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Ponto 06 – Assembleia Geral de Credores na Falência

Prof. Dr Marcelo Rabelo Henrique

Ementa da Aula

1. Introdução – 2. Realização do ativo no DL 7.661/1945 – 3. A liquidação na Lei


11.101/2005 – 4. As modalidades de realização do ativo – 5. A participação ativa dos
credores na liquidação – 6. A assembleia geral de credores na falência – 7. O direito de
voto na assembleia geral de credores – 8. O direito de voto do Fisco – 9. A atual decisão
assemblear obriga a todos – 10. O quorum para a deliberação da assembleia de credores
– 11. Mudança de ambiente: o papel fundamental das assembleias de credores na Lei
11.101/2005 – 12. O princípio majoritário nas deliberações assembleares – 13. Objeto
da deliberação dos credores – 14. A constituição de sociedade de propósito específico –
15. A criação de fundos de investimentos – 16. Conclusão.

Questões

1-) Um estudo comparado das leis falimentares brasileiras anteriores permite concluir
que essa deliberação dos credores sobre a realização do ativo foi send aprimorada aos
poucos, solucionando problemas sérios que decorriam do quorum elevado de instalação
e de deliberação da assembleia de credores, que muitas vezes inviabilizavam essa
alternativa de enorme valia. Qual a Lei atual falimentar e a imediatamente anterior?
Resposta:
O sistema da lei atual (11.101/2005) com o anterior (DL 7.661/1945).
2-) Na realização do ativo pela lei falimentar na lei que foi revogada, o processo de
falência tinha duas fases bastante distintas. Quais eram essas duas fases?
Resposta:
Na lei revogada, o processo de falência tinha duas fases bastante distintas: o período de
informação (ou de apuração), no qual se identificavam as causas da falência, o valor do
passivo e do ativo; em seguida, havia a fase de liquidação, que consiste na conversão
em dinheiro dos bens arrecadados para pagamento do passivo.

3-) A demora excessiva na realização do ativo acarretava sempre desvalorização dos


ativos da falida, especialmente na parcela ligada aos bens incorpóreos, como a marca, o
ponto etc. O que, pela mesma razão, provocava o desinteresse dos credores pela
falência, pois sabiam que provavelmente nada receberiam na falência. Qual foi o grande
avanço Lei 11.101/2005 em relação ao sistema anterior decorre da profunda alteração
na liquidação do ativo?
Resposta:
Foi permitindo, logo após a arrecadação, a realização do ativo.
Conforme determina o art. 139 da Lei 11.101/2005, logo após a juntada do auto de
arrecadação será iniciada a realização do ativo, independentemente da elaboração do
Quadro Geral de Credores (art. 140, § 2º).
Assim, ao contrário do que ocorria no DL 7.661/1945, o legislador teve como meta
fundamental a preservação do valor dos ativos do falido ao estabelecer normas e
mecanismos que asseguram a obtenção do maior valor possível desses bens e direitos,
evitando a deterioração provocada pela demora excessiva na venda, conforme ensina
Alexandre Alves Lazzarini.
Essa preocupação do legislador pode ser identificada na possibilidade de venda da
empresa em bloco, evitando a perda dos intangíveis, e principalmente na possibilidade
de alienação logo após a decretação da quebra.
4-) A preocupação do legislador pode ser identificada na possibilidade de venda da
empresa em bloco, evitando a perda dos intangíveis, e principalmente na possibilidade
de alienação logo após a decretação da quebra. Quais são as modalidades de realização
do ativo em uma falência?
Resposta:
Lei 11.101/2005 estabelece as seguintes formas de alienação dos bens do falido:
(a) alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em blocos; (b)
alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente;
(c) alienação, em bloco, dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do
devedor; e (d) alienação dos bens considerados individualmente.
Note-se que o caput do art. 140 determina que a venda da empresa deve ser
preferencialmente adotada em bloco, ou seja, de forma unitária, com o intuito de
preservar a capacidade do estabelecimento de produzir lucros.
Como lembra Rachel Sztajn “a liquidação de ativos deverá visar a preservar o
valor que se apura com a venda dos ativos. Quanto mais eficiente e rápida for a
liquidação, menores serão as perdas imputadas a cada classe de credores e a cada um
deles em especial”
5-) Além do objetivo de maximizar o valor dos ativos do devedor, o legislador também
considerou fundamental a participação ativa dos credores na falência, em especial no
recebimento de seus créditos. Por isso, além das formas tradicionais de realização do
ativo, a Lei 11.101/2005 prevê no art. 145 a possibilidade de credores decidirem sobre
qualquer outra modalidade de realização do ativo. O que temos no Projeto de Lei de
Falências no Senado, senador Ramez Tebet, enfatizou a importância da preservação dos
ativos da massa falida, conjugando esse fato com a participação dos credores?
Resposta:
Maximização do valor dos ativos do falido: a lei deve estabelecer normas e mecanismos
que assegurem a obtenção do máximo valor possível pelos ativos do falido, evitando a
deterioração provocada pela demora excessiva do processo e priorizando a venda da
empresa em bloco, para evitar a perda dos intangíveis. Desse modo, não só se protegem
os interesses dos credores de sociedades e empresários insolventes, que têm por isso sua
garantia aumentada, mas também diminui-se o risco geral das transações econômicas, o
que gera eficiência e aumento da riqueza geral.
6-) A competência da assembleia geral de credores está regulada no art. 35 da Lei
11.101/2005; o inciso I trata das atribuições na recuperação judicial, e o inciso II na
falência. A convocação da assembleia geral de credores é de competência do juiz,
através de edital publicado na forma do artigo 36, por provocação do administrador
judicial (art. 22, I, alínea b), do comitê de credores (art. 27, I, alínea b) ou por credores
que representem no mínimo 25% do valor total dos créditos de qualquer das classes
previstas no art. 41. A assembleia geral de credores é composta por quais classes?
Resposta:
A assembleia geral de credores é composta pelas seguintes classes: 1. credores
trabalhistas ou por acidentes de trabalho; 2. credores com garantia real; 3. credores
enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte; 4. credores
quirografários, com privilégio especial, geral ou subordinados (art. 41).
7-) O direito de voto pode ser exercido por qualquer credor arrolado no quadro geral de
credores ou, na sua ausência, na relação de credores apresentada pelo administrador
judicial, ou ainda, na falta desta, na relação apresentada pelo devedor, nos termos do art.
39 da Lei 11.101/2005. Como funciona a votação dos credores em um processo
falimentar?
Resposta:
Na falência, é irrelevante a aprovação nas quatro classes de credores, como ocorre na
recuperação judicial para a aprovação do plano, pois a deliberação será considerada
aprovada quando obtiver votos favoráveis de credores que representem 2/3 do valor
total dos créditos presentes à assembleia (art. 46).
8-) Nas deliberações da assembleia geral de credores na recuperação judicial, votam
todos os credores das quatro classes referidas no art. 41 da Lei 11.101/2005. Como
funciona em um processo falimentar os créditos tributários?
Resposta:
Entretanto, na assembleia de credores na falência surge uma questão nova, que diz
respeito ao crédito tributário. Esse problema não ocorre na recuperação judicial, à qual o
crédito tributário não está sujeito, nos termos do art. 187 do CTN, com a redação
determinada pela Lei Complementar 118/2005.
Portanto, ao contrário do que ocorre na recuperação judicial, o crédito tributário
está submetido à falência, na forma do parágrafo único do art. 186 do CTN, senão
vejamos:
Art. 186. (...)
Parágrafo único: Na falência:
I – O crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias
passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia
real, no limite do valor do bem garantido.
Com a vigência da Lei Complementar 118/2005, que alterou o CTN, o crédito
tributário passou a se submeter ao concurso universal de credores do empresário ou da
sociedade empresária, constando no quadro geral de credores após o crédito trabalhista
e o crédito com garantia real.
Sendo credor na falência, surge a dúvida se o fisco pode comparecer à assembleia
geral de credores para deliberar sobre as outras modalidades de realização do ativo
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previstas no art. 145 da Lei 11.101/2005.
Para responder a essa indagação, cumpre ressaltar que a Fazenda Pública está
sujeita a princípios constitucionais que diferenciam o crédito tributário das demais
relações jurídicas entre particulares.
Assim, não havendo lei expressa, não é possível o Fisco participar de assembleia
geral de credores na falência, para concordar com qualquer outra forma de liquidação do
ativo além daquelas previstas nos arts. 140 a 142 da Lei 11.101/2005.
Como o Fisco não tem direito a voto na assembleia geral de credores na falência,
não deve, em consequência, ser considerado para fins de verificação de quorum de
instalação e de deliberação, nos termos do disposto nos arts. 45, § 3º, e 39, § 1º, da Lei
11.101/2005.
Quanto à forma de liquidação aprovada pela assembleia geral, pela mesma razão
que essa deliberação não pode prejudicar credores, também não poderia modificar os
direitos e privilégios do crédito tributário.
9-) Qual o quorum para a deliberação da assembleia geral de credores na falência é de
dois terços dos “créditos” (sic) presentes à assembleia, conforme se depreende da leitura
do art. 46 da Lei 11.101/2005?
Resposta:
Art. 46. A aprovação de forma alternativa de realização do ativo na falência, prevista no
art. 145 desta Lei, dependerá do voto favorável de credores que representem 2/3 (dois
terços) dos créditos presentes à assembleia.
10-) Qual o objeto da deliberação dos credores em um processo falimentar?
Resposta:
Conforme expresso no art. 145 da Lei 11.101/2005, a assembleia geral de credores
tem ampla liberdade para deliberar sobre outra modalidade de liquidação do ativo.
A forma a ser adotada dependerá, evidentemente, da característica do ativo. Dois
exemplos são elucidativos: se, por acaso, o ativo for uma empresa, composta de
estabelecimentos, filiais ou de unidades produtivas, talvez a constituição de uma
sociedade de propósito específico seja a melhor solução.
De outro lado, verifica-se que frequentemente o ativo da falida é composto de
créditos contra terceiros. Esse perfil de ativo, comum em falências de seguradores e de
instituições financeiras, justifica a criação de fundos de investimentos.
Embora outras formas de liquidação sejam possíveis – a cessão do ativo para terceiros –
, a constituição de sociedade de propósito específico e a criação de fundos de
investimentos são as mais utilizadas, conforme se demonstrará a seguir.
11-) Como ocorria na vigência do DL 7.661/1945 (art. 123), também a atual Lei
11.101/2005 prevê expressamente a possibilidade de a assembleia geral aprovar a
constituição de uma sociedade de propósito específico. Neste caso, os credores
convertem seus créditos para a formação do capital na forma prevista no estatuto ou no
contrato social, aprovado na assembleia de credores. Estes têm a mais ampla liberdade
para dispor sobre as normas estatutárias que regerão a nova sociedade, desde que
preservados os direitos dos credores na forma da lei falimentar, tais como as
preferências e privilégios. Qual o objetivo para os credores na formação da SPE em um
processo falimentar?
Resposta:
Essa sociedade é, portanto, um modo de pagamento menos oneroso para todos os
credores, inclusive sob o aspecto tributário. Nesse caso, a sociedade é um valioso
instrumento jurídico para tornar a liquidação mais vantajosa para os credores.
12-) Quando o ativo se constituir essencialmente de créditos contra terceiros, é
interessante para os credores assumir diretamente a cobrança desses créditos,
imprimindo uma agilidade que não é possível no processo falimentar. Nesse caso, a
proposta a ser deliberada pelos credores pode ser a criação de uma modalidade de fundo
de investimentos, que estará sujeito às práticas e controles típicos de mercado, em
especial do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários e outros,
como a ANBIMA – Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de
Capitais, com as vantagens que esses instrumentos representam, sem estarem atrelados
às dificuldades inerentes a qualquer alienação no processo falimentar. Como deve ser
estruturado a criação e um fundo de investimento em um processo falimentar? Ainda
qual o impacto no processo falimentar com a criação do fundo de investimento?
Resposta:
Esse investimento é destinado exclusivamente a investidores qualificados e deve ser
constituído sob a forma de condomínio fechado.
Ainda com a migração dos credores da massa para o novo veículo, o fundo de
investimentos, abre-se o caminho para o encerramento do procedimento falimentar, uma
vez que restarão como elementos patrimoniais da massa apenas os primitivos créditos
que os seus credores detinham contra ela, os quais se extinguem por confusão.