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UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MOÇAMBIQUE

FACULDADE DE DIREITO

Débora de Catarina Artur Colher


Gracinda Trahamane do Rosário José
Lot Marvin Kamanga Júnior
Marques Dino Guente Victor
Sílvia Domingos Máquina
Tomásia Tomo
Zécora Carvalho

A APLICAÇÃO DO DIREITO MATERIAL


ESTRANGEIRO

Nampula
2019
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MOÇAMBIQUE
FACULDADE DE DIREITO

Débora de Catarina Artur Colher


Gracinda Trahamne do Rosário José
Lot Marvin Kamanga Júnior
Marques Dino Guente Victor
Sílvia Domingos Máquina
Tomásia Tomo
Zécora Carvalho

A APLICAÇÃO DO DIREITO MATERIAL


ESTRANGEIRO

O presente trabalho de carácter


avaliativo, da Cadeira Direito
Internacional Privado, 4º Ano, 1º
Semestre, Período Laboral, leccionada
pelo docente: Nelson Chapananga.

Nampula
2019
Lista de abreviaturas

Al. – Alínea

Art.º – Artigo

CC – Código Civil

Cfr – Conforme/confronte

CPC – Código de Processo Civil

DIP – Direito Internacional Privado

Ex. – Exemplo

Etc. – E assim por diante

N° - Número

Pág.- Página

Ob.cit. – Obra citada

i
Índice
Lista de abreviaturas .......................................................................................................... i

INTRODUÇÃO ................................................................................................................ 1

Capítulo 1 A APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO ......................................... 2

1. Principios Gerais Do Direito Dos Estrangeiros ..................................................... 3

1.1. Princípio Da Equiparação .................................................................................. 3

1.2. Princípio Da Reciprocidade ............................................................................... 3

2. Aplicação Do Direito Estrangeiro Material ........................................................... 3

Capítulo 2 PROVA DA EXISTÊNCIA E AVERIGUAÇÃO DO CONTEÚDO DO


DIREITO .......................................................................................................................... 5

1. Conhecimento E Prova Do Direito Estrangeiro .................................................... 5

2. Consequências Da Falta De Prova Do Direito Estrangeiro ................................... 7

3. A Impossibilidade Do Conhecimento Directo Do Direito Estrangeiro ................. 9

4. Impossibilidade De Determinação Do Elemento De Conexão Utilizado Pela


Regra De Conflito ....................................................................................................... 11

Capítulo 3 INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO ................................. 13

CONCLUSÃO ................................................................................................................ 16

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................... 18


INTRODUÇÃO

O presente trabalho que tem como tema aplicação do direito material


estrangeiro, circunscreve-se na área do direito privado concretamente na cadeira de
Direito Internacional Privado.

Em relação a este aspecto, importa referir que o Direito Internacional Privado é


o conjunto de normas jurídicas que regulam as situações jurídico internacional privado.
Este, também é conhecido por direito ou norma de conflito.

No que tange ao tema em alusão, o grupo discutirá sobre os aspectos


fundamentais da aplicação do direito material estrangeiro concretamente, o direito
estrangeiro aplicável, averiguação do conferido do direito estrangeiro e a interpretação
do direito estrangeiro.

O trabalho encontra-se estruturado em três capítulos, dos quais o primeiro faz menção a
aplicação do direito estrangeiro, sobre os princípios gerais do direito estrangeiro e a
aplicação do direito material estrangeiro; o segundo faz menção da averiguação do
conferido direito estrangeiro, prova da existência do direito estrangeiro entre outros
aspectos, terceiro e último, fala da interpretação do direito estrangeiro.

Este trabalho tem como objectivo geral: analisar o direito estrangeiro aplicável por
forca da norma de conflitos, e, específicos os seguintes:

 Identificar os princípios que norteiam o direito estrangeiro;


 Determinar a averiguação do direito estrangeiro;
 Analisar a determinação da prova de existência do direito estrangeiro;
 Identificar as consequências da falta de prova do direito estrangeiro;
 Saber como interpretar o direito estrangeiro.

Para a realização do presente trabalho, o grupo recorreu o método dedutivo, partindo


sempre dos aspectos gerais que culminaram com os aspectos específicos, e o tipo de
pesquisa qualitativa e bibliográfica baseando-se nas legislações e doutrinas encontradas,
discriminadas, na última página do trabalho.

1
Capítulo 1 A APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO

O direito aplicável por forca da norma de conflitos é o direito que realmente


vigora num determinado pais, seja qual for a natureza da fonte de onde emanam os
respectivos preceitos. Pode tratar-se de direito religioso, de direito internacional
incorporado in foro, de direito consuetudinário. Por outro lado, é irrelevante o facto de o
estado ou governo estrangeiro não ser reconhecido pelo Estado do foro. Na verdade são
coisas conceitual e praticamente distintas: o reconhecimento do estado ou do respectivo
governo (assunto que rele4va do direito internacional publico) que num estado se
encontra em vigor.1

Não se faz por ato arbitrário do juiz, mas em decorrência da legislação interna.
As partes, em princípio, não podem renunciar ao seu império. Sua obrigatoriedade é de
tal natureza que o julgador tem o dever de aplicá-la mesmo quando não invocada pelas
partes.

O direito estrangeiro é aplicado ente nos como direito. Vejam-se neste sentido os
ats.348 n2 do CC (o tribunal aplica ex officio o direito estrangeiro declarado competente
pelas nomas de conflitos portuguesa) e 721, 3 do CPC (constitui fundamento de recuso
de revista a violação da lei substantiva estrangeira).2

Ao aplicar o direito estrangeiro determinado por regra do DIPR, o magistrado


devera atender para a lei estrangeira na sua totalidade, seguindo todas as suas remissões,
incluídas suas regras de direito intertemporal, normas relativas à hierarquia das leis, seu
direito convencional, seu direito estadual, municipal, cantonal, zonal, seu direito
religioso, suas leis, constitucionais, ordinárias, decretos, etc.3

1
CORREIA, A. Ferrer, lições de Direito Internacional Privado I, editora Almedina, Coimbra, pág. 427.
2
Idem, pág. 427.
3
TIZIO, Ieili Raimundo di, Direito Internacional, pag.44.

2
1. Princípios Gerais Do Direito Dos Estrangeiros

1.1. Princípio Da Equiparação

Este deve entender-se em termos de paridade entre a lex fori e as leis


estrangeiras: ao estrangeiro ou apátrida, tal como ao nacional, é aplicável em cada caso
a lei designada competente pela norma de conflitos.4

1.2. Princípio Da Reciprocidade

Da atribuição de certos direitos, não conferidos a estrangeiros, aos cidadãos dos


países de língua portuguesa, mediante convenção internacional (discriminação positiva
a favor dos cidadãos dos países de língua portuguesa). O princípio da reciprocidade, de
que falam os professores Machado e Ferrer, que é na realidade um princípio de
retaliação (ou de reciprocidade na retaliação), é de onde resulta que, em princípio, não
há discriminação entre estrangeiros, mas apenas entre portugueses, por um lado, há
estrangeiros por outro, excepto a discriminação referida supra. 5

2. Aplicação Do Direito Estrangeiro Material

O direito estrangeiro aplicável, assenta-se, por via de regra, em que o direito


estrangeira chamado pelas nomas de conflito bem aquele direito privado que
efectivamente vigora no território de um determinada Estado. Todos os preceitos de
direito privado normal e efectivamente aplicados no território de um Estado são
abrangidos pela referência do direito conflitua do foro.6

Não será necessário que tais preceitos emanem directamente de fonte estadual:
basta, como se disse, que constituam direito privado vigente no domínio territorial de
um Estado. Ex: as normas de direito canónico ou religioso vigente em Portugal,
Espanha, Grécia, nos países islâmicos e na Índia. Serão ainda aplicáveis no Estado
local, por força da remissão das regras de conflito, as normas de direito internacional
recebidas no ordenamento estrangeiro designado como competente, assim como as
normas jurídico‐privadas de comunidades supraestaduais (as da comunidade Europeia
do Carvão e do Aço) que vigorem nesse mesmo ordenamento. Por outro lado entende-se

4
SANTOS, António Marques dos, Direito Internacional Privado, AAFDL, Lisboa, 1987, pág., 273.
5
Idem, 274.
6
MACHADO, J. Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, Editora Almedina, 3ªedicao,
Coimbra, 2002, pág. 242.

3
geralmente que também são em princípio aplicáveis mesmo aquelas normas de direito
estadual porventura contraria ao direito internacional.7

São igualmente aplicáveis, segundo a opinião comum, a título de normas do


ordenamento do território ocupado, aquelas ai postas em vigo pelas autoridades de
ocupação; e bem assim, inclusive, as normas editadas por um governo exilado,
relativamente aos respectivos súbditos residentes no país do exílio, enquanto direito
vigente neste ultimam pais.8

Por último, é irrelevante o facto de um Estado, um governo ou uma aquisição


territorial não serem internacionalmente reconhecidos, ou não serem pelo Estado do
foro: oque importa não é senão aplicar as regras de direito privado efectivamente
vigentes no território que certos Estados ou governo domina de modo eficaz. Isto, pelo
menos em princípio.9

Por outro lado, o direito estrangeiro a te em conta, um governo ou uma aquisição


territorial não serem internacionalmente reconhecidos, ou não o serem pelo Estado do
foro, é aquele for criado pelas respectivas fonte as formais, isto é, através dos modos ou
processos como tais reconhecidos pelo ordenamento respectivo. Se este ordenamento
reconhece o costume como fonte de direito, o tribunal local aplicara as regras
consuetudinárias estrangeiras. Se nessa ordem jurídica vale o princípio do stare decisis,
se nela vigora um direito de formação jurisprudencial como o case law anglo-saxónico,
também o juiz do foro terá de se ater as decisões anteriores dos tribunais estrangeiros
com forca de precedentes.10

Pelo que toca ao controle da constitucionalidade das leis estrangeiras, o tribunal


português poderá exercê-lo nos preciosos temos em que o poderia fazer um tribunal do
respectivo Estado. Assim, se o direito a aplicar for o de um dos Estados Unidos da
América, o juiz poderá verifica a conformidade da norma aplicada com a Constituição
federal norte-americana; mas já anão assim se o direito aplicado fio francês ou o suíço.
No entanto, a verificação da inconstitucionalidade de uma lei estrangeira exige a
máxima prudência. A inconstitucionalidade não devera em regra se declarada senão

7
MACHADO, J. Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, Editora Almedina, 3ªedicao,
Coimbra, 2002, pág. 243.
8
Idem, pág. 243
9
Idem, pág. 243
10
MACHADO, J. Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, Editora Almedina, 3ªedicao,
Coimbra, 2002, pág. 244.

4
quando os tribunais ou um sector bem representativo da doutrina do respectivo pais
estrangeiro se tenham pronunciado nesse sentido. Valem aqui as considerações que
serão feitas no número seguinte sobre a interpretação do direito estrangeiro.11

Capítulo 2 PROVA DA EXISTÊNCIA E AVERIGUAÇÃO DO CONTEÚDO DO


DIREITO

O art.º 348⁰, n⁰ 1, do CC dispõe que, aquele que invoca direito estrangeiro


compete fazer a prova da sua existência e conteúdo; mas que o tribunal deve procurar,
oficiosamente, obter o respectivo conhecimento. Por outro lado, o n⁰ 2 do mesmo artigo
resolve uma outra questão que noutro país tem suscitado duvidas e que é a da aplicação
oficiosa da regra de conflito. Resolve-a no sentido afirmativo, referindo-se a hipótese de
nenhuma das partes ter invocado direito estrangeiro, o que é incontestavelmente a
melhor solução. Com efeito, o objecto da regra de conflitos é promover a justiça do
DIP, designando a lei que se considera mais apropriada, e vão conferir aos indivíduos
prerrogativas as quais eles seriam livres de renúncia. Por outra via, essa atitude seria de
molde a encorajar o forrum shopping, isto é, a busca pelos particulares na ordem
internacional de uma autoridade complacente, que seria a lex fori, a fim de obter o que
não poderia ser obtido segundo a lei aplicável.12

É aquele que invocar direito estrangeiro que compete fazer a prova da sua
existência e conteúdo; mas que isto não isenta o tribunal do dever de procurar obter,
oficiosamente, o respectivo conhecimento. Trata-se, porem, para as partes de uma pura
e simples obrigação de meios, os que a tarefa se pode revelar impossível ou
extremamente difícil.13

1. Conhecimento E Prova Do Direito Estrangeiro

Para decidirmos juridicamente um caso precisa o tribunal de conhecer duas


coisas: os factos e o direito. Em regra, os factos são alegados e provados pelas partes
(princípio dispositivo).14 Em se tratando de matéria de facto como realmente o era, até

11
MACHADO, J. Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, Editora Almedina, 3ªedicao,
Coimbra, 2002, pág. 244.
12
CORREIA, A. Ferrer, Lições De Direito Internacional Privado I, editora Almedina, Coimbra, pág.
428.
13
Idem, pág. 428.
14
MACHADO, J. Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, Editora Almedina, 3ªedicao,
Coimbra, 2002, pág. 244

5
fins do século XIX, a sua prova representativa uma obrigação imprescindível de
iniciativa da parte interessada, sob pena de não ser reconhecido pelo juiz do foro ou seu
direito.15 Ao passo que o direito devera ser conhecido pelo tribunal, ou ser investigado e
determinado por sua própria iniciativa (principio da oficiosidade): iura novit cúria.
Como matéria de direito, a sua prova pode deixar de ser feita, a não ser naqueles casos
em que o juiz, por ignora-la, passa a determinar a sua produção por parte do interessado.
Mesmo assim, fica ele também obrigado a pesquisa-lo, tendo em vista alcançar o ideal
de justiça.16 Mas poderá exigir-se do tribunal o conhecimento e a aplicação oficiosa do
direito estrangeiro?17

Havendo divergência entre a lei nacional (lex fori) e a lei estrangeira (estranha)
deverá o juiz aplicar a que melhor resolva, com justiça, o caso concreto. Quando cada
um dos ordenamentos em causa exclui a aplicação de suas normas internas para a
resolução da questão jurídica com conexão internacional.18

Nos países anglo-saxónicos, o direito estrangeiro é tratado como um facto que


tem de ser alegado e provado pelas partes. Todavia esta prova, que deve ser feita
principalmente através de peritos, não é actual apreciada pelo júri (como a prova dos
factos), mas pelo juiz.19

Na Franca, os tribunais não aplicam por via de regra o direito estrangeiro


oficiosamente, mas apenas quando as partes nele se baseiam. A prova é geralmente
posta a cargo das partes (certificats de coutumes). Na doutrina francesa, porem,
contínua em aberto a discussão sobre o problema da aplicação ex officio do direito
estrangeiro, bem como a questão de saber se é susceptível de cessação a sentença que
tenha violado esse direito.20

Na Alemanha, admite-se que o tribunal deve aplicar ex office o direito


estrangeiro e, na medida do possível, investigar por sua iniciativa o respectivo conteúdo.
Em caso de necessidade, poderá exigir a prova deste conteúdo à parte que fundamenta a

15
TIZIO, Ieili Raimundo di, Direito Internacional, pag.44.
16
Idem, pág., 44.
17
MACHADO, J. Baptista, Lições De Direito Internacional Privado, Editora Almedina, 3ªedicao,
Coimbra, 2002, pag.246.
18
RIOS, Erica (prof. Mestre), Aplicação De Direito Estrangeiro. Regras De Conexão E De
Determinação Do Status Pessoal. Conflito Espacial E Teoria Do Reenvio.
19
MACHADO, J. Baptista, Lições De Direito Internacional Privado, editora Almedina, 3ª edição,
Coimbra, 2002, pag.247.
20
Idem, pag.247.

6
sua pretensão em tal direito. O mesmo se passa no ordenamento austríaco. Solução
idêntica vigora na Suécia, mas asseada em texto legal mais explícito.21

É esta, também a orientação actualmente dominada em diversos outros países: o


juiz deve conhecer e aplicar oficiosamente o direito estrangeiro, mas poderá exigir das
partes a sua prova, sempre que tal se revele necessário. De igual modo, a doutrina
largamente dominante vota decididamente no sentido da aplicação ex officio do direito
estrangeiro e da admissibilidade de um recurso de cessação ou de revista para o
Supremo Tribunal com fundamento em violação, falsa interpretação ou incorrecta
aplicação de tal direito.22

Segundo o art.º 348⁰, n⁰ 1, do CC, embora a parte que invoca o direito


estrangeiro deva produzir a prova da existência e do conteúdo desse direito, deve porem
o juiz, oficiosamente, servir-se dos meios ao seu alcance para obter o respectivo
conhecimento. Do n⁰ 2 do mesmo artigo resulta ainda que o juiz, sempre que lhe cumpra
decidir com base em direito estrangeiro, deve conhecer e aplicar este ex officio, isto é,
independentemente da sua invocação pelas partes (cfr, ainda o n⁰ 3 do mesmo artigo).23
Por outro lado, do art,721⁰, 2 e 3, do CPC, resulta que a violação do direito estrangeiro
quer consista em erro de interpretação ou aplicação quer em erro de determinação da
norma aplicável, constitui fundamento do recurso de revista.24 Temos assim que o
direito estrangeiro é tratado pela nossa lei, mesmo sob o aspecto processual, como
direito e não como puro facto.25

2. Consequências Da Falta De Prova Do Direito Estrangeiro

a) Uma primeira orientação seria aquela conforme a qual o tribunal devera


pronunciar um non liquet, trata-se de uma orientação inaceitável, já que o juiz
não pode abster-se de julgar, a pretexto da falta ou obscuridade insanável da lei.
A denegação de justiça é em qualquer caso inadmissível.26
b) Quando o conteúdo geral da lei estrangeira foi estabelecido, mas não um seu
preceito particular, a lei estrangeira deve ser aplicada na medida em que o
21
MACHADO, J. Baptista, Lições De Direito Internacional Privado, editora Almedina, 3ª edição,
Coimbra, 2002, pág. 247.
22
Idem, pág. 247.
23
REPUBLICA DE MOCAMBIQUE, Código Civil.
24
REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE, Código do Processo Civil.
25
MACHADO, J. Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, Editora Almedina, 3ªedicao,
Coimbra, 2002, pag.248
26
CORREIA, A. Ferrer, Lições de Direito Internacional Privado I, editora Almedina, Coimbra, pag.427.

7
tribunal, segundo a sua apreciação a considere provada. Daqui resultara que a
causa será julgada contra a parte que fundamenta a sua pretensão justamente no
preceito de direito estrangeiro cuja existência e conteúdo não puderam ser
estabelecidos. Com efeito, é de presumir neste caso que a decisão de rejeitar a
pretensão esteja de acordo com o sentido geral da lei estrangeira.27
c) Mas o mesmo se não dira quando nenhum elemento de prova convincente tiver
sido apresentado relativamente à lei estrangeira considerada no seu todo. São de
considerar duas soluções: 1ª O juiz decide contra a parte que não conseguiu
provar o conteúdo do direito estrangeiro. Esta solução é tão-somente de provar
na hipótese da alínea anterior; quanto ao mais, ela estaria em oposição com a
concepção do nosso sistema jurídico, segundo a qual o direito estrangeiro não é
tratado como matéria de facto. 2ª O tribunal de conformidade com a lex fori,
sendo esta aplicável a titulo subsidiário. Contudo, nenhum argumento de fundo
dá base a esta doutrina, aquela conforme a qual, na hipótese que estamos a
analisar, devera presumir-se que ’s normas da lei competente não diferem das do
direito português. Na verdade o recurso sistemático à lei do foro, como lei
subsidiariamente aplicável ou em virtude da referida presunção de coincidência,
poderia conduzir a resultados que tudo indicasse não estarem de acordo com os
preceitos da lei designada pela regra de conflito do foro, como por exemplo no
caso de a acção a julgar tender ao reconhecimento da legitima dos filhos do
testador, sendo certo que da lei nacional do de cujus apenas se sabe (mas isso
com segurança) que ela pertence ao grupo dos sistemas, em matéria de sucessões
por morte, é exactamente a liberdade de testar (ausência de legitima).28
d) Sendo a orientação preconizada pela doutrina alemã dominante, não sendo
possível averiguar o conteúdo do direito realmente vigente num determinado
estado, devera recorrer-se ao direito nele provavelmente vigente. Este critério
levara a aplicação do sistema que se tiver por mais chegado ao designado pela
norma de conflito do foro. É uma presunção legítima. No entanto, a mera
circunstância de dois sistemas jurídicos pertencem a mesma família, ou de um
deles ter servido de modelo ao outro, pode nada querer reactivamente ao modo
como um e outro provêem acerca de determinados aspectos da regulamentação

27
CORREIA, A. Ferrer, Lições de Direito Internacional Privado I, editora Almedina, Coimbra, pág.
428.
27
Idem, pag.429.
28
Idem, pag.429.

8
legal de certo instituto. Assim, a circunstância de o instituto das sociedades
anónimas obedecer às mesmas características principais nas das leis não autoriza
soo por si a presumir que a regra vigente numa delas sobre o processo de
convocação da assembleias gerais ou o prazo para a impugnação das respectivas
deliberações vigore também na outra.29
e) A doutrina trás defendida a propósito da aplicação a título subsidiário da lex fori,
parece estar em conflito com o n⁰ 3 do art.348⁰ do CC, o qual prescreve que, na
impossibilidade de averiguar o conteúdo do direito aplicável, o tribunal recorrera
às regras do direito comum português. No entanto, o significado deste preceito
não é aquele que a uma análise desprevenida decorre da sua letra. Para assim
concluir, basta confronta e esta norma com a do n⁰ 2 do art.º 23⁰, onde se dispõe
que, na impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável, se
deve recorrer aquela que for subsidiariamente competente.30

O nr. 3 do artigo 348 quer dizer é tão somente que, tornando-se impossível
averiguar o conteúdo do direito estrangeiro que for competente em via principal ou
subsidiária, terá de apelar-se, em última instância, para o direito comum. 31

3. A Impossibilidade Do Conhecimento Directo Do Direito Estrangeiro

Não sendo possível o conhecimento directo do Direito estrangeiro, se impõe o


recurso as presunções, que são também um modo legítimo de provar.

a) Se o tribunal não consegue estabelecer de modo preciso o conteúdo das normas


do direito estrangeiro relativas ao caso sub justice, mas consegue informar- se
com segurança acerca dos princípios gerais informações desse direito na matéria
em questão, deverá decidir o ponto litigioso de harmonia com tais princípios.32
b) Imagine se agora que tudo quanto se conhece acerca de direitos estrangeiros
aplicável é ter ele sido fundamento influenciado por outro sistema jurídico. A
acção a julgar é uma acção de divórcio com fundamento em andando do lar. No
segundo sistema jurídico o divórcio só é admitido com base no adultério. Posto
isto, é de presumir que as normas da legislação competente se não apertem

29
CORREIA, A. Ferrer, Lições De Direito Internacional Privado I, editora Almedina, Coimbra, pág.
427.
29
Idem, pag.430.
30
Idem, pág. 430.
31
Ibidem, pag.430.
32
Ibdem, pág. 594.

9
muito desta linha orientação e a acção de divórcio será julgada improcedente:
não deve o juiz recorrer aqui aos preceitos da lex fori que autorizariam o
divórcio.33
Deverá proceder se em termos semelhantes isto é, deverá recorrer se ao
sistema jurídico inspirador da lei aplicável- sempre que a matéria da causa, pela
sua natureza, contenda directamente quer com linhas gerais do orçamento
jurídico, quer com características básicas da instituição em apreço, e não com
simples aspectos particulares e por assim dizer insignificativos da
regulamentação legal do Instituto em causa.34
Pode também admitir se o preenchimento da lacuna do conhecimento do
juiz acerca do Direito estrangeiro aplicável através da regra decorrente dos
princípios gerais de direito comuns as nações civilizadas.
c) Outra relevante a presunção a utilizar pelo tribunal e a de que, tendo-se operado
no ordenamento estrangeiro quanto a matéria sub judice uma alteração de
regime e não sendo possível estabelecer directamente o conteúdo da lei nova, a
solução que era dada ao caso pela lei antiga continua a ser vítima. Mas está
presunção cederá se a referida solução se não casa4 com o espírito da nova lei- e
bem assim na hipóteses de se averiguar que a lei nova veio estabelecer uma
regulamentação inteiramente distinta da anteriormente vigente.35
d) Para além dos tipos de situação a que acabamos de aludir, torna se extremamente
arriscado, cremos fidelidade ao sistema das presunções, isto é, ao propósito de
averiguar por essa via o conteúdo do Direito estrangeiro- aquele direito
provavelmente vigente no território do Estado cuja legislação se trata de aplicar.
Persistindo nessa orientação para além dos limites indicados, o risco de se
observar uma norma inteiramente distinta da do ordenamento competente passa,
em nosso modo de ver, a superar a probabilidade contrária.36
Por isso, adoptar o ponto de vista de que a conexão estabelecida pela
norma de conflitos utilizada nos não permite atingir o alvo (a designação do
direito aplicável) e procurar a solução do problema utilizado a conexão
subsidiaria daquela, se uma tal conexão subsidiária estiver arte de prevista no

33
CORREIA, a. Ferrer, Lições de Direito Internacional Privado, Universidade de Coimbra, 1973, pág.
595.
34
Idem, pág. 595.
35
Ibdem, pág. 595.
36
Ibdem, pág. 596.

10
direito conflitual do foro. A titulo de exemplo na impossibilidade de averiguação
do conteúdo de direito nacional das partes, devera recorrer-se à lex domicilii, na
impossibilidade de averiguação do conteúdo da lei escolhida pelos contraentes,
devera recorrer-se à lei designada pelo art.º 42.37
Conexões há, porém, que não tem sucedâneo: assim a situação da coisa,
como conexão decisiva em matéria de direitos da coisa, como conexão decisiva
em matéria de direitos reais. Por outro lado, o próprio direito estrangeiro
indicado pela conexão subsidiária pode ser, ELE também, de conteúdo incerto.
Em todos estes casos, impede se a utilização da lex materialis fori: não porque
seja legítimo em geral admitir que as normas da lei estrangeira coincidem com
as da lei do foro, apenas para se evitar uma denegação de justiça.38
e) Tais as soluções que preconizam quando encarado o problema em tese geral.
Aparentemente, não está de acordo com as ideias expostas a norma do n. 2 do
artigo 23 do Código Civil, porquanto nele se estabelece que, sendo impossível
determinar o conteúdo do Direito aplicável se recorrerá imediatamente a lei que
for designada pela conexão subsidiária.39

4. Impossibilidade De Determinação Do Elemento De Conexão Utilizado Pela


Regra De Conflito

Este problema deverá resolver -se em ordem aos seguintes critérios:

a) Imaginemos, numa primeira hipótese, que nada se sabe acerca da nacionalidade


dos interessados, ou o lugar da celebração do negócio jurídico ( nos casos que
seja a conexão relevante segundo o art. 42). No primeiro caso, deverá utilizar- se
a conexão subsidiária em matéria de estatuto pessoal, isto é, o domicílio das
partes; Vale o mesmo dizer que se presumir serem elas apátridas. No segundo
caso, como a conexão representada pelo lugar da celebração do negócio jurídico,
segundo o ponto de vista do direito conflitual do foro, não tem sucedâneo,
parece que o único recurso é aplicar a lex fori. Mas não é impossível sustentar
que o juiz só deve recorrer a lex fori se não conseguir estabelecer, ele próprio,

37
CORREIA, a. Ferrer, Lições de Direito Internacional Privado, Universidade de Coimbra, 1973, pág.
596.
38
Idem, pág. 597.
39
Ibdem, pág. 597.

11
por integração da respectiva norma de conflitos, outra conexão para o negócio
jurídico. 40
b) Na duvida em saber qual de duas nacionalidades, certas e determinadas, é a do
interessado, qual de dois países, certos e determinados, é o lugar da celebração
do contrato. Aqui proceder se a nos mesmos termos da alínea anterior, mas só
depois de comprovadamente se averiguar que é impossível determinar, das duas
o mais provável lugar de celebração do contrato. Porque, na verdade, se um
indivíduo é de certeza ou checo ou alemão, não faria sentido considera-lo sem
mais como apátrida e normalmente sempre haverá indícios que permitem ter
pois mais verosímil uma das hipóteses postas: a de ser ele ou não alemão ou
checo.41

Como escreve DOLLE, o juiz nacional “tem de aplicar o direito estrangeiro como o
Juiz estrangeiro o faria”. Trata-se se, pois de impugnar ao preceito estrangeiro em
causa o conteúdo e alcance que lhe forem atribuídos no âmbito do respectivo sistema
legislativo.42

Para tanto dá-se o tribunal observar as concepções correntes sobre interpretação das
leis na jurisprudência e doutrina do país estrangeiro cingir-se ao “estilo”, ater-se a
metodologia dominante nesse país. Se o sentido da norma interpretada estiver fixado
por uma jurisprudência uniforme e constante, cumprir-lhe-á não se apartar dessa
directiva: não lhe pertence corrigir ou melhorar o que a seu juízo for errado ou
imperfeito. Só quando a jurisprudência estrangeira se apresentar dividida, recobrará o
juiz nacional a sua liberdade de apreciação; mas a liberdade vai ele exerce-la não com
os meios e nos limites consentidos pelo seu próprio direito, antes integrado nas
concepções dominantes, no clima do país cuja a lei se lhe pode que aplique. É essa
própria lei que lhe cumpre aplicar, e não uma imagem falseada pelos particularismos
jurídicos da sua nação, o juiz tentará reaver o problema do mesmo modo por que
provavelmente o resolveria, em sua maneira de ver, um juiz do Estado da lex causae.43

40
CORREIA, a. Ferrer, Lições de Direito Internacional Privado, Universidade de Coimbra, 1973, pág,
pág. 588.
41
Idem, pág. 599.
42
. Ibdem 600
43
Ibdem, pág. 600

12
Capítulo 3 INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO

Se o nosso DIP nos remete para um direito estrangeiro, isso significa que há-de ser
actuada a valoração jurídico‐material desse direito. Mas o verdadeiro significado e
alcance de qualquer norma de um sistema jurídico é algo que, frequentemente, soo a sua
aplicação jurisprudencial e a sua interpretação através de certas regulae artis permitem
estabelecer. Por isso se assenta hoje pacificamente na seguinte regra: o juiz que aplica o
direito estrangeiro há-de interpreta-lo de conformidade com a jurisprudência e doutrina
dominantes no país de origem. É esta também a orientação seguida pelo tribunal
Internacional de Justiça.44

Por conseguinte, são de observar antes de mais as regras estrangeiras sobre


interpretação. Assim, o juiz continental quer aplica a statute law anglo-saxónico deve
ater-se a uma interpretação predominantemente gramatical e lógica, tal como é de uso
nos países anglo-saxónicos, renunciados à interpretação teleológica. Inversamente, o
juiz anglo-saxónico, ao aplicar regras dos direitos continentais, devera dar preferência à
interpretação teleológica sobre a interpretação lógico‐gramatical.45

Pode dizer-se que hoje doutrina geral à de que a norma jurídica, nacional e
estrangeira, devem interpretar-se de acordo com o sistema a que pertencem. É também o
que dispõe os art.º 23 e 362 CC. Se assim não fosse, chegariam a situações aberrantes e
não desejadas, e em conformidade com as tese de rinvio recettizio ou matéria de
Pacchione46, segundo as quais as normas de conflitos, através da jurisdição, fariam um
chamamento e integração das normas estrangeiras no sistema nacional, a normas
estrangeira, o conteúdo dessa norma como facto, era, através de um processo de
jurisdicisão incorporada de uma forma estática, de uma vez pra sempre, no direito
nacional47.

O n.º 2 do art. 23 dispõe-se como proceder quando não possível averiguar o


conteúdo da lei estrangeira aplicável ou determinar os elementos de facto ou de direito,
de que dependa a designação da lei aplicável, recorrer-se-á a lei que for
subsidiariamente competente. Não se chegando a uma solução clara, o juiz deve, em

44
MACHADO, J. Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, Editora Almedina, 3ªedicao,
Coimbra, 2002, pág. 244.
45
Idem, pag.244.
46
FERNANDES, Carlos, Lições de Direito Internacional Privado, I Teoria Geral do DIP com
Incidência no Sistema Português, Coimbra Editora, 1994, pág. 289
47
Idem. Pág. 288

13
ultimo casa recorrer a sua lei “lex fori” para resolver o problema e segundo o nosso
sistema este não pode deixar de resolver.48

Uma vez interpretada a lei estrangeira, isto é, determinando o seu sentido e alcance,
so não procedera a sua aplicação efectiva se os resultados da sua eventual aplicação
forem considerados inaceitáveis na ordem jurídica nacional, ali e naquele momento em
atenção ao caso concreto “ sub judice”.

A jurisprudência e a doutrina estrangeira devem ser observadas e seguidas com o


mesmo respeito que no respectivo Estado lhes for tributado. O juiz português soo
devera afastar-se da interpretação usual no Estado estrangeiro cujo direito aplica se tiver
bons fundamentos para crer que essa interpretação, no caso sub judice, não é correcta.
Sem dúvidas, ele não é forcado a imitar servilmente, sempre e em cada caso, a
interpretação que a uma regra jurídica é dada no país de origem, não se lhe impõe tal
sacrificium intellectus. No entanto, como ponto de partida, há que presumir que tal
interpretação do direito se é arquitecto, ao passo que na interpretação do direito
estrangeiro se é fotografo (GOLDSCHMIDT), convêm, todavia, ponderar que, no
exercício desta ars inveniendi que é a aplicação do direito, a ousadia ou liberdade na
forma de operar deve proporcionar-se ao conhecimento da matéria e sem duvidas que o
juiz do foro não esta tão familiarizado com o direito estrangeiro como o seu próprio.
Tecto e prudência sempre de bom conselho, são especialmente de recomendar aqui.49

O facto de a mesma regra jurídica vigorar simultaneamente em vários países não


impede que a respectiva interpretação seja diferente de país para país.50

Mas frequentemente sucedera encontrar-se a jurisprudência estrangeira dividida


quanto à interpretação de determinado preceito. Como devera o juiz proceder a
hipótese? Se envereda por uma interpretação inteiramente autónoma, corre o risco de
desvirtuar a norma aplicada, dando a noções jurídicas estrangeiras, ao inseri-las nos
quadros conceituais do direito local, um sentido que lhes não é adequado. Para obviar a
tais inconvenientes, convirá que o juiz se integre, na medida do possível, nas
concepções jurídicas próprias do direito aplicado, procurando sempre ater-se à
interpretação que razoavelmente lhe apareça como aquela que vira a prevalecer na

48
REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE, Código Civil, art.º 8° e 10°
49
MACHADO, J. Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, Editora Almedina, 3ªedicao,
Coimbra, 2002, pág. 245
50
Idem, pág. 245

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jurisprudência do respectivo país. Para tanto, basear-se-á eventualmente na opinião da
doutrina dominante nesse pai, nas práticas correntes dou nas doutrinas estabelecidas em
sistemas jurídicos aparentados, ou ainda nos princípios gerais de direito. A interpretação
da regra estrangeira segundo as concepções próprias da lex fori é que soo se conceberia
como um último remédio, um remédio a que por ventura nunca será preciso recorrer.51

É dentro desse espírito que deve entender-se o disposto no art.23,1 do nosso Código:
″a lei estrangeira é interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as
regras interpretativas nele fixadas″.52

51
MACHADO, J. Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, Editora Almedina, 3ªedicao,
Coimbra, 2002, pág. 246
52
Idem, pág. 246.

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CONCLUSÃO

Ao findar o nosso trabalho, cumpre ao grupo deixar ficar o seu parecer, assim
sendo, o grupo pode constatar que num conto geral o Direito Internacional Privado é
uma ciência que busca o uso racional das normas pertencentes à cada ordenamento
jurídico, que com um caso concrecto tenha conexão; as normas de direito estrangeiro
são princípios e regras que não se aplicam de forma arbitrária, estas obedecem à todo
um conjunto de caminhos, mecanismos e procedimentos legais que levam a sua correcta
aplicação.

Fora ainda possível concluir que a aplicação da lei material estrangeira torna
essencial e inevitável que o juiz que aprecia a causa dê um olhar minucioso ainda que
directamente ao instituto visado. Com a aplicação da norma material estrangeira
possível é denotar que materializa-se a procura pela justiça material e directa das
normas de divergentes Estados.

Nesta aplicação, há que se obedecer aos critérios de conexão, e de


correspondência entre o conteúdo e função da norma de conflitos da lex fori, em
consonância com o da lex causae.

Ademais, no âmbito da aplicação da lei material estrangeira traz-se a essência do


inegoismo dos ordenamentos jurídicos, em especial ao moçambicano, que respeita o
sentido e alcance das normas jurídicas face à uma situação plurilocalizada. Não
obstante, para a aplicação desta espécie de normas “a material estrangeira a conexão
entre vários Estados pelo envolvimento de indivíduos pertencentes à nacionalidades
divergentes, fundamental se torna que a norma material seja designada pela lei formal, a
luz do elemento de conexão da norma de conflitos em concrecto.

Ainda a volta do nosso tema, o grupo pode concluir que semelhante à outros
ramos de Direito, o Direito Internacional Privado, não abre mão a que casos de seu
âmbito fiquem sem solução, pois não é permitido ao tribunal ou ao juiz, de excursar-se
de julgar por impossibilidade de determinação do elemento de conexão utilizada pela
regra de conflitos, há que fazer uso de conexão subsidiária em matéria de estatuto
pessoal, bem como a conexão representada pelo lugar da celebração do negócio
jurídico.

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Cumpre ao juiz apreciar, analisar, e interpretar de forma eficaz, a norma material
em conformidade com a jurisprudência e doutrina dominantes no país de origem,
contudo, recai sobre o juiz, a obrigatoriedade de respeito pelas regras de interpretação
fixadas legalmente por cada Estado; neste contexto inibe-se que o juiz use das suas
competências para trazer ao alto uma interpretação completamente pessoal a respeito da
aplicação de uma norma material estrangeira; no exercício das suas funções, cabe-lhe,
tornar exequível a sua funcionalidade no sentido de melhor administrar a justiça, com o
principal intuito de favorecer a parte que seja merecedora de decisão favorável.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 Legislação
 REPUBLICA DE MOCAMBIQUE, Código Civil.
 REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE, Código do Processo Civil

 Doutrina
 CORREIA, A. Ferrer, Lições de Direito Internacional Privado I, editora
Almedina, Coimbra
 CORREIA, A. Ferrer, Lições De Direito Internacional Privado I, editora
Almedina, Coimbra
 FERNANDES, Carlos, Lições de Direito Internacional Privado, I Teoria Geral
do DIP com Incidência no Sistema Português, Coimbra Editora, 1994
 MACHADO, J. Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, Editora
Almedina, 3ªedicao, Coimbra, 2002
 SANTOS, António Marques dos, Direito Internacional Privado, AAFDL,
Lisboa, 1987

 CORREIA, a. Ferrer, Lições de Direito Internacional Privado, Universidade de


Coimbra, 1973, pág. 595.

 Internet
 RIOS, Erica (prof. Mestre), Aplicação De Direito Estrangeiro. Regras De
Conexão E De Determinação Do Status Pessoal. Conflito Espacial E Teoria
Do Reenvio (site:
 TIZIO, Ieili Raimundo di, Direito Internacional (site:

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