Manual de Derecho Constitucional y Derechos Humanos

CAPÍTULO 1
El Derecho Constitucional

A. Concepto

El Derecho Constitucional es una rama del derecho público que tiene por
objeto el estudio de la organización del poder del Estado, los órganos que lo
integran, sus funciones, competencias, los principios que lo rigen, y, en especial,
el ámbito de las libertades individuales y colectivas y de las instituciones que
las garantizan. Reconoce su génesis en el movimiento de ideas que se
desarrollara en Europa, especialmente en Inglaterra y Francia, denominado
“constitucionalismo”, en el cual se manifestara a partir de un proceso de
institucionalización del poder “…mediante una constitución escrita, cuya
supremacía significa la subordinación a sus disposiciones de todos los actos
emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario”.1

B. Contenido

Los elementos integrantes del derecho constitucional son la Constitución,

que es su aspecto fundamental, las leyes de contenido constitucional, la
jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado.

El derecho constitucional nacional argentino está contenido en el texto de la

Ley Suprema y en los tratados internacionales de derechos humanos con
jerarquía constitucional, en los términos del artículo 75, inciso 22 de la
Constitución Nacional, y demás convenios internacionales ratificados por la
República Argentina que en razón de su objeto también lo integran.

Con relación a las leyes, tiene contenido constitucional las que integran y
desarrollan el texto de la Constitución y reglamentan sus instituciones, tales
como las leyes electorales, las de partidos políticos, las de organización del
Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento, de la Auditoria

1
Carlos S. Fayt, con cita de Carlos Sánchez Viamonte, “Derecho Político”, Tomo II, 12°. Edición
actualizada, La Ley, pág.2
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General de la Nación, del Ministerio Público y de la Defensoría del Pueblo, entre

otras.

La jurisprudencia es el derecho que emana de las sentencias judiciales,

dictadas en los diversos casos en que los tribunales interpretan, integran o
complementan las disposiciones constitucionales.

La doctrina de los autores es otro elemento valioso de nuestra materia, en

cuanto favorece el desarrollo de los contenidos constitucionales y de
jurisprudencia.

El derecho comparado, a su vez, contribuye mediante el examen de

semejanzas y diferencias a un mejor y adecuado conocimiento de una o de
varias instituciones.

A estos elementos deben agregarse, la práctica, los usos y costumbres y,

sobre todo, la historia nacional, pues, las que con acierto son llamadas “fuerzas
históricas” o “leyes históricas” son las que forman poco a poco la “constitución
natural” del país, según la frase de Juan Bautista Alberdi y está demostrado que
toda pretensión de imponer un derecho positivo en contra de lo aconsejado por
aquéllas nace condenada al fracaso.2

1. TIPOS Y CLASIFICACIÓN DE CONSTITUCIONES

Las constituciones admiten diferentes clasificaciones. Según el criterio que

se adopte, se pueden distinguir diversos tipos de Constituciones. A
continuación nos referiremos a algunas de estas categorías.

a) Formal y material

Esta distinción obedece al sentido de la Constitución. En este orden de ideas,

la Constitución en sentido formal es la norma base de un Estado de Derecho,
generalmente escrita, dictada por el Poder Constituyente, que contiene una
parte dogmática, en la cual se establecen las declaraciones, derechos y
garantías, y una parte orgánica, en la que se determinan los órganos,
competencias y funciones del poder en el Estado.

2
Juan A. González Calderon, “Curso de Derecho Constitucional”, Editorial Ktaft, Quinta Edición, Buenos
Aires, 1967, pág. 20
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Por su parte, la Constitución material alude al modo de concreción de esas

normas fundamentales en el acontecer real de las fuerzas sociales y políticas de
un país. En la Constitución material predomina la dimensión sociológica e
histórica sobre la racional normativa de la Constitución formal.

La Constitución material, dice el profesor Bidart Campos, puede coincidir

con la constitución formal. Ello, acontece cuando la constitución formal tiene
vigencia sociológica, funciona y se aplica. La constitución material puede no
coincidir con la constitución formal en todo o en parte. Ello acontece cuando la
constitución formal, total o parcialmente, no tiene vigencia sociológica, ni
funciona, si se aplica.3

b) Escritas y no escritas

La constitución escrita o codificada es una característica del

constitucionalismo moderno. Se entiende por constitución escrita aquella cuyos
contenidos se encuentran reunidos en un cuerpo único y sistemático.

Esta última condición la diferencia de las no escritas o dispersas, pues, la

denominación obedece a que las normas de organización fundamentales del
Estado se hallan contenidas en diversos documentos. En caso de Inglaterra, que
es un ejemplo típico en esta categoría, la Constitución la integran la Carta
Magna de 1215, la Petición de Derechos de 1626, la Ley de Habeas Corpus de
1679, la Carta de Derechos o Declaración de Derechos de 1689 llamada en
inglés “Bill of Rights”, el Acta de Unión entre los Reinos de Inglaterra y Escocia
el 12 de mayo de 1707, el Acta de Unión entre Gran Bretaña e Irlanda del 9 de
julio de 1800 y el common law.4

El profesor Daniel Sabsay expresa que, en estos casos, el número de

costumbres constitucionales es mayor que en los paíes que tienen
constituciones escritas. Y agrega “…este es probablemente el motivo que ha
llevado a considerarlas no escritas. Dichas costumbres completan el marco
constitucional, al llenar las lagunas que el mismo puede presentar”.5

3
Germán J. Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada”, Tomo I, EIDAR, Bs. As., 1998, p. 277.
4
Carlos S. Fayt, ob. cit., pág. 17.
5
Daniel A. Sabsay, “Manual de Derecho Constitucional”, La Ley, 2011, pág. 10.
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c) Democráticas y autoritarias

La distinción tiene su origen en el ideario consagrado por el

constitucionalismo, cuyas notas esenciales remiten a la institucionalización
del poder y a su limitación, mediante un sistema diseñado sobre la base,
fundamentalmente de la división de poderes y controles recíprocos y de un
plexo de derechos y garantías de los individuos y de la sociedad. A partir de
estos conceptos podemos diferenciar las constituciones democráticas de
aquellas que no lo son. “Un país con un sistema autoritario puede contar con
una constitución, pero para que el esquema trazado por la doctrina en la que
se funda nuestra materia, ella no puede ser considerada tal. Sólo lo será aquel
instrumento jurídico que reúne un determinado número de estándares
mínimos, sin los cuales estaremos frente a una norma de diferente naturaleza.
Lo expresado pone de manifiesto el elevado contenido dogmático, impregnado
de valores que les son inseparables, que esta disciplina posee. Una Constitución
que no reconoce la división de poderes o los derechos fundamentales de las
personas, para sólo recurrir a dos aspectos básicos, no es una Constitución
desde la óptica de nuestra rama del derecho. Es así como lo presenta la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano cuyo artículo 16
expresa que: “Toda continuidad en la que la garantía de los derechos no esté
asegurada, ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución”.
Ello, no obstante que así la denominen quienes la aplican y que así sea vivida
por los integrantes de la comunidad para la cual ha sido elaborada”.6

d) Rígidas y flexibles

Esta tipología diferencia a las constituciones en base al procedimiento de

reforma, dividiéndolas en rígidas o flexibles.

Una constitución es rígida cuando su reforma requiere un procedimiento

distinto al que se sigue para las leyes ordinarias. Por el contrario, si es
flexible, su modificación se lleva a cabo por el mismo órgano y por el mismo
mecanismo que las leyes comunes.

Cuando la enmienda se lleva a cabo no sólo por un mecanismo especial,

sino que éste queda a cargo de un órgano diferente del legislativo común, la
rigidez es mayor, lo cual permite diferenciar distintos grados de rigidez de

6
Daniel A. Sabsay, ob. cit. pág. 9.
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acuerdo al grado de complejidad del proceso de reforma. En este sentido, la

Constitución Argentina prevé un sistema en el cual la iniciativa corresponde
al Congreso de la Nación que declara la necesidad de la reforma y luego, una
Convención convocada especialmente al efecto, integrada por
convencionales constituyentes elegidos por la ciudadanía, lleva a cabo la
enmienda.

Mediante una fórmula similar, aunque con mayores precisiones, la

Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prescribe en su
artículo 60 el procedimiento de reforma.

Así como la rigidez, en sus diferentes grados, es una nota propia de las
constituciones escritas, la flexibilidad lo es respecto de las constituciones
no escritas o dispersas. Esto es así, pues, al estar integradas por leyes
diversas, el procedimiento para su modificación no difiere de cualquier otra
ley.

2. CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO Y CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

La primera manifestación del constitucionalismo se produce en

Inglaterra, luego de la Revolución del año 1686, denominada “Revolución
Gloriosa” y la consecuente instalación de la monarquía constitucional. A
partir de este momento, concluye el poder basado en el derecho divino de
los reyes, quienes pasaron a gobernar junto con el Parlamento sin el poder
supremo e ilimitado del que se hallaban investidos hasta ese momento, el
cual se desplazaba hacia este último. Pese a la ausencia de una Constitución
codificada, si la finalidad última del constitucionalismo es subordinar el
gobierno a la ley, como garantía esencial del respeto a los derechos
individuales, no caben dudas de que los primeros en intentarlo y ser
exitosos perdurablemente en esta empresa fueron los ingleses, a través de
lo que denominaron el rule of law, o sea de la supremacía o gobierno de
ley7. Las ideas que dieron surgimiento a esta primera manifestación del
constitucionalismo moderno se extendieron a las colonias de Norteamérica,
donde adquieren un amplio desarrollo.

Es así que, en 1776, surge el constitucionalismo propiamente ducho de la

Constitución del Estado de Virginia, la cual se halla precedida de una
7
Alberto B. Bianchi, “El Derecho Constitucional argentino en la década de 1930” (A propósito del nacimiento
de la Revista La Ley), LA LEY, 2005-F, 1302.
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Declaración de Derechos, que reúne todos los elementos para ser

considerada una constitución propia del constitucionalismo. Pocos días
después de este acontecimiento se produce la Declaración de la
Independencia de los Estados Unidos de América. El histórico documento
declara que todos los hombres han nacido iguales, estando dotados de
ciertos derechos inalienables, entre estos derechos se cuentan la vida, la
libertad y el procurarse la dicha. Reconoce, asimismo, que los gobiernos se
establecen sólo para garantizar estos derechos y que su poder emana del
consentimiento de sus gobernados8. En 1787, se adopta la Constitución de
los Estados Unidos, la cual se convierte en el modelo de todas las
Constituciones de América del Sur, entre ellas y en particular la de nuestro
país. A su vez, la Revolución de 1789 y los diversos intentos
constitucionales que le sucedieron fueron piedras fundamentales de este
movimiento ideológico que parte de la idea de una ley suprema que
organiza el Estado sobre la base del acuerdo de una comunidad, con el fin
de garantizar la libertad de los individuos a través de la limitación al poder.
En este orden de ideas, debe señalarse a la Declaración de los Derechos del
Hombre aprobada por la Asamblea Constituyente francesa el 26 de agosto
de 1789, cuyo artículo 16 declara que “Toda sociedad en la cual no esté
establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los
poderes, carece de Constitución”.

El constitucionalismo clásico es el que desarrolla en los albores del

movimiento iluminista, movimiento intelectual europeo del siglo XVIII.
Consagra los derechos individuales, tales como el derecho a la vida, a la
intimidad, a la seguridad personal, a la libertad de expresión, a la libertad
de cultos. En nuestra Constitución Nacional esos son los derechos
contenidos en el artículo 14.

“Al hombre se lo concibe aislado, relacionado directamente con quienes lo

gobiernan, sin intermediarios, ya que las asociaciones intermediarias no son
reconocidas. En este marco, la función de control es asegurada
exclusivamente desde las instituciones. Son éstas las encargadas de que “el
poder detenga al poder” (parafraseando a Monstesquieu). La creencia en la
fuerza del Derecho como una suerte de bálsamo, capaz de garantizar la
legalidad en toda circunstancia, apartaba de la mente de los fundadores del

8
Carlos S. Fayt, Ob. cit., pág. 6.
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constitucionalismo toda posibilidad de crear controles por fuera de la

dinámica de funcionamiento de la tríada de poderes que componen el
gobierno de las democracias republicanas. No por casualidad Hamilton,
finalizaba la Convención de Filadelfia, que sancionó la Constitución
estadounidense en 1787, exclamó con gran euforia que a partir de ese
momento gobernarían las instituciones y no los hombres. Se confiaba en que
el diseño institucional incorporado a la ley fundamental operaría con la
misma infalibilidad que un mecanismo de relojería”.9

Estamos en presencia del denominado “Estado gendarme”, cuyas

funciones se limitan a la defensa y a la seguridad de los habitantes y a las
relaciones internacionales. La libertad es el valor fundamental que el
Estado debe preservar y asegurar. El alcance del valor igualdad es el de la
igualdad formal que sujeta a todos los habitantes a un mismo orden
jurídico. Así interpretó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus
sentencias el principio de igualdad: “…la garantía que consagra el art. 16 no
es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias”.10

El tipo de democracia que caracteriza esta primera etapa del

constitucionalismo es el de la democracia representativa. En nuestra carta
fundamental, el artículo 1° declara la forma representativa republicana de
gobierno. A su vez, el artículo 22 establece que “El pueblo no gobierna ni
delibera sino por medio de sus representantes…”. Por lo tanto, el pueblo,
como titular de la soberanía, se limita a participar de los actos de gobierno
mediante el voto, que legitima el acceso de los gobernantes para el ejercicio
el poder.

A raíz de la Revolución Industrial que tuvo lugar a mediados del siglo

XIX, la realidad social se modifica sustancialmente. Los profundos cambios
socio económicos que determinan el nuevo modelo de producción inciden
indefectiblemente en el proceso de constitucionalización. El sometimiento
de los gobernantes y gobernados al imperio de la ley, sumado al mecanismo
de separación de poderes y controles recíprocos, comienzan a mostrarse
insuficientes para asegurar las libertades humanas, frente a un escenario
diferente que pone en evidencia las acentuadas desigualdades sociales. A
9
Daniel A. Sabsay, ob. cit. Págs. 254, 255.
10
C.S.N.J. en autos “Arce, Jorge Daniel s/ Recurso de Casación”, 14/10/1997, Fallos: 320:2145.
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partir de allí, comienza a verificarse una evolución en el constitucionalismo

tendiente a dar respuesta a las nuevas necesidades.

Las bases doctrinarias del movimiento se amplían, por un lado, con los
aportes provenientes del socialismo, tantos los derivados del materialismo
dialéctico como del genéricamente denominado socialismo democrático;
por otro lado, con los que proceden de la doctrina Social de la Iglesia.

Tres grandes documentos, dice el Dr. Carlos Fayt, perfilan esta doctrina:
La Encíclica Rerum Novarum –que inaugura el movimiento- dictada por el
Papa León XVIII el 15 de mayo de 1891, la Quadragessimo Anno, suscripta
por el Papa Pío XI el 15 de mayo de 1931 y la Mater et Magistra del Papa
Juan XXIII, dada a conocer en el año 1961. “En conjunto, abarcan y enjuician
setenta años durante los cuales se han producido profundas transformaciones
en la vida de la sociedad. Su base común es el reconocimiento de la propiedad
privada como derivada de la naturaleza humana”. Pero, agrega, “La
propiedad debe limitarse en función de interés social, particularmente en la
última, que muestra a la Iglesia enrolada en el liberalismo social…”.11

Es así, que el valor igualdad va cobrando protagonismo, y, el rol del

Estado, limitado a su mínima actuación de guardián de la esfera de libertad
individual, se expande hacia una mayor intervención en el ámbito
económico.

En ese contexto se perfila el denominado “constitucionalismo social”12,

cuya nota esencial es, precisamente, el reconocimiento de los derechos
sociales. Las Constituciones de Querétaro (México) de 1917 y de Wiemar
(Alemania) de 1919 son las que inauguran esta fase del movimiento, con el
fin de preservar otras esferas de las libertades humanas vinculadas a su
actividad laboral y a otras contingencias que merecen la protección del
derecho. Es el nacimiento del Derecho Laboral y de la Seguridad Social.
Paralelamente reconocen planamente los derechos de los gremios, en
especial el derecho a huelga.

El Estado abandona su rol abstencionista, para participar activamente,

bajo el modelo del Estado de bienestar o Estado providencia, con el fin de
asegurar la vigencia del principio de igualdad a través de un concepto
11
Carlos S. Fayt, ob. cit. pág. 8.
12
Ampliar en Daniel A. Sabsay, ob. cot., págs. 256 y sgtes.
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material que se traduce en la igualdad de oportunidades. La intervención

estatal se manifiesta, asimismo, en la protección de los sectores más
vulnerables de la sociedad, tales como los niños, los ancianos y las personas
con discapacidad.

Consecuencia necesaria de la expansión de la actividad estatal son los

mecanismos de control, mediante el surgimiento de órganos específicos,
tales como las sindicaturas, las auditorías, el Defensor del Pueblo.

Por otra parte, la insuficiencia de las garantías institucionales inherentes

al Estado de Derecho formal, tributario del liberalismo clásico para
asegurar el goce de los derechos fundamentales determina el
reconocimiento de las garantías individuales. Entre ellas, reviste especial
relevancia el amparo, que permite al titular de un derecho amenazado o
lesionado accionar ante la justicia para que se lo reestablezca en el goce de
ese derecho.

Otro aspecto que desarrolla un perfil diferenciado es el de la democracia

representativa, mediante los mecanismos de participación ciudadana,
denominados formas de democracia semidirecta. Entre ellas, merecen
señalarse el referéndum, el plebiscito, la consulta y la iniciativa popular y la
revocatoria de mandato.

En este sentido, la Constitución Nacional prevé en su capítulo

denominado “Nuevos Derechos y Garantías”, incorporado con la reforma
constitucional del año 1994, el derecho de iniciativa popular (art. 39) y la
consulta popular vinculante y no vinculante (art. 40).

Por su parte, la Constitución porteña reglamenta la audiencia pública

(art. 63), el derecho de iniciativa popular (art. 64); el referéndum (art. 65);
la consulta popular no vinculante (art. 66) y la revocatoria de mandato (art.
67).13

En la República Argentina, el constitucionalismo social encuentra sus

primeros precedentes en el derecho público provincial. El profesor Sabsay
destaca, en este aspecto, a la Constitución de la Provincia de San Juan de
1927, cuyos artículos 31 y 32 consagraban el derecho a “…un mínimo de
seguridad económica…”, junto a otros tópicos entre los que sobresale la
13
Ver unidad 8.
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determinación de la jornada de trabajo, del salario mínimo, de los seguros

sociales, “…el fomento de la construcción de viviendas higiénicas con el
aporte del Estado…”, el amparo a la maternidad, a la viudez y a la niñez
desvalida. También se determina la necesidad de reglamentar la actividad
de los sindicatos, el establecimiento del “hogar de familia”. Se habla del
“encauzamiento normal de las relaciones entre el capital y el trabajo”. Todo
ello “…mediante normas legales que atribuyan a la autoridad las facultases
necesarias para hacer efectivas las garantías que consagra el artículo”.

“La norma sanjuanina tuvo influencia sobre otras leyes fundamentales de

provincia que se sancionaron poco después, como la de Entre Ríos en 1933 y
la de Santiago del Estero en 1939. Esta tendencia se acentúa en el tiempo y
encuentra todo su desarrollo en las etapas siguientes del constitucionalismo
provincial, primero con la sanción de las constituciones de las nuevas
provincias en la década del 5 y más adelante con las reformas que acaecen en
las constituciones modificadas de las mayoría de las provincias, a partir de
1986 luego de la transición democrática iniciada en 1983”. 14

En el nivel nacional, los derechos sociales se incluyen por primera vez en

la Constitución del año 1949 mediante la cual se opera una reforma total de
la Constitución de 1853/60, durante la primera presidencia de Juan D.
Perón. Producido el golpe de estado de 1955, la Constitución sancionada en
1949 fue derogada por medio de una proclama militar, que convalida la
reforma de 1957 y restablece la vigencia de la Constitución histórica,
incluyendo el artículo 14 bis que consagra los derechos del trabajador y de
los gremios y los de la seguridad social.

La reforma constitucional del año 1994 importa la consolidación del

constitucionalismo social. En este sentido, merece señalarse el aporte del
procedente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que se
pone de manifiesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional,
en cuanto otorga jerarquía constitucional a la serie de tratados de derechos
humanos y diseña un mecanismo tendiente a que otros puedan alcanzar esa
jerarquía. A esta nueva impronta ideológica se suman dos disposiciones
relativas a las obligaciones del Congreso. Por un lado, el inciso 19 impone al
Poder Legislativo el deber de proveer lo conducente al desarrollo humano y

14
Daniel A. Sabsay, ob. cit., pág. 16
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al progreso económico con justicia social. A su vez, el inciso 23 le exige

legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad
de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitución y de los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos.

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, por su parte, desarrolla

bajo el título de políticas especiales las obligaciones de la Ciudad orientadas
a superar la pobreza y la exclusión, así como la de brindar asistencia a las
personas con necesidades básicas insatisfechas y la de promover el
desarrollo humano y económico equilibrado que evite las desigualdades en
su ámbito territorial (arts. 17 y siguientes).

Se trata de un nuevo paradigma ideológico en el cual debe destacarse el

aporte significativo del reconocimiento de los derechos de incidencia
colectiva, cuyo punto de partida lo ubicamos con la consagración del
derecho al ambiente sano en la Declaración de Estocolmo de 1972 en el
marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente.