01/07/17 (clase 1)

Responsabilidad del Estado

El dilema de Herzog.
Teoría general del control administrativo.

• 1871 --> Nadie podía pensar que el Estado podía ser responsable, pero el CC
(recientemente dictado) tenía una norma que permitía demandar en los casos de
responsabilidad civil. Los casos de responsabilidad extracontractual eran regulados por
el CC y quien era dañado con culpa se le otorgaba una acción indemnizatoria. En la familia
Blanco, padres de Agnes, aparece la idea de demandar al Estado utilizando el CC. La
familia Blanco debe haber sido una familia pudiente, sino nada justificaba que apareciese
en alguien la posibilidad de demandar el Estado en aquella época.
• Entonces demandan al Estado. El momento en que la demanda es notificada al
procurador estatal. El procurador tiene algo claro, y algo que en Francia estaba muy claro,
algo que es el gran principio de la responsabilidad: la separación de poderes. En Francia
rige la separación de poderes, por lo que cuando ve esta demanda dice que no es sino
una infracción a la separación de poderes. Por ello presenta una cuestión de competencia,
que para nosotros sería una contienda de competencia: esa cuestión de competencia es
resuelta por un tribunal que se llama el tribunal de conflictos, tribunal que resuelve los
conflictos entre poderes y este tribunal de conflicto resuelve el asunto Blanco el 8 de
febrero de 1873, día en que nació el derecho administrativo.
• Caso de responsabilidad extra contractual del Estado con el famoso caso Blanco, un caso
de una cuestión de competencia donde el procurador le dice al tribunal "mire, alguien
quiere demandar al Estado y quiere conocer de eso un mísero tribunal ordinario y quiere
aplicar el CC". Qué pasó con Montesquieu, la revolución era muy reciente. Los franceses
que estudian el Derecho Administrativo, en el país de la codificación lo estudian por el
libro de Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa. El fallo Nº1 es el caso
Blanco.
• Lo que se discute en esto es quién tiene competencia: el procurador fiscal dice que no
puede tener competencia un tribunal ordinario. Si alguien es competente para conocer
esto es la propia administración porque el gran principio liberal es el de la separación de
poderes.
• Cuando la revolución se asienta, está claro que no va a haber rey, la imagen que tiene la
sociedad francesa de sus jueces no es la mejor (a diferencia de hoy, que son como
"elfos"). Los jueces no tuvieron ese pedigrí en ninguna revolución porque eran el ejemplo
de las clases acomodadas, los abogados, personas formadas en la universidad, en 1873,
es gente de mucho dinero, gente llena de privilegios. Lo mismo pasó en la revolución
norteamericana: los principales sostenedores de las ideas contra revolucionarias era la
gente acomodada, de hecho cuando las revoluciones ganan y vencen, toda esa gente se
refugia en los tribunales. Aquellos que eran senadores, diputados, cuando ya entra la
muchedumbre al parlamento, los obreros a la asamblea, ya no es lo mismo. Por ende,
cuando esta muchedumbre apruebe leyes, habrá algo que se llama judicial review, podré
controlar lo que antes hacía.
• Los tribunales no eran vistos de la mejor forma. En 1790 (revolución 1781) se aprobó una
ley en Francia que decía La función judicial es totalmente distinta y separada a la función
administrativa. Los jueces no pueden, bajo pena de crimen, alterar de cualquier manera
las operaciones de los cuerpos administrativos ni pueden controlarlos en sus funciones.
No pueden inmiscuirse en las tareas de la administración: esto es separación de poderes.
Los jueces no son vistos bien, por eso es razonable en 1873 cuando se decide el caso
 blanco, que en la cabeza del procurador fiscal aparezca que esto es absurdo, por eso
promueve esta cuestión de competencia.
• ¿Qué dice el caso Blanco? Considerando que la responsabilidad que puede afectarle al
Estado por los daños causados a los particulares, por los hechos de las personas que él
ha empleado en los casos de servicios públicos, no puede ser regida por los principios
que son establecidos en el Código Civil para las relaciones de particulares con
particulares. Que esa responsabilidad (extra contractual del Estado) no es ni general, ni
absoluta y ella tiene que ser regulada por reglas especiales que varían según las
necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado y los
derechos privados. En estas condiciones, solo la autoridad administrativa es competente
para conocer este caso.
• Los franceses se creyeron la separación de poderes y dijeron: este caso sólo puede ser
conocido dentro de la administración del Estado porque juger a la administración cest
encore administrer, juzgar a la administración es también administrar. A quien controla a
la administración, también ejerce a la administración. Quien controla a otro, se está
sustituyendo, por tanto controlar a alguien no es algo de perogrullo: detrás del control
existe la necesidad de asumir que cuando alguien controla a otro en realidad lo sustituye
y cuando en lo que creemos es la separación de poderes, controlar a la administración no
es algo sencillo.
• Si creo en la separación de poderes, detrás de esto hay algo serio, algo tremendamente
problemático. Un caso como el Blanco que sea resuelto por la misma orgánica que realizó
el daño: en el due process of law es problemático que sea la misma administración que
conozca el juicio de demanda indemnizatoria. En esta época es un problema marginal
porque los jueces no gozan con el pedigrí que gozan los jueces hoy: la separación de
poderes es el principal tesoro de la revolución liberal. Juzgar a la administración es algo
serio.
• Los franceses crean un orden jurisdiccional que se enquista dentro de la administración
pública. Por lo tanto, los franceses crean los tribunales contenciosos administrativos cuya
cabeza ya no es la Court de casación, la Corte Suprema, sino que el Consejo de Estado.
Ese Consejo de Estado, a partir de 1873, comenzará a producir la mayoría de las
sentencias que están en el libro que estudian los franceses (salvo la Nº1). La CS del orden
contencioso administrativo, enquistado a la interior de la administración, orden
jurisdiccional dentro del poder ejecutivo y no del poder judicial, con garantías fuertes de
independencia. Esto porque juzgar a la administración pública es también administrar,
otra de las tareas de la administración.
• A contar de ahí pasa lo siguiente: hay algo que atormenta a los franceses que es la división
entre los asuntos que van a los tribunales ordinarios civiles y los asuntos que van al orden
contencioso administrativo.
- Ejemplo: el policía que dirige el tránsito que de repente ve su auto particular pasar con
su mujer adentro y con un hombre al lado. Toma su moto y persigue a su auto y ve
que el auto ingresa a un hotel. El policía se atormenta. Ingresa al hotel, saca su carnet
de policía para que lo dejen entrar, le dicen que están en la habitación 406, entra con
patada en la puerta y ahí los ve en todo su esplendor, saca su arma y apunta al hombre,
8 tiros, sangre, masa encefálica, huesos, destrucción, globos oculares.
• Un caso como ese ¿debiese ir al orden jurisdiccional contencioso administrativo o
debiese ir al orden civil para que sea conocido bajo las reglas del CC? Eso atormenta
a los franceses porque el fallo Nº1 es uno que divide competencias, define
competencias. ¿Cómo saber? cuando se hace la autopsia del fallecido, el médico saca
un trozo de bala y dice "perteneciente al Estado". El arma es fiscal, el funcionario es
uno que tiene un decreto de nombramiento, un funcionario público, pero en verdad de
lo que él hizo no hay nada público, es simplemente un humano que se dejó llevar por
 sus emociones, impulsos, errores. No es en verdad un funcionario. Ese es un caso
que debe ser conocido por el orden civil.
- Ejemplo: mismo policía que está con su mujer viendo una telenovela y mientras la ve,
está limpiando su arma de servicio, paf, masa encefálica ¿es un caso de
responsabilidad extracontractual del estado que debe ser conocido por el orden
contencioso administrativo o el único culpable es la persona y debe ser conocido por
el orden civil? esto atormenta continuamente a los franceses. Así todo el derecho
administrativo.
• Cuando la Administración pública contrata con alguien ¿hay algo más civil que un
contrato? ¿algo más privado que el acuerdo entre partes? no, hay algunos contratos que
los franceses denominaron contratos administrativos con el objeto que esos contratos no
sean conocidos por los tribunales ordinarios con sus rascas reglas de derecho privado,
sino que sean conocidos por el Consejo del Estado y produzca sentencias sobre contratos
administrativos.
• En todas las instituciones del Derecho Administrativo, detrás de su actual fisionomía,
heredera de la regulación francesa, está la huella del conflicto de competencia. De hecho
se puede oler: en el procedimiento administrativo, contencioso administrativo, contrato
administrativo, etc. Está la huella de que lo que les preocupa a los franceses está la
cuestión competencial: todo el aparato dogmático que los franceses construyeron, lo que
son los conceptos, características, es una construcción hecha para dividir competencias.

• Por tanto, hay un momento en que los franceses realizan una distinción que será clave
en este curso:
i. Falta de servicio: esto va a lo contencioso administrativo.
ii. Falta personal: CC.

• La distinción es una distinción que está hecha para dividir la competencia. El problema es
que en cada institución podemos oler el conflicto competencial, es que nosotros en Chile
usamos el concepto de Falta de servicio, como el de la culpa o el del contrato, pero no
tenemos el problema competencial. Es un concepto que luego se independizó y llegó a
nosotros, pero cada vez que nos aproximamos a un concepto de DA, debemos tener la
capacidad de ver el concepto y oler que detrás hay una historia de que el concepto nació
para dividir la competencia, para distinguir lo que va al orden contencioso administrativo
y lo que va al CC.
• ¿Qué es aquello que debe haber para que vaya al orden contencioso
administrativo?¿Qué tiene que tener una institución creada en Francia para que vaya al
contencioso administrativo? por ende ¿Qué es lo que en la falta personal falta? Lo que
tiene que haber en la falta de servicio, que hace que el asunto sea de aquellos que amerita
ser conocido por el orden contencioso administrativo es poder, ejercicio del poder, poder
público. Cada vez que haya un problema de poder público, hay un problema de
separación de poderes, no puede ser regulado por un cuerpo de reglas que fue construido
para las relaciones de los privados con privados. Cada vez que hay poder público, lo que
hay es derecho administrativo. El grupo de sentencias que fueron disciplinando ese poder
público está en el libro que estudian los franceses: forma de poder conciliar los derechos
del Estado, que en realidad son los poderes del Estado, con los derechos de los privados.
A eso se dedica el DA: conciliar la medida en que se ejercen los poderes públicos vs los
derechos privados.
• Lo que hay en la Falta de servicio, por tanto, es poder público. Entonces, ¿qué falta en la
falta personal? falta poder, ergo puede ser regulado por el CC.
- Cuando el policía está limpiando su arma y se le sale el tiro que impacta de forma
directa en la cabeza de su mujer, sangre, masa encefálica ¿hay ahí ejercicio de poder?
 a priori no, es un caso de falta personal. La familia de la mujer muerta podrá demandar
en un tribunal ordinario utilizando el CC.
- El policía que entra y muestra su credencial y entra ¿hay ahí poder público? unos
podrán decir que sí y otros que no: el poder público se dedica a otro tipo de cosas. Hay
un momento en que el funcionario dejó el poder público, en el momento en que
abandonó el control del tránsito y pasó a ser un humano que se abandonó a sus
pasiones. Otros dirán que es un caso de poder público. Ese es el problema que
atormentó a los franceses y a nosotros.

Responsabilidad del Estado: curso en el cual analizaremos dos temas ligados:

(A) Control a la AP.
(B) Tema de la responsabilidad propiamente tal: es una forma de control.

Metodología de trabajo:
sites.google.com/a/derecho.uchile.cl/letelier/
(1) Lectura para la clase.
(2) Lectura complementaria
(3) ¡Quiero más!
 03/08/17 (clase 2)

A.V. Dicey y el "Juger l'administration, c'est encore administrer" de Henrion de

Pansey
Los dilemas del control judicial. El debate sobre lo contencioso administrativo.

Caso ciclovías

• Los vecinos no tienen propiedad sobre la vereda, es un bien de uso público, no es de

nadie.
• El recurso de protección requiere un derecho fundamental afectado. La Corte dice que
esto es diferente a lo que ha ocurrido en otras partes, pero no dice dónde ha ocurrido, por
lo que el fallo es medio "chamullento" en esa parte. Eso muestra que la igualdad ante la
ley es el comodín de la CS para resolver como quiere. No hay ningún derecho
inmediatamente involucrado, individual de las personas, excepto esta igualdad del
vecindario.
• El argumento de que no se investigó puede ser importante, pero es un argumento ligero,
no fue acucioso.
• La consecuencia inmediata es que se suspenden las obras.
• Primera parte del considerando cuarto: Una obra civil de estas características siempre se
puede construir, reduciéndose su complejidad a un problema de costos. Hacerlo por el
canal cuesta más plata y no le importa. Como la corte no paga, no le importa. Quizás la
consideración es súper relevante, pero el argumento de la corte tiene algo ninguneador
con el problema financiero, lo desprecia y eso puede ser determinante para la factibilidad
de la ciclovía.
- Este es un fallo muy importante y súper criticado por la doctrina. La doctrina de la católica
(los andes y desarrollo) miran con buenos ojos y el resto con preocupación: en algún
grado la corte reemplaza a la autoridad en el sopesamiento de alternativas. Dice que hay
que sopesar el sacrificio inmediato de los vecinos y ver que se realice la ciclovía en otro
lado. Pero hay otro sopesamiento: en la cuestión financiera hay un sopesamiento inicial
que le corresponde a la municipalidad, al órgano público. A lo mejor con el presupuesto
disponible no pueden hacer el trabajo. También hay otra cosa que ponderar ¿qué implica
que este terreno baldío, donde la corte quiere que se construya? los ministros no son
expertos en la lluvia, dicen que está seco, pero no saben na. Tapar un canal es una
cuestión demasiado seria como para que los ministros digan que mejor lo amononamos
con una ciclovía.
- Las políticas públicas son cada vez más sofisticadas: eso también se refleja en la
administración. Es interesante, una de las lecciones que entrega este caso, que el
recurso de protección esté sirviendo para este tipo de cuestiones. No es evidente, prima
facie, el recurso de protección es para graves afrentas a los derechos humanos y esto
es muestra de su versatilidad o quizás de lo que lo hemos pervertido.
- Este es un fallo importante para comprender cuál es el control judicial de la
discrecionalidad. Los frutos inmediatos de este fallo es desconocido, pero va a tenerlo.
El fallo precursor que usó esa misma técnica o una muy parecida es una francesa de
finales de los años 60: ville nouvelle est, que trata de la ampliación de una ciudad antigua
en Francia, donde se pretende ampliar, construir un polo universitario y para eso hay que
ampliar la ciudad (en una ciudad vieja). En el fondo tienen que hacer una ciudad nueva
y se debe realizar una acción expropiatoria gigante. La expropiación, generalmente,
depende de la concurrencia de criterios establecidos (como el interés general o utilidad
pública en el caso de Francia). La autoridad dice, dada la utilidad pública de construir
una nueva sociedad "exprópiese". Los vecinos afectados ¿cómo desafían esa decisión?
 entrando al corazón de la idea de utilidad pública y para darle un sentido lo útil es aquello
lo que la ventaja sobrepasa a su desventaja, se utilizó la técnica del balance o
contrapeso, análisis costo-beneficio. Si la operación proyectada genera más ventajas que
los costos que produce, sigue siendo útil. Se entendió que los jueces reemplazaban a la
administración porque hacían este cálculo. Reemplazan en algún grado a la autoridad y
eso hace ruido porque la política es ponderación: o sea lo que hace la administración
ordinariamente es ponderación.
- Este caso de ponderación de la justicia ordinaria entre las plantitas de las viejas vs el
terreno eriazo, vacío es una cosa completamente distinta de la que debió hacer la
autoridad (ver cuánto tiene, se ve si hace o no, las condiciones de seguridad asociada a
un canal). Esto nos muestra que en algún grado como los jueces no tienen tanto
conocimiento técnico terminan mezclando peras con manzanas.
- Este juicio opone a los habitantes de un barrio ¿contra quién? bienestar "total". Afecta la
contaminación, pero sacrifica en lo inmediato a los ciclistas: opone a unos vecinos contra
la comunidad, pero en realidad opone a unos vecinos con otros vecinos (los usuarios de
los ciclistas). ¿Por qué hay que proteger más a los vecinos? al Estado le interesa que
hayan ciclistas por la descongestión, menos contaminación, etc. Desde una perspectiva
de política pública hacer una ciclovía barata, rápido, genera puros beneficios y a lo mejor
eso piensa la autoridad. Esto se sacrifica por favorecer jardines de unas señoras donde
ni siquiera tienen derechos de propiedad exclusivo. La vereda no puede monopolizarse,
es para que todos la ocupen.
- La corte dice "hay que ponderar aquí y hay un interés más valioso que otro: por qué no
hacerlo en esta parte, etc", pero en realidad recurre a este mecanismo que objetiva esto,
que es relativa porque mezcla peras con manzanas. La ponderación depende de la
persona que lo haga. Pondera primero la municipalidad y luego la corte. La Corte no
impone una solución, pero dice que se requieren más antecedentes. Suspende las obra:
puede tener un costo financiero que puede ser gigante (jornales, contratos en suspenso,
etc.).

Caso médula

• ¿Cuáles son las consecuencias del fallo? ¿Es un buen candidato a la operación? puede
afectar a otros casos mejor expectados. La Corte dice que está en juego la vida de
Nicolás, y por eso acoge el recurso. Pero no ve si hay buenos candidatos a la operación
en la que quizás valga más la pena gastar recursos públicos. Eso no aparece para nada
en el fallo y es súper importante, hay un pequeño nicho de litigación en recursos de
protección que tienen este tipo de problemas en mente: paciente con cáncer que pide que
el Estado le pague unos remedios que a estas alturas de su enfermedad a lo mejor no le
vaya a servir; muchos casos de esta misma naturaleza en lo que se discute se discute
desde un punto meramente individual de acceso a prestaciones, pero cuando está en
juego el servicio público está un sistema de salud pública que puede verse repercutida
por la decisión de la corte.
• En este caso, en particular, dice que la prueba indica tal cosa, pero debería indicar tal
otra. El Consejo dijo que no había evidencia suficiente que demostrara la utilidad del
transplante y la Corte dice que esto es inaceptable

• ¿Tiene mucho sentido que los jueces, que no eran expertos en urbanismo, se metan
ahora a definir qué tratamiento le corresponde a un enfermo con leucemia? ¿En quién se
confiaron para resolver cómo resolvieron? en un diagnóstico del doctor de la clínica Santa
María ¿Esto pasaría en juicio civil? alguien fue a la clínica santa María y sacó u certificado
¿esto reemplaza al peritaje en materia civil? es una ordinariez el recurso de protección:
todas las formalidades se reemplazan por un papelito (debería ser un peritaje o testigos).
• El recurso de protección es una cuestión muy inapropiada.

Conclusión: juzgar al Estado no es fácil. Parece fácil.

• El recurso de protección y la doctrina de los años 80 consistió en facilitar a los particulares
a llegar a juicio, teníamos una deuda desde el 1925 con los ciudadanos, que cerraron las
puertas a los ciudadanos y abrieron la puerta a los ciudadanos con el recurso de
protección, pero en realidad no es la sede más idónea.
• No se puede ver el recurso de protección únicamente desde el punto de vista del
ciudadano, sino que se tienen que tomar en cuenta todos los intereses que están en
juego, más inteligente.
 08/08/17 (clase 3)

La evolución del control administrativo.

De la excepción de incompetencia al control pleno.

• Detrás del control contencioso administrativo hay algo serio: no es uno normal que hace
cualquier tribunal ordinario al contrato. Cuando hay que controlar a la administración hay
algo serio detrás. Esta es la convicción francesa luego de la revolución, unido a la
convicción de que el juez no es la mejor figura del mundo. Esta ideología de que detrás
del control hay algo serio, juzgar a la administración es también administrar, se consolida
en Francia de una manera fuerte, es propio de la separación de poderes.
• Si alguien va a controlar a la administración que ese alguien esté dentro de la
administración conozca para qué sirve, no solo es pensar en el ciudadano sino que en la
comunidad. Los problemas de política pública son dificultosos, por tanto nada mejor que
crear un orden jurisdiccional al interior del poder ejecutivo: orden contencioso
administrativo que en Francia termina en el Conseil de Etat que es el que uniforma el
derecho.
• En Francia sucede que el Consejo de Estado pasó a ser el constructor del DA, que va a
generarlo a punta de sentencias judiciales. El Consejo de Estado eran los expertos en
DA. Tan expertos que el legislador nunca quiso dictar reglas sobre DA. La sociedad
francesa creyó en el orden contencioso administrativo y el DA fue gestándose ahí, en los
tribunales contenciosos administrativos. El legislador abandonó su competencia
legislativa y dejó que lo resuelvan ellos. Estos tribunales estaban compuestos en muchos
casos por ex funcionarios públicos: llegaron a la cúspide de la carrera funcionaria.
• Los civilistas chilenos, cuando iban a Francia traían los libros de Pothier y cuando los
abogados que se dedicaban al Derecho Púbico en general, se traían los fallos, sentencias
del Consejo de Estado Francés, eso era la jurisprudencia, la doctrina. La racionalidad de
la división, de juzgar a la administración es también administrar, es una que se esparció
por todo el mundo: nadie pensaba que era correcto que los jueces ordinarios controlasen
a la administración. Era parte de lo correcto, no una opinión.
• En 1925 la Constitución tenía un artículo (87) que decía: Habrá Tribunales
Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones
que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas
o administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros Tribunales por la
Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son materia de ley. Había esta
idea de que los tribunales ordinarios no pueden conocer de los asuntos contenciosos
administrativos porque los tribunales ordinarios están preparados para manejar las reglas
que entienden a las personas como iguales: preparado para aplicar al derecho civil, en
que se ve a las partes como iguales y los tribunales ordinarios no están preparados para
gestionar el poder.
• Era parte de la corrección racional el entender que juzgar a la administración es también
administrar, detrás hay controlar: un poder del estado que controla a otro poder del
Estado. La benevolencia con que se mira hoy a los tribunales hace olvidar que cuando un
juez controla a la administración pública, hay un control entre poderes y eso genera
problemas (filosofía check and balance, que lo mejor para poder gestionar es dividirlo,
que poderes se controlen unos a otros porque el poder corrompe y el poder concentrado
en uno lo corrompe totalmente, por tanto nada mejor que fraccionar el poder para generar
egoísmo y esa es una bonita manera de controlar: como no quiero que el otro me invada,
me controla a mí, yo lo controlo, etc. y cada uno se queda sin querer tratar de abusar del
otro).
• La Constitución del 25 decía que habrá tribunales administrativos, pero nunca llegaban
porque no tenemos tanto dinero, tampoco era tan problemático, no teníamos la ideología
 del ciudadano como un usuario (ni siquiera se le llamaba ciudadano, sino que el
administrado, un número al que hay que administrar), la ideología tras el ciudadano era
muy baja y en ese sistema no se requiere tanto control: la sociedad asume como correcto
que el Estado se imponga sin control. El ciudadano no es visto como un centro de
derechos, sino que como un administrado.
• En el intertanto, comienzan a haber algunos proyectos de ley que buscan crear tribunales
contencioso administrativo y se discute la mejor forma de hacer tribunales contenciosos
administrativos:
(i) Al estilo francés: colocar al orden jurisdiccional al interior del poder ejecutivo.
(ii) Figura española: crear un orden jurisdiccional especializado, pero dentro del poder
judicial.
- Así se pasaron discutiendo proyectos. El problema es que los casos comienzan a llegar
con más fuerza a los tribunales: un caso famoso de unos militares que entran a un
terreno donde habían plantadas sandías y haciendo un ejercicio y pasan por la parcela
y las destruyeron. El señor Ávalos va a los tribunales y dice que entiende que hagan
estos ejercicios, pero que alguien le pague las sandías. Va a un tribunal a pedirle que
lo indemnice: la respuesta del tribunal debiese ser que juzgar a la administración es
también administrar y por ende el tribunal ordinario no puede controlar si los señores
del ejercito fueron respetuosos con sus sandías o no, porque ellos son el Estado y él
no puede controlarlo, debe esperar que aparezcan los tribunales contencioso
administrativos que la Constitución garantizaba. Sin embargo, el tribunal, a pesar de
no existir ley, se aplican los principios de la equidad.
- Fuchs y Platz: compañía que importaba cervezas y bebidas y un día estaban todas las
bebidas en el puerto de Valparaíso y se produce una revuelta del personal del puerto
y la policía está combatiendo esta protesta y alguien dice que si ven estas cervezas
las van a ocupar como armas y esa gente va a ganar y los policías tiran las jabas al
agua y el gerente de Fuchs Platz dice que alguien me pague.

• Mientras tanto, los parlamentarios seguían discutiendo y los casos siguen llegando. Ya la
visión ciudadana ha cambiado, después de la segunda guerra mundial ya no es la del
ciudadano oprimido, que es un simple soldado, sino que empiezan a haber las principales
encíclicas, un ciudadano que demanda más, necesita más, más reflexivo.
• En 9 de enero de 1964 (SOCOTRANSCO con fisco) hay una sentencia que marca cuál
es la tesis de la CS en relación a los tribunales contencioso administrativos: el presidente
había cancelado una persona jurídica y la sociedad había reclamado ante los tribunales
y la CS dice la atribución de conceder o cancelar personalidad jurídica es facultad
privativa del P de la R y su resolución no puede ser revisada por la justicia ordinaria
(separación de poderes, etc.) No se trata, en tal caso de precisar la naturaleza y alcance
de los efectos jurídicos de un acto de gestión, sino que es un acto de autoridad.
• Como es un acto de autoridad no puedo controlar, a contrario sensu, los actos de gestión
sí se pueden controlar. Esto es un invento judicial porque los casos llegan y llegan,
entonces se crea esta gran distinción:
(a) Actos de autoridad: ni siquiera se pueden acercar a estos actos, no se pueden
conocer.
(b) Actos de gestión: se les aplican las reglas civiles, el CC.
• Los tribunales dicen que no cada vez que intervenga la AP va a ser igual: si un automóvil
del ministerio de obras públicas choca afuera, no hay autoridad, no hay poder, es
simplemente alguien que está gestionando el servicio. Si se cancela una persona jurídica,
en cambio, a través de un AA, de una resolución administrativa, eso es poder. Esto surge
porque se busca resolver un cúmulo de casos que empieza a llegar.
• Esta clasificación descomprimió mucho, permitió que los tribunales conociesen de la
actividad administrativa. Todavía quedaba un reducto, el acto de autoridad, donde los
tribunales no podían conocer cuando había un AA.

• Entonces, cerca de los 70, los tribunales comienzan a utilizar una clasificación que es de
alguna manera irrisoria: la única lógica es que a los tribunales le siguen llegando
demandas. Lo que dicen es: ¿cómo sabemos cuando hay poder? la única manera en que
haya poder es que ese poder se ha ejercido legalmente, es decir que la ley entregue
poder. Esto quiere decir que entonces cuando la ley no entrega poder, no puede haber
un acto de autoridad. Por ende hay:
(a) Actos que son de autoridad;
(b) Actos que no son de autoridad: actos ilegales, por ende no tengo por qué aplicarle
el DA a esos actos que no son de autoridad, la autoridad o el poder sólo es otorgado
por las leyes. Son vías de hecho, simples ejercicio de un poder que no se tiene, ergo
a ese ejercicio de poder que no se tiene no tiene por qué aplicarle el DA y se aplica
el CC.

• Acá todo se está destruyendo: si se dice ese razonamiento a un juez después de la

revolución francesa le cortarían la cabeza porque lo que había detrás de la prohibición de
que los jueces se entrometieran en asuntos administrativos es la prohibición que el juez
determine lo que es legal y lo que es ilegal, porque esos son los jueces de lo contencioso
administrativo.
• Con esta clasificación se puede conocer de cualquier cosa. La constitución del 80 todavía
repite la misma ideología de la Constitución del 25 en esta parte: contempla el art. 38 que
dice que toda persona que sea lesionada en sus derechos, podrá recurrir a los tribunales
contenciosos administrativos. Los tribunales contencioso administrativos son tribunales
que controlan el poder y no es menor que en la Constitución del 80, de la dictadura, sea
una que quiera disciplinar el poder. Libro editado por la Junta de Gobierno "Los tribunales
contencioso administrativos": Prólogo, acoge una frustración ciudadana que se arrastra
desde la C de 1925 hasta nuestros días, que disponía creación de tribunales
administrativos, en el día de hoy corresponde a los órganos legislativos recoger esa
tradición.
• Que tuviésemos tribunales contencioso administrativos era una pretensión, pero que los
tribunales ordinarios pudieran seguir conociendo era insostenible, por lo que esta
pretensión de tener tribunales contencioso administrativos era imposible y fue eliminado
en 1989 y el artículo queda en que las personas lesionadas en sus derechos podrán
recurrir a los tribunales que determine la ley. Luego los tribunales civiles comienzan a
conocer, se abre la compuerta del control.
• De ahí en adelante comenzó la época del control: el principal instrumento de control fue
el recurso de protección, que pasó a ser una herramienta importantísima de control, tanto
así que un profesor de derecho administrativo (Eduardo Soto Kloss) dijo alguna vez: el
recurso de protección es el contencioso administrativo. Esa es la acción. El recurso de
protección fue la gran vía y hoy estamos en un momento en que tenemos control por
todos lados:
- Acciones de nulidad para que el juez anule los actos de la AP. Se interponen miles en
el año. Se busca valorar si el acto es legal o ilegal.
- Recursos de protección.
- Acciones especiales que buscan anular AA.
- Acciones indemnizatorias: acciones cuyo objeto es solicitar una indemnización de
perjuicios. Se pide dinero, una indemnizacion de perjuicios.
• Los tribunales hoy controlan a la administración y hay que ver en esas acciones cómo se
produce el control: hoy tenemos control a destajo, que está bien, pero no por eso se deben
abandonar los problemas que habían en el caso Blanco, son problemas que debemos
tener en mente.

CASO SERNAGEOMIN

• Se derrumbó una pieza gigante de tierra y roca, se cortó y les eliminó el túnel que los
llevaba afuera. Aquí hubo una infracción: no funcionó el organismo fiscalizador como tenía
que funcionar.
• ¿Qué razonamiento debe hacer el tribunal para condenar indemnizatoriamente? El
tribunal debe pensar
- ¿qué dice el derecho? ¿cómo saber que hubo falta de servicio? el Estado tenía un deber
de actuar y había una manera correcta de proveer ese servicio. Los jueces dicen que el
derecho dice que el SERNAGEOMIN debe fiscalizar diligentemente a todas las minas del
país: esa fiscalización diligente es una fiscalización incisiva, que va determinando de
manera eficiente que las empresas mineras hagan lo correcto.
- Si el SERNAGEOMIN tiene 15 fiscalizadores y eso lo dio la ley de presupuestos. El
tribunal sólo puede condenar en un caso como este con un razonamiento de esta
forma: usted no pudo haber tenido 6 camionetas y 15 funcionarios, eso no es diligencia,
es ilegal, es falta de servicio. Por lo tanto, no se debe pensar sólo en indemnización
de perjuicios, sino que detrás de esto hay algo serio: un juez que le dice a una
repartición pública "usted no pudo haber tenido ese presupuesto", pero ese
presupuesto lo definimos nosotros ¿y por qué fue tan chico el presupuesto? porque
hay gente que no quiere tributar, no quiere pagar impuestos, porque somos un país
que no tiene tanto dinero, porque quien gana dinero con esto es la empresa y
- por tanto el Estado en este juicio dice que si alguien tiene que pagar aquí es la minera
San José. Ellos son los que se enriquecían con cada mineral que se sacaba de su
mina, ahí estaba la precaución, yo tenía una fiscalización que puedo tener
- ¿Es razonable este argumento? Cuando veamos un caso como este, donde el tribunal
está controlando la actividad administrativa en un juicio indemnizatorio, lo que hay
detrás verdaderamente es un tribunal que está juzgando la actividad administrativa.

• En un caso como este se está valorando la ley de presupuestos y tenemos un sistema de

impugnación de leyes y los tribunales ordinarios no pueden impugnar las leyes. El tribunal
no podría decir: usted gastó X en tal cosa y gastó Y en proyecto recuperación de fragatas.
Si llegan a hacer eso hay una distorsión institucional fuerte. En materia de fiscalización lo
que se ha dicho es que lo normal es que pague la indemnización aquel que tiene
disposición de la precaución, aquel que está inmediatamente sujeto, en este caso la
minera, pero en caso de falta grave, ausencia de fiscalización, puede llegar al Estado.
• Ver cómo son las competencias del juez cuando se analiza este caso: se puede ver la
idea de que juzgar a la administración es también administrar porque ese juez va a tener
que decir en verdad el problema de fiscalización, de cuál es la cantidad correcta que el
servicio SERNAGEOMIN debió haber invertido en fiscalización y eso es administrar. Esto
es control judicial: no es un control que hay que llegar y controlar, sino que detrás de la
idea de control hay mucho problema y eso es lo que hace que el DA sea DA.
 22/08/17 (clase 4)

Control interno y control externo.

La CGR.

"APRUEBA REGLAMENTO DE PREVENCIÓN Y CONTROL DE LA RABIA EN EL

HOMBRE Y EN LOS ANIMALES": acto administrativo.

Hay muchas cosas que se pueden ver en un acto administrativo:

(1) "División jurídica" en la esquina superior izquierda y tiene unos signos japoneses: son
las firmas de los abogados que revisaron el documento. Abogados que vieron los
borradores del documento y fueron haciendo su firma, y lo firmó el Ministro de Salud y
Sebastián Piñera. La división jurídica, abogados (de la división jurídica de la
subsecretaría de salud), vieron esto y lo revisaron. Revisaron que estuviesen de
acuerdo al ordenamiento jurídico, es decir los abogados tenían en su cabeza al
ordenamiento jurídico, la legalidad y entonces ellos ven si es que esto está de acuerdo
o no a la legalidad ¿Esto está de acuerdo con la legalidad? si alguno de ellos no
estuviera de acuerdo, tendría que no firmar. Lo que está haciendo esta gente es
revisando, controlando. Ellos controlan. Distintas fases:
(a) Control interno: como las fiscalías, los departamentos jurídicos, las unidades de
control interno. Este es un control poco orgánico, que se hace a veces
informáticamente ¿cuál puede ser el problema del control interno? quien emite el
acto es el P de la R ¿qué beneficio puede tener el control interno? son abogados
especialistas en materia sanitaria, en materia de salud, conocen el rubro. Además
es un control ágil, desformalizado.
• "Si la primera respuesta de encontrar un perro en la calle es eliminarlo, podría ser
que el perro es de alguien y no se puede privar rápidamente a alguien de algo que
le pertenece, lo que sería casi una expropiación, eso debe ser materia de ley y este
es un reglamento. Modula esto, ve si le pertenece a alguien y lo vaya a buscar y eso
parece ser legal." En un día se resolvió un problema de legalidad.
• Sin embargo, el gran problema es que la independencia que tiene aquel que controla
es baja. Hay una persona, conoce mi trabajo, conoce el giro de salud, es un
especialista, pero el día en que el jefe amenaza, esa persona depende de otro.
• Está enquistado. En Italia y España es así, son unidades internas, de control interno,
que están enquistados. Eso no pasa en Chile, tenemos un control interno
desformalizado, suave, con distintos tipos de nombres (fiscalías, departamentos
jurídicos, unidades de control interno).
(b) Decreto o proyecto de un decreto: luego de la parte considerativa (por qué voy a
hacer lo que voy a hacer) digo "decreto" (en las resoluciones dice "resuelvo" y en
algunas no lo dice, que es un problema de formas administrativas y dice "sentencio"
ej: sumarios sanitarios donde le encuentra e. choli a un completo y el sumario
sanitario termina en una resolución que sanciona, clausura).
• Donde dice "visto": deben tener en consideración normas jurídicas, alguien va a
escribir un word, luego lo va a imprimir y eso va a provocar órdenes, va a generar
una carga y eso es el ejercicio de poder, en el más puro sentido de ejercicio de
poder, van a cargar a todas las personas que tengan animalitos su vida va a ser
distinta. Eso quiere decir que Piñera y Mañalich deben justificar a la gente que tienen
facultades para hacer lo que harán, tienen competencias: va a emitir un decreto que
va a generar cargas, va a ordenar, producir una carga en el otro.
• Lo primero que se debe hacer es justificar que tengo competencia para hacer esto,
que hay una ley previa, una constitución que me habilita a dictar un acto de este tipo.
Esto no quiere decir que todo ejercicio reglamentario necesite una ley previa, por la
 potestad reglamentaria autónoma (en realidad a veces tienen un componente de
autónomo y otro de ejecución).
• Mecanismo de la Constitución del 25: no habían problemas, no había ningún
conflicto, en cambio en nuestro actual sistema hay un gran conflicto porque hay un
grupo de materias que solo es materia de ley y el resto es potestad reglamentaria y
ahí tenemos problemas de reserva legal. Quien resuelve estos problemas es
principalmente el TC. Además de justificar la ley que entregó un poder reglamentario,
hay que decir que se han seguido reglas procedimentales, hemos seguido el
procedimiento para dictar actos administrativos (ley 19.880 ley de bases de los
procedimientos administrativos) y luego Código sanitario, DFL, etc.
(c) Contraloría General de la República: el ejercicio que hacen los abogados de la CGR
es idéntico a las unidades de control interno, etc. es un control de legalidad, que el
acto sea legal, que la gente piense la legalidad, que controle la legalidad.
• Un control de legalidad: lo primero que debe controlarse es la competencia. Si dos
personas dijeron que tienen competencia para hacerlo, un control de legalidad
debería verificar si tiene realmente competencia (¿el P de la R y Mañalich tenían la
competencia para dictar un reglamento sobre rabia?).
• ¿Cuál es el problema con que alguien haga un control de legalidad? podría pensarse
que incluso la pirámide normativa no es igual entre nosotros. Tenemos muchos
acuerdos, pero por ejemplo la protección del no nato ha generado un problema
gigantesco. La legalidad de las personas es distinta, la pirámide normativa es
distinta, hay alguien que piensa correctamente que una regla que no sanciona el
aborto en tres causales sería inconstitucional. La pirámide es cadena de validez: una
cadena derivativa de validez (el reglamento es una norma porque se basa en la
validez de una ley y la ley es una regla válida porque se corresponde, está de
acuerdo a la Constitución).
• Eso quiere decir que cada uno de nosotros tiene distintas legalidades en su cabeza,
porque si todo depende del sentido, el contenido de la regla constitucional, va
haciendo que la validez vaya derivándose de una manera distinta. Un comunitarista
y un liberal, sus mecanismos de derivación de validez serán drásticamente distintos
¿Se puede entregar una revista de cosas alegres en el metro, gratuitamente?
¿Puede metro S.A. como parte de su política de producir confort, distribuir una
revista? podría ser una política más de hacer un transporte (comunitarista) o esto va
contra la idea de subsidiaridad (liberal). Esto no quiere decir que las dos sean
igualmente válidas, al mismo momento válidas, porque o es una o es la otra.
• Hay distintas legalidades: todo depende, las reglas son porosas, poco densas
jurídicamente, por tanto es muy probable que la CGR tenga una estructura de
legalidad distinta. El control interno entendía el lenguaje del servicio, la legalidad del
servicio, la manera de valorar. Cuando el servicio de salud prohíbe que los cheetohs
tengan una cheetah, prohibe publicidad de un alimento de tal composición que
incentive el consumo en niños porque el menor no lo compra porque sea rico, ni
luego de hacer un cálculo racional, lo compra por la cheetah. Hay otro dice que eso
debe hacerlo por ley y no por un acto administrativo y es más: cheetoh no es
publicidad, es mi marca y hay protección de propiedad intelectual, lo que no se puede
privar así como así. El servicio de salud tiene unas lógicas de legalidad, están
preocupados de proteger al niño y el empresario también tiene preocupaciones
(síntesis entre los derechos del privado y los poderes del estado).
• La Contraloría se generó por la misión Kemmerer o the money doctors, doctores que
llegaban y producían independencia y autonomía, sacar la producción monetaria de
la decisión política y separarla (crearon los Bancos centrales), creando la CGR, por
ejemplo, que buscaban cuidar el presupuesto, sacar de la política la producción
monetaria y el gasto, controlarlo. Objetivo: visión linda era producir estabilidad
 monetaria y la historia fea es que USA dijo que hay que invertir y Chile tiene cobre,
vamos a por ellos. El resultado final es el mismo: CGR y uno de sus objetivos es el
control de legalidad, con la idea de "toma de razón", que es una competencia extraña
en los otros servicios que se parecen a la contraloría. Es un control de legalidad
interno (antes de que nazca) o ex ante, antes de que tengamos un acto
administrativo, aunque es un control autónomo (CGR es un organismo autónomo).
El ministerio de salud es un órgano centralizado, actúa por la figura jurídica del fisco.
La CGR es un órgano autónomo, constitucional, pero no tiene patrimonio propio ni
personalidad jurídica propia. Ambos órganos, que dictó el acto y la CGR, son el fisco.
La Contraloría hace control de legalidad, mediante la toma de razón y lo que hace
es controlar el acto.
• Ese control está en el recuadro en el cual se indica cómo se hizo la tramitación de
la toma de razón. Dice "departamento jurídico" y dice "RVV" que es quien lo hizo, y
lo hizo el 13 de septiembre (y había ingresado el 12 de septiembre). ¿Qué sucedió?
antes seguramente ya había ingresado. Suele pasar que si lo encuentra ilegal, lo
representa, pero eso no pasa casi nunca. Lo que normalmente hace la Contraloría
es decir "esto es una mugre", por lo que llama a uno de los que firmó y le dice
"retíralo, arréglalo y vuélvelo a presentar", normalmente se retira. Está lleno de
retiros. Retiro, arreglo y vuelvo a presentar y ahí es un texto revisado varias veces.
• Cuando el decreto es correcto se toma de razón (que sale al final "17 enero 2014")
y luego la división jurídica y también "RVV", al parecer jefe de la división jurídica.
• Además, la Contraloría hace dictámenes: hoy en día están en un momento extraño.
Antiguamente era la interpretación jurídica que la contraloría hacía de una regla
decía a todos los servicios que debían comportarse de esa manera. Era una forma
de interpretar el derecho. De hecho, los dictámenes son obligatorios para los
servicios. Sin embargo, con el tiempo ha pasado que cuando hay un servicio que me
friega, le digo a la Contraloría que dicte un dictamen resolviendo mi problema e
interpretando el derecho. Esto no tiene nombre, pero el profesor le puso "Dictámenes
reclamantes": como que quedé último en un concurso y le pido a la CGR que dicte
un dictamen que resuelve mi problema e interprete la manera que los servicios
deben evaluar los criterios. A través de un dictamen reclamante, resuelve una
controversia y eso es raro, porque la resuelven los tribunales. Es una vía extraña de
producir jurisdicción.
• Luego están las auditorías: cuando pasa algo en un servicio, va la auditoría a
verificar las cuentas. Ve si tiene competencias, si pagó bien, conflictos de intereses,
etc.
Hasta acá es procedimiento administrativo
En adelante es proceso contencioso administrativo.
 29/08/17 (clase 5)

El caso de la licitación del canal de Chacao.

La institucionalidad del control contencioso-administrativo.

1. Procedimiento administrativo: periodo de gestación del AA. Tenemos formas de

control que es el control interno: control de legalidad, de eso se trata. Cómo hacer que
el acto sea legal. Hay mecanismos de control de legalidad interna:
(a) Control interno propio: fiscalías, unidades de auditoría interna.
(b) Control interno impropio: CGR. No le gusta decir que es control interno. No les gusta
sentirse parte de la AP porque fiscaliza, controla, a todos los entes administrativos.
La verdad es que son parte de la AP, la Contraloría es un servicio centralizado, no
tiene personalidad jurídica ni patrimonio propio, por lo que si la contraloría genera
un problema se demanda al Fisco de Chile. Este servicio fiscaliza, audita, está como
arriba el que controla, no es lo mismo que el controlado. Es un control externo al
servicio y el interno propiamente tal es otro. A la CGR se le envía un proyecto de AA
y verifica y toma de razón y luego tenemos un AA.
- Ley 19.880: al interior están los recursos administrativos como los recursos de
reposición (el propio órgano se auto controla), jerárquico, extraordinario de
revisión y de aclaración. Se produce dictado el AA, pero en el momento en que el
AA todavía no sale a la vida jurídica. Los recursos administrativos requieren un
acto, pero sigue siendo un control interno, el AA aun no produce ejecutoriedad si
hay un recurso administrativo, pero aun estamos dentro del procedimiento
administrativo. Se discute si los recursos administrativos son parte del
procedimiento administrativo del que da origen al AA o es otro procedimiento
administrativo. Por esto los plazos son muy cortos.
2. Acto Administrativo: es un acto potestativo, es decir un acto que tiene la habilidad de
cargar en el otro algo, imponer una carga al otro.
- Un AA sancionador, por ejemplo, sanciona a 5.000 UF. En su ecuación patrimonial
aparece en ese momento un pasivo de 5.000 UF.
• Es un acto potestativo, idéntico en su forma, de hecho, a una sentencia judicial e
idéntico a una ley. Por el hecho de ser potestativos, tienen la capacidad de cargar al
patrimonio. Ejecutoriedad (los AA son ejecutorios, como las sentencias cuando se dice
que están ejecutoriadas, que no cabe recurso alguno y que tiene autoridad de cosa
juzgada en su sentido de acción - esa sentencia puedo ejecutarla por la fuerza, es un
acto potestativo - y excepción de cosa juzgada -no me demande de nuevo por el
mismo asunto-), ejecución de oficio y ejecutividad.
• Estos AA producen ejecutoriedad, son poder, "es propio de la soberanía imponerse a
todos sin derecho a compensación porque es propio del poder imponerse" Edouard
Laferriere (inventor del Derecho Administrativo). Todo esto se ve con las teorías
contractualistas del poder, del estado, etc. es propio del poder que sirve para organizar
sociedades, generar posibilidades de acuerdos entre humanos, etc.
• Se discute incorrectamente, pero los AA son una norma jurídica en el sentido
kelseniano. Algunos dicen que no porque algunos son muy particulares "sanciónese
a usted" lo que quita el carácter general de toda norma jurídica, porque hay una
relación respecto de uno. Otros dicen que no es propio de las normas tener estas
relaciones tan particularizadas. Pero no es verdad eso como las leyes que dan
nacionalidad por gracia, que se refiere a una persona y además cuando hay un AA
que beneficia a uno, en contra de otro, esa misma ratio puede utilizarse en otros casos
también: porque sea respecto de uno no significa que no pueda ser incorporado al
ordenamiento jurídico (como si no condenan a uno por los mismos hechos, otro tiene
el mismo derecho por igualdad)
 - Símil: ingeniero eléctrico: del enchufe hacia adentro e ingeniero electrónico del
enchufe hacia afuera. El AA es el enchufe.
3. Proceso Contencioso administrativo: le llamamos normalmente impugnación, hay
alguien, tribunal normalmente, que va a controlar ese acto administrativo. Tiene un
control que es el control externo.
• El control externo se hace por medio de:
(1) Recurso de protección: conoce CA.
(2) Nulidad de derecho público: conoce juez de letras.
(3) Requerimiento de inconstitucionalidad: conoce el TC. No es la inaplicabilidad,
que se dirige contra leyes. A nosotros no nos interesan por de pronto las leyes,
sino que los AA, pero es posible presentar requerimiento de inconsitucionalidad
contra decretos supremos, porque esos sí son AA.
(4) Contenciosos administrativos especiales: tenemos cientos (como 180). ¿cómo
se reconoce? están en leyes, seguramente en artículos "se podrá reclamar
contra el acto que dicta el superintendente en un plazo de 30 días ante la CA",
por ejemplo. "Contra el acto del alcalde podrá reclamarse en un plazo de..."; "La
decisión del órgano será reclamable..."; "Cabrá recurso...", etc. Todas estas
distintas formas, con un plazo distinto, con un procedimiento distinto.
• Si alguien llega con el AA y dice que acaban de sancionar ¿qué se hace? hay
que ubicar si hay un contencioso administrativo especial y ubicar los plazos que
tenga (que puede ser de 48 horas, 5 días). No siempre es bueno ir al control
interno, si ya se tiene estudiada la resolución de 180 páginas se verá que no se
va a resolver la regla interna. No existe regla de agotamiento interno de la vía
administrativa: se puede ir directamente a la fase de control externo. AA: arriba
dice resolución X. Hay que dejar de hacer lo que estaba haciendo e ir
rápidamente a la página del servicio público "gobierno transparente",
"normativa" y se va a la ley que regula (que puede estar en la misma resolución,
en los vistos porque el que sanciona justifica su competencia como sancionador
y el procedimiento). El contencioso administrativo suele estar al final. La ley se
refiere a obligaciones de corredores de bolsas, o de las compañías, las
facultades de la SVS y al final "si el particular no está de acuerdo con lo que
hizo la SVS podrá reclamar en un plazo de X con procedimiento Y...", etc.
• Cada vez son más famosos. Tribunales que conocen: Tribunal de la Libre
Competencia, Tribunal Ambiental, Tribunal de Contratación Pública y
genéricamente Superintendencias (muchas de ellas tienen contenciosos
administrativos especiales, pero algunas como las superintendencias de
pensiones no tienen contencioso administrativo especial y si se está en
desacuerdo con el acto hay un problema de qué hacer).
• Esos contenciosos administrativos especiales son vías de impugnación, vías
de control externo a AA.
• Hace 10 años un profesor de DA podría decir que si se pasa el plazo, podrá
interponer una Nulidad de Derecho Público y es imprescriptible, ab initio, ipso
iure. Sin embargo, desde hace aproximadamente 2 años los tribunales dicen
que no: "si tenía un contencioso administrativo especial y el plazo transcurrió,
entonces caducó su posibilidad impugnatoria, es decir no puede impugnar ese
AA". Principio de especialidad: las reglas especiales rigen por sobre las
generales; certeza jurídica, etc. Por tanto, la teoría de la imprescriptibilidad de
la Nulidad de Derecho Público es cada día más absurda. ¿Por qué en materia
de pensiones sería imprescriptible y en materia de valores y seguros sería 30
días? es ridículo. De aquí a 3 años cambiaremos la sentencia judicial más
importante en materia de nulidad de derecho público: AEDO con Fisco de Chile
(es una página en ucursos).
Entonces, al Ministerio del Transporte se le ocurre lo siguiente: voy a cambiar la licitación
del Canal de Chacao porque a la gente que está en Chiloé, no tiene el ferry a todas las
horas (antes era hasta las 00:00 porque entre las condiciones de licitación no estaba que
la empresa se comprometería a tener un ferry también a las 3:00, aunque pueda ir casi
vacío) ¿Por qué la autoridad colocaría que el Ferry también esté a las 3:00? porque le
interesa conectividad, que la isla esté continuamente comunicada, por razones de salud,
transporte de víveres, etc.
• Por ello, se hace una nueva licitación, por lo que debo dictar un AA que va a contener las
cláusulas de esa licitación futura.
• La actual empresa estará enojada ¿cómo impugnar esto? licitación pública, ergo
contratación pública, es un contrato público. El objetivo (de la gente mala) es impugnar el
AA, destruir el AA. El tribunal de contratación pública, o tribunal boutique (como les
llaman).
• En términos de gente mala se pide recurso de arbitrariedad (TCP), nulidad de derecho
público (JL), recurso de protección o recurso de amparo económico (CA), impugnación
(TDLC). El decreto puede tener un problema de competencia, con el decreto se restringe
la competencia, puede tener un problema de compra pública (se está privilegiando a
algunos) ¿cuánto necesitamos ganar para que esto muera? uno, es decir los incentivos
están puestos para interponerlos todos.
• Este diseño institucional: mismo problema es visto por varios, cero economía procesal,
cero seguridad. Profesor: los propósitos, objetivos que tiene el Estado, son propósitos que
van mucho más allá, por ejemplo, de la libre competencia. Al Estado a veces no le interesa
la libre competencia y la libre competencia no es el gran mantra, sino que sirve, tiene un
campo de aplicación, pero a veces no. A veces el estado requiere subsidiar. Que un AA
sea evaluado por un tribunal que solo le interesa la libre competencia es injusto. El TDLC
debería ser incompetente para conocer de los asuntos contenciosos administrativos.
• En otros países el que conoce es una agencia administrativa y la impugnación de esos
actos sigue la línea de los contenciosos administrativos, va a un ordinario. Hay una
agencia y esa agencia sanciona y luego la parte impugna, parecido a lo que pasa con las
superintendencias.
• Este es un diseño institucional problemático.

Demande ante el tribunal de contratación

- Vicio: afectaba la igualdad de los oferentes, aquellos que quieren presentarse a la

licitación. "Acto arbitrario e ilegal".
- Es una demanda de impugnación de procedimiento de contratación. Eso es un
contencioso administrativo.

El objetivo de la acción es que declare el tribunal, que el AA es arbitrario e ilegal. No

estamos frente a una acción cautelar, sino que una acción declarativa, se va a declarar que
el AA es verdaderamente ilegal. En el recurso de protección luego podrá haber una acción
ordinaria. Acá el objetivo es declarar que el acto es arbitrario e ilegal.
- La ilegalidad: ¿por qué consideraban los demandantes que este AA era ilegal? ¿qué
regla jurídica cree que se ha infringido el particular? la Constitución, la norma sobre
igualdad, art. 19 Nº2, 22, 8. Estas reglas son las que hacen la ilegalidad. La
argumentación del demandante es que estas son mis reglas que construyen la ilegalidad.
- Este diseño institucional es absurdo, pero es el que tenemos y lo tenemos porque aun
estamos creando nuestro sistema institucional: hacemos ley de compras por aquí, ley de
compras por acá y no tenemos una ley que coordine todo esto. Hoy en día, esto es
institucionalmente posible. Podría alegarse que hay un tribunal especial conociendo, pero
esta alegación no tiene un respaldo legal duro. Los americanos le llaman a esto el
shopping forum ir a buscar el lugar donde voy a litigar.
 07/09/17 (clase 6)

Las acciones contencioso-administrativas

Oficio: documento mediante el cual se remite un documento. A veces es continente de algo

más y la terminología del oficio es a veces la respuesta a un procedimiento de toma de
razón a veces un dictamen a veces otra cosa.

Opinión:

• Permiso de construcción: tengo derecho a construir. Se dio el 2009 y el 2012 recién se

está preguntando si está vigente. El 2015 alegan los de la ONG y la contraloría dice que
el permiso está caducado.
• La administración está autorizada para pasar a llevar. Principio de confianza legítima: las
apariencias de regularidad en un estado de cosas debería ser respetado por otro. Opinión
contraria: la administración para avanzar puede defraudar expectativas.
• ¿Puede construir la empresa? con un permiso de edificación caducado no debería poder.
Detrás de la idea de que hay un plazo de caducidad del permiso de construir, conducir,
etc. significa que la situación de hecho debe ir acorde con otras circunstancias:
circunstancias normativas de los planos reguladores. Quizás se dio hace 15 años y hoy
la regulación puede haber cambiado las normas urbanísticas. A lo mejor un permiso que
se dio 10 años atrás hoy no se darían. Los propósitos urbanísticos de 2015 son los de la
ONG, mientras la inmobiliaria quiere llevar a cabo su proyecto, piensa que podría
implementar su permiso.
• Toda la cuestión de las gestiones de la inmobiliaria en la municipalidad y de la ONG en la
contraloría es si el plazo de 3 años para construir se han mantenido vigente. Si se cumplió
3 años sin construir el permiso está caducado, pero si empecé a construir antes de que
el plazo se venciera, el permiso sigue vigente.
• Hay un montón de casos de empresas pedidos los permisos de construcción y que aun
no se levantan. No se puede empezar a construir de manera grosera, hay que hacer
hoyos, etc. pero en esas gestiones preparatorias pueden ocurrir muchas cosas raras:
unas de las alegaciones de la ONG es que siguen haciendo gestiones sin importancia.
• La Contraloría le hizo caso a la ONG y a través de oficios, dictámenes, lo que sea (shade)
dijo que el permiso ha caducado y hay que volver a fojas 0, hay que pedir uno nuevo, no
se pudo otorgar permiso modificatorio del permiso inicial, etc. Hay un par de cuestiones
más: la Contraloría general y Contraloría Regional. Este último es un inferior, órgano
desconcentrado ¿Hay algún problema con que el dictamen sea de la contraloría regional
y no de la contraloría nacional? ¿no vale tanto? el profesor cree que no hay un problema.
Hay un foco de discusión que levanta polvo pero hay humo, no hay nada. Por tanto,
tampoco es el auténtico problema.

Estrategia del demandante:

• El demandante pide formalmente que se declare un derecho a su favor. Busca que
declare que es mera y completamente cierto lo siguiente: "A.- Que la parte demandada
no tiene facultades legales para pronunciarse sobre cuestiones de mérito; B.- Que la
demandada no puede afectar la confianza legítima de mi representada...". Formalmente
pide declaraciones, pero según el fisco pide que se invalide un par de dictámenes. A
veces detrás de la acción de mera certeza puede sacarse otra acción que tiene otros
propósitos.
• Ejemplo: acción de mera certeza que buscaba que tuvieran funcionarios el sistema del
mundo militar. Caso DGAC. Contralor interpuso cuestión de competencia ante TC y se
falló a favor de CGR.
Estructura acciones por intensidad

• Cada sistema comparado tiene formas distinta de entender el control judicial de la

administración, entre ellos el Francés que fue predominante en la primera mitad del siglo
XX, pero tiene antecedentes más antiguos. Luego de la segunda mitad del siglo XX, el
paradigma alemán tiene la delantera.
• Los ingleses tenían control judicial de las autoridades estatales que pasaban por medidas
de distinto calibre respecto de la administración. (paper "Derecho de daños en el Derecho
Público de Peter Cane hace clasificación en orden de intensidad en las acciones que se
reconocen en el derecho inglés, no habla de las acciones de mera certeza, pero habla de
meras declaraciones).

1. Entrega de órdenes perentorias: mandatos directos que el juez entrega a la

administración en orden de abstenerse, no abstenerse, etc.
• Hay varias terminologías distintas en este asunto, como la injonction de los franceses
y los españoles le llamaban interdictos (como los posesorios que son condenas
importantes).
• Hoy en día entendemos como condenas.
• Algunas órdenes tienen intensidad bastante baja, como juicios de plata: la condena
indemnizatoria es una condena más o menos blanda, no interfiere en los poderes de
la administración a diferencia de las órdenes perentorias de hacer o no hacer y de las
pretensiones modificatorias donde el juez sale tomándole la mano a la Adm y firmando
un AA nuevo.

2. Pretensiones que consisten en modificar Actos Administrativos: esto era más o

menos impensable hace 30 años atrás en el horizonte analítico del derecho francés. Un
juez puede dictar una orden y están influyendo en su acción, lo que contraviene el
principio de separación de poder.
- Ejemplo: qué pasa si piden 1 millón, quizás no tiene sentido pedir que se deje sin efecto
una multa, porque está comprobado y se le pide una rebaja. El juez la concede todos
los días, todo el contencioso de multas adminsitrativas está plagado de pretensiones
modificatorias acogidas. Los jueces dicen "se acoge la demanda, con declaración que
la multa se rebaja a X".
- Caso Pascualama: caso ambiental en que el tribunal ambiental reenvió, dijo que
habían criterios. Se reprochaban incumplimiento de resolución de calificación
ambiental ¿cómo se trata esa infracción? la superintendencia de medio ambiente dijo
que violó una RSA, una resolución, pero los demandantes dicen que violó 40
infracciones. Una solución imponía una baja y la otra la multiplicaba por 40. El tribunal
dijo que se aplica un mecanismo de concursos que no está en la ley, no estableció
sanción, pero modificó. La ley de tribunales ambientales, art. 10 que habla de
contenido de la sentencia y se refiere a la modificación de AA. Es algo que está
entrando a nuestro sistema.

3. Declaración de aclaración: nuestra teoría de nulidad dice que la sentencia es

meramente declarativa. Soto Kloss dice que la sentencia se limita a constatar el acto,
declara que una autoridad se comportó al margen del derecho y sigue el defecto de la
anulación. Que tiene efectos:
a. Retroactivo: en el caso del K es importante si el contrato ya se ejecutó, pero si es a
plazo y no hay nada que retrotraer. Es más atractiva la idea de la retroactividad
porque es causarle daño a alguien.
b. Privar de eficacia: extinguir el acto.
 • Estas medidas se toleran porque el derecho es uno y hay que reestablecerlo.

4. Meras declaraciones: tipo de declaración particular: el juez dice "este es el estado del
derecho aplicable a una situación", pero una situación en general no necesita ejecutarse
en un juicio ejecutivo, etc. sino que solo una declaración. Aclarar el punto de derecho
es suficiente para aclarar el litigio.

Todas estas plantean problemas. Esas son las conclusiones del derecho inglés,
mirando como se pretende construir el derecho español, podríamos llegar a un modelo
parecido. Sin embargo, en la experiencia chilena estas categorizaciones van agrupadas en
dos circuitos (doctrina francesa):

1. Acción de nulidad: Juicio de anulación o tipo de contencioso estructurado en torno a

los concursos(?) de exceso de poder.
• ¿Por qué es importante distinguir estas dos cosas? ¿cuál es el papel del juez cuando
anula y en los otros casos? ¿Qué hace el juez cuando anula? constata la existencia de
un juicio. El juez trabaja para un particular, pero ¿le da un derecho al particular? no
necesariamente.
- Ejemplo: licitación con irregularidades. Se presento A, B y C y le adjudican a X, pero
hay una irregularidad de la licitación.
• El demandante pide anulación de la licitación. Gana el juicio y ¿qué ganó? el juicio de
nulidad no es directamente funcional a los intereses del demandante, sino que
solamente es repristinatorio, re limpia, vuelve a reconfigurar el ordenamiento sacándole
todas las impurezas. Solo es indirectamente funcional a los intereses del demandante.

2. Contencioso de plena jurisdicción:

• Por otro lado, lo contencioso de plena jurisdicción, en todos esos otros casos, el papel del
juez es amparar derechos subjetivos. Uno es el mundo del derecho objetivo, de la
legalidad y otro de los derechos subjetivos del demandante, donde la sentencia debe
estar en condiciones de atender a la situación jurídica individualizada del demandante.

• Recurso de protección: se caracteriza por su pretensión o por su procedimiento que

canaliza ciertos poderes del juez. Parece que sirve para amparar derechos, pero en la
práctica pueden cambiar la decisión. Muchas veces anula, a veces dan plata, etc. Por
tanto, no tiene objeto único. No es una acción, es un procedimiento.
• Algo así ocurre igualmente con los reclamos de ilegalidad: ¿qué se pide? típicamente, en
el mundo de las superintendencias, supervisores de un mercado regulado, son tanto
acciones anulatorias como modificatorias.

• Una presentación así, permite ayudar mejor a ordenar las ideas, qué tenemos para
enfrentar un tipo de problema, un tipo de solución que puede servir para varios canales.
La acción anulatoria, de nulidad de derecho público efectiva a través de reclamos
igualmente y de recursos de protección, está consagrada en este país. Es muy antigua.
La anulación se limita a decir que no, por este camino no, por estas razones no, pero no
puede dar satisfacción del demandante de esa forma. Inicialmente, en el siglo XIX con
una concepción de la jurisdicción muy dogmática, tenía sentido poner las fichas en la
anulación.
Las otras que tampoco son problemáticas las acciones que resultan de un contrato
administrativo, de cobro de pesos, pero puede ser problemática otro tipo. Ejemplo:
restitución del pago de lo no debido, en Abufrut. Exportadores de fruta habían pagado al
SAG tarifas a lo largo de 30 años. Pedía que devuelvan la plata de vuelta.
 La que debería generar menos problemas es la acción de mera certeza, es la más
blanda de mecanismo de reacción del juez frente a la administración, cómo debería
interpretarse el derecho, pero esas declaraciones efectivamente tienen un efecto. El efecto
típico de la sentencia es cosa juzgada, si esa declaración es inamovible amarra de manos
a la administración, no es tan poca cosa. En segundo lugar, la acción de mera certeza tiene
mucho sentido en el derecho privado, donde por construcción hipotética la situación jurídica
se traba entre dos partes iguales entre sí, donde no tienen poder excepcional sobre la otra,
por lo que se resuelven a golpes o lo resuelve el juez mediante sentencia de mera
declaración. El mundo administrativo tiene poderes que le habilitan a veces a efectuar una
declaración sobre el derecho. La acción de mera certeza hace ruido que es lo que pasa con
la contraloría. No significa que la acción de mera certeza sea inapropiada de la contraloría,
pero hace ruido porque pretende dejar sin efecto el poder interpretativo que la ley da a la
contraloría. Que pueda dejarse sin efecto un dictamen de la contraloría, podría hacerse
pero no por la mera certeza.

Las pretensiones de órdenes perentorias y de modificar, en los ordenamientos que

la acogen, suelen supeditar su procedencia al requisito de que conecta acciones con
pretensiones, no se violen los espacios de discrecionalidad de la administración (ejemplo:
caso de médula es un caso típico de pretensión de condena no se preocupó la corte de
libertad de apreciación de la administración de la conveniencia de tratar ese caso con ese
tipo de tratamiento. Ese tipo de errores debería estar resuelto en nuestro sistema).

Paper del profesor: hace poco el derecho administrativo de las sanciones

administrativas se tenía o nulidad o responsabilidad. Las acciones de nulidad,
responsabilidad (y laterales como la protección sustituto de nulidad) aun son las más
usadas pero requerimos diversificación de herramientas procesales administrativas ¿cuál
es el papel del juez en la administración?¿si los dos aplican el derecho que hace
justificación que haya diferencia?¿cuál es el modelo del ciudadano? contralor imparcial que
aplica la ley, sería el juez, pero estas otras acciones sería que debe estar en la mejor
situación para atender ala condición jurídica del particular que le afectó la administración.
 12/09/17 (clase 7)

El caso cascadas.
Las sanciones administrativas y su control.

Estamos en control de AA
• Vimos acciones (contenciosas administrativas: acciones que se interponen ante los
tribunales y los tribunales controlan el AA a través recurso de protección, NDP, acción de
mera certeza y contenciosos administrativos especiales, recurso o requerimiento de
inconstitucionalidad y responsabilidad extra contractual de la administración del estado)
que producen control.
• Estamos en la fase judicial: proceso contencioso administrativo.
- RP (CA)
- NDP (TO)
- MC (TO)
- CAE (TE/CA/TO)
- RI (TC)
- Responsabilidad Extracontractual de la Administración (TO).
• Lo que hacen estos tribunales es controlar la actividad administrativa. Puede que
controlen un AA, como la NDP, un requerimiento de inconstitucionalidad controla AA,
recurso de protección, etc (no dio puesto por concurso público, y el AA en que dio el
puesto a otro es ilegal, etc.), pero también es posible controlar la actividad material (la
administración produce actividad material).
• ¿Cuándo un tribunal puede controlar la actividad material?¿evaluar? cuando ve la NDP
dice el AA es ilegal, pero ¿cuándo puede decir usted hizo mal una actividad material?
como el tribunal que evalúa el comportamiento del SHOA, no se refiere a un específico
AA, sino que se refiere a una actividad material ¿lo hizo bien el SHOA cuando le llegó la
información del warning center, etc?¿difundió correctamente el hecho que no se
necesitaba alerta de tsunami? ¿siguió los protocolos? no es que haya dictado AA,
simplemente dio órdenes, emitió una alerta de tsunami, la distribuyó y no llegó a ningún
lugar.
• No se puede decir que la actividad material sea ilegal, sino que no se comportó como
debía comportarse. Está evaluando. El tribunal está diciendo que lo hizo mal, lo hizo con
falta de servicio. Un tribunal está juzgando a la administración pública. Es un poder
judicial que está juzgando a otro poder del Estado.
• En el desborde del río Mapocho la gente demandó al Estado porque tiene una dirección
de obras hidráulicas que se preocupa que las intervenciones en los ríos tengan
determinadas condiciones y no fiscalizó la empresa costanera norte. No fiscalizó
correctamente a esa gente porque venía el agua y no cerró el túnel. Usted no fiscalizó
ahí, el juez que resuelva esa demanda es uno que necesariamente tendrá que evaluar
lo que hizo la administración. ¿es usted responsable o será la empresa SACIR? La DOH
tomó decisiones y la CGR dijo que hizo mal tal y tal cosa, mientras la DOH dijo que era
ella la que tenía ingenieros. Hacer control contralor a la administración es también
controlar, podría decirse.
• Una operación mal hecha en un hospital público ¿hizo bien cuando tomó una arteria y lo
conectó con una vena? ¿siguió el protocolo? El niño que sale con el cordón en la
garganta, etc.
• El tribunal que conozca de la acción indemnizatoria deberá evaluar la actividad material.
 - Ejemplo: alguien construye fuera de mi casa y pone una muralla y no puedo salir.
Podría interponer un recurso de protección en contra de esa decisión, que es una
actividad material. La acción administrativa puso un cerco ahí para la transformación
de la calle, etc. Ahí sería un recurso de protección contra la actividad material.

(1) AA: actividad jurídica.

(2) AM: actividad material.

La acción de mera certeza es más complicada:

- Ejemplo: la CGR le pide antecedentes al Banco Estado, que es una empresa pública.
El BE dice que según el art. 19N21 me rijo por reglas de derecho común, me debe
fiscalizar el mismo organismo que fiscaliza a privados: Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras. El banco puede interponer una acción de mera certeza (que
no está en ningún lado) con el objeto de que el tribunal decida qué es lo que el derecho
dice ¿CGR puede fiscalizar o solo las SBIF pueden fiscalizar? La empresa Banco
Estado demanda a la CGR para que un tribunal le de certeza y diga quién tiene
facultades fiscalizadoras respecto al Banco.
• Juicio ordinario de hacienda: tiene ciertas modificaciones porque el demandado es el
erario público.
• El tribunal no sabe cuáles son los efectos realmente. Hay algunos grupos de funcionarios
que están ligados a las fuerzas armadas que están en el régimen previsional privado (las
AFP) y su régimen a veces les permitía cambiarse al régimen previsional de las FFAA.
Mucha gente quizo cambiarse y la CGR conoció de esos cambios de sistema privado al
público y dijo que eso no puede hacerse: interpretado el derecho eso no puede hacerse
así. La gente presentó acción de mera certeza y pidió que el tribunal determine, con
efectos generales, el estatuto de esos funcionarios públicos. La Contraloría dijo que el
único habilitado para dictar dictámenes para efectos generales para todos los funcionarios
es la contraloría, el tribunal resuelve casos concretos y no puede decir un tribunal efectos
para todos los funcionarios. Interpone contienda de competencias: el conflicto lo resuelve
el TC cuando es entre autoridad administrativa y tribunal superior y cuando es un tribunal
ordinario chiquitito es el Senado. Hoy en día hay una en el TC y otra contienda en el
Senado que no se ha resuelto.
• Esto es lo que da lugar las acciones de mera certeza.
• Son acciones atípicas, no es necesario tener una acción típica. En el campo de DA es
muy fecundo para las acciones de mera certeza.

• En muchas de estas acciones lo que se impugna es el AA (como si la facultad le entrega

la licitación a la señora del vicedecano y pido la nulidad del AA adjudicatorio), que puede
generar daño y pido indemnización de perjuicios. El AA es una norma jurídica, tiene un
número, dice vistos, es una resolución, un decreto, etc. La administración produce una
norma.
• La actividad material: no hay actividad normativa (funcionario público que vigila máquina
retro excavadora, se quema con el café y le cae una pala mecánica, masa encefálica) no
hay ningún AA, solo actividad material.
• Los tribunales van a controlar el AA y también la actividad material. Control de un poder
público por otro poder público. El poder judicial va a verificar si actuó bien o actuó mal
juger ladminstration cest encore administrer, juzgar a la administración es también
administrar: es problemático. Cuando el TC juzga al legislador también está ese mismo
problema.

El proceso de control
¿Cómo saber cómo opera el control?
(i) Tomamos un acto administrativo especial que se llama sanciones administrativas.
AA:
- Vistos: normas de competencia, sustantivas, de procedimiento, etc.
- Considerando: antecedentes, etc.
- Resuelvo / sentencio: aplíquese a X la multa de 700 UF.
(ii) Si me pasan el AA que sale la sanción, querré hacer que el AA sea controlado. Esa
sanción administrativa de 700 UF querré controlarlo. ¿Qué es lo que hará el tribunal en
ese proceso de control? va a ver si aquello que la superintendencia dijo que era
infracción era una infracción, si la superintendencia dice que esa es la infracción, pero
¿el derecho dice eso? la norma jurídica dice lo siguiente: La superintendencia podrá
optar entre dos mecanismos para establecer la sanción: la opción 1 es de 15mil a 75mil
UF; la opción 2 es entre 1 y 30% de la operación irregular. ¿Por qué puede ser
interesante tener una opción? si se quiere hacer un fraude haga un fraude cuyas
ganancias sean mayor a 75.000 UF, como lo hace Cascadas, porque si me llegan a
pillar, me aplicarán 75.000 y me quedaré con 80.000. Por tanto, el tribunal va a controlar
ese AA y vienen distintas legalidades.
* Los dictámenes de la contraloría son obligatorios para los funcionarios públicos. Los
tribunales se entienden que no están vinculados por esos dictámenes, porque son
opiniones jurídicas administrativas. En una sentencia la CS dice que a veces pasa que
un dictamen dice A y luego la CS dice B y cuando le toca el mismo caso a la
contraloría, dice de nuevo A. Un fallo de la CS dice que la CGR debe inclinarse ante
los fallos de los tribunales, es decir le debe respeto. Fácticamente si se le dice a un
juez que el dictamen tanto dice eso, el juez se ríe. Le niegan valor el tribunal, pero son
obligatorios para los funcionarios públicos.
(iii) Lo que entendemos son distintas legalidades: podemos entender que la CPR lo permite
o no.
- Navarro dice que es correcto quitarle discrecionalidad a la administración: es correcto
porque el sancionado debe tener certeza de cual va a ser la reacción del sancionador.
Tiene lógica en derecho penal, si el estado quiere meterme en la cárcel dígame antes
cuál es la sanción. Navarro dice que esto se aplica también al ámbito administrativo.
- Alvear dice que hay mucho trecho, una cohorte demasiado grande. Esto no puede ser:
un sancionado no puede estar a merced de una AP que tiene una cohorte entre 1 y 30.
Eso es inconstitucional. Dice que hay ausencia de seguridad jurídica, al hacer mi
negocio debo saber.
- El empresario debe estar preocupado de la regla de conducta, más que de la regla de
sanción.
- Lo que hace el tribunal es que la CA conoce de un reclamo en contra de una sanción
administrativa. Con esa gestión pendiente se presentó una inaplicabilidad, con las
leyes en que la Superintendencia se basa para sancionar. Una vez que se resuelva la
inaplicabilidad, se declaró inconstitucional la ley que aplica.
- Lo discutido en la gestión pendiente, en el CAE que interpuso Guzmán Leyon en contra
de la SVS, es un control que un tribunal va a hacer de esa resolución. Un control
contencioso administrativo y ese control tiene un apéndice en un recurso de
inaplicabilidad.
(iv) La pregunta detrás de esto es qué dice el Derecho. Navarro y TC dicen que es necesario
objetivizar.

* Subirá juicio Ponce Lerou.

* Requerimiento de inaplicabilidad.
 * Alegatos en el TC.

• La Superintendencia normalmente controla actos privados, si las operaciones que hace

el Banco Santander es adecuado, pero también puede controlar al Banco del Estado,
que es público. Lo normal es que controle a una empresa y le impone una sanción
administrativa.
 14/09/17 (clase 8)

Las sanciones administrativas y su control.

Procedimiento administrativo

(i) Denuncia: lo primero es una portada. Solicitud de demanda espontánea: persona que
recibe llamada describe la denuncia.
(ii) Acta de inspección: art. 3 Ley 19.880. No hay ejercicio de potestad pública, etc. Inc 6:
Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio,
constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio
de sus competencias. Esa norma amplía el concepto de AA.
(iii) Descargos: se dice que no se extrajo nada del canal.
(iv) Informe técnico: ingeniero acredita que se hizo este traspaso a un canal de aguas
lluvias.
(v) AA: impone la multa. Una resolución. "Exenta", para saberlo se ve la resolución 1600
CGR. Dice actos sujetos a toma de razón y qué actos no.
• Subsumir: se toma la premisa fáctica y los inserto en una regla jurídica. El supuesto
de la norma jurídica es el supuesto de los hechos, ergo los efectos previstos en la
norma jurídica deben ser aplicados a los hechos.
• ¿Qué usa la administración para realizar esa subsunción? El tribunal luego controlará
el proceso subsuntivo. De hecho, de eso se trata el control sustantivo, que controlo la
manera en que cerebralmente la Administración, realizó el proceso subsuntivo que los
hechos tal como han sido acreditados, el tribunal controlará ese proceso cerebral.
• ¿Con qué normas voy a sancionar? código sanitario:
- art. 67: Corresponde al Servicio Nacional de Salud velar porque se eliminen o
controlen todos los factores, elementos o agentes del medio ambiente que
afecten la salud, la seguridad y el bienestar de los habitantes en conformidad a
las disposiciones del presente Código y sus reglamentos.
- Art. 73: Prohíbese descargar las aguas servidas y los residuos industriales o
mineros en ríos o lagunas, o en cualquiera otra fuente o masa de agua que sirva
para proporcionar agua potable a alguna población, para riego o para balneario,
sin que antes se proceda a su depuración en la forma que se señale en los
reglamentos. // Sin perjuicio de lo establecido en el Libro IX de este Código, la
autoridad sanitaria podrá ordenar la inmediata suspensión de dichas descargas
y exigir la ejecución de sistemas de tratamientos satisfactorios destinados a
impedir toda contaminación.
- Art. 174: La infracción de cualquiera de las disposiciones de este Código o de
sus reglamentos y de las resoluciones que dicten los Directores de los Servicios
de Salud o el Director del Instituto de Salud Pública de Chile, según sea el caso,
salvo las disposiciones que tengan una sanción especial, será castigada con
multa de un décimo de unidad tributaria mensual hasta mil unidades tributarias
mensuales. Las reincidencias serán sancionadas hasta con el doble de la multa
original. // Las resoluciones que establezcan las infracciones y determinen las
multas tendrán mérito ejecutivo y se harán efectivas de acuerdo con los artículos
434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil
- Esas son las 3 normas subsuntivas.
• El procedimiento administrativo podría resolverse diciendo que no hay ningún tipo
administrativo. Lo que tenemos como normas son estas tres reglas, por lo que el resto
está en el sistema jurídico, pero es sólo razonamientos. Lo que hacemos con ese
razonamiento es controlar si el proceso subsuntivo fue bien realizado o mal realizado.
 Si el proceso subsuntivo tiene que hacerse de la misma manera que un tribunal penal
habría que liberar a ESSBIO. De hecho, la tipicidad penal, el objetivo básico era evitar
que los jueces o la administración público colaboraran en la punibilidad. La lógica
penal es sólo el legislador puede punir. Nosotros podemos sancionar, no el juez ni la
administración. El poder judicial y ejecutivo no pueden colaborar en la punición. La
lógica de la legalidad penal es la proscripción del poder judicial y ejecutivo en
colaboración de la punición.
• ¿Aquí tengo que entender que las reglas deben estar construidas de la misma manera
que en el ámbito penal? ¿sería posible en lógica penal que aquel que actúe de mala
fe en la ejecución de un contrato será condenado como autor de delito en su grado X?
sí
• ¿una norma administrativa puede tener una apelación a la buena fe? La lógica con la
que opera el derecho penal es ante la duda preferimos al hombre libre, ergo es
excepcional el sancionar a alguien.
• Problemas de las normas: sobre inclusión o infra inclusión. La cuestión es cómo la
legislación administrativa regula ¿a través de presupuestos genéricos, específicos?
• En el ámbito penal ante la duda preferimos al hombre libre. La regla de defecto que
tiene el derecho penal nos facilita la situación. Es una técnica final.
• En el ámbito administrativa una empresa libre sería el peor de los mundos. Como
aguas andinas que es un monopolio. Esa empresa no se puede comportar libremente.
(vi) Recurso reposición: recurso administrativo. Cambia el lenguaje. Ahora importa la
tipicidad, ius puniendi, etc.
(vii) AA: se resuelve el recurso de reposición.

Proceso contencioso administrativo

(viii) Reclamo sanitario: contencioso administrativo especial. Regulación especial en el
código sanitario. Muchos se presentan ante la CA, pero este ante la primera instancia.
Este recurso es una acción de impugnación.
(ix) Sentencia primera instancia: rechaza el recurso y dice que es de primera instancia.
(x) CA: acoge la apelación.
(xi) Casación en el fondo: Considerando 7º: Existe dos modalidades o vías de represión
ante las afrentas contra aquéllos (los bienes jurídicos). // Una, la penal. // Otra, la
administrativa. // Por ambas el Estado puede obtener la finalidad correctiva y, en su
caso, también sancionadora. // Sin embargo, es actualmente manso en la teoría del
derecho el ámbito más amplio del concepto de "pena" inherente al derecho penal, en el
sentido que ella es necesariamente aflictiva o represiva, como consecuencia precisa y
determinada de un ilícito criminalmente punible... Considerando 14º: En sede de
casación sustantiva lo que la judicatura ha de tener es velar por la eficacia del derecho,
de modo que las situaciones contenidas encuentren su justa regulación jurídica. // Nada
más opuesto a ello que dejar en el desamparo a determinada situación, so pretexto de
un supuesto yerro en la correspondiente invocación normativa, al consumarse la
potestad sancionadora. // Es éste, por lo demás, el profundo sentido del axioma iura
novit curia; la ductilidad del principio de legalidad de cara a la aplicación de la tipicidad
en contextos diversos al del derecho penal, no sólo contagia la perspectiva deductiva
en la que de ordinario discurre el esfuerzo jurisdiccional criminalístico, sino y sobre todo,
la mirada inductiva. // No se trata ya tanto de un esfuerzo por comprobar si en la realidad
enjuiciada se cuenta con los elementos del precepto castigador -deducción- sino, más
propiamente, de hurgar en el espectro normativo cuál sea el modo que se advierte
mayormente legítimo para sancionar una conducta claramente prohibida -inducción-.
Dice que no es que haya que ver las normas, sino que hay que ver los hechos y luego
aplicar las normas. No se ve deductivamente (forma normal), sino que hay que ver el
contingente normativo y ver si calza.
• En el ámbito penal el juez no puede hacer este juicio. En el ámbito administrativo,
según este juez de la suprema, sí.
• ¿El proceso jurídico que se desarrolla en el ámbito administrativo es el mismo que el
que sucede en el ámbito de lo contencioso? La regla de control es distinta a la regla
de conducta.
 26/09/17 (clase 9)

La metodología del control contencioso administrativo.

(1) Procedimiento administrativo

(2) AA
(3) Proceso contencioso administrativo
• Proceso que lo desarrolla un juez. Ese juez mira el AA, controla ese AA y hace un control
de legalidad. ¿cómo opera cerebralmente un control de legalidad? se toma el AA y
verifica lo que produce ese AA, como fue formado, los requisitos de procedimiento, si
tenía competencia el órgano y luego en el control de legalidad "sustantivo" el juez mira
el impacto que tiene el AA y viendo si la legalidad permite ese impacto.
- Ejemplo: actualmente se discute un AA que declaró un bien como monumento nacional
por el consejo de monumentos nacionales. No va a poder cambiar las ventanas, salvo
que pida autorización, etc. sujeta el bien a un régimen autorizatorio. Al controlar la
legalidad de ese acto: se ve que se haga el procedimiento correctamente, el órgano
que dictó el AA lo hizo correctamente, etc. En sentido de uso monopólico del bien, el
régimen de propiedad está sometido a un régimen autorizatorio.
- ¿El juez tendrá que hacerlo en el control de legalidad? hay que ver si lo permite la
legislación, pero el hecho que la ley le habilite al consejo de monumentos nacionales
a hacer esa declaración ¿podrá ser revisado por un juez? ¿puede revisar que hay una
injusticia de no pagarle a la persona? el juez podría pedirle al TC que le declare
inaplicable el precepto que habilita al consejo de monumentos nacionales a hacer esa
declaración por igualdad ante la ley, igualdad de las cargas, derecho de propiedad,
etc.
• El juez, cuando hace un control de legalidad, ¿qué tendría que ver? es como si
tuviésemos en la cabeza todas las leyes y comparar si el impacto que tiene el AA está
o no de acuerdo a las leyes, de acuerdo a la legislación.
• Resulta que la norma que habilita al consejo de monumentos nacionales a declarar un
bien como monumento nacional habla de un "bien cuya conservación interesa a la
historia, al arte o a la ciencia" y también habla de "objetos de carácter histórico". Eso
dice la ley ¿cómo se compone el consejo de monumentos nacionales? especialistas de
arte, historia, arquitectura, es decir con personas que saben cuándo un bien interesa a
la historia, al arte o la ciencia y en base a ello, el servicio va determinando qué bienes
es uno cuya conservación interesa a la historia. Se entiende que atrás hay alguna
exigencia de antigüedad, relevancia histórica, etc. y el consejo va determinando a lo
mejor un periodo, relevancia histórica (lo que significa), características arquitectónicas,
etc.
• Entonces, el consejo de monumentos nacionales se enfrenta a una casa preciosa
construida por un arquitecto en los años 20 que vino de Italia que construyó solo dos
casas en el país, con muestras de arquitectura romántica, etc. cuyos trazos tienen una
importancia visual bella, ahí se hacían bailes de las grandes familias, etc. Todos estos
argumentos son argumentos que muestran un periodo histórico, un determinado
carácter arquitectónico que habilita a, una relevancia histórica determinada. Por tanto,
se declara monumento histórico. La norma es: "bien cuya conservación interesa a la
historia...", el resto son criterios que la propia administración (consejo de monumentos
nacionales, órgano de la administración) se impone con el objeto de darle vida, en
buenas cuentas, al precepto legal, va tomando estos criterios, va tomando estas reglas.
Funciona como una regla: si habla de periodo, después de los años 90 se supondrá que
esos no son, todo esto son criterios que la propia administración se va dando, la propia
administración va regulando su acción porque tiene que fundamentar sus decisiones,
 mostrar cierta racionalidad en sus opciones. Estas son regulaciones propias, como
regulaciones de la casa, que no son de legalidad. La administración se va auto
regulando con este tipo de cosas.
• Sin embargo, la ley es bienes cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la
ciencia. Luego de esto aparece un AA que declara la casa monumento histórico. Ese
AA podemos decir que tiene un núcleo que podríamos llamar un núcleo regulado o una
parte regulada y tiene también un núcleo discrecional o parte discrecional. Ese AA, de
cierta forma ejecuta una parte reglada y de cierta manera ejecuta una parte discrecional.
La declaración de que la casa Italia es monumento, cuando el ministro de educación la
declara a petición del consejo de monumentos, ese AA ejecuta una parte reglada: la ley
de monumentos nacionales que habilita al consejo de monumentos nacionales a
determinar que hay un bien nacional cuando su conservación interesa a la historia.
Ejecuta una parte reglada y una parte discrecional: las reglas que la propia
administración se da a sí misma para declarar un bien como monumento nacional.
• Este AA tiene, da cuenta de una parte reglada (competencia, procedimiento, forma y
que da cuenta de una facultad que dice la ley que sólo podrán ser declarados bienes
nacionales, etc.) y una parte discrecional. La administración para dictar el AA necesita
construir una serie de criterios que van a explicar su decisión.
- Ejemplo: un órgano administrativo acredita a un profesor. Un órgano administrativo
dice que es habilitado para ser profesor contratado doctor. La parte reglada dice
suficientes méritos de docencia e investigación. Esa es la parte reglada, el AA que
"vistos; considerando; y en la parte resolutiva dirá habilítese al profesor X para ser
doctor".
• La administración pública debe crear su norma de conducta: decir con qué reglas va a
decidir. Debe crearse estos criterios, como decir 500 horas de docencia, art decau es
un bien cuya conservación interesa, periodo románico en europa, etc.
• Por tanto, tenemos al juez del proceso contencioso administrativo que va a controlar la
legalidad. A ese juez le va a llegar el requerimiento, la impugnación, el contencioso
administrativo especial o la nulidad de derecho público, respecto del AA que declaró la
casa monumento nacional o de aquel a quien rechazaron su petición de ser contratado
doctor. No tiene 500 horas, tiene 240, pero 3 artículos en la harvard journal, etc. El
dueño de la casa dirá que se juntaban a emborracharse, no tiene importancia histórica
o era un mal arquitecto, etc.
• El juez va a tener ese conflicto y en ese conflicto va a evaluar el AA. Este es el principal
problema porque el juez es un juez de la legalidad: sólo puede analizar la parte reglada
del acto. La parte reglada siempre es sujeta a control. El gran problema es la parte
discrecional. En Chile, hemos vapuleado la discrecionalidad administrativa, se ve como
lo peor. En Chile no hay ningún texto que hable de la discrecionalidad, nadie habla de
la relevancia e importancia de la discrecionalidad administrativa, sino que se habla del
control a la discrecionalidad. De solo pensar que hay una parte del AA que no sea
sujeta a control, a las personas, a la doctrina se le revuelve el estómago y dicen esto
hay que controlarlo, hay que generar control.
• El estatuto de esta parte discrecional ¿cómo la definimos? la determinación que la
administración hace de sus propias reglas de conducta. Es la propia administración la
que se impone reglas para determinar su propia acción. Lo que hace la administración
es darle algo de certeza a la indeterminación normativa: la regla era bienes cuya
conservación interesa a la historia. Cualquier persona diría que esa regla asegura poco.
¿Quién dice lo que interesa a la historia? es una regla indeterminada, la administración
va colocando certeza en esos puntos de indeterminación jurídica, pero es una entrega
de certeza que no está en la ley. La persona que se enfrenta a la regla, se enfrenta a
una regla indeterminada y lo que hace la administración es darle concreción, darle
 certeza, pero no ejecutando una ley. Un juez que quiera controlar el por qué incluyó el
art nouveau y no el art déco no está haciendo control de legalidad.
• En Inglaterra los jueces son entendidos como los soldados del parlamento, aquellos que
defienden la legalidad democráticamente construida en todo le sistema, en cada caso
concreto. El que le entierra la espada a un humano, aquel que quiso destruir el sistema
jurídico. Ese es el juez, el que defiende en cada caso concreto. Son soldados de la
legalidad: del lugar donde existe decisión legislativa. En aquellos casos donde hay
incerteza, donde se entrega en verdad a la administración pública, un legislador
racional, un buen legislador, diría ¿cómo voy a solucionar el problema de los
monumentos históricos? pongo una definición como esa y creo un órgano en que incluyo
al director de museo de bellas artes, representante de ministerio de vivienda, director
de biblioteca nacional, etc. y ellos serán los que van a decidir. El juez cuando controla
ese acto y quiere sustituir aquellos criterios que no estaban en la legislación, en realidad
se alzan contra la administración. Deja de ser un soldado de la legalidad.
• El pedigrí de los jueces se basan en lo que es control de legalidad. Por eso estamos
dispuestos que un juez que no conocemos resuelva nuestros problemas, porque
asumimos que no es importante conocerlo, el juez dirá lo que la legalidad dice. Ese es
nuestro gran mandato de fe.
• En líneas generales, los jueces sólo pueden controlar la parte reglada, no pueden
controlar la parte discrecional y no pueden controlar esta última por la simple razón que
no hay ley sobre la discrecionalidad. En principio, la parte discrecional es discrecional
porque no tiene control judicial. Es duro decirlo, pero es lo correcto. No tiene control
judicial porque es un control de la legalidad. La legalidad es esa ley.
• Esa es la respuesta binaria, pero sucede que hay partes de la discrecionalidad que en
general son los polos opuestos: hay decisiones dentro de la discrecionalidad que son
de tal manera arbitrarias que es posible darle un margen de regulación sobre la
discrecionalidad. Si el día de mañana el consejo de monumentos nacionales dice que
no sirve el arte mapuche, se pensaría que hay una decisión tan arbitraria, tan poco
fundamentada, que un juez podría controlarla porque la proscripción de la arbitrariedad
es una regla jurídica y entonces lo que hacemos en esta parte es transformar en reglada
esa parte: no pudo tomar decisiones con ese nivel de arbitrariedad porque sobre esa
decisión sí hay una regla, que es la regla que prohibe la arbitrariedad. La aproximación
es sacarle una partecita a la discrecionalidad.
• Caso oveja Tomé, TC: dice que el dominio ha sido construido legalmente y el mismo
dominio ha sido construido con las cargas al dominio. Es decir, la carga al dominio no
es externa al dominio, es interna al dominio, el dominio se construye con la carga.
• Un reglamento dice 500 horas de investigación habilitan, luego ¿puede venir un AA
singular decir que para X son 400? ambos son un AA, en la teoría de fuentes, ambos
tienen la misma categoría, pero hay una inderogabilidad singular del acto: uno general
no puede derogar uno singular. Simplemente hay partes generales que los singulares
pueden regular.

- Rectora quería ejecutar un plan y no estaba de acuerdo con lo que la presidenta quería.
¿La presidenta puede dar el argumento de que no está de acuerdo con su agenda? no.
¿podía poner en el AA que la agenda educacional es incorrecta respecto de la
presidenta? luego dicen "hay que buscar otra causal": eso es desviación de poder. Dicen
que se echa porque está atrasada o porque hay ciertas cosas que no cumplía, pero en
realidad la razón era que no estaba en linea con establecer dos universidades en la línea
del plan de educación.
- Probar la desviación de poder es difícil porque hay demostrar realmente la intención de
alguien al hacer algo. Como el caso de que se desvincula un funcionario y se desvincula
por razones políticas ¿cómo se prueba eso? mostrando si después de que me echaron
re contrataron a alguien en mi mismo puesto porque sí me necesitaban, mostrando sus
ideas políticas, los echados de esa forma, etc.
 28/09/17 (clase 10)

La ilegalidad del acto administrativo.

------- Procedimiento administrativo ----- AA ----- proceso contencioso administrativo ------

Vemos actuación jurídica o actuación material.

- Actuación judicial: se puede impugnar. Ejemplos: nulidad de derecho público y
contenciosos administrativos especiales. El pronunciamiento será de nulidad.

Estamos viendo ¿Cómo se produce ese control de legalidad? ¿cómo es ese control de
ilegalidad que hace el juez cuando tiene un AA por un lado y la legalidad por otro?
• La forma tradicional para analizar la ilegalidad de los actos jurídicos (en civil) era hacer
una descomposición aristotélico-tomista que los actos tienen una causa, un objeto, etc.
Fraccionamos y luego verificamos cuál es la ilegalidad de ese elemento del acto jurídico.
- Ejemplo: los actos jurídicos tiene un objeto y la ilegalidad del acto se le llama objeto
ilícito.
• Hay otra manera de entender esto, que es más caótica. Trata de ir a buscar ilegalidades,
no tanto hacer esta descomposición de elementos. Si quiero buscar ilegalidades ¿cómo
clasificar las ilegalidades? *texto de iurispedia* clasificación tradicional de las ilegalidades
del derecho administrativo. Si se miran los AA con esta matriz de ilegalidades todo será
más sencillo.

Esta clasificación no tiene las propiedades aristotélico-tomistas, donde no hay

solapamiento, como que la causa es causa y no tiene que ver con el objeto. Aquí se solapan
a veces, pero no importa porque buscamos ilegalidades y si una se sobrepone a otra no
pasa nada.

i. Ilegalidades externas: no afectan el fundamento, el contenido de ese acto

administrativo. Es decir, el mismo contenido del AA puede ser luego dictado, superada
la ilegalidad. Estas son:

(a) Incompetencia: suele ser sobre utilizado. Hay muchos vicios donde no hay mucha
claridad. Por ejemplo: un acto ilegal sustantivamente, una autoridad administrativa
dicta un acto ilegal. Hay una manera de transformarlo un vicio de incompetencia:
esa autoridad no tenía competencia. La ley establecía que era una multa de 5 - 1000
UTM dice que no tiene competencia. Para aterrizarlo se dice que en realidad alguien
más debería tener competencia.
(b) Vicio del procedimiento:
- Ley 19.880 tiene un procedimiento general. Está pensado para procedimientos
contenciosos pero hay muchos que no lo son, etc.
- También hay procedimientos específicos. La ley dice que dictará tal AA, siguiendo
un procedimiento. Ejemplo: citar al consejo de tierras indígenas, pedir informe a
tal institución, etc. Procedimiento: proceso de gestación de un AA. Cuando la ley
no contempla algún paso, siempre está la ley 19.880.
- Hay una distinción entre:
(i) Actos trámite: como fiscalización, informe, descargos, etc.
(ii) Acto terminal: AA terminal, que es donde está la sanción, por ejemplo.
• Esta clasificación sirve para efectos de impugnar. Lo impugnable normalmente es
el acto administrativo terminal y excepcionalmente los actos trámite.
(c) vicio en la forma
• Nulidad de los actos públicos, dice (art. 7 CPR) que los órganos del Estado actúan
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en
la forma que prescriba la ley. Por algún tiempo los tribunales entendieron que esos eran
los únicos vicios para solicitar la nulidad de un AA y son vicios que afectarían únicamente
las ilegalidades externas. Asumiendo que esos eran los vicios, normalmente extendían la
idea de competencia de la forma dicha y la idea de forma. Forma que prescriba la ley: si
dicta de 7000 UTM, pero era entre 1 y 5000 dirá que no lo dictó en la forma que prescribe
la ley. En derecho civil se habla de forma en solemnidades, contenidos externos del acto,
una formalidad. Se entendía que formalidad era todo, cualquier cosa sustantiva.
• Si hacemos distinción entre ilegalidades externas e internas, forma viene a ocupar el rol
que ocupa restrictivamente la idea de forma: cuando la forma del AA es ilegal, por ejemplo
dicta una resolución y en realidad debiese dictar un decreto supremo (circulares,
instrucciones, resoluciones, decretos).
• Se debe hacer un checklist: competencia, vemos quien lo firmó y vemos si aquello que
hizo, como declarar un bien como monumento nacional; hay que ver si siguió el
procedimiento, lo que no es muy fácil porque la relación procedimiento general y
específicos no es muy clara (hay caso que dice si en todo procedimiento en que se afectan
los derechos de las personas se debe citar a la persona, la ley habla de un principio de
contradictoriedad, pero lo que sale es que cualquier persona puede ir y decir lo que quiera.
En procedimientos administrativos altamente técnicos ¿sirve que diga algo el particular?
como la declaración de monumento nacional, donde tienen artistas, escultores, etc. dan
opinión histórica ¿es relevante citar al afectado? la declaración se sobrepone a la
propiedad, no tiene nada que ver la propiedad, da igual el dueño, puede ser una empresa,
estar en hipoteca, etc. es una declaración que se sobre pone al dominio, por lo que por
qué me importaría la declaración de alguien si se sobrepone al dominio. En un
procedimiento sancionatorio sí puede importar. Relación sanciones penales y
administrativas*)
* Hay situación en que los funcionarios públicos actúan como funcionario sin estar
nombrado. Es un funcionario de hecho. El hecho del nombramiento en contexto
correcto es investidura regular. Es entre el funcionario y el Estado.

ii. ilegalidades internas: son las más incisivas, las más duras.

(a) ilegalidad en el contenido: se le suele llamar violación directa de la ley. Ejemplo:

utilizó una regla derogada, una regla que tenía aplicación en otro contexto, viola
directamente la regla que regula el sector. Suponiendo que es posible hacer
rápidamente esta evaluación si ha sido legal o ilegal. Se pone énfasis en la fuente,
no en la interpretación.
(b) ilegalidad en los motivos: la parte considerativa es el razonamiento de la autoridad
administrativa para poder dictar el AA. Es similar a como es una sentencia judicial.
La autoridad administrativa desarrolla, argumenta un proceso de aplicación de las
reglas jurídicas a la premisa fáctica, a los hechos. Estos son los motivos, la
motivación de la autoridad administrativa para dictar el acto.
- ¿cómo es una motivación de un AA que dispone la internación forzada en un
hospital psiquiátrico? persona que presenta (aparentemente) problemas
psiquiátricos, sensación de peligro. Lo primero que necesitamos es un informe
técnico que dirá el nivel de la enfermedad psiquiátrica. Se le puede pedir, como
particular, que entregue un expediente administrativo. Luego se tiene un informe
técnico y esto nos podría dar la manera que vamos a motivar el AA de internación
psiquiátrica: fue evacuado el informe técnico, que dice nivel de X alto, los vecinos,
etc. el mismo informe dice que seria lo mejor para la salud de la persona.
 - Estos son los motivos que tiene la autoridad administrativa para la internación
psiquiátrica.
- Son tres:
1. Error de derecho: realiza una interpretación incorrecta de la ley, una
interpretación incorrecta del contenido sustantivo que tiene que darse en los
hechos para que pueda ordenar esa internación psiquiátrica. En general, son
problemas interpretativos. Ejemplo: regla inaplicable al caso.
2. Error en la calificación jurídica de los hechos: supuestos clásicos de que las
reglas contienen conceptos jurídicos indeterminados, conceptos jurídicos que
tienen algún grado de certidumbre en las ciencias, en la praxis, y donde la
calificación jurídica como "afectación al orden público", asume que 80 personas
que me miran con cara agresiva y que tienen pancartas con educación gratuita
es una afectación al orden público. Se dice eso es un atentado al orden público.
Una ilegalidad de ese AA es poner en duda esa calificación jurídica ¿cómo
justificamos esto en la acción de impugnación? utilizando otro tipo de protestas,
concepto de afectación de orden público, doctrina, casos parecidos, etc. La
impugnación es la manera en que la autoridad administrativa juridificó una
situación fáctica, le puso un nombre. Ejemplo: bien que sea relevante conservar
para la historia, para el arte, es una calificación jurídica, hay que ponerle a una
casa el concepto de que es un bien que interesa conservar para la historia, y eso
puede ser controlado por un tribunal en lo que implica una calificación jurídica.
Esto se desvía al núcleo reglado o núcleo discrecional del AA. Lo que se suele
hacer en la impugnación es que construye el control en la parte reglada, diciendo
que hay más reglado de lo que indica y Ronald Dworkin aconseja sacar
principios. Ejemplo: caso cascadas, que muestra principios construidos. Principio
pro administrado, custodia de la persona humana, etc. lo que hacen es hacer
más parte reglada, hacer que una competencia discrecional se vuelva reglada.
3. Error en los hechos: ¿cómo impugnar el AA por error en los hechos? se
impugnan los motivos utilizados por la autoridad administrativa para dictar la
internación psiquiátrica porque el informe es del doctor Quezada, que nunca se
tituló. Se presenta un nuevo informe de un experto. Los hechos en los cuales se
ha basado, son hechos incorrectos en la premisa fáctica. "La restricción vehicular
puede ordenarse cuando los niveles de partículas en suspensión alcanzan un
nivel de 3 puntos" esto lo sabemos porque tenemos una estación y esta estación
mide. La estación dictó 5 y el AA se basa en unos hechos, que son una estación
que arroja un resultado que permite tomar una decisión jurídica como la
restricción vehicular. Datos falsos, la máquina está mala, el margen de error es
alto, etc. Se están impugnando los hechos.
(c) ilegalidad en los fines o desviación de poder: es el vicio por excelencia. De hecho,
en muchos países de corrientes francófonas, a todo el control de legalidad le llaman
control de desviación de poder. Es el vicio madre. Tiene este sentido ambiguo de
decir desviación de poder a todo, como alguien que actúa con incompetencia desvía
poder, pero aquí lo entendemos como ilegalidad en los fines. Aquello que persigue
verdaderamente el acto administrativo es algo ilegal. Es un vicio difícil de probar,
pero en muchos casos es el verdadero vicio que hay detrás.
- Ejemplo: no buscaba internar psiquiátricamente a la persona, sino que la
administración quería internar a esa persona porque era candidato a presidir un
determinado servicio, cuando no renovó el contrato de esta persona, con
competencia, siguiendo procedimiento, leyes correctamente interpretadas, etc.
pero en verdad el motivo que tenía era un motivo político, se buscaba sacar a esa
persona porque es de confianza, lo estima más, etc.
 • El verdadero fin del AA es un fin desviado y no el fin que legalmente está
determinado. Normalmente los fines no están determinados legalmente, pero se
entiende que los instrumentos jurídicos tienen finalidades como la internación
psiquiátrica evitar peligrosidad, atender necesidad del afectado y no desplazar
autoridad de su cargo.
- Ejemplo: no buscaba proteger el medio ambiente, sino que buscaba privilegiar a
la competencia porque los tributos del competidor son mayores.
- Ejemplo: AA que prohibió el topless en playa de Francia y la motivación era las
buenas costumbres, pero en realidad buscaba recaudar más dinero y construir
donde las mujeres pagaban dinero.

En todos estos casos puede ser declarado el AA ilegal y es la manera en que podemos
exhibir la ilegalidad del acto.

- Terminamos control. Cómo se produce mentalmente el control.

- Ahora veremos una específica forma de control: control a la actividad material y a la
actividad jurídica, pero desarrollada a través de una acción de responsabilidad
extracontractual de la administración del Estado.
 03/10/17 (clase 12)

Primera Unidad: el control a la administración pública

Segunda Unidad: El control a través de la Acción de Responsabilidad

Extracontractual del Estado.
Específica forma de control

La responsabilidad del Estado en Francia.

• En algún momento se pensó este curso sólo para responsabilidad del Estado.
• La Responsabilidad del Estado también comenzó en Francia, sus principales perfiles
fueron dados en ese contexto, por tanto no podemos entender nuestro régimen sin saber
de dónde proviene el lenguaje en el cual hablamos de responsabilidad del Estado y sus
principales preguntas.

* Paper de Responsabilidad en Francia

• Es increíble como toda la materia de responsabilidad está definida a nivel
jurisprudencial. En el ámbito de la responsabilidad civil la jurisprudencia también es la
dueña de la definición de las reglas de responsabilidad, porque en el CC es un puñado
apretado de reglas, a los jueces les toca sacar significado a esas reglas. En caso de la
responsabilidad del estado no había material detrás y el CC se ve como el anti modelo
de la responsabilidad. No quieren invocarlo formalmente, pero las categorías
dogmáticas, analíticas de la responsabilidad civil (por hecho propio, por hecho ajeno,
etc.) está en la trastienda de las preocupaciones de los jueces administrativos
franceses.
• Además, otra cosa importante para ilustrar la eclosión, el florecimiento de la
jurisprudencia sobre responsabilidad en el Derecho francés es que hay una
jurisprudencia administrativa desde muy temprano en el siglo XIX pero no madura hasta
finales del siglo. Esto por datos institucionales franceses: no tiene propiamente una
estructura judicial administrativa auténticamente independiente, que mina las bases de
una auténtica jurisprudencia, de un derecho tal, mientras el consejo de Estado es un
órgano de cierto modo dependiente de la autoridad regia o republicana, es un poder
bastante subalterno, no es derecho propiamente tal. Cuando se acaba el segundo
imperio, viene auténtico movimiento republicano cuando se tiene una justicia
administrativa independiente.
• Viene el famoso fallo Blanco, 1863 y de la misma época es el fallo Pelletier. Es un
momento donde empieza a brotar las ideas de responsabilidad. La experiencia previa
desde 1800 hasta 1863 es importante, pero no tiene el mismo brillo que aquella que se
comienza a forjar a finales del siglo XIX. La primera experiencia de expropiación y con
materias de obras públicas, el primer fallo de falta de servicio es uno de Tirado con
Municipalidad de la Reina del año 84, que recae sobre tipo de cuestiones de obras
públicas, y los mismos tipos de casos se trataban en los primeros 70 años de la justicia
administrativa hasta que es necesario fijar categorías y no problemas puntuales.
• La jurisprudencia francesa es puramente pragmática, resuelve problemas concretos y
esa búsqueda de soluciones pragmáticas está a lo largo de toda la construcción
jurisprudencial. De todas maneras, tiene una aspiración de estructura teórica en
materias de responsabilidad puntualmente.
• Categorías relevantes, dos grandes familias de responsabilidad:
(i) Responsabilidad por culpa: responsabilidad por falta de servicio. La noción culpa se
traduce por falta. Tienen básicamente dos grandes familias:
(a) Responsabilidad por culpa simple
(b) Responsabilidad por culpa grave
- Junto a la falta de servicio surge la noción de falta personal.
- Esto ha sido recogido por el derecho positivo chileno desde el 85.
(ii) Responsabilidad objetiva o sin culpa: la expresión objetiva hay que manejarla con
cuidado porque entre otras cosas la responsabilidad por culpa en el derecho civil
como público es basado en una culpa objetiva, no un reproche objetivo a la
conducta, sino que al acto contrario a la ley. Ya casi no se usa la expresión objetiva.
Tienen dos grandes familias que desarrollan tempranamente.
(a) Riesgo: se basa en la idea del riesgo. De finales del siglo XIX, antes de que haya
legislación sobre accidentes del trabajo. Nunca se aclimataron bien en Chile.
(b) Ruptura de la igualdad ante las cargas públicas: su mejor ilustración, donde
caben muchos casos, la responsabilidad por casos de actos lícitos, la
responsabilidad por hechos de las leyes. Caso muy famoso: La fleurette: se
prohibió la fabricación de un producto sustituto de la crema de leche, se hacía
con maní, una ley lo prohibió la empresa se fue a pique y hubo que indemnizar.

El derecho francés tiene mucho más que la responsabilidad por culpa, sofisticado,
pero solo hemos copiado principalmente la parte de responsabilidad por culpa. En el árbol
científico parece ser que se trata de dos ramas, pero en el árbol cuantitativo la
responsabilidad por culpa debe ocupar el 95% del caso de responsabilidad. Es un árbol
muy desequilibrado. La presentación científica engaña respecto de cuáles son los
auténticos contornos de la responsabilidad del Estado. Con el tiempo, desde los 2000,
vemos que el sector del derecho francés donde hay mayor posibilidad de estudio útil, donde
el derecho francés tiene más rendimiento para el derecho chileno, es sobre la
responsabilidad por culpa o por falta de servicio.

Responsabilidad por culpa o por falta de servicio

Los hitos fundamentales de la jurisprudencia están dados por una serie de sentencias (en
materiales):
(i) Pelletier: 30 de julio de 1873, fallo fundador. Según toda la doctrina, sienta la distinción
entre falta de servicio y falta personal.
- El señor Pelletier tenía un diario, una revista que circulaba, hay mucha inestabilidad
política en Francia todavía y hasta hace poco ha estado vigente situación del estado
de sitio. Le confiscan el diario, el jefe de zona, un militar de alto rango. Pelletier trata
de pelearlo, no le va bien y trata de obtener indemnización, por lo que demanda al
militar a cargo del orden público de la zona que se le confisca y a otra persona.
- Lo primero que hace ruido es demandar a un funcionario personalmente y no
demandar al Estado, pero esto no era tan raro hasta hace 30 años en Chile. Art. 53 N2
CPR, estatus de los ministros de Estado: son personalmente responsables de los actos
que firman y si es con varios, son solidariamente responsables. Esa regla anticuada
chilena dice que los ministros se ponen con las lucas, se demanda al ministro y no al
Estado. A lo mejor el derecho antiguo lo toleraba, el demandar personalmente al milico
y no personalmente al Estado.
- Razones por que se demanda al milico:
1. No estaban claras la reglas sobre RE: no estaba claro que respondía por hechos
dañosos de sus funcionarios.
2. ¿Da lo mismo demandar a un general que a un paco raso en términos de
expectativas de indemnización? militar bien situado tenía más plata. Quizás tenía
sentido demandar a ese general. Hasta el 70 en Francia no se podía demandar
directamente al milico, debía dar un desafuero. Con la caída de Napoleón III derogan
ese fuero de los funcionarios y todo el mundo piensa que se puede demandar
 directamente a los funcionarios públicos y algunas de las autoridades judiciales saca
un razonamiento como el de que cómo demandaremos al funcionario y no al cargo.
¿Cuál es el problema de demandar al funcionario? dictación de decreto de
confiscación de un diario en estado de sitio y al efecto que tendría en el orden
público. ¿Con base en qué reglas pretende demandar al general? CC
demandaremos para en el fondo la legalidad de un decreto confiscatorio. Trataremos
que un decreto confiscatorio sea igualmente complejo que el choque de dos
bicicletas. Cuando los jueces administrativos se dan cuenta del trasfondo de la
pretensión del señor Pelletier sientan la premisa de que hay que distinguir:
a. Hecho privado del funcionario: tiene sentido que rija el CC, el derecho privado.
b. Comportamiento institucional o hecho de servicio del funcionario: la
responsabilidad no puede estar regida por el CC, sino que por otro tipo de reglas.
• Detrás de esa distinción gruesa sale la primera distinción entre falta de servicio: y falta
personal.
(1) Falta de servicio: comportamientos del funcionario que se imputan al servicio por
finalidad, etc.
(2) Falta personal: comportamiento privado del funcionario.
• Esto es un problema de competencia. En este caso ganó el Estado, se dice que no se
puede demandar al militar, hay que demandar al Estado.
• Hay una serie de fallos que precisa las reglas de derecho establecidas aquí:

(ii) Anguet: 1911 en torno a primera década del siglo XX.

- Entra veterano a oficina de correos, debe hacer una operación y se demoran en atenderlo
y deben cerrar a las 17:00 y la cierran a las 16:50. Lo atienden cuando quiere irse, se da
cuenta que la puerta está cerrada, pero un oficial le dice que salga por la oficina de los
funcionarios, oficinas del servicio. Debe atravesar la zona donde están los otros carteros
y cuando está en eso lo pillan dos carteros y lo toman por un ladrón y lo sacan a patadas
y le quiebran un par de costillas.
• Circunstancias muy peculiares en que funcionarios del servicio público le han causado
daño importante. Si el hecho es personal, se juzga por los juzgados civiles, conforme al
CC, si es institucional se juzga conforme a estatuto público.
• ¿Qué significado tiene que te echen a patadas? delito de lesiones. Como seguramente
es un delito ¿Caben dudas de que la falta es personal? probablemente no es muy dudoso
que haya que demandar a los carteros. Demandar a los carteros no es un consuelo,
porque seguramente no habrá plata ¿Hay algún dato institucional que uno pueda decir
que hay un error de comportamiento, una culpa atribuible al Estado? El servicio cierra 10
minutos antes. En las circunstancias del caso, vieron una fisura en la falta del fallo Pelletier
y encontraron hipótesis de cúmulo de faltas: hay al mismo tiempo una falta personal más
una falta de servicio. Ese cúmulo de faltas, es por sí solo justifica que el Estado repare el
perjuicio. La falta de servicio prima sobre la falta personal, pero el Estado podrá repetir
contra los funcionarios que sacaron a patadas.
• En este caso, la víctima elige donde demanda, lo mismo en el caso Pelletier, pero ahí ese
derecho a opción nos hizo ruido: porque la responsabilidad del Estado en juego, la víctima
no tiene derecho a opción, debe demandar al Estado y le fijó la suerte a los funcionarios
públicos. No sólo importa entre víctima y victimario, sino que también el funcionario
público. Las reglas quizás deben estar pensadas para no desincentivar la función pública.
Caso Ministro que defendió el profesor: el ministro dijo que no debía ocuparse un filtro y
se le imputaba a la desidia del ministro Cortázar en implementar el filtro, por la
contaminación ambiental. Si el Estado existe, debe cubrir los entuertos de los funcionarios
eventualmente también. Es un elemento contrario a decir que la víctima decide a quién
demanda.
• ¿Qué le conviene más al funcionario? que lo cubra el Estado. A lo mejor al Estado no le
interesa pagar por sus funcionarios y quería que se hicieran cargo de la deuda, sabiendo
que al final del día a lo mejor van a poder pagar la deuda y si son mediocremante pagados,
la deuda no podrá ser pagada. Por tanto, esta regla sería inconveniente si decimos que
el funcionario debe asumir. En caso de cúmulo de faltas, el Estado debe hacerse cargo
de la indemnización, sin perjuicio de repetir ex post contra los funcionarios.

(iii) Lemonnier: 1918.

- Pueblo en el sur de Francia que tiene su fiesta, quioscos de tiro al blanco acondicionados
para que la gente pueda ir a pasear, pero en la zona en que están estos puestos, también
hay un paseo, un camino por donde se puede ir a mirar el paisaje. Supuestamente, no
estaban todas las condiciones de seguridad dadas para que la gente pudiera pasearse
por atrás de los quiosquitos. De hecho, durante la tarde se escuchan balas. Pasa por
detrás del puesto de tiro al blanco y la señora Lemonnier recibe un balazo y se muere.
• Más importantes son los hechos del juicio. A pesar de llevar 40 años de Pelletier, no es
tan claro quién debe hacerse cargo de la reparación. Primero, se demandan a la
municipalidad ante la justicia administrativa, pero el juez administrativo se declara
incompetente y frente a esa declaración de incompetencia, la víctima demanda al alcalde,
ante los juzgados civiles. El juicio ante el juez civil avanza progresivamente, por lo que en
alguna de las instancias se reconoce que hubo falta personal del alcalde. Alguien le dijo
al alcalde que habían condiciones inseguras y el alcalde dijo que siga la fiesta, no le tomó
el peso a la seguridad, negligencia. Mientras el juicio civil va progresando, se reconoce la
culpa civil del alcalde, el juicio administrativo tiene una apelación en donde se reconoce
la competencia de la justicia administrativa y el problema que se plantea es cómo
hacemos para que un mismo hecho sea declarado por una parte falta de servicio y por
otra falta personal. Según el sistema de Pelletier era imposible, no cabía que esto pudiera
ocurrir, que un mismo hecho pudiese calificarse como falta de servicio y como falta
personal.
• Interviene el pronunciamiento del Consejo de Estado: esta objeción aparentemente lógica
no es una objeción de verdad. La mayoría de los fallos son muy breves, pero van
ilustrados por un informe de otro funcionario de la órbita judicial y en este caso el informe
se llaman compulsiones y la había hecho Léon Blum, que llegó a ser primer ministro de
Francia. Él pronuncia unas conclusiones de importancia duradera, al punto que varios
fallos chilenos elaborados principalmente por Pedro Pierry, e incluso después de él, citan
uno de las ideas fuerza de este informe: la idea fuerza es ¿cómo se diferencia la falta de
servicio de la falta personal?
- Es difícil diferenciarlo y dando cuenta de esto, a finales del siglo XIX, Laferriere escribió
el primer manual de contencioso administrativo moderno y además era un alto
funcionario judicial, vicepresidente del consejo de estado por mucho tiempo y formuló
a propósito de un fallo un criterio que permitía distinguir entre las faltas de servicio y
las faltas personales.
a. Falta de servicio = administrador más o menos sujeto a error.
b. Falta personal = el hombre con sus pasiones, sus debilidades, etc.
• Prima facie, lo que administrador hace, son a priori faltas de servicio a menos que se
revele al hombre con sus pasiones, debilidades, con sus vicios, a menos que se pueda
separar ese hecho. Una idea que dominará el discurso de la jurisprudencia es separar
las faltas personales de las faltas de servicio. Una falta separable son casos de exceso
de conducta, como de droga, tragos, celos, etc. y otros casos completamente ajenos al
servicio.
• En el caso Lemonnier, como el juez civil había reconocido una falta personal, había un
pronunciamiento institucional que decía que esa falta había que separarla del servicio.
Por muy separable que sea la falta, donde todo el accidente ha sido causado por el
 servicio, los medios han sido puestos por el servicio mismo, en un caso mismo el servicio
no se puede separar de la falta.
• Es un caso de cúmulo de responsabilidades: por mucho que nos encontremos en
presencia de una falta personal, dada la forma que se comete, esa falta personal, en
cumplimiento de un ejercicio público (fiesta municipal, organizada por esta, condiciones
de seguridad predispuestas por municipalidad), aquí hay una inequívoca falta de
servicio adicional. Puede calificarse como un exceso personal, como un exceso
institucional.
• Se habría llegado a la consecuencia paradójica que una parte de los daños sería a la
municipalidad por ejemplo y otra parte al alcalde. Este mismo fallo anuncia la última
evolución que está dada por unos fallos de los cuarenta:

(iv) Jurisprudencia Mimeur: fallos de los 40.

- Modo de razonamiento se mantiene hasta hoy. A un agente de un servicio público se le
encargó la misión de llevar un camión cargado hasta otra ciudad. Lleva el camión desde
París hasta Marcella y lo trae devuelta vacío. El funcionario lleva el camión y a la vuelta
dice que pasará a ver a su mamá. Se da un rodeo y se le cruza un ciclista y lo atropella.
• ¿Cómo lo calificamos?¿falta de servicio o falta personal? el funcionario no cumple una
misión propiamente tal, ya entregó el camión. Aprovecha un rato para hacer un
comportamiento personal que termina mal. Hay una traición a la función: le dio una
instrucción y no lo hizo. Si hay una falta personal se resuelve conforme al CC, el Estado
no responde y en cambio responde el puro funcionario con su patrimonio, lo cual es como
decir que probablemente la víctima no va a ver compensada su daño.
• En estos tres fallos parecidos, se resolvió que cuando una falta personal se produce en
condiciones no desprovista de todo vínculo, o sea cuando alcanza a haber algún vínculo,
alguna vinculación entre la falta personal y el servicio (no hay problema de vigilancia, de
mala conservación, mala mantención del equipo, etc.) la falta personal no sale
completamente desconectada. A propósito del cumplimiento de sus funciones, se hace
cargo. El Estado también asume la responsabilidad en estos casos.

Art. 42 Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, reproducido por ley de
municipalidades y plan auge: Los órganos de la Administración serán responsables del
daño que causen por falta de servicio. // No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir
en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.
• Nuestra regla reconoce dicotomía entre falta de servicio y falta personal que tiene este
linaje francés. Reconoce que los conceptos de falta de servicio y de falta personal
empleados por el derecho chileno, se justifican en los del derecho francés.
• Si acaso reconoce nuestra regla la totalidad de las categorías francesas, que
corresponden a estas cuatro, es una pregunta completamente sujeta a discusión. Desde
el 2009. fallo Morales-Gamboa ha dicho que estos casos están cubiertos por el art. 42.
Según el profesor Letelier copiamos los tres primeros fallos y según Valdivia copiamos
los 4.
FALTÉ clase 11 (05/10/17)
 10/10/17 (clase 13)

Las funciones de la responsabilidad

Material: Normas básicas que usualmente son vinculadas a la responsabilidad

extracontractual del Estado

Normas constitucionales
Art. 38 CPR, inciso 2º: misma norma que hacía alusión en la primitiva redacción de la
Constitución a los tribunales contenciosos administrativos (suprimido con reforma de 89).
• Por mucho tiempo esta norma fue entendida por algunos como una norma que establecía
un sistema de responsabilidad objetiva y principalmente porque hacía referencia a
cualquier persona que sea lesionada, por tanto autores como Soto Kloss decían que
había una regla clara que establece que responsabilidad del estado es sólo por lesión,
sin otro criterio o exigibilidad.
• Otra corriente, como Pierry, decía que esto en realidad es una norma de competencia,
norma que gira en torno a habilitar competencialmente a los tribunales contenciosos
administrativos, no es una norma en realidad sustantiva, sino que simplemente atribuye
competencia sin referencia a que la responsabilidad sea objetiva o una responsabilidad
por culpa.
• Hoy en día este debate está zanjado en que la responsabilidad es una responsabilidad
por culpa, por falta de servicio, por lo que este artículo se ve como la puerta de entrada
para el régimen de responsabilidad pero que no tiene un régimen sustantivo fuerte. En
realidad las normas constitucionales no son normas constitucionales si no tienen
contenido normativo al menos, o sea regla que sea regla para las leyes. Ahora se entiende
como una especie de regla básica, que a lo menos podría excluir regímenes de inmunidad
estatal el estado no podría ser inmune. Una ley que diga que el Estado es inmune sería
una ley inconstitucional, porque esta norma establece una regla de responsabilidad, sin
decir el título de imputación.

Casos de responsabilidad por hechos o actos de la Administración Pública

Art. 4 y 42 LOCBAE más importante
Art. 4: El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado. La estructura de la regla es
similar al del art. 38 inc. 2º: sin perjuicio de las responsabilidades del funcionario que las
hubiere causado.
• Soto Kloss decía que este artículo contiene título de imputación: el estado es responsable
de los daños. Daría a entender que hay régimen de responsabilidad objetiva: basta que
haya daño.
Sin embargo, el art. 42, principal artículo, regula sustantivamente la acción: Los órganos de
la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. // No
obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido
en falta personal.
• Establece la responsabilidad por falta de servicio, y dice no obstante el Estado tendrá
derecho a repetir en contra del funcionario que haya incurrido en falta personal. Por tanto
establece régimen de falta de servicio y una acción de repetición por falta personal.
Art. 152 Ley de Municipalidades: Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por
daño que causen la que procederá principalmente por falta de servicio
• Establece de nuevo el régimen de falta de servicio. Antes se decía que por decir
principalmente podían haber otras formas de responsabilidad, pero la verdad es que es
la única norma que hay, no hay otros tipos.
Art. 38 Ley Auge: Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán
responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio. El particular
deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando dicha
falta de servicio. // Los órganos de la Administración del Estado que en materia sanitaria
sean condenados en juicio, tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que haya
actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones, y en virtud de
cuya actuación el servicio fue condenado. La conducta imprudente o dolosa del funcionario
deberá siempre ser acreditada en el juicio en que se ejerce la acción de repetición, la que
prescribirá en el plazo de dos años, contado desde la fecha en que la sentencia que
condene al órgano quede firme o ejecutoriada.
• Establece falta de servicio y también acción de repetición por imprudencia temeraria o
dolo.
Art. 42 Ley Auge: El Fondo Nacional de Salud (FONASA) será responsable por falta de
servicio.
Art. 5 Ley del Ministerio Público, letra c): El Estado será responsable por las conductas
injustificadamente erróneas o arbitrarias. La acción para perseguir esta responsabilidad
patrimonial prescribirá en cuatro años, contados desde la fecha de la actuación dañina. //
En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pueda afectar al fiscal o funcionario que
produjo el daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del
Estado para repetir en su contra.
• Establece las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias + acción de repetición
por culpa grave o dolo.
• Puedo demandar solo al Fiscal, pero normalmente demando al Estado y condenado éste,
mediando dolo o culpa, se puede repetir contra el fiscal.

- La mayoría de los Estados no hace efectiva la acción de repetición: algunos dicen que
es mejor no hacerlo, ya que encarece la función pública. Si se repite continuamente
contra el médico, este contrata un seguro y por pagar por eso ya no es suficiente, por
tanto debe pagarse lo que debe pagarle, más pagar el seguro porque sube los sueldos
de los médicos.

Error judicial:
Art. 19 La Constitución asegura a todas las personas Nº7 El derecho a la libertad personal
y a la seguridad individual. En consecuencia: letra i): Una vez dictado sobreseimiento
definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en
cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injsutificadamente errónea
o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales
y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en
procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia.

- Ejemplo: me resbalé en el MOP. 20 días en el hospital, pérdida de audición.

• Estamos en el caso del art. 42: se puede decir que el Ministerio no cumplió en haber
hecho bien el trabajo de limpiar, a lo mejor no cercó, estaba resbaloso, etc. ergo, ¿por
qué no es 38 auge? es Ministerio de Obras Públicas.
- Ejemplo: bisturí dejado en el estómago de la persona.
• Art. 38 Ley Auge: responsabilidad del Estado por falta de servicio.
- Ejemplo: Fiscal que realiza escuchas telefónicas sin autorización judicial y que luego las
difunde en Facebook.
• Art. 5 LOCMP ¿Da lo mismo que sea el art. 5 del LOCMP que sea el 42? ¿el régimen de
responsabilidad del 5 es igual o no? lo que cambia es lo que llamamos el título de
imputación. En el 38 auge es falta de servicio y en el MP el título de imputación es esta
frase gigante, que resumidamente algunos le llaman Falta Grave (injustificadamente
errónea o arbitraria llama la ley).

- Ejemplo: se trabaja en un lugar con título de imputación de falta grave, lo que sucede es
que responde solamente en casos de negligencias graves, por tanto hay una permisión
de comportamientos negligentes. ¿Con cuál de los dos sistemas el Estado paga más? El
Estado responde por muchos más casos cuando es por falta de servicio y por menos
casos responde en comportamientos injustificadamente erróneos o injustificados.

¿Qué podría justificar que en algunos supuestos se esté sometido a un sistema y en otro a
otro? En un sistema de conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias hay menos
control. Los bienes en una sentencia condenatoria que generó privación de libertad son
mayores, pero el estándar de diligencia es mayor.
• Los sistemas de responsabilidad son también propuestas de comportamiento, a través de
un régimen de responsabilidad genero incentivos. Con un sistema como de
responsabilidad por conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias le digo a esa
persona "arriésgate, no vayas por las vida de manera tan cautelosa, tome los riesgos".
• ¿Por qué en algunos casos se puede decir a quien actúa que tome riesgos? en las
conductas del MP y en las conductas provenientes de sentencias judiciales, en realidad
lo que hace el MP o la sentencia penal es producir cargas gravosas en el particular,
responsabilidad que lidia con el gravamen, están continuamente imponiendo cargas.
"Ahora intercepta comunicaciones", "Prohibe salir del país", "citar forzadamente a
declarar", voy a clausurar un lugar" "tomaré los computadores y me los voy a llevar" etc.
La acción estatal es una acción incisiva, una acción que se expresa a través del daño, no
es el MOP que pinta la fachada, que es una acción neutra en términos de daños, no está
pensada para producir daños. Se dejó el andamio a cierto nivel de la cabeza de alguien,
pero no es una acción que se exprese en la producción de daños.
• La pregunta es ¿cómo hacer para cuando hay bienes tan delicados que una permisión
indemnizatoria que de alguna manera fomenta mayor negligencia en los fiscales y en el
juez, cómo hacerlo para que no se desbande? en el ámbito penal esto está sujeto a
determinadas garantías, no es que el fiscal pueda ir y sacar el computador, sino que
requiere autorización judicial, requiere también para meter presa a una persona, etc.
• Lo relevante de los títulos de imputación es que los títulos de imputación intervienen en
el comportamiento de las personas sometidas a un régimen. Esto lo vemos en análisis
económico de la responsabilidad. El título de imputación genera producir
comportamientos en el otro y las eximentes también, pero al revés: sujeto a un sistema
de responsabilidad me comporto de determinada manera y sometido ea eximente me
comporto de determinada manera, etc.
• El estándar probatorio penal se construye para evitar los falsos positivos: es decir,
cuando doy por sentado algo que es falso. Falso por dar por positivo algo. Por ejemplo,
si lo que está en discusión es si Sharon metió cuchillo en el abdomen de Alaska, se
da falso positivo cuando se dice que sí, pero no. Ahí se condena al inocente. Los falsos
negativos es que doy por negado que Sharon metió el cuchillo, digo que eso no
sucedió, pero eso es falso. El sistema penal es uno que reduce al máximo los falsos
positivos y amplía muchísimo los falsos negativos porque estos están directamente
relacionados. Eso permite lo que Blackstone decía: es mejor tener 99 culpables en la
calle que tener 1 inocente en la cárcel, eso inspira el DP. Eso quiere decir que una
persona en prisión preventiva o una persona condenada está en el 1, aquí reduje
mucho los errores, pero no los eliminé, luego salió la prueba de ADN, etc. y lo tuve 15
 años en la cárcel, el sistema de responsabilidad dice aun en el caso de que haya error,
solo se otorgará indemnización de perjuicios cuando la sentencia sea casi irracional,
una sentencia que no manejó la prueba correctamente, hubo dosis de irracionalidad.
• Si no se logra acreditar que la conducta no fue injustificadamente errónea o arbitraria
no hay indemnización: la pérdida patrimonial se radica en la víctima, entonces si es
una futura víctima ¿qué haría con un sistema donde las pérdidas patrimoniales se van
a radicar normalmente en la víctima?¿qué conducta haría una posible víctima? tomar
un seguro. Un título de imputación es una forma de incentivar conductas y aquí se
incentiva una conducta en una víctima: la conducta es tomar un seguro. Si la
responsabilidad médica estuviese sometido a sistema de conducta injustificadamente
errónea o arbitraria la posible víctima (el paciente) tendría que tomar el seguro.
• Los títulos de imputación dan cuenta de una decisión sustantiva que es qué tipo de
comportamiento voy a incentivar.
• Los títulos de imputación son formas de incentivar, generan incentivos. Colocan los
incentivos en un lugar o en otro: un sistema de este tipo de responsabilidades, construye
un incentivo en las posibles víctimas para tomar seguros. No tomamos seguros contra
fiscales porque la probabilidad es tan baja que prefiero asumirla. Si hubiese un seguro
contra fiscales descriteriados sería bajísimo.

• Problema: el art. 42 que es la piedra angular del sistema, se encuentra ubicado en el título
II de la ley orgánica constitucional de las bases de la administración del Estado.
- Ejemplo: debo ir a Juan Fernández a hacer labor de caridad y voy porque el Ministerio
de la Cultura me envió, pero voy con copiloto, piloto, camarógrafos, con Felipito (</3)
en el casa 212. Iba con más peso del reglamentario, finalmente el avión cae y fallecen
todos.
• Hay que ver si la fuerza aérea tiene personalidad jurídica propia o no. Si tiene
personalidad jurídica demando a la personalidad jurídica. Las fuerzas armadas no tienen
personalidad jurídica, por tanto en principio el art. 42 cubriría esta situación, pero existe
una maldita norma que es la norma del art. 21 LOCBAE: es el primer artículo del título II.
Título II se llama: normas especiales y el párrafo es de la organización. El inciso segundo
del art. 21 dice Las normas del presente Título (entre ellos el artículo 42) no se aplicarán
a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades,
al Consejo Nacional de Televisión, al Consejo para la Transparencia y a las empresas
públicas creadas por ley, órganos que se regirán por las normas constitucionales
pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado,
según corresponda. Por tanto, tendrían aplicación el art. 38 CPR, 4 LOCBAE.
• Teníamos un sistema maravilloso de responsabilidad, pero la mayoría de los casos de
responsabilidad son las Fuerzas Armadas porque están al lado del daño, lo que hacen
usualmente termina mal. Carabineros, bomba lacrimógena que le da en la cabeza a
alguien, detenidos desaparecidos, golpiza del detenido en la camioneta atrás donde iba
un bidón de parafina, prueba de una bomba hechiza, limpieza del fúsil masa encefálica,
carabinero que se enoja con otro, etc. El art. 21 excluye al principal dañante de nuestro
régimen de falta de servicio
• ¿Qué hacemos?
- Algunos han dicho que esa es una manifestación que a esos órganos hay que
someterlos a sistema de responsabilidad objetiva.
- Algunos dicen que los excluidos se deben someter a un sistema de responsabilidad
objetiva. Pero en la ley de Municipaliddes, por ejemplo, se establece falta de servicio.
Por tanto, no se excluye por querer someterlo a régimen de responsabilidad distinto,
porque a uno de los órganos se le aplica la falta de servicio por su LOC.
- No sabemos el sentido de la exclusión.
 13/10/17 (clase 14)

El caso de los fallecidos en la isla Orrego después del 27F.

Teoría general de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Se suele indicar que la función del sistema indemnizatorio, el objetivo que tiene un
sistema indemnizatorio, el hecho de que una sociedad decida tener una acción de
responsabolidad extracontractual dentro de su set de herramientas jurídicas es la:

1. función compensatoria o reparatoria: algunos textos hablan en el sentido antiguo de

restitutoria. Forma tradicional de entender la responsabilidad: su sentido es reparatorio
¿Qué implica? da por supuesto que hay un daño que debe ser reparado ¿qué tengo
que dar por supuesto cuando hablo de un daño que debe ser reparado? que hay daño,
título de imputación, una conducta. Cuando se hace referencia a la idea del daño.
- Ejemplo: viejecita (poner mente en clave volver al futuro) va conversando con otra
viejecita, hay una baldosa y está sobrepuesta porque las raíces de un árbol la han
levantado. La viejecita se tropieza y ¡trac!, la detenemos en el momento que va a caer.
¿Qué va a pasar? va a caer en el suelo y se va a fracturar la cadera y fémur, fractura
expuesta. Sangre, sin masa encefálica. Lo que le va a pasar ¿es constitutivo de daño?
¿va a pasar algo a lo que vamos a llamar daño? uno diría sí.
• ¿A alguien que le aumentan el impuesto es un daño? ¿la polola mala causa un daño?
los elementos solemos mezclar título de imputación, causalidad, etc. y sobre todo el
daño. El daño es un elemento malévolo porque "si hay daño hay que indemnizar", se
dice. Esto es suponiendo que cuando califico algo como daño, la pena de amor que me
hizo la desgraciada, ergo hay indemnización.
• La visión correcta es tener una visión neutral del daño: daño es perjuicio, por tanto es
daño el impuesto, la pena de amor, lo que la vieja le va a suceder. Que se califique
como daño dice algo sobre la indemnización? No, no dice nada, para eso vamos a
necesitar la ayuda de otros elementos: título de imputación en este caso, el que me va
a referir si hay o no indemnización.
• Cuando se habla de la función reparatoria es la clásica idea de justicia conmutativa:
reparo algo que previamente sé cuál era su orden anterior. Reparo algo porque lo llevo
al estado al momento en que sucedió el hecho, lo reparo. Cuando reparo, debo saber.
Si quiero reparar, restaurar es saber cómo era la Venus de Nilo antes o el Dávide o etc.
La idea es justicia conmutativa.
• La visión tradicional es entenderla así, entenderla como reparatoria, simplemente
restaurativa. Esto es porque se asume que ¿lo normal en nuestra vida es producir daño
o lo normal es no producir daño? Uno pensaría que es muy frecuente que las decisiones
que uno tome no son decisiones que impacten en el patrimonio (como estado sin
menoscabo) propio. Lo que uno hace es tomar decisiones que impactan en otro. No es
el tipo que me gusta, next. Tomo asignaturas, desplazo a otros. Elijo un lugar donde ir
y llevo a todo el clan y habrán algunos que querían ir a un lugar más barato. Daño,
menoscabo patrimonial. Al hijo también puedo privarlo de tener el bienestar que quería
y lo llevé al espacio Harvard.
• Es muy interesante tomar consideración, si daño es simple perjuicio patrimonial, si el
derecho reacciona ante una situación en que el daño es una anomalía o si donde el
daño es propio de la existencia del ser humano. Es como cuando veíamos la restricción
de DDFF: es a lo que se dedica la Administración Pública. La visión contraria es cuando
hay restricción a DDFF es reserva por ley, etc. Cada vez que la administración dicta un
acto restringe derechos constitucionales, propiedad, libertad. Los actos potestativos
doblan la mano a la libertad, etc.
 - La viejecita va cayendo ¿qué tendríamos que suponer para que la indemnización que
se le pagará luego será reparatoria? (la responsabilidad extracontractual es un
mecanismo sencillo de transferencia monetaria, le pondremos económico a la pérdida
de su hijo) Suponemos que cuando esta persona va cayendo, es posible volver al
estado anterior y sobre todo es posible pensar que existe un orden anterior, que la
viejecita tiene un as de derechos, como el derecho a su integridad sanitaria, y ese
derecho el que con la caída se va a deteriorar y que luego voy a reparar. Imagen
reparatoria supone que ya existe una fijación.
• Rol del juez: hay un juez que piensa en clave reparatoria, dirá que tenía derecho a la
integridad antes, fue deteriorado por la caída y debe volver a las cosas que había antes.
Por ende, dinero. El dinero vuelve a la persona en una indiferencia, en una función entre
dinero y salud. Este juez dice que la viejecita tenía un derecho a la integridad, su cuerpo
era su patrimonio y cuando se cae puedo volver a las cosas que estaban al mismo
estado anterior. El problema es que no es tan claro si esta viejecita tenía en su
patrimonio el derecho a la integridad de tal manera que se le cubrieran sus daños por
los desniveles de las baldosas en su ciudad.
• La imagen es que esta señora tiene un derecho que con su caída va a ser lesionado,
caída que ha sido causal a un desnivel, desnivel que correspondía a la municipalidad.
La pregunta es ¿el juez sabe que la municipalidad tendría que haber corregido eso? ¿el
derecho era claro al indicar que la municipalidad tenía que corregir ese tipo de
desniveles? si era claro, efectivamente había un orden antes que luego se quebró y que
hay que recomponerlo. La imagen es que hay un orden, cuando la viejecita iba
caminando y conversando, ella ya tenía un derecho, derecho que estaba protegido en
contra de las omisiones negligentes del Estado en su calle. De hecho, en términos
económicos, uno podría pensar que si la responsabilidad genera incentivos ¿qué
incentivo le daría a una persona que sabe esto? andar mirando a la amiga. Alguien
podría decir que aunque luego me indemnicen nunca me reparará completamente. En
cambio si tengo esa protección indemnizatoria puedo ir descuidadamente.
• ¿Es verdad que el derecho era tan claro en el sentido de que era posible para un tribunal
hacer que la responsabilidad tenga sólo un efecto restaurativo, un efecto de devolver
las cosas al orden jurídico que existía antes o en verdad el juez en el momento en que
le entrega luego la indemnización, en ese preciso momento es que construyó aquel
deber estatal de corregir las baldosas? ¿El juez establece al momento de la sentencia
los deberes estatales? si es el juez el que al momento de la sentencia dice que omitió
algo, si el juez en el momento de su sentencia dice el orden correcto, dice que el efecto
de la responsabilidad no es simplemente restaurativo. Sucedía que en realidad la
responsabilidad tendría una función demarcatoria.

2. Función demarcatoria: a través de la responsabilidad voy demarcando los derechos,

voy diciendo qué derecho tenía la viejita. En una función demarcatoria, si en lo primero
estamos frente a un problema de justicia conmutativa (1) aquí estamos frente a un
problema de justicia distributiva.
• Depende si la viejita se cayó en Vitacura o en Puente Alto. Si fuese verdad que las cosas
dependen del presupuesto de la municipalidad, no es verdad que el efecto de la
indemnización sea simplemente restaurativo, sino que el juez ve si la administración
tiene en las actuales condiciones el presupuesto para corregir todas las irregularidades
de la vereda. A lo mejor en Noruega sí porque la gente paga un 58% de su salario en
impuestos y a lo mejor en Chile no, porque pagan un 12%, los que pagan.
• La sentencia indemnizatoria es una sentencia que determina ex novo el estándar de
diligencia. La sentencia sirve como demarcación, como delimitación de a qué estaba
obligada la AP y al mismo momento estoy demarcando el derecho de la viejecita a ser
o no indemnizada. Si digo que estamos en la municipalidad de San Fernando, donde
 tenemos poco dinero, la gente debe ir mirando con un ojo viendo a la otra persona y con
otro viendo al pavimento, porque simplemente no tenemos dinero para corregir las
irregularidades ¿Uno diría que en Noruega la gente tiene más garantías patrimoniales
que las que tiene en Chile? podría pensarse que sí, pero a lo mejor también tienen en
materia de salud, prestaciones sociales, y de pensiones. Se mezcla hasta el sistema de
pensiones como sistema indemnizatorio, desde arriba son todas formas reparatorias.
Es el Estado reparando.
• De alguna manera las dos funciones se contradicen: podría pensarse que en un caso
que el médico deja el bisturí en el estómago, la indemnización es claramente
compensatoria, la responsabilidad actúa claramente como una figura compensatoria.
Tengo la garantía de que cuando me opero la gente no me deje un cuerpo extraño en
el cuerpo. Pero la sentencia no se refiere a estados de cosas anteriores, la sentencia
construye el estándar de funcionamiento.
• Antiguamente la responsabilidad civil extracontractual funcionaba de una manera muy
parecida al derecho penal, habían figuras típicas, como en la verión romana urere
rumpere: romperle lo huesos a la cabrita, la oveja. Si iba y cortaba a la oveja, eso no
era romperle el hueso, no debía indemnizar. Se entendía la responsabilidad de la misma
manera como los delitos. Con el tiempo se vio que esto era muy disfuncional: aparece
una figura residual, hay tipos de indemnización, pero luego dice también se pagará tanto
a aquel que cometa daños por injuria. Luego la injuria es tomada por el derecho
canónico es transformada en culpa. Funciona de forma que habilita al juez para que él
decida ante los casos concretos a ver si hay indemnización. Es una especie de renuncia
del legislador al juez, se deja una cláusula abstracta y ambigua para ver caso a caso.
Se va determinando el derecho.
• La historia de la culpa, de la injuria, es una historia de la tipificación, por tanto de que
los supuestos indemnizatorios fueran legislativamente construidos a uno que establece
el juez. Cuando va la viejita cayendo, podrá decir que cuando la vieja caiga, sangre y
haya un juez que diga eso es correcto que la municipalidad indemnice porque es
correcto que ese desnivel sea declarado. El juez en la sentencia establece el estándar
de funcionamiento que la administración incumplió tres años antes. Cuando termine el
juicio indemnizatorio, el juez dice que es correcto que la administración debió haber
reparado eso. Esto quiere decir que en realidad no hay problema de justicia
conmutativa, sino que un problema de justicia distributiva: digo en la sentencia que aquí
estaba obligada la administración. El cómo debió haber ocurrido es cómo era el derecho
al momento que la señora cayó: el día que la viejecita cayó, la AP tenía el deber de
corregir todas las irregularidades. La cuestión está en que ¿realmente eso estaba claro
en el momento que la viejecita iba cayendo? Si el derecho en ese día era uno que
aseguraba el derecho a la integridad de las personas a las caídas de este tipo debía ser
una responsabilidad de la municipalidad. Sólo con la sentencia y con las sucesivas
sentencias se van construyendo esos estándar de comportamiento. Esto es casuismo
puro, pero un casuismo voluntario porque es una renuncia del legislador a la tipificación.
• La responsabilidad siempre está cubierta por otras reglas que hace que sea un sistema
bien articulado, el cual uno ve claramente en responsabilidad objetiva, pero el sistema
es claro: delimitación de montos, eximentes, etc.

3. Función preventiva: la responsabilidad funciona porque dirige el comportamiento. En

el caso de la viejecita que cae, cuando a la municipalidad la condenen, la
responsabilidad funciona como que irá a reparar la calle. El asesor económico podría
decir que de los que reclaman son 40%, pero al final el universo de pago es del 25%,
no hay casi condena por costas, no hay daños punitivos, etc. simplemente no se hace
nada y a los que me demanda les pago.
 • La función preventiva no se ve que funcione así. Qué me importa que condenen al
Estado si ni siquiera es mi bolsillo, yo en 6 años ni siquiera voy a estar aquí. El ámbito
privado sí actúa muy preventivamente, pero el ámbito público tiene problemas, un
correcto diseño indemnizatorio debería corregir esos problemas. El Estado en general
no se mueve por dinero, se mueve por votos, los incentivos a los que responden los
órganos públicos son otros.
• En ámbito privado si me condenaron a pagar porque el que distribuye las pizzas mató
a alguien, tomaré acciones para que el distribuidor de pizza no sean así, cursos
especiales, externalizar el sistema, etc. son decisiones tomadas en base a condena
indemnizatoria cuyo objetivo es prevenir futuros ilícitos porque la indemnización me
produjo un perjuicio.

Caso de los fallecidos en la isla Orrego después del 27F: gente acampando en Isla y la
desembocadura del río está ahí. Último día de febrero, verano terminando, isla de propiedad
privada sin acceso, no es en realidad una isla, sino que un montón de tierra. La gente va
ahí, con tolerancia del dueño y acampa. No había transporte, las personas contrataban
unas lanchas y que luego al otro día lo iba a dejar. Viene el terremoto y luego hay riesgo de
tsunami, persona toma barquito y va a sacar algunas personas e incluso fallecen.
• Algunos llaman esta una zona de sacrificio: el Estado dice que en verdad no se puede
hacer nada. La armada está destruida, la base naval cercana estaba hecho pedazos.
• En términos de funciones compensatorias, demarcatoria, preventiva.
(a) En función preventiva: si doy lugar a la indemnización, la conducta que quiero prevenir
en el futuro del Estado. Podía pensarse que la conducta de rescate era irracional. Si la
indemnización de perjuicios sirve para algo, hay que pensar que un sistema
indemnizatorio sirve para algo, no es un mecanismo de aseguración, la indemnización
no funciona como seguro universal, sino que tiene una función, provoca o una
demarcación de derechos o una prevención futura. Quiero que la condena
indemnizatoria el Estado en el futuro
- Ejemplo: carabineros en camarín, uno le hace una broma en completa desnudez,
saca pistola de su locker y le da ocho tiros, masa encefálica, sangre que se mezcla
con el agua ¿Tiene que pagar el Estado, debe indemnizar en un caso como ese? si
la función es preventiva, qué mensaje debo transmitirle el estado para que al día
siguiente de la condena indemnizatoria actúe. Que haya exámenes psicológicos,
pero en realidad no permiten saber en su completa expresión qué psicología tiene
una persona.
• El problema es que haya actuado mal o no esta gente murió porque estaba en una
isla, las posibilidades de evitar el daño eran imposibles. Si entrego esa indemnización,
está la duda final de qué prevención es la quiero construir. Si se piensa como seguro
universal tiene sentido, pero si la indemnización sirve para algo, que esto tiene su raíz
en la injuria romana que hay un juicio de incorrección, de que actuó mal ¿Qué mensaje
quiero darle a la administración para que actúe mejor en los casos siguientes? este
no es una fiesta organizada por la AP, es una fiesta espontánea que tiene alguna
especie de tradición.
• Quizás el estado deba ver que todas las fiestas organizadas por la civilidad serán
organizadas de forma de seguridad ¿eso queremos del Estado? es razonable que no
queramos que el estado meta bisturís en el estómago, pero en un caso como este la
pregunta sobre la función preventiva es la que resuelve el problema. No es el caso
que el hospital no le dijo que tenía cáncer y perdió una chance de tratamiento o
simplemente destruyó mi boleto de lotería, ya no sé si gané o no, me privó de una
chance, pero en este caso ¿hay privación de chance?
• La gran pregunta es la definición del estándar de funcionamiento que se fija, si es el
correcto.
 • Luego de disparar a carabinero debo poner cámaras, o debo quitar todas las armas a
carabineros.

Entran las dos sentencias de la clase siguiente también.

Falté clase viernes (grabación)
 21/11/17 (clase 15)

Las reglas de la falta de servicio.

Varias normas hacen referencia a la responsabilidad extracontractual del estado: 6,7, CPR,
etc. Art. 42 ley de bases, art. 4 de la misma ley y nos enfrentamos al problema del art. 21
de la ley de bases:
- excluye de la aplicación del título II a distintos organismos, referido el título II a la
organización administrativa. Por tanto, aquellos órganos que son excluidos, como fuerzas
armadas, banco central, municipalidades, consejo para la transparencia, etc. son
órganos excluidos en general (racionalidad de la regla) de la organización administrativa,
porque esos servicios tienen sus propios sistemas de organización administrativa.
- El art. 42 de la LOCBAE, que contiene la regla de falta de servicio, está dentro del título
II, por lo que se excluye también para dichos servicios. "Los órganos de la administración
del estado responden por falta de servicio".
- Art. 21: FFAA, Muni, Banco central, consejo para la transparencia, etc. a esos órganos
no se les aplica el art. 42, que establece el régimen de falta de servicio como marco de
responsabilidad.

Los órganos de la administración del Estado responden por falta de servicio, pero a algunos
órganos no se les aplicaría la falta de servicio. Este es un problema mayúsculo, porque
dentro de los órganos se encuentran las FFAA, que son los principales dañadores porque
están más cercanos al riesgo, utilizan armamento, elementos cuyo acción normal es
generar daño. El manejo de protestas, por ejemplo, es parte del manejo la producción de
daño. Esa cercanía con el daño hace que sean órganos que producen continuamente
problemas de responsabilidad.

¿Qué hacer?
(a) podría aplicarse el art. 2314 del CC
(b) podría decirse que según el art. 42 se aplica la falta de servicio, podría decirse que
están excluidos del título. Podría ser una interpretación contra legem. El problema es
que sería la interpretación verdadera, la exclusión fue hecha para la organización
adminstrativa, tanto es así que uno de los regímenes (municipalidad) tiene falta de
servicio.
(c) podría aplicarse art. 38 inc 2 CPR y 4 LOCBAE: construiría sistema similar a la falta de
servicio. No tiene sentido aplicar regla distinta a esos servicios públicos.

• Tiene racionalidad aplicar otro régimen de responsabilidad ¿por qué sería distinto que
alguien que se cae en el banco central, frente a otro servicio público?
• Cuando se discutía la Constitución, cuando se llegó al art. 38, inc. 2 los asesores de la
comisión dijeron que no se entrara mucho en el tema, porque hay comisión especial que
busca tener LOCBAE y dicen que esta comisión está viendo cómo se hace todo esto en
Francia. Esto dice que tiene la idea de que no es descabellado que luego hayan optado
por falta de servicio, traducción de concepto francés, por tanto no había lucha doctrinaria
en algún momento de que estas instituciones debiesen estar sujetas a régimen de
responsabilidad distinta.
• El problema es que en algunos países las FFAA se somete a régimen especial: por el
hecho de que producen riesgos, algunos sistemas establecen regímenes de
responsabilidad objetiva, porque en aquellos casos donde hay riesgo es razonable
régimen de responsabilidad objetiva. En responsabilidad civil está el problema de qué tipo
de riesgo: no es lo mismo el guardia de seguridad que custodia la platita en el banco, ergo
 la responsabilidad de esa plata es parte de un negocio, que el riesgo que produce un
policía vigilando que las fondas estén bien. En términos económicos no es lo mismo.
• La producción de riesgos a veces es distinta: por ejemplo, el dilema de las armas. Se
tiene un arma y se mete al sistema social, se producen riesgos de muertes, pero también
el hecho de que ande por el día con un arma podría producir que personas no roben.
Seguramente llegará un punto que hay tantas armas, que un arma nueva no disminuye
los riesgos evitables, sino que disminuye riesgos de accidentes. No es lo mismo el arma
institucional que el arma privada, donde quiero garantizarme una posesión económica
con la obtención de un arma. Por eso, en algunos países si se genera daño para proteger
su negocio, debe responder objetivamente.
• Voy a custodiar dinero en el banco, por lo que tengo sistema de responsabilidad objetiva
y cargo los montos de los daños proyectables que un arma pueda tener en la prima de
dinero. En el pago va incorporado la internalización del daño posible (responsabilidad por
riesgo). Lo mismo con el avión: si el avión se cae, debe pagar, esa empresa debe
internalizar esa probabilidad de pago ante el riesgo de un siniestro, cargársela y difundirla
entre los usuarios: pagar un avión también se paga régimen de responsabilidad objetiva.
• La posibilidad que tiene el MP de producir daños es baja, porque tiene régimen de
garantías fuertísimo (en teoría, porque condenados hay muchos). Hay un régimen aparte,
un régimen general de garantías que hace más difícil la condena, pero eso además de
que se tiene un sistema indemnizatorio también en el caso de que haya error de condena.
Si el estándar probatorio es altísimo y luego llegada la condena también se acredita que
puede haber daño, también hay indemnización.

En alguna época el principal problema de la responsabilidad era entre responsabilidad

objetiva (Soto Kloss) y por culpa (Pedro Pierry). Todavía hay algún desquiciado que quiere
meter ese problema en el estado actual: el hecho que lo excluyera da pie a que sea régimen
de responsabilidad objetiva, pero se resuelve porque los órganos excluidos son mucho más
que las FFAA.
* La idea es distribuir previamente: previamente sé que si Carabinero me pega, entonces
me tendrá que pagar. O si el día de mañana vivo cerca de un regimiento y explota una
dinamita en un ejercicio, no se prueba negligencia, sino que paga. Si usted creó un riesgo,
pague anticipadamente (como responsabilidad nuclear, avión).
* En los casos de transporte aéreo es más o menos sencillo internalizar costos de
responsabilidad futura y cargarlos al usuario. En casos como estos los incentivos no están
tan bien alineados. Si someto a responsabilidad objetiva ¿cuál es el incentivo de un
comandante a ser cuidadoso o no? la responsabilidad objetiva tiene problemas para
generar estos incentivos.

Si Carabinero está sometido a régimen de responsabilidad objetiva da igual que sea

diligente. Régimen de responsabilidad por culpa produce que no haga daño excesivo. Todo
esto, suponiendo que a Carabineros le importe el presupuesto público.

Por tanto, tres interpretaciones:

1. Forma pública: art. 38 inc. 2 CPR, 4 LOCBAE. Esta forma rechaza aplicación del CC.
2. Forma civil: art. 2314 CC
3. Forma contralegem: art. 42 LOCBAE

Casos: 2 sentencias

(1) Seguel con Fisco.

• Fue por mucho tiempo el leading case, el caso que regulaba esto.
• ¿Qué dice el caso? conscripto que recibe impacto de bala de otro. Los jueces del grado
dicen que el Estado debe responder en virtud del art. 2314, sigue la forma civil.
• Pierry, redactando sentencia: (recordar caso Blanco) Décimo quinto: Que entonces cabe
dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas, y en el caso particular
a las Fuerzas Armadas; para ello ha de recurrirse al derecho común, teniendo presente
que precisamente el desarrollo del derecho administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido
a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común para el EStado y
para las relaciones entre particulares permitiendo de esta forma la conciliación de la
actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del interés colectivo, accon
la protección de los derechos de los ciudadanos (caso Blanco), de tal suerte que cabe
aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil, de la
noción de falkta de servicio. En efecto al EStado como a los otros entes públicos
administrativos, pueden serle aplicados de manera diversa las normas del Título XXXV
del Código Civil, sin que esto implique desde luego, una errada interpretación de las
mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de
voluntad propia. La culpa civil como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, "no
requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral;
es suficiente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas
circunstancias un individuo cuidadoso". De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo,
puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o dolo
de sus órganos o representantes; basta con que el comportamiento del servicio público
fuera distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal (Paul Duez y su
trilogía de faltas: quien actúe cuando no debió actuar, no actúe cuando debió hacerlo, o
lo haga de manera imperfecta); o sea basta con probar una falta de servicio. Por otra
parte la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones
la jurisprudencia, en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos
mismos, constituye la culpa del Estado; Décimo sexto: Que del modo que se ha venido
razonando, es acertada la aplicación del artículo 2314 del Código Civil y la institución de
la falta de servicio a la litis planteada, por cuanto permite así uniformar el sistema de
responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del Estado.
• Como está excluido, no se aplica 42, se aplica 2314, pero ese habla de la culpa civil, pero
el desarrollo del DA donde ha ocurrido, ha provenido de la diferente interpretación de las
reglas civiles para su aplicación al derecho público, ergo donde el 2314 dice culpa, para
lo público debemos entender falta de servicio.
• Se critica que finalmente se aplica 2314 para incorporar lo mismo que se excluye (art. 42
LOCBAE).

(2) Jaramillo con Fisco

• Miembro de las FFAA encuentra un artefacto, pone una cuestión para una carpa ¡trac! y
era un explosivo. También se trata de daños producidos al interior de las FFAA donde el
dañado también es miembro de las FFAA.
• El día 27 de abril del 2011,con ocasión del ejercicio llamado asalto a la posesión, Erik
Vilches y Marco Jaramillo, para dibujar un carro marder en el terreno (hacer un dibujo)
procedieron a clavar en la tierra una estaca de madera, sirviéndose el primero de un
objeto metálico que recogió en el terreno para golpear estaca y lograr su hundimiento,
acción que provoca la detonación del objeto metálico, el que correspondía al cuerpo motor
de un cohete law anti tanque que quedó en el terreno. El terreno de instrucción fue
revisado de manera incompleta por instructores superiores, a pesar de que había sido
ocupado como polígono de tiro. El actor sufrió una serie de lesiones: TEC grave, factura
del hueso frontal con desplazamiento de fragmentos óseos al endocranio, estallido ocular
derecho, lo que determino que fuera internado en la UCI, con ventilación mecánica
realizándose posteriormente cirugía ocular.
• Dice el fallo: undécimo Asimismo, se debe enfatizar que las normas excluidas en
consideración a lo establecido en el mencionado inciso segundo del artículo 21, se
 refieren exclusivamente a la organización, funcionamiento y carrera funcionaria (atendido
los títulos de los párrafos y las materias de que tratan), sin afectar el régimen de
responsabilidad de aquellas instituciones, interpretación que se impone, no sólo por una
cuestión de semántica normativa sino porque, como se dijo, no hay afectación del artículo
4º de la referida ley, que dispone: "El Estado será responsable por los daños que causen
los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado". Sin
lugar a duda, la Administración del Estado comprende a las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, razón por la que su responsabilidad tiene origen indiscutible en las
normas de Derecho Público. // Lo anterior es trascendente, toda vez en la actualidad, al
alero de la normativa especial que regula la materia, son innecesarios los esfuerzos
jurisprudenciales para legitimar la responsabilidad del Estado, por un actuar ilícito de sus
agentes, invocando disposiciones de derecho privado. Esto último es importante, por
cuanto la evolución del Derecho Público, en especial del Derecho Administrativo, permite
sostener que existe un conjunto de principios que orientan la actuación de la autoridad,
que son diferentes de los que se encuentran presentes en relaciones regidas por el
Derecho PRivado. Los distintos planos en que los particulares se vinculan entre sí, con
aquéllos exigibles cuando lo hacen con la autoridad o cuando la relación es entre órganos
del Estado, son una realidad que no es posible desconocer, no obstante no exista ninguna
norma que así lo disponga. Ahora bien, esta realidad distinta, como se dijo, determinó la
regulación especial contenida en la Ley Nº 18.575, la que no hace más que materializar
el principio de responsabilidad de los órganos del Estado consagrada en los artículos 6,
7 y 38 de la Carta Fundamental. // La noción de falta de servicio, como el factor de
imputación que genera responsabilidad, excluye toda posibilidad de reconducción al
Código Civil, cuestión que impide adicionar exigencias relacionadas con el dolo o culpa
del funcionario que actuó como al establecimiento de negligencia, imprudencia, impericia
e inobservancia de reglamentos por parte de la administración o el funcionario. Del mismo
modo, con tal definición excluye la posibilidad de exigir la individualización del funcionario,
solamente debe acreditar la conducta del servicio, pues es de él quien se reclama,
además de carecer de acción en contra del funcionario, el cual resulta indiferente en su
identidad y determinante en su conducta, pero como expresión de la actuación de toda la
Administración o del servicio en particular.
• Acoge interpretación contra legem, vinculándola a interpretación 1. Principalmente
interpretación 3, la más radical

* Los daños, en general en el Estado siempre se pueden atribuir a alguien: en Jaramillo

sería aquel que debía vigilar en el terreno para ver si estaba ok que en la sentencia dice
que no lo hizo bien. Fue polígono de tiro y luego se hace ejercicio militar ahí. Sabemos
quién cometió el ilícito, quien estaba a cargo de la revisión. En el caso Seguel también el
que estaba al lado. A veces no sabemos quién fue la persona como infecciones
intrahospitalarias donde guagua se infecta con meningitis: al parecer venía con la
mamadera. En la falta de servicio no es necesario individualizar a la persona que cometió
el ilícito porque es el servicio. De hecho, a mí me da igual si fue el cocinero, la enfermera,
etc. eso es el órgano público para el demandante, padre o madre del bebé que adquirió
la meningitis. El régimen de falta de servicio no exige individualización del funcionario que
cometió el ilícito (falta anónima). Falta radicada vs falta anónima. El usual razonamiento
es que no importa la culpa del funcionario para efectos de la falta de servicio, pero a veces
importa como si tenemos un caso de un chofer de una ambulancia que atropella a una
persona mientras iba con una persona con ataque cardiaco detrás.
* Lo que usualmente decimos es que no importa la culpa del funcionario para establecer la
falta de servicio, que es una falta del órgano, pero ahora es vital saber si se pasó la luz
roja o no ¿cometió realmente acción negligente? en el juicio de policía local por el hecho
 de no ser responsable a las reglas del tránsito, eso quiere decir que la absolución de ese
funcionario es relevante para efectos de falta de servicio. Por tanto, la regla general es
que no importe culpa del funcionario, pero excepcionalmente sí puede ser relevante.
• ¿Quién redacta? esta sentencia no es tan original, porque hay varias anteriores a esta
donde el ministro Sergio Muñoz había hecho votos de minoría sosteniendo esta misma
tesis. La mayoría de los argumentos habían sido desarrollados por otras sentencias en
votos de minoría. En jaramillo convence a la sala y en esta sentencia redactada por Jean
Pierre Matus, que en verdad son argumentos que derivan antes.
• Sea que sea Seguel con Fisco o Jaramillo, en los dos confluye la idea de uniformar
régimen de responsabilidad a uno de falta de servicio.
FALTÉ CLASE VALDIVIA
 12/12/17 (clase 17)

Falta de servicio: se debe desentrañar cuándo existe falta de servicio. Está ligada
irremediablemente a los estándares del servicio, qué estándar le vamos a exigir al servicio.
- Ejemplo: caso de recurso de protección interpuesto por candidata a diputada, en
representación de un grupo de pobladores de la Legua, que están en unas condiciones
de vida que contraviene DDFF indicando que la actuación estatal tiene falta de servicio,
que ha sido omisiva durante mucho tiempo, cuyos mecanismos de intervención policial
son defectuosos. Le pide al tribunal que califique la actuación de la administración publica
(policial, programas de control de la delincuencia) como falta de servicio. Esto raramente,
porque lo normal es que sea una acción indemnizatoria, pero este es recurso de
protección.
- La pregunta es ¿qué servicio tiene que dar? ¿Cuál es el servicio? La administración
pública tiene que tener un servicio que permita que todas las personas después del
terremoto sepan inmediatamente qué es lo que va a suceder, que está en una zona de
riesgo, etc. ¿La administración debe dar ese tipo de servicio? ¿La administración
sanitaria tiene que evitar toda infección intra hospitalaria, debe dar la última tecnología
en exámenes? ¿Cuál es el servicio?
- Hipótesis de que una persona que quizás con el último examen que están dando la clínica
podría tratarse el cáncer de otra manera ¿Cuál es el estándar del servicio del
SERNAGEOMIN al fiscalizar a todos los yacimientos mineros? ¿Cuál es el estándar de
la policía al momento de disuadir una protesta ilegal? ¿Puede usar el bastón y pegarles
a las personas, debe decirles que se vayan por favor?¿Cuál es el estándar de un policía
que interviene un secuestro, hasta cuándo tiene que conversar con el secuestrador?
- Si usted hubiese entrado en el momento exacto a que llegó al lugar de los hechos y no
hubiese perdido el tiempo hablando, mi hija estaría viva. Antiguamente hubo un caso de
un ex carabinero que secuestró a su novia. Llegaron sus colegas, estaban dialogando
hasta que en un momento simplemente la mata. ¿Cuál es el estándar del servicio?¿Qué
le tengo que exigir yo al servicio?
- El CASA 212 ¿Qué tengo que exigirle al servicio? La gente estaba aterrizando en Juan
Fernández, una isla donde no se puede llegar con el mismo instrumental de Airbus 320,
sino que con CASA 212, aeroplanos livianos, que aterrizan en cualquier lugar, etc. ¿Le
tengo que exigir a los cASA 212 el mismo estándar de diligencia que el Airbus 320? si
aterrizan en lugares peligrosos, etc.
• El problema detrás de la falta de servicio es el estándar de funcionamiento ¿Cómo
determinamos u estándar de funcionamiento? A veces tenemos:
(a) Regulación: hay sectores donde existen leyes, reglamentos, protocolos. Es decir, esto
se hace de cierta manera, etc. hay procedimientos, a veces la ley regula
pormenorizadamente cómo tiene que hacerse una determinada acción.
- Ejemplo: cuando hay epidemias en un país, hay regulación reglamentaria y legal que
permite intervenir en la epidemia. Un problema es de recursos humanos, no hay
doctores suficientes, pero el Ministerio de salud puede obligar a estudiantes de
medicina que se incorporen a los equipos médicos para atender la crisis. Está bien
determinado, qué competencias tiene el Ministerio de salud. Puede generar daños en
otros, por ejemplo, si la infección deriva de alguna planta, puede quemarlas sin estar
pidiendo, sin indemnizar, etc. Tiene facultades para poder hacerlo. Eso quiere decir
que el servicio se encuentra regulado.
(b) Lex artis: es la ley del arte, la ley de aquello que se ejecuta. No es una ley que esté en
algún cuerpo normativo, es la lex artis, la manera en como aquellos que profesan ese
arte, entienden que debe realizarse.
 - Ejemplo: lex artis médica, qué hacen los médicos cuando operan, una exigencia básica
es contar el instrumental con que se operará antes y después de operar. Una operación
quirúrgica sin ese requisito viola la lex artis, y por tanto viola el estándar de servicio.
- También está la lex artis del relleno de cemento, cómo se suelen hacer los rellenos de
cementos. Hay una lex artis que está en el dominio de las ciencias, de la ingeniería,
etc.
• Para esto, asumimos que es una regulación no positivizada, pero los reglamentos puede
hacer jurídico algo que simplemente es lex artis. En la lex artis se discute mucho sobre
las teorías minoritarias, por ejemplo. Hay algunos médicos que estiman que en la
operación de carótidas es mejor estirar la vena y luego cortarla, pero la gran mayoría
puede pensar otra cosa. Hay una doctrina minoritaria que tiene algún fundamento. ¿Qué
pasa cuando el doctor siguió la tesis minoritaria e infringió el daño? Tiene al lex artis
espacio para las tesis minoritarias, es un debate.
(c) Razonabilidad, funcionamiento correcto: cúmulo de conceptos en los cuales se encierra
un juzgamiento al servicio. Esto es farragoso, amplio, pero el campo de la
responsabilidad, de la falta de servicio, de la culpa, es el campo en que el legislador de
cierta manera renuncia a su capacidad de determinar caso a caso cuándo hay
responsabilidad y cuando no y le entrega al juez la posibilidad de hacerlo. Injuria, luego
la culpa, luego la culpa civil y acá la falta de servicio.
- Ejemplo: ¿En qué momento hay que decir que la gente se quede tranquila?¿Tienen
datos con error, con cuánto error es razonable trabajar? ¿El Estado es responsable del
intendente Tohá que mandó a la gente a la casa? El SHOA debía tener total
certidumbre o podía arriesgarse. Podía arriesgarse diciéndole que habría tsunami o
que no habría tsunami. La información no vendrá un tsunami requería una mayor
certeza. ¿Cómo?
- Argumentar lógicamente cómo llenar de contenido la palabra razonable,
funcionamiento correcto.

Otra manera de determinar cómo llenar de contenido el estándar de funcionamiento es

mirar la responsabilidad económicamente. Para esto hay una premisa que es obvia, el
análisis económico del derecho: la responsabilidad, el pago por daños, en verdad es una
función de las medidas de precaución. Esto quiere decir que mientras más medidas de
precaución uno tome, menos daños se ocasionan. Las medidas de precaución intervienen
en la variable daños en una relación clara.
• Es una función. La responsabilidad del pago por daños es una función de la precaución.
• Imaginemos un hospital con una variable de pago por daños y una variable por medidas
de precaución. Un hospital que toma cero medidas de precaución tendrá muchos pagos,
muchos daños. Se agregan medidas como alcohol gel, separar enfermos, sistema de
ventilaciones, protocolos, formación, capacitaciones, etc. Llega un punto de la clínica Las
Condes, la Clínica Alemana. La próxima medida de precaución ya no tiene el mismo
rendimiento que tenía el alcohol gel. Esta es la ley de rendimientos decrecientes: en
general, las cosas se van estropeando con el tiempo. Muchas medidas de precaución han
disminuido muchos daños, pero hay un punto en que la cosa no es tan fácil, hay una baja,
pero es muy pequeña.
• ¿Para que hacemos esto? para ser felices, entonces cada medida de precaución no es
esencialmente positiva, en términos valorativos. La precaución va estropeando la
vitalidad, no hay que inmediatamente valorar positivamente la precaución, a pesar de que
cada medida de precaución disminuye daños. Eso no quiere decir que cada medida de
precaución es valorativamente positiva, sino que disminuye cosas. Cuando tomo una
medida de precaución, dejo de hacer algo que quería. Siempre que uno haga algo, deja
 de hacer otra cosa. Por eso una medida de precaución no es esencialmente positiva en
términos positivos, todo depende de lo que yo dejo de hacer.
• Ir, por ejemplo, en la bicicleta mirando todos los hoyos en que pueda caer es una buena
precaución, pero dejo de mirar el paisaje. Intercambio el paisaje por precaución.
• Yo dejo de hacer algo y este es el gran dilema de la responsabilidad civil. Hay una curva
que muestra, en buenas cuentas, la probabilidad de que se de un evento dañoso. Esa es
la probabilidad que va bajando. El gran dilema de la responsabilidad es que además de
esto hay otra curva que interviene que es la curva del presupuesto, la curva de la riqueza,
la curva del dinero. Cada medida de precaución disminuye los daños, pero esa medida
de precaución cuesta dinero, es decir, para poder tomar una precaución debo sacar
dinero e invertirla. Mientras saco dinero y la pongo en la medida de precaución disminuyo
el gasto. Meto un dinero y saco otro. Cada medida de precaución permite disminuir gasto,
pero es a la vez un gasto.
• En buenas cuentas, la vida se trata de encontrar el punto en donde es eficiente invertir en
precaución. Es decir, donde cada precaución va a entregarnos el componente más
eficiente de gastos y disminución de daños. ESto es el costo social: el costo social de
todo el instrumento de responsabilidad civil, el instrumento de responsabildiad civil, que
haya una acción, ese artefacto jurídico de la responsabilidad civil, su objetivo es minimizar
el costo social. Encontrar el punto exacto en que explotas al amar. Encontrar el punto
donde el gasto se corresponde con la eficiencia. Eso es simplemente sumando dos
curvas: la curva de probabilidad de daño ante mayor medida de precaución y ala del
aumento de gasto.
• Sumadas las dos curvas se tiene otra curva que es como una parábola. Tenemos un
punto exacto en donde el costo social se encuentra minimizado. Es el punto de
minimización del costo social. A este punto se le llama Q' ¿Qué es Q'? El estándar de
diligencia del servicio. Como está construido ese estándar de diligencia, está construido
por la sumatoria de todas las medidas de precaución posibles y eficientes de ese servicio.
Esa sumatoria nos entrega la curva que refleja el costo social. Esa sumatoria
valorativamente es neutra.
• La primera medida de precaución produce beneficio marginal alto.
• Q' es el punto de culpa, el punto de negligencia. Antes hay negligencia, si es que no se
toma y hacia el otro lado no hay negligencia.
• Este gráfico muestra la responsabilidad civil sin límites.

Barros Salamanca:

Determinar que es posibla hacer división de hospitales y aplicar este gráfico en distintos
hospitales. Podría pensarse que el escáner X estaría después de Q' en un hospital. Un
hospital que pasa 4 días a la semana sin nadie, es un escáner cuyo calor de adquisición no
admite ese costo. En otro sí podría ser una medida de precaución que baja el costo social.
En otra parte, donde va a estar el escáner sin ocupar no disminuye costo social.

Caso que hizo famoso la llamada Fórmula Hand (juez Leonard Hand): caso sobre yates.
Los yates, cuando llega al puerto los atraca y los amarra. El gran problema de los nudos es
que se desamarran en algún momento porque el vaivén irregular del mar hace que se
desarme en algún momento. Estos barcos se desamarran y cuando un barco se desamarra
en un puerto choca los otros puertos y un barco desatado es una fuente tremenda de daños.
• ¿Cómo puedo precaver, qué medida de precaución es posible imaginar para que eso no
suceda? Algunos marineros toman una medida de precaución que es contratar un
humano que cada ciertos minutos va a ver si el nudo sigue amarrado o no y si se ha
desatado lo vuelve a atar. El problema es que hay que pagar. Hubo un caso que barco se
desató sin humano que viera, pero ¿Tenía el dueño de la embarcación, la obligación de
 contratar un humano?¿Es una obligación que debe imponerse?Se pregunta el juez. Es lo
mismo que falta de servicio: ¿Era exigible para el servicio?.
• ¿Cómo saber si eso es así? Podría ser un caso que se resuelve con la lex artis, pero eso
no es excluyente de una expresión económica porque la manera en que los humanos se
comporta, la lex artis, suele tener detrás un criterio de eficiencia económica. ES decir, por
lex artis también hay una cuestión económica.
• Hand dijo que lo que debe hacer es comaprar: comparar la sumatoria de las medidas de
precaución que llamó el burden(?), es decir el límite de precauciones posibles, la
sumatoria del valor de todas las precauciones posibles y eso se debe comparar con el
monto del daño (laws??) multiplicado por la probabilidad de su ocurrencia. A veces eso
será mayor, a veces eso será menor (B < L x P // B > L x P).
• A veces la probabilidad de que se genere un daño. La multiplicación normalmente
aminorará el daño de L. Si 1 millón es el daño, la probabilidad siempre disminuirá o sólo
lo mantendrá cuando sea 1. Se multiplica la probabilidad de ocurrencia (cuántas veces
ocurre que se desatan) y cuánto es lo que cuesta ese humano (500.000). Hand dice que
habrá negligencia si es que lo que tenía que gastar era mucho menor que la probabilidad
del daño. En cambio, no habrá negligencia, si lo que usted tenía que gastar era mucho
más alto que el daño probable. Esto permite ver los burdens, las exigencias del servicio
que debo exigir.
 14/12/17

Morales con Fisco de Chile

- Demanda la familia al Fisco de Chile. ¿Cómo decidir a quién demandar? Todas estas
páginas (como de Carabineros de chile) tienen obligación de transparencia activa. Sale
la normativa aplicable y se ve Ley de Fuerzas Armadas, Reglamentos de Carabineros.
Se busca primero si Carabineros de Chile tiene alguna norma, normalmente las primeras,
que son las que crean el órgano, que dice que tiene personalidad jurídica y patrimonio
propio. Si no dice, se demanda al Fisco.
- ¿Qué problema tiene al buscar la regulación sobre la responsabilidad de Carabineros?
Sale del régimen de falta de servicio. Seguel con Fisco de Chile: 2314 CC. Jaramillo:
establece el art. 42, la regulación: Los órganos de la administración serán responsables
del daño que causen con falta de servicio. Habría que averiguar si esto es un supuesto
de falta de servicio. El inciso 2º establece No obstante, el Estado tendrá el derecho de
repetir contra el funcionario que haya incurrido en falta personal.

Falta de servicio y falta personal

• Vimos esto on la evolución de la responsabilidad extracontractual y en Francia: ¿Cuál es

la distinción entre falta de servicio y falta personal? El derecho francés es un derecho que
en su escena primaria está la división comeptencial. Lo que le interesa a los jueces es
dividir competencias. Los franceses crean esta clasificación para dividir la jurisdicción, es
decir para que algunos asuntos vayan al orden contencioso administrativo especial que
termina en el consejo de estado y otros al ordinario que termie en la Court de Casación,
CS civil.
• La falta de servicio va al orden contencioso y falta personal va a la corte de casación. FP
se aplica CC y FS DA. La Falta de servicio va al orden contencioso porque aquí hay poder
público. En la falta personal se asume que no hay poder público.
- Ejemplo: el funcionario está con su arma en su habitación viendo la película, mientras
limpia su arma, al lado está su mujer hasta que todo termina con masa encefálica en el
techo.
• Hay realmente poder ahí?¿Hay algo de poder en el cual un tribunal al momento de juzgar
indembnización de perjuicios, donde haya poder? El arma decía Carabineros de Chile y
la bala decía Fisco de Chile. Esa es la pregunta que se hace el juez francés ¿Hay aquí
poder público de aquel que amerite que este sea un problema de falta de servicio o aquí
no hay poder público, aquí hay solamente un funcionario que se abandona a sus
pasiones, sus errores? ¿Hay eso solamente o hay en verdad un servicio más o menos
sujeto a error? ¿Qué es lo que hay que amerite la distinción de jurisdicción? Son dos
órdenes jurisdiccionales distintos. Esa pregunta francesa es la que llega a nosotros, un
lugar donde no tenemos consejo de estado, todo va a unos tribunales.
• Esto está en el ADN francés y de nuestra regulación. Nuestra regulación no tiene la
división jurisdiccional francesa, pero aún así trajimos la distinción. En la FP responde el
funcionario, se le aplica el CC, el condenado es el funcionario (Osorio Tapia, en este
caso). La cuestión está en que la distinción en el ámbito francés es FP y FS.
• El gran problema que tenemos es el inciso 2º del art. 42: Los órganos de la Administración
serán responsables... // No obstante el Estado tendrá derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta de servicio. El inciso 2º daria pie a entender
que el Estado responde por falta de servicio y falta de personal y en los casos de falta de
personal puede repetir. Parecería que para el ciduadano distinción entre falta de servicio
y FP no tiene ninguna relevancia. En el ámbito francés la distinción sirvió para distinguir
jurisdicciones, distinguir patrimonios.
• El criterio principal es el criterio de la separabilidad: el funcionario se ha separado del
servicio.

• El caso de los piscópatas de Viña del Mar: Carabineros, que fuera de su horario de trabajo
iban a unos vasitos en Viña y conversaban con niñas y es muy probable que en la
converesación dijesen que eran Carabineros y es posible que eso generase seguridad.
Eran llevadas a un lugar y eran violadas y asesinadas. Las familias demandaron. La
pregunta principal, para ver quiémn tiene que responder serían las condiciones de
separabilidad ¿Es un hecho separable?¿Es posible separar la acción del funcionario del
servicio? Quizás sería distinto en el contexto del servicio, etc. En el ámbito civil el
repartidor de pizza hut si atropella a alguien responde Pizza Hut, pero si hace esto no.
• El caso de los degollados: personas degolladas eran trabajadores comunistas y fueron
degollados por ser comunistas. Fueron degollados en horario de trabajo y por una especie
de orden sistémica, es decir al interior del ejército estaba una orden no formal, uno podría
pensar que era ilegal, pero tenía un soporte fáctico por la dictadura. Los dos son delitos,
si uno se pone a pensar el delito es la circunstancia por esencia en que uno abandona el
servicio porque hay dolo.
• El psicópata de Viña cuando entierra el cuchillo ese tipo no se cree que está dentro del
servicio, eso es dolo, es el máximo dolo. Lo mismo con el caso de degollado, es decir el
delito cuando se ejecuta con dolo es un caso clásico de separabilidad. No está ejecutando
un hecho fuera del servicio, está dentro del servicio.
• ¿Es separable en el caso del degollado? A pesar de que pueda ser probable que quiera
separarse del servicio, sabe que no es legalmente tolerable, ven facticidad, no legalidad.
Se aprovechaban que la facticidad no le importaba la legalidad. El homicidio fue servil al
Estado, el Estado se aprovechó de la muerte, de hecho sistémicamente era una muerte
dentro del Estado. No había separabilidad, era una política de Estado de exterminio. Era
el Estado matando.
• Cosa distinta es el caso de los psicópatas.Sería difícil verificar una separabilidad. Otra
cosa es argumentar en el sentido que la AP ha hecho algo para que el hecho se vuelva
esto.
• La evolución francesa es lo que ha eprmitido la norma del 42. En verdad lo que hay ahí
es la evolución francdesa porque en Frtancia esta separación tajante fue atenuándose
por los siguientes hechos:
a. Cúmulo de faltas: casos en los caules concurría tanto una falta administrativa como falta
personal. Caso de los combos de carteros.
• Este es un caso de cúmulo de faltas: responde el Estado, pero repite luego por la parte
de falta personal.¿Por qué repite por falta personal? porque en verdad el Estado sólo
responde por falta de servicio, por eso es que repite contra el funcionario por falta
personal. Actúa en este caso como una especie de garantía. Repito como una especie
de garantía.
b. Cúmulo de responsabilidades: la falta se separa del servicio, pero el servicio no se
separa de la falta. Casos donde hay únicamente falta personal, pero el servicio presta
condiciones, da condiciones para que esa falta personal genere daños.
• No puede ser que, eso sí, generar condiciones sea solamente entregar el arma.
Asume que la regla general sigue siendo la separabilidad, hay espacio para la falta
personal donde sólo responde el funcionario y no el EStado. También es una
excepción a la regla general. La cuestión es determinar cuándo se da ese tipo de
condiciones. Respuestas:
i. Condiciones espaciales: dónde se hizo esto: se hizo con ocasión del servicio. Se hizo
dentro de la jornada
ii. Condiciones psicológicas: cuál era el objetivo, qué quería el funcionario hacer. Quería
cometer un delito o detrás hay una especie de cuasidelito y el Estado favoreció.
• Esto no es del todo completo porque uno diría que estoy volviendo a la idea de
separabilidad, esto no es del todo concreto, no es una distinción que cierre
completamente, sino que tiene altas dosis de casuismo, que es la regla general francesa.
Hay que seguir viendo las condiciones de separabilidad cuán separable es el ehcho del
funcionamiento y el Estado entregue condiciones.
• Segíun la sentencia basta estar acuartelado para que el Estado responda. El profesor
difiere: no se pueden considerar sólo estas consideraciones espaciales. En el caso
Morales se lleva el arma privada, correctamente inscrita.
• Lo que nos permite entender esto es entender la responsabilidad en entender para dirigir
conductas humanas ¿Cómo debe comportarse la administración al día siguiente? cuando
cuesta decir eso, hay problemas. En el caso Seguel, se entendía que tenía que vigilar; en
Seguel con Fisco de Chile no hay que hacer ejercicios en lugares donde se hacen
prácticas; en el caso Morales con Fisco de Chile ¿Qué hay que hacer? Poner cámaras?
No había un problema in diligendo, que se podía ver previamente.

* Ver potestades administrativas en USA y Europa. La AP tiene más facultades y la gente

va allá a invertirs. Ver cómo el caso del SERNAC elimina la