatarios
y propició la formación de sociedades agrarias y empresas “asociativas” antes que
fortalecer a las comunidades. El modelo cooperativista para la costa y de “socie-
dades agrarias de interés social” dio la espalda a la opción de fortalecer las
comunidades en una visión compatible con el desarrollo de la producción y el
mercado. Primaba la antiquísima idea de lo indígena y comunal como atraso o
lastre que se esperaba a desaparecer en algún momento.
En el caso de la Amazonía se expidió el Decreto Ley 20653 (1974), seis años

después de iniciada la última reforma agraria peruana, concluye la etapa de la
colonización legalizada y establecen derechos de propiedad para las -desde enton-
ces- comunidades nativas, entendidas éstas, como grupos locales de familia ex-
tensa y no como “etnias” o “pueblos”. Reconocía el derecho de propiedad comunal
sobre las tierras sin distinguirlas por su uso. Desdichadamente, se inició la frag-
mentación jurídica de los pueblos amazónicos, de modo que en adelante, una
suma de decenas de comunidades-personas jurídicas, (con sus actas, asambleas,
delimitaciones, títulos, replanteamientos, autoridades, sellos y firmas...), son los
fragmentos legales que componen un mismo pueblo. Este costo pagaron los pue-
blos de la Amazonía por unos “títulos” de papel ante la ausencia de una voluntad
política para hacerlas cumplir. Idéntico empeño fragmentador que aquel que desde
siempre propició el Estado en la costa y la sierra. En el año 1974 se perdió la opción
“etnicista” que planteaba un único reconocimiento y título para cada grupo étnico
y no por cada familia-local (más o menos extensa). De haberse optado por este
camino, al menos la integridad jurídica se habría respetado.
Como tenía que ocurrir, los intereses forestales presionaron en contra de esa
Ley logrando, en el año 1978, una norma -la 22175- que modificando su antece-
dente -21147- inauguró una danza de 25 años de contratos forestales inauditos
(se habló incluso de empresas vinculadas al dictador Somoza), que alguna historia
de la corrupción resumirá algún día. Como era de esperarse, la propiedad comunal
sobre las tierras forestales se transformó en un “contrato de cesión en uso”, lo que
fragilizó mucho más el derecho comunal y permitió un amplio margen de abusos
a malos funcionarios del Ministerio de Agricultura y a inescrupulosos “empresa-
rios” forestales. El Perú le debe unos seis millones de hectáreas, irremediablemen-
te perdidas, a esa norma y a sus implementadores lejanos y (casi) recientes. Con
la aplicación de la Ley 27308 se puede esperar, con prueba de inventario, algún
cambio serio en el futuro.
Se ha querido interpretar que, siendo los recursos naturales de la Nación, ellos

no pueden ser entregados en propiedad a las comunidades. Tal aserto concluye en
que todos los recursos naturales son propiedad del Estado para reafirmar su
argumentación aparentemente sólida. Pero es una perspectiva equivocada pues,
en el fondo, pretende liquidar el derecho constitucional a la propiedad comunal
de la tierra, ya que la tierra es también un recurso natural. Ese recurso es de
propiedad reconocida por las constituciones peruanas desde el año 20 al menos.
Pese a quienes prefieren leer de costado las normas constitucionales, allí también
existen derechos adquiridos por las comunidades.
Pues bien, los intereses forestales se han esforzado en diferenciar los suelos
según su “vocación de uso” (determinada además por los propios ingenieros fo-
restales). Entonces, argumentan que los suelos con aptitud de uso forestal no
pueden ser entregados en propiedad a las comunidades y los suelos agropecuarios
y de protección sí. Es decir, distinguiendo a su antojo -donde ninguna constitución
ha distinguido- en el derecho de propiedad comunal resultan -en un contrasen-
tido- admitiendo el derecho en un caso y negándolo en otro. Así, los intereses
forestales, sacralizaron a un altar sobre-constitucional la “calidad de los suelos”
(“el vuelo forestal” dicen) a fin de cercenar, a cualquier costo, la porción forestal
de las tierras comunales. El adalid de esta interpretación fue el Instituto Nacional
de Recursos Naturales (INRENA) del Ministerio de Agricultura. Curiosísima inter-
pretación de esos funcionarios, allí donde, precisamente, los pueblos viven en una
ejemplar armonía -es decir conservación y uso permanente- con los recursos
naturales del bosque. Armonía y protección, que no es precisamente el galardón
de los administradores encargados de cuidarlos. Este mismo razonamiento pre-
tende extenderse, urbi et orbi, a toda la naturaleza para fortalecer a los institutos
estatales vinculados a su (mal) manejo 32/.
¿Por qué varias Constituciones peruanas reconocen el derecho de propiedad

comunal sobre las tierras sin especificar su vocación de uso? Pues porque la
propiedad comunal en el derecho peruano ha sido “reconocida” y no “otorgada”,
“concedida” o “adjudicada” por gracia o merced de los funcionarios estatales. Un
reconocimiento a lo que es un valor social de primer orden en el Perú.
En ese devenir, con la Constitución de 1979, las comunidades también dejan

de ser “indígenas” y pasan a ocupar el nombre de comunidades “campesinas”
para la costa y sierra, y el de “nativas” para la selva. El concepto de lo indígena,
como antecedente al Estado y raíz de la Nación, cede su posición a la categoría
económica o a la “clase social” si se prefiere, que curiosamente resultó más
potable al sistema que aceptar del carácter indígena (originario o ancestral) en
sus derechos. No obstante, la protección de las tierras se mantenía con declara-
ciones de imprescriptibilidad e inembargabilidad. Se permitía alienar las tierras
mediante una ley solicitada por dos tercios de la comunidad o por expropiación
por necesidad y utilidad públicas (Artículo 163). En el año 1993, los aires
liberales retornan a la Constitución con la idea de la “propiedad privada o comu-
nal” y se permite el dominio del Estado sobre las tierras en “abandono” y su
posterior venta. La causal de “abandono” (Artículo 89) se establece en contra de
la imprescriptibilidad del derecho comunal.
El Código Civil de 1991, debilitó la existencia legal de las comunidades hacién-

dolas depender del “registro” y del “reconocimiento oficial” (Art. 135), a contrapelo
de lo establecido en la Constitución vigente en ese momento -la de 1979- que
establecía la existencia legal y la personería de las comunidades sin requisito
previo alguno. Las comunidades debieran cuestionar el inconstitucional carácter
de ese dispositivo a la luz de sus derechos adquiridos.
Esos mecanismos constitucionales del año 1993 y los legales que se le deri-
varon conforme a un liberalismo a cualquier precio, lograron la división y multi-
plicación de comunidades campesinas en costa y sierra. De todo ello, ha resultado
una paradoja: brotan nuevas comunidades como hierbas del campo a pesar que
disminuye la extensión de sus tierras. En realidad, se trata de parcelaciones,
ventas y creaciones precipitadas de “anexos” convertidos en comunidad. De la
noche a la mañana, las empresas urbanizadoras encontraron el camino fácil del
arreglo con las “nuevas” autoridades comunales y la extensión de la propiedad
privada individual se impuso con artes de todo tipo, menos liberales. Tal ha sido
la estrategia gubernamental del gobierno de Fujimori en el desmontaje de las
comunidades. En contraste, en el año 1994, el Congreso ratificó el Convenio l69
de la OIT referido -precisamente- a pueblos indígenas.
Ahora bien, cuando el Estado define a la comunidad legal como el ombligo de

su política jurídica, sus “derechos” son más o menos reducidos según los vientos
de las tendencias políticas dominantes. La idea del pueblo como germen del
derecho ingresa al Perú con la ideología de la emancipación, pero, entre nosotros,
el efecto normativo aparece -tratándose de los indígenas- recién en el año 1994,
con el Convenio 169.
La comunidad jurídica, pese a su carácter fragmentable y fragmentador

-contamos con más de seis mil comunidades pero nadie puede precisar con certeza
cuántas son- ha servido al menos, como una mínima barrera contra los intereses
de absorción y despojo de tierras.
La tarea del presente jurídico consiste en superar el concepto de comunidad

y llegar al de pueblo. Pero la base sobre la que se sustenta el derecho de los pueblos
indígenas, son los derechos ya adquiridos a lo largo de la República por las
comunidades. La “comunidad” jurídica, pese a la multiplicación inaudita de miles
de personas jurídicas, debe ser sostenida y sobre ella, replanteados los derechos
más amplios que les corresponden como partes de un pueblo. Para ello, deberá
considerarse una fórmula jurídica cuya textura sea lo más abierta posible y que
sea complementaria -no contradictoria- con la legislación y los derechos ya adqui-

ridos por los indígenas. Es decir que, apoyada en lo que se ha ganado, produzca
cambios legislativos que permitan a las comunidades sociológicas y a los pueblos
jurídicos, alcanzar un nuevo y contemporáneo desarrollo.
La «comunidad legal» no es siquiera un átomo o la célula curiosa con el ADN

del derecho del pueblo indígena. Por ello es indispensable diferenciar la existencia
real y vívida de conglomerados indígenas llamados por las leyes “comunidades”,
de la comunidad sociológica entendida como conjunto de personas indígenas que
comparten una identidad. Estamos ante una paradoja aparente: la comunidad
legal no tiene la información genética del derecho del pueblo, en tanto que la
comunidad social tiene el genotipo completo. La cuestión radica en empatar la
célula viva a un derecho que la represente en su primera necesidad: existir para
perpetuarse. Precisamente, es la atomización jurídica (que es también una atomi-
zación en la propiedad privada) la cual logra un efecto desmembrador con fines
administrativos y políticos. El pueblo indígena, por el contrario, es la suma,
unidad con características jurídicas complejas independientes de la voluntad
formal de los estados (de sus leyes e instrumentos). La comunidad legal, es una
construcción jurídica válida para el derecho estatal, el pueblo indígena, en con-
traste, es una realidad histórico/cultural y jurídica normalmente invalidada total
o parcialmente por los Estados.
3.4. Sobre Pueblos e Indígenas en el Derecho Internacional
Algunos instrumentos jurídicos creados entre los Estados pueden contener

una parte de las legítimas aspiraciones del movimiento indígena, no obstante,
debe recordarse que se trata de expresiones limitadas por el contexto en que son
generadas: una asamblea de representantes estatales cuyos acuerdos, desacuer-
dos y transacciones se expresan en tales documentos. Algunos de esos productos
han sido abiertamente contrarios a los derechos históricos de los pueblos indíge-
nas, tal como lo fue el Convenio 107 de la OIT, del año 1957. Con el Convenio 169
retornó a la legislación peruana el término “indígenas” y tienen asiento formal -
entre nosotros- los conceptos de “pueblos indígenas”, es también una «parte del
derecho nacional» según nuestra Constitución.
El Convenio 169, “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independien-

tes”, es el instrumento internacional que se refiere directamente a los derechos
de los pueblos indígenas y que como hemos dicho reemplazó al Convenio 107.
En la exposición de motivos para su ratificación en el año 1994, se encontró

compatibilidad total entre los dispositivos constitucionales del año 1993 referi-
dos a las comunidades y los dispositivos del Convenio. No es extraño que eso
ocurriera en aquel gobierno que no se destacó por su apoyo a los indígenas, pues
a su entender, el concepto de “pueblo” calzaba con el de “comunidad” lo cual
es -como sabemos- una antiquísima estratagema reduccionista. Además, una de
las características del 169 es la ambigüedad de su redacción, lo cual facilita su
adaptabilidad a los muy variados sistemas jurídicos de los países, pero desdibuja
sus preceptos. De haberse admitido plenamente el concepto de pueblos indíge-
nas en el sistema jurídico nacional, posiblemente se hubiera esperado una
convicción para implementarlo e introducir los cambios que le dieran mayor
aplicación. Pero al contrario, el “liberalismo” de aquel momento convivió sin
dificultades con el Convenio.
Este Convenio se aplica “a los pueblos en países independientes, considera-

dos indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país
o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista
o colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias institucio-
nes sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas” (Art. 1-b). De
manera que, el “descender de poblaciones” es el elemento desencadenante de
los derechos.
De esta manera, en la redacción se emplea con abundancia palabras poco

prescriptivas como “deberán tener”, “siempre que haya lugar”, “los gobiernos
deberán”, “siempre que éstas no sean incompatibles”, “en la medida que ello sea
compatible”, “siempre que sea posible”, “siempre que sea viable”, “en la medida
de lo posible”... conforme a la estrategia de su artículo 34: “la naturaleza y el
alcance de las medidas que adopten (los gobiernos n.d.a.) para dar efecto al
presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las
condiciones propias de cada país”. Lo que facilita una interpretación igualmente
abundante, “flexible” y normalmente desfavorable a los indígenas.
Otro rasgo general del texto es que el pueblo indígena aparece como un sujeto
pasivo con relación al Estado. Por la técnica empleada y el origen del Convenio,
el sujeto al que se dirige es al gobierno del Estado el cual deberá “tomar medidas”,
“aplicar”, “consultar”, “reconocer”, “proteger”, etc. Es decir, las disposiciones se
refieren a lo que los “gobiernos” deben hacer o dejar de hacer con relación a los
derechos allí descritos, lo cual resta capacidad de acción a los supuestos benefi-
ciarios pero corresponde bien a la idea del establecimiento de las obligaciones y

responsabilidades de los Estados respecto a los pueblos indígenas. Si los Estados
que crearon el Convenio le quieren llamar de “el derecho de los pueblos indígenas”,
ese es otro asunto. Pero no queda duda de la importancia que ese Convenio
significa en la dirección correcta del reconocimiento de los derechos de los indí-
genas como pueblos. De manera que, un juicio sobre el Convenio -si reconoce sus
debilidades- debe admitir que posibilita un amplio margen de acción que habría
sido imposible antes de su ratificación y que, ha servido a muchos de los avances
en las legislaciones nacionales.
Uno de los elementos más destacados es que el Convenio 169 se aplica a los
pueblos indígenas «cualquiera que sea su situación jurídica», es decir, a pesar que
aquí en el Perú estén fragmentados en minúsculas propiedades o súper-divididos
en miles de personas jurídicas llamadas «comunidades campesinas o nativas». Tal
condición jurídica no supedita (limita, excluye o define) las disposiciones del
Convenio. Por ejemplo, si los indígenas yaneshas, piros, shipibos, etc., se recono-
cen como miembros de un pueblo y hacen valer la «conciencia de su identidad
indígena» a la que alude el Convenio 169, esa decisión no puede ser trastocada
para concebirla limitada o agotada o excluida por una «conciencia de pertenencia
a una comunidad nativa». La comunidad es un grado menor de identidad que el
pueblo indígena y éste es un escaño menor a la identidad nacional. Cada una de
ellas no resume a las otras o las elimina sino las complementa. La identidad
indígena es la clave para definirse en el entorno del Convenio, sea cual fuere la
condición jurídica en la que el pueblo se halle en el sistema nacional.
Por otra parte, el Convenio establece para varias situaciones un “derecho a la

consulta”: (los gobiernos deberán) “consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones represen-
tativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas suscep-
tibles de afectarles directamente” (Art. 6.1.a). Esas consultas “deberán efectuarse
de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias” (Art. 6.2). Por
ejemplo, se «deberá consultar a los pueblos interesados siempre que se considere
su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos
sobre estas tierras fuera de su comunidad» (Art. 17.2)
Asimismo, puede ocurrir que tratándose de comunidades desplazadas por

violencia política «cuando el retorno no sea posible” “dichos pueblos deberán
recibir, en todos los casos posibles» (¿y en los no posibles?) tierras cuya calidad
y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban
anteriormente...» (Art. 16.4) El Convenio prevé además, indemnización por las

tierras en dinero o “especie”. Claro que, por ejemplo, el pago en especie es cues-
tionable en el Perú.
Ahora bien, en el Convenio se sostiene que: “la utilización del término “pue-
blos” en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido que tenga implicancia
alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el
derecho internacional” (Art. 1.3). Es decir, que los pueblos indígenas del Convenio
no son pueblos en el derecho internacional. Algo así como que las mujeres, los
trabajadores, los niños y demás, alguna vez protegidos por algún instrumento
normativo internacional, resultaran negados “en lo que atañe a los derechos que
pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional”. Un contrasentido
absoluto que el Convenio precisa: “La aplicación de las disposiciones del presente
Convenio (entre ellas la de que los pueblos indígenas no lo son en el derecho
internacional n.d.a) no deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantiza-
dos a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones,
instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos
nacionales” (Artículo 35). En resumen, únicamente los derechos que contiene el
propio Convenio 169 de la OIT, no son tales en el derecho internacional, por virtud
(y defecto) del propio Convenio. ¿Cómo se explica la situación?
Esa situación se explica por el estatalismo que predomina en la producción del

derecho internacional. Los Estados tienen como telón de fondo la idea que todos
los pueblos son Estados en gestación y no desean darles herramientas para su
nacimiento. Asunto que como hemos apreciado es una lucha de los fantasmas
para-estatales entre sí. A menos que el Convenio 169 pueda probarnos o que los
indígenas no tienen pueblos -jurídicamente hablando- o que los convenios inter-
nacionales se refieren a “pueblos” siempre que no sean indígenas o que los pueblos
indígenas no existían en el derecho internacional antes de su ratificación, esa
disposición es nula. La disposición que pretende invisibilizar los derechos allí
contenidos en sus efectos sobre el derecho internacional, no tiene sustento algu-
no, excepto en la propia contradicción del Convenio. No obstante, al menos tene-
mos un embrión de derechos de los «pueblos indígenas» como son entendidos por
los Estados que lo ratifican.
El derecho de los pueblos ha sido ampliamente aceptado en las normas de

derecho internacional. No obstante, no existe unanimidad respecto a qué se define
exactamente como “pueblo” o “pueblos”. El problema radica en el derecho de la
libre determinación pues, así como ese principio se alegó para lograr la indepen-
dencia de los pueblos coloniales, también es alegado por los Estados para man-
tener su unidad territorial. De manera que, lo frecuente es encontrar la tensión en
un instrumento donde conviven el principio y las correspondientes cortapisas de
los Estados.
De hecho, la distinción más corriente es la de que un pueblo es una Nación

en potencia, pero eso simplemente refiere a una eventualidad de la libre determi-
nación. Para nuestros propósitos la distinción pueblo/nación debe ubicarse con
relación al sistema jurídico nacional. De modo que, un pueblo depende de un
sistema jurídico nacional o se adscribe a él, en tanto que una Nación cuenta con
un sistema independiente y opuesto a otros similares como una “frontera”. Pero
en todo caso el asunto es muy discutible y ambiguo.
Los pueblos son el eje de la Carta de las Naciones Unidas parece entenderse
que comprende ampliamente a las naciones y a los Estados. De hecho las minarías
étnicas y nacionales, los países con colonias y los Estados que mantenían otros
pueblos en su interior eran tocados por el mismo concepto. Por su parte, la Decla-
ración Universal de los Derechos Humanos (1948) no menciona el derecho a la
libre determinación de los pueblos. En tanto que, la Carta sí lo hace.
El proceso de descolonización iniciado luego de la segunda guerra mundial,

produjo situaciones tensas en la aplicación del principio de libre determinación de
los pueblos. Ese principio logra su mayor éxito cuando en el año 1960, se concreta
la “Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos
Coloniales”, empero el balance tradicional de la ONU se resintió lo que daría como
resultado un posterior adelgazamiento del principio: “6. Todo intento encaminado
a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de
un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de las Naciones
Unidas”. De manera que, lo que se entendió por “pueblos coloniales” durante ese
largo proceso de aplicación del principio de la libre determinación antes y pos-
guerra, estuvo mejor definido por las razones políticas que por las jurídicas.
Pueblos que nunca fueron colonias resultaron nuevos Estados usando el principio
de la autodeterminación, al igual que lo hicieron los pueblos coloniales, pero
también, otros que eran colonia no pudieron aplicar a su favor el principio...
¿podría distinguirse -por ejemplo- entre pueblos coloniales y otros pueblos (indi-
genas) para no aplicar el principio?
Los dos Pactos de Derechos Humanos del año 1966, de derechos civiles-
políticos y de derechos económico-culturales refirieron idéntico principio en el
artículo primero: “1. todos los pueblos tienen derecho a la libre determinación. En
virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen
asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. 2. Para el logro de sus fines,
todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales
sin perjuicio de las obligaciones... En ningún caso podría privarse a un pueblo de
sus propios medios de subsistencia. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto...
promoverán el derecho de libre determinación y respetarán este derecho de con-
formidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”. En estos casos,
el principio de autodeterminación de los pueblos aparece sin condición alguna, sin
recorte “político”.
En contraste a los Pactos, en el año 1970 la “Declaración sobre los Principios

de Derecho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación
entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”, admite que
“todos los pueblos tienen derecho a determinar libremente, sin injerencia externa,
su condición política...” y simultáneamente que “Ninguna de las disposiciones de
los párrafos precedentes se entenderá en el sentido que autoriza o fomenta cual-
quier acción encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la
integridad territorial de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de
conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación
de los pueblos antes descritos y estén, por tanto, dotados de un gobierno que
represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por
motivos de raza, credo o color...”.
De manera que, encontramos en la producción internacional de instrumentos

y declaraciones dos posturas: en una parte están aquellos que definen a los
pueblos y la libre determinación definida y ampliamente, y de la otra, aquellos que
la mediatizan y subordinan al “derecho a la conservación” de la unidad y territorio
de los Estados. El Convenio 169 sigue esta segunda tendencia, pues precisamente,
entre “los derechos que pueda conferirse” a los “pueblos” en el derecho interna-
cional figura el de la libre determinación.
La “Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos”

firmada en Guayaquil, en julio del año dos mil dos contiene una Parte (VIII)
íntegramente referida a los derechos de los pueblos indígenas y comunidades de
afrodescendientes “Afirman que los Países Miembros de la Comunidad Andina son
multiétnicos y pluriculturales. La diversidad de sus sociedades es uno de sus
fundamentos, riqueza y características básicas; en consecuencia, reafirman el
derecho de todos los pueblos y comunidades de los países andinos a la preserva-
ción y desarrollo de sus identidades propias y a la consolidación de la unidad

nacional de cada país sobre la base de la diversidad de sus sociedades” (artículo
32). Del mismo modo, “Reiteran su compromiso de cumplir y hacer cumplir los
derechos y obligaciones consagrados en instrumentos internacionales que tienen
como finalidad promover y proteger los derechos humanos de los pueblos indíge-
nas y los de las comunidades de afrodescendientes, en particular el Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes (número 169) de la Orga-
nización Internacional del Trabajo” (artículo 36). De manera que, sin entrar a
definirlos directamente se entiende por pueblos indígenas, aquellos a los que
alude el Convenio 169 y admite la validez de otros instrumentos internacionales.
Para la región esta Carta debe considerarse como un significativo avance pese a
que “El carácter vinculante de esta Carta será decidido por el Consejo Andino de
Ministros de Relaciones Exteriores en el momento oportuno”.
4. La pluralidad cultural
y étnica del Perú
4.1. Pluralismo, multiculturalidad y contra-ciudadanos
Los derechos culturales no son sinónimos del derecho de los pueblos indíge-
nas. Esa afirmación no se acepta fácilmente. La idea preponderante es que el Perú
es pluricultural por que está compuesto principalmente por indígenas y criollos,
de manera que si se respetara esa multiplicidad, los derechos indígenas quedarían
satisfechos. En suma, la tesis culturalista quiere inducirnos a pensar que nombrar
a la “cultura” es evocar “lo indígena”.
En diversas perspectivas se olvida que en el Perú hay más culturas que las de
origen indígena. La cultura China, por ejemplo, cuenta en nuestro país con su
propia prensa, sus templos, sus circuitos comerciales e influye poderosamente en
el resto de personas no chinas. No obstante, decir “cultura China” a la expresión
peruanizada de lo chino es, en sí, un tema discutible pues la simbiosis que pro-
ducen esas expresiones, en el entorno nacional, es una realidad “chino peruani-
zada” o “peruano achinada” (si se nos permiten tales expresiones) bastante ale-
jada de su origen. En dirección parecida, encontramos otras expresiones cultura-
les como las de la cultura japonesa, árabe, judía... de hecho, el país (como muchos
otros en el mundo) es un crisol de culturas en el entorno de una cultura relativa-
mente occidentalizada. La cultura dominante y masiva es la andino-occidental
fusión de muchos elementos dinámicos, más o menos adaptados. El “vástago de
una civilización longeva” en palabras de moda.
Si tenemos presente que lo cultural en el Perú no abarca ni se reduce única-

mente a lo cultural-indígena, podremos apreciar la variedad de situaciones en que
lo jurídico y lo cultural se cruzan. Pero la pluralidad cultural, no es una realidad
exclusivamente peruana o latinoamericana, por el contrario, la mayor parte de
sociedades modernas son pluriculturales en una mayor o menor proporción y no
por ello, son sociedades con pueblos indígenas. De hecho, la cuestión de la plu-
ralidad étnica y cultural es el debate de mayor impacto actual en Estados Unidos,
Europa y en buena parte del mundo moderno.
Entonces, los derechos a la cultura cubren todo un amplio espectro de expre-

siones en el ámbito mundial 33/. A todas esas expresiones culturales, el derecho
debe otorgarles las mismas oportunidades y unas garantías específicas relaciona-
das a su presencia, reproducción e igualdad con otras expresiones similares. De
manera que, se evite que la cultura masiva aplaste a otras manifestaciones, que
el lenguaje dominante calle al resto o que la fe de los gobernantes se imponga sobre
otras religiones...
Pero como suele suceder, cuando se tiende a la incorrecta identificación

entre los derechos indígenas y la protección de la cultura, y se desprende que
pensar en los derechos de los pueblos indígenas es referirse a derechos cultu-
rales o derechos a la cultura, todo se reduce a un asunto de “respeto” cultural
o a la aceptación del “otro” cultural; así enfocado, resulta minimizado el alcance
de los derechos de los pueblos indígenas 34/. Si la pluralidad cultural se
respetara, piensan algunos, entonces la situación indígena quedaría satisfecha
en sus derechos. Esto no es así. Los pueblos indígenas, naturalmente, tienen
como otros pueblos, grupos étnicos, poblaciones y en general, toda persona
humana, derecho a su cultura, pero los derechos de un pueblo se hallan vincu-
lados a las características jurídicas propias de ese sujeto en particular, en este
caso, el pueblo es un conjunto mayor de derechos que los correspondientes por
razones culturales.
Desde otra orilla, los derechos indígenas respecto a su cultura, se encuen-

tran en el mismo rango de valor que los derechos de otras personas a la propia.
Para el relativismo cultural jurídico, toda cultura tiene el mismo valor. Es decir,
únicamente se puede buscar una legalidad que apuntale la igualdad, incluso
creándose normas de “acción positiva” para lograr -de un modo práctico- la
deseada igualdad. Pero esa “acción afirmativa” o discriminación positiva, siem-
pre es el resultado de una operación de búsqueda de la igualdad entre una
variedad de expresiones culturales diversas, algunas indígenas y otras no. Se
busca la “ceguera de las diferencias”. De hecho, quienes tienen una cultura
occidental u occidentalizada poseen igual derecho a conservarla, practicarla y
difundirla, y además, tienen el derecho a conocer otras culturas. Del mismo
modo, los indígenas o cualquier otra persona, tienen derecho a conservar su
cultura y a conocer otras expresiones culturales.
Con demasiada frecuencia el culturalismo enfatiza las diferencias culturales

que generalmente son más tenues y menos radicales de lo pensado. En el Perú, el
sincretismo religioso es un buen ejemplo de síntesis antes que de polaridad. No
obstante, suelen ponerse los casos límite como una regla cuando, en verdad, son
la excepción.
Como hemos dicho, la condición de pluralidad cultural, entendida como la

convivencia de dos o más culturas en el entorno de un Estado, incluye a casi todos
los países del mundo, algunos de ellos con pueblos indígenas y otros no. Los
fenómenos migratorios y la comunicación de masas permiten, por ejemplo, la
presencia de grupos musulmanes en el centro de Ámsterdam, manteniendo en sus
casas una educación, televisión, radio y control social, plenamente árabe. Pero
esos musulmanes si bien en Holanda tienen derechos culturales, allí no tienen
derechos como pueblo. Se puede discutir la extensión y forma de esos derechos (de
hecho es una discusión diaria en la política holandesa), y la mejor forma de
respetarlos, pero no se considera que los grupos de emigrantes sean -en Holanda-
un “pueblo” conforme a las normas internacionales.
Desde el punto de vista jurídico, todas las culturas, sea cual fuere la defini-
ción que empleemos, tienen el mismo derecho de expresión. Si ello debe refle-
jarse en el idioma, la religión, la escuela, etc., es un asunto práctico que se deriva
de un principio genérico de derechos humanos: toda persona tiene derecho a su
cultura. Un derecho paralelo es el que tenemos a conocer otras culturas y a
aprender de ellas.
Pero, retomemos la situación de la cultura con relación a los pueblos indígenas

y la afirmación -sostenida en estas líneas- de que ambos cuerpos de derechos son
distintos.
Además de lo dicho, el lector puede tener presente que el concepto de cultura

es un tema muchísimo más controvertido que el concepto de derecho. La expre-
sión “cultura” puede ser observada desde muy distintos ángulos que no es el
caso empezar a describir aquí. La síntesis de C. Greetz a las variantes de Kluc-
khohn puede servirnos de ejemplo: “1) el modo total de la vida de un pueblo; 2)
el legado social que el individuo adquiere de su grupo; 3) una manera de pensar,
sentir y creer; 4) una abstracción de la conducta; 5) una teoría del antropólogo
sobre la manera como realmente se conduce un grupo personas; 6) un depósito
de saber almacenado; 7) una serie de orientaciones estandarizadas frente a
problemas reiterados; 8) conducta aprendida; 9) un mecanismo de regulación
normativo de la conducta; 10) una serie de técnicas para adaptarse, tanto al

ambiente exterior como a los otros hombres; 11) un precipitado de historia; y tal
vez en su desesperación el autor recurre a otros símiles, tales como un mapa, un
tamiz, una matriz”35/. Como deducirá el lector, el propio Greetz no coincide con
ninguna de estas variantes, ni -seguramente- con la que tenemos la mayoría de
nosotros en mente: la cultura como un conjunto de expresiones materiales o
inmateriales del quehacer humano. Esta situación ejemplifica las dificultades
para conciliar un contenido de cultura válido en general y, no obstante, todos
tenemos un alto grado de conciencia cultural la cual esperamos quede protegida
por el derecho dado que es, precisamente, una práctica que nos identifica. Decir
identidad cultural es en buena medida decir reconocimiento. El sobrevalor ad-
judicado a esa identificación lleva a extremos análisis de modo que se sintetiza
que la historia humana de las culturas ha llegado a su fin por la hegemonía
mundial de la economía globalizada y el progreso tecnológico que producirá una
“cultura universal”. Para otros, como el autor Fukuyama, la globalización es
todavía un simple barniz ectoscópico bajo el cual la multiplicidad se mantiene
y refuerza.
En su célebre artículo “El Choque de Civilizaciones”, Samuel Huntington

propone una definición de “cultura” en correlato a “civilización”. “¿Qué signi-
fica «civilización»? Una civilización es una entidad cultural. Aldeas, regiones,
grupos étnicos, nacionalidades y grupos religiosos tienen todos culturas distin-
tas con niveles diferentes de heterogeneidad cultural” 36/. “Una civilización es
el agrupamiento cultural humano más elevado y el grado más amplio de iden-
tidad cultural que tienen las personas, si dejamos aparte lo que distingue a los
seres humanos de otras especies” 37/. “Las civilizaciones pueden abarcar a un
número grande de personas, como en el caso de China («una civilización que
finge ser un Estado», al decir de Lucian Pye), o a un número muy pequeño, como
el Caribe anglófono. Una civilización puede incluir varias Naciones-Estado,
como ocurre con las civilizaciones, occidental, latinoamericana o árabe, o sólo
una, como la civilización japonesa. Es evidente que las civilizaciones se mezclan
y superponen, y pueden incluir muchas subcivilizaciones. La civilización occi-
dental tiene dos variantes principales, la europea y la estadounidense, y el Islam
posee sus subdivisiones árabe, turca y malaya” 38/. Para él, la historia transita
de los conflictos territoriales entre príncipes, a los que ocurren entre Estados
nacionales y de allí a los ideológicos, hasta llegar -ahora- a los conflictos deci-
sivos entre las civilizaciones, de manera que la próxima guerra mundial será una
guerra entre el occidente y las “civilizaciones desafiantes”.
Para ese autor, el Perú no es parte de la civilización occidental sino de la

latinoamericana que es, en esa teoría, otra civilización. “La civilización latinoa-
mericana incorpora las culturas indígenas, que no existían en Europa, que fueron
eficazmente aniquiladas en Norteamérica, y cuya importancia oscila entre dos
extremos: México, América Central, Perú y Bolivia, por una parte, y Argentina y
Chile, por la otra” 39/. De manera que, las ilusiones de los porta estandarte criollos
de la occidentalización del Perú quedarán un poco ensombrecidas. Por su parte,
“en muchos países no occidentales se produce una «desoccidentalización» o «in-
digenización» de las élites, en tanto los hábitos, culturas y estilos occidentales
(mayormente estadounidenses) cobran popularidad entre las masas” 40/.. De
manera que, las élites en Latinoamérica y en especial de México y Perú, se reflejan
mejor en la imitación de lo occidental que en el encuentro de su identidad cultural.
En el pensamiento de Huntington, el “pueblo” en sentido jurídico, es un

concepto mejor ubicado en el contexto de las Naciones-Estado pero en cuanto le
añade la idea de cultura, la ubica en la esfera de las civilizaciones, en donde con
mayor comodidad se encuentran lo “indígena” y lo “étnico”. De manera que, se
presenta una curiosa coincidencia entre este pensador y quienes describieron,
desde mediados del siglo veinte en adelante, la situación indígena como una lucha
contra la civilización occidental, principalmente Ramiro Reinaga en Bolivia y el
Movimiento Indio Peruano entre nosotros 41/.
Ahora bien, las disputas entre civilizaciones como lo plantea Huntington,

escapan al derecho y corresponden a una geopolítica de la fuerza de una civiliza-
ción sobre las otras, lo cual re-sitúa la idea de los derechos humanos universales
como un pensamiento -relativo- de origen y límite occidental.
Por su parte, para un escritor como Toffler, el Estado-Nación es un “peligroso

anacronismo” en crisis: “Lo que llamamos la nación moderna es un fenómeno de
la segunda ola: una única e integrada autoridad política sobreimpuesta a una
única economía integrada o fundida con ella... Fue la mezcla de ambos, un sistema
político unificado y una economía unificada, lo que creó a la nación moderna” 42/.
La “la economía global de nuevo estilo” asoma como una aplanadora de los viejos
nacionalismos disminuidos por la “conciencia planetaria” del nuevo orden. “Lo
que parece estar emergiendo no es un futuro dominado por la corporación ni un
Gobierno global sino un sistema mucho más complejo, similar a la organización
en matrices que hemos visto surgir en ciertas industrias avanzadas”. Los Estados
nacionales dan paso a una nueva configuración socio-política: “caminamos hacia
un sistema mundial compuesto por unidades densamente interrelacionadas como
las neuronas del cerebro, en lugar de organizadas como los departamentos de una
burocracia”. Mientras esto sucede, podemos esperar que se produzca una tremen-
da lucha en el seno de las Naciones Unidas en torno a si esa organización debe
seguir siendo una “asociación comercial de naciones-Estado” o si deben estar
representadas en ella otro tipo de unidades... regiones, quizá religiones, incluso
corporaciones o grupos étnicos” 43/. La “civilización” de la sociedad de masas
industrial en pugna con la nueva “civilización” que satisfaga las cuestiones que
aquella no ha podido resolver. Debemos pasar, en opinión de este autor, a un
proceso de reconstrucción de los sistemas políticos, “no sólo de nuestras anticua-
das estructuras políticas, sino también de la civilización misma” 44/.
Para Toffler “el acontecimiento político más importante de nuestro tiempo es

la aparición de dos campos básicos: uno comprometido con la civilización de
segunda ola; otro, comprometido con la de la tercera. Uno permanece tenazmente
dedicado a preservar las instituciones centrales de la sociedad de masas indus-
trial: la familia nuclear, el sistema de educación colectiva, la corporación, el
sindicato de masas, la Nación-Estado centralizada y la política de gobierno pseudo
representativo”. “Por el contrario, las fuerzas de la tercera ola se muestran favo-
rables a una democracia de poder compartido con las minorías; están dispuestas
a experimentar con una democracia más directa; propugnan el transnacionalismo
y una delegación fundamental de poder. Exigen un desmantelamiento de las
grandes burocracias... 45/. En su opinión, para evitar una violenta confrontación
debemos “sintonizar con las necesidades de la civilización de la tercera ola” y
centrar nuestra atención en el problema de la obsolescencia política estructural de
todo el mundo” 46/. La civilización global de Toffler, parece permitir también, un
ligero respiro a los pueblos indígenas y sus derechos.
Ahora bien, cuando nos referimos a pluriculturalidad lo hacemos para

aludir, tanto la presencia de dos o más culturas en un entorno determinado,
como a la relación entre el poder y (órganos del Estado, medios de difusión
masiva, etc.) una cultura.
Corrientemente se emplea en el sentido de la “política” respecto al trato entre

el Estado y las culturas 47/. Así, se presenta como un fenómeno particular de
relación -se dice- entre dos o más expresiones una de las cuales, normalmente, se
halla en posición de dominio sobre las otras. La política de educación -por ejemplo-
de un país culturalmente occidentalizado, debiera fijarse metas muy precisas a fin
de lograr equilibrar esta condición hegemónica, respecto a los procesos educativos
de las personas de otras culturas 48/. De manera que, la educación tenga una
“doble vía” respecto al medio empleado -el idioma por ejemplo- y al contenido
transmitido -la historia por ejemplo-. Posiblemente el eje de la discusión se haya
ubicado más cómodamente en el tema del idioma pues, el idioma no es sólo la
“traducción” de las mismas palabras de una lengua a otra, sino una organización
peculiar del sentido de lo enunciado. Empero, la idea de que el inglés se globaliza
y expande como una lengua “universalizada”, no corresponde a los datos cientí-
ficos sobre su extensión real y su impacto. Pero hoy en día, la defensa del idioma
ha pasado a aspectos más generales de la cultura y se busca una visión de respeto
a otras expresiones del quehacer de la gente.
Por otra parte, el manejo del idioma dominante, su escritura y vocabulario

pueden determinar, para la gente de otra lengua materna, una diferencia sustan-
tiva en la defensa de sus derechos. Un cierto eufemismo de moda reclama “diálogo
intercultural” a la simetría que los programas bilingües e interculturales no logran
entre la cultura dominante y la indígena.
El “multiculturalismo” europeo ha sido cuestionado por el “pluralismo” del

escritor Sartori. Algo de esa discusión puede ayudarnos a nuestro propósito en
estas líneas. Para este autor, la sociedad pluralista es aquella basada en el
consenso, una sociedad “abierta” y un ideal de sociedad. La sociedad pluralista
se basa en las asociaciones voluntarias y no exclusivas. La sociedad multiétnica,
compuesta por diversos grupos, no necesariamente se comporta como una so-
ciedad pluralista. De hecho, la contradicción entre grupos que no se toleran
entre sí conduce a una fragmentación de la sociedad. Una sociedad fragmenta-
da, piensa Sartori, no puede mantenerse sino es sobre la base de una “democra-
cia” insuficiente. La contribución del multiculturalismo a esa fragmentación es
patente: “Y el hecho es que las entidades que hoy demandan respeto no existían,
no eran concientes de ellas mismas, hace cincuenta años. Por tanto, la secuencia
histórica y lógicamente correcta es que primero se inventa o en todo caso se “hace
visible” una entidad, para después declararla pisoteada y así, por último, des-
encadenar las reivindicaciones colectivas de los desconocidos que antes no
sabían que lo eran... son los multiculturalistas los que fabrican (hacen visibles
y relevantes) las culturas que después gestionan con fines de separación o de
rebelión” 49/. Al menos en este punto, Sartori deberá admitir que lo indígena es
una presencia con más de quinientos años de vida y no una construcción del
idealismo multiculturalista como él lo describe. De hecho, su alusión a la dis-
tinción entre la identidad femenina y la identidad del indígena Norteamericano,
deja doblemente aclarado el horizonte (Europeo y Norteamericano) en el que su
pensamiento se aplica.
La principal crítica al multiculturalismo dibujado en el pensamiento de Sar-

tori, radica en que, para conservar las variaciones que se admite como valiosas,
se producen status distintos entre los ciudadanos, es decir, se construye una
“ciudadanía diferenciada” por razones étnicas, religiosas, raciales, etc., que pone
en crisis la igualdad absoluta ante la ley. Resulta entonces, que tenemos dos tipos
de ciudadanos, unos que se comportan con los patrones culturales dominantes y
sus ventajas, y otros que, adoptan únicamente las ventajas según su conveniencia
y de hecho, pueden llegar a comportarse como un grupo de “contra-ciudadanos”.
Como hemos indicado y lo volveremos a tratar en el capítulo final de este trabajo,
no es posible establecer sobre la base de los derechos de los pueblos, derechos entre
individuos que los hagan jurídicamente “ciudadanos” distintos pues, el fondo del
asunto es que los derechos de los pueblos son derechos colectivos y de expresión
colectiva, no se trata de derechos individuales encumbrados en una ciudadanía
diferenciada como Sartori piensa. Pero regresaremos sobre este tema.
Como hemos tratado de explicar en estas líneas, lo que tipifica los derechos
de los pueblos no es un “derecho individual” o un “nuevo derecho ciudadano” por
oposición o contraposición o privilegio al ciudadano común, sino un nivel de
derechos que corresponden a un conjunto denominado “pueblo indígena”. De
manera que, la representación -en el Congreso por ejemplo- no se refiere a esa
condición particular, individual o singular, sino a la condición general, colectiva
y particular de una comunidad democráticamente estructurada. Hacer jurídica-
mente visible lo existente antes que crear una división artificiosa. En esta medida,
a contrapelo de lo que imagina el multiculturalismo simplista que define sus
prioridades como “culturales”, en este texto proponemos un pluralismo de prio-
ridades político-jurídicas, cuya base central es la igualdad.
Los pueblos indígenas tienen, naturalmente, una cultura en el entorno de

otras culturas, de una Nación y de un Estado. Una cultura puede ser más o menos
sincrética, haber recibido influencias diversas o mantenerse relativamente estable
en el tiempo. Pero la interacción cultural es tan antigua como el hombre mismo.
Al igual que otros productos humanos, las obras culturales no son ajenas a los
entornos socio-políticos que las encierran y, cuando ese medio ambiente es el de
una Nación euro-céntrica, la cultura occidental o su remedo, resultan en un
catálogo “superior” a otras culturas. Los derechos que se produzcan para corregir
esa desigualdad, para corregir el carácter pseudo “nacional” de la cultura domi-
nante y para desterrar toda discriminación cultural sean, en buena hora, conce-
bidos y multiplicados. En lo que corresponde a la cultura indígena la proscripción
de toda actitud euro-céntrico cultural, le será beneficiosa. Ese beneficio de tole-
rancia intercultural, de “diálogo cultural” si se prefiere, beneficiará a todos los

sectores culturales del país, sean o no indígenas.
Pero que todos tengamos una cultura, que la expresión cultural involucre a la
producción jurídica o que la cultura se halle por doquier, no implica que se tenga
derecho a ella. El derecho es una operación de adjudicación legítima, característica
y peculiar: puede exigirse con el uso de la fuerza. La protección o desprotección
cultural derivan de un sistema -cultural- de reglas y principios relativamente
definidos, llamado orden jurídico. Eso no supone decir que tal sistema es unívoco
o exacto, sino que es reconocible. Es decir, sabemos en qué momento estamos
actuando dentro o fuera de él. Sabemos si una cultura está, o no, siendo tratada
en igualdad y si ese trato infringe alguna norma de derecho y qué debe hacerse
para reparar esa situación.
No importa qué definición de cultura utilicemos, para que esa cultura cuente
con derechos se requiere un sistema jurídico que lo sostenga. ¿En qué gaveta
antropológica o sociológica está esa “cultura” generadora de autonomía o auto-
determinación? No existe definición de cultura o de civilización que suponga o
desprenda una potestad jurídica. Incluso, si la cultura es concebida como sinóni-
ma de “toda producción humana”, la protección de esa producción para ser un
derecho, tendría que tener un referente conceptual que lo diga, en otras palabras,
derivar de una estructura jurídica en particular -un sistema-. Precisamente porque
el sistema jurídico debe diferenciar, absorber, catalogar, adjudicar y sancionar de
entre “toda producción humana”, una porción que se protege y resguarda, y otra
que se proscribe y sanciona, es que el derecho tiene sentido. Una buena parte de
las acciones humanas -quizá una porción demasiada grande- de hechos cultural-
mente definidos, son ilegítimas, ilegales y proscritas por las normas jurídicas.
En muchos sentidos la cultura es un ámbito muchísimo mayor que el del

derecho. Obras y sucesos que se consideran profundamente repudiables moral-
mente e ilegales jurídicamente, no escapan a la fatalidad cultural de ser obras y
sucesos humanos. La cultura es capaz de producir el derecho y todas sus viola-
ciones imaginables. Una visión romántica de la cultura como bondad absoluta
impide considerar el papel del control social impuesto por todo grupo humano. Si
ese control es o no derecho es otro asunto pero, la necesidad de reglas que pauten
conductas no es cuestionada. Existen culturas diferentes que tienen -aunque no
es siempre posible medirlo- pautas de comportamiento, algunas de las cuales
llamamos “derecho” y otras no. Detestables unas o admirables otras, las expresio-
nes culturales son innatas a la condición humana, se es humano en tanto se tiene
una cultura. La humanidad es cultural pero no mono-cultural. Lo indígena,

precisamente, tiene una dimensión cultural pero de ella no nacen sus derechos
como pueblo. Sus derechos como pueblo se originan en el sujeto y las condiciones
históricas particulares en que le tocó existir. Tal es el sentido y la razón de los
pueblos indígenas. Pudieran ser más o menos sofisticados culturalmente hablan-
do pero ello no variará -de pueblo a pueblo- el derecho que los sostiene. En todos
los casos es el mismo derecho, independientemente de la cultura que se posea. Los
derechos indígenas modernos nacen de su condición de pueblos, no de su condi-
ción cultural. La condición cultural es genérica, alcanza a todos los hombres y
mujeres de este mundo y a todos los pueblos, a todas las etnias y a todas pobla-
ciones. Todos tenemos una cultura pero no todos somos indígenas y mucho me-
nos, no todos somos parte de un pueblo indígena.
Sucede que esas esferas -de la cultura y de los pueblos- se pueden entrelazar
o al menos parecérnoslo. No obstante, puede haber expresiones culturales plenas,
sin que se sea un pueblo -jurídico- el que las sostenga, basta que esté presente un
grupo humano o una población.
En otras palabras, las culturas no son un sujeto de derecho como sí lo son las
minorías étnicas, los pueblos, los grupos étnicos, los pueblos tribales, los pueblos
indígenas, etc. Como se ha destacado, “puesto que las civilizaciones son realida-
des culturales, no políticas, en cuanto tales no mantienen el orden, ni imparten
justicia, ni recaudan impuestos, ni sostienen guerras, tampoco negocian tratados
ni hacen ninguna de las demás cosas que hacen los organismos estatales” 50/. Los
derechos de los pueblos indígenas abarcan los derechos culturales y los derechos
políticos, derechos a la autonomía, a la autodeterminación, al desarrollo... De allí
la importancia de la cuidadosa asignación de la condición del carácter de pueblo
que notamos en los textos jurídicos.
Como indicamos, el derecho de los pueblos abarca, entre otros, su derecho a

la cultura pero este derecho no es típico ni exclusivo de los pueblos indígenas. Lo
comparten muchos otros sujetos jurídicos e individuos. Lo que no comparten esos
otros sujetos jurídicos e individuos, es el sentido propio a existir de los pueblos y
las comunidades indígenas en la esfera del derecho. El derecho de los pueblos
indígenas corresponde a una colectividad histórica presente con anterioridad al
actual Estado.
Ahora bien, uno de los fenómenos culturales que expresa el mayor afán
reduccionista, es el de algunos grupos de ecologistas interesados en sumergir en
sus propuestas de un buen trato al medio ambiente, todos los derechos indígenas.
Así, los derechos al medio ambiente resultan embolsando, digiriendo y esputando
supuestos “derechos de los pueblos indígenas” encapsulados en la versión jurídi-
co-light ambientalista. “Servidumbres mineras” y “derechos forestales” -por ejem-
plo- son sacralizados al altar de una interpretación que sobrevalora el rol del
Estado y de algunas leyes, en desmedro del papel de los pueblos indígenas y otras
normas y leyes, del mismo sistema pero que cuestionan los preceptos tradicionales
de la teoría jurídica clásica.
4.2. La “acción afirmativa” de la igualdad
Reiteremos algunas ideas. El Perú, se dice, es una suma de culturas que deben
respetarse por igual. Obviamente el postulado es correcto y válido para todos: los
que son culturales o étnicamente occidentales, o afro-peruanos, peruano-japone-
ses, o chino-peruanos, o musulmanes, o judíos, o bosnios, o croatas, o japoneses,
o chinos... Los derechos culturales son válidos para todos los individuos o grupos,
pues su cultura los acompaña como una impronta, un sello, una identidad. En
ese sentido decir que todos tenemos derecho a la identidad cultural es correcto,
pero es incorrecto pensarlo como un derecho peculiar de los indígenas, o como si
de tal naturaleza surgieran o derivaran los derechos de los pueblos. El derecho a
la cultura es un derecho humano general. Sostener que el derecho de los pueblos
indígenas es el derecho a la cultura no refiere a algo peculiar: todo pueblo (indí-
gena o no) tiene ese derecho, todo individuo, toda etnia, toda población, toda
Nación. Por otra parte, traducir el derecho de los pueblos indígenas en la estrecha
gaveta de los derechos culturales es una reducción insostenible. En efecto, se les
estaría privando del factor jurídico-político clave en discusión: su derecho a existir
como pueblos y derivar de esa condición, una multitud de potestades que no son
los “puramente” culturales y que obliga a terceros, especialmente al Estado, a
tenerlos en consideración. Así pues, tener derechos culturales no supone tener
derechos como pueblo indígena. El pueblo indígena es una categoría precisa a
nivel jurídico. Vale decir, a los pueblos les corresponden derechos que única y
exclusivamente pueden tener ellos. Esos derechos por su extensión e importancia
sobrepasan, largamente, los derechos culturales.
Consecuentemente, si es correcto sostener que todos tenemos derechos a ser

tratados con igualdad en función a nuestra cultura, es igualmente correcto sos-
tener que no pueden realizarse programas o políticas culturales, utilizando el
instrumental legal para que beneficie a una persona o grupo por sobre otras
personas o grupos. Es decir, los derechos a la igualdad son, en este caso el eje del
derecho. Eso implica el que se pueda ser culturalmente diferente -por ejemplo
desde el punto de vista sexual- sin sufrir por ello una desventaja jurídica; conse-
cuentemente, por la diferencia -sea ella cual fuere- no se debe ganar una ventaja
jurídicamente tolerada o jurídicamente admitida o jurídicamente mantenida. “La
diferencia entre leyes reside, pues, en su inclusividad. Una ley es general si es
omniinclusiva, si no permite excepciones, si se aplica a todos. Una ley que se aplica
a algunos y no a otros es, en cambio, una ley particularista o seccional, una ley
desigual en el sentido que discrimina entre incluidos y excluidos o, mejor dicho,
entre incluibles que en cambio resultan excluidos” 51/. En este último caso esta-
mos ante una norma discriminatoria. Cuando los pueblos indígenas ingresen a la
norma constitucional peruana, lo harán -justamente- en el sentido de quedar
incluidos los incluibles que hoy están excluidos. En esa medida, el sistema jurídico
peruano reconoce un aporte al pluralismo jurídico que el constitucionalismo pe-
ruano ha liderado -al menos- desde el año 1920, cuales, que se reconoce y no que
se crean los derechos indígenas.
Se desprende entonces que, una política tendiente a lograr la igualdad pueda

establecer normas especiales, precisamente, para lograr de modo concreto -en la
educación por ejemplo- que esa igualdad se haga posible a través de ciertas
condiciones. Pero lo que no se puede, es establecer una política de discriminación
para lograr, acentuar, perpetuar o mantener un privilegio cultural en la educación
o en cualquier otra esfera. Es relativamente indiferente sobre qué bases se cons-
truye la definición de cultura, cualquier ideología que suponga o contenga un
privilegio de la una sobre las otras, es discriminatoria y contraria a los derechos
humanos universales. Tal concepto no depende ni de la dimensión demográfica
del grupo humano que la detenta, ni de su sofisticación tecnológica interna, ni del
aparato político-militar que la sostenga, toda cultura es o debe ser -desde el punto
de vista del derecho-, un valor idéntico a sus pares.
La “acción afirmativa” alude al carácter aparentemente ambiguo de una po-

lítica que, para crear la igualdad, debe crear normas “especiales”. La “acción
afirmativa” es en verdad una re-acción tuitiva o protectora ante un contexto que
por su generalidad o abstracción resultan, en la práctica, en una desventaja para
un determinado sector sociocultural. El derecho, debe ser siempre el mismo pero,
ello no implica que las normas dejen de estimar ciertas diferencias a fin de crear
las mismas condiciones jurídicas para actores -culturales- distintos. Por ejemplo,
en el acceso a sus prácticas religiosas, a los mecanismos de su medicina tradicio-
nal, a la expresión de su literatura, música y pintura. Cuestiones que generalmente
olvidan el currículo oficial peruano y que no olvidan los medios de masa tan
interesados en expandir los modelos más deleznables de occidente.
4.3. Error de comprensión culturalmente determinado
La asimilación de la cuestión cultural como un tema de lo indígena, ha tenido

un efecto preciso en el derecho penal peruano. Cuando en el año 1991 el Código
Penal, derogó las referencias correspondientes al catálogo racial del Código del año
1924, se estableció el “error culturalmente condicionado”: “El que por su cultura
o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuo-
so de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de
responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad de halla disminuida, se
atenuará la pena” (Art. 15).
Se produce el “error” cuando alguien actúa de manera contraria a la norma

penal pero adecuada a su propia cultura. Se entiende entonces, que puede existir
una discrepancia entre el orden cultural protegido por el Código Penal y un orden
cultural extraño. De manera que el Código Penal es -culturalmente hablando-
auto relativista.
Algunas personas piensan que el Código requiere en este asunto, normas

complementarias respecto a un “informe antropológico” que sirva al Juez para
decidir en los casos en que se plantee su aplicación. Contar con un “informe
antropológico” cuando se trata de indígenas que, en la circunstancia prevista por
el Código, se enfrentan a una condena -razonan-, le serviría al Juez para conocer
la conducta cultural que origina el error. Es decir que, el antropólogo pudiera
ilustrar a los jueces si, efectivamente, se está frente a un hecho cultural que
coincide con el origen del procesado. El experto, el perito que los jueces admitirían,
en esta eventualidad, sería un antropólogo o un etnólogo, es decir un especialista
en la cultura indígena de la que provenga el acusado. Pues bien, este modo de
entender el asunto es una proyección discriminante y una interpretación -gene-
ralmente de buena fe- en contra de los indígenas. Expliquémonos.
Teóricamente, el “error de comprensión” lo puede causar tanto un indígena

nahua, como un budista descendiente de chinos que trabaja en la calle Capón, y
un noruego en el aeropuerto Jorge Chávez. El dispositivo legal aplicable sería el
mismo para todos ellos pues el “error” cultural, lo puede cometer cualquier indi-
viduo en un contexto cultural extraño (obviamente “extraño” culturalmente ha-
blando, no supone un grado alto o no, de semejanza con la cultura oficiosa del
modelo penal). Si un ciudadano noruego se resistiera a una revisión policial física
que considera vejatoria en su intimidad y rechaza esa injerencia violentamente,
el Juez posiblemente pediría a la embajada noruega, al consulado o al Ministerio
de Relaciones Exteriores, que busque una opinión autorizada sobre la cultura
noruega. A su vez, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Noruega, solicitaría
a un sociólogo o a un abogado una respuesta, es decir a un especialista en la
cultura noruega; no se le ocurriría pedirle a un antropólogo peruano una opinión
sobre tal asunto noruego. Pero si se tratara de un indígena, el juez peruano estaría
muchísimo más dispuesto a pedir opinión antropológica, que a acudir a un espe-
cialista del propio pueblo para escuchar su versión. ¿Por qué opera un tratamiento
tan distinto en uno y otro caso? Simplemente porque el respeto al origen cultural
del noruego es pleno (incluye a sus especialistas noruegos) lo cual no sucede en
el caso indígena. Para el indígena es requerido un “especialista” (alguien en
posición de un “poder” ajeno a los indígenas) que “diga” la costumbre indígena.
La cultura indígena es despojada de sus propios especialistas. En rigor, el despojo
es a la capacidad de los pueblos indígenas a hacer valer, explicar y difundir sus
modos culturales sin intermediarios. Estas son algunas de las cuestiones prácticas
que una declaración de pluriculturalidad de la Nación, como la contenida en la
Constitución peruana, debiera tener presente.
En el caso penal que comentamos, las pautas culturales que presupone el

“error de comprensión” son -implícitamente- las “occidentales” según un índice no
escrito de la cultura (¿peruana?) que el Código Penal nombra sin decirlo. Pero,
incluso en ese caso, podemos afirmar que la cultura “occidental” es una bolsa
demasiado extensa con variaciones locales notables para que el “error” fuera
objetivo. La virtud de la generalidad cultural del modo penal vigente, resulta en
un notable resultado: el trato penal específico para nuestras diferencias sociales
internas -reales o imaginadas- ha desaparecido en el trato común a todos los
sujetos culturales envueltos en un proceso penal. ¿Habría sido deseable contar
con un dispositivo penal que admitiera el “error” o un sucedáneo, cuando se
tratara de un indígena procesado? Creo que no. Pero la idea de “error” debiera ser
transformada por una admisión explícita de igualdad cultural y en un papel
específico para las comunidades y pueblos indígenas en los procesos penales que
incluye a sus miembros.
Como decimos, posiblemente el mayor defecto del dispositivo del Código Pe-
nal, es dejar implícita su propuesta de relativismo cultural en el campo penal e
imbíbita su filosofía pues, considera un “error” los comportamientos culturales
diferentes a los (implícitos) suyos. No obstante, el fondo del asunto es correcto:

no puede medirse del mismo modo a quien actúa mal creyendo hacerlo bien, que
a quien actúa mal sabiendo que hace mal. Pero también se produce el drama del
límite: salvo una despenalización total de la conducta antijurídica culturalmente
determinada, el sistema penal, para seguir siéndolo, tiene que aun atenuada o
tímida o culposamente, castigar. Así lo hace.
4.4. Minoría y minorías étnicas
La distinción entre minorías y “pueblos indígenas” es un aspecto del debate

internacional tendiente a establecer -algún día- un concepto adecuado a todas las
situaciones posibles. De hecho, algunos piensan que una definición es, en sí
misma contraproducente, al no poder comprender la variadísima gama de casos
que se presentan en el mundo.
Se piensa que el control del territorio, por ejemplo, es un elemento central para
diferenciar un pueblo indígena de una minoría. Se sostiene que una minoría no
cuenta con el control de un territorio como sí sucede con los indígenas. No obs-
tante, se ha objetado la regla sosteniendo que existen pueblos despojados de su
territorio y obligados a asentarse en las ciudades. Algunos autores emplean los
conceptos de minorías nacionales no territoriales para referirse a aquellos pueblos
que no cuentan con la posesión efectiva de un territorio y, piensan, están incapa-
citados de ejercer cualquier autodeterminación. A estos casos, consecuentemente,
se les debiera aplicar un mecanismo amplio de protección.
De hecho, el concepto de “minoría” parece referirnos a una definición como

esta: “un grupo numéricamente inferior al resto de la población de un Estado,
en situación no dominante, cuyos miembros, súbditos del Estado, poseen desde
el punto de vista étnico, religioso o lingüístico unas características que difieren
de las del resto de la población y manifiestan incluso de un modo implícito un
sentimiento de solidaridad al objeto de conservar su cultura, sus tradiciones,
su religión o su idioma” 52/. Definición muy cercana a la de “pueblos tribales”
(del Convenio 169). Por otra parte, la “Carta Andina para la Promoción y Protec-
ción de los Derechos Humanos” alude la obligación de los países a la protección
de las minorías sin definirlas: “Acuerdan desarrollar las acciones necesarias
para asegurar la protección de los derechos humanos de las minorías y combatir
todo acto de discriminación, exclusión o xenofobia en su contra que las afecte”
(artículo 12).
La confusión entre minoría y pueblo indígena aumenta cuando alguien piensa

que las “minorías nacionales” pueden tener derecho a la autodeterminación: “De
forma análoga, las minorías nacionales ejercen este derecho mediante la conse-
cución de los derechos que les confiere el artículo 27 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, así como mediante el disfrute de los demás derechos
individuales, civiles y políticos, económicos, sociales y culturales” 53/. Pero Cris-
tescu realiza una interpretación tan amplia de ese artículo 27 y tan extensa de la
autodeterminación, que resultan -ambas- desfiguradas: “En los Estados en que
existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que
pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los
demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar
su propia religión y a emplear su propio idioma” (Art. 27 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 16 de diciembre de 1966, en vigor en el Perú desde el 28 de julio de 1978).
Para ese Pacto, la autodeterminación es un derecho de los pueblos, suponer, como
hace el autor comentado, que los individuos, los grupos o las minorías se auto-
determinan en el sentido de los pueblos es una interpretación que de tan extensa
resulta inútil. Si una minoría se reclama a sí misma como un pueblo, su condición
numérica, posesión de un territorio, cultura, etc., resultan secundarias. En tal
caso, el concepto mismo de minoría no tiene sentido.
La “Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a mino-

rías nacionales o étnicas, religiosas o lingüísticas”, aprobada por la Comisión de
Derechos Humanos en el año 1992, señala en su artículo primero que, «Los
Estados protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, re-
ligiosa y lingüística de las minorías dentro de sus territorios respectivos, y
fomentará las condiciones para la promoción de esa identidad». Es decir que,
la Declaración no implica que la minoría sea, necesariamente, de «habitantes
primigenios» pero es una interpretación posible. No obstante, salvo el caso
referido a la promoción educativa de la historia, tradiciones, idioma y cultura
a cargo del Estado, todas las otras referencias de la Declaración conciernen a la
persona individualmente considerada.
En nuestra opinión, no puede hablarse de una minoría indígena para expresar

derechos de pueblos. «Para la legislación de derechos humanos de los pueblos
aborígenes, contrariamente a las minorías, son los habitantes primigenios de la
tierra en que viven desde tiempos inmemoriales» 54/. Los pueblos tienen derechos
que no dependen de su dimensión poblacional. La cantidad de personas que
componen un pueblo no hace diferente el derecho que les corresponden. Una
minoría tiene derechos en una consideración distinta a lo indígena, cual es, su

condición subordinada o dependiente de una población mayor o dominante
aunque minoritaria, en cambio lo indígena -como en esta Introducción al Derecho
de los Pueblos Indígenas lo hemos definido- importa una existencia autónoma
previa al Estado actual. Esa es una condición sin la cual el carácter de lo indígena
deja de estar presente.
Ahora bien, los derechos de los pueblos indígenas tampoco coinciden simétri-
camente con los derechos de los grupos y minorías étnicas. Para efectos de expo-
sición diremos que el grupo étnico comporta dos cuestiones simultáneamente: en
primer lugar, forma y conserva un límite que diferencia entre propios y extraños,
y en segundo lugar, porta un contenido cultural manifiesto o implícito significante
para esa distinción (sin que necesariamente sus modos culturales sean “tradicio-
nales” o “modernos” o “sincréticos” o “contradictorios” o “sofisticados”, etc.). En
las definiciones clásicas, el grupo étnico y la etnia se refieren a un pueblo espe-
cífico, dotado de una cualidad particular, la cual es una cultura propia. Cuando
esos grupos tienen relación con una cultura distinta con la que comparten algunas
características se pueden llamar “sociedades parciales”. Por su parte, ethnos puede
designar a un pueblo en el sentido de ser una cultura, o a la cultura creada por un
pueblo 55/. Esta distinción no es muy exacta pues, se puede -y de hecho es lo más
frecuente- encontrar la cultura con una población, un grupo de inmigrantes o sus
descendientes, unas familias o una persona sin que ellas formen una etnia. Re-
cordemos la debilidad de la definición de cultura como lo hemos tratado en las
anteriores páginas. La distinción entre un pueblo y una etnia es más de grado que
de contenido. El alcance, extensión o dimensión del derecho de existir de los
pueblos, antes que las características del grupo humano dependen de la condición
jurídica sometida a la historia. Desde el punto de vista de un antropólogo, puede
encontrarse ante una etnia pero, desde el punto de vista jurídico se halla ante un
pueblo. La ausencia de coincidencia entre un vocablo y otro resulta de una cues-
tión clave, en el derecho nacional e internacional las etnias y los pueblos no tienen
los mismos derechos, o al menos, no parecen tenerlos.
Cuando la Constitución peruana de 1993 estableció como un derecho de la

persona el respeto a su identidad étnica y cultural, incluso si admitiéramos que,
por extensión, se refiere a grupos étnicos y poblaciones culturalmente diferencia-
das, ello no supondría desprender un derecho a contar con una jurisdicción propia,
o con un territorio, o con una representación política en el Congreso de la República
pues, estos elementos, no desprenden su viabilidad jurídica de la etnia o de la
identidad, sino de la condición de presencia anterior al Estado moderno. Cuando
los pueblos indígenas reclaman tales derechos (a contar con sus sistemas de
justicia, o con territorios definidos o con una representación política en el Congre-
so) lo hacen por su condición jurídica propia, independientemente de su cultura
o de su condición étnica.
Inclusive, para realizar el derecho a la plena identidad étnica y cultural como

indica la Constitución, podría reclamarse que un juicio cumpliera con tales o
cuales características para ser “culturalmente” justo en su fallo, pero no se podría
reclamar la jurisdicción misma, salvo que se probara en ella una ilegitimidad
manifiesta de materia o trámite. Imaginémonos a un tribunal que no divorcia por
razones religiosas o no admite demandas por razones raciales o que desestima una
demanda por el origen étnico del demandante. En tales casos, la ilegitimidad del
tribunal racista, confesional o etnocentrista lo incapacita para juzgar un caso, pero
no releva la jurisdicción y competencia en condiciones justas. Los mismos dere-
chos a un juicio justo corresponderían al noruego de nuestro ejemplo anterior, pero
ello no equivale a reclamar otra jurisdicción estando en suelo peruano, alegando
para ese fin, su origen étnico o cultural.
Cuando los derechos de los pueblos indígenas quedan atrapados en los dere-
chos de las minorías y los grupos étnicos, tenemos un enfoque confuso que nos
impide avanzar. Lo cual no supone decir que las minorías étnicas, las minorías a
secas, los grupos minoritarios, las minorías nacionales, los grupos étnicos no
tengan derechos, supone únicamente que tienen los derechos típicos a su condi-
ción. Si la reducción se produce y etnia o minoría se hacen sinónimo de pueblo,
entonces, no es posible diferenciar el status jurídico aplicable a uno y otro caso.
Por otra parte, la confusión es posible pues, tratándose de la afirmación de

identidad, entre pueblo y etnia no existen diferencias sensibles. Tanto el pueblo
como la etnia la tienen y la expresan. La identidad es el reconocimiento de una
pertenencia afirmada. Tanto los miembros de una etnia como los de un pueblo
realizan semejante reafirmación. La distinción resulta nuevamente un asunto de
grado antes que de contenido. Si la identidad es una reafirmación del ser cultural,
entonces etnia y pueblo también son similares. Pero, si la situación se da con
relación al Estado y al sistema jurídico, entonces, no todos los grupos étnicos
anteceden al Estado en el territorio, han pasado un proceso colonial o tiene
derecho a la autodeterminación. En el caso peruano, cuando un grupo étnico es
tal, desde antes de la llegada de los españoles, es decir, sostiene alguna de esas
cualidades de territorio, cultura e identidad, entonces, estamos ante un pueblo
indígena desde el punto de vista del derecho y no ante una etnia socio-antropo-
lógica. Cada situación particular define en América el estatus correspondiente, el

error consiste en extrapolar la terminología antropológica o etnológica a situacio-
nes jurídicas, tal defecto corresponde en buena medida a la buena intención del
derecho internacional en su afán de proteger una variedad de expresiones y
fenómenos sociales en países con historias muy disímiles. Esa contribución a la
generalidad y a la abstracción ha impedido un análisis ponderado de los casos y
de las situaciones jurídicas que se derivan de esos casos. Al menos, en el ejemplo
americano, existen pocas situaciones de duda entre grupos étnicos o minorías
étnicas y pueblos indígenas o pueblos ancestrales.
En nuestra opinión, la identidad étnica no genera, por sí misma el derecho de

un pueblo. Puede existir una profunda identidad étnico-cultural sin tenerse dere-
chos como pueblo. El caso de la comunidad China en el Perú al que ya nos
referimos, es especialmente significativo, emplean su propio idioma, sus medios
de comunicación propios -incluyendo varios diarios-, sus formas propias de con-
tabilidad, matrimonio, religión, etc., y no obstante, no son un pueblo, son una
minoría étnica con derechos culturales. Los derechos como pueblo se generan por
condiciones distintas a la identidad étnica, tienen una dimensión de la que aque-
llos carecen: surgen de una condición histórica con relación al Estado.
Ahora bien, si los términos «minorías étnicas» pareciera aludir a una compa-
ración estadística entre las personas pertenecientes a una (minoría) y otras a una
(mayoría) étnica, esa distinción es indiferente al derecho de los pueblos indígenas.
El derecho de los pueblos indígenas no depende del diámetro poblacional. De
hecho, un efecto de su situación de opresión y desventaja jurídica lo puede conducir
a la disminución de su población, tal hecho no “reduce” el derecho en la proporción
estadística, salvo que el pueblo desapareciera completamente, en cuyo caso, el
derecho mismo deja de tener sentido alguno. Pero en realidad -como hemos apre-
ciado- esta no es una definición consensuada. No obstante, el lector puede encon-
trar que se sostiene que «existe una descripción generalmente aceptada: una mi-
noría es un grupo nacional, étnico, religioso o lingüístico diferente de otros grupos
dentro de un Estado soberano» como se aprecia en los “Los Derechos de las Mino-
rías” editado por las Naciones Unidas, página 10, pero su amplitud y vaguedad
emerge inmediatamente. En buena cuenta, «minoría» es concepto relativamente
apto para precisar el sujeto jurídico al que se aplica dependiendo del caso concreto
del que se trate, pues, cuando se intenta la generalidad se hace impreciso.
Como es sabido, dentro de la “Subcomisión de Prevención de Discriminaciones

y Protección a las Minorías de las Naciones Unidas”, se creó el grupo de trabajo
sobre poblaciones indígenas, el cual viene elaborando un proyecto de declaración.

Esta situación nos daría a entender que “minorías” es una categoría amplia que
incluye a, minorías étnicas, minorías nacionales o minorías indígenas o poblacio-
nes minoritarias o poblaciones, etc. Pero el tiempo ha permitido perfilar una
dimensión de los pueblos indígenas que sobrepasa, largamente, el espacio de la
“administración” internacional del tema. El concepto de pueblo, en contraste a los
de minorías, etnias, poblaciones, culturas, grupos, etc., abarca en el derecho
internacional una variedad de normas y conceptos muchísimo mejor arraigados
y de mayor dimensión que cualquiera de esos otros. De hecho, esta es la dificultad
de los Estados para facilitar el reconocimiento de los pueblos en su territorio por
la similitud real o aparente entre la teoría del Estado en el Derecho Internacional
y la teoría del derecho de los pueblos.
Ahora bien, podemos reiterar que desde el punto de vista del Derecho de los
Pueblos Indígenas, es indiferente que ellos sean, en un contexto determinado un
número mayor o menor de personas, una unidad lingüística, una identidad
étnica, o una comunidad religiosa. Es decir que, el derecho que se desprende de
la existencia de un pueblo, no está determinado por la cantidad de personas que
lo componen, la cultura que poseen, su unidad lingüística, sino por el hecho
histórico de comportarse como una unidad de derechos históricamente condicio-
nado por su relación con la sociedad, el territorio y la Nación y Estado del que
forman parte.
5. La discriminación racial
y las comunidades afroperuanas
5.1. La no-discriminación, el racismo y las razas inexistentes
La discriminación racial es la más extendida violación de los derechos huma-

nos en el mundo, es también, una de las más condenadas por la comunidad
internacional 56/. Paradójicamente en la práctica, es la menos reprimida por las
sutilezas con que suele encubrirse. En muchos casos, cuenta con la implícita
“tolerancia” social y la ignorancia que le facilitan impunidad y le permiten expan-
dirse. El racismo en todas sus formas, se agazapa tras diversas artimañas formales
y variadas apariencias liberales o socialistas. Una característica del tema racial es
su complejidad y el polémico debate que se da en torno a ella. Consideremos
algunos aspectos generales del asunto.
El principio rector del trato jurídico al racismo es el de la no-discriminación.

Es un postulado recogido en la Carta de las Naciones Unidas, la Convención sobre
Genocidio, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la específica Con-
vención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (1965),
el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos. Los de protección a la Mujer en el año 1979, al Niño en el año
1989, y contra la Tortura en el año 1984. La Declaración Americana, Africana,
Europea y la Constitución peruana tiene el mismo sentido en este punto. En
alguna medida también el Convenio 169. En resumen, de lo que se trata es de no
privar a ninguna persona de sus derechos haciendo distinciones de raza, o color
de la piel y, como correlato, no discriminarlas por razón de preferencia sexual,
idioma, religión, opiniones políticas, origen nacional o social, posición económica
o cualquier otra condición de la persona.
Una cuestión que se debate intensamente es la pertinencia del vocablo

“raza”. Muchas personas consideramos que biológicamente la raza humana es
una. En los instrumentos internacionales primó el uso común de la palabra y el

sentido con el que se identifica su uso. Si se aplican los conocimientos modernos
sobre el genoma humano, las diferencias entre las personas -desde la mirada
genética- resultan casi imperceptibles y del todo insignificantes para deducir un
catálogo racial. De manera que, existen más diferencias entre dos personas de la
misma raza, que las existentes entre dos personas de razas distintas. Es esa
“visibilidad” racial por oposición a la información científica, lo que nos expone al
racismo. Pero conexa a esa discriminación se encuentran las que se apoyan en el
origen étnico, nacional y el linaje. La complejidad del asunto devino en que la
discriminación es múltiple o concurrente, es decir que suele presentarse simultá-
neamente en contra de varias de las características del sujeto discriminado. Ge-
neralmente, la discriminación por razones de religión, suele coincidir con la raza,
la etnia, la cultura, la pobreza, la edad y el género femenino lo que conduce e
implica una discriminación múltiple sobre una persona o un grupo de personas.
Como se ha indicado en abundancia, la biología molecular demuestra que la

idea de “raza” es un concepto social antes que un concepto científico. “La raza
desaparece cuando miramos el genoma humano”. La Asociación Americana de
Antropología afirmó que cualquier intento para establecer líneas de separación
entre poblaciones biológicas sería tan arbitrario como subjetivo. El desarrollo de
estudios genéticos y el desciframiento del genoma humano ha revivido la imper-
tinencia del uso del término.
El Genoma Humano está formado por la totalidad de los cromosomas. Los

cromosomas contienen aproximadamente 30,000 genes -en algún momento se
pensó en una cifra mucho mayor- que son los responsables de la herencia.
Ahora bien, las variaciones genéticas entre los caracteres que generalmente
asociamos con los de raza son de apenas el 0.01%, cuantitativamente inferiores
o iguales a aquellas que pueden existir entre individuos de una misma raza. De
manera que, el 99.99% del genoma es idéntico en todos los seres humanos y sólo
esa pequeña porción del 0.01%, determina los rasgos físicos particulares de
cada uno de nosotros que llaman raza. De manera que, debemos insistir en que
no existe ninguna base biológica para desprender ideas como “mestizo” o “in-
dígena” desde una perspectiva que intente con ello, algún referente en la
realidad biológica de los seres humanos, pese a su profunda presencia en
nuestra conciencia cultural.
De hecho, se está extendiendo la idea que esas diferencias corresponden a la

adaptación de las personas a las condiciones climático regionales en las que viven
y no a “elementos constitutivos” de grupos humanos racialmente diferenciados

unos de otros. Por su parte, la especie humana es tan joven desde el punto de vista
evolutivo, y sus patrones migratorios son tan amplios, permanentes y complica-
dos, que sólo se ha tenido oportunidad de dividir en grupos biológicos separados
o razas en los aspectos superficiales, ha afirmado Craig Venter, en junio del año
2000 al anunciarse el desciframiento del genoma humano. Si como sostiene la
hipótesis de “fuera de África” o de la “evolución de Eva”, el hombre se originó en
África entre 200,000 y 100,000 años aproximadamente, y comenzó a emigrar a
Oriente Próximo, Europa, Asia, y, a través de la masa de tierra del estrecho de
Bering, hacia América, resulta entonces que nuestras variaciones genéticas -en
ese “breve” plazo biológico- son minúsculas e insignificantes y responden a ese
proceso histórico de adaptación. La melanina, por ejemplo, responsable del color
de la piel y el cabello responde a una adaptación ambiental perfectamente men-
surable. Así pues, los genes humanos no han contado con el “tiempo suficiente”
para crear variaciones definidas entre las personas a un punto tal que la “raza” sea
una característica biológica significativa u “objetiva” entre otras miles de varian-
tes que existen entre los humanos.
Como nos lo han indicado, el problema para la convivencia social armónica se

complica porque el cerebro humano es extremadamente sensible a las “diferencias
en los detalles del envoltorio”, induciendo a las personas a exagerar la importancia
de lo que se ha dado en llamar raza. No obstante, algunas personas como Alan
Rogers, experto en genética y profesor de antropología en la Universidad de Utah,
sostiene que podemos creer que la mayoría de las diferencias entre razas son
superficiales, pero las diferencias están ahí, y nos informan sobre los orígenes y
las migraciones de nuestra especie. Pero algunos científicos van más allá e insis-
ten en que hay tres razas principales con diferencias fundamentales que se extien-
den al cerebro y a la capacidad intelectual.. Según ese punto de vista, los asiáticos
orientales tienen el mayor tamaño cerebral medio y mayor coeficiente intelectual;
los de ascendencia africana tienen el tamaño medio cerebral más pequeño y el
menor coeficiente intelectual; y los de ascendencia europea están en el medio. Pero
esta perspectiva deberá probar que el “tamaño del cerebro” implica una diferencia
intelectual cuestión que es muy dudosa.
Ahora bien, la “Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Dere-

chos Humanos”, aprobada el 11 de noviembre del año 1997 por la Conferencia
General en su 29ª Reunión por unanimidad y por aclamación, constituye el
primer instrumento universal en el campo de la biología: “Nadie podrá ser objeto
de discriminaciones fundadas en sus características genéticas, cuyo objeto o
efecto sería atentar contra sus derechos humanos y libertades fundamentales y

el reconocimiento de su dignidad” sostiene el artículo 6. En esa Declaración se
recordó que en el Preámbulo de la Constitución de la UNESCO se invocan «los
principios democráticos de la dignidad, la igualdad y el respeto mutuo de los
hombres» y se impugna «el dogma de la desigualdad de los seres humanos y de
las razas».
En estas condiciones del conocimiento, decir “mestizo” o “país mestizo” o

“mestizaje”, para referirse a la mezcla racial, resulta una aproximación de dudosa
filiación. Lo que resulta demostrado es que las apariencias, efectivamente, enga-
ñan y que tales fachadas, empleadas para juzgar a la gente, crean discriminacio-
nes entre sujetos que son -en ese aspecto- realmente iguales. Precisamente, son
las apariencias del color de la piel las que conducen -nuevamente- a la arbitrarie-
dad del racismo: carente de cualquier base (biológica, jurídica o moral), el racista
precisa de su propia escala de valor para auto-adjudicarse una superioridad que
le da una ventaja que no se sustentaría de otro modo. Esa escala arbitraria de la
apariencia es alimentada desde muy diversos frentes, en especial, la comunica-
ción de masas y el control estamental de privilegios racialmente distribuidos en
la economía y en la política. Cuando algún sujeto escapa a la medición racista del
“lugar que le corresponde”, el soterrado o abierto racismo hace su papel de “dis-
minución” social. Un racista es contrario al pluralismo no por que quiera desapa-
recer al (los) que considera “inferior(es)” -en cuyo caso sería un genocida- sino por
que es incapaz de tolerar la diferencia como igualdad. Por su parte, “pueblo
indígena” no es una categoría racial y sería inútil un catálogo de la “raza” para
desprender de allí una política (como lo hicieron Leguía y varios otros gobernan-
tes), y cualquiera fuera tal política, sería contraria a los derechos humanos más
elementales. Lo indígena corresponde a una adjudicación precisa de derechos
colectivos, derechos “sin raza” si se prefiere, puesto que los pueblos son ajenos a
tales características de los seres humanos.
Los puntos extremos del racismo se ubican en el apartheid, la xenofobia y las

ideologías de superioridad de la raza aria, de la mano con expresiones como el
antisemitismo. Cuando la intensidad del racismo cruza la frontera jurídica de la
“discriminación” cae en otros campos delictivos como el genocidio, la tortura, el
asesinato, etc. Los recientes actos llamados de “depuración étnica”, en Europa,
corresponden al campo del genocidio. Por supuesto que existen sectores sociales
que son más vulnerables y en estado de indefensión, por lo que con mayor frecuen-
cia sus derechos raciales son violados creándose lo que se llama “un ciclo acumu-
lativo de desventajas”. Puesto que las fronteras entre estas actitudes racistas y la
condición socio cultural de las personas se entrecruza, únicamente podemos

intentar un bosquejo de características que no siempre se aplica a todas las situa-
ciones en que el racismo se expresa.
Con un muy alto grado de imprecisión suele decirse que los pueblos indígenas
son discriminados por el color de su piel, cuando en realidad, se quiere afirmar que
los indígenas o las personas que componen un pueblo indígena, son discriminados
por su color de piel; como repetimos, los pueblos no tienen raza o color de piel que
son características propias de los seres humanos.
La idea de establecer normas de “acción positiva”, “acción afirmativa” o

“disposiciones positivas”, en el campo de la discriminación racial, radica en el
principio de la igualdad. De hecho, es una obligación del Estado crear las condi-
ciones o reprimir el racismo y sus expresiones particulares produciendo las nor-
mas necesarias para lograr esa igualdad en la práctica social. La igualdad, en este
sentido, significa la tolerancia entre personas que -siendo iguales en derechos-
tienen algunas características individuales que los diferencian. Lo que no puede
ocurrir es que las normas den un trato privilegiado que resulte en una doble
ciudadanía por razones raciales o étnicas o culturales o sexuales...
Como hemos indicado, en el Perú “moderno” la discriminación en razón del

color de la piel está muy difundida pese a la prédica de un “país mestizo”. Los casos
más expuestos los sufren los indígenas y los afroperuanos. En buena cuenta, todos
los ciudadanos participamos de alguna manera en esta discriminación -a veces-
silenciosa y a veces pública, del “todos contra todos” discriminante.
En la historia peruana las distinciones racistas entre españoles y sus descen-

dientes criollos, y los indígenas, acompañaron el desarrollo general del proceso
colonial como una expresión sostenida del nuevo dominio. La coincidencia entre
dominio y discriminación racial irá variando de una inicial igualdad hasta llegar
a un racismo desembozado. Tengamos presente que no son las ideas de superio-
ridad racial las que motivan o generan la expansión española, sino el colonialismo
y el mercantilismo, el racismo es -a fin de cuentas- una consecuencia de ese
proceso pero no es su origen. La búsqueda de mercados y la misión religiosa
coinciden en la empresa conquistadora. Como bien se nos ha dicho, occidente
conquistó el mundo, no por la superioridad de sus ideas, valores o religión sino
más bien por su superioridad en la aplicación de la violencia organizada. El
racismo interno es uno de los rostros de la violencia peruana mejor ensamblado
contra la democracia y el libre mercado.
Pues bien, las ideas de superioridad racial como consecuencia del proceso
de dominación colonial coinciden con el indispensable control de la población
indígena para imponerle la nueva economía-política y sus expresiones jurídico-
culturales. Entonces, el dominio político y legal se complementó con la segre-
gación racial en sus múltiples manifestaciones y con la esclavitud más o menos
encubierta. Pero, los españoles podían ser racistas a condición de no cometer
el error de desaparecer a la población aborigen como mano de obra. De no cruzar
el puente del racismo al genocidio. De lo que se trataba era de perpetuar las
ventajas del modelo sin desaparecer a la población subordinada. En otras pala-
bras, destruir la comunidad política y culturalmente preexistente sin desapare-
cer a sus componentes. El racismo al igual que el colonialismo, están delimita-
dos por sus objetivos particulares respecto al papel asignado a los indígenas: el
racismo debe proveer su sometimiento por “inferioridad” racial y el colonialismo
desaparecerlos como entidad jurídico-social de derechos colectivos. Ambos fe-
nómenos apoyándose el uno en el otro, mantienen su carácter peculiar. El
racismo existe sin colonialismo. El colonialismo se complementa con el racismo
pero no depende de él. Pero no es una operación “pura”. La discriminación
contra los indígenas se extiende, más allá del color de su piel, a toda una
variedad de sus expresiones culturales y políticas. La discriminación en este
sentido, abarca -como ya hemos sostenido- una multiplicidad de elementos y
ataca una variedad de expresiones del carácter de lo indígena, a un punto tal que
orienta la frontera del poder en dirección a la homogenización en la sociedad
“occidentalizada”. No es solamente subordinación sino transformación, desin-
tegración y dominio lo que el colonialismo pretendió.
Es verdad que España, como otras naciones europeas, no era ajena a diver-
sas corrientes raciales migratorias en la época de la “conquista”. De hecho, la
influencia árabe y judía era profundísima. En el Perú esas distinciones resulta-
ron perceptibles a través del colonialismo pues los españoles peninsulares y sus
descendientes en el Perú, más o menos mezclados con los indígenas, se presen-
taron como los representantes genéricos de los dominantes. El racismo calzará
con una nueva realidad: la cultura peruana como una negación abierta o sola-
pada del peso del factor indígena en su composición. Naturalmente, quienes
atacan la integración de los derechos indígenas en el sistema jurídico peruano
y sostienen que hablar de los derechos indígenas es conducir al derecho a dividir
racialmente el “país mestizo” que según ellos es el Perú, se cuidan bien de
explicar en qué consiste tal operación fragmentadora. Su confusión, por el
contrario, sí parece sustentarse en el prejuicio que decir indígenas es referir
algún tipo de “raza” o que sostener que el Perú es “mestizo” evoca una suerte de
“unidad de las mezclas raciales”. Sería impracticable socialmente hablando,

jurídicamente ilegal, moralmente repudiable y policialmente reprimible el que-
rer crear, establecer, mantener o perpetuar una ventaja -cualquiera que ella
fuere- en razón de la condición racial, étnica o cultural de las personas. Las
personas son, siempre, iguales ante el derecho y esta es una regla que no admite
excepción. De hecho, en todos los proyectos a favor de los pueblos indígenas este
carácter debe primar, allí donde aparezcan “derechos” individuales distintos a
los comunes bajo el manto de supuestas protecciones a los indígenas o a cual-
quier otro grupo humano, debemos impedirlo. La ciudadanía no puede escindir-
se en varias categorías o clases, perdería su sentido y condición. Pero esto no
supone negar derechos a los pueblos en la configuración del sistema jurídico.
Lo erróneo en el análisis del derecho indígena, partiendo de la dimensión

racial del colonialismo, es que lo encapsula a una contradicción menor entre
ventajas jurídicas de los “blancos” y discriminación contra los “indígenas”. En-
frentamiento que puede presentarse también con su variante culturalista: una
lucha entre el occidente “blanco” con su derecho y el ande “indígena” con sus
normas consuetudinarias.
Como indicamos, para estas perspectivas equivocadas, al ubicar la situación

indígena sumida y limitada por el enfoque del racismo en su contra, se idealiza
(como en el caso de la cultura) que una vez resuelta ésta discriminación, el derecho
indígena o al menos el fondo del asunto indígena, quedará solucionado: lograr la
igualdad efectiva entre razas se postula como el máximo programa pro-indígena.
Los derechos indígenas, entonces, se embolsan al destino de la supresión de la
discriminación racial. Construir la igualdad entre unos y otros, por sobre sus
diferencias raciales, se considera como el mecanismo final de resolución de todos
los derechos conculcados a los indígenas. Pero esta fórmula olvida lo esencial del
proceso: la anulación de los pueblos indígenas como entidades de derecho no es
una “discriminación” o una “segregación” sino, una violación del derecho a existir,
una dominación.
La supresión de los derechos indígenas sobrepasa, en mucho, el aspecto racial

de la discriminación pues cubre completamente los derechos políticos, económi-
cos y culturales de un (unos) Pueblo(s) a los que desaparece jurídicamente. Esto
es lo más importante: desvanece e interdicta el derecho indígena como pueblo.
Un catálogo jurídico muchísimo más amplio que el problema racial se presenta
ante nosotros: los pueblos indígenas quechuas, aymara, matsé, urarina... fueron
abolidos como entidades jurídicas. Por su parte, la perspectiva racial reduce la
cuestión a un plano extremadamente limitado incluso en su epítome de apartheid,

del abanico de negaciones del derecho de los pueblos indígenas peruanos.
En resumen, el racismo está presente en la cultura europea antes de la

expansión colonial. Se sitúa en la cultura occidental antes de encontrarse, cara
a cara, con los sujetos a discriminar. Se alimenta del euro-centrismo que coloca
a sus productos culturales en la cúspide del mundo. En esa medida, el colonia-
lismo es el proceso político y militar que despojó o intentó despojar, de todos sus
derechos a los pueblos vencidos y a las poblaciones que los integraban. Es sobre
esas poblaciones, individuos perfectamente reconocibles por su origen racial,
étnico y cultural, sobre las que se ejecuta el racismo. El racismo no busca la
desaparición del o de los sujetos discriminados. La dominación contra los pue-
blos sí, de hecho, su condición de eficacia es la anulación de los pueblos (fáctica
o virtual). Cuando lo que se quiere hacer es desaparecer a un pueblo, un holo-
causto, no puede ser llamado “discriminación racial”; en cambio, sí es pertinen-
te decirle genocidio, etnocidio, etc. Racismo y dominación contra los pueblos
indígenas son fenómenos distintos en su origen y alcance pero coincidentes en
su objetivo final de perpetuar sus “ventajas” en contra del pluralismo. Confun-
dirlos reduce las opciones con las que contamos para desatar los nudos con que
cada una de ellos quiere atarnos.
Durante la vida política de nuestra República, varios gobiernos han afirmado

la perspectiva racial y tratado de perpetuarla como sinónimo de la “cuestión”
indígena. La función de esta perspectiva era evidente: circunscribir las soluciones
normativas a un plano tan superficial como la piel. Es verdad que el racismo contra
los indígenas es uno de los elementos de mayor agresividad contra ellos, pero no
es el problema de fondo. Por ejemplo, el “Patronato de la Raza Indígena” que se
creó en mayo de 1922, como un mecanismo paternal y tuitivo, actuaba en corres-
pondencia con un horizonte posible, con una frontera del alcance máximo de sus
propuestas, es decir, como una demarcación de partida y fin para el “problema”
indígena. Como el nombre de Patronato lo indica, la ligazón establecida entre raza
y situación del indígena era expresa. Parece evidente que tal “protección” se
inspiraba en ideas de superioridad racial. Una raza superior, en un país “mestizo”
como ya lo era el Perú en la década del veinte, es una manera de aludir a un
sinónimo de desigualdad. Así, el desarrollo de las ideas racistas en el Perú tiene
a los indígenas y a los afroperuanos como su objetivo más evidente de una extensa
gama de otras discriminaciones. Las ventajas que el racismo crea para los discri-
minantes son muchas: control y disposición del acceso a las funciones políticas
y económicas de la sociedad, reproducción de sus imágenes en todos los niveles
de la comunicación de masas, y creación de un efecto permanente en la democra-

cia y la paz de la Nación.
5.2. Una definición que siendo amplia es insuficiente
Existe en el ámbito internacional una definición vasta de los alcances del

concepto de discriminación racial. Inicialmente, se desarrolla desde la “Declara-
ción sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial” (l963).
Esa Declaración, condenó toda doctrina de diferenciación o superioridad, declaró
al racismo como violatorio de los derechos humanos fundamentales y de «poner
en peligro las relaciones amistosas entre los pueblos». En el pensamiento de la
ONU, la sociedad universal debería librarse de toda forma de segregación y dis-
criminación racial.
En el año l965, la “Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las

formas de Discriminación Racial”, comprometió a los Estados a no incurrir en acto
o práctica, fomento o apoyo, propiciar políticas, tolerar o estimular organizaciones
y movimientos racistas. Por el contrario, deberían buscar todos los medios para
eliminar las barreras entre las razas. Se creo también, un Comité para la Elimina-
ción de la Discriminación Racial. En el artículo 1 -inciso 1- de la Convención, se
precisa que: «En la presente Convención la expresión «discriminación racial»
denotará toda distinción, exclusión, restricción, preferencia basada en motivos de
raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igual-
dad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública».. Expresa
además, las obligaciones que asumen los Estados para garantizar el derecho a la
no-discriminación racial, en igualdad de tratamiento en tribunales, seguridad
personal, derechos políticos individuales, otros derechos civiles (al libre tránsito,
a la nacionalidad, al matrimonio, a la propiedad, al pensamiento y su difusión,
a la herencia, a expresar opinión, etc.).
Si bien el concepto de discriminación racial incluye referencias a las que

ocurren en contra del origen nacional y étnico, ello no abarca directamente, a los
derechos colectivos de los pueblos. El origen nacional de los ciudadanos está
-generalmente- circunscrito a la ligazón individual a un determinado Estado
Nación. Pero no existe una distinción absoluta entre pertenencia a un pueblo y
nacionalidad pues, la Nación comprende entre sus cualidades el contar con una
población culturalmente conciente de sí. Algo muy semejante al pueblo. Por ello
sería correcto vincular la idea de Nación a la de Estado, de modo que esa relación,
facilita distinguir una de la otra sin tenernos satisfechos del todo. El origen
nacional abarca a todos los ciudadanos sean ellos de origen indígena o no. Ahora
bien, si alguien sostiene que existe una Nación o una nacionalidad indígena,
aymara por ejemplo, entonces sí se podría interpretar un “origen nacional”
discriminado. Pero, en tal eventualidad, lo que entraría en cuestión es ese ca-
rácter de lo nacional y de la nacionalidad emergente por fuera del sistema
jurídico establecido. En nuestra opinión, si bien se puede razonar del modo que
hemos hecho en este ejemplo, sería extremadamente complicado demostrar la
doble nacionalidad o nacionalidad aymara, discutiéndola en el sistema interna-
cional -para el cual los aymaras serian tratados como un grupo étnico- o del
sistema nacional para el cual la Nación peruana es una. Tal operación requeriría,
en efecto, una definición distinta: un sistema jurídico aymara, una Constitución
fuera del sistema jurídico peruano y una búsqueda de reconocimiento interna-
cional con estatus de Estado Nación aymara. Como ya hemos indicado, resulta
indispensable la reafirmación de la condición de peruanidad de los pueblos
indígenas para tratar su situación en el entorno de la Nación y el Estado perua-
nos. Pero si consideramos que la Nación puede afirmarse como una unidad
inclusiva y no una exclusiva, esa calidad facilita el tránsito del monismo al
pluralismo nacional: lo aymara sería plenamente incorporado.
Regresemos al tema de este apartado. En la letra de la Convención del año

1965, queda establecido que el origen nacional no refería -directamente- a las
“nacionalidades indígenas” sino a la discriminación en el sentido de derechos
personales. De allí entonces que el artículo 5 de la Convención, enumera dere-
chos como a la igualdad ante los tribunales, a la seguridad personal, a la pro-
tección contra todo acto de violencia o que atente contra la integridad personal
o a tomar parte en las elecciones, a la de elegir y ser elegido y otros derechos
civiles -matrimonio, circulación, nacionalidad- los derechos económicos, socia-
les y culturales -trabajo, sindicalización, vivienda, salud pública, educación,
participación en actividades culturales y el derecho de acceso a lugares y servi-
cios de uso público. Además, en el artículo 7 de la Convención se establece que
los Estados se comprometen a tomar medidas «para combatir los prejuicios que
conduzcan a la discriminación racial y para promover la comprensión, la tole-
rancia y la amistad entre las naciones y los diversos grupos raciales o étnicos».
Esta declaración ha sido empleada para casos de discriminación masiva como
el apartheid.
La Convención expresa también reparos contra el principio pues sostiene

que,”ninguna de las cláusulas podrá interpretarse en el sentido que afecte en
modo alguno las disposiciones legales de los Estados partes sobre nacionalidad,
ciudadanía o naturalización, siempre que tales disposiciones no se establezcan
contra ninguna nacionalidad en particular” (artículo 1.3). Los Estados asumen
responsabilidades por actos racistas contra personas, grupos u organizaciones. Se
condena frontalmente la segregación racial y el apartheid.
En esa posición, los países de la Comunidad Andina de Naciones en su “Carta

Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos”, declaran que
“Reafirman su decisión de combatir toda forma de racismo, discriminación, xeno-
fobia y cualquier forma de intolerancia o de exclusión en contra de individuos o
colectividades por razones de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión
política, nacionalidad, orientación sexual, condición migratoria y por cualquier
otra condición; y, deciden promover legislaciones nacionales que penalicen la
discriminación racial” (artículo 10).
5.3. Las comunidades afroperuanas
La igualdad racial es un principio de derecho universalmente admitido, no

es posible pretender usar este derecho, precisamente, para deducir derechos
raciales a favor de tal o cual grupo humano. En buena cuenta, toda legislación
racista es contraria a los principios generales del Derecho. De manera que, es
posible contar con legislación que castigue el racismo mediante una “acción
afirmativa”, es decir, normas que busquen la igualdad efectiva mediante la
tuición de los desprotegidos. Como hemos sostenido en estas páginas, los dere-
chos colectivos de los afroperuanos, no se desprenden de su origen racial o del
color de su piel -grupal o individual- sino de su origen cultural y étnico vinculado
a la historia peruana 57/. Ese origen cultural y étnico no supone, en nuestra
opinión, que se traten de derechos colectivos semejantes a los de los pueblos
indígenas. Tal es el sentido y alcance de las propuestas modernas a favor de
dotar de derechos a las comunidades culturales afroperuanas 58/. Tarea perfec-
tamente ajustable a sus derechos como minorías étnicas y comunidades cultura-
les. Pero, diferenciado en la matriz de su derecho, que no es semejante al de los
pueblos indígenas. En todo caso, su origen no precede a la formación del Estado,
sino que deviene -precisamente- de su inserción en la Nación peruana. De
manera que, su carácter de pueblo -si así lo definiera alguien- queda sujeto a una
armazón teórica distinta que la indígena. La condición de esclavitud y el des-
arraigo son los dos elementos de referencia sobre su situación original. El origen
del desarraigo es la violencia del comercio esclavista contra pueblos africanos
y sus poblaciones que fueron las víctimas de ese saqueo. Pero como sabemos, los
conceptos de etnia y pueblo no son siempre fronteras absolutas y claras.
Ahora bien, el Convenio 169 de la OIT se aplica a dos tipos de pueblos, los
indígenas y los tribales. Despojando de la connotación peyorativa que tiene el
término “tribal”, ¿podría entenderse aplicable esa categoría a la situación de las
poblaciones afroperuanas? Para dicho Convenio, pueblos tribales son aquellos
situados en “países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y eco-
nómicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén
regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislación especial”. Se aplica principalmente a casos en el Asia y el África. En
nuestra opinión, es controvertido desprender la presencia de uno o varios pueblos
afroperuanos en el contexto del territorio peruano. Tal carácter corresponde mejor
a los dos elementos centrales el desarraigo y la esclavitud que son el resultado de
un proceso de violación de los derechos humanos que no interdictó a los pueblos
de origen sino a algunos –demasiados- de sus miembros que lograron sobrevivir
en condiciones inauditas con un estatus jurídico infame. En el Perú, se viene
construyendo una identidad afroperuana que refiere principalmente a núcleos
comunales costeños que afirman su peruanidad y africanidad simultánea. Si esos
grupos decidieran considerarse “pueblo” y no simplemente “comunidad”, deben
acompañar a su voluntad política una teoría que, al menos en el campo del
Derecho, está todavía por construirse, pero que es posible.
De una primera mirada a la situación afroperuana, se diría que no se trata de

un pueblo, en el sentido que aquí se ha empleado (con un derecho que antecede
al Estado, un territorio, una cultura y una auto identificación) sino de una comu-
nidad cultural. Es decir que sus derechos derivan del sistema jurídico de la Repú-
blica y de él dependen. Pero precisamente, la extensión de esos derechos como
comunidad cultural se complementa en mucho, e identifica, con los derechos de
los pueblos. Sin serlo en un sentido estricto, lo son en un sentido práctico. Ellos,
naturalmente, no coinciden con este punto de vista y preferirían se les considere
como un Pueblo, el Afroperuano, compuesto por varias comunidades.
Esa tendencia a definir como comunidades a los afroperuanos se reitera en la

“Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos” en la que
los países andinos “Se comprometen de manera especial a promover programas
a favor de la interculturalidad, entendida ésta como la preservación y desarrollo
de las identidades ancestrales de pueblos indígenas y comunidades de afrodescen-

dientes a través del fomento de espacios sociales para el contacto, el diálogo y la
interacción entre tales pueblos y comunidades y el resto de las sociedades de los
países andinos, sobre la base de la reafirmación y vigencia de sus propias iden-
tidades y culturas” (artículo 33).
En buena cuenta, la ampliación de los derechos que corresponden a los colec-

tivos afroperuanos y el que sean tratados como pueblos, comunidades, minorías
étnicas o raciales, aporta en una misma dirección: luchar contra el racismo. Tal
es un objetivo distinto al ajuste de los conceptos teóricos generales. De manera
que, los principios teóricos deben dar paso, en determinadas circunstancias, a
todas las medidas tendientes al combate a todo tipo de racismo se ajuste o no, a
los estándares de la moda intelectual.
Recapitulado, en el Perú la discriminación racial es contra las personas de

origen indígena pero también contra otras que no son indígenas. La discrimina-
ción racial comprende a todos los sectores sociales, los discriminantes (¿blancos?)
y los discriminados (¿menos blancos?). La discriminación racista no se estructura
como una pirámide perfecta, por el contrario, es una espora maligna extendida en
todas las direcciones sociales posibles. Tal discriminación no puede asemejarse,
no se asemeja, a la cuestión de los derechos de los pueblos indígenas a existir.
Puesto que la dominación es típica en contra de los pueblos indígenas, ya que
busca su desaparición como pueblos, la “discriminación” quiere la segregación
dando menos derechos a un sector de individuos. La discriminación de personas
individual o colectivamente, busca una ventaja (económica, cultural, política,
religiosa, etc.) tal que, ella solamente es posible en tanto ambos platillos se
mantienen en la balanza desequilibradamente y no cuando uno de ellos desapa-
rece. Cuando el objetivo es destruir el platillo de la balanza, la balanza misma no
puede perpetuarse y la discriminación racial -por el contrario- quisiera perpetuar
la ventaja injusta. La dominación, por otra parte, se presenta con un objetivo muy
diferente: desaparecer al sujeto dominado. La dominación se realiza, no por ex-
clusión (separación, segregación o discriminación) sino por disolución.
Desde el punto de vista de la discriminación racial, todos los hombres son su

objeto posible. Pero no todos son igualmente discriminados, ni es la misma con-
secuencia sobre todos los que la sufren o adopta la misma forma. La discrimina-
ción racial ataca bajo muchas modalidades un derecho fundamental de las perso-
nas, de allí que la proscripción de la discriminación por razones de raza sea tan
antigua. Pero la “raza” no es sinónima de cultura, ni de etnia, ni de pueblo. Puede
existir racismo germinado en muchas ideologías. La “cultura” racista es una

apología de la discriminación generada por diversas razones y a la búsqueda de
muy variados efectos. Pero recapitulemos, cuando el propósito es destruir a un
pueblo, entonces estamos ante una dominación y no ante una discriminación
propiamente dicha. Toda dominación, por diferencia con la discriminación, pre-
tende la desaparición del objeto-sujeto de su práctica. Cuando ese sujeto es un
Pueblo su derecho a existir es puesto en crisis y su historia puede llegar a su fin.
6. El Derecho de los Pueblos

Indígenas peruanos
6.1. ¿Quizá el derecho a existir, por evidente, sea el menos visible?
Como hemos apreciado a lo largo de este texto, la virtud de la idea jurídica del
derecho a existir de los pueblos indígenas es, en primer lugar, establecer una
diferencia radical y a la vez comprensible, sobre su espacio propio y el que le
compete en el ordenamiento jurídico de los Estados. Pero a su vez, nos permite
observar, al interior del sistema jurídico nacional, la presencia de las normas
referidas a los pueblos indígenas, prescripciones a las que hemos llamado gené-
ricamente “indigenismo” legislativo.
Recientemente, tuve la oportunidad de escuchar por boca de una dirigente

aymara un cuestionamiento al uso de la idea del “derecho de los pueblos” por
considerarla inadecuada a una reivindicación “como naciones o nacionalida-
des”. Este es un tema del que algo ya hemos dicho pues, permite medir los
alcances prácticos de las proposiciones contenidas en este libro. En efecto, un
pueblo que desea organizarse con una estructura político-administrativa propia
y ajena al espacio de cualquier Estado, debe desatar todos los nudos que lo
vinculan a fin de construir su propia legalidad novo-estatal y novo-nacional.
Es verdad que uno de los derechos fundamentales de los pueblos es el de la libre
determinación y por tanto -al menos en teoría- esa posibilidad existe. Pero la
libre determinación puede también dirigirse a configurar su relación con un
Estado plural, es decir, sostener la decisión de mantenerse sus derechos como
pueblo al interior de un Estado y una Nación de la que se consideran parte.
Ambas son alternativas del principio de la libre determinación cuando ella, como
repetimos en varias secciones de este libro, es interpretada correctamente y no
sólo como sinónimo de secesión. Desde el punto de vista del Estado, la autode-
terminación se entiende como el derecho a mantener su integridad, lo cual, como
ya dijimos, produce desacuerdos sobre los alcances del principio.
Ahora bien, pensamos que los pueblos indígenas en el Perú se definen, pre-
cisamente, por su condición de peruanidad. Es decir, que ellos admiten ser parte
del Estado y la Nación peruana pero quieren lograr mejores niveles de democracia,
de modo que esa pertenencia sea una relación en los términos más justos y
democráticos. Entonces, los pueblos indígenas son peruanos pues buscan que el
Estado y la Nación -en conjunto- se configuren en la aceptación de sus derechos.
Esa tarea la realizan en el contexto del sistema jurídico nacional.
Una posición muy distinta es la de quienes reivindican a los pueblos con un

carácter de “Nación” o de “nacionalidad” para sí, independiente de la Nación y
la nacionalidad peruanas 59/. Como sabemos, quienes piensan de ese modo
deben entonces asumir que los derechos a los que se refieren, se realizan en el
entorno jurídico de su propia Constitución. Así, tendríamos como resultado una
Constitución aymara, una Constitución matsé, una Constitución... De otra ma-
nera, sería inconsistente sostener que se trata de naciones y que sus derechos
se realizan en el entramado de la legalidad constitucional de una Nación distante
a ellos o en la que no sienten como propia o en la que se encuentran atados en
contra de su voluntad. De manera que, es absolutamente incongruente hablar
de naciones indígenas y solicitar cambios constitucionales en el sistema jurídico
de la de la Nación que se cuestiona. Los promotores de dicha interpretación
debieran -en consecuencia- darle a su Nación las condiciones para realizarse
plenamente mediante su propia legalidad, es decir, una legalidad soberana y
autonómica que excluya a cualesquiera otras. El pueblo, en este caso, pasa a ser
un nuevo Estado, la máquina prende el motor apagado y se transforma. Rompe
para lograrlo, con las viejas ataduras jurídicas que lo ligan a una Nación y a un
Estado que le son incómodos. Pero esta opción es pura teoría, pues hasta donde
conocemos predomina en los movimientos indígenas peruanos y latinoamerica-
nos, una visión de la pluralidad antes que la del monismo nacionalista del para-
estatalismo. En fin, no quedaría otro camino que el de hacerse Estado si la
definición de autodeterminación supusiera únicamente una secesión, lo cual es
una interpretación incompleta del derecho de autodeterminación.
En nuestra opinión, cuando el derecho de los pueblos indígenas logra distin-

guirse del derecho estatal se evita que la «glotonería» del Estado empache la
perspectiva de análisis del derecho de los pueblos indígenas como un reflejo del
derecho estatal. De esta manera, se germina el concepto de Estado y de derecho
del Estado, en una dimensión precisa y, al derecho de los pueblos y de los pueblos
indígenas, en otra. Por tanto, es posible diferenciar -ahora- varios campos teóricos
y desarrollos prácticos consecuentes.
1. El de la relación del derecho de los pueblos indígenas y sus consecuencias

en el derecho interno del Estado (o Estados) en el (los) que se enraíza.
2. El derecho interno del pueblo indígena respecto a sus miembros.
3. El derecho de un pueblo indígena en relación con el derecho entre los
Estados o derecho internacional.
4. El derecho de los pueblos indígenas entre sí.
5. El derecho de los pueblos con relación al derecho internacional adoptado
por los Estados nacionales.
6. El derecho de los pueblos indígenas como consecuencia de su relación con
las minorías étnicas y la cultura.
7. El derecho de los pueblos indígenas con relación a los derechos de género.
8. El derecho de los pueblos indígenas en perspectiva de todas las discrimi-
naciones, en especial, la racial.
9. El derecho de los pueblos indígenas y el derecho de otros pueblos no
indígenas (la descolonización y los pueblos tribales).
De esta manera, contamos con algunos espacios configurados para el desarro-

llo inicial de una perspectiva más completa del derecho de los pueblos indígenas
en la que, la idea del Derecho a Existir, juega el papel central. Pero apenas empe-
zamos a bosquejar sus implicancias.
Entre esas implicancias resaltan las que se refieren a los presupuestos

políticos que emergen de los derechos de los pueblos indígenas. En nuestra
hipótesis, el desarrollo de la idea del derecho de los pueblos indígenas, se
concreta en pautas de orientación tales como: 1 precisa al derecho a existir como
fundamento o principio de todo pueblo indígena para su acción en el campo
socio cultural y del conocimiento; 2 legitima al pueblo indígena como soberano
en su territorio sin cuestionar su pertenencia a una Nación y a un Estado; 3 sirve
de mecanismo que aglutina a los pueblos indígenas en una negociación jurídica
con el Estado; 4 define, en una declaración de principios de derechos humanos,
el ámbito y límite de que corresponde o es reservado al derecho indígena interno;
5 reconoce la legitimidad del autogobierno y la representación indígena; 6 per-
mite un diseño multifacético de ámbitos de relación jurídica; 7 diseña el efecto
legal del derecho a existir como un valor dominante y delimita los campos que
le son subordinados tales como la autodeterminación, la autonomía, el territo-
rio, la cultura, etc. Lo cual nos priva del “absolutismo de la secesión” como una
obligación fatal.
Quizá el derecho a existir, por evidente, sea el menos visible y más radical en
sus efectos que aquellos otros que se le derivan y llenan, con gran fervor pero
menor eficacia, el discurso jurídico del derecho indígena.
Cada día nos seduce menos la imagen dulce de los Estados compuestos por
pueblos homogenizados, bajo una única cultura, idioma, religión y derecho. Pero
tampoco debemos caer en la corriente pendular: que a cada pueblo le corresponde
necesariamente un Estado. Bien se ha dicho que lo que está en proceso de cambio
en el concepto de Estado, es el abandono de la idea de unicidad y la aceptación
de la pluralidad. Es decir, el mundo está al borde de un concepto de Estado que
se reconozca multiétnico y plurinacional.
También se ha indicado que los Estados en la ONU y en la OEA, ante la crisis

del modelo, están aceptando algunos derechos a los pueblos indígenas, al menos
declarativamente. Pero con frecuencia, los representantes políticos y diplomá-
ticos no asumen las consecuencias de esas declaraciones y hacen poco caso de
los instrumentos adoptados formalmente. Además, sus gobiernos no se carac-
terizan por un gran celo al aplicarlos. En todo caso, el derecho de los pueblos se
genera -realmente- en los propios pueblos, no en asambleas que les son ajenas.
Pues bien, la aceptación del derecho a la existencia de los pueblos indígenas

crea condiciones para una sociedad más justa (para indígenas y no indígenas).
Este es un espacio olvidado por las tesis dominantes: (1) la que sostiene que el
problema radica en una lucha entre indígenas y “blancos” y, por ende, olvida el
papel del Estado y el carácter contemporáneo de la Nación, (2) la que sostiene
que los pueblos indígenas deben ser asimilados, es decir, desaparecidos como
entidades socio-jurídicas e históricas, (3) las que dicen que los indígenas forman
el «cuarto mundo» por fuera y en distancia de las sociedades latinoamericanas
en las que se encuentran y, (4) las que afirman que no hay indígenas en el Perú
contemporáneo.
Si admitimos que los pueblos indígenas debieran subsistir en su naturaleza

cultural propia y que -en las circunstancias actuales- esa potestad queda limi-
tada por (1) la estructura socio-política del Estado, (2) las condiciones de la
economía de mercado y (3) los factores históricos acumulados, por la domina-
ción y la discriminación, constataremos que la reducción de sus áreas territoria-
les y por ende de los recursos naturales para su subsistencia, hacen que un
estatus jurídico democrático sea una aspiración de la democracia. Al no concre-
tarse esa pretensión, aumenta el deterioro de sus condiciones generales de vida,
y la crisis en la reproducción de sus herramientas culturales. La migración hacia

las ciudades para conformar el sector paupérrimo o sub-emplearse en condicio-
nes de inferioridad a la de cualquier otro ciudadano o el emplazamiento más
desprotegido ante fenómenos sociales generales como el de violencia política...
se hacen habituales. Entonces, deberemos replantear el lugar de los pueblos
indígenas en una sociedad intolerante que, no admite plenamente su condición
de pluralidad y cuenta con un Estado que no acepta los pueblos indígenas, o que
haciéndolo formalmente, no extrae de ello las consecuencias jurídicas adecua-
das. En definitiva, la ejecución del derecho a la existencia es todavía frágil y
puede ser quebrado en cualquier momento.
Resumamos la cuestión central. Puesto que contra el derecho a la existencia

de los pueblos indígenas se levanta un antiquísimo proceso que los amenaza, la
respuesta en el sistema legal debe ser el paso de la “comunidad” jurídica a la
comunidad sociológica y de allí, al pueblo indígena como unidad mayor de sentido
jurídico e identidad. Este es un proceso en la legalidad que no puede olvidarse o
retacearse por cuestiones secundarias.
Pero en ocasiones, los pueblos indígenas idealizados, se describen como si

fueran una homogeneidad política espontánea que reclama al unísono con el
mismo tono. Esa actitud general es una aspiración pero todavía no es una
realidad. Como en todo movimiento social, el indígena tiene en su interior
variantes de pensamiento muy significativas. Estudios efectuados por observa-
dores muy diferentes constatan que estas tendencias y «tensiones» son patentes
a pesar de que «el retorno del indio» sea para todos una certidumbre. Pero la
cuestión es que esa homogeneidad no tiene por qué estar -necesariamente- dada
por una reivindicación en particular, sino por una corriente o dirección común.
La idea de proceso es válida para dar cuenta del efecto cohesionante de los
reclamos indígenas en perspectiva a contar con una oportunidad jurídica para
expresarse. El principal peligro del movimiento indígena es el faccionalismo.
Una facción es un conjunto de personas que trabaja para obtener ventajas en
beneficio propio, de su familia o de su grupo de interés. El faccionalismo se
reproduce enquistándose en las dirigencias basadas en un “éxito” transitorio en
el manejo de “proyectos” en lugar de “programas”, de modo que, el avance del
movimiento indígena se reduce a la obtención de beneficios para el “desarrollo”
económico y la utilización de fondos que siendo necesarios, son insuficientes en
el terreno de las condiciones jurídicas a modificar. Igual problema surge cuando
la escena oficial se expande y copta al movimiento o a un sector de él, y actúan
indiferenciadamente.
Pues bien, del derecho a la existencia como pueblos y al ser reconocidos como
tales por los Estados, se añaden otros derechos específicos como:
1. El derecho al territorio. No se refiere a la propiedad privada de una tierra

determinada, pero sí a la tenencia de un espacio geográfico propio con
jurisdicción y competencia indígena en armonía con los principios de
derechos humanos. Tener un territorio significa ejercer un poder limitado
por el uso tradicional de los recursos y los medios culturales propios. No
supone, como analizaremos luego, una autarquía feudalizada por múlti-
ples gobiernos soberanos fuera del Estado.
2. El derecho a la resolución interna de sus conflictos y la competencia y
jurisdicción entre sus miembros. Es decir que, cada pueblo tiene el dere-
cho de aplicar dentro de su territorio, sus usos, costumbres y tradiciones
como fuente de derecho incluso como fuente de organización social y
representación. Esto supone un nivel de control social entre y sobre sus
miembros. Pero no es posible deducir una suerte de extensión de esa
jurisdicción indígena para aplicarla sobre terceras personas. Asimismo,
no contar con ese sistema es también un derecho a optar en cada pueblo:
un modelo que extiende supuestos derechos sobre pueblos que existen
armónicamente resolviendo sus asuntos sin un mecanismo exclusiva-
mente diseñado para ello es tan válido como otro de estructura formali-
zada o “especializada”.
3. El derecho a contar con un ambiente sano en su territorio y en las áreas
circundantes que lo afectan. En esa medida, el pueblo indígena tiene
derecho a mantener, conservar, proteger y mejorar su medio ambiente.
Como hemos indicado, este derecho se extiende al entorno de su territorio,
especialmente para protección de las aguas y de depredación forestal. El
derecho al ambiente sano tiene como contrapartida una clara obligación:
la de mantener el uso productivo y la reproducción ecológicamente equi-
libradas en sus territorios.
4. Los derechos económicos sobre las riquezas y los recursos naturales exis-
tentes en su territorio. Estos derechos deben reflejarse en las condiciones
generales de vida del pueblo sean salud, educación, justicia, etc.
5. El derecho a la cultura, a su expresión definida del modo más amplio y
extenso posible, incluyendo su idioma, religión, organización etc. Si-
guiendo las prescripciones actuales, deben considerarse todos los dere-
chos al patrimonio tangible e intangible, incluyendo a sus conocimientos
tradicionales, manejo genético y las expresiones artísticas que ellos con-
sideren de carácter colectivo. La cultura debe concebirse como capital
antes que como “tradición” o “folclore” para la contemplación bucólica.

Debe usarse como una ventaja comparativa.
6. El derecho al libre tránsito en territorios divididos por fronteras estatales
es un derecho para aquellos pueblos indígenas que están separados de un
lado y otro por fronteras internacionales y que les impiden continuar
siendo una unidad.
7. Los derechos políticos como el de participación como pueblos en todas las
instancias de decisión política del Estado nacional. Estos derechos inclu-
yen la participación de representantes de los pueblos indígenas en el
Congreso de la República.
8. Derecho al Desarrollo, de modo que cada pueblo debe tener la posibilidad
de fijar sus prioridades socioeconómicas y definir las tareas y medios
para lograrlo. El Estado tiene, en esa medida, la obligación de interactuar
a fin de fijarse metas y políticas para la ejecución de esos planes y su
financiamiento.
9. El derecho a la protección del Estado es un derecho que obliga al Estado
a fijar reglas definidas y claras de modo que se cuide la integridad de los
pueblos indígenas.
10. Además, deben establecerse criterios para el juzgamiento y la aplicación de
penas que sean adecuados a su cultura y convivencia social. Así, el derecho
nacional debe crear un sistema de protección adecuado para los pueblos
indígenas que evite y proscriba todas las expresiones de discriminación.
Si el sistema jurídico logra garantizar no sólo la existencia, sino la continui-

dad y el progreso de los pueblos indígenas, según los intereses que ellos definan,
el carácter de la democracia habrá cambiado para bien. Cuando el Estado reco-
nozca los derechos arriba señalados, puede considerarse que ha dado un paso
definitivo en una dirección correcta hacia el pluralismo. En tanto esto ocurre, los
programas de las organizaciones indígenas y pro-indígenas se dirigen a conso-
lidar y ampliar el mínimo vital que permita a los pueblos amenazados expresar-
se, subsistir, mantener sus territorios y organizarse. Es decir, ampliar el margen
de sus posibilidades de vida.
6.2. La cuestión del límite interno: los pueblos peruanos

y los ciudadanos
El “ciudadano” es la persona humana objeto de todas las protecciones y

obligaciones que el sistema jurídico impone. Cuando nos referimos a un indígena,
individualmente considerado, nos referimos a un ciudadano peruano que es

miembro de alguno de los muchos pueblos originarios existentes en el Perú. En
propiedad, no existen indígenas sino es como una categoría general para abarcar
a unos conjuntos de personas y pueblos, que se hallan en una condición semejante
ante el Derecho. Desde la perspectiva económica, cultural, religiosa, etc., las
diferencias entre los indígenas son variadísimas y profundas. No obstante, se
presenta la identidad común del proceso que los hermana pero sin disolver el
nombre propio de cada pueblo con el que sus integrantes se identifican. Se es piro
o aymara o yanesha o huitoto o nomatsiguenga... y no se es “indígena” a secas.
Ahora bien, ¿corresponde a los indígenas algunos derechos individuales por

esa condición? La respuesta es no. El principio de la igualdad no permite excep-
ciones que supongan una “ciudadanía diferenciada” o una “doble ciudadanía”, es
decir, personas que -los indígenas por ejemplo- tuvieran derechos distintos a los
que tenemos los ciudadanos peruanos en general. Esta es la condición de nacio-
nalidad que se complementa con la condición de peruanidad de los pueblos. Por
la condición de nacionalidad los ciudadanos somos parte de una Nación especí-
fica. En nuestro caso la Nación peruana. Por la condición de peruanidad los
pueblos son indígenas y son también peruanos simultáneamente.
El principio de nacionalidad puede ser roto individualmente, es decir, es posi-

ble que alguien renuncie a su nacionalidad peruana como un acto de voluntad
personal. Pero nadie puede renunciar a su identidad cultural sea o no indígena.
Evidentemente, dentro de las condiciones reales en las que los peruanos vivimos,
la renuncia a la nacionalidad es una decisión difícil desde el punto de vista emotivo.
Empero, se puede seguir un proceso de naturalización en otro país para adquirir
esa nacionalidad. La nacionalidad peruana es un derecho, quedar despojado de ella
por un acto arbitrario implica ser un paria jurídico, una suerte de errante perpetuo
entre sistemas jurídicos, ninguno de los cuales le pertenece realmente. Pero como
ello no suele ocurrir e incluso es posible contar con una doble nacionalidad, podría-
mos preguntarnos si la situación de los indígenas supone una “doble” nacionalidad
o si se trata de un estatus jurídico diferente al resto de ciudadanos o si, en realidad,
es una expresión típica de la misma nacionalidad de todos los peruanos.
Si un pueblo -indígena o no- reivindica u obtiene el estatus de Nación, enton-

ces los miembros de esa Nación tendrán la nacionalidad correspondiente. Se ha
empleado también el concepto de “nacionalidad”, restringida para ciertas formas
de autonomía interna consensuada que no vamos a tratar aquí pues corresponden
plenamente a la teoría internacional del derecho y el Estado. La nacionalidad que
uno tiene corresponde a la del Estado-Nación al que se pertenece. La nacionalidad

en un sentido restringido, suele tener algunos rezagos característicos de acuerdo
a lo que cada sistema jurídico decida. En ese sentido amplísimo del contenido de
“nacionalidad”, podría encontrarse cierta concordancia con la situación interna de
los indígenas en sus pueblos o cuando ellos ejercen su control de tierras y terri-
torio, su autonomía interna o su estructura de autoridad. Pero salvo en casos
extremos, la nacionalidad peruana actúa como un límite y un derecho de los
ciudadanos. En general, las palabras nacionalidad y nacionalidades ha traído más
confusiones que aportes al avance de los derechos de los pueblos indígenas.
Empero, si los pueblos quisieran denominarse “nacionalidades” esa es una deci-
sión que deberán definir de modo distinto tanto político como jurídico.
Lo que debemos considerar es si la pertenencia a un pueblo indígena supone

una doble ciudadanía por contraste a otros ciudadanos que no son parte de pueblo
indígena alguno. Si consideramos el principio ya referido de la no-discriminación
y el de la imposibilidad de mantener en el sistema dos estatus jurídicos diferencian-
do la ciudadanía, entonces concluiremos que los indígenas -individualmente con-
siderados- tienen los mismos derechos que los otros ciudadanos. Excepto uno: el
ser parte de su propio pueblo que es, a su vez, componente del pueblo peruano. Pero
esta no es una característica que suponga una “construcción jurídica” o una “acción
positiva” pues, el carácter de esa relación precede al derecho nacional y proviene
del hecho de su existencia. No se crea una relación jurídica inexistente o se “hace
visible” una situación arbitraria. El derecho a pertenecer a un pueblo es un derecho
que emerge de la condición misma del ciudadano y del pueblo. Por ello, la expresión
de esa condición especial para un conjunto de ciudadanos, no afecta la ciudadanía
del resto sino que la complementa. La calidad indígena únicamente supone alguna
diferencia con otros ciudadanos con relación a su propio pueblo y no con relación
a otras personas. Así, al igual que se ejercen derechos diferenciados por el conjunto
particular al que se pertenece -un gremio, una asociación, una sociedad- del mismo
modo se ejercen los derechos individuales de los indígenas en cada uno de sus
pueblos. Entonces lo que particulariza al derecho indígena es que se trata de
derechos colectivos y no de derechos individuales. En esa medida, todos los ciu-
dadanos somos iguales y participamos de una misma nacionalidad peruana con
todos los derechos y obligaciones que ello supone. En consecuencia, no sería
posible establecer -encaramados en el derecho a existir de los pueblos- una doble
ciudadanía o una ciudadanía contrastada por sus mayores o menores potestades.
No obstante, la pertenencia a un pueblo indígena otorga derechos que única-

mente pueden ejercerlos quienes tienen esa condición. La elección de autoridades,
la definición de sus prioridades de desarrollo y en fin, todo aquello que supone la

marcha colectiva de la existencia de su pueblo. Lo que la ley no puede hacer es
distinguir entre los sujetos a los que la regla se aplica pues, en esa eventualidad,
perdería su generalidad y el principio de igualdad sería roto. Paralelamente, ese
pueblo tiene el carácter de peruano, lo que le supone derechos y obligaciones
precisas para todos los ciudadanos.
Entonces, como cualquier otro ciudadano peruano, el indígena o el nativo,

tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquiera. Como repetimos, la
única diferencia es respecto a su calidad de miembro de un pueblo indígena, en
esta posición, el indígena tiene derechos que derivan de esa pertenencia. Por
ejemplo, derechos a representar políticamente a su pueblo o a ser considerado
como miembro. En buena cuenta, de su posición jurídica personal como miembro
de un pueblo, no pueden derivarse derechos distintos a otros ciudadanos. Por ello,
es importante enfatizar que esa condición no deriva de una construcción tipo
“acción afirmativa”.
Nosotros sostenemos que los derechos individuales de los indígenas son los
mismos que los de quienes no son indígenas. Ellos (y nosotros) están (estamos)
amparados por los derechos humanos tal como cualquier otro individuo en el
entorno del sistema jurídico peruano. De hecho, no debemos cansarnos de repetir
que no existe posibilidad jurídica alguna para plantear normas especiales que
creen una ventaja jurídica cualquiera que fuere esta. El uso del idioma, el vestido,
el contar con intérprete en juicio, etc. son derechos igualmente exigibles por
cualquier persona en las mismas circunstancias. De tal manera que, por ejemplo,
la Constitución Política del Perú señala que “toda persona tiene derecho” a su
“identidad étnica y cultural”, es decir, no se trata de un derecho para unos (indí-
genas) y no para otros (no indígenas). Todos tenemos ese derecho pues en buena
cuenta jurídica -todos somos- étnica y culturalmente iguales. Puesto que los
derechos respecto a la pertenencia a un pueblo indígena no suponen sino, dere-
chos colectivos al interior de su pueblo y de representación de esa condición,
entonces, no existe la doble ciudadanía. Desde el punto de vista del pueblo, la etnia
y la cultura, el ciudadano sigue siendo el mismo. Lo que ocurre en el caso indígena
es que la condición de miembro de un pueblo es una peculiaridad jurídica no
reivindicable por otro ciudadano que no sea el de ese pueblo.
Existen muchos tipos de identificaciones, no todas ellas van acompañadas de

una “identidad indígena como pueblo”, de hecho, esta es una situación poco
común. La autoidentificación de un ciudadano como parte de un pueblo indígena
es, a su vez, un derecho en el Perú. Negar esta identificación sería, precisamente,

una discriminación.
Lo que no debe confundirse son los derechos de la persona humana como

persona, de los derechos de los pueblos indígenas en tanto pueblos. Un ejemplo
de mayúscula confusión se encuentra en una propuesta de “declaración” que
ha circulado en el ámbito internacional. En ella se sostiene que «los pueblos
indígenas tienen derecho al disfrute pleno y efectivo de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales reconocidos por la Declaración Universal
de los Derechos Humanos», si fuere así, tendríamos que por ejemplo, todos los
pueblos indígenas «nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros». Del mismo modo los pueblos indígenas «tienen todos los derechos
y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política...». Derivando en otros tantos
absurdos como que «a partir de la edad núbil tienen derecho, sin restricción
alguna por motivos de raza, nación o religión, a casarse y fundar una familia»
o que, todo pueblo indígena «tiene derecho al descanso, disfrute del tiempo libre
y a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas
pagadas...». No diferenciar entre los derechos de la persona humana en su
calidad de ciudadano y los derechos colectivos de los pueblos, conduce a una
catarata de malos entendidos respecto a la extensión y calidad de los derechos
en un contexto de democracia, pluralismo e igualdad.
Generalmente, este tipo de superposiciones de una categoría jurídica referida

a la persona humana para determinar «derechos de los pueblos indígenas», es una
estratagema que denota una incapacidad propositiva novedosa. Esta improvisa-
ción discursiva lleva -nuevamente- a despojar de toda especificidad el espacio
indígena del derecho.
Ahora bien, los pueblos indígenas como realidades históricas no son produc-
tos perfectos. Como otros pueblos que la humanidad ha creado, ellos pueden ser
evaluados (en el horizonte de los derechos humanos) en razón de conductas
internas que se consideran violatorias de esos derechos. Para un relativista
cultural este juicio no es posible: cada cultura es absolutamente distinta en sus
contenidos y principios por tanto, no puede medírsele con criterios exógenos.
Una visión culturalista aséptica, considera las relaciones sociales internas como
inmutables (salvo por el paso del tiempo) y que cualquier visión de cambio «es
un nuevo intento de imposición colonial». Así prácticas que son repudiadas por
los derechos humanos resultan mantenidas y toleradas como «esencia cultural»

de un pueblo. La cultura es concebida entonces, como un fetiche que puede
albergar la impunidad a actos contra los derechos humanos. Es evidente que
toda práctica humana tiene (o debe tener) un límite jurídico y moral. Si existe
un acopio común de prescripciones que la humanidad comparte, y ellas son
expresadas de manera unánime por todas las civilizaciones del mundo, es un
tema en debate. De existir ese espacio común, ¿eso supone que el género huma-
no tiene valores jurídicos en común? Creemos que sí se cuenta con esa base
mínima compartida entre las naciones y pueblos que se expresan en declaracio-
nes de derechos humanos y en la sanción a crímenes contra la humanidad (sea
cual fuere su pertenencia étnica o nacional). Las formas contemporáneas de
esclavitud, así como el reclutamiento obligatorio de niños obligados a participar
de las acciones armadas, el trabajo forzado, los crímenes de genocidio, el terro-
rismo etc., son repudiadas por todos y la comunidad internacional los proscribe.
En estos casos es impensable que pueda anteponerse un criterio de relatividad
cualquiera que fuera, para evitar su sanción. Lo cual no implica entender las
diferencias de interpretación a que están sujetos los actos humanos en el medio
ambiente de las culturas.
Pero es admisible entonces que ese campo de los productos jurídicos que la
humanidad comparte -pese a sus debilidades- debiera ser aceptado por todos a
pesar de las objeciones al “imperialismo de los derechos humanos” o la “globa-
lización de los derechos occidentales”. De manera que, esa medida general no
debe escapar a las prácticas internas de los pueblos indígenas peruanos.
En especial, la situación de la mujer indígena en su propia comunidad y

familia debe estar concatenada a la vigencia de tales derechos. Con frecuencia la
discriminación interna deriva de las condiciones creadas por la pobreza económi-
ca. Es un fenómeno que (en distintos grados) afecta a muchos pueblos. Especial-
mente delicada es la de las mujeres que, bajo distintas coberturas “culturales”
pudieran verse sometidas a tratos discriminatorios. En esta situación, la condena
y el cambio son una prioridad para los propios pueblos. Nada que digamos puede
convertirse en un escudo de impunidad a la violación de los derechos humanos
de cualquier persona.
Ahora bien, un indígena al ser juzgado por sus prácticas, éstas deben ser
evaluadas en la relatividad de su contexto cultural de origen, al igual que las
prácticas de otros hombres de otras culturas. La universalidad de los derechos
humanos como un límite -quizá tenue y borroso culturalmente hablando- pero
límite al fin debe respetarse. Esto no implica desechar un juicio de valor sobre el
acto cultural, sino lograr que se implique, en ese juicio, su particular dimensión.
La crisis de la solidaridad y la reciprocidad parecen fomentar el surgimiento de

conductas violentas. Si la distribución tradicional de bienes -por ejemplo- que
implicaba que es más rico quien más da, se trastoca por el de valor de que es más
rico quien más acumula, los conflictos se multiplican. Los pueblos pueden afrontar
estos cambios dentro de ciertos límites y a veces no lo logran a pesar de sus intentos.
Conseguir la democracia interna y desalojar toda discriminación son tareas del

presente indígena. No podemos concebir que tales injusticias se consideren resuel-
tas por un mundo ideal que aparecerá por obra y gracia de una entelequia llamada
libre determinación o de una teoría del Derecho. La cuestión es que el derecho a
existir puede ser -precisamente- socavado por las prácticas contrarias a la solida-
ridad y reciprocidad indígenas y suplidas por la deformación de los derechos. Si esa
situación ocurre internamente, el destino de los pueblos jugará su última carta. La
lucha por los derechos de los pueblos indígenas no aplaza la lucha por la vigencia
de los derechos humanos de todos, de las mujeres y hombres que los componen.
6.3. La autodeterminación y ¿el fin de la historia de la secesión?
¿Por qué los pueblos indígenas debieran reclamarse Estados como lo propone
la sacrosanta autodeterminación unidimensional? ¿Qué ventaja obtendrían esos
pueblos en un mundo donde los nacionalismos están -o al menos parecen estar-
en retroceso? Si la autodeterminación clásica, es decir arrinconada a su variante
de secesión, es un retroceso clamoroso a un modelo de Estado-nacional que no
merece imitarse, entonces, los pueblos indígenas, al trasladarse a una maquinaria
administrativa de dudosa “soberanía absoluta”, ¿acaso no pierden la oportunidad
de aportar una sensación nueva a la globalización económica, política y cultural?
Si el fin de la historia o el fin de los conflictos ideológicos y el triunfo del liberalismo
político y económico, se nos viene encima, ¿no es precisamente el carácter de lo
indígena -en un sentido muy amplio- lo que se cuestiona? Si el propio portavoz
del fin de la historia, Fukuyama, morigera la globalización aceptando que las
sociedades mantienen muchas de sus características propias, ¿los pueblos debe-
rían perseguir la secesión para lograrse como Estados “nuevos”? 60/. Si se piensa
que la homogeneización económica y una afirmación de identidades culturales
distintivas, ocurrirá simultáneamente, la oportunidad de lo indígena se sitúa en
una nueva opción no estatalista. En términos de instituciones económicas y
políticas de gran magnitud, las culturas están llegando a ser más homogéneas
pero no por ello han desaparecido o pareciera que van a desaparecer bajo un mismo
rodillo. Para una variedad de multiculturalistas, el asunto no es tan definido como
el fin que se nos propuso en los años noventa.
En verdad, la globalización sigue siendo un fenómeno relativamente super-

ficial pero, si como muchos piensan el “impulso universal” es hacia el “progreso
material” que debe diluir todo lo indígena en la economía moderna y en la cultura
occidental, ese no parece un resultado definitivo. Pese a todo lo que se dice, el
formidable impulso económico de las comunidades tradicionales (en su cultura)
y progresistas (en su economía) contradice la desindigenización como un reflejo
absoluto del mercado. Por ejemplo, la inversión en educación de los hijos (hombres
y mujeres) entre las familias nomatsiguenga, es tanto o más significativa que la
realizada por una familia de ingresos medios en Lima y no obstante ese desem-
bolso crucial a su economía, mantiene un vivo sentido del valor de su identidad.
Por otra parte, si como se piensa los países están siendo más homogéneos en
términos económicos y políticos, eso no supone el fortalecimiento automático del
Estado nacional o la homogenización cultural. El Estado nacional que desconoce
el componente histórico indígena (y cultural en un sentido muy amplio) no tiene
espacio, en la nueva civilización o en las nuevas civilizaciones (o en las muy viejas
civilizaciones) del futuro.
De manera que, el derecho a la existencia de los pueblos es precisamente

válido para el momento y circunstancia actual del Perú. No obstante, no se trata
de un derecho absoluto que conduce en una única dirección a quien lo posee. Una
opción es la secesión política, es decir el inicio de una vida política marcada por
la soberanía de un nuevo Estado. En tal caso, se produce la metamorfosis política,
-diremos de manera simplificada- una transformación que pasa de un pueblo a un
Estado. Esa secesión supone una acción para desatar los lazos políticos preexis-
tente (si existieran) con algún Estado soberano. Es decir que, a nadie en su sano
juicio jurídico se le ocurriría plantear una autodeterminación en la constitución
del país que desea abandonar, como ya lo indicamos páginas adelante. La auto-
determinación en su perfil de derecho de secesión, únicamente se puede plantear
en el entorno de una constitución propia, distinta a la del actual Estado.
Así entonces, cuando se define a los pueblos indígenas como pueblos perua-
nos se evita la vieja retórica tendiente a suponer que los pueblos indígenas
desean la autodeterminación política entendida como separación del Estado
peruano. Vista de la manera tradicional la autodeterminación como secesión, el

concepto de autodeterminación sirve mejor a quienes buscan bloquear el desa-
rrollo de los derechos indígenas en el sistema jurídico peruano que a los pueblos
indígenas. El carácter moderno del derecho indígena en el caso peruano, es
precisamente su condición de peruanidad. En consecuencia, una Constitución
peruana que incluye sus derechos como pueblos, resulta totalmente coherente
con la premisa de su peruanidad. La peruanidad es el carácter moderno del
derecho de los pueblos en este contexto.
No olvidemos que permanece la autonomía interna, que es el derecho a la

definición y ejercicio de sus propias instituciones entre sus miembros. De esa
manera la autodeterminación externa se completa con la autonomía interna.
Ambos son expresión de la voluntad de los pueblos y demarcan los límites externos
e internos de sus derechos.
6.4. El concepto indígena de territorios y el territorio del Estado
Como hemos indicado, el pensamiento “estatalista” mide los derechos indíge-

nas como si fueran derechos estatales. Consecuentemente, consideran los dere-
chos de los pueblos indígenas como una “copia”, un “intento”, “una sombra” de
los derechos estatales. Así las cosas, se critica la idea de territorios indígenas
diciendo que se busca crear soberanía al interior del Estado o espacios de jurisdic-
ción soberana de un pueblo indígena que pretende quebrar la unidad del Estado
peruano. La confusión -naturalmente- no proviene de los indígenas sino de sus
detractores.
En efecto, los territorios indígenas suponen un concepto totalmente distinto

al de soberanía territorial del Estado. Pero lo que es más difícil de entender para
los estatalistas es que el “territorio” del Estado no coincide con la idea de fronteras
externas del país, “mapa de los espacios” del territorio peruano o con una “pro-
piedad extensa” de la Nación o con la “geografía de las tres regiones naturales”
del Perú. En un sentido preciso y clásico, territorio estatal es el “ámbito espacial
de validez del orden jurídico” que “en modo alguno es geográfico” 61/. “El territorio
del Estado en sentido estricto es el espacio dentro del cual un Estado, el mismo
a quien pertenece el territorio, está facultado, en principio, para ejecutar actos
coactivos, con exclusión de todos los otros Estados” 62/. Si “territorio” para el
Estado no es una unidad geográfica, para el pueblo la dimensión geográfica sí es
parte vital para su capacidad de reproducir sus condiciones de vida. Tal “extensión
geográfica” no debe concebirse como las “fronteras jurídicas” del derecho de

propiedad, sino como las dimensiones socio culturales que le permiten a un grupo
humano su pervivencia. Puesto que el pueblo no representa una entelequia jurí-
dica como el Estado (que nuevamente en rigor tampoco es una “superpersona”
pues a fin de cuentas el objeto de todo el sistema son los ciudadanos que en
algunos momentos actúan en calidad de funcionarios de ese Estado u orden
jurídico) sino una realidad sociológico política, el problema radica en que esa
realidad es “inexistente para el sistema normativo”. Entonces, tanto por el sujeto
que lo detenta como por el objeto mismo (territorio) del que se trata, no es posible
la superposición de los territorios en el sentido indígena y en la perspectiva estatal.
En concreto, un territorio indígena, supone un conjunto de relaciones socia-

les que se desarrollan en un espacio no definido por fronteras de “propiedad”
sino por modos de ocupación cultural, en tanto que un territorio estatal supone
un conjunto de relaciones jurídicas que se desarrollan en un espacio normati-
vamente definido como exclusivo por el propio sistema normativo. Si bien po-
demos delimitarlos, si ese fuera el caso, siempre existirá una cierta artificialidad
en la mensura exacta de un territorio indígena pues, el pueblo mismo no ha
definido así -en términos de demarcaciones fronterizas- su relación con el medio
ambiente en el que se desenvuelve, en contraste, un mapa o un plano pueden
coincidir -aunque también relativamente- con el lugar en el que el Estado aplica
su soberanía. De hecho, la relación del pueblo indígena con el espacio no es la
de un propietario demarcando su finca, sino la de una relación de recíproca
necesidad entre el espacio y la gente. La gente no “apropia” en el sentido del
código civil el territorio indígena, sino que responde a él como su garante. Todo
lo cual resulta extraño a un sistema jurídico que entiende el mundo como
apropiable y a los ciudadanos y Estados como propietarios de espacios definidos
por bordes de auto-exclusión.
Así pues, el concepto jurídico de territorio estatal no calza, ni se opone o

contradice al concepto indígena de territorio. El problema se desencadena cuando
los funcionarios del Estado se imaginan que el territorio indígena es el que ellos
fabrican sobre sus escritorios y lo delimitan a su gusto de gestores “inmobiliarios”
de propiedad. Definen el “uso adecuado”, el “vuelo forestal”, los “contratos de
cesión en uso”, etc. En tales casos, debería exigirse una doble responsabilidad de
esos funcionarios que, descuidando el verdadero interés nacional (que no es la
exclusión de los derechos indígenas) interpretan en contra suya cualquier dispo-
sición. Para anatematizar las reivindicaciones indígenas algunas personas deseen
que confundamos las cosas y contrapongamos el territorio indígena con una
suerte de espacio “soberano” copiado al Estado. Si en un país existen territorios

indígenas, ellos no suponen una soberanía de tipo estatal, entre otras razones,
porque los pueblos indígenas no son Estados, no actúan como una fuerza exclu-
yente ni corresponden a una unidad jurídica sistémica que se auto refiere. Si
podemos hablar de pueblos indígenas peruanos en plural, es imposible esa plu-
ralidad para el Estado. El Estado peruano solamente puede ser uno.
6.5. El derecho al patrimonio y a los recursos naturales

tradicionalmente utilizados
El derecho al patrimonio cultural de los pueblos indígenas incluye las expre-

siones “tangibles e intangibles”, para referir de una manera amplia al conjunto de
bienes del pueblo indígena. El derecho al patrimonio cultural tangible e intangi-
ble, debe abarcar por lo menos, tres componentes: el derecho a los conocimientos
colectivos, el derecho al patrimonio genético y el derecho a las expresiones de arte
y técnicas indígenas. No obstante, existen otros derechos vinculados a la cultura,
su expresión, difusión y mantenimiento. Uno de los principales es el derecho a la
educación en el propio idioma. Además, todos los derechos correspondientes a
restos arqueológicos, lugares y sitios de origen indígena.
El Perú cuenta con un régimen de protección a los conocimientos colectivos

de los pueblos indígenas (Ley 27811, publicada el 10 de agosto de 2002) la cual
los ha definido como “pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la
formación del Estado peruano, mantienen una cultura propia, un espacio territo-
rial y se autorreconocen como tales. En éstos se incluye a los pueblos en aislamien-
to voluntario o no contactados, así como a las comunidades campesinas y nativas.
La denominación «indígenas» comprende y puede emplearse como sinónimo de
«originarios», «tradicionales», «étnicos», «ancestrales», «nativos» u otros vocablos
(Art. 2a). Asimismo, define al conocimiento colectivo como el “acumulado y trans-
generacional desarrollado por los pueblos y comunidades indígenas respecto a las
propiedades, usos y características de la diversidad biológica. El componente
intangible contemplado en la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Carta-
gena, incluye este tipo de conocimiento colectivo” (Art. 2b). Los objetivos que el
dispositivo busca son el respeto, la protección, la preservación, la aplicación más
amplia y el desarrollo de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas,
la promoción de una distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de
su utilización, garantizar que el uso de los conocimientos colectivos se realice con
el consentimiento informado y previo de los pueblos indígenas, evitar que se
concedan patentes a invenciones obtenidas o desarrolladas a partir de conoci-

mientos colectivos de los pueblos indígenas del Perú, entre otros.
Para lograr sus objetivos, la ley condiciona el acceso a los conocimientos

colectivos con fines de aplicación científica, comercial e industrial al consenti-
miento informado y previo de las organizaciones representativas de los pueblos
indígenas. En caso de acceso con fines de aplicación comercial o industrial, esti-
pula que, se deberá suscribir una licencia donde se prevean condiciones para una
adecuada retribución por dicho acceso y se garantice una distribución equitativa
de los beneficios derivados del mismo. La norma establece que “se destinará un
porcentaje no menor al 10% del valor de las ventas brutas, antes de impuestos,
resultantes de la comercialización de los productos desarrollados a partir de un
conocimiento colectivo al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas”, pero
ese porcentaje será mayor si existe un acuerdo entre las partes.
Se separan los derechos colectivos de los personales de modo que “los

conocimientos colectivos protegidos bajo este régimen son aquéllos que perte-
necen a un pueblo indígena y no a individuos determinados que formen parte
de dicho pueblo. Se da el caso de que -los conocimientos- puedan pertenecer a
varios pueblos indígenas.
Cuando los conocimientos colectivos están -en los últimos 20 años- en el

dominio público (entendido como el acceso de personas ajenas a través de medios
de comunicación masiva, publicaciones etc. en cuanto a sus propiedades uso y
características biológicas), es decir, no se encuentran realmente protegidos, “se
destinará un porcentaje del valor de las ventas brutas, antes de impuestos, resul-
tantes de la comercialización de los productos desarrollados a partir de estos
conocimientos colectivos”. El problema del “dominio público” ejemplifica los lími-
tes de una ley con relación a los efectos del despojo. Resulta increíble que -por
ejemplo- tratándose de marcas y patentes, el nombre “uña de gato Asháninka” no
pertenece a ninguna organización de ese pueblo sino a particulares. De modo que,
la imperfección de los productos jurídicos debe medirse con una cierta ponderación
y crítica. ¿Habría sido preferible no tener la norma?, ¿debió esperar un proceso
masivo de consultas?, ¿puede mejorarse, cambiarse o suprimirse la norma?, ¿debe
implementarse o sumarse al diccionario de leyes promulgadas pero incumplidas?,
son algunas de las interrogantes que el régimen de protección nos suscita.
Los derechos de los pueblos indígenas sobre el material genético, entendido

como las “unidades funcionales de la herencia contenidos en todo material de
origen vegetal, animal, microbiano u otros”, así como los derivados y sintetizados,
es otro asunto de la mayor importancia. De hecho la discusión se centra en la
condición de bienes públicos o si ellos pueden ser objeto de propiedad privada. La
situación se complica si tenemos presente que los pueblos no son un sujeto
“privado”. Su característica peculiar de existir jurídicamente antes que el Estado
peruano moderno, constriñe la extensión y el carácter del “dominio público”
estatal. Esta delimitación a favor de la propiedad colectiva indígena para los
recursos genéticos, no implica una ausencia de participación estatal, de cuidado
del recurso o de distribución nacional de los beneficios, supone en verdad, que el
contrato debe incluir a una parte dominante -si el recurso está vinculado al
derecho indígena- que defina ciertas condiciones razonables de acceso, uso y
disposición como ellos -los pueblos- lo entiendan.
Por su parte, los derechos a las expresiones de conocimiento, arte y técnicas

culturales indígenas deben ser, sin la menor duda, protegidos como derechos de
autor. El “autor”, en este caso, resulta un colectivo especial, el pueblo indígena.
Esta es una de las áreas en las que, con mayor frecuencia, los conocimientos y
producción indígenas circulan sin mayor protección y, en algunos casos, los
beneficios que se producen suelen ser importantes pero ajenos a sus creadores.
Recursos que no llegan a los generadores del valor sino a sus comercializadores.
Es decir, se debe retornar a la idea de establecer una alianza entre las partes
interesadas basada en el respeto a los derechos indígenas.
La propiedad de los recursos naturales se concentra en aquello tradicional-

mente utilizados en sus actividades. Es un derecho que corresponde, plenamente,
al reconocimiento del derecho a existir. Si admitimos que se presenta una relación
entrañable entre un pueblo y los recursos que utiliza para su subsistencia, no
queda sino admitir que de ello se desprende un derecho en correlato con su
propiedad de la tierra. En otra orilla, se encuentran los recursos que no son
tradicionalmente utilizados pero que están en su territorio -esté titulado o no-
sobre los cuales les corresponde una participación en diálogo con el Estado y los
empresarios.
Debemos pensar en la propiedad plena para aquellos recursos naturales

tradicionalmente utilizados por los pueblos indigenos pues su uso y disposi-
ción ha sido la condición física para su existencia con ese carácter. Una
utilización marcada, precisamente, por su manejo sostenible y adecuado.
Suponer que alguna agencia pública resulta mejor tutora de esos recursos que
los indígenas, desconoce no sólo los derechos sino la práctica de los negociados
y la depredación con la que se privilegian intereses privados de quienes

pueden acceder al Estado.
No tenemos dudas, el principio es que los recursos naturales tradicionalmente

utilizados por los pueblos indígenas les pertenecen plenamente. Cuando ese uso
tradicional no se presenta para recursos ubicados dentro de los territorios indíge-
nas, como sucede en muchos casos mineros, subsiste el derecho a beneficiarse de
los frutos de la explotación. En ese caso, como señalamos líneas arriba, se debe
tratar de conciliar los intereses en juego pero corresponde a los pueblos indígenas
la decisión final porque el riesgo para su subsistencia depende -frecuentemente-
del modo en que la explotación se ejecuta. Con demasiada reiteración los empre-
sarios mineros prefieren hablar de “servidumbres” antes de negociar convenios de
conciliación y trabajo en común. No obstante, algo de ese viejo estilo viene cam-
biando en el Perú, para bien de todos.
Cuando se realiza una actividad minera, se debe garantizar la participación

en los beneficios económicos, integridad cultural y proteger la integridad del
medio ambiente de los pueblos afectados. No debe persistir un cuadro de explo-
tación minera con tecnología de punta rodeada de pueblos indígenas en la miseria.
Las zonas donde se encuentran los recursos explotados deben recibir, sin interme-
diarios, un porcentaje de esos beneficios. Si ese porcentaje sale den canon o es una
partida especial corresponderá a la norma decirlo. En todo caso, el principio
alegado de participación directa resulta diluyendo conflictos potenciales y desar-
ticulando campañas en contra de la explotación. Actualmente el canon pasa por
tantas manos “públicas” que nada llega, efectivamente, “al pobre sentado en un
banco de oro” en palabras del sabio Raimondi.
Si ocurre que algún organismo estatal desea disponer de los recursos natu-
rales de la Nación a su antojo, como si ellos fueran de su propiedad, es decir, sin
tener en cuenta a la gente, está en un error. Si en esa misma medida prefieren
evitar el consenso, el acuerdo con las personas, la explicación de las razones y
los beneficios que la minería supone, y aplicar en cambio sus tesis sobre las
“servidumbres” o “propiedad estatal”, será que ellos viven a espaldas al mundo
moderno donde lo que prima es la búsqueda de consensos. El acuerdo que se
pide, supone evitar la concentración de tensiones sociales innecesarias que
traben los proyectos mineros. Establecer un porcentaje directo del canon para los
pueblos y comunidades implica, precisamente, evitar que el desarrollo minero
se realice a espaldas de los lugares en que se ejecuta, en innecesaria contradic-
ción con la gente. Curiosamente, la empresa privada puede ser más sensible a
este reclamo que el mismo Ministerio del ramo. Debería establecerse un sistema
de control social más efectivo sobre las decisiones de la burocracia al disponer
para terceros de los recursos naturales.
6.6. Derechos políticos de los pueblos indígenas
Es en la participación política donde se deben esperar los cambios más

significativos. Se trata de contar con representación directa en el Congreso de
modo que, precisamente, sea ese cuerpo representativo de la Nación, el que
incorpore -incluya- a los pueblos indígenas. Las razones las hemos expuesto a
lo largo de estas páginas, pero podemos añadir que el Estado pluralista se
expresa en una democracia de tolerancia e inclusión. En ese sentido, el Congreso
debe mostrarse como una “comunidad”, es decir, un espacio que comparte la
presencia de todos los componentes de la Nación. Quizá sólo en ese sentido se
puede hablar de una “Nación de nacionalidades”. En todo caso, de lo que se trata
es de quebrar la indiferencia política del escaso peso que poseen los pueblos en
la estructura del Estado. Es una tarea cuyas dificultades requieren de una
voluntad definida por la pluralidad.
Decir que los Pueblos Indígenas peruanos deben tener una representación en
el Congreso, deriva del sentido de la democracia como una relación entre repre-
sentación y representado. En esa medida, reconocerles derechos políticos, resulta
una expresión de un contrato social coherente con el propio Estado y Nación que
de ello resulta. Esa es una deuda del Perú abstracto -¿formado por ex-indios?- con
el Perú real, donde los aymara, nahua, amarakaeri... existen, pero son invisibles
en las normas fundamentales.
La presencia directa en el Congreso de los pueblos indígenas, en un porcentaje

de escaños, no corresponde tampoco a lo que estrictamente se conoce como “ac-
ción afirmativa”. Se trata de que la organización política nacional refleje, absorba,
conduzca e incluya esa realidad, por una razón que está más allá del sistema
jurídico oficial pero que le concierne. En Canadá por ejemplo, las comunidades
lingüístico-culturales originan estructuras de representación plena. Colombia,
tiene delegados indígenas en su Parlamento. Panamá la obtiene mediante un
mecanismo electoral diseñado con ese propósito... en fin, todo alejadísimo de
cualquier viso de privilegio individual o jurídico. Este principio no coincide con el
establecimiento de “cuotas” en listas de postulantes presentados por organizacio-
nes políticas para determinadas ocasiones.
De lo que se trata es de componer las partes de una sociedad en el “todo”

político del aparato legislativo de la República partiendo de una premisa que debe
reiterarse: los pueblos son su matriz. El Estado y sus órganos, deben actuar como
una proyección institucionalizada de esa condición de pluralidad y no como una
armazón de exclusiones. De manera que, si bien los derechos políticos a la repre-
sentación no son los únicos, ellos sintetizan bien el esfuerzo por el cambio de la
democracia formal a una democracia más representativa de las realidades cons-
titutivas de la Nación peruana.
6.7. El derecho al sistema jurídico de los pueblos indígenas
El Derecho al sistema jurídico es la potestad de auto-regulación normativa

de un pueblo indígena. De manera que, supone tanto la potestad de poseer una
estructura formalmente establecida (es decir como un mecanismo exprofesamen-
te preparado para ordenar la vida comunitaria, resolver las disputas internas y
sancionar las desviaciones) como al tener no tenerlo y resolver las situaciones de
control social, según el momento y condición en que ellas se presenten 63/.
Ambas situaciones, responden a un asunto clave: el derecho del pueblo indígena
a su auto juridicidad.
La potestad indígena de autonomía interna no supone la clonación de la

estructura estatal sino, el mantenimiento de las condiciones que tipifican a un
pueblo como una sociedad particular. Si para mantener esa condición particular
de existencia requiere un sistema sofisticado de adjudicación de derechos, de
creación de normas y de imposición de sanciones, en buena hora será su derecho
el tenerlo. Del mismo modo, el pueblo que considera en aplicación de ese derecho que
es mejor optar por un modo de resolución e imposición normativa regida por prin-
cipios y pautas culturales distantes al modo tradicional de entender su resolución,
estará también en su voluntad así decidirlo. En estas eventualidades, el límite esta-
blecido siempre lo es el cuerpo de los derechos humanos reconocidos globalmente.
Algunos recalcitrantes positivistas dudarán que toda colectividad humana

tenga un conjunto de normas que se aplican entre sus miembros (¿normas prima-
rias?). Normas que pueden estar vinculadas a tradiciones religiosas, genealógicas,
económicas... pero que no son consideradas plenamente jurídicas. ¿Por qué todo
pueblo habría de tener normas jurídicas si sus estructuras internas no las nece-
sitan? En las nuevas circunstancias un sistema normativo puede ser creado,
cambiado, adaptado o suprimido.
Un pueblo sin un sistema jurídico complejo puede lograr el mismo resultado

empleando otros elementos. Este es el asunto fundamental. Si fuere necesario o
si el pueblo indígena así lo considera, se halla facultado para organizarlo y, el
Estado, obligado a apoyar su implementación. El contar con un sistema jurídico
no supone que un pueblo lo deba tener a imagen y semejanza del derecho estatal.
Por el contrario, su derecho como pueblo radica, entre otros asuntos, en tener un
sistema jurídico o normas consuetudinarias o normas primarias de convivencia
diferentes a las estatales. A las normas estatales les concierne el modo de hacer
legales tales sistemas.
Como hemos afirmado, la formación de un sistema jurídico depende de muy

diversos factores como la valiosa experiencia aguaruna nos lo ha demostrado 64/.
En efecto, lo que origina un sistema jurídico indígena son tanto elementos exter-
nos (decepción frente al aparado judicial del Estado, imposibilidad de acceso o
ausencia de imparcialidad) como la disposición de otros internos. Esos componen-
tes internos suelen ser de dos tipos: uno es la pre-existencia (o no) de mecanismos
resolutorios de conflictos, el otro es una conciencia de necesidad del cambio. Como
sucedió en el caso aguaruna del Alto Marañón, ellos tenían plena voluntad para
modificar comportamientos tradicionales que, en las nuevas circunstancias, re-
sultaban inadecuados para disolver la tensión social (por ejemplo los castigos
físicos). De hecho, la intervención policial había llevado a la cárcel a muchos
aguarunas que mataron a brujos acusados de causar la muerte de algún familiar.
Una constante intervención policial disociada de la raíz cultural que originaba el
conflicto, aumentaba la presión por el cambio y los hechos apuraban la formación
de una justicia aguaruna.
Pero lo que el caso aguaruna también nos enseña, es que no debemos imaginar
una coincidencia plena entre la extensión de un territorio indígena y la superpo-
sición exacta del sistema de derecho como ocurre con el Estado. En buena cuenta,
pueden operar varios sistemas simultáneamente o quedar amplias áreas sociales
regidas por las normas tradicionales.
Lo que sí debemos resaltar es que estamos ante mecanismos contemporáneos,

creados fusionando tradición y modernidad, perfectibles en muchos aspectos por
la voluntad de los miembros y sostenidos por su credibilidad y legitimidad social.
Los elementos que lo componen nos dirigen a pensar al derecho indígena no tanto
como una repetición constante de comportamientos (derecho consuetudinario)
sino como un mecanismo dinámico de compensación y equilibrio en cambio per-
manente e interacción con otros componentes de la experiencia cultural. Por eso
nuestra reticencia a reducir un sistema jurídico dinámico al llamado “derecho

consuetudinario”.
Por otro lado, al contar con una autoridad especialmente designada para
administrar justicia, avalada pero también desligada de la organización política
representativa, facilitó el desarrollo del sistema. Luego, vendría la formalización
de la escritura como paso final del proceso.
Pues bien, esta situación nos conduce a pensar en el derecho de los pueblos
indígenas peruanos de manera dinámica. No solamente en el sentido de derecho/
obligación, sino como una tarea de permanente política interna de adaptación y
cambio. Los pueblos pueden crear y recrear sus normas para darles mayor consis-
tencia, para mejorar sus estándares de justicia. Tienen que tomar en sus manos
la ardua tarea de preparar -cuando sea necesario- sistemas jurídicos que se ajusten
a las condiciones generales de los derechos humanos. Es una labor delicada. De
hecho, la experiencia de algunos para mejorar sus caminos jurídicos podría ser
ejemplo para las necesidades de otros. Este valioso esfuerzo de inter-comunica-
ción de experiencias debe tener el apoyo del Estado y de los organismos pro-
indígenas de asesoría legal.
Comúnmente empleamos el término “derecho” para referirnos a la presencia

de normas internas de resolución de conflictos, pero el derecho efectivo en tanto
cumplimiento fuera del caso crítico, no debe quedar negado o relegada su com-
prensión. Lo común en toda sociedad humana es que se logre un equilibrio entre
las fuerzas e intereses que la componen. Por ello, lo frecuente es que las normas
de comportamiento pasen desapercibidas ante nuestros ojos. ¿Debemos conside-
rar las obligaciones del futuro yerno como normas en una sociedad matrilocal?,
¿los modos en que el yerno cumple hoy en día esa obligación pueden cambiar sin
perder eficacia?, ¿podría el yerno protestar contra esas pautas alegando que no
corresponden a las normas no indígenas?, ¿es posible que la crisis de un sistema
de derecho indígena sea resuelta por el propio sistema normativo indígena?, son
preguntas sobre la eficacia del sistema y no como un mecanismo de control o
reparación de casos críticos.
En resumen, se le llame derecho consuetudinario, sistema jurídico indíge-

na o normas primaras de coexistencia, su carácter jurídico proviene del hecho
de ser producidas, admitidas, administrados por un sistema cultural indígena
en uso de su derecho como pueblo reconocido por el Estado. Lo relevante es
que cualquiera que fuera su forma empleada, la forma misma es un derecho.
En buena cuenta, que el modo adoptado sea más o menos sofisticado o más
cercano a un sistema o mejor definido como una costumbre es secundario, la
cuestión de fondo es que el derecho a que sea de uno u otro modo le corres-
ponde al propio pueblo.
La idea del derecho depende del aparato teórico con el que se le mide. En
efecto, para el pensamiento anglo-sajón lo consuetudinario es en sí mismo el
derecho: una repetición judicialmente válida (la corte puede cambiar la norma
precedente creando una distinta de resolver un caso). En la tradición del derecho
romano, canónico y napoleónico, el contar con normas escritas creadas expresa-
mente se consideró una conquista contra la «arbitrariedad» de una justicia “judi-
cial”. De manera que, para que sean normas de derecho se deben expresar en forma
amoldada a las reglas de producción. Así, en ambos casos, estamos ante un
sistema de normas que se expresan eslabonadamente y condicionan su produc-
ción, adjudicación y cambio al sistema mismo.
6.8. Los derechos de los pueblos indígenas peruanos en una

Constitución reformada
La tarea más compleja para el constitucionalismo peruano consiste en pasar

de la “comunidad” al “pueblo” como sujeto del derecho constitucional. Dar el salto
sustantivo que rompa la tradición comunera colonial y republicana. Llegar al
“pueblo” como sujeto de derechos es un cambio profundo no meramente termino-
lógico o estético. Cambios constitucionales que puedan transformarse en prácticas
políticas nuevas. Cambios con la participación de toda la gente interesada a fin de
darles consistencia y legitimidad. Ese nuevo derecho indigenista se plantea como
una reforma del Estado y no únicamente de una norma constitucional. Un modo
en que el Estado establece sus relaciones y obligaciones con los pueblos indígenas,
con todos ellos, los muy grandes y los muy pequeños, los contactados y los
voluntariamente aislados...
En cuanto a la reforma Constitucional actual, existen dos propuestas que en

nuestra opinión, son relativamente cercanas en el sentido y dirección que nos
proponen para los derechos indígenas. No obstante, el origen de una es la
sociedad civil y de la otra un sector del aparato ejecutivo del Estado.
La propuesta desde el poder ejecutivo corresponde a la elaborada por la

Comisión Nacional de Pueblos Andinos y Amazónicos y que se llamó “Reforma
Constitucional: Bases de una Propuesta de los Pueblos Andinos y Amazóni-

cos” 65/. La otra iniciativa corresponde a la “Propuesta de Reforma Consti-
tucional en Materia de Pueblos Indígenas y Comunidades” de la Mesa Nacio-
nal de Pluralismo Jurídico” 66/.
En aquellas “Bases” de marzo del 2002, se parte de un principio general: “la

Nación peruana es pluricultural, pluriétnica y multilingüe, constituida sobre la
base de la diversidad de los pueblos que la conforman. El Estado peruano es
único e indivisible” sobre esa definición se diseñan los derechos. Sostener “cons-
tituida sobre la base de la diversidad de los pueblos” era fundamental pues
sobrepasó la idea dominante de la Nación como una suma de cultura-etnia-
idioma. Paralelamente, establece que “el Estado peruano reconoce la existencia
de los pueblos indígenas peruanos, poblaciones afroperuanas y comunidades
campesinas y nativas en la Constitución”. Se define a los pueblos indígenas como
aquellos que, “son pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la
formación del Estado, mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se
autorreconocen como tales”. Es decir, pueblos que lo son desde antes del Estado
y no “descendientes de poblaciones” que vivieron antes de la llegada de “la
conquista o la colonización”. Las poblaciones afroperuanas son las “constituidas
por varias comunidades afroperuanas que comparten una cultura de raíces
africanas insertada(s) históricamente en el Perú”.
Por su parte, las actuales comunidades campesinas y nativas “constituyen

formas de organización social que adoptan los pueblos indígenas. Son organiza-
ciones de interés público, con existencia legal, personería jurídica, autonomía de
gobierno y administración de sus territorios”.
Otro elemento de las Bases es que precisa que se trata de derechos colectivos,
es decir, que corresponden al conjunto del que se trata y no a individuos particu-
lares. De modo que, la denominación “indígenas” comprende y puede emplearse
como sinónimo de “originarios”, “tradicionales”, “étnicos”, “ancestrales”, “nati-
vos” u otros vocablos que suponen una identidad supra-individual.
El inventario de derechos que las “Bases” exponen, corresponde a la identidad

cultural, a los idiomas, territorios, minería e hidrocarburos, derecho al desarrollo,
a la educación bilingüe intercultural, a la propiedad colectiva de sus conocimien-
tos, derecho a la “definición y ejercicio de sus propias instituciones de gobierno
interno, a la jurisdicción y a la participación política en los organismos del Estado
y a la consulta previa a cualquier acto legal o administrativo que los afecte en
concordancia con la legislación nacional”. Es decir, un cambio sustantivo en la

perspectiva republicana de los derechos.
Esa propuesta incluyó una iniciativa para contar con una representación
directa en el Congreso de la República de diez representantes “elegidos por los
miembros de los pueblos indígenas y poblaciones afroperuanas”. Lo que, eviden-
temente, es compatible con la situación de los derechos indígenas y no es una
novedad peruana.
Así pues, las “Bases” refirieron que las autoridades de los pueblos y comu-
nidades pueden “ejercen las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, de conformidad con el derecho consuetudinario y en armonía con los
derechos fundamentales de la persona”. Es decir, admitir el valor de la solución
interna de conflictos.
Para el caso de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, cuya capa-

cidad de acción en defensa de sus derechos puede verse limitada se previó que
sean “representados por las organizaciones indígenas locales o nacionales respec-
tivas” y con la intervención de la Defensoría del Pueblo.
Por su parte la Mesa Nacional de Pluralismo Jurídico, entiende que el Estado

debe reconoce la existencia de los Pueblos Indígenas Peruanos y sus Comunidades
como personas jurídicas de derecho público y los define como “aquellos que des-
cienden de los pueblos ancestrales anteriores al Estado peruano, conservan todo
o parte de sus propias instituciones sociales, económicas, culturales, territoriales
y políticas y se autorreconocen”. El carácter de derecho público refiere a dos cues-
tiones: la primera es que se trata de prescripciones que no pueden ser cambiadas
por acuerdo de algún tipo entre particulares o entre particulares y el Estado; y la
segunda, es que en buena cuenta, se trata de obligaciones del Estado, límites que
sistema jurídico impone a sus funcionarios (“órganos”) que bajo determinadas
circunstancias cumplen una función pública. De manera que, el interés público
compromete al propio Estado y hace que se comporte como una “parte interesada”
en su estricto cumplimiento, incluso si fuera afectado por tal eficacia. De manera
que, no hablamos de normas civiles en el sentido de contractuales o pasibles de
adecuación entre partes (incluyendo al Estado) sino de normas cuyo reconocimien-
to obliga al Estado a punto de comprometerlo en la vigilancia de su ejecución.
Ahora bien, en la propuesta que comentamos se considera a los pueblos

“peruanos”, con lo cual se define bien el papel de la autodeterminación entendida
como pluralidad y aceptación del entorno estatal en el que las normas constitu-
cionales se producen. De manera que, la autonomía interna es plena y se debe
“expresar en armonía con los principios universales de derechos humanos. En
virtud de este derecho pueden conservar, reforzar o cambiar las prioridades de su
desarrollo económico, social y cultural, mantener su propio sistema jurídico y
participar plenamente en la vida política del país”. Al igual que en las “Bases”, la
“Propuesta” se dirige a los derechos colectivos y no a una enumeración de derechos
individuales. Considera los siguientes: “(1) Mantener, desarrollar y fortalecer su
identidad étnica y cultural. (2) Conservar y recuperar la propiedad y la posesión
de los territorios que tradicionalmente habitan, los cuales son indivisibles, perma-
nentes, inalienables, inembargables e imprescriptibles y la propiedad de los recur-
sos naturales que históricamente han utilizado. (3) Utilizar, conservar, disponer,
usufructuar y explotar los recursos que se hallen en sus territorios. Los Pueblos
Indígenas deberán participar en los beneficios que reporten las actividades mine-
ras, petroleras e hidrocarburíferas cuando los recursos se encuentren en su terri-
torio y a una justa compensación cuando realicen actividades de prospección y
exploración o deban tender oleoductos, gaseoductos o cualquier actividad que
desequilibre el medio ambiente natural. En todos los casos las servidumbres
legales están obligadas al pago de una justa compensación. (4) No ser trasladados
o reubicados de sus tierras y territorios sin su libre consentimiento. (5) El derecho
de iniciativa legislativa. (6) El derecho de consulta antes de la adopción de toda
acción o medida legislativa o administrativa que les afecte en sus derechos. (7) El
derecho de participación en la toma de decisiones. (8) A que sus idiomas sean
reconocidos oficialmente. (9) A la educación indígena, a la educación bilingüe e
intercultural y a la conducción escolar con sus propios profesores. Se garantizará
que estos sistemas educativos sean iguales en calidad, eficiencia y accesibilidad
a lo previsto para la población en general. (10) A la propiedad de su patrimonio
tangible e intangible. A la protección legal de sus conocimientos, innovaciones y
prácticas colectivas asociadas a la diversidad ecológica, así como a sus tradiciones
orales, literarias, diseños, artesanía, artes gráficas y toda obra susceptible de
derechos de propiedad intelectual. (11) Al reconocimiento, propiedad intelectual
en general de sus conocimientos, prácticas de medicina tradicional, farmacología
y promoción de la salud. (12) Usar, mantener y administrar sus propios servicios
de salud, así como a tener acceso sin discriminación alguna, a todas las institu-
ciones y servicios de salud y atención médica, accesibles a la población en general.
(13) Los técnicos, profesionales y personal que se emplee en servicios públicos de
salud, educación, agricultura, forestales, policiales, etc., y demás actividades
estatales que conciernan a los Pueblos Indígenas, serán indígenas del lugar, a
propuesta de la población indígena. (14) A conservar, restaurar y administrar su
medio ambiente territorial y participar en la conservación y control del medio

ambiente circundante con el apoyo y bajo responsabilidad de los funcionarios
estatales. (15) A participar directamente en la vida política del país de acuerdo a
sus valores culturales. Tienen derecho a contar con representación parlamentaria
elegida directamente por ellos. Asimismo, tienen derecho a contar con represen-
tación en los gobiernos regionales y locales. (16) Al reconocimiento del derecho
indígena como parte integrante del sistema jurídico de la Nación y del marco de
desenvolvimiento normativo del Estado. (17) A decidir sus prioridades y controlar
el proceso de su desarrollo sustentable, contando con el apoyo estatal para su
financiamiento. (18) Se debe reconocer la Jurisdicción Indígena/comunal y su
ejercicio autónomo, cuyas sentencias serán en instancia única, salvo que se prue-
be en apelación, una violación de derechos humanos, que también será conocido
por el Tribunal Constitucional. (19) A contar con una Acción de Amparo que
proceda contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnere o amenace los derechos colectivos reconocidos a los pue-
blos indígenas. En este caso debe ser el Tribunal Constitucional el que los proteja.
(20) A participar de la instancia estatal o Comisión Nacional que se establezca para
los pueblos indígenas”.
Ambos textos, el de “Bases” y el de “Propuesta” fueron posteriormente, redu-

cidas a su mínima expresión en el “Proyecto de Reforma Constitucional” que
actualmente se debate en el Congreso peruano como lo explicaron -públicamente-
diversas instituciones de derechos humanos del Perú 67/.
Epílogo
Esta “Introducción al Derecho de los Pueblos Indígenas” se ha escrito para

hacer visibles a los sujetos de derecho que permanecen relativamente esfumados
en las normas jurídicas positivas. No obstante esa situación, su legitimidad his-
tórico-jurídica ha permanecido o, al menos en el Perú, no se ha construido la teoría
que con solvencia pueda demostrarnos su evanescencia. En cierto sentido, este es
un drama del derecho positivo: pese a todo el poder de su retórica no logra su
empeño. El mundo en cambio, parece acercarse cada día más a definiciones
cercanas al concepto de pueblos como aquí lo hemos tratado, de modo que la
dinámica de las civilizaciones modernas les ofrecen una oportunidad que las
constituciones estatales aún les niegan.
A fin de cuentas de lo que se trata es de la pluralidad. La admisión en el sistema

jurídico de una de las características más sólidas de la Nación y el Estado perua-
nos. Si el lector elige la denominación de plurinacional para el Estado que resulta
de esa integración, esa es una elección posible. Preferible sería considerar el
Estado-Plural como un destino para la permanencia jurídica de los pueblos. Empero,
el derecho a existir de los pueblos nos ha reclamado su lugar, difiere de la “cul-
tura”, la “raza”, la “minoría étnica”, el “grupo étnico”, las “poblaciones” y otras
tantas denominaciones que esquivan el fondo del asunto.
Pero desafortunadamente, una introducción es solamente eso, un primer

vistazo a un tema cuya dimensión sobrepasa las posibilidades de un autor y un
libro. Una mirada que debe cumplir con sus premisas y desterrar cualquier tota-
litarismo conceptual. Los ejemplos de la persistencia de lo indígena en el Perú
como una realidad social cuya descripción a fondo la han realizado muchos
autores competentes, nos ha relevado de esa tarea que únicamente la literatura
politizada se esfuerza por negar sin mayor rubor. Los medios de masa hacen su
parte a espaldas de un Perú que, en este aspecto, sigue siendo demasiado ancho
y demasiado ajeno como para facilitarnos su análisis sin la reiterada poltrona de

los conceptos generales y el cálculo incesante de los postulados abstractos.
Los derechos de los pueblos indígenas son, también, un derecho de todos

nosotros a contar con un Estado plural. Quizá este asunto no se entienda correc-
tamente cuando se analizan las cosas como una batalla de suma-cero, en buena
cuenta las posibilidades de extensión del mercado, la explotación de recursos
naturales de manera sostenida y responsable, la expansión de la inversión
privada, el aprovechamiento de ventajas culturales, el despegue de una econo-
mía moderna, transcurren precisamente, por un catálogo jurídico distinto. Por
una apuesta normativa imaginativa, quizá algún día, las personas que toman
las decisiones en lugar de crear administraciones espaciales abstraídas y aleja-
das de la sociedad, se atrevan a darle una oportunidad a la gente y a todas sus
identidades. Ese paso que muchos han dado en el Perú a pesar de todas las
objeciones y todos los malos entendidos, tachas y censuras. Para no abundar en
esa babel, esta Introducción al Derecho de los Pueblos Indígenas, ha querido
explicar las razones y los conceptos que generan el Derecho de los pueblos
indígenas a existir para el Derecho.
Notas
1/ Kroeber (1953), Jaulin (1976), Ribeiro (1977), Wise y Ribeiro (1978), Roa Bastos
y muchos otros han descrito el genocidio.
2/ La frase de José María Arguedas, “todas las sangres”, se emplea tanto para aludir
una idea de variedad (¿cultural y racial?), como para referirse a la unidad o síntesis del
mestizaje (¿cultural y racial?). Un estudio completo del etnocentrismo se encuentra en:
“Etnocentrismo e Historia”, de Perrot y Preiswerk.
3/ Mario Vargas Llosa, “La Utopía Arcaica”, página 332. Este escritor hispano-perua-
no sostiene que el Perú, “en gran parte” ha dejado de ser la sociedad que describió el
indigenismo literario: “...lo innegable es que aquella sociedad andina tradicional, comu-
nitaria, mágico-religiosa, quechuahablante, conservadora de los valores colectivistas y
las costumbres atávicas, que alimentó la ficción ideológica y literaria indigenista, ya no
existe. Y también, que no volverá a rehacerse, no importa cuántos cambios políticos se
sucedan en los años venideros” (página 335). En estas páginas, no planteamos rehacer
un imposible, sino crear un presente político y jurídicamente plural, borrando la injusticia
de la que el indigenismo y especialmente José M. Arguedas, dieron cuenta. Por otra parte,
menos de una década separa a Vargas Llosa de su novela “El Hablador” (1987), dedicada
a los machiguenga en los que el autor polemiza con su “Mascarita” y donde todavía duda
sobre lo conveniente (“Yo no lo sabía, yo dudo aún”, página 29). ¿Será tal ficción literaria
un neo-indigenismo asomado exclusivamente al balcón de la amazonía o será acaso, una
etnografía menos certera que la de Arguedas, juzgadas ambas como lo que no son: textos
sociológicos?
4/ Esta perspectiva se encuentra muy extendida. Para una revisión del tema se puede
acudir a las publicaciones de, entre otros, Ramiro Reynaga y el Movimiento Indio Peruano.
5/ Ver “Diálogo intercultural un camino para la democracia”.
6/ El lector puede encontrar casi todas las variantes de la percepción de lo indígena,
en el debate en torno al Proyecto de Ley para crear una Comisión Especial de Asuntos
Indígenas realizado en el Congreso de la República, el año 1998, y en el sucedido para
denominarla de asuntos “afroperuanos”, en enero del año 1999.
7/ En muchas ocasiones a lo largo de su texto Guamán Poma hará una reflexión sobre
el derecho al auto-gobierno. Su énfasis en llamarse “Príncipe” no es un asunto de egolatría
sino de política. Al describir la creación y la ubicación de los pueblos puestos por Dios en
el mundo, así como sus pergaminos genealógicos, el cronista, actúa dentro de esa misma
estrategia jurídica: exponer su derecho al (buen) gobierno.
8/ Se trata de una gruesa división efectuada para los fines de una clasificación
meramente jurídica, lo cual no implica olvidar que, como señaló A. Flores Galindo en la
revolución tupamarista “convivían dos fuerzas que terminaron encontradas”. “Buscando
a un Inca”, página 151.
9/ Colección Documental de la Independencia del Perú, recopilado por Carlos D.
Valcárcel. Tomo II, Volumen II. EN: “Historia del Perú Colonial”, Carlos Daniel Valcárcel.
Ed. Importadores S.A., Lima, sin fecha de imprenta, página 230.
10/ Wilfredo Kapsoli, “Los movimientos campesinos en el Perú”, Tercera Edición,
Ediciones Atusparia, Lima 1987, página 56). Para una interpretación de estos movimien-
tos ver “La lucha indígena: un reto a la ortodoxia”.
11/ En el año 1896, John Neville publicó el que hasta hoy es el estudio más interesante
de este asunto.
12/ “El Primer Nueva Corónica y Buen Gobierno”, página 858. Guamán Poma no está
libre de sus propias contradicciones e intereses de la propiedad rural que reclamaba en
Chupas, no obstante, se perfila en sus palabras un cuestionamiento más general al
derecho español a gobernar el Perú.
13/ Estudios y textos muy diversos se han escrito sobre esta discusión y sus reper-
cusiones en el Perú. Puede consultarse de Fray Bartolomé de Las Casas “Brevísima rela-
ción de la destrucción de las Indias”, de Juan Gines de Sepúlveda el “Tratado sobre las
justas causas de la guerra contra los indios”, de Juan Bautista Lassegue “La larga marcha
de Las Casas” y los trabajos de Marianne Mahn-Lot. Además, de Isacio Pérez, “Bartolomé
de Las Casas en el Perú”.
14/ “La destrucción del Imperio de los Incas”, W. Espinoza, página 172 (Edición
Amaru l990).
15/ Ibíd. Página 199.
17/ “La comunidad campesina en la sierra central, siglo XIX”, N. Manrique, página
132. EN: “Comunidades Campesinas Cambios y Permanencias”.
18/ “Comunidades de indígenas y estado Nación en el Perú”, H. Bonilla, página 18.
EN: “Comunidades Campesinas Cambios y Permanencias”.
19/ La “Historia de las Misiones Franciscanas” de Fray Bernardino Izaguirre recoge
esa confrontación.
20/ Demetrio Ramos Pérez, “Historia de la Colonización Española en América”, pá-
ginas 295 y 296.
21/ René Ortiz Caballero, “Derecho y Ruptura”.
22/ Hans Kelsen en su clásico sobre “Teoría General del Derecho y del Estado”
página 138).
23/ José Mariluz, “El Régimen de la Tierra en el Derecho Indiano”, página 20.
25/ Julio Escobar, “La condición civil del indio”. En: Revista Universitaria. Año XIX.
Vol. II. Año 1925. Página 595. Jorge Basadre, “Historia del Derecho Peruano”, página 271.
27/ En este punto coinciden explícita e implícitamente la mayoría de los autores que
han tratado el tema Villarán, Bustamante, Encinas, Escobar etc. Quizás debiéramos
recordar las palabras de Ricardo Bastamente Cisneros referidas a las leyes creadas sin
consulta, «no podrá nunca prosperar, y tendrá que ser, como las leyes que sobre comu-
nidades de indígenas se han dado, leyes yuxtapuestas inapropiadas, incumplidas, inapli-

cables, leyes que han caído en el vacío y que son letra muerta...», “Condición Jurídica de
las Comunidades Indígenas”, página 110. De 1918 a la fecha poco ha cambiado. La
cuenca del río Ene, por ejemplo, demarcada y titulada a favor de las “comunidades”
asháninkas es desde hace más de una década, es espacio de acción de terrorismo, el
narcotráfico, la colonización y re-poblamiento de invasores, de muy poco valen los docu-
mentos legales que los acreditan a los asháninkas como dueños.
28/ Esos conceptos están recogidos en “La Amazonía en la Norma Oficial Peruana:
1821-1990”.
29/ Los procesos de resistencia campesina e indígena han sido tratados por la lite-
ratura indigenista, por historiadores y sociólogos peruanos en abundancia. Son especial-
mente significativos los estudios de Flores Galindo, H. Bonilla, A. Quijano y W. Kapsoli.
30/ Una descripción amplia de esta clasificación etnocéntrica se encuentra en “Etnia
y Represión Penal” del autor.
31/ “La revolución nacional peruana”, página 192.
32/ Pueden verse al respecto, los artículos 38 y 40 de la Constitución de 1920, 37 de
la de 1933, 118 de la de 1979, 63 de la de 1993 en la compilación de Domingo García
Belaunde, “Las Constituciones del Perú”.
33/ Una exposición general de las tendencias recientes sobre el tema puede verse en:
“Safeguarding Traditional Cultures: A Global Asessment”, Ediciones Meter Seitel UNES-
CO, Estados Unidos, año 2001.
34/ Un enfoque de este sesgo puede apreciarse en “Interculturalidad y Política Desa-
fíos y Posibilidades”.
35/ Clifford Greetz, “La interpretación de las culturas”, página 20.
36/ Samuel Huntington, “¿El Choque de Civilizaciones?”, página 2. En el año 1990,
con la U.R.S.S. íntegra, sosteníamos comentando la importancia del factor étnico-cultu-
ral: “Consideremos por un momento la situación mundial. La propuesta más importante
del socialismo oficial, la perestroika, toca techo (¿?) cuando las reivindicaciones nacio-
nales presionan y un ruso blanco dispara contra un mongol. Días antes o días después,
un comando vasco reivindica un atentado con explosión de coche-bomba en algún lugar
de Madrid; en Karentina -Beirut- la milicia cristiana -dividida- lucha calle a calle por el
control de la ciudad; el Ayatollah pide que la cabeza de un poeta (separada del cuerpo)
lave la ofensa religiosa contra el Islam; un manifestante negro anti-apartheid se sienta
sobre la cabeza de una estatua del primer ministro sudafricano Jan Smits... La diversidad
étnico-nacional parece hoy, en efecto, dominante en el escenario político internacional.
Las lecturas no ortodoxas dirían “la clase muestra el color de su piel”. En todo caso, se
devela, sí, que lo étnico es un asunto contemporáneo, de magnitud mundial y paradóji-
camente marcado por el énfasis en lo local. Azerbaiján y la selva central del Perú están
simultáneamente muy lejos y muy cerca el uno del otro: son escenarios del mismo factor
pero con libretos -naturalmente- contextualizados. ¿Cómo queda la democracia?” (Que-
hacer 63, abril 1990).
37/ Samuel Huntington, “El choque de civilizaciones y la reconfiguración del orden
mundial”, página 48.
38/ Op. Cit. Página 3, una explicación más detallada se encuentra 36/.
39/ Op. Cit. Página 52.
40/ Op. Cit. Página 4.
41/ Especialmente los textos de Ramiro Reynaga en “Reconstruyamos nuestro cerebro”.

42/ Alvin Toffler, “La Tercera Ola”, páginas 93-94.
46/ Ibid. Página 424.
47/ Varios en “Etnoeducación Conceptualización y Ensayos”.
48/ Una amplia difusión del tema desde el punto de vista de la educación, puede
hallarse en muchos de los 58 números de “Educación de Adultos y Desarrollo”.
49/ Sartori, Giovanni. “La sociedad multiétnica; pluralismo, multiculturalidad y ex-
tranjeros”, página 88.
50/ Op. Cit. Huntington, página 49.
51/ Op. Cit. Sartori, página 96.
52/ Capotorti, citado por Sartori ver nota 48.
53/ Cristescu, “El Derecho a la Libre Determinación”, página 143.
54/ «Los Derechos de las Minorías», página l2.
55/ Una bibliografía y estudio adecuado se encuentra en “Los grupos étnicos y sus
fronteras” de F. Barth y en “Las culturas tradicionales y los cambios técnicos” de G. Foster.
56/ Una amplia bibliografía del año 1951 al 2002 se encuentra en las publicaciones
y documentos de UNESCO sobre discriminación racial en internet.
57/ Frederick P Bowser, “El esclavo africano en el Perú colonial”, “De sol a sol” de Jaime
Arocha y Nina Frieddemann y “Negros e Indios no Cativeiro da Terra” de Marés y otros.
58/ “Derechos e identidad. Los pueblos indígenas y negros en la Constitución Política
de Colombia de 1991” de E. Sánchez y otros.
59/ Federico Chabod estudia los orígenes conceptuales de la Nación.
60/ Francis Fukuyama “El Fin de la Historia y el Ultimo Hombre”.
61/ Op. Cit. Kelsen página 247.
63/ Fernando Silva Santisteban ha hecho un amplio estudio de la disciplina antro-
pológico-jurídica en el Perú. Los estudios de caso de Price, Villavicencio, Iturregui, Peña,
Revilla, Brandt, Guevara, entre otros, exponen ese desarrollo. Entre los clásicos, Nader,
Pospisil y Chase Sardi en Paraguay y muchos otros autores, han escrito sobre el tema.
64/ Ver del autor “Sistema Jurídico Aguaruna y Positivismo”.
65/ “Hacia Una Nueva Nación Kay Pachamanta”, Eliane Karp de Toledo página 143.
66/ “Propuesta de Reforma Constitucional en Materia de Pueblos Indígenas y Comu-
nidades”, Mesa Nacional de Pluralismo Jurídico.
67/ “Derechos Constitucionales de los Pueblos Indígenas”, diario “La República”, 8
de agosto del 2002, página 12.
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Francisco Ballón Aguirre 1

Francisco Ballón Aguirre

Lima, diciembre 2002

© Francisco Ballón Aguirre y Defensoría del Pueblo

Editor: Pablo De la Cruz Guerrero

Impresión: Visual Service SRL

Depósito legal: Registro Nº 1501162002-5616

Esta publicación ha sido posible gracias al apoyo de la Agencia Española de Cooperación

“Un postulado político puesto en marcha por méto-

dos y sensibilidad indígenas -sea comunista o bur-

aborígenes de Estado. Leyes y fenómenos son éstos

que debemos recordar todos los días. No hay que

1. Los temas y los problemas del derecho a existir 11

2. Los antecedentes: la tesis del agotamiento, de la representación

3. La comunidad, sujeto del derecho indigenista 43

4. La pluralidad cultural y étnica del Perú 65

4.3. Error de comprensión culturalmente determinado 77

5. La discriminación racial y las comunidades afroperuanas 85

6. El Derecho de los Pueblos Indígenas peruanos 99

La Defensoría del Pueblo del Perú tiene especial preocupación en salvaguardar

En ese contexto, la publicación de “Introducción al Derecho de los Pueblos

El autor promovió desde el año 1980 los estudios de la realidad indígena

Para realizar este esfuerzo editorial, ha sido necesaria la colaboración de las

La Defensoría del Pueblo del Perú y el Programa de Comunidades Nativas,

Lima, diciembre de 2002

Pablo De la Cruz Guerrero

Un libro es siempre una obra trunca. Un esfuerzo frustrado sin completar su

Mi gratitud a Pablo De la Cruz Guerrero, sin cuya intervención, paciencia y

Esta es una “introducción” a la temática jurídica del derecho de los pueblos

Lima, noviembre del año 2002

1. Los temas y los problemas

1.1. El derecho invisible

En las siguientes líneas el lector encontrará un primer orden referido a los

La palabra que plantea el derecho fundamental de los pueblos ancestrales

A lo largo de nuestra historia grandes fuerzas coincidieron en el mismo pro-

a existir como pueblos indígenas y estas páginas no pretenden sino introducirnos

La miopía interpretativa de hoy en día proviene de una contradicción antiquí-

Ahora bien, el sentido que tiene el enunciado “pueblo indígena” en el texto

Esos derechos abarcan, por ejemplo a la autodeterminación limitada y la

Desde el punto de vista de los derechos de un individuo, es decir de un

Al igual que ocurre en el caso de México, Ecuador o Bolivia, los esfuerzos de

Esa dualidad es -precisamente- una suerte de mestizaje real de la mayor

Estas son las dos grandes contradicciones aparentemente irresolubles: el

En la teoría tradicionalmente aceptada del derecho y del Estado, los derechos

La mayor “complicación” resulta de la presencia, en un Estado, de varios

Ahora bien, en el derecho indígena, en la discusión de sus contenidos y su

En tal encrucijada, nuestra intención es que el lector cuente con por lo

1.2. Cultura, etnicidad y racismo

Tratándose de transgresiones como por ejemplo el racismo, la posición jurí-

En cuanto a las comunidades culturales y étnicas, los indígenas tienen los

un pueblo indígena, requiere de una condición de tipicidad: la de pre-existir al

La perspectiva que confunde derechos étnicos y derechos culturales como el

derecho, no corresponden a los Estados y persisten en tanto los pueblos subsistan.

En efecto, si bien el empleo de argumentos raciales no supone, necesariamen-

1.3. Apenas un primer orden

En una primera clasificación de los argumentos basados en la visión racial del

Otro grupo de temas corresponde a cuestiones e interrogantes con un matiz

Finalmente, algunas cuestiones terminológicas que contienen aspectos de

las objeciones corrientes se encuentran también posiciones políticas que reivin-

Pues bien, en el panorama de temas y problemas presentado, debe conside-

Evidentemente, nadie busca amargarle la vida al prójimo, si prefiere la nega-

Atender la realidad de los pueblos indígenas es encarar el mundo globalizado

excepcionales, como el de la notable simetría de Portugal, la coincidencia entre un

En esas condiciones de configuración socio-política de todo el orbe, las ten-