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O F I M D O S DIREITOS HUMANOS

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS - UNISINOS

R eitor
Pe. Marcelo Fernandes de Aquino, SJ

V ice-reitor

Pe. Jo sé Ivo FoUmann, SJ

mDEditora Unisinos
D iretor
Pe. Pedro Gilberto Gomes, SJ

Conselho Editorial
Alfredo Culleton
Carlos Alberto Gianotti
Pe. Luis Fernando Rodrigues, SJ
v . Pe. Pedro Gilberto Gomes, SJ

Vicente de Paulo Barretto


?

Editora da Universidade do Vale do Rio dos Sinos


E D IT O R A U N ISIN O S
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93022-000 São Leopoldo RS Brasil

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editora@unisinos.br
O FIM DOS DIREITOS HUMANOS

Costas Douzmas

Tradutora
A raújo

E d i t o r a U n isin o s
C o leçã o D ik e
© C ostas D ouzinas
Título original:
The E n d ofH um an TUghts

2 0 0 7 D ireitos de publicação em Mngua portuguesa no Brasil cedidos pelo autoe à


E d itora da Universidade d o V ale d o R io dos Sinos

E D I T O R A U N IS IN O S

C oleção D ík e
Sob direção de V icente d e Paulo B arretto

E ditor
C arlos A lb erto Gianotti

Tradutora 'Editoração
Luzia Araújo M ariana R am os
Revisor Capa
R enato D eitos M ari Pini

D 7 4 2 f D ouzinas, C ostas
O fim dos direitos hum anos / p o r C ostas D ouzinas; tradutora Lu zia Araújo.

- São Leo p o ld o : Unisinos, 2 0 0 9 .


4 1 8 p. — (C oleção Díke).

Título original: T h e end o f hum an rights.


Inclui bibliografia.
IS B N 9 7 8 -8 5 -7 4 3 1 -3 3 3 -7

1. D ireitos hum anos. 2. D ireito natural. 3. D ireito - Filosofia. 4 . Psicanálise -

D ireito. I. A raújo, Luzia. II. Título. III. Série.


C D U 3 4 2 .7

C atalogação na Fon te:

Bibliotecária Vanessa B orges N un es - C R B 1 0 / 1 5 5 6

reprodução, ainda que parcial, por qualquer meio, das páginas que compõem este Ii-
, para uso não-individual, mesmo para fins didáticos, sem autorização escrita do edi­
tor, é ilícita e constitui uma contrafação danosa à cultura-
Foi feito o depósito legal.
S umário

09 Prefácio
13 Prefácio à tradução brasileira

Parte Um - A GENEALOGIA DOS DIREITOS HUMANOS

19 1. O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

39 2. UMA BREVE HISTÓRIA DO DIREITO NATURAL: As origens clássicas


40 I. Natureza e justiça na Grécia clássica
48 II. Platão e a justiça como ideal
53 m . Aristóteles e a justiça legal

61 3. UMA BREVE HISTÓRIA DO DIREITO NATURAL: D o Direito Natural aos


direitos naturais
- 61 I. Os estoicos e o Direito Natural
70 II. O Direito Natural relativo de Tomás de Aquino
74 III. A invenção do indivíduo

83 4. O DIREITO NATURAL EM HOBBES E EM LOCKE

99 5. REVOLUÇÕES E DECLARAÇÕES:. OS DIREITOS DOS HOMENS, DOS CI­


DADÃOS E DE ALGUNS OUTROS
10Í I. Uma breve comparação histórica entre a França e os Estados
Unidos
105 II. A proclamação de uma liberdade sem fundamento
109 III. A emancipação do ‘"homem” abstrato
113 IV. Os direitos podem ser garantidos apenas por lei nacional
6
C o s t a s D o u z in a s

121 6. O TRIUNFO DA HUMANIDADE: DE 1789 A 1989 E DOS DIREITOS


NATURAIS AOS DIREITOS HUMANOS
121 I. O declínio dos direitos naturais
126 II. O surgimento irresistível e a fragilidade resistível dos direitos
humanos internacionais
135 III. Os direitos humanos e a hipocrisia do Estado
141 IV. Os direitos humanos e o uso da força
153 V. O “triunfo” da humarúdadé

Parte Dois - A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS

159 7. AS CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BURKE E MARX


159 I. Burke e o historicismo dos direitos
169 II. Marx e os direitos do homem
177 III. O marxismo ocidental e a política dos direitos humanos
186 IV. Direitos humanos e utopia

193 8. SUBJECTUM E SUBJECTUS: O SUJEITO LIVRE E SUJEITADO


194 I. O sujeito autônomo: Kant e Sartre
211 II. O sujeito desamparado: a crítica ontológica de Heidegger
225 III. O sujeito sujeitado: o poder, a lei e o sujeito

237 9. OS SUJEITOS D d ;DIREITO: OS DIREITOS E O HUMANISMO JURÍDICO


239 I. Règras, direitos e sujeitos
243 II. 0 ' sujeito dos direitos humanos
248 III. O humanismo jurídico e os direitos humanos
253 IV. Uma cultura dos direitos humanos?
261 V. O significante flutuante: a semiótica dos direitos humanos

269 10. O DIREITO DE HEGEL: DIREITOS E RECONHECIMENTO


271 I. A jornada jurídica de Hegel
279 II. Reconhecimento jurídico e democracia social
286 UI. Reconhecimento e propriedade
291 IV. Direitos, dominação e opressão

303 11. A PSICANÁLISE TORNA-SE A LEI: DIREITOS E DESEJOS


304 I. Freud e a gênese da lei
306 II. Lacan e o nome da iei
311 m . A lei e a dialética do desejo
314 IV. A psicanálise como jurisprudência
___________________________________ 7____________________________
S u m á r io

317 V. Os direitos como o pequeno objeto a

325 12. O DOMÍNIO IMAGINÁRIO E O FUTURO DA UTOPIA


325 I. Direitos impossíveis: os direitos humanos e o gozo
333 II. O desejo dá lei: será que precisamos do soberano?
340 III, O domínio imaginário

349 13. OS DIREITOS HUMANOS DO OUTRO


354 I. A ética da alteridade e os direitos humanos
362 II. Os direitos humanos, o refugiado e o Outro
371 III. Os direitos humanos e a justiça da lei

375 14. O FBÍD O S DIREITOS HUMANOS

385 Bibliografia
403 índice remissivo
P r e f á c io

Esta é a parte final de ■uma trilogia que Ronnie Warrington e eu plane­


jamos no final dos anos 1980. Os dois primeiros volumes, PostmodernJuríspru-
dence e Justice M iscarried, ambos ainda sem tradução no Brásil, foram publica­
dos em 1991 e 1994 e contribuíram para a criação de um autêntico movimento
jurídico crítico britânico e para a guinada do saber jurídico para questões éti­
cas. E ste último livro da trilogia completa a jornada intelectual que Ronnie e
eu começamos com o objetivo de reconstruir uma teoria jurídica para um
novo mundo de pluralismo cultural, abertura intelectual e consciência ética.
Quis o destino que eu não tivesse o privilégio de discutir as ideias, debater
os argumentos e escrever este livro com Ronnie. O fim dos direitos humanos é
dedicado a ele.
Quando comecei minha carreira, o então chefe do meu departamento
me disse que, se eu persistisse em meus interesses teóricos, meu futuro acadêmi­
co seria limitado. Alguns anos mais tarde, um artigo que escrevi em co-autoria
com Ronnie foi rejeitado por um periódico jurídico acadêmico porque nele ha­
via palavras como “desconstrução” e “logocentrismo”, que não constavam do
OxfordEngüsh Dictionary. As coisas estão bem diferentes agora: nosso artigo aca­
bou sendo publicado e traduzido para outros cinco idiomas, um feito bastante
singular na área do Direito; a palavra “desconstrução” aparece com frequência
em livros didáticos e em artigos de direito, e o interesse por teoria representa
uma vantagem a mais para jovens pesquisadores que se candidatam a postos
acadêmicos.
A formação em Direito tem vivido ultimamente uma espécie de renasci­
mento, o que a colocou de volta ao lugar ao qual pertence, o coração da academia.
C o s t a s D o u z in a s

O movimento dos Estudos Jurídicos Críticos (CLS)* foi central neste processo,
Mas devo acrescentar que, para mim, a maior realização dos juristas críticos é que
eles ensinam, pesquisam e escrevem norteados pelo princípio de que um direito
sem justiça é um corpo sem alma, e uma formação jurídica que ensina regras sem
espírito é intelectualmente infecunda e moralmente falida. Este livro, uma crítica
do humanismo jurídico inspirado pelo amor à humanidade, faz parte dessa atmos­
fera. Ele tem por objetivo ser um livro didátièo avançado de teoria jurídica e direi­
tos humanos para o jurista melancólico do final do século mais atroz da história da
humanidade.
Tive a incrível sorte de estar envolvido com a criação e o fenomenal su­
cesso da Birkbeck Law School no início dos anos 1990. Este sucesso não teria sido
possível sem o extra.ordinário grupo de acadêmicos empreendedores e pesquisa­
dores dotados de fértil imaginação, meus antigos e atuais colegas, que transforma­
ram a Birkbeck na melhor pequena faculdade de Direito da Grã Bretanha. Devo
muito intelectualmente a todos eles e em particular a Peter Goodrich e Nicola La-
cey, meus antecessores na direção da Birkbeck Law School A sensibilidade histó­
rica de Peter, sua imaginação incandescente e seu ácido senso de humor contri­
buíram para que este livro fosse escrito e para o projeto jurídico crítico como um
todo de muitas formas, muitas conscientes e reconhecidas, outras inconscientes e
nebulosas. A generosa sabedoria de Nicola e seusconselhos amigos em relação a
este e. a muitos outps projetos foram de imensa valia. Os estudos jurídicos críti­
cos não teriam sidd:4im movimento tão influente sem estes dois amigos carismáti­
cos.
Muitos colegas é amigos contribuíram para a realização deste livro nos
dois últimos anos. Não é possível mencionar todos eles. Mas tenho muito prazer
em agradecer a alguns amigos cujas contribuições estão próximas da superfície do
texto. Gostaria de agradecer em particular a Aiexandra BakalaM, Bill Bowring, julia
Chryssostali, Lindsay Farmer, Peter Fit2patrick, Rolando Gaete, Adam Gearey,
Shaun McVeigh, Les Moran, Tim Murphy e Adam Tomkins. Os alunos do curso
de Direitos Humanos da Birkbeck Law School contribuíram para este livro tanto
por meio de seu imenso entusiasmo e comprometimento com os direitos huma­
nos quanto por sua suspeita em relação a todas as afirmações grandiosas feitas pe-

Forma abreviada em inglês para CriticaiLegal Stuáiu, usualmente empregada em português (N. deT .).
11
Pr e f á c io

los poderosos. Com o passar dos anos, aprendi mais com eles do que eles podem
ter aprendido comigo.
A pesquisa para este livro foi muito facilitada por várias subvenções e bol­
sas de pesquisa. O Birkbeck College concedeu-me um longo período sabático
após a criação da Faculdade de Direito. Parte da pesquisa foi levada a cabo no
Instituto Universitário Europeu, em Florença, e na Universidade de Princeton e na
Cardozo Law School, em Nova York, com o subsídio de várias bolsas de pesquisa
em 1997 e 1998. Yiota Cravaritou foi de grande ajuda e inspiração em Florença; Je-
anne Schroeder e David Carlson foram importantes fontes de aperfeiçoamento
em Nova York, e Kostis Douzinas e Nancy Rauch proporcionaram maravilhosa
hospitalidade e animadas discussões naquela cidade. Natasja Smüjanic e Maria
Kyriakou foram inestimáveis assistentes de pesquisa em várias partes do projeto.
Minha filha Phaedra padeceu muito nos verões de 1998 e'1999 quando, em vez de
ir nadar com ela, eu ficava escrevendo e me transformava num acompanhante in­
sociável e irritável. Nicos e Ana Tsigonía foram fontes de inspiração e de ideias
desafiadoras. Finalmente, meus mais profundos agradecimentos a Joanna Bour-
ke, que, por todo o seu annus mirabilis de 1999, continuou sendo uma companhia
versátil, tolerante e totalmente fabulosa.

Dyros, Paros, agosto de 1999.


P r e f á c io à e d iç ã o b r a s il e ir a

Apenas paradoxos a oferecer

—“Quando os apologistas do pragmatismo decretam o £im da ideologia, da


história ou da utopia, eles não assinalam o triunfo dos direitos humanos; ao con­
trário, eles colocam um fim nos direitos humanos. O fim dos direitos chega quan­
do eles perdem o seu fim utópico.”1 Estas foram as últimas palavras esparsas de O
fim d os direitos humanos. Os direitos humanos perdem seu fim, argumentava-se,
quando deixam de ser o discurso e a prática da resistência contra a dominação e a
opressão públicas e privadas para se transformar em instrumentos de política ex­
terna das grandes potências do momento, a “ética” de uma missão “civilizatória”
contemporânea que espalha o capitalismo e a democracia nos rincões mais escu­
ros do planeta.
Estas palavras, escritas no verão de 1999, no auge da euforia pós Guerra
Fria, pareciam temerárias na melhor das hipóteses. Certamente, elas fizeram este
autor cair em muita controvérsia. Em um artigo de 2003, John Morss acusava O fim
dos direitos humanos de ser “adverso a uma abordagem dos direitos humanos demo­
crática e embasada na justiça” e procurava “salvar os direitos humanos dos seus
amigos”.2 Ao contrário deJurgen Habermas, este autor não era reverenciai nem oti­
mista em relação aos direitos. No outro extremo, Stewart Motha e Thanos Zarta-
loúdis concluíam uma cuidadosa leitura do livro com uma crítica totalmente

1 Costas Douzinas, The E n d ofHuman 'Rights, Oxford: Hart, 2000,380; Costas Douzinas, T h End(s) o f Hu­
man Rights, 2 6 /2 University o fMelbourne Law Revieiv 445,2002.
2 John Morss, 'Saving Human Rights from its Friends: A Critique o f the Imaginar)'justice o f Costas Douzi-
nas’ 27 Melbourne University Paw Revfov 890,2003.
14
C o s t a s D o ü z in a s

oposta. O livro era muito positivo em relação aos direitos. A política radical futura
iria “além dos direitos humanos” porque sua linguagem destorce tonto a diferença
quanto a alteridade e não pode conduzir à emancipacão.3 Uma figura de retórica
padrão seria o criticado alegar que, como é atacado tanto pela Direita quanto pela
Esquerda, ele deve ter encontrado um ponto de equilíbrio exato. Não posso lan­
çar mão de uma defesa desse tipo. Primeiro, porque não me sinto confortável no
meio da estrada, lugar onde as pessoas são atropeladas. Mas, ainda mais importan­
te, não posso alegar ser o intermediário prudente, o mediador ou sintetizador,
pois ambas as críticas estão parcialmente corretas. Os apologistas esperam dos di­
reitos humanos muito mais do que é plausível e negligenciam seus efeitos colate­
rais. Porém, não é possível “livrar-se” dos direitos como críticos generosos têm
insistido. Citando uma afirmação chave de 0 fim, “os direitos humanos têm ape­
nas paradoxos a oferecer”. O paradoxal, o aporético, o contraditório não são dis­
trações periféricas esperando para serem resolvidas pelo teórico. O paradoxo é o
princípio organizador dos direitos humanos.
Ao recapitular os acontecimentos atuais, após o 11 de Setembro, em meio
a consequências das guerras e ocupações desastrosas do Afeganistão e do Iraque,
ao despertar da guerra contra o terror, a Abu Ghraib e a Baía de Guatanamo, com
a experiência do hiato obsceno cada vez maior entre o Norte e o Sul e entre o po­
bre e o rico em todos os lugares, o prenuncio do fim dos direitos humanos parece
um tanto profético.-jAs entusiasmadas discussões sobre as maravilhas da globali­
zação, sobre a futurá^sujeição da soberania a regras morais e legais e sua substitui­
ção por instituições internacionais e leis cosmopolitas abriram caminho para te­
mores sombrios e ações ainda mais sombrias.4 O “estado de exceção”, a suspensão
das liberdades civis, o uso extensivo da tortura, coisas que, de acordo com o con­
senso liberal, as democracias não podem fazer, estão de volta à agenda. Este é um
momento para as pessoas boas defenderem os direitos contra os ataques de gover­
nos temíveis e exploradores do medo; na verdade, defenderem direitos contra os li­
berais que foram seduzidos por estímulos de poder e estão preparados para descar­
tar o princípio cardinal do liberalismo político.
Mas será que a recente suspensão de algumas liberdades civis significa o .
abandono radical da ordem jurídica e política em construção após 1989? Será que

3 Stewart M othaeThanos Zartaloudis, 'Law, Ethics and die Utopian End o f Human Rights’, 12 SocialLegal
Studies, 243-268,2003.
4 Joanna Bourke, Fear: A CulturalHistoy, Londres: Virago, 2005.
______________ 15______________
P r e f á c io À t r a d u ç ã o b r a s il e ir a

o Bush fils foi um rompimento tão radical com o Bush père? As políticas hegemô­
nicas, as estratégias e os planos dos últimos anos foram introduzidos bem antes
dos ataques de 2001. O Afeganistão e o Iraque foram invadidos sob violação do.
Direito Internacional, mas a ilegalidade da guerra do Kosovo foi muito maior.
Quando sua justificação, a partir de argumentos de defesa preventiva, tomou-se
absurda, as invasões se transformaram em instâncias de mudança de regime, “ape­
nas guerras” para libertar os afegãos e os iraquianos de líderes militares e ditado­
res. Essas invasões representam uma continuação mais tenebrosa do “espírito de
Kosovo”, no qual o Ocidente demonstrou uma nova disposição de disseminar os
direitos humanos, a liberdade e a democracia'pelo mundo afora. O fim dos direitos
humanos anteviu que os excêntricos alardes sobre o alvorecer de uma nova era hu­
manitária seriam acompanhados de sofrimento não computado.5 As “vitórias em
nome da liberdade e da democracia” no Afeganistão e no Iraque confirmaram
isso. Essas vitórias foram afogadas em um. naufrágio dos direitos humanos para as
pessoas locais.
Portanto, é importante continuar as lutas poKticas e intelectuais contra a
perversão do espírito de resistência e utopia identificado em O fim dos direitos hu­
manos. Intelectualmente, -um imenso paradoxo caracteriza a filosofia dos direitos
humanos. Embora os direitos representem uma das mais nobres instituições libe­
rais, a política liberal e a filosofia do direito parecem incapazes de compreender a
sua ação. Parte do problema deriva de um senso histórico e de uma consciência
política dos liberais deploravelmente inadequados. O mundo em que habitam é
um lugar atomocêntrico, constituído por contratos sociais e posturas originais
motivados pela cegueira subjetiva dos véus da ignorância, atribuídos a situações
de discurso ideais e que retornam a uma certeza pré-modema de respostas corre­
tas únicas a conflitos morais e jurídicos. Igualmente, o modelo de pessoa que po­
voa este mundo é o de um indivíduo autocentrado, racional e reflexivo, um sujeito
autônomo kantiano, desvinculado de raça, classe ou gênero, sem experiências in­
conscientes ou traumáticas e que se encontra no perfeito domínio de si mesmo,
pronto a usar os direitos humanos para adequar o mundo aos seus próprios fins.
Os melhores filósofos liberais da direita escrevem como se duzentos anos de filo­
sofia e teoria social não tivessem acontecido, como se eles nunca tivessem ouvido
falar de Marx e de lutas sociais, de Nietzsche, do poder e da resistência de Fouca-

5 Douzinas, op. cit.. Capítulo 1.


16
C o s t a s D o u z in a s

ult, de Freud, da psicanálise e da dialética do desejo, ou de Levinas, Derrida e da


ética da alteridade. A precariedade da filosofia política liberal e da jurisprudência é •
extraordinária e pode não estar totalmente desvinculada da5 nossas catástrofes re­
centes. Este livro é uma tentativa de retornar o entendimento dos direitos huma­
nos ao lugar a que pertence: o coração da teoria crítica e social.
Será que existe uma relação interna entre o discurso e a prática dos direitos
humanos e as desastrosas guerras recentes conduzidas em seu nome? Será que os
direitos humanos constituem um instrumento de defesa eficaz contra a dominação
e a opressão, ou são o brilho ideológico de um império emergente? Os direitos hu­
manos possuem não apenas aspectos institucionais, mas também subjetivos.
Como entidades institucionais, pertencem a constituições, leis, decisões judiciais,
organismos internacionais, tratados e convenções. Porém, sua função primeira é
construir a pessoa individual como um sujeito (jurídico). Direitos são instrumen­
tos e estratégias para definir o significado e os poderes da humanidade. O. humano
e seus derivados, humanismo e humanitarismo, estão intimamente relacionados à
ação dos direitos. Nós adquirimos nossa identidade em uma luta sem fim por re­
conhecimento, na qual os direitos são fichas de barganha no nosso desejo de ou­
tros. O direito constitui uma contribuição fundamental ao projeto de tornar-se
sujeito através do recíproco reconhecimento de si mesmo e da identificação (equi­
vocada) de outros;-'
Politicamente, a retórica dos direitos humanos parece ter triunfado, pois
ela pode ser adotadã: pela Esquerda ou Direita, pelo Norte ou Sul, Estado ou púl­
pito, ministro ou rebelde. Essa é a característica que os toma a única ideologia na
praça, a ideologia após o fim das ideologias, a ideologia no fim da história. Mas
esse fascínio pelos direitos à moda “Igreja Ampla” é também seu ponto fraco. Di­
reitos naturais e humanos foram concebidos como uma defesa contra o domínio
do poder, a arrogância e a opressão da riqueza. Após sua inauguração institucio
nal, eles foram sequestrados por governos cientes dos benefícios de uma política
moralmente confiável. Essa tendência encaminha-se agora para seu estágio final.
Os direitos humanos são a forma como as pessoas falam sobre o múndo e suas
aspirações, a expressão do que é universalmente bom na vida. Encontram-se en­
tranhados na nova ordem mundial; suas reivindicações adotadas, absorvidas e
reflexivamente seguradas contra objeções. Concordância e crítica, aprovação e
censura são partes do mesmo jogo, ambas contribuindo para a proliferação e o
colonialismo sem fim dos direitos. Os direitos humanos tomaram-se o credo das .
classes médias. Nesse sentido, a maior realização do discurso dos. direitos não é o
P r e f á c io à t r a d u ç ã o b r a s il e ir a

encurtamento da distância entre o Leste e o. Oeste, a Esquerda e a Direita ou o


rico e o pobre, mas a imposição da ideologia dos ricos aos pobres. Porém, parado­
xalmente, um resíduo de transcendência ainda reste. Toda vez que um pobre, ou
oprimido, ou torturado emprega a' linguagem do Direito —porque não existe ne­
nhuma outra disponível atualmente - para protestar, resistir, lutar, essa pessoa
recorre e se conecta a mais honrada metafísica, moralidade e política do mundo
ocidental. Permitam-me repetir: os direitos humanos têm apenas paradoxos a
oferecer.

28 de março de 2008
C .D .
Pa rte U m - A g e n e a l o g ia d o s d ir e it o s h u m a n o s

1 . 0 TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

Um novo ideal foi alardeado no cenário do mundo globalizado: os direi­


tos humanos. Ele une a Esquerda e a Direita, o púlpito e o Estado, o ministro e o
rebelde, os países em desenvolvimento e os liberais de Hampstead e Manhattan.
O s direitos humanos se tomam o princípio de libertação da opressão e da domi­
nação, o grito de guerra dos sem-teto e dos destituídos, o programa político dos re­
volucionários e dos dissidentes. Mas o seu apelo não se restringe aos desventurados
da terra. Estilos de vida alternativos, vorazes consumidores de bens e cultura, hedo­
nistas zpktyboys do mundo ocidental, o dono da Harrods, o ex-diretor gerente da
Guiness PLC, assim como o destronado rei da Grécia, todos traduziram suas rei­
vindicações na linguagem dos direitos humanos.1Os direitos humanos são o fado
da pós-modernidade, a energia das nossas sociedades, o cumprimento da promes­
sa do Iluminismo de emancipação e autorrealização. Fomos bem-fadados - ou
condenados- - a travarmos as batalhas crepusculares do milênio da dominação
ocidental e as escaramuças iniciais do novo período sob as divisas duais de huma­
nidade e direito. Os direitos humanos são alardeados como a mais nobre criação
de nossa filosofia e jurisprudência e como a melhor prova das aspirações univer­
sais da nossa modernidade, que teve de esperar por nossa cultura global pós-mo-
derna para ter seu justo e merecido reconhecimento.
Os direitos humanos estavam ligados inicialmente a interesses de classe es­
pecíficos e foram as armas ideológicas e políticas na luta da burguesia emergente
contra o poder político despótico e a organização social estática. Más suas pressu­
posições ontológicas, os princípios de igualdade e liberdade, e seu corolário político,
a pretensão de que o poder político deve estar sujeito às exigências da razão e da lei,
agora passaram a fazer parte da principal ideologia da maioria dos regimes con­
temporâneos e sua parcialidade foi transcendida. O colapso do comunismo e a eli­
minação do apartheid marcaram o fim dos dois últimos movimentos mundiais a

1 Fayed v. UK (1994) 18 EHR3R. [Essex Human Rights Review] 393; Saunàers v. UK (1997) 23 E H RR 242; The
Fom er King Constantin o fGnece v. Greãe Appl. 25701/94. Declarado admissível em 21 de abril de 1998.
20
C o s t a s D o u z in a s

desafiar a democracia liberal. Os direitos humanos venceram as batalhas ideológi­


cas da modernidade. Sua aplicação universal e seu total triunfo parecem ser uma
questão de tempo e de ajuste entre o espírito da época e uns poucos regimes recal­
citrantes. Sua vitória não é outra que não o cumprimento da promessa iluminista
de emancipação pela razão. Os direitos humanos são a ideologia depois do fim, a
derrocada das ideologias ou, para usar uma expressão em voga, a ideologia no
“fim da história”.
E , no entanto, ainda restam dúvidas.2 O registro das violações dos direitos
humanos desde as suas alardeadas declarações ao final do século XVIII é estarrece­
dor. “E um fato inegável”, escreve Gabriel Mareei, “que a vida humana nunca foi
tão universalmente tratada como uma commoâity desprezível e perecível quanto du­
rante nossa própria época”.3 Se o século XX é a era dos direitos humanos, seu triun­
fo é, no mínimo, um paradoxo. Nossa época tem testemunhado mais violações de
seus princípios do^que qualquer uma das épocas anteriores e menos “iluminadas”.
O século X X é o século do massacre, do genocídio, da faxina étnica, a era do Holo­
causto. Em nenhuma outra época dahistória houve um hiato maior entre os pobres
e os ricos no mundo ocidental, e entre o Norte e o Sul globalmente. “Nenhum pro­
gresso permite ignorar que nunca, em número absoluto, nunca tantos homens, mu­
lheres e crianças foram subjugados, passaram fome e foram exterminados sobre a
terra.”4“ Não é de espantar, então, a razão de as pomposas afirmações de preocu­
pação de governos e organizações internacionais serem frequentemente tratadas
com escárnio e ceticismo pelas pessoas. Mas será que nossa experiência da imensa
lacuna entre a teoria e a prática dos direitos humanos deve fazer com que duvide­
mos dos seus princípios e questionemos a promessa de emancipação pela razão e
pelo direito quando parece estarmos próximos de sua vitória final?

2 A despeito de uma imensa quantidade de livros sobre direitos humanos, a jurisprudência dos direitos é do­
minada pelos liberais neokantistas. Há umas poucas exceções notáveis. Huma:: BJgbtsnndtheU.mil; ofCritica!
Rtason, de Rolando Gaete (Aldershot: Dartmouth, 1993), é uma expressão significativa das dúvidas a testxá- .
to da demagogia dos direitos humanos e dos limites da capacidade emancipadora da razão. A partir de uma
perspectiva jurídica e histórica, a crítica roais importante aos direitos humanos é o pequeno clássico de Mi­
chel Villey, L e Droit et les droits de l'homme (Paris: P.U.F., 1983). Bernard Bourgeois em Philosophe et droits de
lhomme. deKaiiïàMatxÇPziis: P.U.F., 1990) oferece a melhor introdução crítica à filosofia clássica dos direi­
tos humanos. Em uma veia mais política, a coletânea recente Htmatt Rights:Fif!j Yesrs On, editada por Tony
Evans (Manchester: Manchester University Press, 1998), explora algumas das preocupações mais difundi­
das sobre o estado das ieis internacionais de direitos humanos.
3 Gabriel Marcel, Creative FiM ty, 94 (trad. de R. Rosthal), Nova York: Fanar, Strauss, 1964.
4 Jacques Derrida, Spectresfo r M arx (trad. de P. Kamuf), Londres: Routledge, 1994, p. 85. [Em português:
Espectros de M arx (trad. deAnamaria Skinner), Rio de janeiro: Relomè Dumará, 1994,117].
Sempre que localizada, como na citação acima, é fornecida a tradução já existente em português, acompa­
nhada da respectiva referência (N. de T.).
______________ 21 _________
O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

Cabem aqui dois pontos preliminares. O primeiro diz respeito ao conceito


de crítica. Critica hoje em geral assume a forma de uma “crítica da ideologia”, de um
ataque externo à procedência, às premissas ou à coerência interna do seu alvo. Mas
seu objetivo kantiano original era explorar os pressupostos filosóficos, as “condi­
ções de existência” necessárias e suficientes de um discurso ou prática em particular.
É este o tipo de crítica que este livro busca exercitar primeiramente, antes de passar
para a crítica da ideologia ou à crítica dos direitos humanos. Qual trajetória histórica
conecta o Direito Natural clássico aos direitos humanos? Que circunstâncias histó­
ricas levaram à emergência dos direitos naturais e, mais tarde, dos direitos huma­
nos? Quais são as premissas filosóficas do discurso dos direitos? Quais são hoje a
natureza, a função e a ação dos direitos humanos, de acordo com o liberalismo e
seus muitos críticos filosóficos? São os direitos humanos uma forma de política?
São eles a resposta pós-moderna ao esgotamento das majestosas teorias e grandio­
sas utopias 'políticas da modernidade? Nosso objetivo não é negar a procedência
predominantemente liberal e as muitas realizações da tradição dos direitos. Sejam
quais forem as restrições dos comunitadstas, das feministas ou dos relativistas
culturais, os direitos passaram a ser um componente importante da nossa paisa­
gem filosófica, do nosso ambiente político e das nossas aspirações imaginárias, e a
sua importância não pode ser facilmente descartada. Mas, embora o liberalismo
político tivesse sido o progenitor dos direitos, sua filosofia teve menos sucesso em
explicar a natureza deles. A jurisprudência liberal dos direitos tem sido extremamen­
te volumosa, mas pouco tem sido acrescentado aos textos canônicos de Hobbes e
Kant. A despeito do triunfo político dos direitos, sua jurisprudência tem oscilado de
modo decepcionante entre ser laudatória e legitimadora e repetitiva e banal.
Veja o problema da natureza humana e do sujeito, uma preocupação cen­
tral deste livro, que também poderia ser descrito como um longo ensaio sobre o su­
jeito (jurídico). A natureza humana assumida pela filosofia liberal é pré-moral. De
acordo com Immanuel Kant, o Eu transcendental, precondição da ação e fundamen­
to do significado e do valor, é uma criatura de deveres morais absolutos e carece de
quaisquer atributos mundanos. O pressuposto do sujeito autônomo e autodiscipli-
nador é compartilhado igualmente pela filosofia moral e pela jurisprudência, mas foi
transformado, no neokantismo, de uma pressuposição transcendental em um dis­
positivo heurístico (Rawls) ou um pressuposto construtivo que parece oferecer a
melhor descrição da prática jurídica (Dworkin). Com isso, ficamos com a “noção de
sujeito humano como um agente soberano da escolha, uma criatura cujos fins são
escolhidos, e não dados, que alcança seus objetivos e propósitos por meio de atos
de vontade, em oposição, digamos, a atos de cognição”.5 Esta abordagem atomo-

5 Gaete, op. c it, supra n. 2 ,1 2 5 .


22
C o s t a s D o u z in a s

cêntrica pode ser um bônus para a política e o direito liberal, mas é cognitivamente
limitada e moralmente empobrecida. Nossa estratégia é outra. Iremos examinar, a
partir das perspectivas liberal e não-liberal, ôs principais elementos formadores
do conceito de direitos humanos: o ser humano, o sujeito, a pessoa jurídica, a li­
berdade e o direito, dentre outros. Burke, Hegel, Marx, Heidegger, Sartre, as
abordagens psicanalítica, desconstrutivista, semiótica e ética serão empregados,
primeiro, para aprofundar a nossa compreensão dos direitos e, depois, para cri­
ticar aspectos da sua ação. Nenhuma grande síntese pode surgir a partir de tal comu-
cópia de reflexões filosóficas, e não há muito em comum entre Hegel e Heidegger ou
Sartre e Lacan. E mesmo assim, a despeito da ausência de uma teoria final e defini­
tiva dos direitos, emergem vários temas comuns, um dos quais é precisamente a
impossibilidade de haver uma teoria geral dos direitos humanos. Á esperança é
que, ao se seguir as críticas filosóficas do liberalismo, a definição original de “críti­
ca” de Kant possa ser revivida e nosso entendimento dos direitos humanos resga­
tado da chatice do senso-comum analítico e de seu esvaziamento da visão política
e do propósito moral. Este é um livro didático para a mente crítica e o coração fo­
goso.
Os direitos humanos podem ser examinados a partir de duas perspectivas
relacionadas, mas relativamente distintas: uma subjetiva e outra institucional. Por
um lado, elas ajudam a constituir o sujeito (jurídico) livre e ao mesmo tempo su­
bordinado à lei. Mas os direitos humanos são também um discurso e uma prática
poderosos no Direito Nacional e no Internacional. Nossa abordagem é predomi­
nantemente teórica, mas com frequência será complementada por narrativas
históricas e comentários poKücos e jurídicos sobre o registro contemporâneo
dos direitos humanos. De fato, críticas baseadas nas violações generalizadas dos
direitos humanos não são facilmente reconciliáveis com a crítica filosófica. A fi­
losofia explora a essência ou o significado de um tema ou conceito, constrói dis­
tinções indissolúveis e busca bases sólidas6, ao passo que a evidência empírica é
corrompida pelas impurezas da contingência, das peculiaridades do contexto e
das idiossincrasias do observador. Por outro lado, o lado empirista, os direitos hu­
manos foram desde o início a experiência política da liberdade, a expressão da luta
para libertar os indivíduos da repressão externa e permitir sua auto-realização.
Neste sentido, não dependem de conceitos e fundamentos abstratos. Para a filo­
sofia da Europa continental, a liberdade é, como colocou memoravelmente Marx,
“um insight sobre a necessidade”; para libertários civis anglo-americanos, a liber-

Para uma discussão mais gerai sobre a relação entre a filosofia da Europa continental e a anglo-americana
em relação ao conceito de liberdade, veja Jean-Luc Nancy, Tbs Experience o fFreedom!, Stanford: Stanford
University Press, 1993.
23
O TRIU N FO DOS DIREITOS HUMANOS

dade é a resistência contra a necessidade. A teoria das liberdades civis percorreu


de modo entusiasmado um espectro limitado de racionalismo otimista a empiris­
mo irrefletido. Talvez o caráter “pós-histórico” dos direitos humanos deva ser
buscado no paradoxo do triunfo do seu espírito que tem estado afogado na des­
crença universal a respeito de sua prática.
Mas, em segundo lugar, chegamos ao fim da história?7 Mais de dois sécu­
los atrás, as Críticas de Kant, os primeiros manifestos do Iluminismo, desencadea­
ram a modernidade filosófica a partir da investigação feita pela razão sobre seu
próprio funcionamento. Daquele ponto em diante, o entendimento que o Oci­
dente tem de si mesmo tem sido dominado pela ideia de progresso histórico por
meio da razão. Emancipação significa para os modernos o abandono progressivo
do mito e do preconceito em todas as áreas da vida e a substituição destes pela ra­
zão. Em termos de organização política, libertação significa a sujeição do poder à
razão da lei. O esquema de Kant era excessivamente metafísico e laboriosamente
evitava o confronto direto com a realidade “patológica” empírica ou com a política
atuante. Mas a proclamação de Hegel de que o racional e o real coincidem identifi­
cou a razão com a história mundial e estabeleceu uma forte ligação entre filosofia,
história e política. O próprio Hegel vacilou entre sua crença inicial de que Napo-
leão personificava o espírito do mundo a cavalo e sua posterior identificação do
fim da história no Estado prussiano. E embora o sistema hegeliano permanecesse
ferozmente metafísico, ele foi usado, mais notadamente por Marx, para estabele­
cer uma ligação (dialética) entre conceitos e determinações e eventos abstratos no
mundo com o propósito de não apenas interpretar como também de alterá-lo.
O hegelianismo pode facilmente se transformar em uma espécie de jorna­
lismo intelectual: o equivalente filosófico de um panfleto no qual é declarado que
os requisitos da razão ou foram satisfeitos historicamente (como nos hegelianos
de direita e mais recentemente nos devaneios de Fukuyama) ou então ainda estão
ausentes (como nas versões messiânicas do marxismo). Nos dois casos, o conflito
entre razão e mito, os dois princípios contrários do Iluminismo, chegará a um fim
quando os direitos humanos, o princípio da razão, se tornarem o .mito realizado
das sociedades pós-modemas. Os mitos, obviamente, fazem parte de comunida­
des, tradições e histórias particulares; sua ação valida, por meio de repetição e me­
mória, um princípio genealógico de legitimação e a narrativa do pertencer a algo.
A razão e os direitos humanos, por outro lado, são universais, e supõe-se que
transcendam diferenças geográficas e históricas. Se o mito obtém seu potencial le-

7 Veja Francis Fukuyama, The E n d o fHistory andtbeLasfMcw, Londres: Penguin, 1992, e os comentários críti­
cos de Derrida em Espectros deM arx, op. at., supra n. 4. O debate alemão é revisto em Lutz Niethamer, Post-
historre. Has Histoiy Come to an End?, Londres: Verso, 1992.
24
C o s t a s D o u z in a s

gitimador a partir de histórias de origem, a legitimação da razão é encontrada na


promessa de progresso exposta em filosofias da história. É detectada uma direção
para frente na história que inexoravelmente leva à emancipação humana. Se o
mito olha para os inícios, a narrativa da razão e dos direitos humanos olha para os
teloi e os fins.
Na pós-modernidade, a ideia de história como um processo singular uni­
ficado que se move para o objetivo da libertação humana não é mais verossímil,8 e
o discurso dos direitos perdeu sua coerência e seu universalismo iniciais.9 O disse­
minado cinismo popular em relação a reivindicações de governos e organizações
internacionais sobre os direitos humanos foi compartilhado por alguns dos maio­
res filósofos políticos e jurídicos do século XX. O melancólico diagnóstico de
Nietzsche de que ingressamos no crepúsculo da razão, o desespero de Adorno e
Horkheímer na Dialectics o f the E.nlightenmnfi0 e a afirmação de Foucault de que o
“homem” moderno era um mero rabisco nas areias do mar da história, prestes a
ser levado de roldão, parecem mais realistas do que o triunfalismo de Fukuyama.
Os sábios da Escola de Frankfurt argumentavam que o conflito entre kg ose mjtbos
não poderia levar à terra prometida da liberdade, porque a razão instrumental,
uma faceta da razão da modernidade, se transformou em seu mito destrutivo. A
dialética não representa mais a viagem de regresso ao lar do espírito. A marcha
inexorável da razão e sua tentativa de pacificar as três formas modernas de confli­
to, conflito interno, com os outros e com a natureza, levaram à manipulação psi­
cológica e &osgula^, ao totalitarismo político e a Auschwitz, e finalmente à bomba
nuclear e à catástrofe ecológica. Na medida em que uma nova tragédia se desenro­
la diariamente no Oriente e no Ocidente, em Kosovo e no Timor Leste, na Tur­
quia e no Iraque, é como se o luto, mais do que a comemoração, virasse a cara do
final do milênio.
Infelizmente, a filosofia política abandonou sua vocação clássica de ex­
plorar a teoria e a história da boa sociedade e gradualmente se deteriorou e se
transformou em ciência política comportamentai e na jurisprudência doutrinária
dos direitos. D o lado da prática, é possível argumentar que os ministros do interior
deveriam ser oriundos das classes de ex-prisioneiros ou refugiados, os ministros da
previdência social deveriam ter alguma experiência como sem-teto e mendigos, e
que os ministros das finanças deveriam ter sofrido a ignomínia da bancarrota na sua
infância. A despeito de se privilegiar consistentemente a experiência em detrimen­

8 Gianiu Vattimo, Tbs End o fModernity, Cambridge: Cambridge University Press, 1988,/wx»»; The Transparent
Society, Cambridge: Polity 1992, Capitulo 1.
9 Costas Douzinas e Ronnie Warrington com Shaun McVeigh, PostmodernJurisprudence. T ie lan' of text in the ■
textsofkiw, Londres: Routiedge, 1991, Capitulos 1 e 5.
10 Londxes: Verso, 1979.
O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

to da teoria, não é provável que isto ocorra. O pensamento e a ação oficiais quanto
aos dkeitos humanos têm sido entregues aos cuidados de colunistas triunfalistas,
diplomatas entediados e abastados juristas internacionais em Nova York e Gene­
bra, gente cuja experiência com ás violações dos direitos humanos está confinada
a que lhe seja servido vinho de uma péssima safra. No frigir dos ovos, os direitos
humanos foram transformados de um discurso de rebeldia e divergência em um
discurso de legitimidade do Estado.
Nesta época de incertezas e confusão entre triunfo e desastre, devemos
fazer uma avaliação da tradição dos direitos humanos. Mas será que podemos pôr
em dúvida o princípio dos direitos humanos e questionar a promessa de emanci­
pação da humanidade por meio da razão e da lei quando parece que ele está próxi­
mo de sua vitória final? Devemos acrescentar imediatamente que a alegação de
que as relações de poder podem ser plenamente traduzidas para a linguagem da lei
e dos direitos nunca foi totalmente digna de crédito e agora está mais esfarrapada
do que nunca. Estamos sempre enredados em relações de força e reagimos às exi­
gências do poder que, como Foucault argumentou convincentemente, são colo­
cadas em prática e estão disfarçadas em formas jurídicas. Conflitos militares e
confusões financeiras recentes têm mostrado que as relações de força e as lutas
políticas, de classe e nacionais adquiriram uma importância ainda mais abrangente
em nosso mundo globalizado. Enquanto isso, a democracia e o Estado de direito
são cada vez mais usados para garantir que as forças econômicas e tecnológicas
não estejam sujeitas a qualquer outro fim que não o da sua própria expansão con­
tínua. D e fato, uma das razões da impressão de irrealidade, da qual os estudiosos
do Direito tanto reclamam, transmitida pela jurisprudência normativa, é que ela
tem total desprezo pelo papel da lei na manutenção das relações de poder e desce
a minúcias em exegeses e apologias desinteressantes da técnica jurídica.
Na época em que surgiram, seguindo a tradição radical do Direito Natu­
ral, os direitos humanos eram um fundamento transcendente da crítica contra o
que é opressivo e do senso-comum. Nos anos 1980 também, na Polônia, na Tche-
coslováquia, na Alemanha Oriental, na Romênia, na Rússia e em outros lugares, a
expressão “direitos humanos” adquiriu mais uma vez, por um breve momento, o
tom de dissidência, rebeldia e reforma associado a Thomas Paine, aos revolucio­
nários franceses, ao movimento de reforma e aos antigos movimentos socialistas.
Logo, no entanto, a redefinição popular dos direitos humanos foi abafada por di­
plomatas, políticos e juristas internacionais que se reuniram em Viena, Pequim e
em outras festanças dos direitos humanos a fim de reaver o discurso das tuas para
os tratados, as convenções e os especialistas. A energia liberada pelo colapso do
comunismo foi outra vez contida pelos novos governos e pelas novas máfias do
Leste, que têm a mesma aparência dos governos e das máfias do Ocidente. .
26
C o s t a s D o u z in a s

Contra este pano de fundo, é altamente contemporâneo perguntar se o


estado de direitos humanos é o resultado de traços intrínsecos ou se é um desen­
volvimento contingente que será superado na medida em que os poucos regimes
canalhas do mundo vierem a aceitar os princípios da vida civilizada. De fato, tais
perguntas são muitas vezes tratadas com incredulidade, quando não com franca
hostilidade; para muitos, questionar os direitos humanos é tomar o partido do que
é inumano, anti-humano e do mal. Mas se os direitos humanos se tornaram o mito
realizado das sociedades pós-modernas, a sua história exige que reavaliemos suas
promessas longe da arrogância autossatisfeita dos Estados e dos apologistas liberais
e tentemos descobrir estratégias políticas e princípios morais que não dependam ex­
clusivamente da universalidade da lei, da arqueologia do mito ou do imperialismo da
razão.

* * *

A tradição do Direito Natural foi exaurida muito antes do nosso século,


embora tenha recentemente gozado de certo renascimento. A jurisprudência con­
temporânea examina o Direito Natural como parte da história das ideias, como
um movimento intelectual e doutrina política que chegou a um merecido fim com
a crítica do Iluminismo ao mito, à religião e ao preconceito. livros didáticos pa­
drões começam o exame do Direito Natural a. partir das “leis não escritas” de
Antígona e passam para os estoicos, para quem o Direito Natural corporificava os
“princípios elementares da justiça que são evidentes, acreditavam eles, apenas aos
‘olhos da razão”\n Cícero entra brevemente em cena: “há uma lei verdadeira, a
reta razão, conforme a natureza; ela é imutável e eterna”. Ele é acompanhado, em
pequenas pontas, por Tomás de Aquino, Grócio e Blackstone, cuja afirmação de
que “a lei natural é obrigatória em todo o mundo; nenhuma lei humana tem qual­
quer validade se for contrária a ela” é explicada com certo embaraço.12 Para todos
estes autores, o que é certo e o que é natural estão unidos de alguma forma obscu­
ra, embora a definição de natureza e a identidade de seu autor difiram largamente,
indo desde o cosmo intencional até Deus, à razão, à natureza humana e ao interes­
se pessoal de cada um. A transformação do Direito Natural em direitos naturais
no século XVII é aclamada como a primeira vitória da razão moderna sobre as
bruxas medievais, e Locke e Bentham, os ingleses que contribuíram para o debate,

11 Maurice Cranston, What are Human Rights>, Londres: Bodley Head, 1973,10-11. H. McCoubrey, The Deve­
lopment ofNaturalistLegal Theory, Londres: Croom Helm, 1987, e urn bom exemplo deste estilo superficial de
jurisptudencia.
12 Cranston, ibid., II. -
27
O TRIU N FO DOS DIREITOS HUMANOS

são reconhecidos como os primeiros precursores dos direitos humanos. Locke é


o revitalizador moderno da tradição moribunda, ao passo que Bentham é o des- •
masca rador definitivo de qualquer “estupidez ao quadrado” remanescente. A his­
tória condensada do Direito Natural termina com a introdução da Declaração
Universal dos Direitos Humanos, em 1948, que transformou o “contrassenso”
naturalista em direitos positivos contundentes. Pela primeira vez na história, essas
ficções não escritas, inalteráveis, eternas, dadas por Deus ou racionais podem dei­
xar de ser desconcertantes. Elas foram plenamente reconhecidas e legalizadas e
desfrutam da dignidade da lei, embora de um tipo um tanto brando. Deus pode
ter morrido, de acordo com Nietszche, mas pelo menos temos o Direito Interna­
cional. Mais recentemente, uma nova jurisprudência dos direitos, cujo propósito
explícito é mitigar a pobreza moral do positivismo jurídico, reconheceu discreta­
mente o Direito Natural como parte de sua genealogia.13
Como toda história simplificada, esta apresentação padronizada do Direi­
to Natural contém alguns elementos de verdade, mas também sofre de várias im­
perfeições filosóficas e históricas devastadoras. Sua perspectiva como um todo é a
do progressivismo evolutivo: o presente é sempre e necessariamente superior ao
passado, a história é a marcha para frente da razão triunfante, que apaga os erros e
combate os preconceitos de posturas intelectuais e movimentos políticos. A his­
tória do Direito Natural é um exemplo típico da historiografia de ala Whig* na
qual toda ideia ou época se move inexoravelmente em direção ao presente. Nesta
versão, o reconhecimento internacional dos direitos humanos assinala o fim de
um passado ignorante, embora mantenha e realize, simultaneamente, seu poten­
cial para a liberdade e a igualdade individuais. Há uma dificuldade empírica óbvia
nesta abordagem: mais violações dós direitos humanos têm sido cometidas neste
século obcecado por direitos do que em qualquer outro período da história. Mas é
a questão filosófica do historicismo que nos interessa aqui.
A problemática do historicismo pode ser expressa com simplicidade: se
todo movimento histórico'é implacavelmente progressivo e todo pensamento
inescapavelmente histórico, no sentido de que só pode surgir ou adquirir validade .
caso seja amplamente aceito em um período histórico em particular, não existem
ideais ou padrões fora do processo histórico, e nenhum princípio pode julgar a
história e seus terrores. D e acordo com o filósofo político Leo Strauss, o histori­
cismo defende que “todo pensamento humano é histórico e, portanto, incapaz de

13 Anchony Lisska, Aquina's Theary ofNaturalLaiu, Oxford: Clarendon, 1996; os Capítulos 1 ,2 e 3 fazem uma
abrangente revisão da recente volta do naturalismo à filosofia jurídica e política.
* Nome dado a um membro de um partido político britânico nos séculos XVHI e X I X , que era a fa­
vor de mudanças políticas e sodais, reunindo tendências liberais, em oposição à Unha conservadora do Toty
Party (N. de T-).
C o s t a s D o u z in a s

apreender qualquer coisa eterna”.14 Strauss argumentou convincentemente que a


filosofia política desde Maquiavel tem sofrido de um historicismo extremo, no
qual o ideal tem sido identificado, constante e perigosamente, com o real e perdeu
sua propriedade crítica. O historicismo é exemplificado pela afirmação hegeliana
de que o real e o racional coincidem e, na jurisprudência, pelo surgimento do posi­
tivismo.15
Para a tradição jurídica clássica, a natureza era um padrão quase objetivo
contra o quaí as leis e as convenções podiam ser criticadas. Mas a positivação cog­
nitiva e normadva da modernidade expeliu a transcendência ou a exterioridade
histórica. A exigência incessante de que toda tradição, ordem ou regra esteja de
acordo com a liberdade human2 levou à total desmistificação não apenas dos as­
pectos míticos e rejigiosos do mundo, como também de todas as tentativas de jul- .
gar a história de uma posição não-imanente. No Direito, esta tendência fica ciara
em várias ocorrências que abalaram e acabaram por desttuir o cosmo jurídico
pré-modemo: o abandono de conceitos substantivos de justiça e a sua substituição
por conceitos processuais e formais; a identificação da lei com regras postuladas
pelo Estado e a destruição da tradição mais antiga de acordo com a qual o direito
(dikaion ou jus) é o que leva a um justo resultado nas relações entre cidadãos; a
substituição da ideia de um direito de acordo com a natureza por direitos naturais
e humanos que, como atributos do sujeito, são individuais e subjetivos e dificil­
mente podem estabelecer uma comunidade forte. Uma sociedade baseada em di­
reitos não reconhece deveres; reconhece apenas responsabilidades oriundas da
natureza recíproca dos direitos sob a forma de limites aos direitos para a proteção
dos direitos dos outros.
Se o valor do pensamento humano é relativo ao seu contexto e tudo está fa­
dado a passar com o progresso histórico, os direitos humanos também estão infec­
tados pela transitoriedade e não podem ser protegidos contra mudanças. Apenas
aqueles direitos adotados pela legislação (internacional ou nacional) foram introdu­
zidos na história da instituição política e podem ser usados, enquanto durarem, para
defender os indivíduos. O legalismo dos direitos anda de mãos dadas com o vo-
Iuntarismo do positivismo e se toma uma proteção muito restrita contra o onívo-
ro poder legislativo e administrativo do Estado. Alegações sobre a existência de
direitos não-legalizados são exemplos de “estupidez ao quadrado” e ficções como
a “crença em bruxas e unicórnios”.16 Consequentemente, “longe de o que é histó­
rico ter que ser julgado pelos critérios dos direitos e da lei, a própria história, como

14 Leo Strauss, NaturalLan> and History, Chicago: University o f Chicago Press, 1965, Capítulos 1 ,2 e 12.
15 Ibid., 319.
16 jeremy &
’ taxhzm,Ajiiirchica/Fa[lacies, em J. Waldron (ed.), Nortsmseupon Stits, Londresi'Methuen, 1987,53.
______________ 29
O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

sabemos, passa a ser o ‘tribunal do mundo’, e o próprio direito deve ser pensado
como baseado em sua inserção na historicidade”.17 O sintoma da doença é ho-
meopaticamente declarado ser também sua cura, mas, como muitas terapias me­
nos respeitáveis, leva a um mal ainda maior.
Quando a natureza não é mais o padrão do que é correto, todos os desejos
dos indivíduos podem set transformados em direitos. D e uma perspectiva subje­
tiva, os direitos na pós-modernidade se tornaram afirmações ou extensões do Eu,
uma coletânea elaborada de máscaras que o sujeito coloca sobre a face sob o im­
perativo de ser autêntico, “ser ele mesmo”, seguir sua versão preferida de identi­
dade. Os direitos são o reconhecimento legal da vontade do indivíduo. As pessoas
adquirem sua natureza concreta, sua humanidade e subjetividade tendo direitos.
D o ponto de vista jurídico, a concordância generalizada de que um desejo ou um
interesse é constitutivo da “humanidade” basta para a criação de um novo direito.
Desta forma, é e deveria entram em colapso, os direitos são reduzidos aos fatos e
acordos expressos na legislação ou, em uma veia mais crítica, às prioridades disci-
plinadoras do poder e da dominação.58 Como coloca asperamente Sttauss, ao---
criticar a substituição do Direito Natural transcendente pela vontade geral so­
cialmente imanente, “se o critério último da justiça passa a ser a vontade geral,
i.e., a vontade de uma sociedade livre, o canibalismo é tão justo quanto o seu
oposto. Toda instituição consagrada por um pensamento popular tem que ser
vista como sagrada”.19
O humanismo jurídico, ao unir direito e fato no terreno da natureza hu­
mana, sem dúvida contribuiu para o surgimento do positivismo e do historicismo
jurídico. O historicismo é o companheiro indispensável do individualismo, e o
fascínio com a história o resultado paradoxal da nossa obsessão pelo presente.
Estamos interessados na história porque queremos entender e controlar nossa
época, e porque acreditamos que a história pode tornar a humanidade transparen­
te à sua introspecção. A história é um antídoto—inadequado —pata aquelas filoso­
fias da suspeita que declararam a finitude e a opacidade humanas. Hoje é impossível
não ser historicista, não acreditar que tudo acontece e é validado na história; é quase
impossível não acreditar que o direito é coevo dos direitos legais. Estas objeções
levaram à recente proliferação de teorias que tentam resgatar a esfera dos direitos
do relativismo do historicismo apresentando-os como a estrutura imanente das
sociedades ocidentais, as exigências inescapáveis da razão moral ou ambos.20 No

17 TnrPp nyp A l a in Rpnaiilf Fmm ihnRbhir nfMr.n fn iheRepubUeanldes ítrad de F . PhilipV Chicago: University
o f Chicago Press, 1992,31.
18 Veja Viiley, op. ck., supra n. 2, Capítulos 1 e 2 passim.
19 Leo Strauss, What is PoliticalPhilosophy, Chicago: University o f Chicago Press, 1959, 51.
20 Veja o Capítulo 9 mais adiante.
30
C o s t a s D o u z in a s

entanto, uma teoria dos direitos humanos que deposita toda a confiança em go­
vernos, instituições internacionais, juizes e outros centros de poder público ou
privado, até mesmo os valores rudimentares de uma sociedade, frustra sua raison
d ’être, que era precisamente defender as pessoas dessas instituições e poderes. Mas
será uma teoria sólida dos direitos possível em nosso mundo altamente histori-
cizado? A alegação de que os direitos humanos são universais, transculturais e
absolutos é contraíntuitiva e vulnerável a acusações de imperialismo cultural;
por outro lado, a afirmação de que são criações da cultura europeia, embora his­
toricamente precisa, priva-os de qualquer valor transcendente. D a perspectiva
da modernidade tardia, não se pode ser nem um universalista nem um relativista
cultural.
E aqui chegamos ao maior problema político e ético da nossa era: se a críti­
ca da razão destruiu a crença na marcha inexorável do progresso, se a crítica da ideo­
logia varreu para lóhge a maioria dos vestígios da credulidade metafísica, será que a
necessária sobrevivência da transcendência depende da inconvincente absolutiza-
ção do conceito liberal dos direitos por meio de sua imunização contra a história?
Ou estaremos condenados ao eterno cinismo em face dos universais imperiais e
dos particulares letais? Sloterdijk argumentou que a ideologia dominante da
pós-modernidade é o cinismo, uma “fa lsa consciência esclarecida. É a consciência mo­
dernizada, infeliz, na qual trabalhou o Iluminismo tanto com sucesso quanto em
vão... Próspera e indigente ao mesmo tempo, essa consciência não se sente mais
afetada por qualquer crítica da ideologia; sua falsidade já está reflexivamente
amortecida”.21 O hiato entre o triunfo da ideologia dos direitos humanos e o desas­
tre da sua aplicação é a melhor expressão do cinismo pós-moderno, a combinação
de iluminismo com resignação e apatia e, com uma forte sensação de impasse políti­
co e claustrofobia existencial, de uma falta de saída no seio da mais maleável socie­
dade. A única recomendação feita por um crítico dos direitos humanos é a de que
tomemos uma distância irônica daqueles que nos pedem para levar a sério os di­
reitos e para aceitar a “contingência, a incerteza e a dolorosa responsabilidade”
por formas de “vida civil e civilização que irão acabar perecendo”.22 A ironia, ob­
viamente, é uma das armas mais poderosas do cinismo e do niilismo interesseiro
do poder e dos detentores do poder, e dificilmente pode ser usada por si só como
programa político de resistência ao cinismo. Mas será que pode haver uma ética
que respeite o pluralismo de valores e comunidades? Será que podemos descobrir
na história uma concepção não absoluta do bem que possa ser usada como um
princípio quase transcendente de crítica? A última parte deste livro começa essa

21 Peter Sloterdijk, Critique o fCynicalReason (trad, de M. Eldred), Londres: Verso 1988,5.


22 Gaete, op. cit., supra, n. 2,172.
31______________
O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

tarefa, das mais difíceis e prementes, de buscar na história um ponto de vista críti­
co em relação ao historicismo.
O significado da história e da determinação histórica estrutura uma se­
gunda pergunta subsidiária. Qual é a ligação, caso exista, entre a tradição clássica
do Direito Natural e a moderna tradição dos direitos naturais e humanos?23 A D e­
claração de Direitos francesa deu início a uma tendência ao proclamar que estes
direitos são “naturais, inalienáveis e sagrados”. Ela foi seguida pela Declaração de
Independência dos Estados Unidos, de acordo com a qual “all men are created equal,
[and] are endowed by their Creator with unalienable 'Right?’? uma afirmação repetida ver­
batim pelo Artigo I da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Estas afirma­
ções um tanto extremas apresentam os direitos naturais e humanos como uma
continuação direta da tradição jurídica clássica. Elas têm recebido amplo apoio
dos filósofos liberais. John Finnis alega que os direitos são extrapolações dos
“princípios sempre inerentes à tradição da Lei Natural”.24 Alan Gewirth acredita
que todos os seres humanos, em virtude de sua humanidade, reconhecem em si
mesmos e nos outros os direitos àliberdade e ao bem-estar. Elé prossegue e argu­
menta que os direitos existem mesmo que não recebam “claro ou explícito reco­
nhecimento ou elucidação”.25Jack Donnelly argumenta que embora os direitos
humanos tenham sido concebidos nos séculos XVII e XVIII, eles gozam de um ca­
ráter universal que os tomam aplicáveis a todas as sociedades.26 Para Michael Perry,
finalmente, a ideia de direitos humanos é “inescapavelmente religiosa” e está indis­
soluvelmente ligada às versões católica e escolástica do Direito Natural.27

23 V. Black, “On connecting natural rights with natural kw ”, Personaj Derecbo, 1990,183-209. Fred Miller re­
centemente argumentou que a teoria da justiça de Aristóteles tem uma doutrina implícita de direitos natura- .
is, em F . Miller, Naiure, Justice, andRight in Aristotk‘s Politia, Oxford University Press, 1995. Brian Tierney
também argumentou que uma teoria dos direitos naturais poderia ser, mas não foi, formulada na linguagem
aristotélica. Tierney argumenta que teorias dos direitos naturais foram desenvolvidas primeiro no início da
Idade Média, bem antes da opinião geralmente aceita de que elas provêm do século XVII. Brian Tierney,
Theldta ofNaturalRights, Adanta, Geórgia: Scholat Press, 1997, Capítulos 1 e 11. Veja os Capítulos 2 ,3 e 4
mais adiante.
' A versão oficial em português do Artigo 1 é: ‘T odos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direi­
tos mas o fraseado original oriundo da Declaração de Independência americana é, segundo a tradução
oficiai: 'T o d o s os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis
(...)” . (N. deT.)
24 Joh n Finnis, NaturalljnvandNaliiralRigbts, Oxford: Clarendon, Í980,passim . [Em português: L ei Naturale
Direitos Naturais (trad. de Leila Mendes), Porto Alegre: Ed. Unisinos, 2007,]
25 Alan Gewirth, Rtason andMorality, Uníversity o f Chicago Press, 1978,99; e HumanPãghts, Uníversity o f Chi­
cago Press, 1982, Introdução e Capítulo 1.
26 JackDonnely, UniversalHuman Rights in Tbeory andPractíce^ Ithaca: Comell University Press, 1989, 88-106;
Louis Henkin, The A ge ofRights, Nova York: Columbia University Press, 1990, Introdução e Capítulo 1.
27 Michael Perry, The Sdea o fHuman Rights, Nova York: Oxford University Press, 1998, Capítulo 1.
32
C o s t a s D o u z in a s

Leo Strauss, Michel Villey e Alasdair Maclntyre negam que exista uma li­
gação. Paca os neoàristotélicos, os filósofos políticos do século XVII criaram um
discurso moraí e político radicalmente novo, com base nos direitos individuais,
que destruiu a tradição clássica do Direito Natural. Os direitos naturais são uma
criação da modernidade, e suas origens são sucessivamente colocadas no início da
Idade Média (Tierney), no século XTV (Vílle) ou no XVII (MacPherson,
Maclntyre, Shapiro e quase todo o resto).28 D e mais a mais, o filósofo reconheci­
do como tendo dado o passo crucial para a transformação do Direito Natural em
direitos naturais oscila de Guilherme de Ockham a Grócio, Hobbes ou Locke.
Por trás dessa periodização e desse reconhecimento reside uma famosa disputa
entre os “antigos e os modernos”. Strauss, Villey e Maclntyre acreditam que a pas­
sagem dos antigos para os modernos foi catastrófica. Para Maclntyre, “direitos
naturais ou humanos são ficções”, invenções do individualismo moderno e de­
vem ser descartados.29 Kenneth Minogue, Maurice Cranston e John Finnis, por
outro lado, veem esta mudança radical como um estágio necessário no processo
de emancipação humana.
Por todo este livro será argumentado que talvez tanto o rèlativismo do
historicismo quanto o universalismo a-histórico dos teóricos liberais, para quem
todas as sociedades e culturas têm sido ou devem ser submetidas à disciplina dos
direitos, estão errados. O historicismo não aceita que a história possa ser julgada;
para os fanáticos por direitos, a história termina na aceitação universal dos direitos
humanos que transforma conflito político em litígio técnico. Para o primeiro, a es­
perança de transcendência do presente foi banida; já para o segundo grupo, a
transcendência ainda sobrevive nos postos avançados do império sob a forma de
aspiração a chegar a ser uma sociedade de consumo individualista do tipo ociden­
tal. Para defender a ideia de transcendência sem abandonar a disciplina da história,
precisamos reexaminar a origem e a trajetória do Direito Natural.
Desta perspectiva, os próximos quatro capítulos apresentam uma genealo­
gia dos direitos humanos sob a forma de uma história alternativa do Direito Natu­
ral, para o qual a promessa de dignidade humana e justiça social não foi cumprida e
nem pode ser jamais totalmente cumprida. Nossos principais guias serão o filósofo
político conservador Leo Strauss, o filósofo e historiador jurídico católico Michel
Villey e o filósofo marxista Emst Bloch. O Direito Natural representa uma cons­
tante na história das ideias, ou seja, a luta pela dignidade humana em liberdade
contra as infâmias, degradações e humilhações infligidas às pessoas por poderes
instituídos, instituições e leis. Os filósofos políticos Luc Ferry e Alain Renault

28 Veja os Capítulos 3 e 4 mais adiante.


29 Alasdair Maclntyre, A fk r Vin»eí Londres: Dudrworth, 1980,70.
______________33___________ _
O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

acusaram Strauss e Viíiey de antimodernismo extremo e alegaram que sua obra se


resume a um chamado a que se retorne a um universo aristotéBco pré-moderno.30
A ideia de uma volta aos antigos é sem sentido e não pode ser imputada, acredito,
aos nossos autores. D e qualquer forma, a premissa por trás da nossa breve história
não é nem a superioridade do passado nem o presente inevitavelmente progressista,
mas a promessa do futuro. O jovem Marx escreveu que a tarefa da filosofia era al­
cançar “uma natureza humanizada e uma humanidade naturalizada”. Este é tam­
bém o potencial não realizado do Direito Natural e dos direitos humanos que,
para usar a expressão evocativa de Em st Bloch, expressa “a natureza progressista
do ser humano ainda não determinada”.31 A nova narrativa da história do Direito
Natural tenta seguir o impulso de Bloch e revelar a preocupação muitas vezes
oculta da tradição com a pessoa incompleta do futuro para quem a justiça é im­
portante. O direito natural foi redigido a partir da legislação moderna em virtude
de seu potencial crítico. Sua tradição une críticos e dissidentes mais do que qual­
quer outra filosofia ou programa político. O Direito Natural é importante demais
para ser deixado aos teólogos e historiadores das ideias, e a narrativa na primeira
parte visa resgatar da tradição aqueles elementos, frequentemente omitidos nas
histórias “oficiais”, que unem Direito Natural e lutas contemporâneas por direitos
humanos. Os riscos substantivos e metodológicos são altos: haverá um lugar para
a transcendência em um mundo desiludido? Que tipo de direitos e, por extensão,
de vínculo social pode uma atitude crítica adotar após o esgotamento das grandes
narrativas modernas de libertação?

O triunfo dos direitos humanos foi declarado após o colapso do comu­


nismo. Paradoxalmente, no entanto, isto coincidiu com a “morte do homem”,
como o centro soberano do mundo anunciou nos anos 1970 e no início dos anos
1980, por meio da teoria e da filosofia sociais. Naquele período, o pensamento al­
tamente influente de Marx, Nietzsche e Freud e seus seguidores, os grandes filó­
sofos da “suspeita” de acordo com Paul Ricoeur, contestaram com sucesso os
pressupostos do humanismo liberal, “a filosofia da realização progressiva do ‘ho­
mem total’ por toda a história”.32 O humanismo explora o que é direito de acordo
com a natureza humana, em sua dignidade natural ou objetividade científica, e

30 Ferrye Renault,op. cit,su p ran . 17, Capitulo 1.


31 E m st Bloch, NaturalLaw andHuman Dignity (trad, de Dennis J . Schmidt), Cambridge: Massachusetts, MIT
Press, 1988, xviii.
32 Lucien Seve, Mem in M arxist Theory, Susses: Harvester Press, 1978, 65.
34
C o s t a s D o u z in a s

transforma o “homem” no fim da evolução histórica, no padrão de reta razão e no


princípio das instituições políticas e sociais. De acordo com o humanismo, a hu­
manidade tem duas características únicas: ela pode determinar seu próprio destino
e, em segundo lugar, é totalmente consciente de si mesma, transparente a si mes­
ma por meio da auto-observação e da reflexão. Ambas as premissas foram dura­
mente questionadas por grandes críticos da modernidade. Marx desmascarou a
crença, sempre um pouco suspeita aos ouvidos europeus, de que, independente­
mente do pano de fondo social e econômico, as’pessoas podem conquistar riquezas
e o controle sobre o seu destino por meio das operações do mercado. Nietzsche e
seus discípulos, Heidegger e Foucault, destruíram a afirmação de que os valores
do iluminismo de método rigoroso, autossuficiência burguesa e piedade cristã
poderiam levar a um progresso incessante, harmonizar a humanidade e seu meio
ambiente e tornar o conhecimento um bem humano universal. Finalmente, a
psicanálise de Freud e de seus epígonos fatalmente minou a crença de que temos
o domínio e o controle sobre nós mesmos. No mínimo, o “E u é dividido” e defi­
ciente, a criação de forças e influências está além do nossò controle e até mesmo
da nossa compreensão. D o ambiente social e econômico, passando pelas estrutu­
ras da linguagem e da comunicação até o inconsciente, nosso século redescobriu o
destino sob a forma da finitude e da opacidade: o destino foi reinterpretado como
determinação social ou necessidade individual, e a liberdade individual foi coloca­
da em um estado de sítio permanente, ameaçada não tanto pelos ditadores de
Esquerda ou Direita, mas por elementos e forças que ou desempenham um papel
constitutivo na criação dos indivíduos ou espreitam nos recessos do Eu, fazen­
do-se conhecer na dormência da razão, em sonhos, chistes e lapsos de linguagem.
“Opaco para si mesmo, e encontrando-se arremessado em um mundo baseado
em outros princípios, o sujeito - pensado pela filosofia moderna antiga como sen­
do o fundamento tanto de si mesmo quanto da realidade —foi estilhaçado. Com
ele foram destruídos os valores do humanismo: autofúndação, consciência, maes­
tria, livre-arbítrio, autonomia.”33
Mas o anúncio da “morte do homem” se fez acompanhar da mais arrasta­
da campanha para clamar novamente o indivíduo como o centro triunfante de
nosso mundo pós-moderno e para proclamar a liberdadé, sob a forma de autono­
mia e autodeterminação, como o ideal organizador dos nossos sistemas jurídico e
político. Já vimos isto no retomo interminavelmente proclamado do (ao) sujeito,
na importância da identidade e da política relacionada com a identidade, no retor­
no da moralidade à política e do humanismo ao Direito. Na jurisprudência liberal,

33 Alain Renault, The E ra o fthe Individual:A Contribution to aHistory o fSubjectivity (träd. deM . B. DeBeviose e F.
Philip) Princeton, Nova jersey: Princeton University Press, 1997, xxvii.
35______________
O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

o retorno ao sujeito é evidente, na Direita, no recente domínio das teorias dos di­
reitos e, na Esquerda, no moraiismo do politicamente correto. Embora a filosofia
e a teoria social insistam na construção social do Eu e no papel da estrutura, do
sistema e da linguagem na organização do mundo, o desejo de voltar a uma condi­
ção pristina de personalidade e de restabelecer sua liberdade e propriedade, des-
construída e desmistificada pelas filosofias da suspeita, retornou radicalmente ao
Direito. Mas pode o sujeito soberano dos direitos conciliar-se com a desconstru-
ção da subjetividade?
Esta não é uma pergunta vã. Os direitos foram o primeiro reconhecimento
público da soberania do sujeito e influenciaram fortemente a modema “metafísica
da subjetividade”.34 Os filósofos “anti-humanistas” não discutiram os direitos hu­
manos a fundo, com algumas poucas exceções.35 Por outro lado, de Adomo a
Arendt, e de Lyotard a Levinas, todos teceram comentários sobre o modo como o
humanismo pode ser transformado no inumano, seu' sonho de uma sociedade ra­
cionalmente emancipada transformado no pesadelo da administração totalitária
ou da tecnocracia burocrática. Foucault, Lyotard e Derrida envolveram-se repe­
tidamente em campanhas de direitos humanos e políticos. E como se o anti-hu-
manísmo filosófico e a defesa do que é humano fossem aliados naturais. Mas
esta ligação da crítica mais severa do humanismo com as lutas intelectuais e políti­
cas por dignidade e igualdade-enfurecia os liberais. Alain Renaut, um filósofo polí­
tico liberal francês que, com Luc Ferry, encabeçou vários ataques políticos
mal-educados a filósofos pós-estruturalistas, admitiu despreocupadamente, a res­
peito das acusações que fez, que “embora tenhamos frequentemente insistido no
exame rigoroso do problema da subjetividade com referência aos direitos huma­
nos, não tencionávamos julgar todas as filosofias possíveis por meio.de um ‘teste
de tornassor que medisse sua compatibilidade com a Declaração dos Direitos do
Homem de 1789 —fazendo-nos passar, por assim dizer, por magistrados intelec­
tuais concedendo certificados de responsabilidade cívica”.30

34 Veja os Capítulos 7 e 8 mais adiante.


35 Michel Foucault é o mais óbvio. Ele criticava igualmente a filosoSa da subjetividade e a apresentação jurídi­
ca e contratual do poder. Foucault argumentava que a teoria do direito mascarava as práticas disciplinado-
ras e a dominação, e esperava mostrar "com o o direito é, de um modo geral, o instrumento desta domina­
ção - o que nem precisa ser dito —, mas também mostrar até que ponto e de que formas odireito... transmi­
te e coloca em jogo não relações de soberania mas de dominação. Meu projeto geral tem sido, em essência,
inverter o modo de análise seguido por todo o discurso do direito:., para invertê-lo, para mostrar... como as
relações de força foram naturalizadas em nome do direito”. Michei Foucault, “Two Lectures: Lecture Two:
M January 1976”, em C. Gordon (ed.) Power/Knmledge (trad. de K. Soper), N ova York: Pantheon, 1980,
95-6. Por outro lado, Foucault, m a s do que muitos outros filósofos, esteve envolvido de perto e continua­
mente com diversas lutas por direitos.
36 Renaut, op. cit.J supra n. 33, xxvüL
C o s t a s D o u z in a s

E, no entanto, essas ligações paradoxais e alianças superficialmente anüna-


turais talvez pudessem ser explicadas. Esta é uma das principais tarefas deste livro.
“Direitos humanos” é um termo composto. Eles se referem ao que é humano, à hu­
manidade ou à natureza humana e estão indissoluvelmente ligados ao movimento
do humanismo e sua forma jurídica. Mas a referência a “direitos” indica sua cone­
xão com a disciplina do Direito, com suas tradições arcaicas e procedimentos
antiquados. As instituições jurídicas ocasionalmente andam lado a lado com as
aspirações da filosofia política ou os planos da ciência política, mas na maioria
das vezes divergem. Os “direitos do homem” adentraram o cenário do mundo
quando as duas tradições se uniram por um breve instante simbólico no início da
modernidade, representado pelos textos de Hobbes, Locke e Rousseau, pela De­
claração dos Direitos do Homem e do Cidadão francesa e pelas Declaração da
Independência e Declaração de Direitos norte-americanas. A convergência da fi­
losofia política e da feitura da constituição estabeleceu a modernidade política e
jurídica, mas teve vida curta. A Filosofia, o Direito e a Ciência logo divergiram e se
moveram em diferentes direções para se recombinarem novamente, depois da
Segunda Grande Guerra, na nova configuração dos direitos humanos.
Os sistemas jurídicos são obcecados pela história de suas origens, o mo­
mento fundador que concede a eles validade e consistência. Peter Goodrich dis­
tinguiu entre origens “ideacionais” e institucionais do Direito. Origens ideacionais
referem-se às reivindicações que um sistema jurídico faz para “uma justificação
externa e absoluta em prol da regulamentação jurídica”.37 Origens institucionais,
por outro lado, são instituições empiricamente verificáveis, tais como as conven­
ções, o estatuto, a constituição e o precedente. A introdução da natureza humana
e de seus direitos no discurso jurídico do século XVIII assinalou uma nova origem
ideacional. A instituição jurídica com sua história, tradição e lógica teve que aco­
modar as reivindicações extravagantes dessa ideia revolucionária. Uma importan­
te consequência desta nova combinação de filosofia, história e prática jurídica foi
que o conceito de natureza humana é puxado para duas posições contraditórias.
Pede-se que forme o princípio do Direito e da política; em outras palavras, que se
torne a nova origem ideacional do Direito, que venha antes e constitua o Direito.-
Mas os direitos das pessoas empíricas continua sendo concessão, e a sua natureza
concreta a criação do sistema jurídico. Hobbes observou em Leviatã que “tal
como em latimpersona significa o disfarce ou a aparência exterior de um homem,
imitada no palco. Por vezes, mais particularmente aquela parte dela que disfarça o
rosto, como máscara ou viseira. Do palco a palavra foi transferida para qualquer
representante da palavra ou da ação, tanto nos tribunais como no teatro (...) send-

3/ Peter Goodrich, Reading the Law, Oxford: Blackwell, 1988, Capítulo 1.


37
O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

do usado por Cícero quando diz: Unus susüneo ires 'Personas; Mei, Adversarii etJuâi-
í?y’.38 As pessoas devem ser trazidas diante da lei a fim de adquirir em direitos, de-,
veres, poderes e competências que conferem ao sujeito personalidade jurídica. A
pessoa jurídica é a criação do artifício jurídico ou teatral, o produto de uma perfor­
mance institucional. No discurso dos direitos humanos, essapersona ou máscara, a
criação da lei, deve ser transformada no progenitor ou princípio da lei, o sujeito
que ganha vida no palco da lei deve também se submeter à lei e apoiar seu criador.
As três pessoas de Cícero, o “eu” ou ego, o sujeito jurídico e o juiz são as três face­
tas que, fundidas em uma só, irão formar a santíssima trindade do humano, a lei e
seus sujeitos, e criar o princípio básico moderno de homem, pai e filho, devant la
loi, perante e de acordo com a lei.35
Nesse sentido, os direitos humanos são tento criações quanto criadores
da modernidade, a maior invenção política e jurídica da filosofia política e da juris­
prudência modernas. Seu caráter moderno pode ser encontrado em todas as suas
características essenciais. Primeiramente, eles marcam uma profunda mudança no
pensamento político de dever para direito, de ávitas e communitas para civilização e
humanidade. Em segundo lugar, invertem a prioridade tradicional entre indivíduo
e sociedade. O Direito Natural clássico e medieval expressava uma ordem correta
do cosmos e das comunidades humanas dentro dele, uma ordem que dava ao cida­
dão seu lugar, sua hora e sua dignidade, ao passo quê a modernidade emancipa a
pessoa humana, transforma o cidadão em indivíduo e o situa no centro da organi­
zação e da atividade social e política. O cidadão atinge a maioridade quando é libe­
rado das obrigações e compromissos tradicionais para agir como um indivíduo,
que segue seus desejos e emprega sua vontade no mundo natural e social. Esta li­
bertação da vontade humana e sua entronização como princípio organizador do
mundo teve inúmeras aplicações políticas importantes. A liberdade ilimitada pode
destruir a si mesma. A vontade liberta deve ser restringida por leis e sanções, os
únicos limites que ela entende. Estes não são intrínsecos a ela nem fazem parte
dela, mas são empíricos e externos. Liberdade e coerção, lei e violência, nascem
no mesmo ato. O grande feito de Hobbes, o primeiro e provavelmente o melhor
teórico do liberalismo e dos direitos naturais modernos, foi entender que, quando a
natureza humana passa a ser soberana e liberta, ela precisa como seu contraponto
de um poder público que tenha em todos os detalhes as características do livre-arbí-
trio indiviso e singular do indivíduo e torne literal seu poder ilimitado metafórico. A

38 Hobbes, Leviathan, Richard Tuck (ed.), Cambridge University Press: 1996, Capítulo 1 6 ,1 1 2 . [Em portu­
guês: LevittS (trad, de Alex Marins), São Paulo: Ed. Martin Claret, 2005,123.]
39 jaques Derrida, “Devant la Loi”, em Q. Ed off (ed.), Yjrfka and the Contemporary CriticalPerfomana: Centenary
Yjtaâlngs, Bloomington: Indiana University Ptess, 1989.
C o s t a s D o u z in a s

soberania da vontade inabalada irá encontrar seu complemento perfeito e imagem


especular na soberania do Estado. O Leviatã é a imagem especular e o parceiro
perfeito, perfeito demais, do homem emancipado.
A passagem do Direito Natural clássico para os direitos humanos con­
temporâneos é, portanto, marcada por duas tendências analiticamente indepen­
dentes, porém historicamente ligadas. A primeira transferiu o padrão de direito da
natureza para a história e, com o tempo, para a humanidade ou a civilização. Este
processo pode ser chamado de positivação da natureza. Seu lado inverso é a legali­
zação —incompleta —da política, que torna o Direito Positivo o terreno não apenas
do poder, mas também de sua crítica. A segunda tendência, intimamente relaciona­
da à primeira, foi a legalização do desejo. O homem foi transformado no centro do
mundo, seu livre-arbítrio tomou-se o princípio da organização social, seu desejo
infinito e irrefreável conquistou reconhecimento público. Este duplo processo
determinou a trajetória que uniu historicamente, mas separou politicamente, o
discurso clássico da natureza e a prática contemporânea dos direitos humanos.
Mas os direitos humanos são também a arma de resistência à onipotência do Esta­
do e um importante antídoto contra a capacidade inerente do poder soberano de
negar a autonomia dos indivíduos em cujo nome ele passou a existir. Os direitos
humanos estão internamente fissurados: são usados como defesa do indivíduo con­
tra um poder estatal construído à imagem de um indivíduo com direitos absolutos.
E este paradoxo no coração dos direitos humanos que tanto move sua história
quanto torna sua realização impossível. Os direitos humanos só têm “paradoxos a
oferecer”; a energia deles deriva de sua natureza aporética.40

40 Esta expressão é oriunda de uma carta de Olympe de Gouges, autora da Deciaração dos Direitos daMulher
e da Gdadã, de 1791. joanne Scott (em OnlyPaTadoy.es to Offer. FrenchFemirttsSsandthe Pãghts o/Man, Cambrid-
ge, Massachusetts: Harvard University Press, 1996, em 4) emprega a expressão para descrever a posição das
mulheres na França revolucionária. O ponto que defendemos é mais geral: todo o campo dos direitos hu­
manos é caracterizado por paradoxos e aporias. -
2. U ma b r e v e h istó ria d o D ir e it o N atural : A s origens dássicas

A despeito de guerras, genocídios, holocaustos e modos cada vez mais


attozes e imaginativos que a opressão e a exploração descobrem, a humanidade ain­
da acredita na existência de um estado de graça individual e social, mesmo quando,
particularmente quando, a parte lupina do homem encontra-se em seu pior mo­
mento. Esta busca pela sociedade justa tem sido associada desde a era clássica com
o Direito Natural, as “leis não escritas” de Antígona.
Direito Natural é um conceito notoriamente aberto cuja interpretação está
imersa em incerteza histórica e moraL D e acordo com Erilc Wolf, existem uns 17
significados para a palavra naturak e uns 15 parajus, e as permutas das duas levam a
umas 255 definições de Direito Natural.1 Mas, sejam quais forem seus diferentes
significados, o Direito Natural foi por muitos séculos a capital da província da ju­
risprudência e da filosofia política. Seu pensamento era profundamente herme­
nêutico, tratava de fins e propósitos, significados e valores, virtude e dever. Hoje
natureza e lei, conceitos inektricavelmente interligados para a maior parte da tradi­
ção ocidental, foram radicalmente separados e atribuídos a campos diferentes e até
opostos. A natureza clássica foi substituída por um mundo natural sem sentido que
foi adornado com a “dignidade” da objetividade e a tenacidade dos fatos. Seu estudo
pelas ciências naturais goza de uma condição e de uma legitimidade que se furta às
ciências sociais, à filosofia ou à jurisprudência. A própria natureza, no entanto, foi re­
duzida à matéria inerte, alvo insensível à intervenção e ao controle humano.
As modernas leis da natureza são universais, imutáveis e eternas, um con­
junto de regularidades ou de padrões repetidos. A lei da gravidade ou a segunda lei
da termodinâmica são seguidas na prática, no sentido de que não se pode resolver
desobedecer a elas. Elas estão aí, fatos brutos, abstrações lógicas verificáveis ou re­
futáveis derivadas das observações comuns dos fenômenos naturais. Se o Direito
Natural fosse da mesma ordem, suas normas seriam algo como um conjunto lógico
e moral independente, um conjunto de normas que não apenas seria, mas deveria
ser obedecido pelas pessoas. O Direito Natural seria uma ordem objetiva de regras
ou normas um pouco como as leis naturais da ciência moderna. Sua. aplicação, o pa­
drão observável de fenômenos que podem ser subsumidos sob o conceito de lei,
uniria a natureza externa, as instituições sociais e políticas e a vida interior dos indi­

Brian Tiemey, TbeldeaofNaturaJRigbís, Atlanta: Scholars Press, 1997,48.


C o s t a s D o u z in a s

víduos. Entendiam os gregos, os primeiros a introduzirem esta ideia no universo da


filosofia política e da jurisprudência, o Direito Natural como um conjunto imutável
de regras? Qual é o significado de Direito Natural para a imaginação filosófica dos
gregos e a criatividade jurídica dos romanos?

I. Natureza e justiça na Grécia dássica

A filosofia grega é um conveniente ponto de partida para a exploração da


genealogia do direito humano. Os fragmentos filosóficos dos pré-socráticos, os pri­
meiros filósofos, que chegaram até nós estão cheios de referências à justiça, à injus­
tiça e ao direito. Heráclito acreditava que as coisas que são vistas como opostas na
verdade estão unidas e não podem existir sem os seus contrários. Não há um cami­
nho para cima sem o caminho para baixo (fragmento 69), não haveria calor se não
houvesse o frio (fr._39), a justiça seria desconhecida não fosse pela injustiça (fr. 60).2
E em seu fragmento mais famoso, Heráclito nos diz que a “a guerra é comum e a
justiça é discórdia”. Mas se justiça é discórdia, seu término significaria o fim do
mundo. O texto existente mãis antigo da filosofia ocidental é um fragmento de
Anaximandro sobre a justiça, que se tornou tema de um importante debate filosófi­
co e filológico, culminando com um famoso ensaio de Heidegger.3 O fragmento
nos diz: “mas o lugar onde as coisas têm sua origem, lá também a extinção delas
ocorre de acordo com a necessidade; pois são julgadas e devem reparação (didorni di-
ken) umas às outras por suas injustiças (adzkzd) de acordo com a ordem do tempo”.4*
Uma injustiça arcaica, original, uma adikia que vem antes do tempo matca o início.

2 Hayek acredita que Heráclito foi o filósofo mais antigo a enfatizar o caráter primário da injustiça. N o entan­
to, isto está incorreto, já que o fragmento de Anaximandro é anterior. F. A. Hayek, Laiv, Legislation, Liberty,
vol. 2 , Londres: Routiedge e Kegan Paul, 1976,162, n. 9; e veja J. Burnet, Eariy Greek Pbilosopby, 4> ed., Lon­
dres: A & C Black, 1930, 166.
3 Martin Heidegger, “The Anaximander Fragment”, eoi Eariy G rnk Thinking (trad. de D. F. CreU e F . Capuz-
zi), Nova York: Harper and Row, 1975.
4 Esta é a. nossa tradução e enfatiza os aspectos morais e jurídicos do fragmento. O ensaio de Heidegger dis­
cute as várias traduções (equivocadas) do fragmento. Nietzsche, em Pbiloscply in tbc TragicAge oftbe Greeks
(trad. de M. Cowan, Chicago: Regnery, 1962), de sua juventude mas publicado postumamente, o ttaduz as­
sim: “N o lugar onde as coisas têm sua origem, elas também se extinguem de acordo com a necessidade;
pois devem pagar o preço e serem julgadas por suas injustiças de acordo com a ordem do tempo”. A tradu­
ção dássica Fragmentos dospré-socráticos feita por Diels diz que "mas o lugar onde as coisas têm sua origem, lá
também a extinção delas ocorre de acordo com a necessidade; pois elas pagam a recompensa e a penalidade
umas às outras por sua imprudência, de acordo com o tempo firmemente estabelecido”, citado em Heideg­
ger, op. cit-, supra n. 3, 41. Finalmente, J . M. Robinson, A n Introduction lo Eariy G m k Phi/osopbj, Boston:
Houghton Mifflin, 1968, p. 34 traduz o fragmento assim: “Naquelas coisas a partir das quais as coisas exis­
tentes têm o seu passar a existir, a extinção delas também ocorre de acordo com o que tem que ser; pois fa­
zem reparação umas às outras por suas injustiças de acordo com a ordem do tempo”.
Tradução que consta de Pré-Socrático, Os Pensadores, São Paulo: Ed. Nova Cultural, p. 16: “Pois donde agera-
çao e para os seres, é para onde também a corrupção se gera segundo o necessário; pois concedem eles
mesmos justiça e deferência uns aos outros pela injustiça, segundo a ordenação doterapo” (N. de T.).
________________________ 4 1 ____________________ _
U m a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a t u r a l

dos seres e impõe uma dívida ou uma culpa às pessoas, coisas e instituições. A his­
tória (a ordem do tempo) é o campo no qual a reparação ou a restituição pela in­
justiça original será tentada e irá falhar, já que tudo irá voltar necessariamente a sua
injustiça original. Mas, embora as injustiças fossem claramente percebidas na épo­
ca homérica, o desenvolvimento de uma teoria da justiça precisou esperar pela
descoberta da natureza.
A Grécia arcaica não distinguia entre lei e convenção ou entre direito e
costume. O costume é uma argamassa poderosa, une as famílias e as comunidades
firmemente, mas pode também entorpecer. Sem padrões externos, o desenvolvi­
mento de uma abordagem crítica à autoridade tradicional é impossível, o que é
dado não é contestado e os escravos ficam na fila, uma opinião expressa por Herá-
clito, ao afirmar que a justiça e a injustiças são feitas pelo homem e Deus não se
importa com nenhuma das duas. Leo Strauss argumentou que “originalmente, a
autoridade p a r excellence ou a raiz de toda autoridade é o ancestral. Graças à desco­
berta da natureza, a reivindicação do ancestral é erradicada; a filosofia apela do an­
cestral ao bom, àquilo que é bom intrinsecamente, àquilo que é bom por natureza”.5
A filosofia grega, a natureza e a ideia do que é justo nasceram juntas em um ato de
resistência contra a autoridade tradicional e suas injustiças. Este desenvolvimento
fíca claro na história da palavra dike, o termo-chave grego para um aglomerado de
conceitos e palavras que conotam o que é correto, lícito ou justo. Em grego arcai­
co, dike meava a ordem primordial, a forma de ser do mundo.6 Ela incluía no-
moi e tbesmoi, convenções e normas de conduta que, de acordo com Parmênides,
eram obrigatórias tanto para os deuses quanto para os mortais. Nomos, a palavra
usada mais tarde para lei, originalmente tinha o mesmo significado que ethos.
Como Heideggér mostrou, os nomoi eram inicialmente os pastos dos cavalos e mi­
gração para pastoreio; mais tarde esta palavra assumiu o significado de posse e uso
regular, indicando tanto habitat quanto prática e movimento aceitos, antes de che­
gar a seu significado jurídico clássico. Na época do período clássico, o significado
de dike também havia passado a ser julgamento justo, dikaion era o que é correto e
justo e dikaios a pessoa justa.7

5 Leo Sttm ss, N aüm /Laiv íind His/ory, Chicago: University o f Chicago Press, 1965, 91.
6 Para Heideggcr, dike "não é justiça, mas a estrutura irresistível do Ser; ela emerge e brilha em sua presença
permanente comopbysis e é reunida ém sua completude como logos”, Costas Douzinas e RonmeWarring-
ton./wtfwAíwcamW(Edimburgo: Edinburgh üniversity Press, 1994), 88. Heidegger discute dike,pJ/)'sise. no-
mos em A n Introdndion lo Melaphjsics (trad. de R. Mannheim), Nova Y o rk Doubieday Anchor, 1961.
7 D e acordo com Líddel e Scott, Grek-Englisb Lexicon (6\ ed., Oxford: Clarendon, 1992), ãke significa costu­
me, uso; direito como dependente do costume, da lei; um julgamento; (mais tarde) processo judicial, o julga­
mento de um caso. D ikam significa um modo comum de viver, a forma devida; (mais tarde) correto, bato,
justo.
42
C o s t a s D o u z in a s

A passagem do conceito arcaico de dike e nomos para os clássicos dikcdon e


phjsikos nomos (lei natural) é pontuada pela descoberta da natureza. Pbjsis como
conceito normativo e jurídico não é usado na literatura existente antes do quarto
século. Sófocles, em Antígona, usa o termo “leis não escritas”.8 A ideia de lei natu­
ral apareceu totalmente desenvolvida pela primeira vez em Aristóteles. Em sua
Retórica, ele nos diz que:

de um lado, há a lei particular, e do outro lado, a lei comum: a primeira varia


segundo os povos e define-se em relação a estes, quer seja escrita ou não escri­
ta; a lei comum é aquela que é segundo a natureza. Pois há uma justiça e uma
injustiça, de que o homem tem, de algum modo, a intuição, e que são comuns
a todos, mesmo fora de toda comunidade e de toda convenção recíproca. É o
que expressamente diz a Antígona de Sófocles, [...].9

Natureza como um conceito crítico ganhou aceitação filosófica no quinto


século quando foi usada pelos sofistas contra as convenções e a lei, e por Sócrates
e Platão para combater seu relátivismo moral e restaurar a autoridade da razão. Os
sofistas representavam os jovens privilegiados de Atenas que, em igual medida,
desprezavam os velhos tabus religiosos e o constante treinamento para a guerra.
Eles opuseram physis a nomos e opinião individual à tradição e atribuíram a physis

8 It wasn’t Zeus, not in the least


who made this proclamation, not to me
Nor did that Justice (D ike), dwelling with the godsb
eneath the earth, ordain such laws for men
Nor did I think your [Creon’sJ edicts had such force
that you, a mere man could override
die great unwritten and certain laws o f the gods
They are alive, not just today or yesterday;
they live forever, and no one knows
when they were first legislated.
Sophocles, Antigone, em Three Theban Plays (trad, de B_ Fagies), Londres: Penguin, 1984,446-57 [“ (...) não foi
Júpiter que a promulgou; e a justiça, a deusa que habita com as divindades subterrâneas, jamais estabeleceu
tal decreto entre os humanos; nem eu creio que teu édito tenha força bastante para conferir a um mortal o
poder de infringir as leis divinas, que nunca foram escritas, mas são irrevogáveis; não existem apartir de on­
tem, ou de hoje; são eternas, sim! E ninguém sabe desde quando vigoram!”, extraído de Sófocles, “Antigo­
ne” (trad. d ej. B. de Mello e Souza), em ClássicosJackson, voL X X II, versão para eBook, e-Boo5tsBrasii.com,
2005, disponível em http://www.ebooksbrasil.org/eLjbris/antigone.html, acesso em 18 ago 2008]. O ter­
mo physis é primeiro relacionado â lei, no discurso "Pm Stephonod’ de Demóstenes (On the Crown, trad, de
C. Vinve e J. Vince, Londres: Heinemann, 1974). Uma formulação semelhante é encontrada em Aristóte­
les, The A rt ofRhetoric (trad. deH . C. Lawson-Tancred), Londres: Penguin, 1991, A 1368b: “O ra,alei é, ou
particular, ou comum. Chamo id particular, a que está escrita e rege a cidade; leis comuns, todas as que, não
sendo escritas, parece serem reconhecidas por todos os povos”. [Era: português: Aristóteles, A rU Retórica e
A rte Poética (trad, de A. P. de Carvalho), Ediouro, sem data, cap. X , 1.3,67], Esta e a dtaçao imediatamente
abaixo são as referências mais antigas à ligação das leis gerais não escritas com a natureza.
9 Ibid., 1773b. [Em português: ibid., cap. X III, 1 2 , 80.]
43
Uma b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N atural

um significado normativo, no qual “raciocinar” significava “criticar”.10 Eles argu­


mentavam que os nomoi são convenções sociais e leis e não faziam parte da ordem
natural. A natureza como norma mais elevada justifica, de um modo bem eclético,
tudo o que os instintos levam os homens a desejar.11 Cálicles, no Górgias, e Trasí-
maco, na 'República, anteciparam Nietzsche ao afirmarem que as leis humanas eram
uma invenção dos fracos para proteger a si mesmos dos fortes. A natureza dos so­
fistas combinava o selvagem com o universal e representava os dois, o direito do
mais forte e a igualdade para todos. Com os sofistas, a crítica da lei e a figura do in­
divíduo naturalmente livre e interesseiro adentraram o cenário histórico.
A resposta de Platão ao desafio sofista foi refinar o caráter normativo da
natureza mostrando que, longe de contradizer a lei, ela estabelece a norma funda­
mental de cada ser. O último diálogo de Platão, A s Leis, ampliou o conceito de
phjsis de modo a incluir todo o cosmos. Mas isto não foi uma volta à dike pré-clás-
sica. A nova ordem era aquela da alma e do mundo espiritual transcendente que
ela habita; era a ordem mais alta e mais natural e animava o cosmos empírico.12 A
distinção entre as duas naturezas seguiu a oposição platônica entre os mundos da
forma e da realidade, mas adquiriu significação política muito mais tarde. Como
Louis Dupré argumenta, ela “lançou as bases filosóficas para as tentativas poste­
riores de integrar o conceito clássico de natureza ao de um Criador hebraico-cris-
tão além da natureza”.13 Mas isso teve que esperar. A relevância dó debate entre
Platão e os sofistas foi que, ao justapor os vários significados de physis e nomos, ele
abriu toda a base da civilização clássica e da existência institucional ao questiona­
mento e à inovação, e deu origem à filosofia política e à jurisprudência. Transformar
a natureza em iiorma ou no padrão do direito foi o maior passo inicial da civilização,
mas também um truque astuto contra os sacerdotes e os governantes.14 Até hoje,

10 Ernst Bloch, Natural Lam and Human Dignity (trad, de D . J. Schmidt), Cambridge, Massachusetts: MIT
Press, 1988,7-9.
11 O tratamento clássico de nomos no pensamento grego é L aL oi dansLapuisêe Grecqste: des origines â Aristotle, de
Jacqueline de Romilly (Paris: Les Belles Letrres, 1971); veja também Martha Nussbaum, “The Betrayal of
Convention: A reading o f Euripides’ Heer/ba”, cm The Fragility o fGoodness, Cambridge: Cambridge Univer­
sity Press, 1986,397-421.
- 12 Platão, The Lavs (trad. d e T .j. Saunders), Londres: Penguin, 1988: “Quando [os ignorantes] usam o termo
‘natureza’ eies se referem ao processo por meio do qual as substâncias primárias foram criadas. Mas se for
possível mostrar que a alma veio primeiro, não o fogo nem o ar, e que ela foi uma das primeiras coisas a se­
rem criadas, será correto dizer que a alma é preeminentemente natural”, 892 c.
13 Louis Dupré, Passage to Modernity, New Haven: Yale University Press, 1993,1 7 .
14 Os filósofos políticos franceses Ferry e Renaut argumentaram que Strauss é um antimodemista extremo
que defende o retorno à cultura clássica. Não se deram conta, no entanto, da intenção crítica da análise de
Strauss. Isto é necessário para o argumento deles, de acordo com o qual o naturalismo de Strauss é um au­
toritarismo um tanto estéril e não pode ser resgatado da cosmologia aristotéüca. Luc Ferry e AJain Renaut,
From the Rights o fMan to the Republican Idea (trad, de Franklin Philip), Chicago: University o f Chicago Press,
1992,32-4. Para uma reação aoseu peculiar liberalismo heideggeriano,veja Bernard Bourgeois, Philosoptiie
et droits de I’homme, Paris: P /U .F ., 1990.
C o s t a s D o u z in a s

quando conhecimento e razão estão sujeitos à autoridade, são chamados de “teo­


logia” ou “formação jurídica”, mas não podem ser a filosofia praticada pelos gre­
gos.15
O direito natural clássico era radicalmente anti-historicista, ou, para usar
uma expressão anacrônica, havia algo de “objetivo” nele. Mas como a separação
radical entre o sujeito e o objeto, um esteio da modernidade, ainda não havia ocor­
rido, a reta razão revelada na natureza não tinha nenhuma de suas características
modernas. Diferentemente dos enunciados “objetivos”, o direito natural não era
nem estático, nem exato, nem espelhava uma natureza inerte. Para entender seu
significado, precisamos reunir nossos pressupostos contemporâneos sobre a na­
tureza e a cultura e colocar tudo dentro do cosmos teleológico da. Antiguidade.
A ontologia clássica acreditava que o cosmos, o universo e tudo o que há
nele, animado e inanimado, tem um propósito, telos ou fim. O cosmos grego in­
cluía a physis dos sêres, o ethos das convençõees sociais, o nomos das convenções e
das leis e, o que é ainda mais importante, o logos ou fundamento racional de tudo o
que existe, que institüiu õ cosmos como um universo fechado, porém harmonio­
so e ordenado. As entidades eram arranjadas de um modo hierárquico, cada uma
em seu lugar único e distinto dentro do esquema geral de acordo com seu próprio
grau de perfeição, “no topo as esferas luminosas incorruptíveis imponderáveis,
no fundo os corpos materiais pesados, opacos”.16 O fim de um ser determinava o
seu lugar no todo e era idêntico à sua natureza. “A natureza de cada um é o seu
propósito”, escreveu Aristóteles, e Tomás de Aquino, em seu Commentaiy onAris-
totle‘s Physics, repetiu que a natureza age para um fim.17 A natureza de uma coisa ou
de um ser é, primeiro, sua causa eficiente, sua energeia ou potencial para a perfei­
ção, em segundo lugar, sua essência em desenvolvimento e, finalmente, seu fim
ou objetivo, o propósito para o qual ela se move, seu potencial realizado quando
ela amadurece e se torna um espécime perfeito de sua classe.58 O fim ou telos é um
estado de existência no qual a propensão ou a potência alcança realização ou per­
feição. A natureza da bolota, por exemplo, é se tomar um carvalho maduro, o
propósito da vinha produzir uvas de gosto suave. D e forma semelhante, o propó­

15 Strauss, op. cit., supra n. 5, 92.


16 Blandine Barret-Kriegel, Les Droits de l'homme et le droit naturel, Paris: P.U.F., 1989. É necessário enfatizar
aqui que esta cosmologia está intrinsecamente ligada à natureza não igualitária do direito natural clássico e
de suas sociedades. Para Aristóteles, a escravidão era natural e, portanto, não era uma afrontaao direito na­
tural.
17 Uma exposição da teieologia de Aristóteles pode ser encontrada em Alan Gothhelf, “Aristode’s Concepti­
on o f Snai Causality”, 3 0 /2 Reviav af Metaphysics, 226-54, 1976. Para o aiistotelismo de Aquino, veja
Anthony Lisska, Aqttina Theoiy ofNatural Law, Oxford: Claxendon, 1996, Capítulo 4.
13 Aristóteles, Metaphysics (trad. de D. Bosctock), Oxford: Claiendon, 1994, 4.4, !051a7; Polllks (trad. de H.
Rakham), Cambridge, Massachusetts: Loe'b, 1990,1,1252a.
U m a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a t u r a l

sito de um ser humano é realizar seu potencial, passar de nascituro ao seu estado
plenamente desenvolvido: o fim de uma criança é se tornar um adulto virtuoso, o
do carpinteiro produzir mesas excelentes, o do sapateiro as sandálias perfeitas. O
conceito de natureza de Aristóteles era, portanto, rico e complexo: tanto a causa
eficiente quanto a final, o germe presente no nascimento e o objetivo que os seres
tendem a realizar naturalmente.
Mas se a natureza de uma coisa ou de um ser é seu estado de realização ou
perfeição, e cada estágio da vida é uma parada na passagem de sua presença tran­
siente a seu fim natural, o ser não pode ser distinguido do vir a ser, e a essência da
existência. A própria natureza, diferentemente da matéria inerte da ciência moder­
na, representa o principio de movimento em um cosmos intencional, no qual no­
zes do carvalho, cordeiros e crianças só podem ser entendidos com uma ordem
em desenvolvimento de inter-relações significativas e voltadas para o futuro. Para
Aristóteles, pbjsis era movimento, “uma fonte ou causa de- ser movido e de estar
em repouso naquiio ao qual pertence primariamente em virtude de si mesma”.í9
O ser estava sempre a caminho, em uma jornada que nunca termina, porque a per­
feição estava sempre um passo à frente, um estado sempre a ser alcançado.
Observar a natureza do cosmos e das coisas e dos seres que estão nele en­
volve imputar a eles objetivos, propósitos e fins politicamente, napolis, sempre em
conjunção com outras coisas e seres. Esses feloi não são arbitrários; são determina­
dos pelas tendências de cada ser, por sua ordem de necessidades e carências que,
ao apontar para sua constituição natural, cria o intenso dever moral de se esforçar
para conseguir. O bem de uma entidade é a completude do movimento em dire­
ção a sèu Gm, a transição sempre postergada de potencialidade à existência. A na­
tureza de um ser corresponde a sua operação ou ao seu desempenho específico;
um ser é bom se cumpre bem sua função, se ségue sua natureza. Sua perfeição
constitui seu bem-estar, ou eu %ein, e proporciona uma orientação precisa em ques­
tões éticas e práticas. Neste sentido, a vida boa é uma vida de acordo com a natu­
reza e não existe nem deveria existir qualquer separação. A teleologia natural dos
antigos, sua natureza intencional, podia, assim, tornar-se a base de uma forte ética
da virtude e do valor. O certo de acordo com a natureza é o que contribui para a
perfeição do ser, o que o mantém em movimento na direção de seu fim; o errado
ou injusto é o que violentamente o retira de seu lugar, perturba sua trajetória natu­
ral e o “impede de ser o que é”.20 O direito natural é, portanto, não apenas trans­
cendente em relação à realidade, um “ideal”, como também pode ser certamente
descoberto por meio de observação e raciocínio, embora isto não o torne “objeü-

19 Physics (trad. de D. Bosctock), Oxford: Oxford University Press, 1996, II, 192b, 21-3.
20 Ferry e Renaut, op. c it, supra n. 14,34.
46
C o s t a s D o u z in a s

vo” no sentido moderno. A ideia de uma natureza eterna inerte é totalmente estra­
nha à lei natural antiga.
Dentro deste amplo sistema de referências, as várias escolas de filosofia
clássica interpretavam a natureza de modo diferente. Para os sofistas,pbysis era a
essência das coisas que não era sagrada nem solene, mas simplesmente o que per­
dura no decorrer das mudanças e permanece constante por trás da diversidade.
Seus sucessores filosóficos, os cínicos e os hedonistas, associavam a natureza com
a simplicidade da animalidade e a indulgência para com os prazeres privados. Os
cínicos lutavam contra a tradição e o artificio em suas muitas formas e atacavam
todas as invenções institucionais, da vida de fausto à propriedade, à família e àp o ­
lis. Os hedonistas pregavam o prazer; em contraste com a vida de cão de Dióge-
nes, Aristipo viveu uma vida de luxúria e pregava que natural é o que contribui
para a felicidade, o único critério para se julgar o valor das instituições. Dependen­
do de o caráter da natureza inata ser sofrer ou desfrutar, frugalidade e prazer se
tomavam os objetivos gêmeos da lei natural. Até hoje os cínicos e os hedonistas
são os antepassados de muitos movimentos revolucionários, embora pregar o di­
reito universal ao prazer sem hipocrisia seja mais perigoso para os ricos e podero­
sos e mais difícil de concretizar que a mensagem de frugalidade dos cínicos.21
Muitas vezes na história do Direito Natural uma ideia inicialmente revo­
lucionária era cooptada pelos poderes vigentes, abrandada e domesticada. Epicu-
ro transformou os prazeres hedonistas da carne com seu potencial revolucionário
no gozo privado e tranquilo do filósofo e tomou a-vida contemplativa o pré-re­
quisito da dignidade humana. Sua insistência na privacidade dos deleites impassí­
veis da mente o levou a duvidar da origem sagrada da polis, ele ensinava, em vez
disto, que as cidades eram estabelecidas por meio de um contrato feito entre indi­
víduos livres e iguais que o celebravam para salvaguardar sua segurança. O propó­
sito dapolis e a base das obrigações que possuem a força da lei natural é a utilidade;
o objetivo da lei é impedir prejuízos e danos mútuos. Mas a despeito do caráter in­
dividualista do epicurismo, a suspeita que tinha dos poderes públicos e sua crítica
da injustiça, a natureza e seus prazeres continuaram totalmente privados e não ti­
nham qualquer efeito imediato sobre a organização social que era mantida pelos
escravos sem qualquer participação óbvia no reino da felicidade.
A mutação final e mais drástica na relação inicial entrepbysis e. nomos foi in­
troduzida pelos estoicos. Os estoícos permaneceram fiéis à superioridade de nrm
vida privada de tranquilidade e reflexão. Eles pregavam e praticavam a ataraxia, ou
imperturbabilidade, o dever supremo de autocontrole sobre as paixões e a irracio­
nalidade. Mas, embora para Epicuro a felicidade de acordo com a natureza levasse

21 Bloch, op. d t , supra n. 10,9.


__________ 47__________ '
U m a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a t u r a l

a uma vida digna, os estoicos tornaram o bem-estar o resultado de uma vida digni­
ficada pelo orgulho de ser humano. A pessoa digna era alguém cuja “cabeça ficava
erguida (...) a pessoa que se mantinha ereta, que desde o início se relacionava com
o direito natural (...). Um orgulho que era universalmente formal impunha uma
atitude universal de afinidade ao indivíduo autônomo”.22 Os sofistas haviam con­
traposto pbjsis a nomos\ os estoicos expandiram nomos para o vínculo necessário do
universo e identificaram os dois. A nova lei natural era universal e até mesmo divi­
na, seu caráter comunitário emprestava umpáthos sublime a seus seguidores. Esta
paixão contra as paixões transgrediu pela primeira vez as divisões de classe e uruu
escravo (Epiteto) e imperador (Marco Aurélio). Os estoicos repetidamente se re­
feriam a uma idade de ouro, governada por leis não escritas cujo conteúdo era a
igualdade e a unidade inata de tudo em um império racional de amor. “Uma natu­
reza extremamente antropocêntrica e, no entanto, divinamente sublime, governa­
da pela necessidade prevaleceu sobre a sociedade positiva e se tornou o úmco cri­
tério de lei válida.”23 .
Embora os estoicos não estivessem particularmente interessados na juris­
prudência, e sua passividade permitisse que aceitassem tanto a democracia quanto
a monarquia, eles deram uma contribuição duradoura ao pensamento jurídico.
Sua humanidade universal, baseada na essência racional do homem e nos direitos
iguais para toda a raça humana, foi um afastamento dramático do mundo grego de
homens livres e escravos ou helenos e bárbaros. “O contato com os antigos pro­
fetas de Israel, que foram os primeiros a pretender uma postura análoga, foi um
acontecimento singular prenhe de consequências. A unidade da raça humana, o
direito natural à paz, à democracia formal, ao auxílio mútuo (...) vieram a ser o iní­
cio de um conceito mais ou menos definido.”24Mas estas ideias revolucionárias fi­
caram inicialmente confinadas ao exame interior e ao olhar austero do filósofo ou
à perfeição idealizada mas ausente do mundo helenístico. Sua aplicação mais con­
creta teria que esperar pelo Direito do Império Romano e as declarações políticas
do início da modernidade.
Podemos concluir que, a despeito de suas diferenças, os filósofos clássi­
cos viam a natureza como um padrão, que deve ser descoberto porque está obs­
truído por uma combinação de convenções e autoridade ancestral. A filosofia tem
seu começo quando ela distingue entre verdades sobre um tópico dado pela lei,
pelas convenções ou pela opinião popular (doxá) e a verdade ou o bem a que se
chega por meio da crítica dialógica da sabedoria popular e da observação de sua

22 Ibid-, 12.
23 Ibid., 13.
24 Ibid., 16.
C o s t a s D o ü z in a s

natureza. Para os filósofos clássicos, a natureza não era apenas o mundo físico, o
“modo como as coisas são” ou tudo o que existe, mas um termo de distinção, uma
norma ou padrão usado para separar o trabalho do pensamento filosófico e políti­
co daquilo que o obstrui ou oculta. A natureza era a arma da filosofia, o perturba­
dor e revolucionário fogo prometeico usado em sua revolta contra a autoridade e
a lei. Sua “descoberta” e elevação a padrão axiológico contra as convenções
emanciparam a razão da tutela do poder e deram origem ao direito natural.
A possibilidade de julgar o real em nome do ideal só pode começar quan­
do o que é correto por natureza confronta o que é legítimo por convenção ou prá-
lica passada. O conceito de correto foi libertado de sua subordinação à história ou
à opinião geral e se tornou uma arma independente para a crítica. A autonomiza­
ção do correto foi a pré-condição necessária para o desenvolvimento de uma teo­
ria da justiça a partir da. qual os arranjos em curso podem ser criticados. Assim a
natureza foi usada contra a cultura para criar o mais refinado dos conceitos. Mas
se a natureza foi um movimento tático motivado pela necessidade de combater as
.. reivindicações de autoridade que governavam ..a sociedade grega no início, su a. .
“descoberta” não foi tanto uma revelação ou uma retirada do véu, mas mais uma
invenção ou criação. A natureza deve se apresentar como o que estava obstruído
pela cultura, pois a filosofia não pode.p.assar a existir ou sobreviver se ela s_e.s-ub-.
meter à autoridade ancestral ou convencional. Neste sentido, as origens da filoso­
fia e a descoberta da natureza foram gestos revolucionários, dirigidos contra a au­
toridade do passado e da lei como convenção e dando origem à critica em nome
da justiça.

II. Platão e a justiça como ideal

A oratória dissimulada e manipuladora dos sofistas, a vida simples ou luxu­


riante dos cínicos e hedonistas, o epicurista voltado para si mesmo ou o filosofica­
mente igualitário estoico não depreciaram a posição metodológica e substantiva
central dos clássicos. A observação da constituição natural dos seres humanos in­
dica que as pessoas vivem nas cidades ou poleis, que são os animais políticos de
Aristóteles, %oapolítica. Não existe uma natureza humana individual isolada fora
do grupo, não há indivíduos isolados a serem encontrados na condição natural, a
não ser os monstros. Amor e afeição, piedade e amizade formam o cerne natural
do direito natural, porque o prazer é alcançado na associação com os outros. A na­
tureza humana só pode ser aperfeiçoada na comunidade política e, sendo assim, a
virtude da justiça ganhou importância central. A felicidade individual era alcançar
os próprios “padrões de excelência”, e a atividade política visava facilitar o aper­
feiçoamento e a realização da virtude. Um cidadão só pode tornar-se excelente em
unia cidade justa e uma cidade só pode tomar-se justa se seus cidadãos viverem
___________ 4 9 ________________ _ _ _ _ _
U m a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a t u r a l

' uma vida de virtudes. D e acordo com isto, a moralidade pessoal e a ética polídca
- tinham o mesmo fim, atividade pacífica para a promoção da virtude. A ordem na- .
tural perfeita abrangida pela ordem política perfeita. A natureza incluía o embrião
da lei.
A justiça, o objetivo natural, da vida política e ó tópico de suma importân­
cia na filosofia clássica, era o complemento necessário do direito natural. A inves­
tigação sobre a justiça envolvia duas dimensões inter-relacionadas que podem ser
analiticamente distinguidas: uma dizia respeito à ordem política, e a outra era mais
especificamente jurídica. A primeira está associada a Platão e mais tarde aos es-
toicos, a segunda a Aristóteles. Vistas em conjunto, as duas representam um uso
perfeito do método do direito natural no exame' do vínculo social. Iremos exa­
miná-los sucessivamente, enfatizando os aspectos das doutrinas clássicas que
são mais relevantes para a genealogia dos direitos humanos.
A filosofia de Platão preocupa-se com a questão da justiça. Sua República
ainda é, até hoje, uma das discussões mais prolongadas sobre esse tópico da litera-
. .......... tura mundial. A empreitada é conduzida sobta forma de um diálogo entre.Sócra-.,
tes, o defensor da justiça cpmo a ordem justa na cidade, e vários sofistas, apresen­
tados como representantes das opiniões oriundas do senso comum. O diálogo se
dá pela refutação de várias definições e argumentos sobre a justiça, que Sócrates
mostra estarem equivocados e-descreverem a injustiça'e não a justiça.25 A busca
socrática da verdadeira justiça é uma refutação da injustiça usando a razão.
Sócrates começa descartando teorias convencionais que apresentam a
justiça como o ato de dar às pessoas aquilo que elas merecem, de dizer a verdade e
de pagar suas dívidas ou, finalmente, de fazer o bem aos amigos e prejudicar os
inimigos. E le então passa para o principal desafio. A visão cínica do sofista Trasí-
maco é a de que o que se passa por “justiça” é a expressão dos interesses dos go­
vernantes, dos ricos e dos fortes e, com isso, o homem verdadeiramente virtuoso
sempre sai perdendo.26 É do interesse dos virtuosos, de acordo com isto, agir de
modo injusto e agir em benefício próprio já que a injustiça dá mais força, liberdade
e maestria do que a designação inapropriada “justiça”. A provocação de Trasíma-
co vai direto ao coração da dialética racionalista. E le repreende o filósofo: Que
estás falando aí há tanto tempo, Sócrates? (...) não te limites a interrogar nem pro­
cures a celebridade a refutar quem te responde, reconhecendo que é mais fácil
perguntar do que dar a réplica. Mas responde tu mesmo e diz o que entendes por

25 Hayek, op. cit., supra n. 2, vol 2 ,1 6 2 .


26 O sofista Cálides, no Górgias, havia argumentado, de uma maneira protonietzscheana, que os homens es­
tão divididos por natureza em fortes e fracos, e que a lei e as convenções são criações dos seres inferiores
que usam o discurso da justiça a fim de puxar seus superiores para seu próprio nível. Platão, Gorgas (trad. de
W . Hamilton), Londres: Penguin, 1960.
50
C o s t a s D o u z in a s

justiça”.27 Mas, embora Sócrates mostre que a posição de Trasímaco é logicamen­


te contraditória e rhoralmente insustentável, ele encerra a interação admitindo que
não sabe o significado de justiça. Ele se apega à crença, no entanto, de que a justiça
é boa e a injustiça é má, e que a justiça é sempre mais vantajosa que a injustiça.28 A
razão impõe que é melhor sofrer uma injustiça que cometê-la. •
Mas Sócrates logo admite que, embora a filosofia esteja comprometida
com o comando da razão, o raciocínio por si só não pode comprovar a superiorida­
de da justiça- Ele foi o primeiro a entender uma das maiores charadas da filosofia
moral, qual seja, que o entendimento moral não leva necessária e automaticamente à
ação moral. Como Ovídio sugeriu mais tarde, video melioraproboque; deteriora sequor
(Conheço o bem e o aprovo, mas sigo o mal). Para convencer sua platéia, portan­
to, Sócrates suplementa seu argumento com várias alegações não racionais: a vir­
tude deve ser praticada porque ela traz felicidade, um argumento que é próximo
do detestado utilitarismo de Trasímaco e também que só é aceitável para os que já
são virtuosos. Embora ele descarte a teoria da justiça como punição, ele narra os
mitos religiosos de Radamanto e E r com suas ameaças dejpunição pelos feitos
maléficos na vida após a morte. Finalmente, admite que^, embora a filosofia, o
exercício da sabedoria e do conhecimento, seja a melhor professora de consciên­
cia moral e da cidade, a autoridade externa dos pais e dos legisladores pode ser a
única fonte realista disponível para se ensinar a virtude aos muitos.
A República filosófica é um programa para a melhor república, quase uma
constituição para a melhor república, uma quase-constituição para a cidade que
pratica a justiça. Ela deve ser construída pelo filósofo que, ao fazer uso da razão,
esclarece e promove os requisitos de excelência humana de acordo com a nature­
za. Mas a busca socrática também se mostra atenta às exigências e contingências
da situação histórica. Nenhuma república pode sobreviver ou ter legitimidade se
não reconhecer a importância nem levar em conta as opiniões “não esclarecidas”
de seus cidadãos, suas convenções e costumes. O sucesso da República, a aplica­
ção do direito natural à política, em outras palavras, depende da aceitação incerta, e
sempre frágil das intenções do filósofo por parte de seus concidadãos e, em gran­
de medida, do acaso.29 É uma utopia; não existe no momento presente, e sua reali­
zação no futuro não pode ser garantida. O direito natural revelado na razão é a
precondição necessária da república justa, mas não é tudo. Ela deve ser ajustada às

27 Platão, Republic (trad, de D. Lee), Londres: Penguin, 1 9 7 4 ,336c. [Em português: Platão, ./í RxpúbUca(trad,
de P. Nassem^, São Paulo: Martin Claret, 2 0 0 3 ,336a-e, 22.]
28 Ibid., 345b.
29 Strauss, op. dt-, supra n. 5 ,1 3 9 .
__________________ 51__________________
U m a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a t u r a l

circunstâncias e considerações práticas e políticas, deve restringir seü racionalis-


mo e adequar sua verdade às opiniões e emoções dos muitos. .
A outra característica notável do diálogo é que, a despeito dos muitos ar­
gumentos racionais e não racionais debatidos, Sócrates não oferece qualquer defi­
nição de justiça. A justiça primeiro é substituída pela razão, depois pela ideia do
bem, que é apresentado como sua substância e valor último. Mas, embora o bem
do indivíduo e da polis forneça o critério necessário para a escolha entre cursos de
ação rivais, o bem propriamente dito não está acessível à razão. O mesmo no caso
da justiça: Sócrates afirmara repetidamente que a justiça e o bem existem e são os
valores mais elevados. Porém, toda tentativa de definir ou descrevê-los era logo
abandonada na medida em que o diálogo dava voltas em tomo da:justiça e do bem
sem resolução. O mais próximo que chegamos do significado de justiça é quando
Sócrates compara as constituições da cidade ideal e da alma. As duas obedecem ao
princípio de “cumprir o dever próprio e apropriado de cada um”, suum agere. A
constituição correta leva a uma relação equilibrada entre as três classes de cidadãos
na cidade e as três partes da alma no-homem. A perfeição das partes e a relação har­
moniosa e proporcional entre elas toma a cidade justa e os cidadãos virtuosos. Mas
suum agere é um princípio totalmente formal e, dificilmente, pode determinar o que
deve contar como apropriado e devido para cada um. Mas essa única tentativa pro­
longada de descrever as características da justiça logo foi abandonada quando Só­
crates reconheceu que a comparação de Estado e alma pode não ser apropriada.30
Esse rodeio interminável e inconclusivo em torno da justiça e do bem
acaba levando ao reconhecimento de que o bem pode estar epekeina ousias, além do
Ser e da essência, do outro lado do conhecimento e da razão. Como Platão admi­
tiu em sua sétima Epístola, nunca podemos conhecer plenamente o bem, “pois
ele não admite expressão verbal como outros ramos do conhecimento”.51 -Tam- -
bém a justiça, a expressão política do bem, não pode ser descoberta em leis e trata­
dos escritos, já que não tem essência ou sua essência está além da vida imediata na
“cidade no céu”. Mas, embora não possa ser racionalmente definida, a justiça exis­
te e se revela aos filósofos e legisladores de modos misteriosamente divinos. A
busca por justiça exemplifica o paradoxo da razão, formulado por Sócrates “da
maneira mais extrema: o raciocínio leva à irracionalidade. A fé vem à tona três ve­
zes e de três formas: fé na justiça do outro mundo, fé na autoridade e fé na revela­

30 Republic, n. 27 supra, 435.


31 Platão, “Episde VII”, em Phaedrus and Epistles V il and V III (trad, de W . Hamilton), Londres: Penguin,
1 9 7 3 ,341c. Para uma discussão completa sobre a busca platônica do significado da justiça e do bem e sia
admissão de derrota, veja Hans Kelsen, "The Metamorphoses o f the Idea o f Justice”, em P . Sayre, Interpre­
tations o fModem Legal Philosophies, N ova York: Oxford University Press, 1947.
C o s t a s D o u z in a s

ção”.32 Por trás dos diálogos sinuosos está o argumento último de Sócrates a favor
da justiça: seu sacrifício no altar de uma justiça que não pode ser definida, ou sua
superioridade provada racionalmente, mas com base na qual se deve agir, mesmo
ao custo mais alto de todos. A morte de Sócrates é o argumento mais forte sobre a
injustiça inerente na lei. Depois de seu sacrifício, o ônus da prova fica com aqueles
que acreditam na justiça da lei.
A República é a primeira tentativa de elevar a justiça a uma ideia ética uni­
versal, totalmente independente de seu contexto histórico. As pessoas devem sair
da caverna ou da prisão da existência empírica e ingressar no mundo ideal das for­
mas antes que possam compreender o funcionamento do bem e da justiça. O que
é mais notável no diálogo, no entanto, é sua crítica inabalável a todas as opiniões
convencionais e tradicionais. A verdade a respeito da justiça pode não ser acessí­
vel a todos e, nes^.e caso, temos a obrigação de silenciar sobre essas questões.33
Talvez a única contribuição que a filosofia possa dar seja denunciar as muitas in­
justiças, desmentir as muitas falsidades do senso comum e fazer com que entenda
-o propósito natural dzpolisr-No final, Sócrates parece aceitar que, como nenlrom ar-
gumento racional pode justificar conclusivamente sua teoria da justiça, ele deve ofe­
recer seu próprio sacrifício como prova final e ofensa mais grave contra a razão. Ao
fazê-lo, seus argumentos e sua ação são unidos em uma formulação paradoxal que
pode ser denominada de aporia dajustiça, ser justo significa agir com justiça, estar
comprometido com um estado de espírito e seguir um curso de ação que deve ser
aceito antes da justificação racional conclusiva.34
A teoria clássica de justiça pode ser descrita, portanto, como uma doutrina
ética e política que visa produzir por meio do debate, da persuasão e da ação política
a “melhor república ou regime” no qual a perfeição e a virtude humanas na associa­
ção com os outros possam ser alcançadas. Suas ferramentas metodológicas são a
observação da natureza e o argumento racional. Mas seria enganoso dizer que esse
regime é “dado” ou “encontrado” na natureza. O direito natural propõe uma alter­
nativa ao determinismo histórico e à opinião autorizada e convencional. Por ser a
justiça, por definição, crítica em relação ao que existe, a filosofia adota a natureza
como a fonte de seus preceitos e defende uma “objetividade” natural para seu di­
reito. Mas este ideal não é dado por Deus, obtido por meio de revelação ou sequer

32 Agnes Heller, BejondJustice, Oxford: Bkckwell, 1987,73.


33 Platão, “Episde VII”, 337.
34 A aporia da razão e da justiça é ainda maior na tradição judaica. Para ser justo, o judeu deve obedecer à lei,
sem qualquer ra2ão ou justificação. Para Bubber, os judeus agem pata entender, ao passo que Levinas de­
nuncia o que ele chama de “tentação da tentação” do ocidente, a exigência —“grega” —de subordinar cada -
. ato ao conhecimento e superar a “pureza” e a “inocência” do ato. Emmanuei Levinas, N ine Tahíw dic R ia-
. dings, Bloomington: Indiana University Press, 1990, 30-50.
U m a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a t u r a l

uma ordem natural imutável. É uma construção do pensamento, e sua realização é


profundamente política. D e Anaximandro a Sócrates, a filosofia em seus primór­
dios alegava que os homens precisam e têm senso de injustiça. Incessantemente
eles constroem sistemas jurídicos e morais para alcançar a justiça, mas a justiça
não é totalmente deste mundo. O indivíduo justo e a ordem social lutam para
transcender as infâmias do presente, mas a justiça é acessível ao pensamento hu­
mano de um modo limitado e sua realização é muito difícil, até mesmo imprová­
vel. Como observa Strauss, “o melhor regime, que está de acordo com a natureza,
talvez nunca tenha existido; não há qualquer razão para se assumir que existe hoje;
e pode nunca existir (...) resumindo, o melhor regime é (...) uma^utopia’"’.35 A jus­
tiça está presa em um movimento incessante entre o conhecimento e a paixão, a
razão e a ação, este mundo e o outro, o racionalismo e a metafísica.

III. Aristóteles e a justiça legal

A Ética, a.Niçôniano de Aristóteles e, em particular, o capítulo sobre a Justi­


ça são textos fundamentais para o Direito ocidental.36 A disciplina do Direito stric-
to sensu foi enunciada na Ética e a atividade jurídica foi apresentada, pela primeira
vez, como relativamente independente da moralidade ou da política. D e acordo
com o historiador jurídico, Michel Villey, muito pouco pode ou tem sido acres­
centado à teoria jurídica ou à ideia de justiça apresentadas ali.3' Aristóteles começa
distinguindo entre justiça geral e justiça particular. A justiça diz respeito às virtu­
des, não como uma delas, mas como a totalidade da virtude. A justiça geral é a
“disposição moral que torna os homens aptos a fazerem as coisas justas, e que faz
com que eles ajam com justiça e desejem o que é justo”. Ela tem duas característi­
cas: primeiramente, é identificada com a totalidade da justiça conforme exercida
napolis e, depois, é voltada para o “bem dos outros”, allotrion agathon.38 Mas a justi-
ça geral é muito mais que a moralidade da modernidade. O homem justo, àikaios
an eràt Aristóteles, tem todas as virtudes e as exerce para o bèm dos outros e da ci­
dade. Neste sentido, a justiça geral se parece com a definição platônica sem o forte
elemento metafísico. Ela tem elementos de moralidade política e social e está rela­
cionada à lei, mas é mais ampla que as duas. Como a lei abrange vários aspectos da

35 Strauss, op. cit., supra n. 5 ,1 3 9 .


36 Para uma discussão sobre a étíca de Aristóteles, veja W . F . & Hardie, Aristotle’s Ethical Theory, Oxford:
Oxford University Press, 1980, J . O. Urmson, Aristotle's Ethics, Oxford: Blackwell, 198S.
37 Michel Villey, L e droit et les droits de l'homme, Paris: P. U. F ., 1983, Capítulo 4.
38 Aristotle, Nieomachean Ethics (trad, de J . A. K . Thomson), Londres: Penguin, 1976, Livro V,
1129b30-1130al8. [Em português: Ética a Nicômano (trad, de Pietro Nassetti), São Paulo: Martin Claret,
2005, Livro V, 1 1 2 9 b 3 0 4 1 3 0 a l8 ,105-106.]
54
C o s t a s D o u z in a s

existência humana, o justo e o lícito podem coincidir. O homem “injusto” é, em


primeiro lugar, alguém que viola a lei e, em segundo lugar, alguém que fica com
mais que aquilo que lhe é devido. Mas Aristóteles acrescenta, em um corretivo
inicia! ao legalismo, que violar a lei é injusto apenas se a lei “é imparcialmente
sancionada”.39 O principal exemplo de lei injusta é aquela que não promove o
bem relativo ao outro.
Mas é a justiça particular ou legal que inaugura uma maneira totalmente
nova de se olhar para as relações jurídicas. Para entender sua natureza estranha
aos ouvidos modernos, devemos começar examinando o fim e a natureza da lei.
Hoje a justiça é um princípio ou ideal ao qual as sociedades aspiram, a alma (au­
sente) do corpo de leis. Para Aristóteles, no entanto, esta distinção entre lei e jus­
tiça não existia. A palavra usada para expressar este aglomerado intimamente re­
lacionado de conceitos éticos, legais e políticos era dikaion. D ikaion refere-se ao
estado correto ou jtrsto das coisas em uma situação ou em um conflito particu­
lar, de acordo com a natureza do caso. A justiça particular existe nas cidades;
quando-suas exigências são contestadas por duas partes, isto requer a intervenção
de uma terceira pessoa desinteressada, o ãkastes, ou juiz. Seu julgamento é dikaion,
a solução correta e justa. D ikaion é, portanto, o objeto da decisão judicial, a ação
do homem justo e o fim da lei. É um estado de coisas no mundo, uma distribuição
de coisas ou a divisão justa decidida pelo juiz e, na qualidade de objeto da justiça, o
objetivo dos atos humanos e o resultado de uma consideração judicial. Na forma
de arte jurídica, dikaion visa a uma proporção correta entre as coisas ou “uma rela­
ção externa a ser estabelecida entre pessoas com base nas coisas”.40 O julgamento
imparcial distribui proporcionalmente as coisas às pessoas, dá a elas sua parte me­
recida e justa de acordo com o padrão de relacionamentos justos. O jurista não se
ocupa da defesa das prerrogativas ou dos direitos individuais, mas da observação
da ordem cósmica ou cívica, da qual ele deriva sua orientação. A forma das coisas
e do mundo ensina ao juiz padrões de distribuições proporcionais, que ele deve
respeitar e promover. A ideia de proporção é crucial; ela aproxima a justiça da be­
leza estética imanente na harmonia do mundo.
D ikaion não deve ser confundido com moralidade ou justiça geral e não
resulta da aplicação de preceitos morais ou regras legais. As cidades gregas tinham
regras morais, e as leis não escritas de Antígona fazem parte dessa categoria, mas
elas eram claramente distintas da justiça legal. A ideia de lei como mandamento ou
regra acompanhada por sanções originou-se nos conceitos judaicos, e mais tarde
cristãos, de lei e não teve muita importância na Grécia clássica.41 A justiça paxticu-

39 Ibid., 1129bl4.
40 RaJph McInemy,.“Natural Law and Natural Rights” em A çuinas on Ruman Action, Washington, D .C : Cat-
hoiic University o f America Press, 1992,217.
41 Miche! Villey, “Diítaion-Torah” em Seiçe Essays de Philoscpbie D u Drvií, Paris: Dallo2, 1969.
55_______________ _
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lar, a arte do juiz, não dizia respeito à moralidade, à utilidade ou à verdade, mas à
divisão dos bens externos, dos benefícios, ônus e recompensas. Dizia respeito à .
distribuição e punição e constituía o objeto próprio da arte jurídica. A tarefa do
juiz era precisamente chegar ao resultado correto na divisão dos bens externos.
Também Platão escreveu que o objetivo da arte jurídica (dikasúkè) é descobrir o di-
kaion e não estudar as leis, que são apenas suplementares a essa tarefa; uma lei injus­
ta não é lei propriamente falando, porque o papel do jurista é encontrar a solução
justa.42 O juiz, como todos os cidadãos, deve buscar o bem, e a vocação judicial é a
justiça.
A descrição dada por Aristóteles da arte jurídica é detalhada e prática e se­
gue o método do direito natural. Uma divisão justa envolve dois elementos: o re­
conhecimento de um estado de coisas, de uma proporção equitativa que subsis­
te entre as coisas, e uma distribuição das coisas em disputa de acordo com este
arranjo. Primeiro, a observação; para a filosofia clássica, a fonte da lei natural era
a organização natural do cosmos. O resultado justo já está inscrito.na natureza
' das' coisas e dos relacionamentos, na ordem cósmica dos propósitos e fins in-
ter-relacionados e aguarda.ser reconhecido e decretado pelo juiz. O cosmos e
tudo o que há nele, inclusive a polis, fazem parte de uma harmonia universal, as
várias partes e componentes estão apropriadamente equilibrados. A cidade não
desfruta da justiça perfeita, obviamente, mas as famílias, os grupos sociais e as
cidades, que passaram a existir espontaneamente e desenvolveram de forma gra­
dual suas relações políticas, seus valores e constituições, são prefigurações da
ordem perfeita. Podem servir de modelos porque a esperança da cidade perfei­
tamente justa pressupõe que podemos extrair a ideia de justiça a partir de suas
aproximações imperfeitas existentes. Observar a realidade é o primeiro passo para
a descoberta da solução justa.
O juiz atua como um botânico ou antropólogo: ele observa as conexões e
as relações entre seus concidadãos, o modo como eles organizam seus negócios,
em particular o modo como distribuem benefícios e ônus. Mas a decisão justa é
sempre provisória e experimental, transiente e dinâmica, do mesmo modo que a
natureza humana está sempre em movimento entre o real e o potencial e conti­
nuamente se ajusta às mudanças, novas circunstâncias e contingências. Encontrar
o dikaion é o objetivo do jurista clássico, mas ele nunca é total e finalmente encon­
trado; fica sempre a um passo de distância, a justiça completa é adiada, ainda não
está aqui e nunca é inteiramente cumprida. Neste sentido, buscar o que é justo en­
volve a observação do mundo externo assim como um elemento futuro ou trans­
cendente. “Se entendermos a palavra lei como sinônimo de uma regra formulada,

42 Platão, TbeLaws, supra, n. 12, IV, 715.


56
C o s t a s D o ü z in a s

não existe uma lei natural”, escreve Villey.43 O direito natural é um princípio me­
todológico que contribui para a descoberta da solução justa, não em nossa cons­
ciência moral ou em algum conjunto preciso de regras, mas no mundo externo das
relações humanas. A lei natural é uma lei não escrita, seu conteúdo nunca é total­
mente conhecido; ela não tem nada a ver com a ideia de uma regra positiva ou um
mandamento predominante na modernidade.
Além do mais, encontrar a solução justa era uma prática discursiva e um
auo político. Envolvia a escolha bem instruída do juiz que considera todas as cir­
cunstâncias do caso e as condições particulares predominantes na época.44 O jurista
descoDre o dikaion usando a arte do direito: seu princípio-chave é audem alterampar-
i-enr. há sempre ao menos duas partes em conflito que devem ser ouvidas e que tor­
nam o estilo de argumentação retórico e o método dialético. A dialética era uma
parte integrante do pensamento clássico; até o Renascimento, era o principal mé­
todo erudito da Teologia, da Filosofia e do Direito. A solução dialeticamente justa
não é deduzida de uma regra geral, nem é o resultado de um exercício lógico, mas
a aplicação do conhecimento sobre a natureza das coisas. Será descoberta na reali­
dade, por meio da consideração dos argumentos, exemplos e da observação da rela­
ção entre as partes. O juiz leva em consideração as apelações das partes e compara
suas opiniões conflitantes e contraditórias como expressões parciais da realidade.
Colocando em debate os termos e argumentos, os juizes chegam a suas decisões di­
aleticamente: não o parecer único ou verdadeiro, mas o melhor dentro das circuns­
tâncias. O ingrediente final era político: na tomada de decisão, o legislador ou o
juiz suplementa a observação da natureza, a confrontação dialética e a justifica­
ção racional com um ato da vontade que não pode ser totalmente teorizado. A
dialética é sempre provisória, aberta a novos argumentos, experiências e preocu­
pações. O julgamento legal, conduzido nos reinos dapraxis e da techne e não da ciên­
cia, episteme, é sempre acompanhado por certo grau de incerteza, que é eliminado
pela decisão. O dikaion é, portanto, um ato de vontade jurídica que, partindo de
uma combinação de observação natural e confrontações argumentativas, acres­
centa um significado e uma determinação precisos (a punição para um delito é o
sacrifício de duas cabras) e põe um fim à questão.
No Direito Civil romano, o método se tornou explicitamente casuístico:
começava e terminava com o caso em pauta. Os casuístas se mantinham próxi­
mos dos fatos do caso a partir dos quais extraíam a solução (exfactop is oritur). Eles
investigavam as opiniões existentes relacionadas ao caso, examinavam as autori­

43 Míchael Viiley, Isxons dHistoire di la Pbilosopbie à'u Droit, Paris: Dalloz, 1962,240.
44 “Nao se pode dar de antemão o conteúdo da jusriça positiva; ele depende da dedsão livre do legislador”,
Anstotie, Ethics, op. d t , supra n. 36, VII. 6.1.
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dades doutrinais, as opiniões dos jurisconsultos e as regras disponíveis. Exemplos


do passado, resultados injustos, casos hipotéticos e casos analisados anteriormen­
te eram usados para esclarecer a situação em questão. Às autoridades não eram
tratadas como precisas ou impositivas, possuíam apenas poder de persuasão. O
juiz intervinha confrontando as alegações contraditórias das partes, esclarecendo
palavras e termos, colocando os litigantes em confronto direto. Esse modo poli-
fônico de proceder, nos quais os litigantes e as autoridades, testemunhas e prece­
dentes, opiniões, razoes e argumentos, “o s k e o mmt?\ são trazidos ao diálogo, é a
essência da dialética e o modo como o ju s emergiu. E como ações sociais faziam
parte da ordem cósmica mais ampla, uma justa divisão era política e eticamente
correta e também uma bela expressão de uma harmonia cósmica mais ampla.
Finalmente, a teoria da justiça de Aristóteles não pode ser entendida fora
da sua ligação intricada com apbrotiesis, ou a sabedoria prática. Para Aristóteles, a
virtude é a média geométrica entre o excesso e a falta ou insuficiência. O agente
moral é o homem prudente ou pbronimos que adquire seu sentido de moral e sua
discriminação moral no curso de uma vida repleta de experiências. Seu juízo práti­
co está sempre situado nas circunstâncias concretas do caso em questão. Aristóte­
les argumentou que a imparcialidade, epidkeia, é a retificação da justiça legal, nomos,
na medida em que as leis são insuficientes. As leis são gerais, mas “a matéria-prima
do comportamento humano” é tal que frequentemènte é impossível declarar em
termos gerais. Assim, “justiça e imparcialidade coincidem, e as duas são boas,
[mas] a imparcialidade é superior”.45 Como as pessoas e a vida têm uma “forma ir­
regular”, a lei deve ser como uma regra de Lesbos: “da mesma forma como esta
regra não é rígida, mas se adapta à forma da pedra, também os decretos se adap­
tam às circunstâncias”.46 Não há qualquer modelo ou esquema para guiar o juiz;
sua verdadeka vocação frequentemente é decidiro que é justo sem quaisquer cri­
térios ou regras. A variedade decircunstâncias e a situação singular em cada caso
significam que, para ser imparcial, o juiz deve decidir caso a caso sem recorrer a
quaisquer critérios absolutos. Para ser justo, o juiz deve desenvolver e aprimorar a
arte de avaliar as forças, as relações e as alegações em conflito. O meio-termo, tão
central à ética aristotélica, não pode ser definido fora de cada situação específica.
A justiça é a obra do justo, mas se o juiz é o.u não é justo não pode ser julgado an­
tes de seu julgamento. A justiça particular como arte da avaliação, cálculo e distri­
buição não pode ser teoricamente especificada fora de seu contexto.
É por isto que Leo Strauss, mais interessado no aspecto político que legai
da justiça, considerava Aristóteles menos importante que Platão. Strauss acredita­

45 Aristotk, Ethics, op. ck., supra n. 36, V ,x , 1137a35-b24.


46 Ibid., V, xi, 1137b24-1138all.
58
C o s t a s D o u z in a s

va que a ênfase aristotélica às circunstâncias e situações transformavam a justiça e


o direito natural em julgamentos concretos e ações e os afastavam dos esquemas e
teorias gerais. Mas Strauss também concordava que, tanto para Platão quanto para
Aristóteles, a lei natural tinha um caráter inconstante e reconhecia a variabilidade
dos requisitos da justiça.47 “Há uma hierarquia universalmente válida de fins, mas
não há quaisquer regras universalmente válidas para a ação”, concluiu Strauss.
Embora a hierarquia dos fins seja suficiente para julgar o “nível de nobreza dos in­
divíduos e dos grupos e de ações e instituições (...) ela não basta para guiar nossas
ações”.48 A justiça geral,~a “totalidade da virtude”, que exige o “bem do outro”
continua sendo um horizonte fugidio, sempre adiado, contra o qual o julgamento
legal e o plano político devem ser precariamente conduzidos. Pode ser que o vere­
dicto de Lyotard, de que “é impossível produzir um discurso erudito em torno do
que é a justiça”, se aplique igualmente aos esforços clássicos e modernos de criar
uma teoria da justiça.49 As restrições de Strauss continuam importantes, mesmo
assim, “O único tratamento temático do direito natural que é certamente de auto­
ria de Aristóteles e que certamente expressa a opinião do próprio Aristóteles co­
bre menos que uma página da Ética a Nicômano”.50
Aristóteles é um teórico da justiça e, a despeito das tentativas de V iley de
identificar os dois, o direito natural e a justiça seguem caminhos distintos e muitas
vezes conflitantes. A invenção dos dois na Grécia clássica, mais ou menos na mes­
ma época, contribuiu para que fossem confundidos, mas a trajetória posterior dos
dois os separaram. Em épocas normais, a justiça continua sendo uma virtude im­
posta de cima. Mesmo em sua versão aristotélica prudente e imparcial, a justiça
usa vários elementos que a distanciam do direito natural. Em primeiro lugar, a
justiça legal, em vez de desafiar as hierarquias existentes, pressupõe um equilí­
brio natural e institucional que atua como o pano de fondo empírico e lógico de
julgamentos proporcionais. Em segundo lugar, os juizes aristotélicos são patri­
arcas prudentes. A era de ouro dos estoicos, por outro lado, não tinha qualquer
autoridade ou juiz, e Têmis, a deusa dos costumes, não empregava a balança para
pesar as pessoas e as coisas. A justiça era central para quem tenta planejar a melhor
forma, a mais aceitável, de exercer o poder, não para os filósofos preocupados

47 Strauss, op. cit, supra n. 5,3157.


48 Ibid., 162-3.
49 Lyotard afirma: “Estou mais próximo de Aristóteles, na medida em que ele reconhece—e ele reconhece ex­
plicitamente na Retórica, assim como na Ética a Nicômano- que um juiz digno do nome não tem um modelo
preciso para guiar seus julgamentos, e que a verdadeira natureza do juiz é declarar julgamentos e, portanto,
prescrições, apenas isso, sem quaisquer critérios”, jean-François Lyotard e jean-Loup Thébaud, Just Ga-
nting (trad. de W. Glodzich), Manchester: Manchester University Press, 1985,26.
50 Strauss, op. cit., supra n. 5,156.
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com divergência e oposição às convenções ou às leis estabelecidas. Como Bloch


argumentou, ‘Tiatão e Aristóteles fizeram da justiça o que o estoicismo jamais fez
da natureza, ou seja, o gênio da dominação”.51 Para Platão, a justiça regula a alma
tanto quanto a cidade, ela exerce uma função disciplinadora: coordena e subjuga
as faculdades da pessoa e garante que cada cidadão cumpra com os deveres e as
responsabilidades que lhes cabem. A despeito de seu elemento utópico, a justiça
platônica continuou filosoficamente indiferente e politicamente autoritária.
A política pragmática de Aristóteles o tornava menos autoritário, mas a jus­
tiça na qualidade de virtude legal dificilmente iria mandar os escravos marchando
para a ágora de Atenas. O Direito Natural estoico, com sua passividade filosófica,
também não fazia isso; no entanto, estabeleceu' as bases para rebeliões futuras. No
cosmos hierárquico aristotélico, às classes e às pessoas eram atribuídos seus valo­
res exatos e significação cósmica por seu estado natural, porém, ao mesmo tempo,
elas eram limitadas a apenas esse estado. A justiça individual e o homém justo ti­
nham um lugar independente em Aristóteles, mas suas ações não se referiam a
intenções, emoções e paixões. Era mais uma qualidade externa que poderia ser
decidida, como observou Villey objetivamente. A imparcialidade jurídica era seu
modelo, juntamente com a objetividade situada e flexível da natureza. As duas
eram necessárias para decidir qual era a parte que cabia ao cidadão. Muito pouco
nos padrões de lei, virtude ou valor podia se alterai sob tal conceito de justiça.
Eles continuam sendo a medida das relações dominantes que a justiça, com sua
aptidão matemática, podia calcular e pesar exatamente. D a perspectiva do direito
natural radical, a justiça não era uma crítica, mas uma apologia crítica do Direito
Positivo. Há iima distância considerável entre esta concepção patriarcal de justiça
e aphjsis que o filósofo e o rebelde estabeleceram precisamente contra as atribui­
ções e as distribuições da lei.
Podemos concluir que a descoberta da natureza e do método do direito
natural foi a rebelião da filosofia contra o peso das convenções e do passado. O
direito natural reivindicava a verdade da natureza contra o senso-comum e a dig­
nidade do argumento e da dialética contra a banalidade e a opressão da opinião
convencional. Mas como a natureza do mundo teleológico clássico era um con­
ceito dinâmico, nunca terminado ou aperfeiçoado, mas sempre em movimento, o
direito natural, o resultado da observação da natureza e da confrontação dialética
das opiniões, era também provisório e modificável de acordo com as novas con­
tingências. Enquanto ditame da natureza observada, o direito natural era quase
objetivo; enquanto resultado da dialética, era profundamente interpretativo e po-

51 Bioch, op. c íl, supran. 10, 39.


60
C o s t a s D o u z in a s

lírico. Tanto objetivo quanto construído, o direito natural passou a ser um padrão
não historicista, mas profundamente histórico, para julgar o mundo.
Quando esse método é aplicado à política, vê-se que a justiça apresenta
dois aspectos, um político e outro legal. A justiça política explora a organização
como um todo dapolis e tenta imaginar a constituição perfeita, o arranjo mais belo
e harmonioso do vínculo social.. Porém, a justiça ou o justo é também o fim, não
apenas o objetivo, mas também o resultado da ação legal. A justiça como ideal
nunca é totalmente deste mundo; ela forma o horizonte contra o qual as práticas
correntes são julgadas e declaradas deficientes. O que é justo como resultado do
processo jurídico é voltado não só para o presente, mas também para o futuro. O
conceito de justiça é, portanto, fendido: uma justiça ideal ou geral,, que promete
uma perfeição futura e julga a realidade em seu nome, e uma justiça legal ou parti­
cular que mantém e retifica a igualdade proporcional nas atividades diárias dos ci­
dadãos, assim como reproduz o equilíbrio existente entre os cidadãos livres e os
escravos, os homens e as mulheres, os gregos e os bárbaros. A justiça legal poderia
também olhar para os dois lãdos: seus julgamentos provisórios alcançados face ao
horizonte de uma ordem intencional e uma justiça perfeita sempre adiada para o
futuro. Mas isto terá que esperar. Os gregos deviam muito aos filósofos, aos auto­
res das tragédias e aos dissidentes, mais do que aos juizes, por defenderem o direi­
to natural contra a justiça vinda de cima. Até hoje continuam sendo as poderosas
lentes que nos ajudam a ver através do ar enevoado da opressiva e incontestada
opinião convencional a verdade que é não apenas voltada para o futuro, mas tam­
bém oportuna. De vez em quando precisamos de um satélite remoto para conse­
guir ver melhor nossa própria terra.
3 . U m a B R E V E HISTÓRIA. D O D i r e i t o N A T U R A L: D o Direito Natural aos direitos naturais

I. Os estoícos e o Direito Natural

•Os romanos adotaram a abordagem grega de justiça, e o Direito Roma­


no transformou-se no mais avançado sistema jurídico antigo. Às palavras latinas
para justiça e lei derivam da mesma raiz, e o seu campo semântico é o mesmo em
grego e em latim {dikaion eju s para direito/lei; dikaiosjne ejustitia para justiça). A
palavra romanaju s, assim como a grega dikaion, significava tanto o licito como o
justo,1 e, em cada disputa, o objetivo do jurista era servir à justiça tentando che­
gar à solução justa (jus, idquodjustum esíeju s objecíumjustiêiaè) [“direito, aquilo que
é justo” e “o direito é objeto da justiça”].2 As primeiras linhas do Digesto decla­
ram que ajustitia est constans z peipeiua. voluniasjus smrn cuique iribmndi [“justiça é a
vontade constante e perpétua de conferir a cada um o direito que lhe cabe”] e
que a lei deriva da justiça: est auiem a justitia appelatumjus [“pois ela se chamaju s a
partir de justiça”] .3 E quando o Digesto afirma que ju s est ars boni et aequi [“justiça
é a arte do bom e do justo”] ou que o objeto da justiça é honeste vivere, dlentm non
laedere, suum cuique ínbtiere [“viver honestamente, não lesar o outro, conferir a
cada um o direito que lhe cabe”],4 ele.segue a concepção aristotélica de justiça
particular.
Para o jurista romano, assim como para o grego,ju s não era um conjunto
de regras, mas o resultado justo e legítimo de uma disputa. O Digesto diz que

1 Alguns historiadores do direito derivam a etimologia dejus do latimjnsstan e jubeo, ordenar. Essa possível as­
sociação foi empregada para vincularjrts ao positivismo jurídico. Porém,jnbeo aqui não significa comando
em ktim. O campo semântico da palavra grega dikaion com seu vínculo entre justo e legal influenciou o la­
tim e conduziu a um víncuio semelhante. Ver Michel ViUey, L e cimt et !cs droits ds Ibomme, Paris, P.U.F.,
1 9 8 3 ,3 9 ,4 8 .
2 Thomas Aquinas, Snmmc Tlnologi/ie, 2.2ae.57.I.
3 Digest 1 .1 .10 tilpian; Institutes 1.1,1.
4 O trecho completo é:justitia est constans etperpetua whnitósjus smtrn cuique tribuendi: 1 )]iinspraeceptasm:tbaec: ho­
neste vivere, ateram non laedere, suam cuique tribnere;2)jnrisprudentia est divinarum atqm humanorum rerimi notitiajnsti
atqne injustisácntia [“justiça é a vontade constante e perpétua de conferir a cada um o direito que lhe cabe: 1)
os preceitos do direito são estes: viver honestamente, não lesar o outro, conferir a cada um o direito que lhe
cabe; 2) a jurisprudência é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do que é justo e do que é
injusto.”], Digest 1 ,1 ,1 0 , Ulpian.
62
C o s t a s D o u z in a s

“nosso próprio Direito Civil não tem registro escrito, mas consiste unicamente
em interpretações de juristas”.5 As opiniões dos jurisconsultos passaram a ser es­
critas e acabaram por adquirir uma força persuasiva para casos posteriores, mas o
método continuou dialético e casuístico. “Partindo do estudo de determinações
justas e injustas, a jurisprudência mostra-se à altura do conhecimento geral e passa
a formular ‘definições’, ‘regras’, Vereditos’- opiniões dos jurisconsultos.”6 O ju s
civile é um conjunto de decisões justas e regras jurisprudenciais, de decretos pro­
cessuais dos magistrados e, mais tarde, de decretos dos juristas da corte imperial
e tem pouca afinidade com os sistemas jurídicos contemporâneos, a não ser com
o direito comum antes da ofensiva do espírito codificador europeu. O Digesto afir­
ma claramente que “a regra descreve uma realidade brevemente. O ju s não deriva
da regra, mas o ju s que existe cria a regra”.7 O ju s designa a justa parte de cada ci­
dadão na sua relação com os outros. Osju ra não são direitos individuais, mas en­
tidades reais no mundo, são relações “objetivas” entre cidadãos. Geralmente
-são-coisas e, especialmente, objetos incorpóreos, incluindo ainda instituições,
tais como o casamento, a paternidade ou o comércio. Gaius enumera entre os
ju ra “oju s de construir casas mais altas e obstruir a luminosidade das casas vizi­
nhas, ou não fazê-lo, porque isso obstrui a luminosidade delas; o ju s de cursos e
calhas, ou seja, de um vizinho acabar com um escoamento de um curso de água
ou de uma calha em seu quintal ou casa”.8 Passando rapidamente pela distinção
contemporânea entre direitos e deveres, os ju ra referem-se ainda aos deveres e
fardos cívicos dos cidadãos. O dever do serviço militar, por exemplo, é umju s, e
a execução brutal de um parricida é também chamada de ju s do assassino. Po­
rém, predominantemente,>.r é o resultado justo da distribuição, o cálculo da
proporção justa entre coisas externas compartilhadas pelos cidadãos. É também
o final da ação ou do julgamento justo, o objetivo da arte do Direito (idadqu od
terminatus actusjustititaè). Para os juristasclássicos, ‘ju ra são simplesmente não di­
reitos na acepção moderna”.9 Como Michel Villey argumentava, na definição de
justiça de Ulpiano como suumju s cuique tribuere, ju s refere-se não a um direito in­
dividual, mas à divisão justa ou devida determinada dentro de uma estrutura de
relações estabelecida e que varia conforme a condição e o papel de cada pes-

5 A u t tstproprium ju s civile, quod sine scripto in sola pm knfiu m intepretatione consislif’. Digest, 1 ,2, 2 , Pomponius.
6 ViLley, op. cit., supra n. I, 66.
7 Regula est quae rem quae est brewter enarrant. Ju s non a regula sumatur sedaju re, quodest, rsgu lafiaf'. Digest, 5 0 ,1 7 ,1
Paul.
8 The institutes o f Gains, F . D e Zalueta (ed.), Oxford, 1946,1.
9 Richard Tuck, N atural Rights Theories, Cambridge: Cambridge University Press, 1979, 9.
63
U m a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N atural

soa.10Assim como o grego dikaion, portanto, ju s difere tanto de um codigo moral


quanto de um sistema de leis positivas reguladoras da conduta.
Os conceitos aristotélicos de justiça legal sobreviveram e prosperaram em
Roma, onde as ideias estóicas de Direito Natural, simplificadas e transformadas
por Cícero, foram também aplicadas pela primeira vez. A medida que as cida-
des-estado gregas foram se dissolvendo, primeiro na Macedônia e depois nos
Impérios Romanos, a ideia de uma lei comum a todos os sujeitos imperiais, de um
ju s g e n t iu m , começou a predominar. Os estoicos haviam permanecido distantes de

um envolvimento político direto, mas a moralidade da humanidade universal, que


eles abraçaram e na qual basearam as normas derivadas da natureza humana racio­
nal, poderia ser usada igualmente bem para refrear as paixões irracionais dos indi­
víduos e os nacionalismos étnicos e locais em prol de um novo cosmopolitismo.
O estoico Crísipo, por exemplo, descrevia a humanidade universal como uma
nação, ao passo que, para Possidônio, o mundo era “uma república de deuses e
homens”.11 Mas foi Cícero, estoico eclético, jurista e político pragmático, que
transformou a universalidade racional do estoicismo na ideologia jurídica de
Roma. ,
Cícero racionalizou o Direito Romano e argumentava què muitos dos
seus dogmas centrais poderiam ter sua origem situada nas normas racionais uni­
versais. Nesse processo, as “noções comuns” estóicas, por meio das quais os ho­
mens nutriam-se da razão universal e se tornavam cientes de seus ditames, eram
interpretadas em termos psicológicos. O orthos logos ou reta razão dos gregos, que
unia a necessidade natural com as leis da razão, foi transformado na recta ratio do
bom senso, “embora, evidentemente, como um senso comum que se tomara a
origem suprema da lei”.12 Quando os juristas romanos falavam deju s naturale, ou

10 Michel ViEey, “Les Origines de Ia notion du droit subjective” , em Leçons d ’histoire âe la philosophie dsi droit, Pa­
ris: Dalioz 1962,22 ’i-57;L aF orm alion delaP en sëe Juridique Moderne, Paris: Montchrétien, 1968). Tem-se aigu-
mentado que o conceito dos romanos e dos giossaristas antigos mais próximo do direito individual não é
ju s, mas doniinium, com suas implicações de propriedade, posse e controle e, nessa medida, Villey está enga­
nado. Para um exame desse debate, veja Tuck ib id , 5-39. A resposta de Michel Villey foi que, embora domini-
um significasse o domínio sobre paJavras ou coisas, não se. tratava de um constxuto legal, mas de uma realidade
pré-legal restrita pela lei. Para Villey, toda a estrutura da linguagem em Roma foi construída em torno de
conceitos diferentes dos nossos, nos quais as noções de sujeito e de direitos subjetivos não tinham lugar.
V eja L e droit et les droits de l 'homme, o p.cit, supra n. 1,74-104. Tuck concordava que os “romanos clássicos
não têm uma teoria sobre relações jurídicas na qual a noção modema de um direito subjetivo fizesse parte”,
ibid. em 12. E le difere de Villey, no entanto, que acreditava que o direito subjetivo fora introduzido após a
revolução nominalista no século X IV , e argumenta que os primeiros giossaristas colapsaram os conceitos
deju s e dominium n o século X II e criaram as origens de uma teoria dos direitos. Para uma análise abrangente
do debate, veja BrianTiem ey, The Idea o f N atural BJgbts, Atlanta: Scholars Press, 1997, Capítulo I.
11 Citado em E tn st Bloch, N atural Larv and Hnman D ignitf (trad. de D . J . Schmídt), Cambridge, Mass.: M IT
Press, 1988,14.
12 Ibid ., 20.
64
C o s t a s D o ü z in a s

usavam a natureza para explicai: ou qualificar conceitos jurídicos, seus termos ti­
nham menos de uma matiz aristotélica e mais de uma implicação prática: “Pois
‘natural’ era pata eies não apenas o que derivava das qualidades físicas dos homens
e das coisas, mas também o que, no âmbito da estrutura daquele sistema, parecia
conciliar-se com a ordem normal e razoável dos interesses humanos e, por esta ra­
zão, não precisa de evidência posterior”.13Ainda assim, o termo romanoju s conti­
nuou a significar um conjunto de relações objetivas no mundo e, como o Direito
Grego, não tinha uma noção de direitos individuais. E , embora Aristóteles e a le­
galidade universal possam ter coincidido pragmaticamente por um breve período,
em meio às necessidades do Império Romano, eles logo divergiram novamente. A
justiça aristotélica fez a sua última grande aparição nos escritos deTomás de Aqui­
no e, então, gradualmente inclinou-se para o positivismo. A tradição do Direito
Natural, por outro Í2do, influenciada pelo estoicismo e pelo cristianismo, foi em
direção a uma tecrria da lei como comando e a uma interpretação do direito com
base no sujeito e preparou os alicerces para a concepção moderna de direitos hu­
manos. Vamos-examinar mais detalhadamente alguns dos principais elementos
do pensamento estoico que, mal digerido e ecleticamente revisto por Cícero, exer­
ceu uma enorme influência no pensamento político e jurídico subseqüente.14 O
ensinamento estoico transformou radicalmente tanto o método clássico de argu­
mentação sobre o naturalmente justo quanto a essência da natureza, a origem da
lei. A natureza tornou-se a origem de um conjunto definido de regras e normas, de
um código legal, e deixou de ser uma forma de argumentar contra cristalizações
institucionais e opiniões comuns. Os estoicos foram os primeiros pagãos a acredi­
tar que lei natural era a expressão de uma razão divina que impregnava o mundo e
tornava a lei humana um de seus aspectos. A notável citação de Cícero, da Repúbli­
ca, é digna de ser reproduzida em detalhes:
A verdadeira lei éalei da razão, de acordo com a natureza conhecida de todos,
imutável e indestrutível, ela deve convocar os homens a cumprir seus deveres
através de seus preceitos e impedi-los de cometer atos ilegais com suas proibi­
ções (...) Limitar essa lei é profano, alterá-la, ilícito, repeti-la, impossível; tam­
pouco podemos ser liberados dela por ordem ou do senado ou da assembleia
popular; nem precisamos procurar por alguém para esclarecê-la ou interpre­
tá-la; nem será ela uma lei em Roma e outra diferente em Atenas, nem será
algo diferente amanhã do que é hoje; porém, uma única e mesma lei, eterna e
imutável, será obrigatória para todas as pessoas e todas as idades; e Deus, seu
ideaüzador, intérprete e promulgador, será o único e universal soberano e go­
vernador de todas as coisas.15

13 Em s Levy, “Natural Law in Roman Thought” , 1949 Studio e f 'Documenta H istoriée etJtrris 15 em 7.
14 Miche! Villey, H istoire de ia Philosophie du D roit, Paris, 4a. éd., 1975, 428-SO.
15 Ciceso, Rspublic (trad. de N. Rudd), Oxford: Oxford University Press, 1998, III,-22-.
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Uma b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a tura l

Esta lei natural dada por Deus, eterna e absoluta tinha pouco a ver com o
direito natural dos sofistas ou de Platão e de Aristóteles.
A seguir, o conceito de natureza. A natureza aristotélica era um conceito
normativo que combinava a essência de uma coisa com seu potencial de cresci­
mento e perfeição, o objetivo eficiente e último do cosmos e de todos os seres e
coisas. A natureza estóica era muito mais estática. Seu caráter normativo foi conti­
do, mas se tornou um espírito onipresente e determinante (pneumâ), o logos ou ra­
zão encontrada como uma muda em tudo. Esse logos onipotente une homem e
mundo; nos seres humanos, atua como o fogo do artista:36 ele cria e esculpe o cor­
po e o toma coeso ao montar seus compontentes {logos spematikos) .17Mas ele tam­
bém comanda o mundo todo, da mesma maneira que o imperador comanda seu
império. Diógenes Laércio escrevera que a natureza “é a força que restringe o
mundo (...) uma força estável que deriva dela própria, produz as razões seminais e
contém o que vem dela”.18A natureza era, portanto, expressada ontologicamente
e espiritualizada: ela tornou-se o espírito criativo ou o princípio da vida que, em
seu estado puro, é Deus, ao passo que no homem reside na almá. A alma, vis innata
de Cícero, é uma força interna que une o humano ao logos divino e os faz discernir
a lei da natureza, a qual são obrigados a observar.
N atura initiim juris disse Cícero.19 A lei, as instituições humanas, as regras
e toda ordem mundana derivam de uma única fonte, a toda poderosa natureza, a
xsxÀc&fons legum et/mis20, e o logos as revela para o homem. A natureza comanda, é
um preceito moral que ordena ao homem a obedecer ao logos soberano que rege a
história. O direito natural tornou-se uma questão de introspecção e revelação, ao
contrário de uma contemplação racional e uma confrontação dialética, e conduziu
a uma moralidade abstrata de preceitos que anteciparam K an t Consequentemen­
te, duas possibilidades se abriram. Na primeira, a natureza, com seus princípios de
dignidade humana e igualdade social, foi mantida como uma categoria de oposição
social e legal e como a essência do direito. A segunda e predominante, entretanto,
equiparou o Direito Natural ao Positivo e o real ao racional e antecipou HegeL Ela
privilegiou a moralidade passiva e privada da alma feliz e sandonou instituições
existentes, hierarquias e desigualdades sociais com a aprovação oficial da razão e
da natureza. Pbjsis, que havia começado sua carreira em oposição a nomos, acabou
finalmente identificada com ela.

16 Cicero, D e natara deorum (trad, de R. W . Walsh), Oxford: Clarendon, 1997, II. 22. 57.
17 Ibid., H. 11.29; IL22.58.
18 Diogenes Laertius, VTI. 148, citado em Viliey, supra n. 14, p. 440.
19 Cicero, D e inventions (trad, de H. M. Hubbell), Londres, Heinemann, 1949, II, 2 2 ,6 5 .
20 Cicero, D eLegibus (trad, de N. Rudd), Oxford: Oxford University Press, 1 9 9 8 ,1 ,5.
66
C o s t a s D o u z in a s

Como alguém poderia encontrar a essência dessa lei natural? A reta razão
ou a recta raíio deriva do Deus do logos e seus mandamentos estão localizados na
consciência, representados pelas “noções comuns” mencionadas acima. O logos
foi inscrito nà alma e o dever fundamental é obedecer a seus comandos. O sábio
não precisa observar a natureza ou a cidade, mas apenas ouvir a sua voz interior.
O estoicismo tomou-se uma religião com a razão sendo seu deus e sua lei e com o
direito natural mais próximo da moralidade privada da consciência que do méto­
do jurídico clássico. Os conceitos estoicos de natureza e lei tinham mais em co­
mum com o cristianismo que com Aristóteles e conduziram diretamente à ideia
moderna de natureza humana. Vamos recapitular algumas inovações estóicas que
pavimentaram o caminho para o humanismo jurídico dos modernos.
A lei não mais deriva do externo, mas da natureza humana, da razão hu­
mana. O homem é celebrado como um ser racional e é concedida a ele uma posi­
ção preeminentejicirna do restante da natureza, contra a física aristotélica, na qual
a força da natureza harmonizava e hierarquizava seres humanos e-animais.25
Assim, embora natureza e razão estivessem no início intimamente relacionadas, a
razão acabou por substituir a natureza como a principal origem da lei. Obedecer
às suas ordens é seguir a nossa natureza. Porém, a razão é também racionada e
nem todos tinham igual acesso a ela; o guia mais seguro para suas ordens é a razão
dos sábios {raíio mensque sapientis)?2 Portanto, a ideia de que o legislador ou juiz é o
porta-voz do espírito ou da razão da lei ingressou no estágio histórico.23 Final­
mente, lei e o justo residem na conjunção de regras legais e morais descobertas
pelo espírito humano. O âikaion dos gregos e oju s dos romanos foram identifica­
dos com um conjunto de leis leges e tomaram-se um sistema de regras racionais,
descoberto pela razão dos sábios.
Jacques Derrida chamou a tradição dominante da metafísica ocidental de
logocêntrica”.24 Nos estoicos encontramos a primeira expressão de uma cons­
trução filosófica e ideológica a que chamamos de “logonomocentrismo”.25 Ela
identifica o logos como razão com a lei e apresenta a norma racional como a base e
o espírito da comunidade. O ser é equiparado à presença, com o que está presente

21 Cícero propõe uma similaridade adicional: anunciando Grócio, Puffendorf e os naturalistas do século
X V II, ele parte da natureza humana para explicar a natureza da sociedade e da lei. Em D e Legibus, 1 .5 e em
D e O jftáis (trad. deM . T . Griffin c E . M. Atkins), Cambridge: Cambridge University Press, 1 9 9 1 ,1 IV .II,
Cícero apresenta uma relação legalmente relevante de traços e inclinações humanos que incluem, a í ? H ob­
bes, a auto-preservação etc.
22 DeS^egibus, II. 4.
23 Cícero defende em D e Legibus que a razão universal e as normas dos sábios vêm de Júpiter (II. 4).
24 Jacques Derrida, O f Grammalology (trad, de G . Spivafc), Baltimore: The Joh n s Hopkins University Press,
1974. p m português: Grm miokgm (trad, de Miriam Schnaiderman e Renato jan in e Ribeiro), São Paulo: Ed.
Perspectiva e USP, 2004, 2a. ed.] :
25 Costas Douzinas e Ronnie Warrington com Shaun McVeigh, Postmodern Jurisprudence, Routledge, 1991,
25-8.
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Um a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a tu ra l

na consciência, e com a primazia do logos como nomos. Na verdade, o sér está pre­
sente na lei e essa imanência confere à lei racional uma preeminência ontológica.
O racionalismo, o culto ao legislador e às regras, associado ao positivismo jurídi­
co, a celebração dos direitos individuais que derivam da natureza humana, todos
eles aparecem juntos pela primeira vez no pensamento estóico mais recente e em
Cícero. Porém, a dimensão ontológica da lei também promove ideias de dignidade
humana e igualdade social. A lei como razão que cria o mundo impele na direção de
uma fraternidade de toda humanidade admitidamente abstrata. Nesse último aspec­
to, o Direito Natural estoico continua sendo um dos capítulos mais louváveis na
história das ideias e está relacionado a teorias mais recentes dos direitos naturais e
humanos.
Contudo, a principal força a impulsionar o Direito em direção a uma teo­
ria dos direitos naturais foi a sua gradual cristianização. A cosmologia judaica não .
possuía um conceito inclusivo e intencional do cosmos. Para a religião judaica, o
universo é a criação de Deus. Ele demonstra sua onipotência e presença precisa­
mente por sua ausência e, como tal, não pode adquirir o peso autárquico normati­
vo àfíphjsis grega. D o mesmo modo, o cristianismo alegava que o mundo havia
sido criado exnibilo por meio de uma lei arbitária de Deus. A natureza, invenção da
imaginação filosófica grega, foi transformada na criação de um ser todo-podero-
so. O cosmos foi reduzido, ao universo natural; os fins naturais conferidos a todas
as coisas e a todos os seres retomaram à sua posição providencial no plano da sal­
vação, e a teleologia tomou-se a escatologia. A natureza manteve um caráter nor­
mativo apenas limitado, “expressando no tempo o que de toda a eternidade reside
em Deus” e confirmando e complementando a lei divina.26
As sementes do Direito-Natural cristão podiam ser encontradas talvez na
afirmação de São Paulo, inspirada nos ensinamentos estoicos, de que Deus colo- .
cou a lei natural em nossos corações (Carta de São Paulo aos Romanos, 31:15).
Esse foi o início da ideia de que a consciência é a lei de Deus enraizada no coração.
Após a vitória do cristianismoJu s ficou intimamente ligado à moralidade e tomou
a forma de um conjunto de mandamentos ou regras, o tipo pragmaticamente ju­
daico de legalidade. Finalmente, os sacerdotes cristãos, ao comentarem a Bíblia,
começaram a empregar o termoju s para referir-se ao mandamento divino e à lei
natural significando o Decálogo. O Decretum, de Graciano, publicado no século
XII, afirmava que a lei natural está contida nos Evangelhos e “antecede em termos
tanto de tempo quanto de posição a todas as coisas. Por isso o que quer que tenha
sido adotado como convenção, ou prescrito na escrita, se contrário à lei natural,
deve ser considerado nulo e sem valor (...) Assim, os estatutos eclesiásticos e secu-

26 Louis Dupre, Passage to M odernity, New Haven: Yale University Press, 1993,30.
C o s t a s D o u z in a s

lares, caso se mostrem contrários àlei natural, devem ser totalmente rejeitados.”27
Este uso foi adotado pelos canônicos medievais e, finalmente, no século XIV,yw
passou a significar poder individual ou direito subjetivo.
Uma ligação crucial na cristianização da lei deve ser buscada na teoria de •
justiça augustiniana que combinava algumas das dificuldades características da
metafísica de Platão e do racionalismo de Aristóteles. Aristóteles acreditava que
uma versão secuJarizada de dike, a ordem do mundo, ainda existia e leis e consti­
tuições justas eram parte dela. Sua identificação de lei com justiça era, portanto,
uma forma de reforçar a autoridade da lei, embora retendo o caráter dinâmico da
justiça conforme a natureza. Agostinho, ao contrário, equiparava as duas a fim de
minar a autoridade da lei do Império Romano ainda pagão. Ele definia a justiça, as­
sim como Aristóteles, como tribmre suum cuique. Contudo, enquanto para Aristóteles
o direito de um homem era determinado pela efhos de suapolis e pelos julgamentos
dos realisticamente prudentes, para o bispo cristão esse direito era servir a Deus. A
virtude da justiça era definida como ordo amoris, o amor à ordem: ao atribuir a cada
um sua própria medida de dignidade, á justiça conduz os homens a um estado
ideal no qual a alma está subordinada a Deus e o corpo à alma. Diante da ausência
dessa ordem, o homem, a lei e o Estado são injustos. A justiça é, portanto, o amor
do virtuoso máximo ou Deus.
Que justiça é essa que do verdadeiro Deus afasta o homem e o submete aos
imundos demônios? (...) Ou será que quem tira a propriedade a quem a com­
prou e a dá a quem não tem direito a ela é injusto e é justo quem se furta áó
Deus dominador e Criador seu e serve os espíritos malignos? (...) Portanto,
quando um homem não serve Deus, que justiça há nele? (...) E, se no homèm
individualmente considerado não há justiça alguma, que justiça pode haver em
associação de homens composta de indivíduos semelhantes?28

Uma lei injusta não é lei, e um Estado injusto não é um Estado. Sem justi­
ça, os Estados se tomam grandes pilhagens. c<(...) onde não há verdadeira justiça
não pode existir verdadeiro direito. Como o que se faz com direito se faz justa­
mente, é impossível que se faça com direito o que se faz injustamente. Com efeito,
não devem chamar-se direito as iníquas instituições dos homens (...).”29 A denún­
cia de Agostinho da injustiça do Estado pagão e de sua lei era uma consequência
do seu profundo pessimismo em relação à condição humana. O pecado original e
a expulsão do paraíso tornaram impossível à lei secular e à justiça redimirem as

27 Decretum, D . 8, 2, 9.
28 D e Civitats D ei (trad. de M. D od s,J.J . Smich c G . Wilson), Edinburgh; 1872, Livro IV , Capítulo 4. [Em por­
tuguês: Santo Agostinho,.^! Cidade deD eus~ parte I I (trad. de O. P. Leme), Bragança Paulista: Ed. Universi-
. tária São Francisco, 2003, liv ro X IX , Capítulo 21,412-413.]
29 Ibid., Livro XEX, Capítulo 21. (Em português: ibid. Livro X3X, Capítulo 21,412.] '
_______________ 69__________ _
Uma b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a tu ra l

pessoas do mal. jamais podemos conhecer plenamente a vontade de Deus, e a jus­


tiça continuará sendo sempre uma promessa que não pode ser cumprida nesta
vida. A justiça é um atributo divino que não pertence a este mundo. Na verdade,
nossa natureza pecadora é tão ignorante que não conseguimos compreender ple­
namente nem mesmo seres humanos semelhantes. Príncipes e juizes cristãos, ape­
sar de suas boas intenções, não podem esperar, portanto, compreender as pessoas
suficientemente bem a ponto de promover julgamentos corretos. A justiça secular
é um termo inapropriado e uma conjectura precária para a justiça de Deus e, em­
bora necessária, seu sucesso é sempre limitado. Como sugere judith Shklar:
a justiça falha em dois campos, o cognitivo e o prático, e o domínio da injusti­
ça revela-se tão amplo que praticamente fica além das curas até mesmo da lei e
da ordem políticas (...) Na concepção augastiniana a injustiça engloba mais do
que aqueles males sociais que a justiça deve aliviar. Ela é a soma das nossas fa­
lhas morais na qualidade de pessoas pecadoras que, desde o princípio, nos tor­
na fadados a ser injustos.30

Porém, embora as injustiças sejam denunciadas, a cidade terrena é chama­


da de ávitas diaboli. Suas leis ganham vida e são chamadas justas a partir da necessi­
dade. A função dos Estados e das leis é coagir os homens, refrear seu cupiãtas, ou
desejo infinito, e manter a paz nessas cidades do> demônio. O Estado não tem
qualquer legitimidade intrínseca, portanto; e até mesmo as nações mais bem-sucedi­
das irão com certeza entrar em declínio e sucumbir. Sua utilidade limitada é conver­
gir violência interna e externa com violência. Contra a tradição clássica, Agostinho
argumentava que não apenas “a remoção da justiça não conduz ao rompimento de
um Estado, mas que, de fato, nunca houve um Estado que fosse mantido pela justi­
ça”.31 Os poucos predestinados a serem salvos permanecerão na ávitas terrena
como peregrinos, estrangeiros itinerantes, até se juntarem ao reino da verdadeira
justiça na cidade de Deus após esta vida.
Agostinho conferiu expressão religiosa aos pontos fortes e dificuldades
das teorias clássicas de justiça. Ele concordava com a ideia de Platão de que não
podemos conhecer nem alcançar plenamente a justiça neste mundo. Contudo,
embora todas as tentativas estejam fadadas ao fracasso, devemos continuar a fa­
dada busca por meio de íeis e instituições que jamais alcançarão o que prometem.
Com Aristóteles, Agostinho aceitou que a justiça é suum cuique. Mas o amor de
Deus substituiu o amor politicamente situado da justiça, e os julgamentos perde­
ram sua flexibilidade. Eles tomaram-se mais definitivos, numa tentativa de imitar

30 Judith Shklai, The Faces efJustice, New Haven: Yale University Press, 1990,26.
31 Dino Bigongiari, “T h e Political Ideas o f S t Augustine” , em St. Augustine, The P olitical Writings, Henry Pao-
lucti (ed.), Washington D.C.: Gateway, 1962,346.
C o s t a s D o u z in a s

a justiça absoluta de Deus, e impossíveis, uma vez que não há como construir uma
ponte entre o abismo que separa Deus e a humanidade. A justiça, identificada com
o amor de Deus, não pertence a este mundo; a injustiça torna-se a condição da hu­
manidade. E mesmo assim, o movimento de Agostinho para o interior do Eu, em
suas Confissões, sua ênfase à justiça de um legislador soberano e ao papel coercitivo
do poder do Estado anunciam a jurisprudência da modernidade. Ao mesmo tem­
po, sua cidade de Deus redefiniu a ideia de utopia para uma audiência cristã como
sendo ura lugar de bem-estar irretocável. Os estoicos haviam situado sua utopia
em um passado místico, ao passo que a cidade de Deus pertence a um futuro des­
conhecido, porém predeterminado. Agostinho fora chamado de “profeta utópi­
co”, de “principal origem daquele ideal de ordem mundial que persegue as mentes
de tantos hoje em dia”, mas também de “maquiavélico”.32 Se colocarmos entre
parênteses a sua metafísica cristã, ele se toma o primeiro filósofo político que não
apenas aceitou, mas também legitimou a força do Estado e propôs uma justiça su­
perior que a lei do Estado flagrantemente viola. Os peregrinos cristãos de Agosti­
nho não deviam contrastar as duas, mas “tolerar até mesmo’a'pior t, se necessário,
a mais atroz república”.33 Porém, a justaposição entre o céu e a terra e a sua precisa
separação criaram as condições para sua derradeira comparação e combinação.
Na medida em que a metafísica dos dois mundos era gradualmente enfraquecida,
chegava o momento quando os princípios do paraíso eram criados para primeiro
justificar e depois condenar as infâmias terrenas.

II. O Direito Natural relativo de Tomás de Aquino

A teoria clássica do dikaionjjus sobreviveu parcialmente na obra de To­


más de Aquino. Uipiano havia definido a jurisprudência como a busca por solu­
ções justas conduzidas a partir do conhecimento das coisas34-, e a teoria de direito
de Aquino acompanhou fielmente essa definição.35 Michel Villey co.nvincenteme-
te argumentava que, apesar da influência cristã, Aquino continuou aristotélico em
muitos aspectos. Villey encontra a contribuição específica de Aquino à jurispru­
dência não no frequentemente citado capítulo sobre Direito da Summa Tbeologiae,.

32 Etienne Gilson, citado na “Introductíon” de The P ofíücal Writings, op. cit., supra n. 31, vii.
33 D e Civitaíe D ei, op. cit., supra n. 28, X V III, 2.
34 Digest, 1.1. 10.
35 O Primeiro Artigo no capítulo de Summa sobre Justiça afirma categoricamente que o objeto deju s é o justo
ou direito e apresenta o Filósofo (Aristóteles) como principal evidência para a proposição. S T 11-11, Q . 57;
Saint Thomas Aqumas, On Law , M oraüty andPoM u, W . Baumgarth e R. Regan (eds.), Indiampolis: Hackett,
1988,137. Veja, de uma maneira geral, Anthony U&sk2,A qtán as’s Tbeory o f N aturalLaw , Oxford: Clarendon,
1996.
______________________________ 71_________________
Um a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a tu r a l

mas no menos frequentemente examinado capítulo sobre justiça. As semelhanças


entre a justiça gerai de Aristóteles e ajustum de Aquino são surpreendentes.
Aquilo que é correto nos mecanismos da justiça, aliado à referência direta ao •
agente [que pertence a todas as outras virtudes], é constituído por uma refe­
rência à outra pessoa. E o caso, portanto, que, em nossos mecanismos, o que
responde ao outro, de acordo com as exigências de uma igualdade certa (aequa-
litatem)>é o que é chamado direito (justum)?6

O forte vínculo permanece quando passamos da justiça geral para a parti­


cular. Os vários sentidos aristotélicos de dikaion/jus são mantidos:ju s é o correto e
o justo; justiça, como uma atividade jurídica, é a arte por meio da qual o justo se
torna conhecido e que tende a estabelecer um justo estado de coisas. Como objeto
da justiça,ju s é novamente uma qualidade legal inerente em uma entidade externa,
um estado de coisas objetivo ao contrário de um direito subjetivo, para o qual
Aquino não dispõe de nenhuma palavra ou conceito. Oju s co m o resultado justo é
um ajuste de coisas entre pessoas, ajuste este que respeita, promove ou estabelece
a proporção ou a igualdade inerente a tais coisas, e essas relações corretas são ob­
serváveis no mundo exterior. Resjusta, id quodjustum est, escreve Aquino e, ipsam
remjustam, a própria justa coisa.37
Em todos esses aspectos, Aquino seguiu os ensinamentos do “Filósofo”,
a quem citava incansavelmente. Porém, sua contribuição mais importante e ino­
vadora à jurisprudência foi a distinção quadripartida entre lei eterna, natural, divi­
na e humana com suas insinuações religiosas, encontrada no capítulo de Summa
sobre Lex. Aqui a lei não tem quaisquer incertezas e hesitações associadas a Aris­
tóteles e aos clássicos. A lei natural é clara, irrefutável e simples. Nenhuma dúvida
é expressa em relação a sua harmonia com a sociedade civil e o “caráter imutável
das'suas proposições fundamentais”, formuladas por Deus, que dá as leis na “se­
gunda tábua do decálogo”.38 Esses princípios de lei divina não sofrem exceção no
abstrato e sua validade universal é enfatizada por sua inscrição na consciência hu­
mana. Ao mesmo tempo, a lei natural revelada no Decálogo pressupunha uma huma­
nidade pecadora e uma natureza pecaminosa e, como um remédio divino contra o
pecado, ela se tomou flexível e relativa. Natura hominis est mutabilis, escreveu Aqui­
no, e essa flexibilidade pode conduzir a emendas não apenas na lei positiva, mas
na própriaju s naturale. A lei natural não pode ser legislada em normas ou cânones
de comportamento e não aceita uma formulação rígida ou fixa. Ela oferece apenas
orientações gerais acerca do caráter das pessoas e da ação da lei. Estes são adaptá-

36 Ibid.
37 Ibid., 138.
38 Leo Strauss, N atural Lrnv and History, Chicago: University o f Chicago Press, 19 6 5 ,1 4 4 .
72
C o s t a s D o u z in a s

veis e flexíveis, imprecisos e provisórios, dependentes do contexto e conforme


cada situação. Certamente essa flexibilidade ordenada por Deus e recém-encon-
trada possibilitou às autoridades do Estado um alto grau de ponderação.
Aquino foi capaz de integrar lei e Estado em uma ordem divina com a me­
diação do Direito Natural relativo: embora o Estado fosse o resultado do pecado
original, ele era também justificado, pois servia à ordem hierárquica celestial como
sua parte humana. A lei do Estado e sua coerção representavam uma punição ne­
cessária e um remédio indispensável para os pecados {poena eiremediipeccaü), fican­
do sujeitas à crítica apenas se não seguissem os preceitos da Igreja. Ao mesmo
tempo, o Estado era responsável pelo bem-estar e pela segurança dos cidadãos, e
o Decálogo, o “compêndio do Direito Natural relativo”, proporcionava isso com as
regras necessárias. Assim, ao equiparar o Decálogo ao Direito Natural, Aquino aju­
dou a transformá-lo em um “cânon técnico e racional de lei positiva”,39 uma for­
ma de interpretar 2 justificar a realidade, um método quase experimental.40
E embora Aquino separasse a lei natural e a eterna e as colocasse respecti-
“ vãmente no aqui e no além, ele também as vinculava por meio de uma série de mé-'
diações divinas hierarquizadas. “Agora, todos os homens conhecem a verdade até
certo ponto, pelo menos no que se refere aos princípios comuns da lei natural (...)
e a este-respeito são -mais ou menos conhecedores da lei eterna.”41 A justiça é a
forma canônica dessa mediação e um princípio de participação gradual na ordem
divina. “Até mesmo uma lei injusta, na medida em que ela mantém uma aparência
de lei ao ser formulada por alguém que está no poder, é derivada da lei eterna, uma
vez que todo poder deriva do Senhor Deus conforme os romanos.”42Lei natural e
justiça aproximaram-se novamente, e a justiça, “ao atribuir a cada um o seu devido
- seja isso uma retribuição na forma de punição ou recompensa, ou distributivo
conforme o mérito - , expressava uma gradação, ou seja, aquela hierarquia arquite­
tônica que o tomismo havia erigido como a mediação entre terra e céu, céu e ter­
ra.”43 Nesse sentido, o tomismo justificou plenamente a ordem medieval, dado
que seus governantes e senhores haviam aceito o domínio da Igreja. A era de ouro
estóica, assim como a Cidade de Deus de Agostinho, o passado místico e o futuro
desconhecido, porém certo, estavam parcialmente presentes na cidade medieval,
e o Direito Natural relativizado perdeu a sua capacidade de se opor à lei positiva.
Michel Villey estabeleceu uma distinção entre os conceitos de Aquino dz ju s tle x t

39 Bloch, op. c it, supra n. II, 27.


40 Michel Vlüey, “Abrégé du-droit naturel classique”, era 6 A rchives de Philosophie dit D roit, 2 7 -7 2 ,1 9 6 1 ,5 0 ; L u
Formation, op. cit., supra n. 10,126-30.
41 Sunm a Theologine, S T I-JI, Q. 93, 3d A rt (38).
42 Ibid.
43 Bloch, op. d t , supra n. II, 28.
_______________ 73
Um a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a tu r a l

apresentava o primeiro como o conceito legalp a r excellence ao passo que restringia


lex à lei moral e seus comandos. Porém, Aquino, seguindo a prática padrão, às ve­
zes distinguia e às vezes equiparava os dois termos.44 A distinção precisa de Villey
entreykr/ã k d o n clássico e tomista e torab ou lex judaico-cristã não pode se susten­
tar, pois os dois eram complementares. A divisão justa e objetiva de bens externos
era geralmente determinada por meio da aplicação da lex, da lei ou do preceito.
Todavia, o maior problema com Aquino, a partir da perspectiva da tradi­
ção do Direito Natural, reside em sua definição de justiça. A justiça tornou-se uma
categoria do Direito Natural e expressava a supremacia da hierarquia da igreja e
feudal; suas demandas eram atendidas na medida em que a lei era administrada
sem preconceito e exceção. Esse tipo de justiça representava o Direito Natural
não autêntico e relativo que reprimia os pecados e redimia pela culpa. O Direito
Natural clássico, por outro lado, não concernia a aplicação justa das leis existentes.
Era uma confrontação racional e dialética do senso comum institucional e políti­
co. O suum cuique tribuere tomista permitia aos escolásticos combinar o conceito de
justiça aristotélico e do Velho'Testamento como punição, de forma a preservar
tánto as hierarquias de classe gregas quanto o princípio patriarcal judaico, ele pró­
prio alheio a divisões sociais. Maimônides brilhantemente aliou a severidade da
forma à relatividade do conteúdo em sua definição de justiça: “justiça consiste em
garantir um direito a cada .um que tem um direito e em conceder a cada ser vivo
aquilo que lhe é devido conforme seus direitos”.45 Más essa justiça que completa o
Direito Natural relativo, como seu mais elevado ideal e virtude, é muito diferente
do Direito Natural clássico. Liberdade, propriedade comum e abundância gover-
. naram a era edênica estóica, porém, pata o Pai Cristão, a lei natural tomou-se,
após a expulsão do paraíso, a lei da punição, necessariamente acompanhada por
julgamentos, punições e pela autoridade da espada. Assim, a Igreja abandonou as
posturas estóicas acerca da liberdade racional e da dignidade humana e “desse
modo o pior embaraço do Direito Natural, isto é, a opressão, foi fundado sobre o
próprio Direito Natural como algo que havia sido relativizado”.46 Ela fora legada
de cima, baseava-se em desigualdade e dominação e embasava e promovia a dife­
renciação social. “A justiça distributiva concede a cada um o que corresponde a
seu grau de importância (prindpalitas) no interior da comunidade.”4' Essa justiça
hierárquica torna-se a base de uma lei injusta. Foi representada por toda a Euro­
pa medieval na forma dajustifia, uma muiher severa cuja balança pesa os direitos
de cada pessoa, cuja espada decapita os inimigos da ordem e da ïgreja e cujos

44 Tiemey, op. c it, supra n. 10,22-27.


45 G uidefo r the Perplexed, III, Capítulo 53.
46 Bloch, op. cit., supra n. II, 26.
47 Summa Tkeologiae, II-2, Q. 6 1 ,2o. Artigo (166-7). .
74
C o s t a s D o u z in a s

olhos cegos, acrescentados ao final da Idade Média, simbolizam a imparcialida­


de da justiça.48 Como observou Bloch de forma contundente, essa não é “uma ca­
tegoria que o pensamento, justificavelmente insatisfeito, poderia considerar sua
própria”.49
Aquino foi o último pensador na tradição jurídica aristotélica doju s natu-
rale e o mais destacado do novo naturalismo religioso (lex naturalè). Historiadores
vão discutir sobre a relativa importância deju s ou lex e dos aspectos legais ou mo-
ral-religiosos da sua obra. Entretanto, como um resultado direto de seus ensina­
mentos, os novos poderes legisladores da Igreja e do Estado são legitimados e o
ensino do Direito Natural foi absorvido pela teologia. A redefinição religiosa do
Direito Natural minou profundamente o caráter político e prudente das doutrinas
clássicas da justiça assim como sua ênfase crítica. A cidade ideal do futuro, que
para os gregos e romanos seria construída com contemplação racional e ação polí­
tica, foi substituída pela cidade de Deus espiritual não-negociável. Deus, aquele
que dá a lei, infunde seus mandamentos com absoluta certeza; o Direito Natural
não mais se ocupa da construção da moral ideal e da ordem política e da justa solu­
ção legal, mas da interpretação e da confirmação da lei de Deus. Depois de Aqui­
no, a justiça abandonou em grande parte seu potencial para a jurisprudência. Com
sua patos esvaziada e seu papel como norma primordial abandonado, ela tor­
nou-se uma “virtude fria”. A palavra sobrevive, mas “sua supremacia no Direito
Natural desaparece e, acima de tudo, o momento inegável de condescendência e
aquiescência, inerente à severidade que a palavra confere a si própria, desapare­
ce”.50 Rousseau definiu isso como “o amor do homem derivado do amor a si
mesmo”51 e, nessa formulação, como justiça social, ela migrou do Direito para a
Economia e para o Socialismo. Liberdade e igualdade, não justiça, seirão os gritos
de guerra do Direito Natural moderno.

III. A invenção do indivíduo

Há um derradeiro e crucial aspecto na genealogia dos direitos humanos


sem o qual não podemos compreender a jurisprudência da modernidade. Trata-se
do processo por meio do qual a tradição clássica e medieval doju s objetivo trans­
formou-se naquela dos direitos subjetivos e o indivíduo soberano foi criado. John
Finnis argumentou que a transição doju s de Aquino, definido como “aquilo que é

48 Martin Jay, “Must Justice'be Blind”, em Costas' Douzinas e Lynda Nead, L a v and the Image, Chicago: Uni­
versity o f Chicago Press, 1999, Capitulo 1.
49 Bloch, op. c it , supra n. I I , 38.
50 Ibid., 43.
51 je a n Jacques Rousseau, E m ile or on Education (trad, de A. Bloom), Londres: Penguin, 1991, IV .
__________________ 75____________ .
U ma b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a tu ra l

justo em uma determinada situação”, para o de Suarez como “algo benéfico —um poder
—que umapessoa. tenP foi um “divisor de águas”.52 Essa transição redefiniu o conce­
ito de direito como um “poder” ou “liberdade” possuído por um indivíduo, uma
qualidade que caracteriza o seu ser. Os passos históricos detalhados que conduzi­
ram a essa linha divisória foram examinados por Richard Tuck e Michel ViUey e
mais recentemente por Brian Tierney, e não há necessidade de reproduzi-los aqui.
O restante deste capítulo irá abordar rapidamente apenas as principais estações
dessa importante transição.
O nascimento do homem moderno e dos direitos individuais atravessa a
teologia da escolástica católica, que descobriu os princípios do Direito Natural na
forma como Deus criou os seres humanos.. A natureza essencial do homem foi
criada por Deus, e todos os principais elementos do Direito Natural podem ser
deduzidos a partir da moralidade dos mandamentos. Obrigações morais e políti­
cas derivam da verdade revelada e, consequentemente, o amor cristão e a cantas da
providência substituíram a busca pela melhor república. O primeiro passo radical
.nessa direção foi dado pelos nominalistas franciscanos Duns Scótus e Guilherme
de Ockham. Eles foram os primeiros, no século XIV, a argumentar contra as con­
cepções neoplatônicas predominantes de que a forma individual não é um sinal de
contingência, tampouco é a pessoa humana a concreta instanciação do universal.
Pelo contrário, a expressão máxima da criação é a individualidade, conforme evF“
denciado na encarnação histórica de Cristo, e seu conhecimento precede o daquele
das formas universais dos clássicos. O nominalismo rejeitava conceitos abstratos e
negava que termos genéricos como lei, justiça ou a cidade representassem entidades
ou relações reais. Para Guilherme, coletividades, cidades ou comunidades não são
naturais, mas.artificiais. O termo “cidade”, por exemplo, refere-se à soma total
dos cidadãos individuais e não á um agregado de atividades, objetivos e relações,
ao passo que “lei” é uma palavra universal seni qualquer referente empírico dis-
cemível e não tem qualquer significado independente. A sociedade, conforme a
Sra. Thatcher, uma nominalista contemporânea diria, não existe; existem apenas
indivíduos. A ciência medieval evitava totaüdades e sistemas e se concentrava em
particulares, pois, argumentavam os nominalistas, todos os conceitos e estruturas
gerais devem sua existência a práticas linguísticas convencionais e não possuem
qualquer peso ou valor empírico. Assim, significado e valor acabaram dissociados
da natureza e foram atribuídos a átomos ou partículas separados, abrindo o cami­
nho para o conceito renascentista de gênio, de discípulo e parceiro de Deus e,
mais tarde, para o indivíduo soberano, o centro do mundo.53

52 Jo h n Fiani s, N aturalLatv an d N atural Rights, Oxford: Clarendon, 1980,207. [Em português: L eiN alu raleD i-
rátos N aturais {trad, de Leila Mendes), Porto Alegre: Editora Unismos, 2 007, p. 203].
53 E rn st Kantorowicz, “The Sovereignty o f the Artist: A note on Legal Maxims and Renaissance Theories o f
Art” em Selected Studies, Nova York: j . j . Augustin, 1965.
76
C o s t a s D o u z ín a s

As implicações legais do nominalismo não podem ser exageradas. Gui­


lherme argumentava que o controle exercido por indivíduos privados sobre suas
vidas era do tipo de âominium ou propriedade e, além disso, que essa propriedade
natural não era uma garantia da lei, mas um fato básico da vida humana.54 O poder
absoluto do indivíduo sobre suas capacidades, um prenúncio inicial da ideia de di­
reitos naturais, foi um presente de Deus para o hómem criado à sua imagem. Ao
mesmo tempo, os nominalistas baseavam sua ética nos mandamentos divinos e
deduziam a lei coda a partir de suas prescrições. A lei era dada pelo legislador divi­
no cuja vontade é absoluta e obrigatória para os humanos p er se e não porque cor­
respondia à natureza ou à razão. Com efeito, Duns Scotus afirmava que a vontade
de Deus tem prioridade sobre sua razão e o bem existia porque o Onipotente assim
o queria e ordenava, e não em virtude de alguma outra qualidade independente.
Desse modo, a origem e o método da lei começaram a se modificar. Gradualmente
passaram da razão para fCVontade, pura Vontade, sem qualquer fundamentação na
natureza das coisas”.55 D o mesmo modo, a tarefa do jurista não era mais encontrar
a solução justa, mas interpretar ás ordens Ho’ legislador para os sujeitos fiéis.
A separação de Deus da natureza e a absolutização da vontade preparam
o terreno para a retirada de Deus e sua remoção final das questões terrenas. A ce­
lebração de uma vontade onipotente e inquestionável foi não apenas o prelúdio
para a total abdicação do direito divino, mas também para a pedra fundamental da
soberania onipotente secular. O positivismo jurídico e o autoritarismo do Estado
irrestrito encontraram seu precursor inicial nesses devotos defensores do poder
de Deus. E , em um movimento que seria repetido pelos filósofos políticos do sécu­
lo XVII, os franciscanos combinaram a vontade legislativa absoluta com a alegação
nominalista de que somente os indivíduos existem. A combinação “conduziu bem
direto a uma teoria política fortemente individualista que teve de passar por apenas
algumas poucas modificações para emergir como algo muito próximo das teorias
clássicas dos direitos do século XVII”.56 A transformação do Direito Natural obje­
tivo em direito individual subjetivo, iniciada por Guilherme, equivaleu a uma re­
volução cognitiva, semântica e finalmente política. Villey a descreve como sendo
um “momento copernicano”, enfatizando suas afinidades teóricas e de fazer épo­
ca com o novo mundo científico. Daquele momento em diante, o pensamento ju­
rídico e político colocou no centro de sua atenção o soberano e o indivíduo com
seus respectivos direitos e poderes.

54 Villey, H istoire de kP hilosophie, op. c it, supra n. 14,157-265; L e droit etles droils, op. c it, supra n. 1,118-25;
Tuck, op. c it, supra n. 9,15-31.
55 Rommen, citado em j . M. Kelly, A S bortH istoiyin W eslem LegalThsoiy, Oxford University Press, 1992,145.
56 Tuck, op. c it, supra n. 9,24.
_____________ _ 7 7 ______________ _
Ü M A B R E V E H IST Ó RIA D O D l& E IT O N A TU RA L

A segunda escola escolástica alegava que o Direito Natural é um ramo da


moralidade e vinculava as normas de conduta religiosa à razão moderna. Os esco­
lásticos espanhóis abandonaram por completo a ideia deju s como um estado de
coisas objetivo e adotaram amplamente uma concepção individualista de direito.
Um texto fundamental nessa transição foi o D eLegbus, do século XVII, de autoria
do jesuíta espanhol Francisco Suarez. Suarez afirmava que o “significado verda­
deiro, estrito e exato” deju s é “um tipo de poder moralfacultas que todo homem
possui, seja sobre sua própria propriedade ou com respeito àquilo que lhe é devi­
do”.57 Grócio também concebiaju s como uma qualidade ou poder possuído por
uma pessoa. Ele restaurou e expandiu a tradição estóica de acordo com a qual/w
naturak estâíctahm >etae ,atioms.58Porém, ao apelar à lei para corresponder à nature­
za racional do homem, ele finalmente abandonou as tradições clássica e cristã do
Direito Natural. A natureza, percebida exclusivamente como um universo físico,
ácabou radicalmente separada da humanidade; elá foi esvaziada dos fins e propó­
sitos dos clássicos ou da alma animista dos medievais e ficou sem valor ou espírito
de significado, uma força ameaçadora e hostil. O direito, não mais objetivamente
dado na natureza ou no mandamento do.desígnio de Deus, segue a razão humana
e se torna subjetivo e racional. O lícito por natureza transforma-se em direitos in­
dividuais.
A influência teológica ainda estava evidente na obra de todos os grandes
filósofos do século XVII. Omnia sub ratione D ei era o seu grito de guerra, um slogan
destinado a uma existência transitória, porém fundamental. Ela destruiu a con­
cepção de mundo medieval, mas logo sucumbiu a suas próprias tendências huma­
nistas, levando à morte de Deus. Descartes explicitamente uniu a nova Física e a
Teologia; Hobbes e Locke organizaram seu Estado civil sob os auspícios de Deus.
Todos os grandes filósofos escreveram um tipo de teologia política e acreditavam
que Deus subscrevia seus esforços sistemáticos. Um deísmo laicizado substituiu
Cristo por um Deus da Razão, e finalmente o Homem tornou-se Deus. Mas, em
um sentido diferente, os grandes escritores do Iluminismo, Descartes, Hobbes,
Locke e Rousseau, apesar de suas concepções divergentes de Direito Natural e
contrato social, representaram a rebelião da razão contra a organização teocrática
da autoridade. A tradição do Direito Natural moderno, que se voltou violenta­
mente contra a cosmologia e a ontologia antigas e redefiniu a origem do direito,
foi uma reação à cooptação do Direito Natural pela religião e da correspondente
perda da flexibilidade jurídica, da liberdade política e do utopianismo imaginário
que caracterizam a tradição clássica. A teologia secular dos direitos naturais colo­

57 Fiimss, op. c it, supra n. 5 2 ,206-7. [Em português, pp. 202-3.]


58 Grotíus, D e Ju re B e/i e l Paris U bre Tres ÇLaw ojW aran à Peace, tiad, de F . Kelsey, Indianapolis: Bobbs-MerriJ],
1962, vol. 1,9).
78
C o s t a s D o u z in a s

cou o conceito abstrato de homem no centro do Universo e transferiu para ele a


adoração oferecida pelos medievais a Deus. Os aspectos prospectivos e prudentes
da teoria da “melhor república” foram minados, mas, ao mesmo tempo, o caráter
aberto do Direito Natural clássico tomou-se um horizonte potencial de identida­
de e direito individuais.
Teorias constitucionais medievais e utopias foram organizadas em tomo
das ideias de pecado e de um legislador divino. Porém7o enfraquecimento moder­
no inicial do poder secular da Teologia significava que o Direito Natural relativo,
que regulava a humanidade em um estado de pecado, não poderia mais ser usado
para justificar regimes sociais e políticos opressivos. A graça da autoridade divina
e a aura do seu representante terreno não poderiam cativar a alma das pessoas e,
em seu lugar, o Direito Natural moderno tentou reconstruir a constituição usando
somente a razão. Ideias epicuristas, segundo as quais &polis era o resultado de um
contrato original, e*a crença estóica de que a lei deveria estar em harmonia com a
razão do mundo adquiriram importância renovada. Mas esse era o Direito Natural
dos mercadores modernos e não dos sábios antigos; ele atribuía acordos legais e
sociais a uma assembleia primordial e a um contrato livremente inscrito.
A ideia de um contrato original foi seguida pelo mecanismo de um estado
de natureza no qual os homens viviam antes de ingressarem na sociedade ou no
Estado. Contrariando os antigos, para quem a natureza era um padrão de crítica
transcendente à realidade empírica, a natureza de Rousseau, Hobbes e Locke re­
presentava uma tentativa de desvendar os elementos comuns da humanidade, o
menor denominador comum por trás das diferentes características e idiossincrasias
individuais, sociais e nacionais. Essa busca pelo permanente, universal e etemo ti­
nha de subtrair das pessoas empíricas o que quer que os fatores históricos, locais ou
contingentes tivessem adicionado à sua “natureza”. O homem natural ou o selva­
gem nobre não eram um antepassado primitivo dos clientes dos salões de Paris ou
dos mercadores de Londres, mas assemelhavam-se a eles. Como representante da
espécie, homem qua homem, ele era um construto artificial da razão, um ser hu­
mano despido, dotado apenas de lógica, fortes instintos de sobrevivência e um
senso de moralidade. D e acordo com John Rawls, que notoriamente reproduziu o
experimento mental, o homem natural labuta e contrata sob um ‘Véu de ignorân­
cia P Essa ficção extraiu seu poder da importância que o contrato havia adquirido
no antigo capitalismo. Era apenas em uma sociedade de mercado emergente que to­
das as importantes questões institucionais e pessoais poderiam ser tratadas por
meio de supostos acordos de indivíduos racionais. Todavia, apesar das afirmações
em contrário, o homem da natureza não estava totalmente despido: seus instintos e

59 Joh n Rawls, ^4 Theory o f Justice, Oxford University Press, 1 9 7 2 .0 véu esconde todas as prindpais caracterís­
ticas individualÍ2 adoras das partes contratantes.
_________________79_________________
Um a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a tu r a l

impulsos “naturais” diferiam amplamente de um jurista natural para outro. Para al­
guns, o homem natural era competitivo e agressivo; para outros, pacífico e diligente;
para outros, ambos. A natureza eterna parecia acompanhar as prioridades sociais e
as questões políticas correntes, assim como estar bem próxima das preocupações,
esperanças e temores dos contemporâneos do teórico.
O contrato hipotético tornou-se um mecanismo de especulações filosófi­
cas acerca da natureza do vínculo social e da obrigação política, da constituição
modelo e dos direitos dos homens empíricos em Londres e Paris. A abstração, a
remoção das características concretas, foi vista como logicamente necessária. O
construto filosófico devia funcionar como uma refutação da sociedade feudal e
do governo absolutista, por meio da ação de uma cláusüla rescisória, revolucioná­
ria e da qual não se tinha ouvido falar antes, que autorizava o povo a depor seu go­
verno em caso da não-execução das suas obrigações contratuais, e como o projeto
do acordo constitucional ainda por vir. Nessa segunda função, o mecanismo con­
tratual introduziu o racionalismo do lluminismo na constituição. Normas jurídicas
e relações sociais foram vergonhosamente subtraídas de proposições normativas
axiomáticas (mal original e desejo de segurança, bem original e sociabilidade, liber­
dade individual e a necessidade de restringi-la etc.).
As várias escolas do Direito Natural moderno ou racionai, apesar de suas .
diferenças, compartilhavam'inúmeras características.60 Primeiro, todas elas acre­
ditavam que a vida social e o Estado são o resultado da atividade individual. Pode­
mos detectar aqui a forte influência da mentalidade jurídica. É profundamente
agradável a um jurista, calçado na doutrina do contrato, acreditar que formas jurídi­
cas e os acordos-estão nas bases da sociedade. As teorias do contrato social adota­
ram a doutrina do contrato do “conhecimento construtivo”: as partes contratantes
desejavam todas as consequências razoáveis de seu acordo, ao passo que o que
não pudesse ser racionalmente desejado não era sequer desejado (restrições sobre
propriedade e acúmulo de capital, por exemplo, eram irracionais, e um sistema
político que as impusesse colocava em ação a cláusula rescisória do contrato). Em
segundo lugar, se a ordem jurídica e social deriva de um acordo original, ela era
concretizada por meio do poder da razão e da lógica de deduzir um sistema de re­
gras completo e sem”falhas a partir de uns poucos princípios axiomáticos. A es­
sência do Estado devia ser racionalmente reconstruída a partir de seus elementos
válidos e justificada apenas por meio de argumento racional, com base nos princí­
pios fundadores no contrato; na verdade, a razão foi declarada a essência do Esta­
do. O prestígio das ciências naturais foi, assim, transferido para a filosofia política,

60 Bloch, op. c it, supra n. II, 53-60.


C o s t a s D o ü z in a s

e o Direito Natural tomou-se um puro discurso de dedução modelado na mate­


mática.
As ciências naturais, em sua busca por previsibilidade e certeza, descar­
tavam irregularidades; o Direito Natural seguiu os mesmos passos. A pureza
metodológica da matemática complementava perfeitamente a crença em con­
ceitos universais homogêneos e em leis eternas, que se tornaram um dogma
centrai do Direito Natural racional. As leis de ferro e a rígida necessidade e ho­
mogeneidade da natureza mecânica de Newton foram reinterpretadas como
uma universalidade normativa e cooptadas na luta contra a sociedade hierárqui­
ca do privilégio feudal. O Direito Natural racional e os direitos naturais toma­
ram-se o discurso da revolução. A versão liberal de Thomas Paine inspirou os
norte-americanos; a democrática de Jean-Jacques Rousseau, os franceses. Nenhu­
ma filosofia política ou versão do Direito Natural merecia o nome se não estivesse
fundamentada em princípios universais ou não objetivasse fins universais. As
grandes descobertas, as maravilhosas invenções e o triunfo das economias mer­
cantis e urbanas, amparados pelo valor de troca nivelador da moeda, combina­
ram-se para aumentar o prestígio do universal. Mas o discurso do universal logo
se tomou o parceiro do capitalismo e o apoiador do mercado, o lugar onde, se­
gundo Marx, os direitos humanos e Bentham reinam supremos. O racionalismo
do Direito Natural também, tendo consignado a concepção clássica de política e a
busca pela “melhor república” à história das ideias, tomou-se o discurso legitima-
dor dos governos utilitários e foi usado contra os movimentos reformistas e socia­
listas emergentes. Um efeito colateral desse racionalismo foi o empobrecimento
intelectual da jurisprudência: a violência no coração da lei e do poder público e
privado, que havia ajudado a reorganizar o mundo de acordo com as novas orto-
doxias políticas e econômicas, foi retirada dos textos da lei, que ficou obcecada
por questões normativas, significado dos direitos, soberania ou representação.
Grande parte do racionalismo pouco realista que ainda atormenta a jurisprudên­
cia e oriundo dessa era de ouro do Direito Natural. Esse idealismo não apenas
obscurece o papel da lei no mundo, mas também distorce nossa compreensão das
operações jurídicas, porque:
de nada adianta selecionar relações parciais e até mesmo tendências parciais na
vida real e inseri-las na cabeça como um problema aritmético (...) a fim de apa­
recer com uma lógica que formalmente é como ferro, mas continua mais fraca
e irreal desde o ponto de vista do conteúdo (...) necessidade formal, ou seja, a
falta de contradição na dedução e na forma de uma proposição dificilmente é
um critério da- sua verdade em um mundo dialético.63

61 Ibid., 191.
______________________ 81______________ ' •
Um a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a tu ra l

Porém, lado a lado com essa natureza obediente à lei e sombria, que cor­
respondia aos interesses burgueses em calculabilidade e certeza, uma concepção,
distinta de natura immacülata espreitava sob a superfície, na pura e harmoniosa na­
tureza do classicismo, nas visões edênicas do romantismo e na perfectibilidade
dos socialistas utópicos. Essa concepção marginai de uma natureza purificada e
perfeita vinculava-se à tradição clássica da natureza como norma e proporcionava
uma perspectiva crítica e redentora contra as injustiças e opressões que o sistema
social, justificado pelo Direito Natural racional, tolerava e até mesmo promovia.
Esse conceito de natureza iria, por £im, combinar com a ideia de utopia social e su­
prir o lado radical dos direitos humanos.

Ao final desta jornada histórica, é importante lembrar que o Direito Na­


tural clássico foi construído sobre a relação intrínseca entre direito natural e justi­
ça. Os mesmos termos, dikaion ejus, conotavam tanto o justo quanto o lícito, e a
tarefa dos juristas clássicos era descobrir a solução justa para um conflito. Esse
vínculo linguístico sobrevive ainda hoje no duplo significado na palavra "justiça”,
como o ideal transcendente da lei e como a administração do sistema judicial. Po­
rém, o direito clássico não era uma lei moral que espreita na consciência humana
como um superego universal e coloca todos sob os mesmos mandamentos mo­
rais. Era, ao contrário, um princípio metodológico que permitia ao filósofo criti­
car uma tradição sedimentada e ao jurista descobrir a solução justa para o caso em
questão. O Direito Natural clássico continha a paixao pela justiça, porém não
coincidia com ela. O direito natural ingressa na agenda histórica, diretamente ou
disfarçado, a cada vez que as pessoas lutam “para depor todas as relações nas
quais o homem é um ser degradado, escravizado, abandonado ou desprezado”.62
A justiça, por outro lado, era também frequentemente associada a uma atitude
moralista e patriarcal, na qúal as distribuições e a permuta protegem a ordem esta­
belecida e perpetuam as desigualdades e a opressão que o Direito Natural tenta re­
tificar:

O verdadeiro Direito Natural, que postula o Iivre-arbítrio de acordo com a ra­


zão, foi o primeiro a recuperar a justiça que pode apenas ser obtida à força;
não compreendia a justiça como algo que descende de cima e prescreve a cada
um a sua parte, dividindo ou retaliando, mas, ao contrário, como uma justiça

62 Bloch, op. ríl., supra n. II, xxviii-xxix.


• 82
C o s t a s D o u z in a s

ativa que vem de baixo, uma que tomaria a própria justiça desnecessária. O
Direito Natural jamais coincidiu com um mero senso de justiça-63

Para aqueles que lutam contra a Injustiça e para uma sociedade que trans­
cende o presente* o direito natural foi o método e a lei natural definiu o conteúdo
do novo. Este é a ligação entre lei natural e direitos naturais e humanos. Porém, o
voluntarismo do Direito Natural moderno não pode proporcionar uma fundação
suficiente para os direitos humanos. Seu inevitável entrelaçamento com o positi­
vismo jurídico significou que a tradição que criara os direitos naturais e, mais tar­
de, os direitos humanos também contribuiu para as repetidas e brutais violações
da dignidade e da igualdade que têm acompanhado a modernidade como sua ines-
capável sombra.
4. O D ir e it o N a tu ra l e m H o b b e s e em L ocke

Desde a República de Platão aos primórdios da modernidade, a filosofia si­


tuou a busca pela melhor república em seu centro. Thomas Hobbes deu continui­
dade a essa tradição que aproximou o pensamento político e as questões jurídicas.
Suas obras iniciais eram teorias gerais do Direito. As posteriores, Do Cidadão e Le-
viatã, e a póstuma Diálogo modificaram um pouco sua ênfase, na tentativa de criar
uma ciência da política que, de acordo com Arendt, “tornaria a política uma ciên­
cia tão exata quanto o fez o relógio para o tempo”. Para a maioria dos comentado­
res, a principal realização de Hobbes reside em sua teoria política, que foi também
denunciada por outros devido a seu autoritarismo e paroquialismo. Se fosse possí­
vel distinguir analiticamente entre teoria política e jurídica, uma difícil tarefa para
aquele período, poder-se-ia argumentar que Hobbes dera uma contribuição mais
duradoura para a ciência do Direito: em seu método radicalmente novo de anali­
sar as bases jurídicas, em sua redefinição dos conceitos jurídicos tradicionais de
lei, direito e justiça, e, finalmente, em sua adaptação das origens e fins tradicionais
do Direito às questões da modernidade. A influência de Hobbes diminuiu na polí­
tica com o surgimento do liberalismo mais puro de Locke e da tradição democrática
de Rousseau. Porém, sua reinvenção do mundo jurídico continua incomparável.
Podemos resumir sua contribuição ao afirmar que Hobbes é o fundador da tradição
moderna dos direitos individuais, o primeiro filósofo a substituir completamente o
conceito de justiça pela ideia de direitos. Quando se compreende esse aspecto da
sua obra, o positivismo jurídico toma-se o acompanhamento e o parceiro neces­
sários do discurso dos direitos, e algumas das críticas liberais a Hobbes perdem
muito da sua validade.
A contribuição revolucionária de Hobbes para a jurisprudência é perfeita­
mente ilustrada pela seguinte afirmação, extraída do início do Capítulo XIV do Le-
viatã, denominado “Sobre a primeira e a segunda leis naturais e sobre os contratos”,
que vale reproduzir em detalhes:
O direito natural, que os autores geralmente chamamjus natufak, é a liberdade
que cada um possui de usar seu próprio poder, da maneira que quiser, para a
preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida. Consequentemente
de fazer tudo aquilo que seu próprio julgamento e razão lhe indiquem como
meios adequados a esse fim.
C o s t a s D o u z in a s

Conforme o significado próprio da palavra, por liberdade entende-se a ausên­


cia de impedimentos esternos, que muitas vezes tiram parte do poder que
cada um tem de fazer o que quer, mas não podem proibir a que use o poder
que lhe resta, conforme o que seu julgamento e razão lhe ditarem.
Lei natural —lex naturalis —é um preceito ou regra geral, estabelecido pela ra­
zão, mediante o qual se proíbe a um homem'fazer tudo o que possa destruir
sua vida, privá-lo dos meios necessários para preservá-la ou omitir aquilo que
pense poder contribuir melhor pata pteservá-la. Porque os que têm tratado
desse assunto costumam confundirjus e kx, o direito e a lei, é necessário dis­
tingui-los um do outro. O direito consiste na liberdade de fazer ou de omitir,
ao passo que a lei determina ou obriga a uma dessas duas coisas. De sorte que
a lei e o direito se distinguem tanto como a obrigação e a libèrdade, as quais
são incompatíveis quando se referem à mesma matéria.1

Esta afkmSção concisa e epigramática é uma clara declaração e definição


dos modernos direitos do homem. Ela continua incomparável em termos de cla­
reza e precisão nos primórdios da literatura moderna sobre direitos naturais e in­
dica claramente sua ontologia e teologia. Como o próprio. Leviatã, essa afirmação
impressionante é semelhante a jano. Ainda dialoga com a tradição aristotélica que
distinguia entre direito (dikaionjus) e lei (nomos, lex) e atribuía a dignidade da natu­
reza ao anterior. Mas a outra face dejan o olha para o futuro. O direito natural não
é a resolução justa de uma disputa oferecida por um cosmos harmônico ou pelos
mandamentos de Deus. Ele deriva exclusivamente da natureza de “cada homem”.
A origem ou a base do direito não é mais a observação de relações naturais, a espe­
culação filosófica sobre a melhor “república” ou a interpretação dos mandamen­
tos divinos, mas a natureza humana.
De que forma essa mudança de origem afetou a relação entre lei e direito
oü justiça, o princípio estruturador da atividade jurídica no mundo pré-moderno?
Para os clássicos, a lei nomos e o direito ãikaion coincidem, e a justiça, outra palavra
para direito, era o objeto e o fim dalei. Os dois conceitos estavam tão intimamen­
te relacionados que eram geralmente empregados como sinônimos, algo que
Hobbes queria evitar. Hobbes ocasionalmente confundia os dois termos, mas
também apresentava a relação como uma clara evolução do estado de natureza
para a sociedade civil. O estado de natureza hobbesiano não dispõe de uma comu­
nidade e de uma lei organizadas, exceto pela lei natural da autopreservação. Porém,
essa lei não é “propriamente lei”. Em um movimento radical, que modificaria de
maneira irreversível o conceito de justiça, Hobbes identificou direito com liberda­

1 • Thomas Hobbes, Leviathan, Richard Tuck (ed.), Cambridge University Press, 1996, Capítulo 1 4 ,9 1 . [Em
português: Hobbes, L ev ialã (trad, de Ales Manns), São Paulo: Martin Ciaret, 2005, pi 101.}

___________ 85__________________
O D ir e it o N a t u r a l e m H o b b e s e em Locke

de da lei e de todas as imposições externas e sociais. Leis não conduzem ao direito,


pois elas restringem a liberdade. Mas a lei da autopresérvação é diferente: ela deri­
va da natureza humana e, como tal, não impõe impedimentos externos ou restrin­
ge a liberdade.
Com esse movimento, Hobbes separou o indivíduo da ordem social e o
instalou no centro, como o sujeito da modernidade e á origem da lei. A tradição
clássica descobriu o lícito por natureza ao observar as relações nas comunidades
humanas. Para Aristóteles e Aquino, os juristas poderiam encontrar o modelo de
organização legal e as respostas para problemas legais na ordem natural do seu
mundo. Essa ordem estava aquém do ideal, mas incluía elementos suficientes da
república perfeita para dar origem a deliberações filosóficas e jurídicas diretas
acerca da solução justa. Os indivíduos eram sociais e políticos por natureza e ne­
nhuma conclusão útil poderia ser alcançada sem a observação de suas comunidades
e de suas interações sociais. O ponto de partida de Hobbes,. estudante do estoicis­
mo e do nominalismo, foi precisamente o oposto. O olho do observador não é
mais treinado para á sociedade, mas para o indivíduo isolaaõ efn uni estado de na­
tureza pré-social. O direito natural não deve ser buscado na ordem harmônica da
comunidade política, mas em seu oposto, as características de uma figura seme­
lhante a Crusoé. A natureza humana, acreditava Hobbes, possui certos traços
comuns, cuja observação irá detrminar o que é naturalmente lícito. A natureza
torna-se, portanto, uma hipótese científica, e suas leis tomam a forma de regula-
ridades observáveis ou de padrões comuns presentes em todos os homens. Em
virtude de a natureza humana ser objetivamente determinada, a razão pode dedu­
zir, a partir de uma observação da maneira como os homens genuinamente se
comportam, uma série de leis naturais que deveriam ser seguidas por toda a Repú­
blica. A razão foi liberta das reivindicações metafísicas do estoicismo e do cristia­
nismo, não é mais um espírito, não reside na alma e não tem muito a dizer sobre a
essência das coisas. “A razão é cálculo”, escreve Hobbes, e a verdadeira razão é
parte da natureza humana.2 Neste novo papel, a razão pode encontrar os melho­
res meios e coordenar suas ações em prol de um objetivo desejado. Esta é a razão
calculista e instrumental dos modernos, e sua tarefa no campo da moral e da polí­
tica não é guiar a consciência, mas construir uma ciência por meio da observação
do mundo exterior e da natureza humana.

2 Hobbes, D e Corpore, I, 2, em 3. Cf. “por reta razão no estado natural dos homens eu entendo não uma fa­
culdade infalível, com o muitos o fazem, mas o ato de raciocinar, ou seja, os raciocínios peculiares e verda­
deiros de cada homem a respeito dessas ações suas, as quais podem resultar tanto cm prejuízo quanto, em
beneficio para seus vizinhos”, D e Cive 11,1 em 16.
C o s t a s D o u z in a s

Quando a razão passa a examinar a natureza humana e a desenvolver a


ciência da política, ela descobre o desejo, a negação e o adversário da razão. Na
verdade, enquanto a primeira lei natural é a liberdade irrestrita, a segunda é o de­
ver de cumprir promessas, e as outras vinte estranhas leis propostas a partir da
observação da natureza humana referem-se a paixões, tais como gratidão, socia­
bilidade, moderação e imparcialidade (as virtudes)^ ou vingança, falta de genero­
sidade e arrogância (os vícios). As paixões, o desejo, o apetite e a aversão são a
força humana mais poderosa:

Seja qual for o objeto do apetite ou desejo de qualquer homem, esse objeto é
aquele a que cada um chama bom; ao objeto de seu ódio e aversão chama mal,
e ao de seu desprezo chama vil e indigno (...) Filosofia moral não é mais do a
ciência do bem e do mal, na [conversação] e na sociedade humana. O bem e o
mal são nomes que significam nossos apetites e aversões, os quais são diferen­
tes conforme os diferentes temperamentos, costumes e doutrinas dos ho­
mens.3

O desejo é mais forte que a razão. Quando a razão o confronta, ela deve
ou reconhecer a sua importância ou tentar e recrutar as paixões em seu próprio —
sempre em perigo —benefício. Desejo e prazer, apresentados como forças ou
“impulsos” instintivos na termonologia psicanalítica, adquirem uma central signi-
ficância política e legal e transformam o nominalismo teológico dos medievais em
um individualismo “científico”. Este conceito radicalmente novo irá prover a ide­
ia de direitos individuais, lutando para emergir nos escritos religiosamente inspirados
dos escolásticos, com uma fundação mundana e pragmaticamente fecunda. A centrali-
dade das paixões, tanto empiricamente observadas quanto metaforicamente afir­
madas como naturais, transforma a filosofia moral de Hobbes em um hedonismo
político e prepara o terreno para o utilitarismo. O fim da lei não é mais a virtude e
a justiça, mas o prazer individual, e a razão é o principal instrumento para isso,
Esta abordagem toma o direito natural não mais a justa divisão de uma distribui­
ção legal, um estado de coisas no mundo exterior, mas um atributo essencial do
sujeito. Um direito é um poder que pertence ao indíviduo, uma qualidade subjeti­
va que logicamente exclui todo dever. Esta é precisamente a base da distinção en­
tre lei e direito: a lei impõe deveres e não confere poderes; isto a torna o oposto do
direito. Quando o direito é a divisão de bens sociais, ele é sempre parte de rela­
ções, implica deveres e é, por definição, limitado. O novo direito natural é o “po­
der de fazer qualquer coisa", uma soberania iiimitada e indivisa do Eu.

3 'Leviaíban, supra n. I, Capítulo 6 ,3 9 ; Capítulo 16,110. [Bm português: L m atS , Capítulo 6 ,4 7 ; Capítulo 15,
________ 87___________________
O D ir e it o N a tu ra l em H o b b e s e em Lo c k e

Quando vamos da origem pata a forma, um direito natural é definido


como “a liberdade que cada um possui de usar seu próprio poder, da maneira que
quiser” e a liberdade como “a ausência de impedimentos externos”.4 Direito sig­
nifica fazer; é um estado ativo de movimento corporal guiado pela vontade que,
contra as escolas, não mais é definida como desejo racional, mas como “o último
apetite na deliberação”,5 o estado final do desejo que coloca o corpo e seus apeti­
tes em movimento e, com suas ações, concretiza seu fim no mundo.6 A divisão
cartesiana entre espírito e corpo está ausente aqui. O homem é tratado como uma
força da natureza, um agente da ação, motivado pelo desejo e em busca de prazer.
A liberdade é negativa; é uma licensa infinita, uma liberdade de movimento que não
tem quaisquer limitações inerentes, mas apenas restrições externas e empíricas, mais
notadamente na liberdade de outros homens de buscar os mesmos fins ou de se en­
gajar em um movimento que os coloque em uma rota de colisão.
A antropologia natural de Hobbes é uma afirmação concisa da moderni­
dade. Acompanhando uma oportuna, e agora clássica, apresentação da passagem
dos antigos para os modernos, o homem não mais é concebido como um espelho
de alguma realidade externa e superior, mas como a lâmpada, a fonte e o centro de
luz que ilumina o mundo. O ser não mais é a criação de uma primeira causa divina,
tampouco se aproxima da realidade como uma cópia de um original pré-existente.
O homem é produtivo, sua essência deve ser encoiitrada no seu “fazer” e no seu
“movimento corporal”, ele se torna o criador e a causa das ações e o outorgador
de sentido a uma realidade profana. O Eu como agente reconhece a si mesmo
como o centro da tomada de decisão com um poder que não se origina nem de
emoções puras nem da inteligência pura. O poder da vontade é único. Este poder
encontra sua perfeita manifestação na decisão. Ao finalizar a deliberação e tomar
uma decisão, o Eu desejante projeta a si mesmo no mundo e se torna um agente
soberano, para Hobbes, ou um sujeito autônomo e responsável, para Kant. Do
mesmo modo, imaginação e arte não mais são concebidas como semelhanças de
uma realidade de formas transcendente, nem é o artista um artesão imitando o de-
miurge divino. O modelo do artista moderno é o inventor, e a imaginação, em sua
habilidade de coordenar as faculdades, torna-se transcendental. Finalmente, do
domínio prático, a ação torna-se central. O sujeito é entronizado como um agente
livre, como a origem imediata da atividade e da causa das ações que dela emanam.
O Eu moderno completa a si mesmo naquilo que faz; nossas ações expressam

4 Ibid., Capítulo 14, 91. [Em português: ibid., Capítulo 14,101.]


5 Ibid., Capítulo 6 ,4 4 . (Em português: ibid., Capítulo 6,53.]
6 Chãs Tsaitourides, “Leviathan-Moby Dick; The Physics o f Space”, V1I1I2 Law alld Critique, 223-243,
1997.
88
C o s t a s D o u z in a s

nossa verdadeira existência e, por conseguinte, podemos apenas conhecer o que


fazemos.
Porém, o desejo e a ação desobstruídos do direito natural criam duas difi­
culdades. Primeiro, eles são compartilhados igualmente por todos. “Observa-se
que a natureza fez os homens tão iguais, no que se refere às faculdades do corpo e
do espírito que, (...) o mais fraco tem força suficiente para matar o mais forte (...)
No que se refere às faculdades do espírito (...), encontro entre os homens uma
igualdade ainda maior do que a igualdade de força.”7 Esta igualdade natural de de­
sejo e força não tem nada em comum com a concepção hierárquica clássica de di­
reito e de justiça. A filosofia política tradicional alegava que o homem pode se
aperfeiçoar na sociedade política e tornava o dever o fato moral primário. De
Aristóteles até os primórdios da modernidade, o resultado justo era determinado
conforme o direito de uma pessoa em uma comunidade, suumjus cuique tribuendum.
Napolis ou na civiíãs, a hierarquia natural das partes da alma ou entre as várias clas­
ses provia uma ordem, uma medida, que era também o princípio de justiça. Mas
quando a natureza é èmanclpada da ordem harmônica e hierárquica dos antigos,
ela se toma igualdade absoluta, uma terrível equivalência de força, que conhece
apenas a justiça do desejo e a restrição da força e da lei. Em segundo lugar, em
consequência da identificação de Hobbes do prazer com o bem e da dor e da mor­
te com o mal, a moralidade não consegue distinguir entre os diferentes tipos de
prazeres e dores e é incapaz de criar um esquema de valores. “Os desejos e outras
paixões do homem não são em si mesmos um pecado. Tampouco o são as ações
que derivam dessas paixões, até o momento em que se tome conhecimento de
uma lei que as proíba (...).”8 É precisamente essa combinação de liberdade de ação
ilimitada, de igualdade de poderes e de indiferença moral do desejo e seus objetos
que conduz a uma “guerra de todos contra todos”.
O reconhecimento político do desejo conduz à primazia do direito sobre
o dever. Quando o indivíduo se toma o centro do mundo, quando o medo, o ódio
e o amor9 são as únicas finalidades, os únicos fins da ação, cada um tem o direito à
autopreservação e aos meios de alcançá-la. Cada homem é o único juiz dos meios
corretos e cada ação na busca de um desejo é justa por natureza. “D a guerra de to -'
dos contra todos, também isto é consequência: que nada pode ser injusto. As no­
ções do bem e do mal, de justiça e injustiça, não podem ter lugar aí. Onde não há

7 Leviathan, supra n. I, Capítulo 13, 86. [Em português: Leviata, Capítulo 13, 96.]
8 Em português: ibid., Capítulo 13, 99
9 Hobbes afirma que o que “os homens desejam se diz também que o amam e que odeiam aquelas coisas pe­
las quais sentem aversão. D e modo que o desejo e o amor são a mesma coisa”, Leviathan, supra n. I, Capí­
tulo 6, 38. [Em português: Lsviatã, Capítulo 6, 46-47.] .,..
O D ir e it o N a t u r a l e m H o b b e s e em Locke

poder comum não há lei. Onde não há lei não há injustiça.”50A primazia do dese­
jo conduz ao estabelecimento das leis civis {leges). A cosmologia clássica e medie­
val, a origem do direito natural, assumia uma hierarquia natural de esferas e ser.
Hobbes transforma a cosmologia em uma antropologia e transfere o modo hie­
rárquico do universo para os desejos humanos. Morte, a negação da natureza, é o
mais natural de todos os fatos, e o medo da morte a mais poderosa de todas as pai­
xões. O desejo incontrolável encontra seu limite no desejo e no medo do Outro e
na morte. O desejo de autopreservação faz os homens abandonarem a liberdade
em troca da segurança oferecida pela comunidade criada por meio de sua sujeição
contratual ao Soberano.11 Portanto, não é a natureza, mas a morte, como negação
da natureza, que é a mais natural e a mais fortè das paixões. A morte é a base da lei
natural e o alvo das leis civis. Porque a igualdade é ilimitada, porque o desejo é in­
controlável, a morte torna-se o senhor, e o poder do Soberano deve ser total e iii-
mitável. O Soberano é um “Deus Mortal”, seu único limite é a morte, o “senhor
absoluto”. A lei é o resultado do desejo e da pulsão de morte que, bem antes da
descoberta de Freud, uniu lei, desejo e mortalidade. Paixão ilimitada cria sobera­
nia ilimitada; violência e seu medo são a base da lei. O direito natural, assim como
o Estado encarregado de sua proteção limitada, são limitados pela morte. Confor­
me mencionou Leo Strauss, em Hobbes “a morte toma o lugar do teloi'?1
O impasse criado'pela busca livre do desejo por semelhantes pode ser
desfeito apenas por meio de um pacto que “erija um poder comum” e transfira o
direito natural para ele. O objeto de acordo é:
conferir toda a força e poder a um homem, ou a uma assembleia de homens,
(...)-como representantes deles próprios, (...) e submeter suas vontades à von­
tade do representante e suas decisões à sua decisão. Isso é mais do que con­
sentimento ou concórdia, pois resume-se numa verdadeira unidade de todos
eles, numa só e mesmà pessoa, realizada por um pacto de cada homem com
todos os homens, de modo que é como se cada homem dissesse a cada ho­
mem: “Cedo e transfiro meu direito de governar a mim mesmo a este homen,
ou a esta assembleia de homens, com a condição de que transfiras a ele teu di­
reito, autorizando de maneira semelhante todas as suas ações” (...) a essência
do Estado, que pode assim ser definida: £CUma grande multidão institui a uma
pessoa, mediante pactos recíprocos uns com os outros, para em nome de cada
nm como autora, poder usar a força e os recursos de todos, da maneira que
considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum”.33

10 Ibid., Capítulo 1 3 ,9 0 . [Em português: ibid.. Capítulo 13, 99.]


11 Ibid.
12 Strauss, N atural Law and History, Chicago: University o f Chicago Press, 1965,181.
13 Leviathan, supra n. I, Capítulo 18,120-1. [Era português: Lâviatã, Capítulo 17,130-131.}
90
Co sta s D o u z in a s

O Soberano criado por meio do pacto adquire as características do ho­


mem natural e de seu direito. O 'Leviatã possui poder irrestrito, sua soberania não
pode ser perdida; ele é o único legislador, ele próprio não se encontra sujeito às
leis14 e seus direitos são indivisíveis, absolutos e incompartilháveis. A Lei Civil é
“para todo súdito, constituída por aquelas regras que o Estado lhe impõe, oral­
mente ou por escrito, ou por outro sinal suficiente de sua vontade, para usar como
critério de distinção entre o bem e o mal, quer dizer, do que é contrário ou não ao
sistema”.15 Estas leis, seguindo coerentemente a análise anterior, são ordens e im­
posições: “o fim das leis não é outro senão essa restrição (...) A lei não foi posta no
mundo senão para limitar a liberdade natural dos indivíduos”.56As criações de po­
der legislativo absoluto são necessárias mesmo que violem a primeira lei natural
de liberdade irrestrita em virtude da incerteza e da insegurança de iguais desejos e
forças. Leis civis são “leis propriamente”.17 Elas derivam da natureza, não como
acréscimos espontâneos; mas como artifícios: “nós derivamos as leis civis da na­
tureza, que nos dá as leis naturais, por meio do uso da arte, assistida pela razão, ela
própria natural, porém capaz de transformar a natureza e adaptar às necessidades
de um mundo de pecado, ajustá-las às circunstâncias da vida social”.18As leis civis
são não apenas naturais, mas também o resultado da razão pública do Soberano e,
ao contrário da imutável lei natural, adaptam-se à necessidade social, evoluem e
variam. A lei natural não::criou direitos de propriedade, pois a humanidade natural
usufruía comumente dos recursos antes do pecado, ao passo que, após o pecado,
a incerteza em relação aos bens predominou. As leis civis são necessárias, portan­
to, para a criação dos direitos. Elas distribuem riquezas e criam direitos de pro­
priedade adequados:

A distribuição dos materiais dessa nutrição é a constituição “do que é meu”, do


“do que é teu” e do “do que é seu”. Numa palavra, é a propriedade. É da com­
petência do poder soberano em todas as espécies de Estado. (...) A introdução
da propriedade é um efeito do Estado, que nada pode fazer a não ser por inter­
médio da pessoa que o representa. Ela só pode ser um ato do soberano e consis­
te em leis que só podem ser feitas por quem tiver o poder soberano.19

14 “j á que tem o poder de fazer e revogar as leis, pode, quando lhe aprouver, libertar-se dessa sujeição”, D e
Cive, V I, 14, em 83; Leviathan, Capítulo 26. [Em português, Leviatã, Capítulo 2 6 ,198.] Esta é a razão pela
qual Hobbes é tão hostii em relação à tradição da lei comum, particularmente à alegação assodada a Sir
Edward Coke de que a lei comum é superior à lei do Rei e do Parlamento. Veja; Dialogue between a Philosopher
and a Student o f the Common L a v ofEngland, j . Crospey (ed.), Chicago, University o f Chicago Press, 1997.
15 Leviathan, supra n. I, Capítulo 2 6 ,183. [Em português, Leviatã, Capítulo 26,197.]
16 Ibid., 185. [Em português: ibid., 199.]
17 Ibid.
18 Ibid., 188.
19 Ibid., 187. p m português: ibid., Capítulo 24,184-185.]
__________________ 91___________________
O D ir e it o N a tu r a l e m H o b b e s e em Locke

Uma vez que o Estado foi estabelecido, o direito natural que levou à sua
fundação é transferido para as “ordenações do poder soberano”. Quando as leis
civis, exclusiva responsabilidade do Leviatã, recebem a tarefa de proteger os direi­
tos dos indivíduos, a lei natural em uma façanha final de transubstanciação tor­
na-se idêntica à lei civil. “A lei natural e a lei civil se contêm uma à outra e são de
idêntica importância (...) A lei natural faz parte da lei civil em todos os Estados do
mundo (...) Reciprocamente, a lei civil faz parte dos ditames da natureza.”20 A lei
civil e os direitos são a versão secular da lei natural. Sua fonte permanece a mesma,
uma razão natural adaptada apenas às exigências do mundo secular; mas as neces­
sidades práticas da vida civil geralmente conduzem a ordens que contradizem a lei
natural. Consequentemente, após a identificação da lei civil e natural, a justiça foi
radicalmente redefinida: primeiro, e de acordo com a lei natural, “injustiça é o
não-cumprimento de um pacto. Tudo o que não é injusto é justo”.21 Porém, em
segundo lugar, “As leis são as regras do justo e do injusto, nada havendo que seja
considerado injusto e contrário a alguma lei”.22 Ao final de um longo processo, o
direito natural foi transformado em direitos individuais concedidos pelo Estado, e
a justiça tornou-se obediência à lei. O único princípio de justiça é a conformidade
com as leis do Estado.
Em princípio, o consentimento contratual parece ser a base do 'Leviatã e
do Estado moderno. Porém, esta é uma artimanha. A primazia do desejo conduz
inexoravelmente ao contrato social, que apresenta a sociedade como o resultado
de liberdade individual e acordo. Por certo, um pacto com base nessas premissas
não pode funcionar, a menos que se transforme na total sujeição de todos às or­
dens do Estado. A violência que assinalava o início e a força demandada pelo .
medo da morte ingressam na lei civil e se. tornam sua inescapável condição e su­
plemento. A ordem do Soberano torna-se a base de toda autoridade. Leis são leis
em virtude de sua origem e de suas sanções, não em virtude de sua razão. A supre­
macia da autoridade do Estado espelha a liberdade natural do indivíduo; o Levzatã,
parceiro perfeito e necessário limite do indivíduo, não apenas compartilha, mas
também inaugura os atributos do indivíduo.23
O poder do soberano é, portanto, o resultado do desejo e do direito indi­
viduais. O liberalismo, a filosofia política que trata os direitos como o fato político
fundamentai e finalmente identifica a função do Estado com a sua proteção, en­
contra seu documento fundador em Hobbes. Direitos são naturais ao passo que

20 Ibid-, 185. [Em português: ibid., Capítulo 2 6 ,198.]


21 Ibid., Capítulo 15,100. [Em português: ibid.. Capítulo 15,111.]
22 Ibid., Capítulo 2 6 ,1 8 4 . [Em português: ibid.. Capítulo 26,197.]
23 Stiauss, op c it , supra n. U, 186 ff.
92
C o s t a s D o u z in a s

deveres são convencionais; eles emergem do contrato e, como o contrato significa


a total sujeição aò Estado, eles, no final das contas, derivam da vontade do Sobera­
no. O positivismo jurídico é o acompanhante inevitável do individualismo dos di­
reitos. “A liberdade dos súditos, portanto, está apenas naquelas coisas que, ao regalar
suas ações, o Soberano permitiu.”24 Burke alegava que “os filósofos parisienses (...)
refutam ou tornam odiosa ou desprezível aquela classe de virtudes que limitam o
apetite (...) No lugar de tudo isso, eles colocam outra virtude a que chamam humani­
dade ou benevolência”.25 Contudo, a substituição de virtude é dever por um direi­
to logicamente derivado da natureza humana e politicamente derivado da vontade
do Soberano já havia sido completada em Hobbes. Todos os elementos da mo­
dernidade política e jurídica estão presentes no Leviatã: o indivíduo anterior à so­
ciedade; os direitos naturais e posteriormente os direitos humanos baseados no
reconhecimento do desejo da lei; o Soberano convencional, criado à imagem do
indivíduo livre, cujo direito estabelece o direito individual; o positivismo jurídico
e a centralidade da vontade e do contrato. Acima de tudo, encontramos em Hob­
bes o vínculo interno entre desejo, violência e lei.
Poder-se-ia argumentar, portanto, que a doutrina da soberania é uma
doutrina jurídica, porque tudo, poder e direitos, pertence ao Soberano, não por
concessão ou costume, mas por dkeito. D e acordo com Strauss, o direito público
natural, a disciplina criada no século XVII por Maquiavel e Hobbes, “reduziu o ob­
jetivo da política”. A filosofia política clássica havia estabelecido uma distinção en­
tre o ideal da melhor república e o do regime legítimo. O último dependia, para a
sua concretização, da sabedoria prática do estadista, que ajustava o ideai às exigên­
cias de tempo e lugar. O Direito Natural moderno responde ao problema da or­
dem social justa de uma vez por todas.

Conquanto nada do que os mortais façam possa ser imortal, mesmo assim, se
os homens se servissem da razão da mesma forma como fingem fazê-lo, po­
diam pelo menos evitar que, por males internos, seus Estados perecessem.
Pela natureza de sua instituição, deveriam viver, tanto tempo quanto a huma­
nidade, as leis naturais ou a própria justiça que lhes dá vida.26

A nova ciência da política, baseada no dogmatismo de Estado e direitos, é


praticamente idêntica à legislação da vida política.27 Ela “pretende oferecer uma
solução universalmente válida para o problema político, embora deva ser univer­

24 Ibid-, Capítulo 2 1 ,1 4 8 . [Em português: ibid., Capítulo 2 1 ,160.]


25 Burke citado em Strauss, op. c it, supxan, l l , p . 188.
26 Leviathan, Capítulo 29, 221. p m português: Leviatã, Capítulo 29, 235.]
27 O doutrinarismo fez sua primeira aparição no âmbito da filosofia p o lític a -p o is juristas estão reuni-
dds em uma classe por si próprios - no século X V II”, Strauss, op. cit., supra n.- I I , 192.
___________________ 93
O D ir e i t o N a t u r a l e m H o b b e s e em Lo c k e

salmente aplicável na prática” e, por necessidade, substitui a ídeia da melhor repú­


blica pot outra de governo eficiente e legítimo.28 Em termos jurídicos, o estudo
dos fins é substituído pelo estudo dos meios e das técnicas, ao passo que os direi­
tos do Soberano, sendo distintos de seu exercício, permitem uma definição exata
sem referência às circunstâncias da sua aplicação; porém, “esse tipo de exatidão é
novamente inseparável da neutralidade moral: o direito declara o que é permitido,
como diferente do que é honrado”.29
Na nova atmosfera, a principal tarefa da política torna-se o projeto de ins­
tituições corretas. Mas o edifício das constituições modernas não tem qualquer re­
lação com a “melhor república” dos dássicos. As instituições da política moderna
deveriam ser tão neutras em valores que, de acordo com Kant, deveriam ser acei­
táveis até mesmo para “uma nação de demônios”, orientadas por desejo e medo
racionais. “Quando acontece serem dissolvidos, não por violência externa, mas
por desordem intestina, a causa não reside nos homens enquanto matéria, mas
enquanto seus obreiros e organizadores.”30 Quando o objeto da política está foca­
lizado na eScência ou na legitimidade do poder, e não em seus fins e uso pruaente,
todas as características do Soberano serão infligidas em seu progenitor nocional, o
indivíduo e seus direitos humanos. O poder pode garantir a ordem social ao con­
quistai: a natureza humana e manipular suas paixões. O “Deus mortal , criado à
imaginária imagem do homem, o “obreiro”, deve agora moldar o homem, a ma­
téria”, à sua própria imagem. Uma evidente contradição parece acompanhar, as­
sim, a criação do Leviatã. Tão logo é criado, ele desttói os direitos natorais de seu
progenitor, dos súditos que pactuaram para criá-lo. Os súditos que voluntaria­
mente subscreveram à submissão para salvaguardar seus direitos, devem agora
deixá-los de lado e consentir em 'sua abolição. O reconhecimento e a proteção do
direito natural prepara o seu desaparecimento. Nessa medida, o direito natural é
sempre protelado, uma miragem ou mecanismo heurístico que explica a criação
da política moderna.
Mas este não é o' quadro geral. Até mesmo no sistema autoritário de Hob­
bes o direito natural sobrevive de duas maneiras. Primeiro, ele sobrevive na pessoa
do Soberano e na construção do poder do Estado. O direito do soberano preserva
todas as características do direito natural individual O único e infinito direito do
L ev iafaé a expressão civil do direito absoluto no estado de natureza. O Soberano
detém poder absoluto tanto em relação a seus súditos quanto a outros Soberanos
no Direito Internacional. Os súditos não concedem ao Soberano um direito ou

28 Ibíd., 190,191.
29 Ibid.,195.
30 Lem aikan, supra a. 1, Capítulo 2 9 ,2 2 1 . p m português: L em tè, Capitulo 2 9 ,2 3 5 .j
94
C o s t a s D o u z in a s

um poder que ele não possui; eles simplesmente renunciam a seu direito de resis­
tência. Para o nominalista Hobbes, os direitos pertencem apenas aos indivíduos.
Comunidades, multidões, as pessoas como péssoas não podem ter qualquer direi­
to. Para a soberania entrar em vigor e oferecer seus serviços, ela deve pertencer a
um único sujeito. Isto acontece duas vezes. Primeiro, na ficção da personalidade
artificial, do l^eviatã, a coroa ou o Estado. Segundo, nà exigência de que o detentor
ou símbolo da soberania deve ser um monarca, uma pessoa natural, e não o Parla-
mento ou o povo. A Soberania é um atributo de individualidade, e sua construção
fictícia é necessária porque as coletividades não têm direitos.
Mas os súditos, também, detêm direitos. Eles não perdem o direito à auto­
defesa e à liberdade de consciência. Mais importante, eles adquiriem aqueles direitos
civis que estavam ameaçados no estado de natureza e sobre os quais repousa a legiti­
midade morai do Estado. Especificamente, eles adquirem o direito à propriedade.
Hobbes inaugura um sistema jurídico baseado no reconhecimento e na.proteção
dos direitos individuais. Um direito natural individual é tanto a fundação quanto o
resultado de um edifício. Direitos naturais conflitantes conduzem ao pacto, que
dá origem ao JLevzafã, que estabelece a lei a fim de proteger e assegurar direitos indi­
viduais. A lei civil é criada por meio do avanço incontível dos direitos individuais, e a
finalidade da lei é a criação de direitos. Porém, estes são apenas direitos privados.
Os direitos públicos, direitos contra o Estado, estão totalmente excluídos. A cria­
ção e o desfrute dos direitos privados são acompanhados por uma falta do que
hoje chamamos direitos humanos. O preço pela proteção contra outros é a míni­
ma proteção contra o Estado. Direitos privados são o fim e o valor do sistema de
leis, que se torna um sistema de direitos subjetivos, de suas precondições e conse­
quências: contratos, um Estado forte e uma lei absoluta.
Nessa transição do direito natural para os direitos individuais, o antigo
vínculo com a justiça foi rompido. Hobbes definia justiça como as obrigações de
manter promessas e de obedecer à lei. O direito natural é necessário a fim de man­
ter a fragil paz social de uma sociedade baseada amplamente em acordos privados,
ao passo que os direitos individuais são uma consequência lógica da ausência de
quaisquer direitos diante do Soberano. Direitos públicos e privados, embora for-
malmente similares, são claramente distintos. A precondição dos direitos de pro­
priedade individuais é a ausência de direitos políticos e humanos, e sujeição é a
precondição da liberdade. Esta é a tragédia do individualismo, mitigada pela intro­
dução da democracia, mas ainda presente nas várias formas do neoliberaüsmo. A
tentativa de estabelecer a lei e um sistema de relações sociais na sua negação, o in­
divíduo isolado e seus direitos, pode facilmente resultar em uma imagem-espelho
ameaçadora, um Estado onipotente, que destrói direitos em seu nome. Apesar de
alegações jurisprudenciais em contrário, o indivíduo e o ser humano são frequen- '
temente inimigos pungentes.
'• ■
__________ 95__________ .
O D ir e it o N a tu ra l em Hobbes e em Locke

Os escritos políticos de John Locke são, em geral, apresentados como o


manifesto inicial do liberalismo e como o oposto do “totalitarismo” de Hobbes.
Ainda assim, suas principais pressuposições não diferiam radicalmente das de seu
predecessor. A hipótese de estado de natureza estava novamente na base da cons­
tituição política. Porém, o status de lei natural é ambíguo. Suas regras não estão
“inscritas na mente como um dever”.31 Ao contrário, a consciência não é “nada
além da nossa própria opinião ou julgamento da retidão moral ou da corrupção
das nossas ações”.32 Assim como Hobbes, entretanto, o desejo é a principal força
da natureza humana. “A natureza (...) depositou no homem um desejo de felici­
dade e uma aversão à miséria; estes, na verdade, são princípios práticos inatos.”33
O direito de buscar a felicidade é o único direito inato, ele vem primeiro e funda a
lei da natureza. Os homens “não só devem ter a permissão de buscar sua felicida­
de, mas também não podem ser obstruídos”.34
A felicidade depende da vida e o desejo de autopreservação ganha prece­
dência sobre a busca da felicidade quando os dois entram em conflito. No estado
de natureza, o homem é o único juiz de suas ações e “pode fazer o que achar me­
lhor”. Segue-se que o estado natural é repleto de rriedo e perigo. A razão deseja a
paz e ensina ao homem o que é necessário para esse fim. O único remédio para o
conflito constante do estado de natureza é o estabelecimento da sociedade civil ou
governo, e lei natural é a soma de seus ditames no que se refere à paz e à segurança
mútua. Mas se a razão compele o abandono do estado de natureza, ela dita também
os poderes do governo. Seu princípio supremo é que todo poder deve emanar dos
direitos naturais dos indivíduos. O contrato social de Locke era um contrato de su­
jeição tanto quanto o de Hobbes. Todo homem “coloca-se sob uma obrigação di­
ante de todos daquela sociedade a submeter-se à determinação da maioria e a ser
firmado por ela”. Seu “poder supremo de remover ou alterar” o governo estabele­
cido não se estende ao contrato de sujeição do indivíduo à comunidade e, embora o
direito de resistência sobreviva ao contrato, ele é inativo e restrito. Porém, apesar de
o estado de natureza parecer muito semelhante em Hobbes e em Locke, este con­
cluiu que o direito de autopreservação conduz a um govemo limitado. A melhor

31 Jo h n L o c k e , A n Essay ConcemingHuman UnderstandíngV. H. Nidditch (ed.), Oxford, Clarendon, 1 9 7 5 ,1 ,3 ,3 .


[Em português: E nsaio acerca do Entendimento Humano (trad. de Anoar Aiex), São Paulo: Nova Cultura!,
1997.]
32 Ibid., I , 3 ,6 -9 .
33 Ibid., 1 ,3 ,1 2 .
34 Ibid.
%
C o sta s D o u z in a s

maneira de salvaguardar direitos individuais é subordinar o executivo à lei, por


meio da legislatura. A busca da felicidade e da autopreservação requer proprieda­
de, e o principal propósito da sociedade civil deveria ser a proteção da proprieda­
de. Consequentemente, o corpo legislativo deveria ser eleito exclusivamente pelas
classes ricas, a fim de assegurar que os direitos de propriedade não fossem amea­
çados.
O status de propriedade diferenciou Hobbes de Locke. Enquanto Hobbes
inferiu os fundamentos do estado de natureza a partir de uma análise do Direito
Público de sua época, Locke reconstruiu a natureza humana a partir de uma ob­
servação da lei e dos direitos de propriedade. O direito natural à propriedade deri­
va do direito de autopreservação e não é apenas o direito de locomoção e “ação”.
A natureza humana e o desejo são direcionados a objetos, às coisas que satisfazem
os desejos do homem. A carne e a bebida podem ser usadas apenas se ingeridas,
apenas se forem apropriadas pelo indivíduo. D a mesma forma, todos os demais
ejementos essenciais à autopreservação e à felicidade podem ser apropriados a fim
dè satisfazer o direito devorador do homem. O direito de propriedade fundamen­
ta-se na posse natural que cada homem tem de seu corpo e suas habilidades, seu
trabalho e sua produção. Sempre que produz algo com seu próprio trabalho, o ho­
mem adiciona ao objeto uma parte de si mesmo e adquire direitos de propriedade
sobre ele. “(...) o homem (sendo senhor de si mesmo t proprietário 'da suaprôpnapes-
soa e de suas ações ou de seu trabalho) tinha já em si mesmo o grandefundamento da
propriedade.”^ Reconhecidamente, esse direito de propriedade natural é limitado;
no estado de natureaza, o homem pode apropriar-se com seu trabalho apenas da­
quilo que é útil e necessário para sua autopreservação e felicidade e deve evitar o
desperdício desnecessário. Entretanto, após o contrato social e a invenção do di­
nheiro, todas as restrições sobre o direito de propriedade tornam-se flexíveis. O
homem pode, agora licitamente e sem injúria, possuir mais do que é capaz de fazer
uso. A introdução da moeda toma claro que “os homens concordaram com a pos­
se desigual e desproporcional da terra, tendo encontrado, por um consentimento
tácito e voluntário, um modo pelo qual alguém pode possuir com justiça mais ter­
ra que aquela cujos produtos possa usar”.36A lei civil permite ao indivíduo posses-,
sivo acumular tanta, propriedade e tanto dinheiro quanto desejar, pois o acúmulo
de capitai funciona para o bem comum. O trabalhador diarista da Inglaterra, ob­
serva Locke, embora privado de seu direito natural .ao fruto do seu trabalho, está
melhor de vida (alimenta-se, aloja-se e veste-se melhor) do que “o rei de um tetri-

35 Jo h n Locke, SecondTreatise o f Govimmmt, P. Laslett (ed.), Cambridge Univerity Press, 1960, s. 44. [Em portu- .
guês: D ois Tratados sobre o Governo (trad. de Julio Fischer), São Paulo: Martins Fontes, 2005, s. 44,424.]
36 Ibid-, s. 50. [Em português: ibid., s. 50,428.] •
_______________ 97______________ _ _
O D ir e it o n atural em Hobbes e em Lo c k e

tórío largo e fértil” na América.37 Segue-se que “o fim maior e principal pata os ho-
mens unirem-se em sociedades políticas e submeterem-se a um governo e, portan­
to, a conservação da sua propriedade”.™ O capitalismo é correto e justo porque o ho­
mem natural é “o senhor absoluto da sua própria pessoa e de suas posses” .
O ensinamento de Locke sobre propriedade foi mais revolucionário que
suas doutrinas políticas e constitucionais e produziu efeitos importantes e impre­
vistos. O indivíduo toma-se o centro e a origem do mundo moral e político porque
ele cria e possui valor por meio de seus próprios esforços e é,. assim, emancipado da
natureza e de todos os vínculos sociais que antecediam o contrato. Independência
e criatividade tomam-se os símbolos da realização humana, poder aquisitivo o
símbolo de auto-realização e dignidade. “Entendimento e ciência encontram-se
na mesma relação para o ‘dado’ no qual o trabalho humano, exigido ao seu máxi­
mo esforço pelo dinheiro, está para o material bruto (...) todo conhecimento e ad-,
quirido; todo conhecimento depende do trabalho e é trabalho.”39 O trabalho e o
meio natural de escapar da natureza. Este abandono da natureza por meio do tra­
balho humano conduz à felicidade, “a maior felicidade [reside] na posse daquelas
coisas que produzem os maiores prazeres”. Porém, como a natureza não pode ser
conhecida, nenhuma distinção pode ser feita, seja entre prazeres maiores ou me­
nores. A única orientação na ausência do summum bonum é evitar o summum malmn.
“O desejo é sempre movido pelo mal, a fim de controlá-lo”, e o maior mal é a
morte. O objeto do desejo e do medo coincidem. A natureza cria o desejo daquilo
que mais teme. O trabalho, a arte de imi.tar a natureza, mostra que o caminho da
felicidade é distanciar-se e negar a natureza. E como o trabalho agrega valor a to­
das as coisas e a todos os seres, todo Eu ou coisa é maleável e pode se tornar o
alvo de intervenção consciente e investimento. O homem pode moldar a si mesmo
por meio de seu esforço tanto quanto pode moldar .o mundo físico. A maior felicida­
de passa a ser o maior poder de moldar e adquirir coisas. A natureza, incluindo a natu­
reza humana, que começou como a medida de todas as coisas, acaba sendo simples­
mente matéria a ser controlada, explorada e modelada, seja pélo indivíduo automode-
iador ou pelo Soberano todo-poderoso. O medo e o desejo do outro são unidos em
um novo sistema social e político que tomam o indivíduo desejante e o I m ata de-
sejante à imagem-espelho um do outro. _ ,
Com Locke, a transição do Direito Natural para os direitos naturais e de
cosmos intencional para natureza humana foi concluída. O fim da lei nao e mais
anunciar a justiça como uma relação objetiva entre pessoas, nem e o direito natu­

37 Ibid., s. 41. [Em português: ibid., s. 41,421.]


38 Ibid., s. 124. [Em português: ibid.» s. 124,495.]
39 Strauss, op. cit., supra n. II , 249.
C o s t a s D o ü z in a s

ral um aviso contra leis sedimentadas e opiniões comuns. Seu objetivo é servir ao
indivíduo e promover a sua “felicidade”; em outras palavras, seu desejo expressa­
do através de seu Hvre-arbítrio. Porém, isso significa que os indivíduos não mais
buscam virtude ou lutam pelo bem e que as políticas não estão interessadas em
abordagens pragmáticas e julgamentos prudentes, mas na aplicação de verdades.
A proliferação de muitos desejos destruiu o bem, assim como havia feito com a
única verdade. O lugar vazio do bem foi preenchido pelo (medo do) mal, simboli­
zado pela morte e amplamente interpretado como a não-realizaçao ou frustração
do desejo. Evitar o mal tornou-se o fim das sociedades modernas: é o resultado da
entronização do desejo como o princípio da ação individual e social. As únicas
lembranças distantes da antiga “melhor república” são as várias utopias, as memó­
rias de um passado comum e as promessas de uma boa sociedade futura, a maioria
delas autoconscientes de sua impossibilidade. Os direitos humanos anunciados pe­
ias grandes revoluções do século XVIII compartilharam brevemente de aspirações
utópicas. Eles estenderam a liberdade do privado para o público, ao contrário de
Hobbes, e a suplementaram com igualdade, ao contrário de Locke. Mas esses movi­
mentos não eram finais nem irreversíveis. O caminho dos direitos naturais das re­
voluções para os direitos humanos da nossa era testemunhou o triunfo tanto do
humanismo individualista quanto do canibalismo do desejo (do Estado e do indi­
víduo). A dialética do desejo, inaugurada por Hobbes e Locke e santificada por
Hegel e Freud, transformou o mal e a morte no maior medo e no maior desejo.
Porém, o mal e seu medo não podem substituir o (a busca do) bem. Os direitos
humanos estão aprisionados nessa contínua gangorra entre o melhor e o pior, en­
tre a esperança do futuro e as muitas opressões do presente.
5. R ev o lu ç õ es e d e c l a r a ç õ e s : o s d i r e i t o s d o s h o m e n s , d o s c id a d ã o s

E de ALGUNS OUTROS

A inauguração simbólica e o marco inicial da modernidade podem ser si­


tuados no tempo na aprovação dos notórios documentos revolucionários do sé­
culo XVIII: os norte-americanos Declaration o f Independence (1776) e B ill ofRigbts
(1791), e o francês Déclaraüon des Droits de VHomme etdu Citoyen (1789).1 Seu encerra­
mento simbólico foi situado na queda do Muro de Berlim, em 1989. Nesse meio
tempo, os direitos naturais proclamados pelas declarações do.século XVIII trans­
formaram-se em direitos humanos, seu escopo e jurisdição expandiu-se da França
e dos Estados Unidos para toda a humanidade e seus legisladores ampliaram-se
das assembleias revolucionárias para a comunidade internacional e seus plenipon-
tenciários e diplomatas em Nova York, Genebra e Estrasburgo. Nesses dois lon­
gos séculos, as ideias revolucionárias não apenas triunfaram no cenário mundial,
mas também foram violadas das formas mais atrozes e sem precedentes.
Os princípios das declarações foram tão revolucionários na história das
ideias quanto o foram as revoluções na história da política. Podemos acompanhar
os temas, as preocupações e os temores da modernidade na trajetória dos direitos
do homem. Se a modernidade é a época do sujeito, os direitos humanos coloriram
o mundo à imagem e semelhança do indivíduo. O impacto da Declaração France­
sa, em particular, foi profundo. A Declaração Universal dos Direitos Humanos,
adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1948, seguiu de perto a De­
claração Francesa, tanto em essência quanto em forma.2 Conforme observou um
comentador contemporâneo, “os idealizadores da Declaração das Nações Unidas
de 1948 seguiram o modelo estabelecido pela Declaração Francesa dos Direitos
do Homem e do Cidadão, de 1789, embora substituíssem o ‘homem’ pelo mais
ambíguo ‘humano5.ao longo de todo o texto”.3 Este Capítulo irá discutir breve­

1 Para uma história da Declaração Francesa, veja Lynn Hunt (ed.), The French Revolution and Human 'Rights:A
BriefDocp.mentaiy History, Boston, Bedford Books, 1996; Gail Schwab e Joh n jeanneney (eds.), The French Re­
volution o f 1789 and its Impact, Westport, Greenwood Press, 1995.
2 Veja Stephen Marks, “From the ‘Single Confused Page’ to the “Decalogue for Six Billion Persons’: T h e Ro­
ots o f the Universal Declaration o f Human Rights in the French Revolution”, 20 Human Rights Quarterly
459-514, em 461,1998.
3 Lynn Hunt, “The Revolutionary Origins o f Human Rights”, op. c it, supra n. 1, 3.
C o s t a s D o u z in a s

mente os documentos revolucionários do século XVIII, cora especial ênfase à


França. Sua preocupação central não se relaciona à essência dos direitos, mas às
suas pressuposições filósoficas, seus paradoxos e ambiguidades, que foram enun­
ciados primeiramente nesses documentos e finalmente vieram a dominar o mundo.
A Declaração Francesa começa conforme segue:
Os representantes do Povo Francês constituídos em Assembleia Nacional,
considerando que a ignorância, o esquecimento ou o desacato aos direitos do
homem são as únicas causas do infortúnio público e da corrupção governa­
mental, resolveram expor em uma declaração solene os direitos naturais, inali­
enáveis e sagrados do homem (...)
1. Em respeito a seus direitos os homens nascem e continuam livres e iguais. A
única base permissível para distinções sociais é a utilidade pública.
2. O objetivo de cada associação política é preservar os direitos naturais e ina­
lienáveis do homem. Esses direitos são aqueles de liberdade, propriedade, se­
gurança e resistência à opressão.4

O Preâmbulo à Declaração de Independência Norte-Americana, elabora­


da por Jefferson, em 1776, é mais direto:
Todos os homens são criados iguais e dotados por seu criador de certos direi­
tos inalienáveis que, entre eles, são a Vida, aLiberdade é a busca da Felicidade.
Para assegurar esses direitos os Governos são instituídos entre os Homens e
derivam seus justos poderes do consentimento dos governados.

A Declaração Francesa e a Declaração de Direitos* norte-americana pos­


suem muitas semelhanças, que podem ser atribuídas às influências filosóficas co­
muns nos dois lados do Atlântico. Os dois documentos proclamam seus direitos
como sendo universais e inalienáveis. Ambos afirmam que limitações e restrições
ao exercício dos direitos devem ser introduzidas por meio de leis elaboradas por
entidades democraticamente eleitas. Finalmente, ambas protegem direitos simila­
res: a liberdade religiosa e a liberdade de expressão, a segurança da pessoa, o devido
processo legal e o pressuposto da inocência em processos criminais. As revolu­
ções estavam unidas em seu compromisso retórico (pelo menos) a um sistema
político que garante liberdade e igualdade. Porém, as duas revoluções e seus docu-

4 “Declaration o f the Rights'of Man and the Citizen” em S. Finer, V . Bogdanor e B . Rudden, Com pam gCons-
titutions, Oxford: Clarendon, 1995, 208-10. ;
* Bill o f Rights, mencionada mais adma. Corresponde às dez primeiras emendas da Constituição norte-ame- .
riçana, as quais garantem direitos fundamentais, tais como a liberdade de expressão, de credo e de reunião
(N .d e T .) .
101
R ev o lu ç õ es e declara çõ es

mentos apresentavam também inúmeras diferenças e idiossincrasias. Tanto as se­


melhanças quanto as diferenças influenciaram o faturo curso dos direitos humanos.

I. Uma breve comparação histórica entre a França e os Estados Unidos

As diferenças entre as aspirações políticas da guerra pela independência


dos Estados Unidos e-os objetivos sociais da revolução social francesa foram
exaustivamente discutidas. O objetivo dos documentos norte-americanos era le­
gitimar a independência política da Grã-Bretanha, ao passo que o do francês era
depor a ordem social do anden régime. Os norte-americanos usaram argumentos
não apenas históricos, mas também filosóficos, para dar sustentação a seus direi­
tos recentemente estabelecidos. Eles alegavam, em primeiro lugar, que os direitos
naturais das declarações eram expressões da vontade divina e uma reafirmação
apenas das liberdades tradicionais do “inglês nascido livre”. De acordo com um
influente ensaio, elaborado pelo jurista alemão Georg jellinek, a Declaração de
Independência e a Declaração de Direitos norte-americanas, apesar de sua aparente
originalidade, foram inspiradas pelas cartas de direito inglesas: a Carta Magna, a Lei
do Habeas Corpus, de 1679, a Declaração de Direitos, de 1689, e os direitos legais à li­
berdade de pensamento e religião reconhecidos nas Colônias desde o final do sé­
culo XVII.5 Estes textos históricos, entretanto, não constituíam declarações gerais
sobre as relações entre sujeitos e poder político. Ao contrário, estabeleciam solu­
ções e procedimentos para a proteção dos direitos predominantemente feudais e
privados.
A história foi complementada por um segundo argumento naturalista,
evidente nas Declarações da Virgínia, de 12 de junho de 1776, e da Independência,
de 4 de julho de 1776: os direitos do homem seriam estabelecidos e melhor prote­
gidos se a sociedade fosse deixada amplamente livre da intervenção do Estado.
Isto era naturalismo moderno típico. Thomas Paine havia argumentado, em sua
obra The Rights ofM an,6 que os revolucionários devem restringir o governo a um
mínimo e permitir às leis naturais da troca de bens e do trabalho social funciona­
rem sem controle ou obstáculo. Os homens obedecem a essas leis, cuja ação co­
incide com os direitos naturais, pois isso é de seu interesse; deixadas livres, elas
conduziriam a um estado de harmonia social, no qual a intervenção governa­
mental seria redundante. Os norte-americanos, já pragmáticos em perspectiva,

5 Georg jellinek, L a Déclaration dts droits de l'homme et du citoyen (trad. G .Fardis) (Paris, 1902).
6 Thomas Paine, The'Rjghts ofM an, BeinganA nsw ertoM r. Hurke’s A tkick on theFrench ’R évolution (H. CoUins ed.)
(London, Penguïn, 1969).
102
Costa s D o u z in a s

acreditavam que suas declarações eram não só uma reafirmação, mas também
uma clarificação da posição legal de seus ancestrais ingleses e o “senso comum”
da questão. Sua independência da Inglaterra permitiria à sociedade desenvolver
suas leis imanentes, cujas ações coincidiam com o interesse pessoal esclarecido
dos indivíduos.
O peso da história conseguiu sustentar a natureza óbvia das leis do livre
mercado, e o conflito potencial entre historicismo e naturalismo foi resolvido, em
estilo nó górdio: a contradição entre as duas abordagens foi negada e seus resulta­
dos foram declarados idênticos. A revolução não representava um ato supremo
de vontade e seu objetivo não era construir teoricamente e legislar novos direitos.
Ela apenas limpou o terreno para a implementação integral das leis existentes.
Estas eram fundamentalmente sólidas e poderiam conduzir à felicidade individual
e social, se as influências que as distorciam fossem removidas. Assim, embora a
declaração de direitos modificasse a base de legitimidade de poder do Estado, sua
essência continuava amplamente inalterada. Os direitos norte-americanos eram
naturais, eles já existiam e eram bem conhecidos, e a função do governo era apli­
car de forma prudente leis pré-existentes a novas situações.
Na França, a influência norte-americana foi reconhecida nos debates par­
lamentares de julho e agosto de 1789, mas uma distinção precisa foi delineada en­
tre as duas declarações. Conforme afirmara Rabaud Saint-Etáenne, na Assembleia
Nacional, a prioridade número um para uma nação, em vias de nascer é destruir a
velha ordem e recomeçar a partir do estabelecimento de um novo poder legislati­
vo. Consequentemente, a necessidade de começar com uma declaração geral de
direitos não era premente para os norte-americanos. Porém, para a nação france­
sa, que já existia, a maior prioridade era “constituir e não simplesmente declarar os
direitos, uma vez que eles são uma parte integral da Constituição”.7 As diferentes
prioridades ditaram as diferentes formas para as duas relações de direitos: a francesa
prefaciava sua Constituição com a Declaração tomando-a a base e a legitimação da
reforma constitucional, ao passo que a Declaração de Direitos foi introduaida como
uma série de emendas à Constituição norte-americana.&
A garantia central da Declaração Francesa era o direito de resistência à
opressão, uma expressão do caráter profundamente político e social da revolução.
Como declarou Mirabeau na Assembleia Constituinte, a Declaração não era uma

7 Citado em Blandine Baxret-Kriegel, L es droiis de l'homme et le droit naturel. Paris, P.U .F., 1989,35.
8 D e acordo com Bartet-Knegel, um historiador da Revolução Francesa, "na França a declaração de direitos
. constituiu a base para o próprio governo e foi, assiro, elaborada antes da constituição” , ibid., 35. Cf. Hunt,
op. c it, supra n. 1,15.
103
Re v o lu ç õ es e declara çõ es

lista de declarações abstratas, mas “um ato de guerra contra os tiranos”.9 Para os
franceses, a Revolução era um ato de vontade popular suprema, destinada a re­
construir radicalmente a relação entre a sociedade e o Estado conforme os princí­
pios dos direitos naturais. Ao contrário dos norte-americanos, não há nada óbvio
ou naturalmente lógico acerca deste ato e de suas consequências. O ancien rêgime
havia degradado a natureza e corrompido a constituição, e era tarefa da filosofia
auxiliar na elaboração de um esquema racional para o novo Estado, com base na
proteção dos direitos. Como observa Habermas, os franceses acreditavam que
quando o insight filosófico e a opinião pública estão separados, “recai sobre o filó­
sofo a tarefa prática de proteger o reconhecimento político pela própria razão por
meio de sua influência sobre o poder da opinião pública. Os filósofos devem pro­
pagar a verdade, devem propagar seus insights na íntegra e publicamente”.10 A Re­
volução levou a filosofia para as barricadas e, uma vez vitoriosa, apontou-a como
sua principal conselheira.
A natureza pública e política da Revolução é evidente em todos os níveis.
Os direitos pertencem ao “homem” e ao “cidadão”, ressaltando uma íntima rela­
ção entre humanidade e política; a diferença entre os direitos naturais do homem e
os direitos políticos do cidadão não fica clara; o “Ser Supremo” testemunha ape­
nas e não legisla ou orienta a Declaração, que é o ato dos representantes do povo
agindo como o porta-voz da volontégénêrak de Rousseau. Finalmente, os direitos
proclamados não eram um fim em si mesmos, mas os meios usados pela Assem­
bleia para reconstruir o Estado. Habermas conclui que, nos Estados Unidos, “é
uma questão de libertar as forças espontâneas da autorregulação em harmonia
com a Lei Natural, ao passo que na [França, a Revolução] busca impor pela prime­
ira vez uma constituição plena conforme a Lei Natural contra uma sociedade de­
pravada e uma natureza humana que havia sido corrompida”.11
Podemos detetar, nessas formulações, a expressão legal do projeto do Ilu-
minismo.12 A nova era prometia a emancipação do indivíduo de todas as formas
de opressão política primeiramente e, potencialmente, da tutelagèm/tutelage de

9 Citado em Norberto Bobbio, The A ge ofR igbts, Cambridge: Polity, 1996,87. (Em português: citado em B o b ­
bio, ^4 E ra dos D ireitos (trad. de Carlos Nelson Coutínho), Rio de Janeiro: Campus, 1992,98.] Cf. “ O tom da
Declaração é aparentemente abstrato; mas quem examinar com olhos de historiador as liberdades singula­
res elencadas perceberá facilmente que cada uma delas representa uma antítese polêmica contxa um aspec­
to determinado da sociedade e do Estado daquela época". D e Ruggiero, Storia d eiLiberalism o Europeo, citado
em Bobbio, 97, n. 34. [Em português: citado em Bobbio, ibid., n. 35,110.]
10 jurgen Habermas, Theoty and Practice, Londres: Heinemann, 1974,88.
11 Ibid., 105.
12 Veja, de um modo geraL Em stCassirer, ThePhiksophy f the Enlightenment (trad. F . C. A . Koelln e j . P. Pette-
. grove), Princeton NJ: Princeton University Press, 1968, especialmente o Capítulo V I; Lucien Goldmaan,
T he Phiksophy o f the Enligbtenment (trad. H. Maas), Londres: Roudedge and Kegan Paul, 1973.
104
C o s t a s D o u z in a s

classe ou social. Mais genericamente, emancipação significava o abandono pro­


gressivo do mito e do preconceito em todas a áreas da vida e a sua substituição
pela razão. As Críticas de Kant, que lançaram a modernidade filosófica a partir da
investigação da razão sobre seu próprio funcionamento, definiram a visão de
mundo ocidental como progresso histórico por meio da razão. A emancipação
estende-se para todos os aspectos de falsidade e opressão, de crenças e supersti­
ções para necessidades e inseguranças físicas, sociais e econômicas. Em termos
políticos, a liberação significa a sujeição do poder à razão da lei. A Declaração
norte-americana acrescenta à emancipação o direito à felicidade. O “sonho
americano” já estava implícito na fundação do Estado norte-americano. Este se­
gundo objetivo, discreto em sua origem, mas hoje tão importante no Ocidente
quanto a emancipação, é a busca pela vida boa, na forma de autorrealização ou
autossatisfação. Fundamenta-se na crença de que os indivíduos são capazes de
desenvolver seus poderes inatos imaginativos e criativos por meio da melhoria
econômica e da participação na vida científica, literária e cultural. A emancipa­
ção adentra o palco mundial como um princípio negativo òü uma arma defensiva
contra a opressão política e é associada ao valor da dignidade. A autossatisfação é
uma força positiva, baseada no suposto potencial humano para o progresso e a feli­
cidade. Ela logo foi associada ao valor da igualdade que aspira conter a dominação e
capacita os indivíduos a se moldarem e a moldarem o mundo. “Liberação e digni­
dade não nascem automaticamente do mesmo ato; ao contrário, referem-se uma a
outra reciprocamente”, escreve Em st Bloch. “Com-prioridade econômica nós en­
contramos a prim ada humanística.”13 Ambas, entretanto, são embasadas pela “vi­
rada subjetiva massiva da cultura moderna, uma nova forma de interiorização na
qual acabamos por conceber a nós mesmos como seres com profundezas interio­
res”.14 Se a emancipação está fundada na crença em uma natureza humana essen­
cial, inata, oculta e revestida pela tradição e pelos costumes, a autorrealização faz da
natureza o alvo da intervenção consciente. Uma tensão inerente entre os dois obje­
tivos fica evidente desde o início.
Porém, as duas revoluções e seus documentos também foram testemu­
nhas de duas estratégias alternativas para a realização de seus fins. A francesa é .
predominantemente moral evoluntarista. Os direitos humanossãouma forma de
política comprometida com um senso moral de história e uma crença proativa de
que a ação coletiva pode vencer a dominação, a opressão e o sofrimento. Faze-

13 Ernst Bloch, N atural L^n> and Human Dignity (trad. d eD . j . Schmidt), Cambridge, Mass.: M IT Press, 1988,
xi.
14 Charles Taylor, M ulticuliiiralism: Exam ining the Politics ofR scogiition, Princeton N j: Princeton University
Press, 1994,29; David Harvey,/«/*«, N alu n and the Geography o f Difference, Oxford: Blackwell, 1996.120-50.
Re v o l u ç õ es e d eclara çõ es

mos nossa história e podemos, portanto, julgá-la quando nos deparamos com
instâncias flagrantes de imoralidade histórica persistente. O agente da história e
a definição de opressão diferiram radicalmente desde o século XVIII: na extre­
midade coletiva, revolucionários sociais, rebeldes anticoloniais e os bombardeiros
da OTAN na ex-Iugoslávia estavam todos envolvidos em cruzadas políticas de ca­
ráter moral. Eles foram acompanhados, na extremidade privada, por doadores de
caridade, colaboradores assistenciais e redatores de cartas para o The Guardian e,
no meio disso, por campanhas em prol dos direitos humanos e ONGs. Os grandes
movimentos políticos da nossa era, que apelaram aos direitos humanos ou natu­
rais, são os descendentes dos revolucionários franceses: eles incluem as campa­
nhas antiescravidão e de descolonização, a luta popular contra o comunismo, o
movimento contra o apaiibeiâ, movimentos de protesto de sufragistas pelos direi­
tos civis, de movimentos sindicalistas e de trabalhadores às várias resistências
contra a ocupação estrangeira e a opressão interna.
A estratégia norte-americana foi inicialmente mais passiva e otimista. Deter­
minados traços sociais e leis permitiram a ação livré e, cõm algum incentivo gentil, vão
conduzir inexoravelmente ao estabelecimento e à promoção dos direitos humanos e
ao quase ajuste natural entre as demandas morais e as realidades empíricas. O livre
mercado, os procedimentos legais e o controle da legislação internacional ou nacio­
nal podem retificar abusos dos direitos humanos com sua operação normal e impor
os princípios de dignidade e igualdade aos regimes tirânicos tanto quanto aos
democráticos. O enorme empreendimento de determinação de padrões nas Na­
ções Unidas e em outras instituições internacionais e regionais, assim como os vá­
rios tribunais, comissões e procedimentos de direitos humanos para supervisionar
seu cumprimento e implementação pertencem a essa segunda estratégia. Se, de
acordo com Lenin, o socialismo era uma combinação de democracia soviética e
eletricidade, para o presidente Carter, o primeiro grande expoente de uma política
externa moral, os direitos humanos são uma combinação de capitalismo e Estado
de direito. Seu sucesso depende de juristas, não de barricadas, de relatórios, não de
rebeliões e de protocolos e convenções, não de protestos. D a moralidade da histó­
ria para a moralidade da lei, e da significância da cultura local para a predominância
de valores anistóricos, todas a principais estratégias e argumentos dos direitos hu­
manos estavam prefigurados nessas declarações clássicas. Essa reconceitualização
radical de política, lei e moralidade traz consigo uma variedade de pressuposições fi­
losóficas e importantes consequências para as quais nós agora nos voltamos.

II. A proclamação de uma liberdade sem fundamento

Após as revoluções, cada aspecto da vida fora reconstruído de acordo


com o princípio do livre-arbítrio. As declarações antigas foram a primeira expres-
106
C o s t a s D o u z in a s

são pública desse princípio e, apesar de outras diferenças, as Revoluções nor­


te-americana e francesa estavam unidas em seu intento declaratório. Mas há um
paradoxo bem no coração das declarações: elas pronunciavam os direitos do “ho­
mem” a fim de resgatá-lo da “ignorância” e do “esquecimento”, porém, era o pró­
prio ato da declaração que estabelecia os direitos como a base da nova república.
Como podemos explicar este paradoxo?
A filosofia política que pavimentou o caminho para as revoluções acredi­
tava que os direitos naturais expressam os direitos imanentes da sociedade que ha­
viam sido distorcidos, com a falta de representação nos Estados Unidos e com as
atitudes não-iluminadas do ancien régime na Fránça. Esses direitos promovem a li­
berdade individual ao libertar as pessoas para buscar seus interesses sem conside­
ração a valores morais substanciosos. A sociedade deveria ser separada do Estado
e transformada em um terreno moralmente neutro no qual atividades privadas li­
vres, comércio, negócios e transações econômicas têm lugar. As únicas restrições
colocadas sobre esses indivíduos de interesse maximizado deveriam ser externas:
uma lei positiva divorciada da virtude tanto cria as pré-condições da liberdade,
principalmente no contrato, quanto impõe limites à atividade do indivíduo, para-
digmaticamente no direito penal, para permitir a reconciliação de interesses con­
flitantes, A lei da liberdade é, ao mesmo tempo, a lei da coerção; a legalidade pode
ter sido separada da moralidade, mas tem como companheira indispensável a po­
lícia, a prisão e a forca.
Aqui podemos identificar uma primeira resposta ao paradoxo. As
assembleias constitucionais introduziram um novo tipo de poder legislativo e de
lei positiva que, embora coerciva, era baseada na afirmação de que se originava
da e estabelecia a liberdade individual. A revolução foi legitimada ao repor-
tar-se à autonomia natural dos indivíduos: seus direitos são descobertos ou
pelo insight racional dopbilosophe francês ou pelo senso comum do homem de
negócios norte-americano; dessa forma, ambas precedem a nova ordem e são
as criações legislativas dela. Seja por intermédio do contrato social fictício origi­
nal ou por intermédio da derivação divina e do caráter óbvio dos direitos, o po­
der coercitivo do Estado é justificado por argumentos livremente inseridos ou
por insigbts livremente vindos de indivíduos autônomos. As declarações constró­
em, portanto, uma nova república sob o pretexto de revelá-la ou descrevê-la. Em
termos linguisticos ou de “ato de fala”, elas constituem afirmações performativas
disfarçadas de constativas. O texto, a suprema expressão da vontade revolucioná­
ria, age sobre o mundo e o transforma.
As declarações clássicas afirmam que os direitos humanos pertencem ao
homem . Portanto, eles pressupõem logicamente um substratum ou subjectum,
homem , para quem são dados. Mas a única precondição ontológica ou metodo­
lógica da filosofia moderna é a liberdade de vontade igualmente, compartilhada,
107
R evoluções e decla ra çõ es

que existe de forma imaculada, anterior a qualquer predicado ou determinação. A


natureza autofundadora do homem moderno significa que sua realidade empírica
é construída a partir de direitos proclamados sob a condição de que são apresenta­
dos como suas prerrogativas eternas. O cthomem” na personalidade jurídica abs­
trata em geral precisa dessas afirmações exageradas a fim de ascender ao estágio
histórico e suceder a Deus como a nova base do ser e do significado, e a natureza
humana é inventada como uma justificativa retroativa para os direitos sem prece­
dentes criados peia declarações. Como observa Lyotard, “o homem deveria ter as­
sinado o Preâmbulo da Declaração”.15
Todavia, o contrário parece igualmente válido: foi a Assembleia Nacional,
como representante da nação francesa, que proclamou o direito do “homem” e,
ao fazer isso, conduziu o “homem” ao cenário mundial. A essência do “homem"
reside nesse ato de proclamação no qual ele linguisticamente afirma e politica­
mente legisla sem qualquer fundamento ou autoridade a não ser ele mesmo. A lin­
guagem performa seu poder de fazer o mundo e estabelece um sistema político
baseado em uma liberdade sem fundamento autorreferente. Está na natureza dos
direitos humanos serem proclamados, pois não há qualquer humanidade histórica
externa para garanti-los. N o ato da proclamação, o “homem” não apenas reco- .
nhece, mas também afirma sua natureza como livre-arbítrio. A revolução é um ato
de autofundação que, simultaneamente, estabelece ò postulador do direito e o po­
der do legislador como o representante histórico de seu próprio, construto para
criar todo direito humano ex nihilo. A partir desse momento, uma nova declaração
de direitos tem um elemento comum e imutável que se refere a “homem” ou na­
tureza humana e torna legítimo o legislador e os conteúdos variáveis que abrem
novas áreas de prerrogativa e livre atuação.
O paradoxo que encontramos não é exclusivo aos documentos revolucio­
nários. H e vai acompanhar muitas constituições novas e promulgações de direitos
humanos que partem de uma ordem constitucional preexistente. Uma declaração
de direitos, ou constituição, possui dois aspectos: o enunciado, o ato de declarar
(performativo) e, em segundo lugar, a proposição, o conteúdo do enunciado
(constativo). A dimensão performativa desempenha a afirmação dos legisladores
de que estão autorizados a proclamar direitos e, ao fazê-lo, ela os introduz. As afir­
mações específicas à “vida, liberdade e busca da felicidade”, por outro lado, enun­
ciam esses direitos e confere-lhes substância. O primeiro paradoxo rapidamente
prolifera em outros que irão impedir as declarações e constituições de serem total­
mente implementadas ou de fundarem uma ordem social estável As tensões inter­

15 Jean-Fraaçois Lyotard, The D ifférend(trad. G . van den Abbeele) (Manchester, Manchester University Press,
C o s t a s D o ü z in a s

nas do texto original francês são amplamente evidentes: no contraste entre homem
e cidadão, entre princípio e exceção, entre cidadão e estrangeiro, e entre homens e
mulheres, escravos, brancos, colonizados e todòs aqueles excluídos de direitos polí­
ticos. Consequentemente, as contradições se revelam “na instabilidade da relação
entre o caráter aporético do texto e o caráter conflitante da situação na qual ele
surge e que serve como seu referente”.56 D o mesmo modo, o ponto de aplicação
do texto também é conflitante. Como perfomativas, as declarações desempe­
nham sua função ao serem colocadas em prática no futuro, numa miríade de situa­
ções e circunstâncias, muitas não previstas pelo legislador constitucional, muitas
em conflito com suas intenções originais.17 Os direitos humanos são prospectivos
e indeterminados; eles se tornam reais quando o ato de enunciação performa seus
efeitos em vários cenários, os quais, legitimados pela declaração, põem em prática
suas especificidades. Como uma declaração de prerrogativas, uma Declaração de
Direitos cria uma gramática prospectiva de ação e suas aplicações geralmente dife­
rem do sentido sempre contestado de suas sentenças.
VamõFêxaminar, a seguir, de que forma o caráter performativo da
enunciação ancora uma série de reinvindicações feitas por grupos inicialmente
excluídos de determinados direitos.38 Tais reivindicações, se bem-sucedidas, es­
tão apenas indiretamente relacionadas ao texto fundador. Deparamo-nos, portan­
to, com um texto pragmaticamente aberto, cuja referência é um conflito passado e
cuja performance ajudará a decidir conflitos futuros. Interpretar a lei dos direitos
humanos, o que significa performar ou aplicar um código ou uma gramática a um
conflito, é, por definição, controverso. O infindável, repetitivo e até mesmo abor­
recido debate norte-americano sobre a interpretação constitucional entre liberais,
conservadores radicais e “federalistas”, que alegam seguir as intenções dos fun­
dadores, não é simplesmente uma questão de política de interpretação.19 Ao
contrário, ele escamoteia o fato de que a interpretação é política porque o tema
dos direitos humanos é político por outros meios. Tanto a origem quanto os des­
tinos de uma Declaração de Direitos estão imersos em conflito. Assim, o texto,
mais que qualquer peça de literatura, é um modelo de indecibilidade, e mais que
qualquer programa de partido, é um manifesto político.

16 Etienne Balibar, "T h e Rights o f the Man and the Rights o f the Citizen”, in M asses, Classes, Ideas: Studies on Po-
litics and Philosophy before and after M arx (trad. j . Swanson) (New York, Routiedge, 1994) 3 9 -5 9 ,4 1 .
17 Hans-Georg Gadamer, Truth and M ethod, Londres: Sheen and Ward, 1975,324-41 [Em português: V erdade e
Método - Traços Fundamentais de uma Hermenêutica Filosófica (trad, de Flávio Paulo Meuier), 4’. ed., Petrópoíis
RJ: V ozes, 2002]; Costas Doüzinas e Ronnie Warrington com Shaun McVeigh, PostmodernJurisprudence: The
L aw o f T ext in the T exts o f Law , Londres: Routiedge, 1991, Capítulos 2 e 3.
18 Veja o Capítulo 9 mais adiante.
19 Michelle Rosenberg (ed.), Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy, Durham: Duke University Press,
1994; Ju st Interpretations, Berkeley: University o f California Press, 1998.
109
Revolu ç õ es e d ecla ra çõ es

A força das declarações não deve ser buscada, portanto, em seus apelos a
pactos originais fictícios ou em fontes divinas, nem nos igualmente místicos direitos
institucionais do homem inglês que se autogoverna e se autotributa. Na verdade, a
Declaração Francesa não faz qualquer referência a um pacto social. As declara­
ções criam e exaurem a sua própria legitimidade em seu ato de enunciação. Não há
qualquer necessidade de oferecer nenhum argumento adicional, justificativa ou
razão para a sua gênese, além do ato proclamatório que confere aos legisladores
tanto o direito de legislar esses direitos quanto de alegar-que eles já pertencem a
todos os “homens”. Mas, embora o “homem” na natureza humana ou abstrata
seja o detentor ontológico de direitos em geral, nenhum direito humano no abs­
trato, nenhum direito ao direito foi criado oü desenvolvido.20 Direitos humanos
envolvem sempre reivindicações específicas de liberdade de expressão, segurança
da pessoa etc. A base ontológica continua infundada, sem substância e determina­
ção, um recipiente vazio que autoriza o legislador c recebe conteúdo é predicação
de atos históricos da elaboração das leis. Direitos humanos instalam a contingên­
cia radical da proclamação linguística no coração dos acordos constitucionais.

TTT- A emancipação do “homem” abstrato

Quando o “homem” substituiu Deus como a base do significado e da


ação, a proteção dos seus direitos contra o poder do Estado tornou-se a essência
jurídica da modernidade. Mas há muitos problemas com este “homem”, visível
desde o início da tradição dos direitos humanos. O “homem” abstrato da filosofia
é extremamente vazio. Para fundamentar uma constituição histórica, ele deve ser
complementado por outras capacidades e características substanciais. O homem
como existência da espécie pode ser a base da revolução epistemológica da mo­
dernidade, mas a constituição política raramente pode ser organizada de acordo
com tal princípio formal. A lei é o terreno sobre o qual a natureza humana abstrata
adquire forma concreta. O sujeito jurídico como veículo de direitos legais medeia
entre a natureza humana abstrata e o ser humano concreto qué vaga pela vida
criando suas próprias narrativas únicas e desempenhando-as no mundo. Como
examinaremos detalhamente a seguir, o reconhecimento da subjetividade jurídica
é nossa ascensão a uma esfera pública de direitos, limitações e direitos legais, com
base na premissa de uma essência compartilhada, abstrata e igual e de uma exis­
tência calculada, antagônica e temerosa.21

20 Veja Renata Salecl, The Spoils ofF n etlm , Londres: Routledge, 1994,123-7.
21 Veja os Capítulos 8 e 9 mais adiante.
110
C o s t a s D o u z in a s

O artigo I da Déclaration francesa, reproduzido quase literalmente na D e­


claração Universal dos Direitos Humanos, afirma que todos os “homens nascem
iguais em direitos e em dignidade”. A natureza humana abstrata e universal, a es­
sência da espécie humana, é distribuída a todos no nascimento em partes iguais.
Esta é, evidentemente, uma grande falácia. As pessoas não nascem iguais, mas to­
talmente desiguais. Na verdade, a primeira infância e a infância são os melhores
exemplos da desigualdade humana e da dependência de outros, de pais, membros
da família e redes comunitárias, dentro das quais a vida humana começa, desen-
volve-se e chega ao fim. Assim que o menor material empírico ou histórico é intro­
duzido na natureza humana abstrata, assim que passamos de declarações a pessoas
corporificadas concretas, com gênero, raça, classe e idade, a natureza humana com
sua igualdade e dignidade sai de cena rapidamente. Este tipo de sintaxe afirmativa
caracteriza as declarações de direitos humanos. Teóricos dos direitos argumentam
que tais declarações são normativas ou aspiracionais e não declarações, de fato.
Elas deveriam ser lidas como “todos os homens deveriam ser iguais em direitos e
dignidade”. Porém, essa defesa é apenas parcialmente bem-sucedida. Os direitos
devem ser apresentados como constativos (como declarações de fato) a fim de es­
tabelecer sua (falsa) obviedade e legitimar seus legisladores: “estamos apenas de­
clarando o que sempre foi sua condição natural e direitos”. A declaração é falsa,
mas a distância entre sua realidade inexistente e sua futura aplicação é o espaço
onde os direitos humanos se desenvolvem. Nesse sentido, direitos humanos são
uma mentira do presente que pode ser parcialmente verificada no futuro.
E aquele futuro tinha e ainda tem de esperar. Vamos examinar, rapidamen­
te, o conteúdo da natureza humana em seu país de origem, a França. O Marquês de
Condorcet e alguns poucos filósofos pré-revolucionários argumentavam que os
direitos naturais pertencem ao homem abstrato, porque ‘“eles são derivados da
natureza do homem’, definido como ‘um ser sensível (...) capaz de raciocinar e
ter ideias morais’”.22 Porém, depois que o sexo, a cor e a etnía foram acrescentados,
essa abstrata natureza humana descorporificada adquiriu uma forma muito concre­
ta, aquela de um homem branco e dono de propriedades. Os homens representa­
vam a humanidade porque sua razão, sua moralidade e sua integridade faliam deles .
uma imagem exata do “homem” das declarações. Comparados com esse protótipo
de humanidade, os “sentimentos fugazes” e “as tendências naturais” das mulheres
“impediam a sua capacidade de estar à altura do protótipo de indivíduo”. Quaisquer

22 Citado em Jo an Scott, Only Paradoxes to Offer. French Fem inists an d the Rights ofM an, Cambridge Mass.: Har­
vard University Press, 2996,6. Para uma história dos direitos das mulheres, veja P. H oflm ao, L a Femme dans .
la Pensée des Lumierss, Pads, Orphys, 1977; E . Varikas, "D roit naturel, nature féminine et égalité des sexes",
R em Internationale des R& herées et des Synthèses en Sciences Sociales, 3-4,1987.
Ill
Revolu ç õ es e d eclara çõ es

divergências biológicas, psicológicas ou sociais do modelo masculino eram inter­


pretadas como deficiências e sinais de inferioridade:
A masculinidade foi equiparada à individualidade, e a feminilidade à alteridade
em uma oposição fixa, hierárquica e imóvel (a masculinidade não era concebi­
da como o outro da feminilidade). O indivíduo político foi então considerado
universal e masculino; o feminino não era um indivíduo, não apenas porque a
muiher não era idêntica ao protótipo humano, mas também porque ela era o
outro que confirmava a individualidade do indivíduo (masculino). 23

Consequentemente, os dias que se seguiram à Revolução foram alguns


dos mais negros na história das mulheres.24A natureza feminina ficou aprisionada
entre a “éternelle m a la â ê de Michelet, e a “mulher histérica”, de Charcot, e foi defi­
nida como reservada e prática; sua vocação delicada, frágil e emocionai indispen­
sável para as tarefas domésticas, porém totalmente incompatível com o exercício
de direitos políticos e legais. Em outubro de 1793, o representante da Convenção,
Fabre d’Eglantine, denunciou mulheres que reivindicavam seus direitos de cida­
dãs em vez de occupées du soin de leurs mênages, des mères inséparables de kurs enfants ou des
filies qui travaillentpour leursparents etprennentsoin de leursplusjeunes soeurs; mais (...) un
sorte des chevaliers errants, (...) desfilies émanápées, desgrenadiersfemelles [ocuparem-se de
cuidar de suas tarefas, de mães inseparáveis de seus filhos ou de garotas que traba-:
lham para seus pais e cuidam de suas irmãs menores; mas (...) umaespécie de jo­
vens errantes, (...) de filhas emancipadas, de granadeiras].25 Portalis, a principal
inspiração por trás do Código Napoleão, exaltava o “delicado e fino tato” das mu­
lheres “que üies confere um sexto sentido e está perdido e não se aprimora a não
ser com o exercício de todas as virtudes, finalmente, sua modéstia tocante (...) a
qual elas não podem perder sem se tornar mais cruéis do que nós, homens”.26 Até
mesmo em 1912, o eminente jurista Maurice Hauriou argumentava que tuna mu­
lher não é um cidadão “nulo” mas “inexistente”, como um casamento incestuoso
ou entre o mesmo sexo.27
O direito ao voto não foi concedido às mulheres, na França, antes de
1944.0 direito de voto das mulheres foi “o obj eto de uma conspiração de silêncio,
embora não oficialmente, por parte de todas as constituições revolucionárias e
pós-revolucionárias (...) O pretexto deve ser encontrado na referência substancio­

23 Ibid., 8.
24 Nicole Amaud-Duc, ‘'Women Entrapped: from Public Non-existence to Private Protection”, in A.-J.
Amaud e E . Kingdom, Women’s 'Rights and the Rights o f M en, Aberdeen University Press, 1 9 9 0 ,9 .
25 Citado ibid., 21.
26 Citado ibid., 11.
27 Ibid., 1 4
C o s t a s D o u z in a s

sa no Código para a natureza feminina e as necessidades da vida diária”.28 Do


mesmo modo, os direitos das mulheres à educação e ao trabalho não foram reco­
nhecidos antes da chegada do século XX e, ainda hoje, elas não foram alçadas à
plena condição de humanidade ou do “homem” da revolução. Conforme menci­
ona um comentador contemporâneo, não podemos contemplar uma declaração
dos direitos das mulheres porque “nous aboutirions alors à la destraction du conceptd’ étre
bumairTP Elizabeth Kingdom conclui que “seja qual for a crítica geral da Declara­
ção de 1789 como um documento social, sua constituição formal dos direitos do
cidadão não poderia incorporar de forma confiável os "direitos perdidos’ das mu­
lheres pré e pós-revolucionárias”.30
O protótipo da natureza humana não era apenas masculino; era também
branco. As colônias francesas eram povoadas majoritariamente por escravos à
época da Revolução. A escravidão foi abolida na França metropolitana em 1792 e
dois anos mais tarde nas regiões mais distantes, numa tentativa dos revolucioná­
rios de derrotar os britânicos no Caribe; mas isso foi temporário.35 Ela foi restau­
rada pelo Império, em 1802, não sendo abolida novamente até 1848. A raça, assim
como a igualdade de gênero, era desconhecida da Declaração. Como conclui Joan
Scott, a individualidade era definida racialmente. “A superioridade dos homens
brancos ocidentais em relação à sua contraparte ‘selvagem5reside em uma indivi­
dualidade alcançada e expressa por meio de divisões sociais e afetivas de trabalho,
formalizadas pela instituição do casamento monogâmico.”32
A irrealidade e o vazio históricos do conceito de “homem” e a relativa in-
completude e indeterminação do discurso dos direitos humanos estavam no cen­
tro de suas críticas iniciais provenientes da Direita e da Esquerda. Examinaremos
mais adiante as criticas de Burke e Marx um pouco mais detalhadamente. Mas po­
demos adiantar aqui suas críticas ao “homem” como uma total abstração concre-

28 A .-j. Arnaud, “Women in the Boudoir, Women at the Pools: 1804, the History o f a Confinement”, in A .-j.
Amaud e E . Kingdom, Women's Rights and the Rights o f M en, Aberdeen University Press, 1990,1.
29 R. Badinter, LV niversalifé des D roits de I ’H om m dans tme Monde P/uraliste, Strasbourg, Conseil d’ Europe,
1989,2.
30 Elizabeth Kingdom, “Gendering Rights”, em A.-J. Arnaud e E . Kingdom, Women’s Rights and the Rights o f
Men, Aberdeen University Press, 1990,99. Para afirmações definitivas sobre a postara feminista, acerca dos
direitos, veja Luce Irigaray, Thinking the Difference (trad, de K . Montin), Nova Y ork, Roudedge: 1994; Nicola
Lacey, U nspeakable Subjects, Oxford: Hart, 1998.
31 C.L.R. Jam es descreve um interessante incidente durante a sessão da Assembleia Nacional que aboliu a es­
cravidão em 1794. Uma mulhernegra que havia participado regularmente da Assembleia desmaiou quando
a votação da abolição foi aprovada. Ao ouvir isso, um representante pediu que ela fosse admitida à sessão.
Ela foi acomodada ao iado do orador, com lágrimas nos olhos, e foi;saudadacom aplausos. The "BlackJaco­
bins: Toussaint d'Oitvtrfure and the San Domingo Revolution, Nova York: Vintage, 1980,140-1.
32 Joan Scott, op. c it, supra n. 22,11. Veja infra parte IV para otratamentoaestrangeirosnaFrançapós-revo-
lucionátia.
113
Revo lu ç õ es e declara çõ es .. .

ta. “Conheci italianos, russos, espanhóis, ingleses, franceses, mas não conheço o
homem em geral”, escreveu o conservador francês joseph de Maistre.-53Edmund
Burke concordou; os direitos são uma “abstração metafísica”,34 sua “perfeição
abstrata constitui seu defeito prático”.35 t£D e que adianta discutir o direito abstrato
do homem à alimentação ou aos medicamentos? A questão coloca-se em encon­
trar o método pelo qual fornecê-la ou ministrá-los. Nessa deliberação, aconselha­
rei sempre a que busquem a ajuda de um agricultor ou de um médico, e não de um
professor de metafísica.”36Direitos não são universais nem absolutos; eles não per-
tecem aos homens abstratos, mas a pessoas determinadas em sociedades concretas
com a sua “infinita modificação” de circunstâncias, tradição e prerrogativa legal.
Marx, na outra extremidade do espectro político, concordava: “O homem é
no mais literal sentido da palavra yoon politikon, não apenas um animal social, mas
um animal que pode se desenvolver como indivíduo somente em sociedade”.3' Sua
concordância é apenas parcial e acompanha Aristóteles e Montesquieu, ao enfati­
zar a ação concreta e a procedência histórica dos direitos. Más a crítica ao “homem”
abstrato dos direitos não é simplesmente uma censura a seu excessivo racionalismo
ou a sua “especulação” metafísica. Para Marx, o “homem” dos direitos, ao contrá­
rio de ser um recipiente vazio sem determinação e, portanto, irreal e inexistente, é
extremamente repleto de substância. Os direitos das declarações, sob o disfarce
da universalidade e da abstração, celebram e entronizam o poder de um homem
concreto, muito concreto: o indivíduo possessivo individual, o homem burguês
branco orientado ao mercado cujo direito à propriedade é transformado no fun­
damento de todos os demais direitos e embasa o poder econômico do capital e o
poder político da classe capitalista. Para Burke e Marx, o sujeito dos direitos não
existe. Ou é muito abstrato para ser real, ou muito concreto para ser universal. Em
ambos os casos, o sujeito é falso, pois sua essência não corresponde, e não pode
corresponder, a pessoas reais.

IV. Os direitos podem ser garantidos apenas por lei nacional

Toda luta contra a opressão, quando bem-sucedida, £ragmenta-se na exci­


tação da liberdade recém-descoberta e na defesa da ordem. As revoluções e as de­

33 C iad o em Claude Lcfort, The Political Forms o f M odem Society, Cambridge: Polity, 1986, 257.
34 Edmund Burke, Rejections on the R
’ evolution in France,J.G .A . Pockock (ed.), Indianapolis: Hackett, 1987,85.
[Em português: Burke, Reflexões sobre a Revolt!fio em Franca (trad, de Renato de Assumpçao Faria), Brasilia,
D F : Ed. U nB, 2a. ed., 1997.]
35 Ibid., 105.
36 I b i d . , 5 3 . [Em português: ibid., 89-90.] ,c n z -u a '
37 Kad Mars, Grundrisse em D . McLelian (ed.), Seletied Writings, Oxford: Oxford University Press, ,
114
C o s t a s D o u z in a s

clarações do século XVIII foram expressões de revolta contra o antigo destinado a


transformar-se, primeiro, na paixão e, depois, na monotonia do novo. Mas a his­
tória teve de esperar até que o potencial se transformasse no real e os direitos na­
turais sofressem uma mutação para os direitos humanos. Enquanto isso, assim
como com as revoluções mais bem-sucedidas, a ênfase passou da liberdade para a
lei e da natureza para a ordem. Os direitos naturais vinculam a promessa de liber­
dade à disciplina da lei. A instituição de direitos não era desconhecida do anríen ré-
gitne. Direitos da Lei Privada e algumas proteções contra abuso administrativo
eram reconhecidos na França civil, ao passo que os colonizadores norte-america­
nos desfrutavam de muitos dos expedientes e proteções da Lei Comum do “ho­
mem inglês nascido livre”. O que distinguia o revolucionário das concepções
anteriores de direito era a alegação de que um novo tipo de organização estatal
deveria basear-se no reconhecimento e na proteção desses direitos.
Mas aqufnos deparamos com um paradoxo adicional. Os direitos huma­
nos foram declarados inalienáveis porque eram independentes dos governos, de
fatores temporais e locais e expressavam de forma legal os direitos eternos do ho­
mem. Se todos os homens compartilham uma natureza humana comum, não há
nenhuma necessidade de invocar poder algum para sua proclamação e nenhuma le­
gislação especial era necessária, visto que todo poder de elaboração das leis agora
emanava do povo soberano. Mesmo assim, a Declaração Francesa é muito categóri­
ca em relação à origem real dos direitos universais. Vamos seguir rapidamente sua
lógica estreita. O Arügo Io declara que “os homens nascem e continuam livres e
iguais em direito”, o Artigo 2o que “o objetivo de toda associação política é preser­
var os direitos naturais e inalienáveis do homem”, e o Artigo 3o, passa a definir
essa associação: “O princípio de toda Soberania reside essencialmentè na nação.
Nenhum grupo, nem indivíduo, pode exercer qualquer autoridade que não proce­
da expressamente dela”. Finalmente, de acordo com o Artigo 6o, “A lei é a expres­
são da vontade geral; todos os cidadãos têm o direito de trabalhar para sua criação,
seja pessoalmente ou por intermédio de seus representantes” . .
Os direitos são declarados em nome do “homem” universal; mas o ato de
enunciação estabelece o poder de um tipo particular de associação política, a na­
ção e seu Estado, para tornar-se o soberano legislador e, depois, de um “homem”
em particular, o cidadão nacional, para tomar-se o beneficiário dos direitos. Pri­
meiro, a soberania nacional. As declarações proclamam a universalidade do direi­
to, mas seu efeito imediato é estabelecer o poder ilimitado do Estado e sua lei. Foi
a enunciação dos direitos que estabeleceu o direito das Assembleias Constituintes
de legislar. Em um estilo paradoxal, essas declarações de princípio universal “per-
formam” a fundação da soberania local. A progénie deu à luz seu próprio progeni­
tor e o criou à sua própria imagem e semelhança.
115___________
R ev o lu çõ es E d eclara çõ es

A relação metonímica e o. efeito espelho entre o homem “soberano” das


declarações e o Estado “soberano” manifestam-se também no Direito Interna­
cional e na política externa. A apresentação padrão dos Estados no cenário inter­
nacional é a de um agente unitário, livre e desejante que, assim como o indivíduo,
é autônomo e formalmente igual aos outros. O Direito Internacional está coberto
de analogias entre homem e Estado, e sua legitimidade é fundada nelas. Interna­
mente, o princípio de soberania popular (ou, na Grã-Bretanha parlamentar) afir­
ma que a vontade de todos os cidadãos se torna transubstanciada, por intermédio
de eleições, votos e elaboração de leis, em uma vontade geral singular que expres­
sa o interesse comum da nação e se assemelha, em todas as particularidades, ao li-
vre-arbítrio do indivíduo. Internacionalmente, essa vontade livre e unificada
confronta-se com agentes semelhantes e, em consequência, todas as principais
alegorias da filosofia política do século XVIII entram em ação. O estado de natu­
reza (ausência do Direito Internacional), o contrato social (o tratado que cria as
Nações Unidas) e a atitude temerosa e calculista em relação a outros caracterizam
também a natureza e as relações desses indivíduos superestimados.
O princípio-chave da integridade territorial e da não-intervenção, por
exemplo, é apresentado como o resultado lógico da liberdade negativa que Esta­
dos e indivíduos desfrutam igualmente. No Direito Internacional, “[njações são
consideradas como sendo pessoas livres individuais que vivem em um estado de
natureza (...) Uma vez que, por natureza, todas as nações são iguais, uma vez que,
além disso, todos os homens são iguais em um sentido moral cujos direitos e obri­
gações são os mesmos, os direitos e obrigações de todas as nações são os mes­
mos”.38 Cada traço único do homem natural das declarações foi deslocado para o
Estado e, indubitavelmente, as grandes proclamações soam mais realistas em rela­
ção à autonomia e à liberdade de ação do Estadò: “Homem soberano e Estados
soberanos são definidos não por conexão ou relações, mas por autonomia na to­
mada de decisões e liberdade em relação ao poder de outros. A segurança é com­
preendida em termos nãò de celebrar e sustentar a vida, mas como a capacidade
de ficar indiferente a ‘outros’ e, se necessário, de prejudicá-los”.39 A liberdade ne­
gativa e a igualdade formal conduzem ao contratualismo dos tratados e a rela­
ções recíprocas entre partes mutuamente desinteressadas nas quais “observo
sua integridade territorial (liberdade negativa) porque, ao fazê-lo, reforço um
sistema no qual se espera que você observe o meu” .40 O Direito Internacional

38 Citado em Fiona Robinson, "H ie limits o f a rights-based approach to international ethics”, in Tony Evans
(ed.), Human Rights F ifty Y ears on:A reappraisal, M anchester Manchester University Press, 1998, 62.
39 V. S. Peterson e A. Sisson Ryan, G lobal Gender Issues, Boulder: W esm ew Press, 1993,34.
40 Ibid., 63.
116
C o s t a s D o u z in a s

pressupõe um sujeito semelhante em todas as particularidades ao daquele das


declarações. O Estado-nação moderno ganhou vida e adquiriu legitimidade ao
pronunciar a soberania do sujeito e ao adotar todas as suas características. Nesse
elaborado hall de espelhos, as ficções do indivíduo livre e do Leviatã que tudo de­
vora tornaram-se companheiras intimamente relacionadas e determinaram a tra­
jetória política da modernidade. Se as declarações anunciaram a era do indivíduo,
elas também inauguraram a era do Estado, espelho do indivíduo. Direitos huma­
nos e soberania nacional, os dois princípios contraditórios do Direito Internacional,
nasceram juntos, sua contradição mais aparente que real. Mas estamos indo muito
rápido. Vamos voltar às declarações e aos seus efeitos.
Não era apenas o Estado-como-indivíduo que consistia o outro lado da
moeda dos direitos. O legislador da proclamada comunidade universal da razão
era ninguém mais que o legislador histórico da nação francesa ou norte-america­
na. “A soberama"c3a nação havia acabado de ser imposta à custa do privilégio de
um Estado ou de uma classe. E era impossível saltar além daquele ponto para o
desdobramento da história.”41 A partir daquele ponto, a condição de Estado, a so­
berania e o território seguem o princípio de nacionalidade. Se a Declaração inau­
gurou a modernidade, ela também deu início ao nacionalismo e a todas as suas
consequências: genocídios, conflitos étnicos e civis, purificação étnica, minorias,
refugiados, apátridas. A cidadania introduziu um novo tipo de privilégio que era
protegido por alguns ao excluir outros. Após as revoluções, os Estados-nação são
definidos por fronteiras territoriais, que os separam de outros Estados e excluem
outros povos e nações. A cidadania passou a exclusão de classe para exclusão de
nação, que se tornou uma barreira de classe disfarçada.
Assim, o legislador universal e o sujeito autônomo kantiano transfor­
mam-se em uma miragem, tão logo as características empíricas são acrescentadas
a eles. O princípio de autonomia é criado na formação conjunta do Eu dividido e
da comunidade dividida que a modernidade introduziu face ao horizonte de uma
suposta comunidade universal. Este paradoxo foi primeiramente expressado pe­
los revolucionários franceses. A Assembleia Nacional teoricamente fragmen-
tou-se em duas partes: uma filosófica e uma histórica. A primeira legislava em
nome do “homem” pelo mundo inteiro; a segunda pelo único território e pelas
únicas pessoas que podia, a França e suas colônias. A lacuna entre as duas é tam­
bém a distância entre a universalidade da lei da razão (eventualmente dos direitos
humanos) e a generalidade da legislação do Estado. Daquele ponto em diante, não
se sabe:

41 julia Kristeva, N ations ivítkout Nationatísm (trad. de L> Roudiez), N ova York: Coiumbia Universitv Press
1993,20.
R evo lu çõ es e d eclara çõ es

se a lei assim declarada é francesa ou humana, se a guerra conduzida em nome


dos direitos é uma de conquista ou de libertação, se a violência exercida sob o
nome de liberdade é repressiva ou pedagógica (progressista), se aquelas nações
que não são francesas devem se tornar francesas ou se tomar humanas ao se do­
tarem de Constituições que estejam em conformidade com a Declaração.42
A Assembleia francesa, evidentemente, não legislava, nem poderia legis­
lar, pelo mundo; o que ela fez foi tentar tornar o discurso do direito universal par­
te do mito de fundação da França moderna. A universalidade das reivindicações
foi a razão pela qual, para muitos, a Revolução Francesa parecia possuir as caracte­
rísticas de um levante religioso. Conforme observa Tocqueville, a revolução “pare­
cia mais interessada na regeneração da humanidade do que na reforma da França”.43
E ainda, ao introduzir a distinção entre ser humano e cidadão, a Declara­
ção reconheceu a tensão entre o universal e o local e aceitou sua especificidade
histórica. A contradição perfomativa entre a declaração de direitos para toda a hu­
manidade que criava o poder da Assembleia Nacional de estabelecer esses direitos
apenas para os franceses introduziu um elemento de exclusão é violência na políti­
ca constitucional. De agora em diante, a legitimidade política deriva do fato de o
legislador e o destinário de seus comandos (os sujeitos jurídicos) serem uma úmca
e mesma pessoa. A essência da liberdade política é a de que os sujeitos que fazem a
lei também estão sujeitos à lei. A legislação democrática é introduzida em nome
dos cidadãos que, na versão rousseauena do contrato social, participam da criação
da vontade geral. Porém, a lei do Estado, apesar de sua generalidade, exclui da co­
munidade de seus sujeitos todos aqueles que não pertencem à nação. Existe uma
lacuna entre o sujeito da afirmação “nós, o povo, criamos a norma x” e o da sua
forma passiva “nós, o povo, devemos obedecer a x”. O primeiro grupo consiste
nos legisladores, os eleitores e aqueles cujos interesses estão representados na po­
lítica, O segundo inclui adicionalmente outros, estrangeiros, imigrantes e refugia­
dos, assim como estrangeiros internos, o “inimigo de dentro”, que são notificados
de que, se entrarem em contato com o Estado, a autoridade dá sua lei será envolvi­
da. Eles estão sujeitos à lei, mas não são os sujeitos da lei. Uma dissimetria desen-
volve-se, portanto, entre os destinatários da lei (sujeitos, cidadãos e nações) e
aqueles outros, seus destinatários secundários e potenciais. Conforme observa
Kristeva, “jamais a democracia foi mais explícita, pois ela não exclui ninguém a
não ser os estrangeiros”.44

42 Lyotard, op. c it, supra n. 15, 147. Esta afirmação parece representar também a modernidade recente
pós-Kosovo, se substituirmos norte-americanos por franceses.
43 A Je»s de Tocqueville, U anckn Tegpm t ila revolution. Paris: Gallimard, 1967,89.
44 Julia Kxisteva, Strangers to Ourscbes (trad, de Leon Roudiez), Columbia University Press, 1991,149.
118
C o s t a s D o u z in a s

Imediatamente após a Revolução Francesa, a Assembleia Nacional adotou


um decreto que permitia a naturalização da maioria dos estrangeiros residentes na
França. Clubes cosmopolitas e jornais foram fundados, estrangeiros alistaram-se
no exército revolucionário e, em 1792, um grande número de radicais e escritores
estrangeiros recebeu o título honorário de cidadão francês, por terem sido “alia­
dos do povo francês” e terem atacado “as bases da tirania e preparado o caminho
para a liberdade”.45 Entre eles estavam Priestley, Paine (que se tomou um mem­
bro da Assembleia Nacional, representando o Pas-de-Calais), Bentham, Wilber-
force, Clarckson, Washington, Hamilton e Madison.40 Mas o clima se modificou
drasticamente depois das primeiras derrotas nas guerras revolucionárias e da vitó­
ria dos Jacobinos. Em 1794, os estrangeiros foram, proibidos de permanecer em
Paris, assim como em outras metrópoles e cidades; eles foram excluídos do servi-,
ço público, dos direitos políticos e dos órgãos públicos, e a propriedade dos cida­
dãos ingleses e espanhóis foi confiscada. Muitos estrangeiros revolucionários e
franceses cosmopolitas foram executados durante o Terror. “O patíbulo cuidou
do grupo de cosmopolitas, enquanto o nacionalismo—talvez ‘pesarosa’ e ‘relutan­
temente’ - tornou-se fundamental tanto nas ideias quanto nas leis.”47 Tom Paine
foi preso em dezembro de 1793; ele teve sorte de escapar da guilhotina e foi liber­
tado dez meses depois, graças à intercessão do embaixador norte-americano que
argumentava ser ele um cidadão americano.48 “Deve-se observar”, conclui Kríste-
va secamente, “que aquelas medidas [contra estrangeiros] não foram tão severas
quanto as tomadas durante a guerra de 1914” e perdem toda importância quando
chegamos à guerra de 1939.49
A elevação da lei nacional à única mantenedora de direitos e o decorrente
tratamento de estrangeiros como seres humanos inferiores indicam que a separa­
ção entre homem e cidadão é uma característica importante do Direito Moderno.
O Estado-nação passa a existir com a exclusão de outras pessoas e nações. O su­
jeito moderno alcança sua humanidade ao adquirir direitos políticos de cidadania,
os quais garantem sua admissão à natureza humana universal ao excluir dessa con­
dição outros sem direito algum. O cidadão possui direitos e deveres na medida em
que pertence à vontade comum e ao Estado. O estrangeiro não é um cidadão. Ele -

45 Ibid., 156.
46 Ehsan Naraghi, 'T h e Republic’s Citizens o f Honour” em 1789: A ti Idea that Chanted the W orld, em The
U N ESCO Courier, junho 1989,13.
47 Ibid., 160.
48 Essa história fascinante é narrada em Albert Maöiiez, L a Révolution et les étrangers, Paris: La Renaissance du
liv re , 1928. Para uma versão resumida, na qual o presente rekto se baseia, ver Kristeva, supra n 4 4
148-67. y
49 Kristeva, supra a. 44,161.
119___________
Rev o lu ç õ es e declaraçõ es

não tem direitos porque não faz parte do Estado e é um ser humano inferior por­
que não é um cidadão. Alguém é um homem em maior ou menor grau porque é
um cidadão em maior ou menor grau. O estrangeiro é a lacuna entre homem e ci­
dadão. O sujeito moderno é o cidadão, e a cidadania garante os requisitos mínimos
necessários para ser um homem, um ser humano. Nós nos tornamos humanos atra­
vés da cidadania, e a subjetividade é baseada na lacuna, na diferença entre homem
universal e cidadão do Estado.
Podemos concluir que o “homem” das declarações é uma abstração, uni­
versal, mas irreal, uma entidade “desencarregada” despojada de suas característi­
cas. Como representante da Razão, ele não tem tempo nem lugar. O cidadão, por
outro lado, é sempre um “homem inglês” burkeano. Tem direitos e deveres con­
feridos a ele por leis do Estado e pela tradição nacional; deve ficar subordinado à
lei para tornar-se sujeito da lei. Conforme sugere Jay Bemstein, “a cidadania si­
tua-se entre e medeia a particularidade abstrata da identidade pessoal e a univer­
salidade abstrata dos direitos humanos. Os indivíduos somente têm direitos na
comunidade”.50 Para os que não têm representação, sobra muito pouco. Os
sem-Estado, os refugiados, as minorias de vários tipos não têm quaisquer direitos
humanos. Quando Estados liberais alegam ter abolido privilégios e proteger direi­
tos universais, eles querem dizer que os privilégios foram agora estendidos a um
grupo chamado coletividade de cidadãos, que corresponde ainda à uma pequena
minoria. A subjetividade moderna é baseada naqueles outros cuja existência é evi­
dência da universalidade da natureza humana, mas cuja exclusão é absolutamente
crucial para uma personalidade concreta, em outras palavras, para a cidadania.
Portanto, é possível argumentar que a Declaração dos Direitos Humanos
é a precondição da soberania e éstá inescapavelmente entrelaçada com a legisla­
ção. O soberano moderno chega à sua vida onipòntente ao proclamar os direitos
dos cidadãos. Vistos a partir desta perspectiva, os direitos humanos são tentativas
de construir um princípio protetor contra o Leviatã, com base no reconhecimento
do desejo e na sua instituição como um contraprincípio ao desejo do Estado. Se o
Direito Público moderno é a legislação da política, os direitos humanos são a le­
gislação do desejo, e seus componentes principais refletem profundamente as
características do Leviatã. O direito natural hobbesiano encontra seu limite no
Outro, e o Outro absoluto é a morte. Esses dois princípios que parecem ser contra­
ditórios, falar para duas lógicas completamente diferentes, são os dois lados da mesma
moeda. Sua combinação histórica só poderia dar certo em momentos apocalípticos
absolutos, nos quais uma classe revolucionária compreende a história e impõe uma

50 Jay Bernstein, “Bights, Revolution and Community; Mars’s ‘O n the Jewish Question’ ” em Peter Osborne
(ed.), Socialism and the Lim its o f Liberalism , Londres, Verso, 1991,91-119,11 4 .
C o s t a s D o u z in a s

nova lógica radical. Mas essa combinação de lei e razão revolucionária que pode
mudar o curso dos antigos rios da história é factível somente por meio de -uma
violência apocalíptica; o homem torna-se o princípio da política em uma erupção
momentânea e suas respectivas declarações na França e nos Estados Unidos.
Assim que a lógica contraditória foi normalizada e colocada em prática, os dois
membros do paradoxo, de acordo com o qual o homem pode ter direitos inaliená­
veis quando ele não tem quaisquer direitos a não ser aqueles garantidos a ele
pelo soberano, separam-se e determinam duas trajetórias opostas: aquela da so­
berania, do positivismo jurídico e da intervenção utilitária, e aquela de um dese­
jo autocriador que é potencialmente crítico do Estado e de sua lei. O positivismo
é um ataque a todos os princípios de transcendência. O projeto radical dos direi­
tos humanos, embora aceite a rejeição da transcendência religiosa da modernida­
de, insiste na importância do princípio de transcendência para a reconstrução das
formas históricas e herda a tarefa clássica de conceber uma ordem política e legal
que está além do aqui e agora.
6. O TRIUNFO DA HUMANIDADE: D E 1789 A 1989 E DOS DIREITOS NATURAIS AOS
DIREITOS HUMANOS .

I. O declínio dos direitos naturais

É uma lição histórica comum o fato de revolucionários vitoriosos trans­


formados em governantes poderem tomar-se tão opressores quanto seus prede­
cessores. Portanto, não é surpresa alguma que os anos subsequentes à publicação
das grandes declarações testemunhassem uma queda 'de popularidade dos direitos
naturais. As razões foram políticas e intelectuais. Politicamente, as grandes mo­
narquias do século XIX trataram os direitos naturais como uma doutrina perigosa
e revolucionária, que poderia ser eficazmente empregada por movimentos de
oposição democráticos e socialistas emergentes. As forças políticas e classes soci­
ais dominantes do século X IX e do início do século X X estavam intimamente rela­
cionadas às revoluções do século XVIII. Elas guardavam uma vívida lembrança de
suas próprias vitórias e apreciavam totalmente o potencial incendiário das ideias
naturalistas que foram empregadas com sucesso contra os velhos regimes na
França e nos Estados Unidos. Conforme salientou Bentham, esses direitos não
eram apenas sem sentido e falácias; eles eram também maliciosos e anárquicos.1
Seu uso no discurso político, durante aquele período, foi extremamente limitado,
e eram praticamente desconhecidos perante a lei. A evolução gradual e o domínio
final de uma combinação de democracia limitada e positivismo jurídico ilimitado
significava que o povo soberano (definido de uma maneira extremamente restrita)
não poderia fazer nada errado. Todas as afirmações de direitos humanos por gru­
pos e classes excluídos da cidadania, mulheres, negros, trabalhadores ou reformis­
tas políticos e sociais, eram preteridas como se fossem críticas egoístas contra o
bem comum e a vontade democrática. Essa foi a era do Estado e da construção
dos impérios, do utilitarismo e da engenharia social, a época do surgimento do
nacionalismo, do racismo e do sexismo. Não que essas ideias e práticas fossem
desconhecidas antes dó século XIX, mas elas agora se tomavam elementos teori­
zados e respeitáveis da cultura europeia. Os direitos individuais e as respectivas
restrições legais não fizeram parte da primeira fase da modernidade.

1 j ererny Bentham, A .narchltkalfa lla d ss; being an examination o f the Declaration of'Rights issued during the FrencbR e-
volution em Jeremy Waldron (ed.), Nonsense upon Stilts, Londrcs: Methuea, 1987,46-76.
122
C o s t a s D o u z in a s

As razões intelectuais para o declínio foram mais complexas. Iremos exa­


minar, na segunda parte, as críticas devastadoras aos direitos naturais desferidas
por algumas das mentes mais preciosas do final do século XVIII e do século XIX.2
Edmund Burke ridicularizou sua abstração e racionalismo; Jeremy Bentham seu
obscurantismo e indeterminação; Karl Marx sua íntima ligação com interesses de
classe que, apesar das aparentes alegações da teoria, tornavam os direitos naturais
adversos à emancipação do ser humano. Todas essas críticas contribuíram para
minar mortalmente as pressuposições intelectuais do naturalismo lado a lado com
muitos outros fatores em ação. A mais importante força intelectual no Direito era
o positivismo. A abordagem positivista e o empirismo, seu auxiliar, já predomi­
nantes nas ciências naturais e triunfantes na tecnologia com suas muitas maravi­
lhas, migraram para o Direito e para as ciêndas sociais emergentes. Conforme
Hobbes havia previsto de forma precisa, a consequência política mais importante
da positivação dos’direitos naturais foi o surgimento do L eviatã legislativo. O po­
der do livre-arbítrio de moldar o mundo de acordo com suas preferências foi obs-
. cureçido pela ilimitada força dó Estado de moldar os indivíduos de acordo com os
ditames da raison d ’état e do expediente político, e a liberdade individual estava re­
fletida na capacidade legislativa e administrativa do Estado de interferir e regular
todos os aspectos da vida social. O indivíduo livre e desejante não encontra res­
trições inerentes a seu poder de fazer o mundo; do mesmo modo, o Estado não
encontra limites para a abrangência, o alcance e a extensão de sua soberania. As
origens de todo o Direito Moderno, que, por definição, é direito posto, podèm"''
ser traçadas neste espelhamento: o positivismo, a'alegação de que a lei válida é
criada exclusivamente por atos de vontade do Estado, é a essência inescapável da
modernidade jurídica, a imagem-espelho da alegação de que oindivíduo legisla os
fins e os objetivos de sua ação e organiza seu plano de vida por meio de atos de es­
colha soberanos. Poder-se-ia argumentar, parafraseando Foucault, que o ideal de
emancipação fora obscurecido pela tecnologia da legislação, e o objetivo de autor-
realização por técnicas disciplinadoras do sujeito e modeladoras do Estado e da
dócil e produtiva entidade individual.
O processo de positivação uniu os principais sistemas jurídicos ocidentais.
Na Inglaterra, John Austin e A. V. Dicey removeram todas as falácias naturalistas.
restantes da jurisprudência e proclamaram a primazia absoluta da lei do Estado. O
clássico de Dicey Introduction to the ím iv o ftbe Constitution descartou de forma arro­
gante a capacidade da tradição francesa, com sua Declaração de Direitos e seu droit
administrative especial, de limitar o poder público. Conosco “os princípios do D i­
reito Privado (...) foram, por ação dos Tribunais e do Parlamento, tão ampliados .
a ponto de determinar o lugar da Coroa e de seus subalternos (...) A constituição é

2. Veja o Capítulo 7 mais adiante.


___________123___________
O TRIUNFO DA HUMANIDADE

o resultado da lei comum da terra (...) e a lei da constituição não é a origem, mas a
consequência dos direitos dos indivíduos”.3 A combinação vitoriana de Dicey de
paroquialismo inglês com triunfalismo imperial expressou um abandono mais
amplo do princípio moral e do direito natural, vistos como abstrações metafísicas
e mitos, em prol de uma apreciação mais pragmática do enorme potencial de po­
der do Estado deixado para seus recursos irrestritos. O tradicionalismo agressivo
de Burke finalmente havia se tomado o princípio da Constituição. Nos Estados
Unidos, as relações raciais foram definidas durante um século pelo princípio do
apartheiã de “separado, porém igual”, abandonado somente em 1954.4 A garantia
de livre expressão da Primeira Emenda, o direito mais litigado na história da
Constituição norte-americana, teria de esperar até 1919 para seu primeiro apareci­
mento diante da Suprema Corte.5 Na Europa continental, Hannah Arendt obser­
vou que, antes da Segunda Guerra Mundial, os direitos humanos “haviam sido
invocados de modo bastante negligente, para defender certos indivíduos contra o
poder crescente do Estado e para atenuar a insegurança social [causada pela Re­
volução Industrial]” (grifo meu). Aqueles juristas e filantropos que tentavam usar
os direitos humanos para proteger as minorias “tinham uma estranha semelhança
de linguagem e composição com os das sociedades protetoras dos animais”.6 E o
teórico jurídico alemão, Otto Gierke, escrevendo em 1934, enquanto os nazistas
estavam tomando o poder,.lamentava que, na Alemanha, “direito natural” e “hu­
manidade” “tornaram-se agora praticamente incompreensíveis (...) e perderam
totalmente sua vida e cor originais”.7
Esse processo foi facilitado e acelerado pela transformação da filosofia po­
lítica e da jurisprudência em ciência política, pela transformação da história em filo­
sofia da história e pela evolução da grande teoria social. Hegel, Comte, Durkheim,
Marx, Weber e Freud substituíram seu interesse inicial pelos direitos individuais
por uma análise dos processos e. estruturas sociais que moldam a subjetividade e a
ação. Como observa o criador da sociologia, Auguste Comte, o espírito dos direi­
tos do homem

3 A. V . Dicey, Introduction to the Study o f the L& v c fthe Constitution, Londxes, 1885; 10a-ed, 1959, com Introdução
de E.C.S. Wade, 198-9.
4 Bm vn v. B oard o f Education ofT cpeka 347 U.S. 483 (1984). A parte judicial da luta pela dessegregação é narrada
em Richard Kluger, SimpleJustice, Londres: Andre Deutsch, 1977.
5 Scbenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919).
6 Hannah Arendt, The Origins ofTotalitarianism , San Diego: Harvest Books, 197 9 ,2 9 3 ,2 9 2 . [Em português: A s
Origens do Totalitarism o —Anti-semitismo, Imperialismo e Totalitarism o (trad, de Roberto Raposo), São Paulo:
Companhia das Letras, 1989, 326.]
7 O tto Gierke, N atural Law and tbe Theory o f Society (txzàu ú do com Introdução de Ernest Baker), Cambridge:
Cambridge University Press, 1934, 201-2.
124
C o stas D ou zin as

foi útil na demolição da velha política militar-feudal e na destruição do mito


dos direitos divinos ao insistir nos direitos do homem. Porém, foi totalmente
incapaz de projetar quaisquer concepções positivas para substituir aquelas que
havia destruído; cada suposto principio era, na verdade, apenas um “dogma”
criado na tentativa de erigir alguma crítica do teológico em uma doutrina posi­
tiva, como por exemplo, o dogma da liberdade de consciência - pura expres­
são abstrata (como a metafísica) do estado temporário de liberdade ilimitada no
qual a mente humana fora deixada pelo declínio da filosofia teológica.8

Nesse clima intelectual em que a ideia de sociedade foi inventada, ela re­
cebeu prioridade em relação ao indivíduo e se tomou o principal objeto da in- •
vestigação científica. A consciência coletiva de Durkheim, a primazia de Marx do
econômico sobre os aspectos morais do desenvolvimento histórico e o processo
de Weber de racionalização sacudiram drasticamente a ideia naturalista, que havia
colocado os indivíduos e seus direitos num lugar mais elevado que as reivindica­
ções sociais ou haviam afirmado que a sociedade era o resultado de acordos con­
tratuais. As sociedades não mais eram vistas como o produto da_ação individual
deliberada, tampouco era a proteção dos direitos naturais a sua tarefa principal.
Como observa a historiadora joan Scott, “ao final do século XIX, o indivíduo foi
definido por teóricos sociais não em oposição ao social ou à sociedade, mas como
seu produto”.9 Para a teoria social que estava surgindo, a estrutura tomou-se políti­
ca e cognitivamente mais importante do que a agência, os indivíduos tinham baixo
valor espistemológico e eram alvos de múltiplas determinações externas e limita­
ções internali2adas. O indivíduo recém-liberado logo se tornou o objeto de poder
disciplinador e sua suposta soberania e suposto direito deram lugar a técnicas de
normalização.10
Um importante efeito dessa virada teórica foi a criação do conceito de
ideologia. A ideologia era.definida ou como falsa consciência, que poderia ser corri­
gida pela ciência, ou como um conjunto de ideias representando interesses estreitos
e seccionais, porém reivindicando a dignidade do universal. Os direitos naturais
tomaram-se um excelente exemplo de ilusão ideológica; contra-suas pretensões
absolutistas, eles agora eram vistos como discurso convencional e interessado do
mais dúbio caráter. Ideologicamente reinterpretados, os direitos naturais passa­
ram de eternos para invenções histórica e geograficamente locais, de absolutos

8 TbePositivePbilosoply ofA ugiste Comte {cà. e trad. deHarrietMartineau), Londres: 3a. ed., 1893, V o l 2,5 1 .
9 jo a n Scott, Only Paradoxes to Offer: French Feminists and the 'Rights o f M an, Cambridge Mass.: Harvard Univer­
sity Press, 1996,10.
10 Michel Foucault, Discipline a id Punish: The Birth ofthePnson, Harmondsworth: Penguin, 1979; Michel Foucault,
The History o f Sexuality, V olum I : A n Introduction, Harmondsworth: Penguin, 1981. [Em português: V igareP u gr
- O Nascimento da Prisão (an d. de Raquel Ramalhete), Petrópolis RJ: Vozes, 1987; H istória da Sexualidade, vol. T, ■
A Vontade de saber (a-iá. de Maria Teresa da C. Albuquerque e j . A. Guilhon de Albuquerque), Rio de janeiro:
Graal, 2003,15’. ed.]
125'
O T R IU N FO DÁ H UM AN ID AD E

para contextualmente determinados, de inalienáveis para relativos a contingências


culturais e jurídicas. Não mais sendo a base da sociedade ou a principal finalidade
da sua ação, os direitos naturais tornaram-se entidades disputadas, objetos de aná­
lise histórica e derrubada ideológica. A nova moralidade era uma moralidade de
grupos, classes, partidos e nações, de intervenção social, reforma jurídica e cálcu­
los utilitários. Os direitos naturais foram reduzidos a um sucateamento de ideias,
sua relevância exaurida com o final das aventuras napoleônicas. Eles não repre­
sentavam quaisquer obstáculos no caminho do poder e poderiam ser removidos
ou restringidos à vontade a fim de promover os objetivos do Estado e a engenha­
ria social.
A filosofia da história de Hegel, embora uma antítese ao utilitarismo, mi­
nou ainda mais os direitos naturais. A reação historicista à Revolução Francesa ha­
via insistido que todo conhecimento é localizado e pode ser adquirido apenas no
interior de limites históricos claros. O horizonte histórico não pode ser transcen­
dido, pois ele constitui a pressuposição absoluta de toda a compreensão. Hegel ra­
dicalizou o historicismo; enquanto Burke argumentava que a tentativa de resolver
questões filosóficas fundamentais a partir de uma perspectiva transcendental era
absurda, Hegel transformou esse insightno espírito da história. A alegação de que
o racional, o real e o verdadeiro haviam enfim se encontrado no sistema hegeüano
significava que a busca de sabedoria havia finalmente sido transformada na pró­
pria sabedoria e que a procura pela “república ideai” havia chegado ao fim.11 Qu­
ando Hegel conheceu, a partir de seu estudo, a fúria da batalha de lena, ele cele-
bremente declarou que via em Napoleão “a razão a cavalo”. A derrota de Napo-
leão e a derrota “da razão” levaram Hegel a diagnosticar o final do sistema mais
perto de casa e a identificá-lo com o Estado prussiano. De ambas as formas, o es­
pírito havia se encarnado na historia, e a razão submetido o poder às demandas do
direito. Os direitos haviam triunfado no 'Rechtstàat e não havia razão alguma para
lutar mais em prol de sua concretização.
O s direitos naturais desapareceram junto com o homem abstrato do sé­
culo XVIII cuja natureza eles haviam definido. Quando uma ideia ou um conceito
é confiado às mãos de historiadores ou sociólogos, sua vitalidade se perde, sua uti­
lidade migra da história para a historiografia e sua agitação é deslocada das bata­
lhas políticas para as disputas acadêmicas. Mais ainda, quando um ideal toma-se
lei e um movimento dissidente uma legitimação governamental, ele geralmente
acaba se transformando em seu- oposto. Como observa o grande filósofo E. M.
Cioran, “o homem que propõe uma nova crença é perseguido até que seja a sua
vez de se tomar perseguidor: verdades começam mediante um confronto com a

11 Leo Strauss, N aturaiLtnv and History, Chicago: University o f Chicago Press, 1965,33. Porém, veja o Capítu­
lo 10 para uma réplica a essa crítica a partir de uma perspectiva hegeliana.
126
C o s t a s D o u z in a s

polícia e acabam quando ela é chamada para ajudar; pois cada absurdo peio qual
sofremos degenera para uma legalidade, assim como cada martírio acaba nos pa­
rágrafos da Lei (...) Um Anjo protegido por Um policial - é assim que as verdades
morrem, é assim que os entusiasmos se esvaem”.12
O Direito Natural radical, por outro lado, desde os estoicos até o início da
modernidade, havia usado a natureza como produtora do futuro no presente e
sempre suspeitou da redução do direito ao racional ou ao real. Conforme sugere
Heidegger, a partir de uma perspectiva distinta, “mais acima da realidade reside a
possibilidade”.13 O que é não pode ser verdade ou idêntico a si mesmo, pois no
coração do presente espreita o que ainda está por vir. Contudo, a rejeição histori-
cista do direito natural significou que
todo direito é direito positivo, e isto significa que o que é certo é determinado
exclusivamente por legisladores e tribunais dos diferentes países, já, é obvia­
mente'significativo, e às vezes até mesmo necessário, falar de leis “injustas” e
decisões “injustas”. Ao aprovar tais julgamentos pressupomos que há um pa­
drão de certo e errado independente do direito positivo e mais elevado que o
direito positivo. Muitas pessoas hoje acreditam que o padrão em questão é, na
melhor das hipóteses, nada mais do que o ideal adotado por nossa sociedade
ou nossa “civilização” e personificado em seu modo de vida ou em suas ins­
tituições (...) Se não existe um padrão mais elevado que o ideal da nossa soci­
edade, ficamos totalmente impossibilitados de tomar uma distância crítica
daquele ideal.14
A perda do idéal critico e a tradução jurídica da perspectiva utópica tiveram
efeitos catastróficos. O caminho entre o desaparecimento dos direitos naturais no
século X IX e início do século XX e os recentes pronunciamentos do-tniinfo final
dos direitos humanos passa por duas guerras mundiais, um imenso número de con­
flitos locais e inumeráveis, atrocidades e desastres humanitários. E é iluminado pelas
chamas do Holocausto.

II. O surgimento irresistível e a fragilidade resistível dos direitos humanos interna­


cionais

Os direitos humanos entraram no cenário mundial após a Segunda Guer­


ra Mundial. A história da sua invenção já foi contada repetida e exaustivamente e

12 E . M . G oran, A Short H istory o f Decay (trad, de R. Howard), Londres: Quartet Books, 1990, 74.
13 Martin Heidegger, Being and Time, Nova York: Harper and Row, 19(52,63. p m português: S ere Tempo (trad,
rev. de Márcia Sá C. Schuback), Petrópolis RJ: Vozes e Bragança Paulista SP: Ed. Universitária São Francis- .
co, 2006.}
14 Strauss, op. c it, supra n. 11,2-3.
___________127___________
O TRIUNFO DA HUMANIDADE

não será repetida aqui.15 Seus momentos simbólicos induem os Tribunais de Nu-
remberg e Tóquio, a assinatura da Carta das Nações Unidas (1945) e a adoção da
Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). Seguindo a esses atos funda­
mentais, a comunidade internacional lançou uma longa campanha de estabdeci-
mento de padrões. Centenas de convenções, tratados, dedaraçõès e acordos de
direitos humanos foram negodados e adotados pdas Nações Unidas, por orga­
nismos regionais, tais como o Conselho da Europa e a Organização da Unidade
Africana, e por Estados.16 Os direitos humanos diversificaram-se de direitos dvis
e políticos, ou “negativos”, da “primeira geração”, assodados ao liberalismo, para
direitos econômicos, sociais e culturais, ou “positivos”, da “segunda geração”, as­
sociados à tradição socialista, e, finalmente, para direitos de grupos e de soberania
nacional da “terceira geração”, associados ao processo de descolonÍ2ação. A pri­
meira geração, ou direitos “azuis”, é simbolizada pela liberdade individual; a se­
gunda, ou direitos “vermelhos”, por rdvindicações de igualdade e garantias de um
padrão de vida decente, ao passo que a terceria, ou direitos “verdes”, pelo direito à
autodeterminação e, tardiamente, pela proteção ao meio ambiente. Mas o que
está por trás dessa proliferação aparentemente incontívd dos direitos humanos?
A transformação mais evidente na transição dos direitos naturais para os
humanos foi a substituição de sua base filosófica e,de suas origens institudonais.
A crença na possibilidade de proteção dos direitos, fosse por intermédio do ajuste
automático das prerrogativas da natureza humana e da ação das instituições jurídi­
cas, ou por intermédio das advinhações legislativas da soberania popular, mos-
trou-se irreal: Conforme observou Hannah Arendt, “é perfeitamente concebível
(...) que, um belo dia, uma humanidade altamente organizada e mecanizada che­
gue, de maneira democrática—isto é, por decisão da maioria—, à condusão de que,
para a humanidade como um todo, convém liquidar certas partes de si mesma”.17
Sua afirmação, expressa como úma previsão, já se tornou um fato histórico terrí­
vel. O “mercado” de dignidade e igualdade humanas não escamoteou uma “mão
secreta”, e as pessoas votaram e ainda votam em regimes e partidos determinados
a violar todos os direitos humanos, conforme demonstram os exemplos da Ale­
manha de Hitler e da antiga Iugoslávia de Milosevic. Se a Revolução Francesa e a

15 D entre muitos, veja as seguintes introduções teoricamente orientadas à história e à filosofia dos direitos
humanos: Louis Heoldn, TheA ge cfR ights, Nova York; Columbia University Press, 1990; Norberto Bòfabio,
T beA gs o f Rights, Cambridge: Polity, 1996 [Em português: Bobbio, A E ra dos D ireitos (trad, de Carlos Nelson
Coutinho), Rio dejaneiro: Campus, 1992]; Jack Donnelly, UniversalHuman Eights in Theory andPractice,Ithz-
ca: Cornell University Press, 1989.
16 Para o mais abrangente compêndio sobre a rapidamente proliferadora lei internacional dos direitos huma­
nos, veja Ian Brownlie (ed ), Basic Documents on Human Rights, Oxford: Clarendon, 1994.
17 Arendt, op. cit., supra n. 6 ,2 9 9 . [Em português, op. cit., 332.]
C o s t a s D o u z in a s

primeira proclamação dos direitos foram reações contra o absolutismo monárqui­


co, a lei internacional dos direitos humanos foi uma resposta a Hitler e Stalih, às
atrocidades e barbarismos da Guerra e ao Holocausto. Nessa metamorfose mais
recente do naturalismo, a humanidade, ou civilização, foi substituída pela nature­
za humana, os franceses da Déclaration foram ampliados até abranger toda a huma­
nidade, instituições internacionais e elaboradores de leis substituíram o legislador
divino ou o contrato social, e convenções e tratados internacionais tornaram-se a
Constituição acima das constituições e o Direito por trás das leis. Um processo
sem fim de elaboração de leis internacionais e humanitárias foi desencadeado,
com o objetivo de proteger as pessoas de supostas afirmações de sua soberania.
Parafraseando Nietzsche, se Deus, a fonte da lei natural, está morto, ele foi substi­
tuído pelo Direito Internacional.
A condição mais elevada dos direitos humanos é vista como o resultado
da sua universalização jurídica, do triunfo da universalidade da humanidade. A lei
dirige-se a todos os Estados e a todas a pessoas humanas qua humanas- e declara
suas prerrogativas de fazerem parte do patrimônio da humanidde, que substituiu a
natureza humana como a base retórica dos direitos. È mesmo assim as declara­
ções de direitos humanos têm pouco valor como um instrumento descritivo da
sociedade e seu compromisso. Os revolucionários franceses e norte-americanos
estavam cientes da lacuna entre suas reivindicações universais e sua jurisdição lo­
cal e a usaram para legitimar suas ações. Legisladores internacionais perderam
essa consciência histórica e essa ponderação. Comparar seus documentos com
aqueles do século XVIII é como comparar um romance de Jane Austen à sua
adaptação com costumes de época para a televisão. “Foi claramente compreendi­
do , disse um delegado norte-americano à conferência de São Francisco que es­
boçou a Carta das Nações Unidas, “que a frase ‘Nós, os Povos’ significava que os
povos do mundo estavam falando por intermédio de seus governantes na Confe­
rência, e que era porque os povos do mundo são determinados que todas aquelas'"
coisas devem ser feitas, coisas estas estabelecidas no preâmbulo cujo instrumento
os governos negociaram.”58 A organização retórica desta passagem é instrutiva,
pois ela representa admiravelmente a lógica dos direitos humanos internacionais.
O que os povos” determinaram é o que os governos expressaram e negociaram,
e o que foi colocado na Carta, o poder do Estado, a dominação pública e privada e
a opressão, foi dissolvido nessa cadeia perfeita de substituições: povos e Estados
finalmente se fundiram e os governos ou as organizações internacionais falam por
ambos, já que não há nenhuma outra maneira para aquela criatura mítica, os “po­
vos do mundo”, expressar-se.

18 Leo Pasvolsky no Comitê de Relações Exteriores, The C harier o f lhe Ü niteJN etions Hearings citado em Nor­
man Lewis, “Human rights, law and democracy in an unfree world” em Tony Evans (ed.), Human Rights
Fifty Years On: A reappraisal (Manchester, Manschester University Press, 1988), 88.
___________ 129 __________
O TRIUNFO DA HUMANIDADE

Todo Estado e todo poder ficam sob o raanto da lei internacional dos di­
reitos humanos, cada governo torna-se civilizado uma vez que a “lei dos prínci­
pes” finalmente tornou-se a lei “universal” da dignidade humana. Mas esta é uma
universalidade empírica, baseada na solidariedade competitiva de governos sobe­
ranos e nos interesses pragmáticos e cálculos da política internacional. O univer­
salismo variável do Direito Natural clássico ou a universalização kantiana atuaram
como princípios reguladores: eles conferiram uma perspectiva a partir da qual
cada ação em particular poderia ser julgada, pelo menos em teoria, em nome do
universal. A universalidade empírica dos direitos humanos, por outro lado, não é
um princípio normativo. É uma questão de contar quantos Estados adotaram
quantos tratados, ou quantos inteoduziram que reservas ou derrogações das obriga­
ções dos tratados. Quando a universalidade normativa se toma uma globalização
calculável, ela passa de um ideal nobre, embora impossível, para o menor denomi­
nador comum dos interesses e rivalidades do Estado. A comunidade dos direitos
humanos é universal, porém imaginária; a humanidade universal não existe empi­
ricamente e não pode atuar como um princípio transcendental filosoficamente.
Direitos positivados universais preenchem a lacuna entre a realidade em­
pírica e a ideal deixada aberta pela separação francesa entre homem e cidadão,
apesar de seus problemas evidentes. Um Estado que assina e aceita convenções e
declarações de direitos humanos pode alegar ser um Estado de direitos humanos.
Direitos humanos são, então, vistos como um discurso indeterminado de legiti­
mação do Estado, ou como a retórica vazia da rebelião, discurso este que pode ser
facilmente co-optado por todos os tipos de oposição, minoria ou líderes religio­
sos, cujo projeto político não é humanizar Estados repressivos, mas substituí-los
por seus próprios regimes igualmente homicidas.
Vamos agora passar das -bases para as instituições. As fragilidades e
inadequações do Direito Internacional, particularmente quando diante de in­
divíduos, são bem conhecidas. Tradicionalmente, a lei do “príncipe civiliza­
do” não tinha o menor interesse em pessoas comuns tampouco oferecia a elas
um locus standi, ou o direito de serem ouvidas. Isto certamente se modificou
desde a adoção da Declaração Universal, mas os problemas conceituais persis­
tem. Primeiro, os direitos humanos são ainda predominantemente violados ou
protegidos em âmbito local. Eles foram criados como uma proteção superior
ou adicional contra o Estado, seu exército é sua polícia, suas autoridades políti­
cas e públicas, seus juizes, negócios e mídia. Estes continuam sendo os culpados
ou —raramente —os anjos. Independente do que digam as instituições interna­
cionais ou de quantos tratados os ministérios de relações exteriores assinem, di­
reitos humanos são violados ou apoiados nas ruas, no local de trabalho e na
delegacia de polícia local. Sua realidade é burkeana, não kantiana. Até mesmo
no âmbito formal as cláusulas das constituições e leis nacionais são muito mais
importantes do que as incumbências internacionais.
130
C o sta s D o u z in a s

Isto conduz a uma questão correlacionada. Tratados e códigos de direitos


humanos são um novo tipo de lei positiva, o último e mais seguro abrigo de um
positivismo suigeneris. A codificação, de Justiniano ao Código Napoleão, sempre
foi o exercício úitimo da soberania legislativa, a suprema expressão do poder do
Estado. Examinamos mais acima o modo como as primeiras declarações de direi­
tos ajudaram a trazer para uma existência legítima a soberania do Estado-nação,
com suas respectivas ameaças e respectivos riscos à liberdade individual. Algo se­
melhante se passou com a expansão pós-guerra do Direito Internacional para a
área dos direitos humanos. Soberania nacional e não-intervenção em questões in­
ternas dos Estados foram os princípios-chave sobre os quais a legislação foi esta­
belecida, desde a Carta da ONU a todos os importantes tratados. Embora as prin­
cipais potências discutissem com unhas e dentes sobre as definições e prioridades
dos direitos humanos, elas unanimemente concordaram que esses direitos não
poderiam ser usadas para romper o escudo da soberania nacional. Os direitos hu­
manos foram um instrumento central para legitimar, nacional e internacionalmente, a
ordem do pós-guerra, num momento em que todos os princípios do Estado e da or­
ganização internacional haviam emergido da guerra seriamente enfraquecidos. Os
princípios contraditórios dos direitos humanos e da soberania nacional, ambos
esquizofrenicamente fundamentais no Direito Internacional pós-guerra, serviram
a duas agendas distintas das grandes potências: a necessidade de legitimar a nova or­
dem por intermédio de seu comprometimento com os direitos, sem expor os Esta­
dos vitoriosos a escrutínio e crítica em relação a suas próprias violações flagrantes.
Conforme observa Lewis, “o debate sobre direitos humanos e a manutenção da
dignidade humana foi, na realidade, um processo de relegitimaçao dos princípios de
soberania e de não-intervenção em questões internas dos Estados soberanos. Os
Estados mais poderosos, por meio do discurso dos direitos humanos, fizeram das
suas prioridades a preocupação principal dos outros”.59 Uma vez mais os direitos
humanos constituíram uma importante maneira de minar o poder dos Estados.
A elaboração das leis no vasto negócio dos direitos humanos foi assumida
por representantes governamentais, diplomatas, conselheiros políticos, funcionári­
os civis internacionais e especialistas em direitos humanos. Trata-se de um grupo
com pouca legitimidade. Os governos são o inimigo contra o qual os direitos huma­
nos foram concebidos como uma defesa. Indubitavelmente, as atrocidades do sécu­
lo XX e do atual chocam e chocaram alguns governos e políticos tanto quanto as
pessoas comuns. Porém, o negócio do governo é governar, não seguir princípios
morais. Ações governamentais na arena internacional são ditadas por interesse na­
cional e considerações políticas, e a moralidade entra em cena sempre tarde, quando
o princípio invocado acaba por condenar as ações de um adversário político. Quan­

19 Norman Lewis, ibid., 89. Para a relação entre políticas internas e atitudes internacionais, veja P .G . Lauren,
Power an d Pnjudict: The P oliíks and Diplomacy o f R ociai Discrimination, Oxford: Westview Press, 1996, 2a. ed..
___________ 131___________
O TRIUNFO DA HUMANIDADE

do direitos humanos e interesse nacional coincidem, os governos se tornam seus


maiores defensores. Mas esta é a exceção. A lei internacional de direitos humanos
administrada por governos é a melhor ilustração do caçador transformado em guar-
da-caça.20
Problemas na elaboração das leis são confundidos com dificuldades de in­
terpretação e implementação. Os mecanismos internacionais são rudimentares e
mal podem melhorar, ao passo que a soberania nacional continua sendo o princípio
fundamental no Direito. O método principal é o esboço de relatórios periódicos ou
aã hoc sobre violações dos direitos humanos; a arma principal, publicidade adversa e
a força duvidosa que a vergonha carrega nas relações internacionais. Existem diver­
sos tipos de relatórios: monitoramento, o mais comum, é geralmente conduzido
por voluntários e especialistas em todo o mundo sob os auspícios da Comissão de
Direitos Humanos da ONU. “Rapporteurs especiais” indicados pela Comissão elabo­
ram relatórios sobre áreas de interesse específicas, como tortura, ou sobre países
isolados com um registro precário de direitos humanos. Sob outro modelo, Estados
são convidados a submeter relatórios periódicos sobre seu cumprimento de certas
obrigações dos tratados a comitês criados para essa finalidade (o mais famoso é o
Comitê de Direitos Humanos sob o Pactolntemacional por Direitos Civis e Políti­
cos).
Mecanismos de implementação debilitada garantem que o escudo da sobera­
nia nacional não seja gravemente rompido, a menos que o interesse das grandes po­
tências dite o contrário, como comprovaram os acontecimentos recentes nos Balcãs.
Logo no início de sua existência o Tribunal para Crimes de Guerra da ex-Iugoslávia in­
diciou Karadzic e Mladic, os líderes genocidas dos sérvios bósnios, mas a Força Interna­
cional na Bósnia não foi autorizada a tomar as providências para prendê-los* Numa

20 Uma ilustração extrema desse problema existiu até 1998, ao mais bem-sucedido mecanismo de direitos hu­
manos, a Convenção Européia de Direitos Humanos (EH RÇ). Em bora a Convenção mantivesse uma en­
tidade semi e outra totalmente judicial (a Comissão e o Tribunal), a decisão formal nos casos não aplicados
ao Tribunal era tomada pelo Comité de Ministros. E m consequência, muitos casos politicamente contro­
versos eram passados para os ministros que, geralmente, em vez de aceitarem as decisões da Comissão in­
vestigadora as deixavam em suspenso. O problema era agravado peio fato de que o indivíduo que havia ini­
ciado a reivindicação não tinha o direito de submeter o caso ao Tribunal para uma determinação final Isto
se modificou com a implementação do 1 I o. Protocolo à Convenção e com a fusão da Comissão com o T ri­
bunal Porém, os membros do novo Tribunal unificado ainda são nomeados pelos governos e, a partir de
experiências passadas, ficam relutantes a votar contra reconhecidos interesses nacionais. Com efeito, mui­
tos dos novos nomeados para o novo Tribunal são antigos diplomatas ou funcionários civis, o que dá ori­
gem a sérias dúvidas quanto à sua independência. Pode soar impossível, mas, a menos que os governos se­
jam afastados da direção das instituições de direitos humanos, elas terão pouca legitimidade.
* Radovan Karadzic e o comandante de seu Exérdto, Ratko Mladic, foram iadidados pelo Tribunal Intema-
donaí para a ex-Iugoslávia em julho de 1995 (caso no. IT-95-5-1); a íntegra de seu indiciamento, que deta­
lha todas as acusações contra eles, está disponível em (acesso em 22 jul 08). Karadzic foi preso na Sérvia,
em julho de 2008, e Mladic continua foragido, “Karadzic é preso na Sérvia por genocídio”, O Estado ds S.
Paulo, 22 jul 08, A l 1 (N .d eT .).
132
C o s t a s D o u z in a s

ilustração simbólica da situação da lei dos direitos humanos, a Força foi autoriza­
da a prendê-los, caso eles cruzassem o seu caminho, mas não a persegui-los.21** Fi­
nalmente, em algumas poucas instâncias os tribunais ou comissões internacionais
investigam reivindicações de vítimas de abusos dos direitos humanos e procedi­
mentos de conduta pseudojudicial contra Estados. Contudo, a jurisprudência dos
tribunais de direitos humanos é extremamente restrita e duvidosa, e suas rápidas
mudanças de rumo confirmam alguns dos piores temores do realismo jurídico: ju­
ristas que aparecem diante de entidades internacionais, tais como o Tribunal Eu­
ropeu de Direitos Humanos, rapidamente aprendem que pesquisar as filiações
políticas dos juizes nomeados pelos governos é uma preparação melhor do que
estudar as leis elaboradas a partir de casos precedentes do Tribunal. É sabido
que mudanças na orientação política dos governos nomeadores rapidamente se
refletem no pessoal dos tribunais e das comissões de direitos humanos interna­
cionais.22 ^
Sob essa luz, a criação de um tribunal permanente para crimes de guerra
adquiriu uma enorme signiíicância. Um tratado estabelecendo-o Tribunal Penal
Internacional (doravante TPI) foi adotado em Roma por representantes de 120
países, em julho de 1998. O TPI tem jurisdição sobre crimes de guerra e crimes de
agressão, crimes contra a humanidade e genocídio. Ele substitui os tribunais para
crimes de guerra ad hoc, como os de Nuremberg, Tóquio, ex-Iugoslávia e Ruanda,
e se encontra em melhor posição para defender suas ações da crítica padrão de
que a responsabilidade penal internacional equivale a um caso particularmente
vingativo de “justiça dos vencedores”. Sem dúvida, todas as medidas que afastam
os direitos humanos e sua administração dos governos, os principais vilões do pe­
daço, são bem-vindas, juizes independentes, sensíveis à péssima situação dos

21 Um resultado semelhante seguiu ao hdiciamento de Miiosevic durante a guerra do Kosovo. Conforme ad­
mitiu o cx-presidente Ciinton, após o final da guerra, as forças da OTA N em Kosovo não foram autoriza­
das a prender Miiosevic e sua denúncia não é iminente.
** O cx-presidente Siobodan Miiosevic manteve-se iíder até 2000, quando se recusa a aceitar o resultado das
umas e o povo exige a sua deposição. Entra paxa a clandestinidade e épreso em 2001, em Belgrado, e trans­
ferido para a sede do T P I, em Haia. Foi encontrado morto em sua cela na prisão, em março de 2006, duran­
te seu julgamento por crimes de guerra (N. de T.)
22 Somente o sistema europeu segue um procedimento judicia! experiente e tem uma lei de casos desenvol­
vida. A té mesmo na Europa, entretanto, durante a maiorparte da sua existência os organismos de Estras-
burgo declararam admissível” e examinaram menos de 3 % de todos os processos submetidos a eles.
Esta porcentagem aumentou levemente desde a admissão dos países do Leste europeu nos anos 1990. A
jurisprudência da Comissão europeia e, mais ainda a do Tribunal, acompanhou as concepções políticas
dos governos nomeadores que asseguraram que seus nomeados são ideologicamente simpáticos às suas
concepções. Para uma análise cuidadosa sobre as prioridades políticas e os métodos dos tribunais e insti- .
tuições de direitos humanos, veja Roiando Gaete,H#«dff K & te an itheL irm U ofCriticaT& iason, Aidershot:
Dartmouth, 1993, Capítulos 6,7 e 8.
___________133_________ :
O TRIUNFO DA HUMANIDADE

oprimidos e dominados do mundo e indicados por longos períodos com garantia


de estabilidade, são mais qualificados para julgar criminosos de guerra do que di­
plomatas e representantes governamentais a à hoc.
Este não é o lugar para examinar em detalhes as inúmeras críticas do uso
da responsabilidade penal como um método para promover os direitos humanos,
nem dos defeitos específicos do tratado de Roma.23 No entanto, algumas obser­
vações gerais são necessárias. O valor simbólico e a força emocional gerados por
acusações de crime de guerra são, sem dúvida, consideráveis, especialmente para
aqueles do lado “certo” do conflito que levou aos crimes. Mas, como sabemos a
partir de experiências internas, a individualização e a criminalização da política ra­
ramente colocaram um fim em conflitos políticos. D o mesmo modo, suspeita-se
que não muitas guerras ou atrocidades foram evitadas porque líderes temeram por
sua sorte, se derrotados, e nem muitos ditadores foram dissuadidos por Nurem-
berg ou seriam dissuadidos pela estada de Pinochet em Surrey.*** É provável que a
punição pénal, como todos os procedimentos jurídicos individualizados, exerça
pouco efeito sobre as violações em massa dos direitos humanos, especialmente se
a inexpressiva cobertura da mídia do Tribunal para a ex-Iugoslávia e a cobertura
inexistente do Tribunal mandes forem uma indicação do interesse popular.
Um incidente no processo de criação do TPI merece ser mencionado. Os
Estados Unidos foram os maiores entusiastas da criação dos tribunais para a
ex-Iugoslávia e para Ruanda. Entretanto, quando chegou o momento das nego­
ciações para o TPI, a postura norte-americana se reverteu. Os norte-americanos
firmaram posição, lançando mão de ameaças e recompensas a fim de evitar a juris­
dição universal do TPI.24 Eles alegavam que o organismo seria usado para acu­
sações politicamente motivadas contra soldados nòrte-americanos quando, na
qualidade de última superpotência mundial com interesses globais, eles invadis­
sem ou interviessem em solo estrangeiro. Os norte-americanos tentaram restrin­
gir a jurisdição do tribunal a cidadãos de Estados que ratificaram o tratado, algo

23 Henry Steiner e Philip Alston, hitm ation álHuman Eights in Context, Oxford: Clarendon, 1 9 9 6 .0 Capítulo 15
analisa o debate que conduz ao estabelecimento do Tribunal. Para críticas anteriores ao Tratado de Roma,
veja Steve Tully, “A vain Conceit? T h e Rome Statute o f the ICC and the Enforcem ent o f Human Rights”,
I I Wig & Caw/1999,16-20; M ortenBergsmo e David Toibert, “Reflections on the Stature o f die IC C”, I I
Wigó'Cavenm,2í-6.
*** O ex-ditador chileno foi detido em Londres, em outubro de 1998, e cumpriu prisão domiciliar em uma
mansão em Surrey até março de 2000, quando retomou ao Chile. O governo britânico alegou na ocasião
que ele não estava em condições de enfrentar um julgamento por razões de saúde e negou a sua extradição
para a Espanha. Seus últimos anos em Santiago foram marcados por acusações, julgamentos, prisões domi­
ciliares, concessões e perdas de imunidade. Pinochet faleceu em dezembro de 2006 (N. de T.).
24 "U S troops •will quit, allies warned”, The Guardian, 10 jul 1998,3.
134
C o s t a s D o u z in a s

que poderia ter minado a premissa por trás do novo Tribunal. David Scheffer, o
representante norte-americano, declarou que se a conferência aprovasse a juris­
dição universal, para o TPI, os Estados Unidos iriam “ativamente se opor” a ele
desde o princípio.25 A Conferência, na ânsia de incluir a principal força militar in­
ternacional no tratado, restringiu drasticamente os poderes do TPI e enfraqueceu
sua independência, mas não deu a garantia absoluta de que nenhum soldado nor-
te-americano jamais fosse trazido perante ele. Por conseguinte, os Estados Unidos
foram um dos sete países, que incluíam Iraque, Líbia e China (nações que a políti­
ca externa norte-americana tem com frequência endemoniado), a votar contra a
versão final e muito comprometedora.
Os Estados Unidos geralmente promovem o universalismo dos direitos.
Sua rejeição ao TPI representou uma ocorrência de relativismo cultural que adqui­
riu a forma de uma cláusula de exceção imperial Representou também uma ad­
missão implícita de que crimes de guerra e atrocidades não são domínio èxclusivo
de regimes “rebeldes”.26 Isso não. deveria nos surpreender. O universalismo, na­
cional e internacionalmente, vem com o recurso de optar pelo não. Esta não é
simplesmente uma questão de hipocrisia do poder; uma reivindicação de univer­
salidade pode ser feita se uma potência pelo menos não está coberta por ela e é ca­
paz de definir os parâmetros do universal. Isso era a França, na ordem moderna
antiga, e são os Estados Unidos na nova ordem mundial.

III. Os direitos humanos e a hipocrisia do Estado

A história dos direitos humanos foi marcada por um placar ideológico e


um intenso conflito entre .o liberalismo ocidental e outras concepções de dignida­
de humana. Ambos os problemas tomaram-se evidentes a partir do nascimento
do código internacional de direitos humanos. As cores ideológicas da Declaração
Universal eram evidentemente ocidentais e liberais. Os membrosdo comitê pre­
paratório eram a Sra. Eleanor Roosevelt, um cristão libanês e um chinês. John
Humphrey, o diretor canadense da Divisão de Direitos Humanos da ONU, a
quem o comitê solicitou que preparasse uma primeira versão, recorda-se de que o

25 “Self-incetest btings court into contempt” , The Guardian, 14 jul 1999,15,


26 A historiografia recente tem revelado que atrocidades são uma ocorrência comum nas guerras e foram co­
metidas peias forças aliadas em ambas as guerras e no Vietnã. V ejajoan na B o u ik e ,^ « Intim & H istoiy o/K il-
lin gF ace to F aceK illingin 20th Century W aifart, Londres: Granta, 1999, Capítulo 6. O interesse era, portanto,
evitar que soldados norte-americanos fossem julgados por atrocidades por uma entidade internacional e
levá-los a juízo, se necessário, sob as leis penais e militares norte-americanas, com o n o caso do CeL
após o massacre de My L ai
135
O T R IU N FO D A H UM AN ID AD E

membro chinês sugeriu em uma festa que ele deveria “suspender [suas] demais
obrigações durante seis meses e estudar filosofia chinesa, período após o qual [ele]
seria capaz de preparar um texto para o comitê”. Humphrey preparou o texto, que
foi substancialmente adotado pelo comitê, porém sua resposta à sugestão indica a
atitude ocidental que afinai se tornou a face universalista do debate em oposição
ao relativismo cultural: “Não fui à China nem estudei os textos de Confucius”.27
Os traveauxpréparatoires que ele usou para preparar sua versão originaram-se, com
apenas duas exceções, de fontes ocidentais em língua inglesa, sendo o ponto de
vista do American Law lnstitute uma influência central.28Apenas um dos sete elabo-
radores principais não era cristão, conforme observa Stephen Marks, “o nível do
grupo [de elaboradores] na qualidade de filósofos e moralistas fica aquém de seus
predecessores do século XVHI”.29
Humphrey acreditava que sua versão “era uma tentativa de combinar li­
beralismo humanitário e democracia social”.30 O componente social-democrático
da Declaração consistia em uma série de direitos econômicos, sociais e culturais
que, segundo Antonio Cassese, “reduzia consideravelmente o impacto das ideias
ocidentais ao assegurar aprovação para alguns postulados fundamentais da ideo­
logia marxista”.31 Não foi assim que o delegado soviético a viu; para ele a Declara­
ção era simplesmente “um amontoado de frases devotos”. O bloco soviético e a
Arábia Saudita abstiveram-se da votação final na Assembleia Geral, ao passo que a
África do Sul votou contra. Porém, a posição soviética não foi a única. Sentimen­
tos semelhantes foram manifestados pelo representante norte-americano nas Na­
ções Unidas, durante o governo do presidente Reagan, que chamou a Declaração
de “uma carta para Papai N oeF, e pelo embaixador norte-americano, Morris
Abram, que, ao se dirigir à Comissão de Direitos Humanos da ONU, rejeitou o di­
reito ao desenvolvimento como sendo um “incitamento perigoso” e “pouco mais
do que um recipiente vazio dentro do qual esperanças vagas e expectativas incipi­
entes podem ser despejadas”.32
Após esse início pouco propício, os direitos humanos tornaram-se uma
importante arma ideológica durante a Guerra Fria. As frentes de batalha foram es-

27 Jo h n Humphrey, Human Rights an d the United N ations, Epping Bowker, 1984,29.


28 Ibid., 32.
29 Marks, “From the 'Single Confused Page’ to the “Decalogue for Six Billion Persons': T h e Roots o f the Uni­
versal Declaration o f Human Rights in the French Revolution”, 20 Human RigbtsQuarterly 490,1998.
30 Humphrey, op. c i t , supra n. 2 7 ,4 0 .
31 Antonio Cassese, Human Rights in a Changing W orld, Cambridge: Polity, 1990, 44.
32 Citado era Noam Chomsky, “A letter to Santa Claus”, The Times H igher Education Supplement, 19 fey 1999,
23; Noam Chomsky, The Umbrella o f US Power, Nova York: Seven Stories, 1999.
C o s t a s D o u z in a s

tabeíecídas em tomo da superioridade dos direitos eras e políticos sobre os eco­


nômicos e sociais. Consequentemente, a tentativa de produzir uma Declaração de
Direitos inclusiva, e obrigatória foi abandonada, e dois pactos distintos foram es­
tabelecidos e finalmente adotados, em 1966, cerca de dezoito anos mais tarde. Os
direitos humanos, acompanhando as prioridades ocidentais, foram hierarquiza­
dos. O Pacto pelos Direitos Civis e Políticos cria o dever do. Estado de “respeitar e
assegurar para todos” os direitos relacionados (art. 2, ICCPR). O Pacto pelos Di­
reitos Econômicos e Sociais é bem mais flexível e equivocado: Estados-membros
comprometem-se a “tomar medidas, individualmente e com a assistência e coo­
peração internacional (...) com vistas a alcançar de modo progressivo a completa
realização” dos direitos do Pacto (art. 2, ICESCR). Ainda assim, embora os nor- .
te-americanos tenham assumido um papel de liderança no estabelecimento dos
padrões e usado a-s-violações dos direitos humanos para criticar outros países, fo­
ram necessários 26 anos para os Estados Unidos ratificarem o Pacto pelos Direi­
tos Civis.e Políticos. 40 anos para a Convenção contra o Genocídio e 28 anos para
a Convenção contra a discriminação racial. O Departamento de Estado publica
anualmente enormes relatórios de países sobre práticas de direitos humanos.33
Todavia, o Congresso não ratificou o Pacto pelos Direitos Econômicos e Sociais,
a Convenção banindo a discriminação contra mulheres e é o único país, ao lado da
Somáiia, que ainda não ratificou a Convenção sobre os direitos das crianças. Em
abril de 1999, organizações de direitos humanos lideradas pela Anistia Internacio­
nal lançaram um apelo sem precedentes à Comissão de Direitos Humanos da
ONU, socilitando ao órgão que tomasse providências contra abusos dos direitos
humanos nos Estados Unidos. “Se aplicarmos os padrões internacionais de direi­
tos humanos, é evidente que os EUA são reprovados na avaliação diariarríente”,
declarou o diretor da Anistia, Andre Sané, ao lançar o apelo. Os grupos em prol
dos direitos humanos apontam para um constante padrão de violações que inclu­
em brutalidade policiai incontestável, o tratamento a pessoas em busca de asilo,
condições carcerárias e a pena de morte, e explicam que essas e outras violações
“afetam desproporcionalmente as minorias raciais”.34

33 Um relatório britânico bem mais modesto sobre direitos humanos foi publicado pela primeira vez pelo D e­
partamento de Desenvolvimento Internacional, em abril de 1998. Como parte da nova política externa
“ética” do Partido dos Trabalhadores, ele foi comparado “em estilo e formato [a] uma grande empresa pú­
blica anunciando seus resultados” , com um tom “otimista” e um humor “corporativo e lustroso”. The Gu­
ardian, 22 abr 1998, 11.
34 “Amnesty urges curb on US ‘human rights abuse’ ”, The G uardian, 14 abr 1999 .9 . É notável que o Tribunal
Europeu dos Direitos Humanos tenha determinado que as condições de detenção nos corredores da morte -
norte-americanos equivalem à violação do Artigo 3o. da Convenção que proíbe a tortura e o tratamento de­
sumano e degradante. Soeríngv. U K (1989) I I E H R R 439.
137
O T R IU N FO D A H UM AN ID AD E

Mas o Estados Unidos não detêm os direitos exclusivos à hipocrisia. Du­


rante a Guerra Fria, qualquer crítica a abusos aos direitos humanos cometidos por
países comunistas era acompanhada de um ritual de denúncias soviéticas em rela­
ção às políticas britânicas na Irlanda do Norte e ao racismo norte-americano, e
uma abordagem semelhante foi adotada por muitos países em desenvolvimento
após a queda do comunismo. Os europeus e sua União não se saíram muito me­
lhor. Em 1997, a UE lançou uma iniciativa denominada “Agenda dos Direitos Hu­
manos para o Novo Milênio”. Foi solicitado a um comitê de sábios, ou “homens
bem-instxuídos”, que elaborasse um conjunto de políticas europeias para os direi­
tos humanos a fim de marcar o 50° aniversário da Declaração UniversaL Um gru­
po de acadêmicos e de ativistas de direitos humanos foi reunido, como parte dessa
iniciativa, sob os auspícios do Instituto Universitário Europeu, com o objetivo de
elaborar relatórios detalhados sobre várias áreas dos direitos humanos e oferecer
subsídios aos sábios. Em uma reunião do grupo consultor, realizada em Florença,
em outubro de 1997, como parte do programa, um pesquisador respeitável
apresentou uma versão inicial do relatório que haviam pedido a ele para elaborar
a respeito do trabalho das ”entidades supervisoras” europeias. O relator propôs
observar a Convenção Europeia de Direitos Humanos (ECHR), a Convenção eu­
ropeia contra a Tortura e os relatórios da Comissão Europeia contra o Racismo e
a Intolerância e resumir os problemas identificados pelos respectivos órgãos. Na­
quele momento, os representantes da Comissão Europeia apresentaram fortes
objeções à inclusão de um relatório desse tipo, embora estivesse embasado em
materiais oficiais, publicados e amplamente disponíveis. O oficial de Bruxelas,
que patrocinava a luxuosa conferência, ameaçou retirar o patrocínio, fazendo uma
delegada perguntar se ela poderia esperar até depois do almoço. Ficou claro, no
decorrer dos diálogos inflamados, que o objetivo político oficial por trás da
“agenda” era apresentar um panorama europeu cor-de-rosa, vincular assistência
e comércio a prioridades ocidentais de direitos humanos e dar a representantes
europeus em organismos internacionais algo a dizer, conforme observou um
delegado, quando a Europa criticava (supostamente com razão) outros por viola­
rem direitos humanos e era (injustamente) atacada em resposta por aplicar duplos
padrões. O exercício não tinha nada a ver com “lavar a roupa suja” europeia em
público, e sim com mostrar o quão seriamente os europeus consideram os direitos
humanos.
O respeitado pesquisador e alguns acadêmicos julgaram impalatável a
postura dos oficiais de Bruxelas. Entretanto, o almoço metafórico foi salvo por
um compromisso um tanto estranho: o pesquisador seria autorizado a apresentar
o relatório, mas, em vez de catalogar as violações em uma listagem em ordem alfa­
bética dos países europeus (que foi considerado inaceitavelmente crítico), ele as
apresentaria tematicamente, minimizando assim o embaraço dos culpados. Após
138
C o s t a s D o u z in a s

este incidente, não foi nenhuma surpresa que a publicação do relatório final dos
sábios fosse acompanhada de controvérsia. Foi amplamente relatado que gover­
nos europeus se mexeram antes da publicação para depreciar propostas de que a
UE deveria estabelecer um departamento especial, dirigido por um novo comis-
sionário, para coordenar a atuação em direitos humanos por toda a Europa.
Foram omitidos da versão final referências ao tratamento desumano e degradante
dispensado a detentos e detalhes de mortes de pessoas em busca de asilo sob a cus­
tódia policial, que constavam no relatório inicial. Mas o relatório realmente con­
cluiu, apesar dos esforços dos eurocratas regados a vinho francês, que na Europa “a
forte retórica dos direitos humanos não corresponde à realidade”.35
Se o placar ideológico é o preço simbólico por trás das controvérsias sobre
direitos humanos, o comércio e a penetração no mercado geralmente representam
o verdadeiro intej^sse. Um exemplo interessante vem das prósperas relações
sino-ocidentais. Supostamente, elas foram seriamente afetadas após o massacre de
centenas de estudantes que protestavam na Praça da Paz Celestial, em maio de
1989, e da ampla repressão a dissidentes que ainda ocorre na China. Mas esse es­
friamento das relações perdurou por um período limitado, e as relações normais
foram logo restabelecidas. Tem sido repetidamente relatado que toda vez que
um líder ocidental visita Beijing, listas de dissidentes conhecidos são entregues
às autoridades chinesas. “Diplomatas cínicos dizem que isso mantém o lobby do­
méstico dos direitos humanos em silêncio. D e tempos em tempos, a China ganha
créditos diplomáticos pela libertação de um nome famoso.”36 O país tem sido
particularmente perito no uso de negociações comerciais para evitar o opróbrio
internacional. Em consequência, nenhuma resolução criticando violações chine­
sas passou pela Comissão de Direitos Humanos da ONU. D o mesmo modo, em
1997, apesar de sua política externa "ética”, o governo britânico foi adiante com a
negociação para vender jatos Hawk ao regime indonésio genocida do Presidente
Suharto, cujo longo e repressivo reinado levou à morte meio milhão de timoren-
ses do leste. Como observou um político da oposição, “outros governos darão
bem pouco crédito a Robin Cook se ele sair pelo mundo ensinando-lhes sobre
direitos humanos, sabendo eles que o governo britânico emitiu oitenta e cinco
novas licenças de exportação [de armas] para a Turquia e vinte e duas para a
Indonésia [entre maio de 1997 e abril de 1998]”-.-37 D e acordo com revelações re­

35 “Europe’s human rights rhetoric at odds with reality”, T he Guardian, 10 out 198 8 .0 relatório finai “Leading
by example: A Human Rights Agenda for the European Union for the Year 2000” está publicado em Philip
Alston, "T h e European Union and Human Rights”, Oxford University Press, 1999, apêndice.
36 “T h e price o f dissent”. The Guardian, 31 mai 1999, G2.
37 “Robin Cook’s tour o f the global badlands”. The Guardian, 22 abr 1998,6. ' ':
___________139___________
O TRIUNFO DA HUMANIDADE

centes, os Estados Unidos treinaram o exército indonésio, incluindo uma força de


elite anti-insurgentes envolvida nos massacres do Timor Leste, até o final de 1998
apesar da suspensão oficial do programa após os primeiros massacres em 1991. A
Grã-Bretanha também deu uma significativa contribuição ao treinamento do
exército indonésio, suspensa poucos dias antes da chegada da força de paz da
ONU ao Timor Leste.38
A virada moral na moda das políticas externas dos governos ocidentais,
que caracterizaram o final dos anos 1990, indica que o capital simbólico dos di­
reitos humanos aumentou no Ocidente. Clinton, Blair e Shroeder, apesar de suas
diferenças, alegam estar unidos na busca de relações internacionais eticamente
instruídas. Mas temos poucas evidências de tal virada, que é histórica e teorica­
mente improvável. A OTAN dos norte-americanos e britânicos estava preparada
para conduzir ações militares contra o Iraque e contra os sérvios em Kosovo.
Além disso, pouco protesto se ouviu acerca da matança de cerca de 250 mil cur-
dos pelas forças turcas ao longo dos últimos 25 anos, nem a respeito do genocídio
do povo do Timor Leste pelas forças indonésias durante mais de trinta anos, ou
da faxina étnica dos sérvios da Croácia. Saddam Hussein e Slobodan Milosevic
eram velhos ditadores imersos na retórica antiamericana da Guerra Fria. Sucessi­
vos governos turcos, por outro lado, fossem ditaturas militares ou democracias
supervisionadas pelas forças armadas, sempre foram fortemente pró-americanos
e um aliado vaEoso no delicado Mediterrâneo oriental. D o mesmo modo, o dita­
dor indonésio Suharto foi um confiável aliado ocidental e uma importante força
anticomunista no sudeste asiático, até a sua destituição devido a protestos diários
do povo que tomou as mas durante meses, apesar de serem mortos e mutilados
pelas forças de segurança do ditador.
Essas discrepâncias dão origem a críticas à hipocrisa ou ao cinismo das
grandes potências. Contudo, essas acusações seriam válidas, caso se aceitasse,
contrafactualmente, que a política externa é guiada pela consistência dos princí­
pios morais kantianos. Parafraseando Richard Rorty, se isso fosse possível, uma
política externa moral, tal qual purificadores étnicos, varreria do mundo o precon­
ceito e a opressão. Porém, a reivindicação moral ou é fraudulenta ou é ingênua. A
experiência revela o contrário: os direitos humanos, assim como a venda de ar­
mas, apoiam países em desenvolvimento e preferências ou sanções comerciais, re­
presentam instrumentos de política internacional usados, conforme um ditado
grego clássico, para ajudar os amigos e prejudicar os inimigos. Todo bom diplo-

38 “U S aided butchers o f Timor”, The Observer, 19 set 1999. V eja também Jo h n Pilger, “Under the influence” ,
The Guardian, 21 set 1999,18.
140
C o s t a s D o u z in a s

mata gaba-se de que uma coerência de princípios nas relações exteriores é impos­
sível na prática, indesejável nas negociações, mas indispensávei na apresentação
pública da política. A coerência moral requer a existência de uma moralidade in­
ternacional e transcultural comum, que minaria iniciativas políticas visando a sa­
tisfação da consciência da humanidade. Contudo, nenhum desses elementos exis­
te ou pode surgir rias relações entre Estados. Conforme observa Noam Chomsky,
í£os sofisticados entendem que apelar para obrigações legais e princípios morais é
legítimo, mas como uma arma contra inimigos selecionados”.39 A crítica à hipo­
crisia é válida, portanto, apenas em relação a alegações governamentais de que re­
lações exteriores podem ser guiadas pela ética ou por direitos humanos. A política
externa dos governos é guiada por interesses e tão alienada de considerações éti­
cas quanto as opções de investimento das corporações multinacionais.
Dessa forma, é inconvincente apresentar o positivismo suigeneris dos códi­
gos internacionais legislados por governos, das comissões nomeadas por governos
- --e-dos-mecanismos de aplicação politicamente motivados como sendo o remédio
contra o positivismo do Direito Natural, sua desumanidade persistente e seu di­
vórcio da ética e da justiça. Pessoas ainda são assassinadas, torturadas e morrem
de-fome graças a governos, leis e instituições nacionais. Os maiores crimes da e
contra a humanidade foram conduzidos em nome da nação, da ordem ou do bem
comum, e não há qualquer evidência convincente de que isso possa chegar ao fim
porque a humanidade foi declarada sacrossanta. Os droits de l ’homme rousseauanos
e os rights o f the Englishman burkeanos constituíam a faceta legal da promessa de
emancipação do Huminismo. Eles se mostraram claramente insuficientes e a sua.
redeclaração internacional não pode ser a única resposta à desumanidade do ho­
mem para com o homem.

IV. Os direitos humanos e o uso da força

Essas críticas adquiriram enorme urgência no desenlace da guerra do K o­


sovo, a primeira guerra oficialmente conduzida para proteger os direitos huma­
nos. D e acordo com Tony Blair, essa foi uma guerra justa, promotora da doutrina
da intervenção com base em valores, embora Robin Cook declarasse que a OTAN
era uma “aliança humanitária”. A guerra nos deu a oportunidade de testemunhar e
avaiiar essas alegações e a recente virada ética na política externa ocidental em ple­
na ação.

39 Chomsky, op. cit, supra n. 32, 24.


141
O T R IU N F O D A H UM AN ID AD E

No curso da história, pessoas têm ido para a guerra e se sacrificado diante


de um altar de princípios tais como nação, religião, império ou classe. Líderes se­
culares e religiosos conhecem bem a importância de adicionar uma aparência de
princípio altivo a finalidades vis e campanhas homicidas. Isto é igualmente evi­
dente na Ilíada, de Homero, na descrição arrepiante de Tucídides das atrocidades
atenienses em Milo e Mitilene, nas crônicas das cruzadas e nas peças históricas de
Shakespeare. Na passagem mais famosa da Guerra do Peloponeso, os derrotados
melianos argumentavam em vão que se os atenienses os chacinassem após venci­
da a batalha eles perderiam todo o privilégio de superioridade moral e legitimida­
de entre seus aliados e cidadãos. Para os atenienses pragmáticos, entretanto, um
genocídio limitado daria uma lição clara a seus aliados hesitantes e seriá de enorme
valia política, ao contrário de uma postara moral e humanitária- Os atenienses
compararam terror e princípio moral de acordo com seu efeito provável, escolhe­
ram o primeiro e deram um primeiro exemplo de n alpolitík. A guinada de Stalin
para o patriarca ortodoxo e o.seu.uso.de temas religiosos em defesa de sua terra
natal soviética contra o ataque nazista em 1941, apesar de décadas de perseguição
religiosa, foi um bom exemplo da virada moral e metafisica geralmente empreendi­
da por ditadores pragmáticos ou assustados. A teoria da “guerra justa”, por outro
lado, desenvolvida na Idade Média, foi uma tentativa da Igreja de servir a César sem
abandonar completamente suas promessas a Deus.40 .
O cinismo dos poderosos é bem conhecido e tem sido tratado com sorrisos
amarelos de escritores e poetas. Shakespeare, tanto quanto Brecht, era fascinado
pelo modo como os falcões da guerra vestiam a casaca do moralismo e da pregação
a fim de melhor persuadir soldados e cidadãos quanto à importância de morrer e
matar em nome de uma causa. A moralização da guerra é relativamente fácil quando
moraüzadores são vítimas de agressão externa, porém os cavaleiros das cruzadas, os
construtores do império, os colonialistas e os nazistas também não estavam em falta
em termos de elevada base moral. A capacidade de apresentar a maioria das guerras
como justas e a ausência de um árbitro que pudesse analisar minuciosamente racio-

40 A teoria religiosa contemporânea de gueira justa tem uma série de componentes: a força deveria ser usada
para defender a agressão injusta; deveria haver proporcionalidade entre danos infligidos com o uso da força
e fins esperados; os alvos escolhidos deveriam ser militares; a força jamais deveria ser um fim em si mesma.
É questionável que dois elementos da definição de guerra justa (o segundo e o terceiro) estavam faltando na
guerra do Kosovo. As igrejas, com algumas reservas, ou apoiaram a gueixa ou permaneceram cm silêncio.
Após o seu término, um relatório elaborado pelo Comitê de Responsabilidade Social da Igreja da Inglaterra
afirmava que a “extensão da tragédia humana criou a percepção de que a ação da OTA N precipitou e não
preveniu a catástrofe humana” . “Church o f England questíons air campaign” , The Guardian, 13 jul 1999,14.
Michael Walzer,/Kií Uií/ usí W ar$:A M oralA rgum tntw ithH istoricallüustTatkm , Londres: Penguin, 1980, é
a melhor introdução ao assunto.
142
C o s t a s D o u z in a s

nalizações conflitantes transformou a guerra justa em um dos mais complicados la­


birintos morais. A questão da justiça de uma guerra (ou de uma luta por libertação,
também conhecida como campanha de terror) sempre apresentou um paradoxo
interessante: para as partes em guerra não há nada mais certo do que a moralidade
da sua causa, ao passo que para observadores não há nada mais incerto do que a
correção de alegações morais conflitantes dos combatentes. Conforme observa
C. H. Waddington, “as guerras, torturas, migrações forçadas e outras brutalidades
calculadas que compõem uma porção considerável da história recente foram, na
sua maioria, conduzidas por homens piamente crentes de que suas ações eram
justificadas e, na verdade, requisitadas pela aplicação de certos princípios básicos
nos quais acreditavam”.41 A guerra é o exemplo mais claro do qué Lyotard cha­
mou de “diferendo” :

diferentemente de um litígio, um diferendo seria um caso de conflito entre


(pelo menos) duas partes que não pode ser equitativamente resolvido devido à
falta de uma regra de julgamento comum aplicável a ambos os argumentos. A
legitimidade de um lado não implica a falte de legitimidade do outro. Entre­
tanto, aplicar uma única regra de julgamento a ambas a fim de resolver seu di­
ferendo como se fosse simplesmente um litígio enganaria (pelo menos) uma
das partes (e ambas quando nenhuma das partes reconhece essa regra).4-2

Tudo isso parece ter se modificado no final do século XX. Contam-nos


que a nova ordem mundial fundamenta-se no respeito aos direitos humanos, que
padrões morais universais foram estipulados e aceitos pela comunidade interna­
cional e que tribunais legais e diretorias morais foram criados para navegar entre
alegações morais conflitantes. Pode-se desconfiar ligeiramente da probidade mo­
ral do Conselho de Segurança da ONU, que inclui um Estado que, apenas alguns
anos atrás, chacinou seus próprios estudantes manifestantes (China), ou outro
que ratificou o menor número de tratados de direitos humanos e votou contra a
criação de um novo e permanente Tribunal para Crimes de Guerra (EUA). Essas
questões agravam-se ainda mais quando nos damos conta de que os Estados Uni­
dos e a Grã-Bretanha foram adiante com o bombardeio do Iraque, em 1998, e da
Sérvia, em 1999, sem a autorização do Conselho de Segurança, a única entidade
encarregada de ordenar ações militares em defesa da paz e da segurança interna­
cional. A disposição das potências ocidentais em usar a força para objetivos apa­
rentemente morais tornou-se uma característica central (e preocupante) do

41 C. H. Waddington, The'EthicalA nim al, Londres, Allen & Unwin, i9 6 0 ,187.


42 Jean-Prangois Lyotard, The D iffersnd (trad, de G . Van den Abbeele), Manchester; Manchester University
Press, 1989, xi.
___________143___________
O TRIUNFO DA HUMANIDADE

acordo pós-Guerra Fria, Porém, a lei de Waddington ainda vigora. As brutalida-


des sérvias foram conduzidas em nome da soberania nacional, da integridade
territorial e da defesa da história e da cultura contra o ataque terrorista e estran­
geiro. As nações devem sua legitimidade a mitos de origem, narrativas de vitória e
derrota, fronteiras e continuidades históricas imaginadas ou reais, mas não à hu­
manidade. No lado ocidental, os “princípios básicos” de Waddington foram rede­
finidos como razão, emancipação e cosmopolitismo e ajudaram a produzir um
“impulso ético” na opinião pública43 que exerceu certa pressão nos governos do
Ocidente. Mas quem autoriza o discurso do universal? Os direitos humanos uni­
versais superam divergências morais ou são eles uma faceta do conflito? São eles
uma “regra de julgamento” que pode reconciliar os diferendos, na terminologia de
Lyotard, ou são eles um diferendo a mais no conflito?
Três ocorrências que se destacaram nos anos 1990 podem nos ajudar a
considerar essa questão. Primeiro, as contínuas sanções contra o Iraque e os reno­
vados bombardeios ao país desde 1998. O embargo econômico, imposto pela
ONU, após o final da Guerra do Golfo, a fim de forçar o regime a eliminar suas
armas de destruição em massa, já acarretava suas implicações naquela época. As
sanções foram levemente abrandadas em 1996, sob o programa “petróleo por co­
mida”, assim que a Organização Mundial da Saúde verificou que a maioria dos ira­
quianos havia quase morrido de fome durante anos e que 32 por cento de todas as
crianças apresentavam um grau de subnutrição severo. A operação Raposa do
Deserto, que envolveu o amplo bombardeio de alvos militares e associados, foi
lançada em dezembro de 1998, na véspera da votação do im peachm entào presidente
Clinton pelo Congresso norte-americano. As Nações Unidas não foram consulta­
das antes da decisão presidencial de iniciar a operação, embora o Conselho de Se­
gurança estivesse em sessão discutindo o último relatório dos inspetores de armas
da ONU quando a decisão foi tomada. O bombardeio diário de áreas iraquianas
continuou intenso após o fim daquela operação, mas permaneceu completamente
não denunciado.
Os efeitos combinados de dez anos de sanções, bombardeios e gestão
inadequada de suprimentos de alimentos e medicamentos pelo regime de Saddam
levaram o país à beira do colapso. Relatórios repetidos descrevem como a socie­
dade urbana iraquiana foi arruinada e a estrutura social seriamente degradada. De

43 Isso ficou particularmente evidente na Grã-Bretanha durante o conflito de Kosovo, em que maiorias con-
sistentemente elevadas apoiavam a guerra. A reação norte-americana foi mais abafada. Uma maioria se
opôs à guetra quando se solicitou a respondentes que considerassem mais de cinquenta, baixas norte-ameri­
canas.
C o s t a s D o u z in a s

acordo com um repórter ocidental, “o Ocidente está conduzindo um experimen­


to social monstruoso com o povo do Iraque. Uma nação uma vez próspera é leva­
da de volta a épocas sombrias pré-industriais. Vai levar anos para compreender o
dano causado às vidas de 21,7 milhões de pessoas por uma política destinada (...) a
trazer o Iraque de volta à comunidade internacional de nações com a derrocada de
Saddam Hussein”.44 Dennis Holloway, o coordenador humanitário da ONU no
Iraque, pediu demissão de seu cargo no verão;de 1998, afirmando que as sanções
haviam matado um milhão de iraquianos, a metade dos quais eram crianças.
Quando essas estatísticas foram apresentadas a Madeleine Albright, em 1996, ela
respondeu: “Acredito que esta é uma escolha muito difícil, mas o preço, nós acre­
ditamos que o preço vale a pena”.45Ao final da década de 1990, de acordo com es­
timativas da UNESCO, quatro a cinco mil crianças morriam a cada mês em virtude
da falta de abastecjçnento de água, de alimentação inadequada e da falta de medi­
camentos.
E interessante comparar a disposição do Ocidente de bloquear e bombar- ....
dear seus outrora aliados no Iraque com a reação ao genocídio de Ruanda. Duran­
te alguns longos meses, em 1994, um milhão de pessoas foram chacinadas no que
continua sendo, com o Camboja, o maior genocídio do século X X ou do “século
dos direitos humanos”, depois do Holocausto. Segundo minutas de reuniões in­
formais do Conselho de Segurança, posteriormente divulgadas, integrantes da
força de paz das Nações Unidas enviaram mensagens detalhadas sobre o genocí­
dio em progresso, no início de abril de 1994, e alertaram que a situação se agravaria
rapidamente sem a presença dos oficiais da ONU. O general Dallaire, coman­
dante da força de paz, enviou seis mensagens a Nova York, a primeira logo em
11 de janeiro, alertando para a crise iminente e requerendo permissão para agir,
mas recebeu uma resposta padrão do secretariado ordenando-lhe que não agis­
se.46 A prioridade número um dos Estados Unidos- e da Grã-Bretanha foi retirar
os integrantes da força de paz, pois quaisquer baixas provocariam-um “impacto
negativo na opinião pública”. D e acrodo com a historiadora Linda Melvern, Karl
Inderfurth, o representante norte-americano da ONU, declarou que a força de paz
“não era apropriada agora e jamais será” e que os Estados Unidos “não tinham es­
tômago para deixar qualquer coisa lá”.47 Tendo passado 80 por cento do tempo

44 “Iraqis falling apart We are ruined”, The G uardian, 2 4 abr 1999,14.


45 Citado ibid. Para um relato comovente do final dos anos 1990 sobre os estragos que as sanções infligiram
ao povo iraquiano, veja Jam es Buchan, “Inside Iraq” 67 G rants (1999), 169-92.
46 Alison des Forges, Leave N o One to till the Story: Genocide in Rwanda, Nova York: Human Rights Watch, 1999
172-7.
47 Linda Melvem, “How the system failed to S2v e Rwanda”, The Guardian, 7 dez 1998,- 10.
O TRIUNFO DA HUMANIDADE

decidindo sobre a retirada dos integrantes da força de paz é apenas “20 por cento
tentando obter um cessar-fogo”, o Conselho finalmente votou, erri 24 de abril,
pela retirada, exceto por uma força simbólica de 270 homens. Cinco dias mais tar­
de, o presidente do Conselho propôs uma resolução declarando que um genocídio
estava em curso e aplicando as sanções da Convenção do Genocídio. As potências
ocidentais fizeram objeções; os representantes britânicos não queriam o emprego
da palavra “genocídio” porque isso tornaria o Conselho um “motivo de debo­
che”.48 As vidas de algumas centenas de integrantes das forças de paz ocidentais
eram certamente mais importantes que as centenas de milhares de africanos. O
general Quesnot, um militar francês que conhecia muito bem a situação ruandesa,
estimou que “2.000 a 2.500 soldados ‘determinados’ teriam sido suficientes para
conter a chacina”.49 Como retoncamente perguntou o embaixador nigeriano, “a
África saiu do mapa da questão moral?”.
Finalmente, Kosovo. Desde o colapso da ex-Iugoslávia, em 1991, os Esta­
dos Unidos jogaram uma “curiosa partida de pôquer” com o então presidente sér-,
vio Slobodan Milosevic, tentando isolá-lo, por um lado, e tratando-o como o “fia­
dor de seus planos de paz”, por outro.50 Segundo a The "Economist, ao final de 1998,
a ideia norte-americana era “se você não consegue bombardear, pelo menos apoie
a democracia”, uma política das “umas e do missel de. cruzeiro”, alguém poderia
dizer. Nenhum auxílio ou apoio foi dado, no entanto, à oposição sérvia que, por
muitos meses, em 1996 e 1997, havia mobilizado enormes multidões diariamente
clamando por reformas democráticas. A preferência pela democracia chegou tarde
demais. Algumas semanas mais tarde, aviões da OTAN começaram a bombardear
alvos em Kosovo,'na Sérvia e em Montenegro. Havia tempo ainda para negocia­
ções e sanções? Diálogos adicionais eram sem sentido, como alegava a OTAN?
Nós jamais saberemos, mas Mary Robinson, uma alta comissária de Direitos Hu­
manos da ONU, declarou que as atitudes ocidentais em 1998 “representaram uma
falha fundamental da comunidade internacional”. Apesar dos esforços de seu es­
critório para alertar os governos sobre a crise iminente, “ninguém dava ouvi­
dos”.51

48 Alison des Forges, op. c it, 638-9. Quando várias ON G s pediram aos Estados Unidos que bloqueassem a
RTLM , iima estação dc rádio que incitava o genocídio, o Departamento de Estado, após receber aconse­
lhamento legal, respondeu que “o tradicional comprometimento norte-americano com a liberdade de ex­
pressão era mais importante do que interromper a voz do genocídio”, 641.
49 O relato completo é contado de forma arrepiante em Alison des Forges, “Ignoring Genocide”, op. c it,
595-635 e 607.
50 "W ill Slobodan Milosevic 6ÜJ?”, T beSconom hl, 5 dez 1998, 51.
51 Citado em “Kosovo: the Untold Story”, The Observer, 18 jul 1999,16.
146
C o s t a s D o u z in a s

Uma hierarquização rigorosa do valor da vida ficou novamente evidente


durante o conflito. Os monitores das Nações Unidas foram retirados, em março
de 1999, antes que os bombardeios começassem. Mais importante, todo cuidado
foi tomado durante a guerra para eliminar a probabilidade de baixas da OTAN. A
possiblidade de engajar tropas terrestres foi repetida e categoricamente negada
pelo porta-voz da Organização até o final da campanha. Os bombardeiros voa­
vam a altitudes extremamente elevadas (algo em tomo de 15.000 pés), o que os co­
locava fora do alcance da artilharia antiaérea. A tática foi bem-sucedida: as forças
da OTAN concluíram sua campanha sem uma única baixa. Porém, houve sérios
efeitos colaterais também: primeiro, o completo domínio aéreo sem a disposição
de engajamento em uma batalha terrestre não impediu as atrocidades sérvias. Evi­
dências surgidas após a guerra mostram que os piores massacres ocorreram após
o início dos bombardeios. Conforme fontes da OTAN, várias centenas de albane­
ses foram mortos pelos sérvios após março de 1999, e a fuga dos albaneses foi
drasticamente acelerada. E razoável concluir que o objetivo declarado da guerra
de “evitar uma catástrofe humanitária” falhou horrivelmente. Em segundo lugar,
em consequência das elevadas altitudes de vôo dos bombardeiros, a probabilidade
de “dano colateral” civil aumentou significativamente. Civis foram mortos em
trens e ônibus, em estações de TV e hospitais, na embaixada chinesa e em outras
áreas residenciais. Um dos erros mais grotescos foi a morte de quase 75 refugiados
albaneses cujo comboio desorganizado fora atingido repetidas vezes, em 14 de
abril. Parte da justificativa dada por uma OTAN arrependida foi a impossibilidade
de se distinguir facilmente tratores e trailers de tanques e transportadores blinda­
dos a uma altitude de 15.000 pés.
Desde Homero até o século XX, a guerra introduz um elemento de incer­
teza, a possibilidade de o poderoso vir a perder ou sofrer baixas. Com efeito, de
acordo com Hegel, o medo da morte confere à guerra seu valor metafísico, ao
confrontar os combatentes com a negatividade que circunda a vida e ajudando-os
a se elevar de suas experiências mundanas diárias para o universal.52 Nesse senti-

52 ‘T ara não deixar que se enraízem e endureçam nesse isolar-se, e que por isso o todo se desagregue e o espí­
rito se evapore, o Governo deve, de tempos em tempos, sacudi-los em seu íntimo pelas guerras, e com isso
ihes ferir e perturbar a ordem rotineira e o direito à independência. Quanto aos indivíduos, que afundados
ali se desprendem do todo e aspiram ao ser-para-si inviolável, e à segurança da pessoa, o Governo, no traba­
lho que lhes impõe, deve dar-lhes a sentir seu senhor: a morte.” Hegel, The PhenomenologyofSpirit (txad. de A.
V . Miller), Oxford: Oxford Universíty Press, 1977,272-3 [Em português: Fenom enokffa do B spíri/o (trad. de
Paulo Meneses, c o l de Karl-Heinz Effcen e Jo sé N. Machado), Petrópolis R J: Vozes e Bragança Paulista
SP: E d . Universitária São Francisco, 2002, T . Ed. rev., p. 314.] Jacques Dem da, G las, Lincoln: University
o f Nebraska Press, 1986, comenta: “Dessa forma a guerra evitaria jque as pessoas se arraigassem; a guerra
preserva a ‘saúde ética das pessoas’, assim como o vento que agita os oceanos os purifica, evita a decompo­
sição, a corrupção, a putrefação com a qual uma ‘calmaria continua’ e uma ‘paz perpétua’ infectariam a saú­
de”, 101 e 131-49.
___________147___________
O TRIUNFO DA HUMANIDADE

do, a campanha de Kosovo não foi uma guerra, mas um tipo de caçada: um lado
estava totalmente protegido, ao passo que o outro não tinha nenhuma chance de
efetivamente se defender ou contra-atacar. Muitos generais do exército e da pol-
trana (aposentados) alegavam, durante a campanha, que ela não poderia ser venci-.
da rapidamente sem tropas terrestres. Eles se mostraram parcialmente errados.
Uma guerra sem baixas para o seu lado, um tipo de guerra de jogo eletrônico ou a
imbatível “guerra nas estrelas” de Reagan, talvez seja o sonho de toda autoridade
militar. Mas uma guerra na qual a vida de um soldado é mais valiosa do que a de
muitos civis não pode ser moral ou humanitária. Ao estimar a vida de um aliado em
muitas centenas de vidas sérvias, a declaração de que todos são iguais em dignidade
e desfrutam de igual direito à vida tornou-se completamente desacreditada.
Finalmente, como soubemos após o término da guerra, a plena proteção
às tripulações aéreas significou que o sucesso dos bombardeios foi extremamente
limitado. Apesar do triunfalismo cauteloso da OTAN durante a missão, apenas
treze tanques sérvios foram atingidos em onze semanas de bombardeios intensos,
e a vasta maioria de mísseis terra-ar sérvios escapou. Alvos civis eram mais fáceis
de identificar e destruir. Algumas semanas após o início da guerra, o general Mi-
chael Short, da Força Aérea dos EUA, declarou aos jornalistas que o fundamental
para o sucesso era atingir o moral civil. Sua tática ia ser “nada de energia para sua
geladeira. Nada de gás paraseu fogão. Vocês não podem chegar ao trabalho por­
que a ponte foi destruída —a ponte onde vocês faziam seus concertos de rock e
tudo o mais ficou cora alvos sobre suas cabeças. Isso precisa desaparecer”.53 Se­
gundo estimativas iniciais, umas cinquenta pontes foram destruídas, assim
como inúmeras estações de TV e rádio, inúmeros hospitais, escolas e creches,
sedes culturais, econômicas e industriais, centrais de redes de computadores e
de geração de energia.54A infra-estrutura civil como alvo e os repetidos erros le­
varam Mary Robinson a declarar, ao término de quatro semanas de bombardeios,
que a campanha havia “perdido sua razão moral”.55
Nada disso explica ou justifica as atrocidades cometidas pelos sérvios e a
sistemática faxina étnica dos albaneses kosovares. As ações da polícia sérvia, dos
paramilitares e do exército entraram para os anais do barbarismo do século XX, ao
lado daquelas de Hitler, Stalin, Saddam Husseín e Pol Pot. Não existe nenhuma

53 The Observa-, 16 mai, 1999,15. .


54 O professor Ian Brownlie, eminente especialista em direitos.humanos, em depoimento ao Tribunal de Jus­
tiça Internacional disse, em 11 de maxo de 1999: “Não há nenhum objetivo gerai humanitário em relação
aos [bombardeios] (...) o padrão de alvos indica objetivos políticos não relacionados a razões humanitári­
as”, The G uardian, 11 tnai 1 9 9 9 ,8 .0 Tribunal rejeitou o pedido do governo sérvio de declarar o bombarde­
io ilegal, embora expressasse preocupações quanto a seus efeitos sobre os civis.
55 “Shift in bombing a waming to Serbs”, The Guardian, 29 mai 1999, 4.
148
C o s t a s D o ü z in a s

aritmética moral que nos permitá comparar o número de albaneses massacrados


ao dos sérvios mutilados, ou o dos curdos envenenados por gás ao dos iraquianos
morrendo de fome. Tampouco alguns soldados texanos ou escoceses mortos em
Kosovo contrabalançam as centenas de civis mortos. Parafraseando o sobrevi­
vente do Holocausto, Emmanuel Levinas, em cada pessoa morta a humanidade
toda morre.
Este poderia ser o começo de uma resposta ao debate universalismo versus
reladvismo. Sérvios massacrados em nome de uma comunidade ameaçada, en­
quanto os aliados bombardeavam em nome da humanidade ameaçada. Os dois
princípios, quando se tornam essências absolutas e definem o significado e o valor
de uma cultura sem um resto ou uma exceção, podem julgar tudo o que resista a
eles dispensável. Podemos ver o porquê ao explorar brevemente a sua estrutura, à
medida que vão de- domínio morai para o domínio legal. O universalista alega que
todo valor cultural e, em pardcular, todas as normas morais não são histórica e terri­
torialmente limitados, mas devem submeter-se a um teste de consistência universal.
Em consequência, julgamentos que derivam sua força e legitimidade a partir de
condições locais são moralmente suspeitos. Mas, como toda vida é situada, u m .
julgamento “desobstruído” com base exclusivamente em protocolos da razão vai
contra os princípios da experiência humana, a menos é claro que o universalismo
e suas demandas procedurais tenham se tomado a tradição cultural de algum lu­
gar. Os EUA seriam um candidato de primeira; mas até mesmo os norte-ameri-
canos liberais teimosos não podem reivindicar isso para seu país, uma vez que
morrem nas mãos de seus legítimos compatriotas armados, um bom exemplo da
natureza homicida de um relativismo cultural que transformou a posse de armas
no direito mais sacrossanto e na mais vívida expressão do paroquialismo nor­
te-americano. A natureza contraintuitiva do universalismo pode levar seu propo­
nente ao extremo individualismo: somente eu mesmo, na qualidade de verdadeiro
agente.moral ou aliança ética ou representante do universal, posso compreender o
que a moralidade requer. Egoísmo moral facilmente conduz à arrogância, e univer­
salismo a imperialismo: se existe uma verdade moral, mas muitos erros, é incum­
bência de seus agentes impô-la a outros. O que começou como rebelião contra os
absurdos do localismo acaba por legitimar a opressão e a dominação.
O relativismo cultural é potencialmente ainda mais homicida, pois tem
acesso privilegiado à comunidade e à vizinhança, lugares onde as pessoas são
mortas e torturadas. Relativistas partem da observação óbvia de que valores são
dependentes do contexto e usam isso para justificar atrocidades contra aqueles
que discordam do caráter opressivo da tradição. Porém, o encapsulamento cultu­
ral do Eu é um truísmo sociológico inútil; o contexto, assim como a tradição his­
tórica e a cultura são maleáveis, sempre em construção e não dados e imutáveis.
O TRIUNFO DA HUMANIDADE

Kosovo é um bom exemplo desse processo. Foi somente após Milosevic extin­
guir a autonomia kosovar, em 1994, e declarar que ela permaneceria para sempre
no Estado iugoslavo, como o berço da nação sérvia, que a opressão servia come­
çou e o KLA, o Movimento para Libertação da Albânia, tornou-se ativo. Entre
aquele momento e 1999, um nacionalismo fratricida tomou conta das duas comu­
nidades, mas não como resultado de inimizades antigas; o sentimento foi criado e
estimulado pelos respectivos donos do poder. Esse processo foi ainda mais evi­
dente em Ruanda. O genocídio lá não foi cometido por monstros, mas por pes­
soas comuns que foram coagidas, ameaçadas e levadas a acreditar por burocratas,
militares, políticos, órgãos da imprensa, intelectuais, acadêmicos e artistas que
matar era a única forma de evitar o seu próprio extermínio nas mãos das vítimas.
A rivalidade tribal entre hutus e tútsis foi redefinida, estimulada e exacerbada a tal
ponto que a “ação” se tornou inevitável.56
Muito frequentemente o respeito por diferenças culturais, um corretivo
necessário üara combater a arrogância do universalismo, transformou-se em um
escudo protetor de práticas locais funestas. Quando o primeiro-ministro malaio,
Mahathir Mohamad, criticou a Declaração Universal porque ela “fora formulada
por superpotências que não compreendem as necessidades dos países pobres”,
acrescentando que o Ocidente “preferia ver pessoas passando fome a permitir um
governo estável. Eles preferiam ter seu governo perseguindo manifestantes nas
ruas (...) existem outras coisas nos d i r e i t o s h u m a n o s além de mera liberdade indi­
vidual”,57 ele estava expressando não a sua tradição cultural, mas sua consternação
pelo fato de que os direitos humanos talvez fossem usados em oposição ao seu re­
gime, um dos ihais opressores do mundo. A mesma ambiguidade fica evidente
com respeito a minorias dentro de minorias. Grupos étnicos, como os franceses
no Quebec, seitas religiosas, como os cientologistas, e partidos políticos, como al­
guns partidos comunistas ocidentais reivindicam autonomia, direitos humanos e
respeito por suás práticas apenas com o objetivo de usá-lás para reprimir minorias
menores em sua sociedade, os falantes de inglês, os hereges, os traidores, aqueles
que não se ajustam. Novamente, a causa do problema não é o truismo que valores
são criados em contextos históricos e culturais, mas uma construção excludente
da cultura tão imanente à inclusão e à interpretação dos valores da maioria quanto
à verdade absoluta; esses traços imitam, na esfera local, o desdém e a opressão do
Estado em relação a todas as minorias. De acordo com filósofo francês Jean-Luc
Nancy, o autoritarismo comunitário é catastrófico porque “designa à comunidade

56 Veja Alison des Forges, supra, n. 46, Capítulo 2.


57 Citado em Marks, op. c it, supra n. 28, 461.
150
C o s t a s D o u z ín a s

um ser comum, ao passo que a comunidade é uma questão de algo bem diferente, ou
seja, de existência na medida em que é em comum, mas sem se deixar ser absorvida
em uma substância comum”.58 A diferença entre um. universalismo postulado na
essência do homem e um relativismo postulado na essência da comunidade é
pequena, em sua determinação comum de ver homem e comunidade como ima­
nentes, eles formam “o horizonte geral do nosso tempo, abrangendo tanto as
democracias quanto os frágeis parapeitos jurídicos”.59
A moralidade universal assim como a identidade cultural expressam dife­
rentes aspectos da experiência humana. Sua comparação de um modo geral é fótil,
como os infindáveis debates têm mostrado, e geralmente comprova, de uma ma­
neira autogratíScante, a posição da qual o comparador partiu.60 O debate universa­
lismo versus relativismo tomou o lugar do velho confronto ideológico entre direitos
civis e políticos e direitos económicos e sociais, e é conduzido com o mesmo rigor.
Mesmo assim as diferenças entre eles não são acentuadas. Quando um Estado ado­
ta direitos humanos universais”, ele os interpretará e aplicará, se é que, conforme
procedimentos legais e princípios morais locais, fazendo do universal o subordi­
nado do particular. O contrário também é verdadeiro: mesmo aqueles sistemas ju­
rídicos que zelosamente protegem os direitos tradicionais e as práticas culturais
contra a intrusão do universal já se acham contaminados por ele. Todos os direi­
tos e princípios, apesar de provincianos em sua. essência, compartilham o ímpeto
universalizador da sua forma. Nesse sentido, os direitos carregam a semente da
dissolução da comunidade, e a única defesa é resistir à ideia de direito no geral,
algo impossível no mundo capitalista global. Países em desenvolvimento que im­
portam filmes de Hollywood, BzgM acs e a internet, importam' também direitos hu­
manos, quer queiram quer não. Como deixa claro o primeiro-ministro Mohamad
em seus comentários, seus fins e os da política externa norte-americana são idênti­
cos, apesar de tudo, muito embora os meios possam diferir em alguns momentos:
As pessoas não podem fazer negócios, não podem trabalhar em virtude da cha­
mada expressão de liberdade do indivíduo”.« As alegações de universalidade e
tradição, ao contrário de se oporem em combate mortal, tornaram-se aliadas des­
confortáveis, cujo frágil elo fora sancionado pelo Banco Mundial.

58 Jean-Luc Nancy, The inoperative Community, P. Connor (ed ), Minneapolis: University o f Minnesota Press,
1991, xxxviii. Veja o Capítulo 8 mais adiante
59 Ibid., 3.
60 Hillary Lim e K ate Green, "W hat is this Thing about Female Circumcision”, The S ocial andL% a2 Studies
365-87,1998; Henry Steinef ; Philip Alston, op. c it, supra n. 23, o Capítulo 4 oferece urn panorama geral
do debate.
61 Citado em Marks, op. c it, supra n. 29. ....
__________ 151__________
O TRIUNFO DA HUMANIDADE

Poder-se-ia concluir que ambas as posições podem se tomar agressivas e


perigosas. Quando seus respectivos defensores se convencem da sua verdade e da
imortalidade de seus oponentes demoníacos, eles podem facilmente ir da disputa
moral pata a matança. Nesse momento, todas as diferenças desaparecem. Do lu­
gar da vítima, a bala e a bomba “inteligente” matam de modo exatamente igual,
mesmo que a primeira percorra apenas algumas jardas desde a arma do soldado
etnicamente orgulhoso, e a segunda percorra uma enorme distância desde o avião
do bombardeio humanitário. Bauman comenta que:
embora valores universais proporcionem um tratamento razoável contra a in­
conveniência opressora de retrógrados provincianos, e a autonomia coletiva
constitua um tônico emocionalmente gratificante contra a insensibilidade reser­
vada dos universalistas, cada medicação, quando administrada regularmente,
transforma-se em veneno. Na verdade, enquanto a escolha ficar meramente
entre os dois medicamentos, a chance de ter saúde deve ser muito pequena e
remota.62

Poder-se-ia acrescentar apenas que o nome do veneno coletivo é essenti-


alismo autocomplacente: se coletivo, do Estado ou universal, ele padece da mes­
ma heterofobia, o extremo temor e endemonização do outro.
. Existem circunstâncias nas quais uma intervenção enérgica se justifica? A
resposta deste autor é um sim extremamente com ressalvas, em casos extremos e
apenas para evitar um genocídio. O Conselho de Segurança da ONU pode e tem
autorizado o uso da força para evitar ou eliminar ameaças à paz e à segurança in­
ternacional; em outras palavras, a fim de evitar riscos substanciais aos interesses
das potências intervenientes. Não há maior ameaça à paz do que o genocídio, nem
ameaça maior aos interesses nacionais de terceiros Estados do que a desintegra­
ção de uma nação com os conflitos decorrentes, migração em massa e perda de
mercados. Se é para a comunidade internacional legitimar tais intervenções “hu­
manitárias” em bases permanentes em algo além de um acordo contingente e em
geral interessado de algumas grandes potências, unia nova estrutura institucional
torna-se necessária. O papel de governos e organizações governamentais, tais
como a OTAN, deve ser minimizado.63Até mesmo liberais constantes estão fartos

62 Zygmunt Bauman, Postmodem E tbics, Oxford: Blackwell, 1993,239.


63 K ofi Annan o secretário-geral da ON U , lembrou a Assembléia Geral da organização, após a aprovação da
força de paz do Tim or Leste, da inação em Ruanda, em 1994, e acrescentou: “A incapacidade da comunida­
de internacional n o caso de Kosovo de reconciliar (...) legitimidade universal e eficácia em defesa dos direi­
tos humanos pode ser vista como uma tragédia”. “Annan pays tribute to swift action”, The Guardian, 21 set
1999,14. A declaração de Annan é um alerta para o Oddente: o universal deve ser autorizado peio global
(a O N U ) ou perderá sua força de persuasão. Mas esta é uma demarcação e uma disputa de status entre a
O N U e a O T A N , não sobre o significado dos universais. Se um normativo universal existe, não faz am e-
152
C o s t a s D o u z ín a s

de agrupamentos regionais, blocos de poder e menos do que alianças universais


intervindo como representantes do universal. Conforme argumentou Bauman,
com a sensível escassez de soberania verdadeiramente universal das agências
promotoras do universalismo, o horizonte da universalidade ‘realmente existente’
(ou, melhor, realisticamente pretendido) tende a parar na fronteira do Estado (...)
Consistentemente universalista pode ser apenas um poder voltado a identificar o
tipo humano como um todo com a população sujeita a seu presente de regra pros­
pectiva”.64 Essa postura tipicamente francesa do século XYIH encapsula perfeita­
mente o atual espírito norte-americano, conforme mostrado em sua. oposição ao
Tribunal Penal Internacional.
Representantes das vítimas e ONGs em atuação na área de intervenção
deveriam estar ativamente envolvidos na tomada de decisões. Os objetivos e mé­
todos da missão deveriam ser retirados dos jogos de poder de presidentes, primei-
ros-ministros e generais e focalizar a proteção aos indivíduos. O exército deveria
estar em contato bem próximo com organizações democráticas e observadores
locais e deveria ter como objetivo capacitá-los a proteger os civis e ajudá-los a des­
tituir um regime assassino. Nenhuma pessoa ou comunidade pode obter sua dig­
nidade ou liberdade por meio da intervenção estrangeira ou de um presente vindo
de cima. As potências intervenientes podem apenas ajudar pessoas locais a restau­
rar seus direitos contra o governo. Finalmente, um conjunto claro de diretrizes
deveria regular a conduta de guerra e minimizar as baixas de todos os lados. Uma
guerra dessas tem por objetivo resgataras vítimas e evitar pôr mais pessoas em ris­
co e não engajar outro governo. Nenhuma dessas condições existe hoje e seria
pior esperar que elas se desenvolvam a curto prazo.
Contudo, a questão mais importante é esta: uma guerra “humanitária” é
uma contradição em termos. Uma guerra e suas consequências, bombardeios e
mutilação de pessoas jamais podem fazer parte dos direitos humanos e da morali­
dade. Mesmo que aceitemos que uma boa parte da razão da campanha de Kosovo
era humanitária, a guerra não foi e não poderia ser “moral”. Bombardeios não
protegem pessoas e não evitam atrocidades. Uma guerra destrutiva, por definição
uma negação devastadora dos direitos humanos, pode ser vista como humanitária
somente porque os direitos humanos foram sequestrados por governos, políticos
e diplomatas e confiados às mãos daqueles contra os quais eles foram inventados.
Em um mundo no qual os direitos da humanidade são decididos pelos poderosos,

nor diferença se é implementado pelo mundo todo ou por uma única alma. Inversamente, se não existe, .
pôr uma extxema maioria atras dele não fará qualquer diferença para seu status.
64 Bauman, op. d t , supra n. 62, 4 1 .'
_____ 153
O TRIUNFO DA HUMANIDADE

a desumanidade dos ditadores pode ser confrontada apenas com a desumanidade


de semi-“bombas inteligentes” e “dano colateral” civil. Mas, em tais circunstânci­
as, os justos cometem o crime que se propuseram a evitar.

V. O “triunfo” da humanidade

Pode-se argumentar, portanto, que as alegações espalhafatosas sobre a im­


portância dos direitos humanos internacionais são uni pouco exageradas. Esses di­
reitos, ao serem introduzidos como uma descrição ou declaração sobre o Estado de
lei, apresentam o legislador (a humanidade ou seus representantes autonomeados em
Nova York, Genebra ou Estrasburgo) como co-extensivo aos possuidores dos direi­
tos (todas as pessoas concretas no mundo). Escrevendo em 1951, Hannah Arendt
expressou esse dilema com uma acuidade típica: .
O homem do século X X se tornou tão emancipado da natureza como o ho­
mem do século XVIII se emancipou da história. A história e a natureza torna-
ram-se, ambas, alheias a nós, no sentido de que a essência do homem já não
pode ser compreendida em termos de uma nem de outra. Por outro lado, a hu­
manidade, que para o século XVIII, na terminologia kantiana, não passava de
uma ideia reguladora, tornou-se hoje um fato inelutável. Esta nova situação,
na qual a “humanidade” assumiu de fato um papel antes atribuído à natureza
ou à história, significaria nesse contexto que o direito de ter direitos, ou o dire­
ito de cada indivíduo de pertencer à humanidade, deveria ser garantido pela
própria humanidade. Nada nos assegura que isso seja possível.65

Esse dilema é melhor exemplificado pelo tratamento dispensado a refu­


giados e outras populações que fogem de desastres naturais ou causados pelo ho­
mem. Essa é a maior catástrofe humana do século X X aíém da guerra e, na faxina
étnica, isso alcança o nadir dos muitos males do nacionalismo. Refugiados toma­
ram o lugar de estrangeiros, a principal categoria de alteridade no nosso mundo
pós-moderno e globalizado. O estrangeiro era a precondição política do Esta-
do-nação e o outro a precondição ontológica da identidade individual. Quando o
. estrangeiro errante chega à fronteira do Estado, as pressuposições da integridade
nacional e pessoal ficam sob uma severa pressão. Perante a lei nacional, o refugia­
do é uma ameaça ao princípio de jurisdição territorial. Mas também representa a
violência na origem do Estado moderno, e exclusão de outros povos, nações e mi­
norias necessárias à criação da soberania territorial e legislativa. Para o cidadão do
nosso mundo globalizado, o refugiado representa uma ameaça a empregos e co­

65 Arendt, op. cit., supra n. 6, 298. [Em português: op. cit., 332.]
154
C o s t a s D o u z in a s

modidades e também uma ameaça mais profunda à construção da identidade


nacional. Como vimos, o sujeito moderno alcança sua humanidade ao adquirir
direitos políticos, os quais asseguram sua admissão à natureza humana universal
ao excluir dessa condição aqueles que não possuem tais direitos. É a lei do Esta-
do-nação que define o estrangeiro como estrangeiro e o refugiado como refugia­
do. O estrangeiro não é um cidadão. Ele não tem direitos porque não faz parte
do Estado e é um ser humano inferior porque não é um cidadão. Nos termos da
Declaração Francesa, o estrangeiro é o abismo entre o homem e o cidadão; entre
a natureza humana e a comunidade política reside o refugiado em movimento.
Para ter cidadãos, devemos ter estrangeiros, para ter um lar ou um país de origem,
os outros não devem compartilhá-lo, ou devem estar em movimento ou em trân­
sito, em flutuação perpétua ou em órbita, como aqueles povos medievais loucos
que ficavam navegando pelos rios da Europa nas embarcações dos tolos.66 Inca­
pazes de falar nosso idioma, tendo deixado sua comunidade e sem nenhuma comu­
nidade, o refugiado é o outro absoluto. Ele representa de uma maneira extrema o
traúma que assinala a gênese do Estado e do Eu e põe à prova as alegações da uni­
versalização dos direitos humanos.
A alteridade absoluta do refugiado é evidente de inúmeras maneiras. Han-
nah Arendt, ao analisar o grande fluxo de refugiados e pessoas sem Estado após a
Primeira Guerra Mundial, pessoas que hoje seriam chamadas de “migrantes eco­
nômicos”, conclui que “eles não eram perseguidos por algo que tivessem feito ou
pensado, e sim em virtude daquilo que imutavelménte eram - nascidos na raça er­
rada (como no caso dos judeus na Alemanha), ou na classe errada (como no caso
dos aristocratas na Rússia), ou convocados pelo governo errado (como no caso
dos soldados do Exército Republicano espanhol)”.67 Pessoas tomam-se refugia­
dos não por seus atos criminosos ou revolucionários, mas por serem quem são. A
maioria delas não fez nada errado, exceto fugir, mudar para o outro lado, atravessar
fronteiras. Sua falta de direitos, a falte de personalidade legal, não é úma consequên­
cia de severa punição ou um sinal de extrema criminalidade, mas o acompanhamen­
to da total inocência e do movimento, de uma circulação de sacrifício. O refugiado
é definido não pelo que fez ou faz—a característica definidora da moderna nature­
za humana—mas por quem ele é, por ser e não por sua ação para se tomar. Nisso,
ele se associa aos grandes seres perigosos da modernidade, o louco, o homosse­
xual, o judeu. Mas como .sua ameaça está a caminho, ele também representa o
grande perigo pós-modemo, o vírus.

66 Os refugiados são geralmente colocados "em órbita” sob a regra do “primeiro país seguro” que permite a
um Estado devolver um refugiado para o Estado de onde veio no qual não sinta medo de perseguição.
67 Arendt, supra n. 6 ,2 9 4 . [Em português: op. d t., 328.]
___________155___________
O TRIUNFO DA HUMANIDADE

A condição de refugiado não é o resultado da falta ou da perda deste ou


daquele direito, mas da total falta de comunidade e de proteções legais associadas
a ela. A falta de direitos acompanha a falta de comunidade e a globalização da lei e
do direito nacionais. Refugiados foram retirados de suas próprias comunidades e
são mantidos fora dos limites de todas as potencialmente acolhedoras. Nem é tan­
to que eles não sejam iguais perante a lei, mas que não existe nenhuma lei para
eles. Não é que eles não sejam perseguidos, mas que ninguém quer persegui-los.
“O mundo da atrocidade, assim, chega a um ponto crítico em um único mundo
composto de Estados, no qual apenas aquelas pessoas organizadas em residências
nacionais têm o direito a ter direitos. A ‘perda de residência’, a ‘perda da estrutura
social’ agravada pela ‘impossibilidade de encontrar uma’ são características dessa
nova atrocidade oriunda da essência divergente do sistema Estado-nação” em um
mundo globalizado.68A falta de direitos que acompanha a retirada da comunidade
mostra a dura verdade da critica aos direitos humanos feita por Edmund Burke e
por comunitaristas que insistem que apenas a lei nacional podecriar e efetivamen­
te proteger os direitos. Em um mundo globalizado, no qual nada está isento da so­
berania do Estado e os direitos humanos se tomaram direitos postos e universais,
o refugiado é representativo do não-representável, ele não tem Estado nem lei,
não tem nação nem partido para apresentar suas reivindicações. “Só com uma hu­
manidade completamente organizada”, comenta Arendt, “a perda do lar e da con­
dição política de um homem pode equivaler à sua expulsão da humanidade.”69 O
refugiado é o total outro da civilização, o grau zero da humanidade. Ele representa
o estado de natureza totalmente em pelo, e o mundo não encontra nada de sagra­
do na nudeza abstrata de ser humano. Porém, como argumentava Lyotard, “banir
um estranho é banir a comunidade, e você bane a si mesmo da comunidade desse
modo”.70

Tudo isso não significa que tratados e declarações de direitos humanos


são desprovidos de valor. Neste momento do desenvolvimento do Direito Inter­
nacional, seu valor é principalmente simbólico. Os direitos humanos são violados
dentro do Estado, da nação, da comunidade, do grupo. D o mesmo modo, a luta
para mantê-los pertence aos dissidentes, às vítimas, àquelas pessoas cuja identida-

68 Kristeva, Strangers to Ourselves (trad. d eL eon Roudiez), Columbia University Press: 1991,151.
69 Arendt, op. c it, supra n. 6 ,2 9 7 . [Em português: op. cit., 330.]
70 Jean-Francois Lyotard, "T h e Other’s rights”, em On Human Rights, Stephen Shute e Susan Hurley (eds.),
Nova York: Basic Books, 1993,136.
156
C o s t a s D o u z in a s

de é negada ou denegrida, aos grupos de oposição, a todos aqueles que são alvos
de repressão e dominação. Somente pessoas em ação de base e local podem apri-
monar os direitos humanos; pessoas de fora, incluindo organizações por direitos
humanos, podem ajudar ao apoiá-los. A partir desta perspectiva, convenções in­
ternacionais são úteis a ativistas de direitos humanos ao oferecerem um padrão
para crítica a seus governos. Após um Estado ter adotado um conjunto específico
de direitos, fica mais difícil, embora de forma alguma impossível, para seu gover­
no negar ter cometido abusos evidentes. D o mesmo modo, o monitoramento e os
relatórios externos podem ampliar a consciência em relação às violações de um
Estado, e a vergonha que acompanha a exposição pode levar a melhorias. Mas o
sucesso do monitoramento é limitado, e os efeitos adversos da publicidade são in­
tangíveis e demoram a chegar.
Quando j^Grécia foi forçada a deixar o Conselho da Europa, em 1969,
após a Comissão europeia de Direitos Humanos ter verificado que cada artigo da
Convenção havia sido violado pelos coronéis, a resposta dos ditadores foi peculi­
ar. Eles afirmaram com grande estardalhaço que o Conselho e a Comissão euro­
peus eram uma conspiração de homossexuais e comunistas contra os valores he­
lénicos e aumentaram drasticamente a repressão. D e igual modo, embora o Chile
de Pinochet e a África do Sul do aparthád fossem repetidamente condenados por
entidades de direitos humanos e pela Assembleia Geral da. ONU, os regimes ataca­
vam os ‘estrangeiros intrometidos’ e assim sobreviveram por décadas. Nigel Rod-
ley, relator especial das Nações Unidas sobre tortura, desde 1993, viu os usos de
sua tarefa como segue:

Chega a famílias ainformação de que alguém de fora está investigando ou ape­


lando ao governo. Ocasionalmente, o prisioneiro fica sabendo disso também.
E acredito que, de algum modo, o pinga-pinga de solicitações externas para
que um governo faça algo ou impeça coisas como a tortura vai surtir efeito (...)
Não é a ONU que pode mudar as coisas diretamente. São os grupos do pró­
prio país. O monitoramento internacional dá a essas forças, tanto governa­
mentais quanto não-governamentais, algum apoio.75

Se as vítimas da repressão forem reconhecidas aos olhos da comunidade


internacional como agentes, o valor dos direitos humanos internacionais será
maior para aqueles que se importam. A tradição dos direitos humanos, desde a in­
venção clássica da natureza contra a convenção até as lutas contemporâneas por
libertação política e dignidade humana contra a lei do Estado, sempre expressou a

“1 "T h e -world is watching: A survey o f human rights law” , TheEconom ist, 5 dez 1998,(5.
157
O T R IU N F O D A H UM AN IDADE

perspectiva do futuro ou do “ainda não”. Os direitos humanos tomaram-se o gri­


to do oprimido, do explorado, do despossuído, um tipo de direito imaginário ou
excepcional para aqueles que não têm nada mais em que se apoiar. Nesse sentido,
os direitos humanos não são o produto da legislação, mas precisamente o seu
oposto. Eles estabelecem limites à “força, às leis proclamadas e aos direitos ‘ins­
tituídos’ (sem levar em conta quem tem, ou exige, ou usurpa a prerrogativa de
instituí-los de modo autoritário)”.72 Os direitos humanos, assim como o princí­
pio esperança, funcionam no abismo entre a natuteza ideal e a lei, ou entre as
pessoas reais e as abstrações universais. A promessa de um futuro no qual, na me­
morável frase de Marx, as pessoas não são “degradadas, escravizadas, abandonadas
ou desprezadas”, não pertence a governos nem aos juristas. Certamente não per­
tence a organizações internacionais nem a diplomatas. Nem mesmo pertence ao
ser humano abstrato das declarações e convenções ou da filosofia humanista tra­
dicional, incluindo o sujeito kantiano que, para Derrida, é “ainda ‘fraternal’ de­
mais, subliminarmente viril, familiar, étnico, nacional etc.” /3 A energia necessária
para a proteção, a proliferação horizontal e a expansão vertical dos direitos huma­
nos vem de baixo, vém daqueles cujas vidas foram arruinadas pela opressão ou
pela exploração e a quem não foram oferecidos ou não aceitou os abrandamentos
que acompanham a apatia política. Enquanto isso podemos deixar as Nações Uni­
das e seus diplomatas para seus cenários padrões e seus almoços e retomar ao
Estado ou à comunidade, o único território onde os direitos humanos são viola­
dos ou protegidos.

72 Jacques Derrida, citado em L ã Liberation, 24 nov 1994, 8.


73 Citado em Bauman, P esfm dem ity an ã its Discontents, Cambridge: Polity, 1997, 33. [Em português: 0
M al-Estar ãaPôs-M oâem iãúde (trad, de Mauro Gama e CláudiaMartinelli Gama), Rio de Janeiro: Jotge Zahar
Ed., 1998,47.]
P a r t e d o is - A filo s o fia d o s d ir e ito s h u m an o s

7. As CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BURKE E MARX

I. Burke e o historicismo dos direitos

Se as declarações do século XVHI constituem a base do discurso dos dire­


itos, as reflexões de Burke e Marx a respeito da Revolução Francesa constituem a
base das críticas a esse discurso. Críticos subsequentes desenvolveram e expandi­
ram seus pontos principais em inúmeras direções, mas sem acrescentar quase
nadade novo. Nós examinamos rapidamente acima as objeções de Burke e Marx
ao “homem” abstrato das declarações. Vamos agora analisar mais detalhadamen­
te esses clássicos, destacando os pontos de continuidade entre as críticas iniciais e
as contemporâneas.
Primeiramente, Burke. O ensaio de Edmund Burke “Reflexões sobre a
Revolução em França” foi a primeira crítica fundamentada à recém-inaugura-
da teoria dos direitos do homem.1 Seu sucesso comercial e sua influência política
não podem ser. superestimados. Publicado em novembro de 1790, como resposta
imediata e emocional aos acontecimentos em Paris, esse ensaio vendeu cerca de
17 mil cópias até o final daquele ano e perdurou em muitas edições nos anos se­
guintes. A invectiva exagerada dõ ensaio e muitas de suas previsões soam obsoletas
atualmente, um capítulo na história do pensamento reacionário que enfim se retirou
do cenário histórico após a Segunda Guerra Mundial e a disseminação mundial das
democracias de massa e dos direitos humanos. Os elogios à antiga constituição re­
pleta de deferência ao monarca e à aristocracia, a ênfase a que os direitos são
contrários ao modo de vida inglês, a proclamação da superioridade natural das
instituições e do temperamento ingleses soam quase hilariamente absurdos aos
ouvidos britânicos contemporâneos. A descentralização, a Lei dos Direitos Hu­
manos de 1998, a reforma da Câmara dos Lordes e as ligações mais próximas com

1 Edmund Burke, Reflections on th e R


’ evolution in F ran ce,]. G. A. Pockock (ed.), Londres: Hackett, 1987. [Em
português: Burke, Reflexões sobre a Revolução em França (trad, de Renato de Assumpção Faria), Brasília, D F :
Ed. U nB, 2a. ed-, 1997.J
C o s t a s D o u z jn a s

a Europa fizeram dos anos 1990 a década dos direitos e da elaboração de constitui­
ções e condenaram as previsões e as ponderações de Burke aos anais de uma he­
rança ingiesa peculiarmente insular sepultada por Bruxelas e Tony Blair.
Porém, há algo de perene relevância na crítica de Burke aos “falsos direi­
tos desses teóricos”. A maioria dos críticos dos direitos pertence hoje à Esquerda
política e dificilmente conhece, muito menos usa, as ideias e polêmicas simplistas
de um arquiconservador do século XVIII. Mesmo assim, muitas das análises de
Burke acerca das dificuldades confrontadas por qualquer teorização consistente
sobre os direitos humanos não se provaram equivocadas nem foram aprimoradas
por críticos contemporâneos. Hannah Arendt concordou com a ênfase de Burke
ao caráter local da proteção dos direitos.2 Michel Villey lembrou-nos de que Burke
não era um reacionário comum.3 Ele apoiava fervorosamente a revolução ameri­
cana e se mostrava crítico em relação ao tratamento dos índios e homossexuais
por parte da classegovernante inglesa da sua época. Críticos feministas e comuni-
taristas compartilham da objeção de Burke ao caráter abstrato e indeterminado do
discurso dos direitos, muito embora desprezem sua política. Finalmente, aborda­
gens pós-modernas do direito, influenciadas pela ética da alteridade associada às
filosofias de Levinas e Derrida, são críticas ao racionalismo dos direitos e enfati­
zam seu caráter localizado e enraizado. Nisso, elas não se acham tão distantes da
afirmação de Burke de que apenas uma justiça individualizada pode proteger a li­
berdade.4 Vamos retornar à crítica de Burke em relação à revolução e seus direitos
a partir de uma perspectiva crítica contemporânea- Quais são seus principais argu­
mentos e linhas de ataque?
1. A principal crítica de Burke assinala que o discurso dos direitos padec
de idealismo e racionalismo metafísico. Os defensores dos direitos sèguem uma
metafísica política tosca, são racionalistas metafísicos ou “especuladores”, o pior
insulto no rico vocabulário de abuso de Burke.5A especulação é a crença em que a

2 Hannah Arendt, The Origins ofTotaHtarianisni, Harvest Book, 1979,300. [Em português: A s Origens do Totali­
tarism o-A nti-sem itism o, Imperialismo e Totalitarismo (trad, de Roberto Raposo), São Paulo: Companhia das Le­
tras, 1989.]
3 Michel Villey, “La philosophie du droit de Burke” em Critique de la pensés juridique moderne. Pans: Dailoz,
1975. Villey apresenta Burke como um verdadeiro aristotélico que adaptou a filosofia jurídica às circuns­
tâncias de seu tempo. "E le recusa-se a construir a lei de acordo com a ideia de essência humana ou razão,
mas, como jusnaturalistas clássicos, de acordo com o que existe na natureza positivamente”, 178. Para Vil­
ley, Burke não é contra os direitos, mas contra a “liberdade abstrata que, como outras abstrações, não exis­
te” . Direitos são, ao contrário, muitos e diversos, sempre relativos ao espaço e ao tempo, 171.
4 C. Douzinas e R . Warrington, Justice MúcãFried, Edinburgh: Edinburgh University Press, 1994, Capítulo 4;
“A Well-founded Fear o f Justice” II/2 Law and Critique 1 IS, 1991; Marinos Diaman tides, “Ethics in Law:
Death Marks on a ‘Still Life’”, V I/2 Lain and Critique, 209,1995; Mark Armstrong, “Face to Face ■with Child
Abuse: Towards an Ethics o f Listening”. X/2 h aw and Critique, 147,1999.
5 Reflections, op. cit., supra n. 1, 51. p m português: Reflexões, op. e it, 88.]
_____________________ 161_____________________
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: B ü R K E E M A RX

prática política, a 2rte do possível, deve ser guiada pela teoria, em que a intrincada
redi da vida política e o complexo e antigo patrimônio dos deveres e prerrogativas
legais devem ser reorganizados de acordo com algum plano concebido pela razão
humana e conduzido pela ação radical. A Revolução Francesa foi a primeira “re­
volução completa”, liderada por filósofos, metafísicos e homens das letras, “não
como instrumentos subordinados e trumpetistas de sedição, mas como principais
arranjadores e realizadores”.6 Esses filósofos tinham por objetivo derrubar o an-
àentrégim e em toda a sua força institucional e moral e redesenhar completamente o
mapa da nação e do Estado, seguindo prescrições e receitas filosóficas. Mas essa é
a maior tolice. A prática política e a sabedoria prática ou prudência diferem da es­
peculação teórica; a primeira preocupa-se com o particular e o mutável, ao passo
que a teoria com o universal e o imutável. Nenhum aspecto da política pode ser
concebido no abstrato.
A “ciência do governo” lida com a moralidade e os fins próprios do go­
verno conforme se apresentam no aqui e agora. O mesmo ocorre com os meios
dá política: nenhum método ou instrumento político é universalmente válido e
aplicável; métodos acreditados devem ser frequentemente colocados de lado em
deferência às reviravoltas e guinadas do acaso ou dajortrna. A contingência, o con­
texto e o acaso, ao contrário da especulação teórica, determinam a política: “São
as circunstâncias —circunstâncias que alguns julgam desprezíveis - que, na reali­
dade, dão a todo princípio político sua cor própria e seu efeito particular. São as
circunstâncias que fazem os sistemas políticos bons ou nocivos à humanidade”.7
juízos políticos ou práticos e juízos teóricos estão, portanto, em oposição: os pri­
meiros envolvem casos concretos e não podem esperar muito, limitados como
são por necessidades prementes -e prazos finais. Juízos práticos não podem ser
suspensos até que todos os argumentos tenham sido sondados e avaliados; eles
devem ser satisfeitos, portanto, com um grau de certeza e clareza inferior ao da te­
oria. Juízos teóricos, por outro lado, são dissociados e imparciais, frios e lângui­
dos. A teoria sempre parte do princípio e segue todo o caminho; a prática parte do
precedente e da convenção e chega rapidamente ao fim. Finalmente, a teoria rejei­
ta o erro e o preconceito, ao passo que o estadista faz bom uso deles.8
Assim, para Burke, o ponto de vista, do absoluto e universal cega o políti­
co diante das realidades do particular e do concreto e o toma metafísico e profeta,
repleto de hipérboles retóricas (nada distintas das do próprio Burke), porém inca­
paz de governar. Políticos especuladores da variante francesa, fascinados pela ma­

6 Ib id .,53
7 Ib ià , 7 [Em português: ibid., 50.]
8 L eo Saauss, N rJu ral Rjgbts andH istory, Chicago: University o f Chicago Press, 1965,310-1.
162
C o s t a s D o u z ín a s

temática e obcecados por um raciocínio dedutivo apriori, idealizam constituições


e declarações de direito. Mas, embora esse tipo de razão teórica possa ser capaz de
produzir idéias e padrões simples e claros, ele se mostra totalmente inadequado a
questões políticas. Seus proponentes tornam-se “geometristas morais” e fazem
uso da razão para produzir “constituições geométricas e aritméticas”. Contudo,
sua simplicidade e clareza não conseguem corresponder ao caos da vida e, conse­
quentemente, quando “esses direitos metafísicos, ao penetrarem na vida prática
como raios de luz atravessando um meio denso, são desviados, pelas leis da natu­
reza, de sua linha reta”.9 Direitos não são apenas cognitivamente equivocados em
sua concepção; são também moralmente equivocados em sua aplicação, a qual
tenta fazer a vida seguir a ortopedia da razão. A prudência política, ao contrário,
computa, equilibra e funciona a partir de compromissos, cálculos e exceções; requer
habilidades delicadas e sutis, um discernimento aprimorado por meio de extensa ex­
periência e prática'è não por meio de pensamento abstrato e estudo de tratados.
A confusão cognitiva e a pobreza moral de constitucionalistas racionalis-
tas e entusiastas dos direitos são mistificadas por sua ignorância da história e da
natureza humana. Eles acreditam que a razão humana, sem o auxílio da história,
da tradição e da sabedoria prática, pode criar instituições estáveis e legítimas, mas
estão inteiramente enganados. A tradição constitucional deve ser abordada com
humildade, pois um elemento de mística é necessário para conferir uma aura à
constituição existente. Nas 'Reflexões e em seu ensaio anterior sobre o Sublime e o Belo,
Burke desenvolveu uma teoria estética de política que associa o sublime àlinguagem
e à expressão verbal e o belo à visão e às imagens.10 O sublime é o sentimento gera­
do diante do poder inefável, distante e aterrorizante. As pessoas submetem-se à fi­
gura de Deus, do Rei ou do Pai porque essas figuras masculinas de póder geram
terror e dor, elas são terríveis.11 Elas nos tomam submissos por meio de uma for­
ça controladora que não pode ser inteiramente compreendida. Mas essa estética
política da sublimidade deve ficar protegida da imaginação. Uma imagem ou nmq
pintura oferecem uma ideia clara de seu objeto, nada deixam à imaginação e a dú­
vida e podem ser julgadas conforme critérios convencionais de beleza estética.
‘Uma ideia clara”, Burke observa de maneira contundente, “é, portanto, um ou­
tro nome para uma ideia pequena.”12 O sublime é obscuro; ele intimida, mas tam­

9 Reflections, op. cit., supra a 1, 54. [Em português: ReflexSes, 90.]


10 Edmund Burke, A PhilosophicalEnquiry into the Origens ofth e Sublime an d the Beautiful, J T . Bui ton (ed.), Notre
Dame: University o f Notre Dame Press, 1958. (Em português: Uma Investigação Filosófica sobre a Origem de
N ossas ideias do Sublime e do Belo (trad, de Enid Abreu Dobránszky), Campinas, S P : Papirus, 1993.]
11 O caráter sublime patriarcal de Burke encontra eco no mito totémico de Freud da gênese da lei e é um tema
central na teoria da “paternidade da lei” de Pierre Legendre. Veja o Capítulo 11 mais adiante.
12 Sublime and Beautiful, op. cit., supra n. 10, 63. p m português: do Sublime e do B ek , op.-c i t , 70.]

________________163__________________ _
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU R K E E M ABX

bém produz um prazer intenso na tentativa de compreender o que controla a


mçnte e desafia a razão.
Burke aplica essa análise para reinterpretar a tradição iconoclástica pro­
testante em uma direção política. Invisibilidade, escuridão e privação visual são os
sinais políticos da sublimidade: “Os governos despóticos, que se fundam nas pai­
xões humanas e principalmente na paixão do medo, protegem seu dirigente tanto
quanto possível da vista do público. A conduta é a mesma em muitas religiões.
Quase todos os templos pagãos eram obscuros”.33 Na hierarquia do sublime de
Burke, a linguagem vem antes das imagens, e a convenção e o costume da lei
não-escrita antes da lei positiva escrita. Costumes saxões “funcionam melhor que
as leis” e proporcionaram a base para as leis pbsteriores e a constituição, que ape­
nas deu forma ou concluiu o que havia sido criado pela tradição oral antiga. “Nem
todos os sofistas de seu país poderão produzir nada melhor para garantir uma li­
berdade razoável e generosa que o método que nós adotamos; nós que procura­
mos seguir a natureza em vez de nossas especulações e que preferimos confiar a
conservação de nossos direitos e privilégios aos sentimentos de nossos corações
em vez de entregá-los à sutileza de nossas invenções”, escreve Burke.54 Por outro
lado, uma constituição escrita e visível é “criminal”.15 A verdadeira constituição é
um “organismo, algo como um corpo humano, constituído como uma comunida­
de de sentidos com distintos poderes e privilégios, um ser misto de comporta­
mento natural e convencional, uma criatura de biologia e hábito, prazer e dor”16 e
preservada pela tradição imemorial.
A constituição deve, portanto, cultivar laços emocionais e afetivos. Suas
formas e representações simbólicas devem ser tocantes e belas. Em uma frase
preciosa, que lembra seu arqui-inixaigo, mas parceiro estilista, Rousseau, Burke
postula o princípio da política constitucional assim: “para que amemos nosso
país, nosso país deve ser amável”. O planejamento consciente dos constituciona-
listas racionalistas, por outro lado, elimina a parte secreta e sagrada da constituição
e preserva a força apenas para embasâr o poder do Estado:
De acordo com o esquema dessa filosofia bárbara (...) as leis não devem ser
sustentadas senão pelos seus horrores, e pela importância que as suas próprias

13 Ibid., 59. [Em português: ibid., 67.]


14 Reflections, op. cit-, supra n. 1 ,3 1 . [Reflexões, op. cit-, 70.]
15 Edmund Burke, “Appeal from the New to the Old Whigs”, citado em W. J . T . Mitchell, Iconolog, Chicago:
University o f Chicago Press, 1986,141.
16 Ibid., 142. Aposição de Burke sobre a constituição ingjesa, embora geralmente n lo reconhedda, foium a
importante influência nos escritos constitucionais do século X IX , de Bagehot até Dicey, e ainda ronda os
debates contemporâneos sobre a soberania parlamentar britânica, a adesão à União Européia e a introdu­
ção de uma Declaração de Direitos.
164
C o s t a s D o u z in a s

especulações ou os seus interesses privados permitam a cada cidadão atri­


buir-lhes. Em todos os bosques dos seus jardins, nas extremidades de todas as
suas perspectivas, o senhor não verá nada além do cadafalso. Nada restou que
atraísse as afeições da comunidade. Dos princípios dessa filosofia mecânica,
nossas instituições nunca poderão ser encarnadas, se posso usar a exoressão,
em pessoas de modo a fazer nascer em nós amor, veneração, admiração ou
afeto. Mas esta espécie de razão que bane as afeições é incapaz de substi­
tuí-las.17

Constituições e direitos humanos não conseguem, substituir esse tipo de


vínculo. Ao contrário, representam uma ameaça à composição orgânica e à cons­
tância da república, ao desintegrá-la “na poeira e do individualismo” e ao enfra­
quecer seu amálgama, graças à “facilidade desordenada de mudar de regime tanto
e tão frequentemente e de tantas maneiras quanto os caprichos e modismos pas­
sam (...)”. ^
Nessas formulações, Burke antecipou em duzentos anos alguns dos prin­
cipais argumentos da jurisprudência psicoanalítica.38 “Para evitar, portanto, os
males da inconstância e da versatilidade (...) os ingleses consagraram o Estado
para que ninguém ouse examinar-lhe as insuficiências e os vícios sem a circuns­
pecção necessária; (...) enfim, para que se aproxime das faltas do Estado como se
aproxima das feridas de um pai, com um temor respeitoso e uma solitude inibi­
da.”19 D o mesmo modo, para Pierre Legendre, o Estado e a constituição repre­
sentam o princípio patriarcal que é necessário tanto pata o sujeito quanto para a
república.20 Sem referência e reverência pelo princípio de paternidade, reprodu­
ção social, o princípio de filiação de Legendre seria destruído, pois, de acordo com
Burke, “nenhuma geração poderia ligar-se a outra; os homens valeriam pouco
mais que as moscas do verão”.21
2. O racionalismo do discurso dos direitos deixa sua formulação tão ab
trata e geral a ponto de torná-los irreais e não factíveis. Esta alegação tem duas. li­
nhas distintas. Primeiro, a abstração dos direitos os torna inoperáveis, com os fins
sendo sua maior imperfeição prática. A abstração é necessária, evidentemente, se
o grande plano dos direitos é ser coerente face a todas as grandes diferenças das
pessoas, dos lugares e das circunstâncias. Na verdade, quanto mais metafisica-
mente verdadeira e consistente for sua formulação, mais formais e gerais eles de­

17 Reflectíons, op. cit., supra-nrl- 68. [Em português: Reflexões, op. dt-, 101J
18 “Nesse novo esquema de coisas, um rei é apenas um homem; uma tainha, uma mulher, uma mulher, um
animal, e não animal de ordem muito elevada”, ibid., 67. [Em português: ibid., 101.]
19 Ibid., 85. [Brn .português:, ibid-, 116.]
20 Veja o Capítulo 11 mais adiante.
21 Reflectiam, op. cít., supra n. 1, 83. [Em português: R efkxões, 115.] •••"
_________ ________________ 1 6 5 ______________
Á S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU R K E E MAUX

veria parecer e, consequentemente, maior sua falta de utilidade política e sua falsi­
dade moral. “D e que adianta discutir o direito abstrato de um homem à alimenta­
ção ou aos medicamentos? A questão coloca-se em encontrar o método pelo qual
se deve fornecê-la ou administrá-los. Nessa deliberação, aconselharei sempre a
que busqxiem a ajuda de um agricultor ou de um médico, e não de um professor de
metafísica.”22 D e que adianta o direito abstrato à vida ou à liberdade de expressão
e de imprensa às vítimas da fome e da guerra ou às pessoas incapazes de ler por
faltá de recursos educacionais? D e que adianta proclamar o direito à saúde em um
lugar como o Haiti, onde um hospital básico atende a mais de dois milhões de pes­
soas e pacientes de AIDS são rotineiramente dispensados por não poderem ser
tratados devido à falta de recursos? As considerações de Burke, tecidas cerca de
duzentos anos atrás, soam proféticas à luz dos fardos colocados sobre o mundo
em desenvolvimento pela dívida imensa e a má gestão, a corrupção e a ineficiência
que acompanharam a ajuda humanitária.
A objeção de Burke focaliza principalmente os delírios metafísicos de
constitucionalistas e entusiastas dos direitos, porém os juristas não escapam à sua
censura. Eles também podem recorrer à “especulação”, quando afirmam que a lei,
repleta de abstrações e universais, pode dar respostas a questões políticas. Na ver­
dade, de acordo com Strauss, Burke “questionava menos os direitos do que a sabe­
doria de exercitai: esses direitos (...) ele tentava restaurar o genuinamente político em
vez de uma abordagem legalista”.23 Não há insulto maior às vitimas de catástrofes
naturais ou produzidas pelo homem, de fome coletiva e guerra, de terremotos e fa­
xina étnica, de epidemia e tortura, não há maior escárnio e desconsideração que di­
zer a essas vítimas que, de acordo com um importante tratado internacional, elas
têm direito à comida e a paz, a um abrigo e a um lar ou a atendimento médico e a um
fim aos maus-tratos. Os professores de metafísica e geometristas morais contem­
porâneos são os diplomatas e juristas internacionais, os emissários governamentais
e os funcionários de organizações internacionais. Eles produzem códigos de direi­
tos e prerrogativas que permitem aos governos apaziguar sua consciência coletiva
da mais pública das maneiras. Direitos humanos tornaram-se o símbolo da superio­
ridade dos Estados ocidentais, uma espécie de mantra, cuja repetição alivia a dolo­
rosa lembrança das .infâmias passadas e a culpa por injustiças presentes. Quando
isto acontece, os temores de Burke são confirmados: os direitos humanos blo­
queiam o futuro.
A segunda crítica de Burke dirige-se à natureza abstrata do sujeito dos di­
reitos humanos, O homem sem determinação das declarações não é apenas uma

22 Ibid., 53. [Em português: ibid-, 89-90.)


23 Strauss, op. cit., supra n. 8 ,3 0 3 .
C o s t a s D o u z ín a s

pessoa inexistente; ele é também tão indeterminado que seu pálido contorno pode
oferecer bem pouca proteção. Para Burke, a natureza humana é socialmente de­
terminada e cada sociedade cria o seu próprio tipo de pessoa. Portanto, não exis­
tem direitos gerais do homem, ou, caso existam, eles não têm valor. Os únicos
direitos eficazes são os criados por uma história, tradição e cultura particulares.
A humanidade comum anunciada nas declarações de direitos é imaginária; a hu­
manidade real constitui-se “como se houvesse muitas espécies diferentes de ani­
mais”.24 Críticos dos direitos, tanto conservadores quanto radicais, concordam
nesse ponto. O francês joseph de Malstre afirmava que “já conheci italianos, rus­
sos, espanhóis, ingleses, franceses, mas não conheço um homem em geral”. Marx
acreditava apenas na existência de indivíduos concretos, histórica e socialmente
determinados e moldados por sua posição de classe.25 Para outro crítico anterior,
H. A. Taine, a Declaração Francesa

não são mais do que dogmas abstratos, definições metafísicas, axiomas mais
ou menos literários, ou seja, mais ou menos falsos, ora vagos, ora contraditó­
rios, suscetíveis de mais de um significado e de significados opostos (...), uma
espécie de insígnia pomposa, inútil e pesada, que (...) corre o risco de cair na
cabeça de transeuntes, já que todo dia é sacudida por mãos violentas.26

A irrealidade ontológica do homem abstrato dos direitos conduz inexora-


valmente à sua utilidade limitada. Direitos abstratos são, assim, retirados de seu
lugar de aplicação e das circunstâncias concretas das pessoas que sofrem e se res­
sentem de que eles não conseguem corresponder a suas reais necessidades.27
Em contraposição a essas abstrações inúteis, Burke anunciava os direitos
do homem inglês nascido livre. Esses direitos, herdados dos antepassados, possu­
em um lon go pedigree e uma procedência antiga “sem qualquer referência a nenhum
outro direito mais geral ou anterior”. Longevidade, procedência local e evolução or­
gânica garantem direitos melhor que os planos racionais “dos sofistas, dos econo­
mistas, dos calculadores”.28 Direitos existem e são violados em comunidades, e
apenas a lei intema e o costume local podem protegê-los eficazmente, se estive­
rem dispostos a fazê-lo. Burke admitiu a benevolência e a superioridade da lei in­
glesa contra a graridiosidade metafísica da francesa. Porém, ao final do século XX,
essa suposição não pode ser facilmente considerada em relação ao sistema jurídi-

24 R sjlections,o^. c it, supran. 1,166.


25 Citado em Ciaude Lefort, “PoLirics and Human Rights” , em The P oliiicd F om s <fM odem Society Cambridee-
Polity, 1986,66. ^
26 H. A. Taine, L es Origines de k France Contemporaine. L a R ívokiion, 1'anàrchie, citado em Norberto Bobbio, The
A ge o f Rights, Polity, 1996,86. p m português: citado era Bobbio, A E ra dos D ireitos, 98.]
27 E sta é a principal crítica dos comunitaastas contra o universalismo dos direitos.
28 Refkctions, op. c it, supra n. 1, 66. p m português: RsJkxSes, op. cit., 100.]
167
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS A O S D IR E IT O S : B U R K E E M A R X

co britânico ou a qualquer outro sistema interno. Na verdade, a lei internacional


dos .direitos humanos surgiu a partir da evidência de que, se é que precisam de
algo, as pessoas precisam ser protegidas acima de tudo de quem mantém a legali­
dade localmente.
3. O racionalismo e a abstração dos direitos os transformam em prin
pios morais absolutos, igualmente aplicáveis contra governos antigos e benevo­
lentes assim como à “mais violenta tirania”: “contra esses não há remédio; (...)
qualquer restrição ao seu mandato será proveniente da fraude e da injustiça”. Este
é o profundo temor político de Burke, o político conservador. Os direitos do ho­
mem podem ajudar a importar o mal francês. Na França, eles conduziram às
piores infâmias, a regicídio e ao assassinato de aristocratas e juizes. Eles são ago­
ra colocados diante do. povo inglês e examinados em oposição à lei e à constitui­
ção inglesas. Isto precisa ser contido, esses direitos são extremos, contra eles
“acordo algum lhes prevalecerá (...) Os direitos do homem não permitem que
Governo algum invoque contra eles a duração de seu império, ou a justiça e a in­
dulgência de sua administração”.29 Sua propagação, em vez de proteger, inevita­
velmente levará à tirania: “os reis serão tiranos pela política quando os súditos se
tornarem rebeldes por princípio”.30 A estreita relação entre os direitos do homem
e o terror revolucionário tinge a questão.
Direitos tão absolutos ignoram que diferentes sociedades conduzem a di­
ferentes arranjos institucionais. Burke quer justificar os “reais direitos do ho­
mem”, apresentados em estilo aristotélico como uma “espécie de meio-caminho,
impossível de ser definido, mas que se pode discernir”.31 Até que poder e direito
coincidam completamente, esses direitos padrões são o que é praticamente razoá­
vel e jamais podem ser contraditórios à virtude e “à primeira de todas as virtudes,
a prudência”. Neste sentido, a sabedoria das eras'com “todas as ideias decorrentes
disso, guarnecidas pelo guarda-roupa da imaginação moral, que vem do coração e
que o entendimento ratifica como necessárias para dissimular os defeitos de nossa
natureza nua e elevá-la à dignidade de nossa estima” é mais importante do que as
maquinações da razão ou da ciência de construir, renovar ou reformar uma repú­
blica.32 Constituições que crescem organicamente são muito melhores do que as
que são feitas. Nenhum legislador sábio pode construir a melhor república; isso
vem com a imitação da natureza, “em uma ampla duração de tempo e por uma
grande variedade de acidentes”.33

29 Ibid,, 51. [Em português: ibid., 88.}


30 Ibid., 68. [Em português: ibid., 102.]
31 Ibid-, 54. [Em português: ib ià , 91.]
32 Ibid-, 67. [Em português: ibid., 101.]
33 Strauss, op. cit-, supra n. 8,314.
C o s t a s D o ü z in a s

Essas premissas tornam Burke o fundador do comunitarismo. Assim


como muitos comunitaristas contemporâneos, Burke mesclou um grau de relati-
vismo a uma forte preferência por uma tradição local particular, aquela da cons­
tituição inglesa, a mais perfeita do mundo. A constituição não é o resultado de
planejamento consciente ou de unidade de design, mas o acréscimo gradual e a cris­
talização, a partir de um tempo imemorial, de padrões institucionais e remédios le­
gais que não são voltados a um propósito ou objetivo em particular, mas a uma
maior variedade de fins. Essa variedade e a importância depositada no “sentimen­
to e interesse individuais” indicam que a teleologia hierárquica aristotélica foi irrecu­
peravelmente perdida, e as contínuas referências aos temas aristotélicos da virtude,
do meio ou da comunidade orgânica são restos apenas da Antiguidade, combaten­
do uma ação pela retaguarda contra o espírito do individualismo. Na ausência da
teleologia clássica^cjue reconhecia o bem no propósito de cada entidade na medi­
da em que ele condizia com o todo, o meio-termo aristotélico toma-se o resultado
de equilíbrio e compromissos entre o bem e o mal ou até mesmo entre o mal e o
mal. Apesar dos longos olhares de Burké para o passado, a política abandonou sua
vocação clássica e se transformou na ciência dos cálculos'e da computação de in­
teresses: ‘‘a razão política é computadora: ela, moral, e não metafísica ou matema­
ticamente, soma, subtrai, multiplica e divide as verdadeiras quantidades morais”.34
Essa transformação é evidente em todos os conceitos principais de Bur­
ke. O direito natural não mais é um padrão para a construção teórica da melhor re­
pública. Ela se tomou um processo de seleção natural através do qual a força da lei
foi transferida dos preceitos divinos para as regras positivas da constituição ingle­
sa. D o mesmo modo, a liberdade individual, a meta mais elevada da república, pa­
dece se sua implementação fica confiada a um planejamento sistemático e a uma
reflexão excessiva. A ordem social deve ser deixada a desenvolver-se “natural­
mente” a fim de permitir o livre florescimento da individualidade. Mas este é um
sentido de “natural” muito diferente daquele dos clássicos. A mão oculta da ecor
nomia de mercado transferiu-se para a política e para a constituição e encontrou
seu exemplo perfeito na Inglaterra.
Se Burke descobriu a importância da jurisprudência histórica, como ob-
serva Strauss, “histórica” para ele significava o local e o acidental A história é
apresentada como uma providência secularizada e parcialmente inteligível, na
qual o eterno fora temporalizado. A constituição inglesa, apresentada um tanto
irrealisticamente como “o resultado não pretendido da causação acidental”, é o
melhor exemplo desse processo de seleção quase natural. Porém, como essa su­
perioridade britânica pode ser estabelecida? Burke às vezes parece invocar a ideia

34 Reflections, op. cit, supra n. 1, 54. [Em português. Reflexões, op. cit, 91.]
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A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU R K E E M ARX

de direito natural, que precedeu a constituição imemorial, mas foi mais tarde intei­
ramente incorporado e protegido por ela; em outros momentos, ele alega que a
constituição não tem ou não carece de qualquer referência a um direito anterior.
Mas á'cõntradição é apenas aparente. Sua preferência pelos “direitos reais” do ho­
mem inglês era detrimento àqueles arranjados por designs racionais não necessita
de validação externa por justificativas naturalistas ou de qualquer outro tipo. A
constituição é a garantia da sua própria bondade e “padrões transcendentais po­
dem ser dispensados se o padrão está inerente ao processo’5.35 A filosofia dos “di­
reitos reais” de Burke torna-se uma euiogia provinciana com base na alegação de
que uma sabedoria latente ou imanente do direito está presente no Direito e na
constituição inglesas, uma prévia empírica da alegação hegeliana de que o real e o
presente coincidem com o racional.
A herança de Burke é confusa, mas não seria impreciso dizer que todas as
principais críticas aos direitos compartilham algum aspecto de suas posições. To­
davia, apesar de sua invectiva de estilo, pertinente e incomparável contra a arro­
gância metafísica dos fanáticos por direitos, ele foi o primeiro escritor a afirmar
que o Direito Comum é o melhor depositário e fiador dos direitos. O recente
triunfalismo dos direitos tomou a crítica ao seu racionalismo, à sua abstração e a ao
seu absolutismo altamente tópica. Porém, em outro sentido, teóricos liberais seguem
os passos de Burke sem a süa sensibilidade histórica. Liberais contemporâneos, que
defendem que os direitos não apenas estão imanentes nos sitemas jurídicos oci­
dentais, mas também podem atuar como um princípio de crítica da atividade do
Estado, adotaram o historicismo de Burke, acrescentando-lhe o racionalismo
dos direitos que ele denunciou de forma tão eloquente. Ao assim proceder, to­
dos acabam em meiò aos problemas do historicismo associados ao racionalismo
sem as qualidades redentoras da transcendência.

II. Marx e os direitos do homem

A contribuição de Marx e do marxismo para a teoria e a crítica dos direi­


tos humanos foi fundamental. Naturalmente, para muitos, o marxismo esteve in­
dissoluvelmente associado ao bloco comunista e à sua ideologia e é considerado
um abandono simplista e brutal dos direitos humanos e suas aspirações. Entretan­
to, ao analisarmos mais de perto a grandiosa obra de Marx e seus epígonos, um
quadro mais complexo vem à tona. Os primeiros escritos de Marx foram uma ten­
tativa de continuar e radicalizar a dialética hegeliana, de “virá-la de cabeça para
baixo”, ao aceitar o método dialético, mas rejeitando suas suposições idealistas

35 Strauss, op. c it, supra n. 8,319.


170
C o s t a s D o u z ín a s

quanto à entronização da razão na história. Em seus escritos políticos posteriores,


Marx estava mais interessado, embora ainda a partir de uma distância crítica, no
potencial dos direitos políticos e econômicos. Mas fica a impressão, fortalecida
pelo registro dos Estados comunistas, de que Marx expressava uma oposição ra­
dical em relação aos direitos humanos.
Para compreender a abordagem detalhada e diferenciada de Marx aos di­
reitos humanos, devemos situá-la na esfera de uma perspectiva mais ampla de seu
pensamento. O melhor ponto de partida é a sua análise da Declaração Francesa,
no ensaio inicial A .Q uestãoju daica?6 Marx, seguindo Hegel, argumentava que a re­
volução dividiu o espaço social unificado do feudalismo em um domínio politico,
que estava confinado ao Estado, e uma sociedade civil predominantemente eco­
nômica. Com isso, os indivíduos foram libertados dos vínculos comuns do anáen
régime, tornaram-se_atomizados, e uma distinção se estabeleceu entre os direitos
do homem, com sua essência egoísta, e a figura emergente, difusa e aindaidealista
do cidadão e seus direitos. Marx fundamentou a distinção entre homem e cidadão
ou sociedade e Estado em sua alegação central de que a Revolução Francesa foi
burguesa e política e seria suplantada por outra, universal'e social. Hegel sabida­
mente alegou, durante seus anos em Jena, que ver Napoleão montado num cavalo
era como ver a encarnação, de um espírito. Marx discordou; a revolução, apesar
das aparências, não completou o processo histórico. O universal e o particular, a
humanidade e o mundo ainda estavam em oposição um ao outro. Embora, em
teoria, o Estado fosse encarregado da tarefa de servir ao bem universal, na realida­
de ele promovia os estreitos interesses da classe burguesa e o seu domínio sobre a
sociedade civil. A Revolução Francesa teve sucesso na emancipação da economia
capitalista politicamente; o que se fazia necessário agora era uma revolução social
que promovesse a completa emancipação humana.
Os direitos do homem eram a ideologia predominante da revolução.
Esses direitos pertencem ao homem universal abstrato, mas promovem, na práti­
ca, os interesses de uma pessoa muito concreta, o indivíduo egoísta e possessivo
do capitalismo. Desde esta perspectiva, a crítica de Marx aos direitos humanos era
total e constante. Os direitos idealizam e dão suporte a uma ordem social desuma­
na, embasada pelo homem abstrato das declarações, e ajudam á transformar pes­
soas reais em cifras abstratas. O homem dos direitos humanos é abstrato e vazio:
o homem se liberta de uma coerção de uma maneira política, por meio do
Estado, quando transcende suas limitações, em contxadicão a si mesmo, e de
uma forma abstrata, estreita e parcial. Além disso, ao emancipar-se polltica-

36 . Karl Marx, “O n the Jewish Question” em E a rlj Texts, trad, de D . McLellan, Oxford: Blackwell 1975
85-114.
_____________________ 171_________________ ___
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU R K E E M ARX

mente, o homem emancipa a si mesmo de uma maneira sinuosa, através de


um intermediário, por mais necessário que esse intermediário possa ser.37 .

O sujeito dos direitos humanos perde sua identidade concreta, com sua
classe, setfgênero e suas características étnicas; todas as determinações humanas
reais são 'sacrificadas no altar do homem abstrato, sem história nem contexto.
Mas, ao mesmo tempo, esse homem abstrato figura como uma pessoa real e seus
direitos sustentam alguém repleto de substância. A emancipação do homem irreal
sujeita pessoas reais a uma regra muito concreta: “os direitos do homem, diferente
dos direitos do cidadão, nada são além dos direitos do membro da sociedade bur­
guesa, ou seja, do homem egoísta, do homem separado do outro homem e da co­
munidade”.38
Mais uma vez, quando Matx examinou direitos específicos, suas críticas
foram mordazes. A liberdade que eles proclamam é negativa, baseada numa socie­
dade de mônadas isoladas que se vêem como uma ameaça e um obstáculo para
seus fins. A propriedade privada dos meios de produção separa as pessoas das
ferramentas de seu trabalho e as divide em capitalistas e escravos do trabalho as­
salariado. As liberdades de opinião e expressão são o equivalente espiritual da
propriedade privada, uma postura que pode ter sido levemente exagerada num
momento de convulsão política, quando Marx escreveu, mas que soa mais plausí­
vel na era de Murdoch, Tumer e Gates. A igualdade formal promove a desigualda­
de real e mina as relações reais e diretas entre as pessoas:
O direito, por sua própria-natureza, pode consistir apenas na aplicação de um
igual padrão; mas indivíduos desiguais (e eles não seriam indivíduos diferentes
se não fossem desiguais) são mensuráveis apenas por um igual ponto de vista,
são considerados a partir de um lado definido apenas (...) Um trabalhador é
casado, o outro não; um tem mais filhos do que o outro e assim por diante.
Para evitar todas essas imperfeições, o direito em vez de ser igual deveria ser
desigual.39
Consequentemente, apenas o direito à segurança constrói vínculos, em­
bora artificiais, entre indivíduos temerosos e a sociedade. O valor social máximo
não é o bem público, mas o princípio de policiamento, o “conceito supremo da
sociedade burguesa, a garantia do egoísmo [burguês]”,40 que é assegurado com a

37 Ibid., 92.
38 Ibid., 102.
39 Karl Marx, “Critique o f the Gotha Programme” em Selected Writings, David M cLdlan (ed.), Oxford: Oxford
University Press, 1977, 569.
40 W . Benjamin, “Critique o f Violence”, em Refierticns, Nova Y o rk Schocken Books, 1978,104.
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C o s t a s D o ü z in a s

manutenção da paz social e da ordem pública em uma sociedade altamente confli­


tante.
Nesse salão de espelhos burguês, os direitos civis sustentam o egoísmo,
ao passo que a política e o Estado substituem a religião, e a Igreja se torna um qua-
se-paraíso terreno, no qual as divisões sociais são temporariamente esquecidas e
os cidadãos participam igualmente da soberania popular:
[O homem] vive na comunidade política, onde ele se toma por um ser co­
mum, e na sociedade civil, onde aje simplesmente com o um indivíduo priva­
do, trata outros homens como meios, degrada-se diante do papel de simples
meio e se torna o joguete de poderes alienados. O Estado político, em relação
à sociedade civil, é exatamente tão espiritual quanto é o paraíso em relação à
terra (...) Nesse Estado (...) onde ele é considerado com o um ser da espécie, o
homem é o membro imaginário de uma soberania imaginária, privado de sua
vida reafeindividual e insuflado com uma universalidade irreal.41

Os homens, assim, vivem uma vida dupla: uma vida social de discórdia e
conflito privado durante a semana de trabalho e uma segunda que, como um sabá
metafórico, é devotada à atividade política pública na busca do bem comum, en­
quanto interesses privados são supostamente abandonados temporariamente. Na
realidade, uma clara hierarquia subordina os direitos políticos do cidadão etéreo
aos interesses concretos do homem burguês apresentados como direitos naturais.
Igualdade e liberdade são ficções ideológicas que pertencem ao Estado, embora a
realidade que sustentam seja de uma sociedade e existência diária de èxploraçãõ,
opressão e individualismo.
Marx era crítico também em relação aos direitos do .cidadão. Porém, isso
não se devia ao fato desses direitos serem falsos e opressivos, mas por não pode­
rem cumprir o que prometem nos confins da sociedade burguesa. “Evidentemen­
te, a emancipação política representa um enorme progresso. Embora ela não seja
a forma final da emancipação humana em geral, ela é, contudo, a derradeira forma
da emancipação humana no interior da presente ordem mundial”'.42 Na verdade,
direitos políticos não são direitos de “uma mônada isolada mergulhada em si mes­
ma, sem consideração por outros homens”. Esses direitos criam uma comunida­
de política'na qual o homem “conta como ser da espécie”, é “valorizado como um
ser comum” e como uma “pessoa moral”.43 Mas, embora os direitos políticos pre­
figurassem a futura comunidade, a principal inovação da Revolução Francesa e
sua Declaração foi abstrair a política da sociedade e confiná-la ao domínio isolado

41 Ibid., 94.
42. Ibid., 95.
43 Ibid-, 9 3 ,9 4 , 95.
________________ 173
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU R K E E M ARX

do Estado. Transformar propriedade e religião em instituições sociais, pertencen­


tes à esfera privada e protegidas da intervenção do Estado pela ação dos direitos,
as torna mais eficazes e resguarda seu domínio melhor que a fusão medieval do
poder público e privado. Nessa formulação dialética, o principal objetivo dos di­
reitos humanos era remover a política da sociedade e despoliüzar a economia. A
separação apresenta o Estado como (poiiticamente) dominante, embora a socie­
dade capitalista esteja onde o poder (econômico) real reside. O abandono burguês
do poder político direto dos senhores feudais e reis. era a precondição para a as­
censão da sociedade burguesa e de seus princípios capitalistas.
Os direitos do homem, como todos os direitos, não são naturais ou inalie­
náveis, mas criações históricas do Estado e da lei. Seu surgimento e sua intervenção
dialética são bastante complexos: embora a separação entre o Estado e a sociedade
fosse o resultado de mudanças econômicas na sociedade, o Estado transformou as
condições de existência do capitalismo, que lhe deu a vida, em direitos legalmente
reconhecidos e os consagrou como naturais e eternos. Os direitos humanos são,
portanto, reais e eficazes, porém seu alcance é muito maior e distinto dò que pare­
ce. “Namedida em que a forma jurídica é construída como a proteção do direito
natural, as condições estruturais e históricas da sociedade civil são suprimidas.”44
Uma revolução real seria social e não apenas aboliria os direitos de propriedade e
religião, os quais perpetuam a desigualdade social e â dominação de classe. Ao co­
mentar a Revolução de 1848, Marx falava de um direito bem diferente que re­
presentaria o espírito de uma revolução como essa: “O direito ao trabalho é, no
sentido burguês, sem sentido, um desejo desprezível e infeliz. Porém, por trás
desse direito está o poder sobre o capital. A apropriação dos meios de produção,
sua subordinação à classe trabalhadora associada. Essa é a abolição do trabalho
assalariado, do capital e da relação mútua”.45
A revolução proletária irá concretizar as aspirações dos direitos humanos
ao negar não apenas sua forma moralista, mas também seu conteúdo idealista,
exemplificados pelo homem abstrato e isolado. A negação combinada de conteú­
do e forma, no comunismo, atribuirá aos direitos fundamentais o seu verdadeiro
significado e introduzirá a liberdade e a igualdade verdadeiras a um novo homem
socializado. A liberdade deixará de ser negativa e defensiva, uma fronteira e um li­
mite separando o Eu do outro, transformando-se em uma força positiva de cada
um em união com os outros. A igualdade não mais significará a comparação abstra-

44 Jay Bernstein, “Eight, Revolution and Community: Marx’s ‘O n the Jewish Question’” em Peter Osborne
(ed.). Socialism and the L im its o f Liberalism , Londres: Verso, 1991,109.
45 Karl Marx, ‘T h e Class Struggle in France: 1S48 to 1850” citado em Ferry and Renaut, “From the Rights o f
Man to the Republican Idea” (trad, de F. Philip), University o f Chicago Press, 1992, op. c i t , 88.
174
C o s t a s D o ü z in a s

ta de indivíduos privados, mas a participação católica e integral em uma comunida­


de forte. A propriedade deixará de ser a Jimitação de cada pessoa a um quinhão de
riqueza à exclusão de todas as outras e se tornará comum. A liberdade e a igualda­
de verdadeiras consideram a pessoa concreta na comunidade, abandonam as vá­
rias definições formais de justiça e distribuição e inscrevem em suas faixas o
princípio “de cada um conforme sua capacidade, para cada um conforme suas
necessidades”. A Revolução Francesa, por outro lado, consagrou o direito a
manter a propriedade e a praticar a religião e, dessa maneira, as precondições ca­
pitalistas da exploração e da opressão foram ideologicamente revertidas no dis­
curso dos direitos e foram fraudulentamente apresentadas como liberdades.
Os reais direitos do cidadão pertencem ao espírito da revolução e serão
inteiramente concretizados somente quando “o homem individual real retoma
para si mesmo o cidadão abstrato e, como um homem individual em sua vida em­
pírica, em seu trabalho individual e em suas relações individuais torna-se um
ser-da-espécie; o homem deve reconhecer suas próprias forças como forças soci­
ais, organizá-las e, assim, não mais dissociar-se de seu poder social na forma de
poder político”.46 Essa concretização dos direitos em associação com outros irá
reconciliar a universalidade e a singularidade humana e, com isso, a lei do Estado,
o efeito e o defensor da lacuna anterior entre os dois, tornar-se-ão obsoletos e se
enfraquecerão. No comunismo, as qualidades humanas, as aptidões e os interes­
ses não serão descritos como direitos; eles serão os atributos da existência indivi­
dual, aceitos e celebrados como elementos integrantes de cada pessoa. O capitalis­
mo, que inventou os direitos, não pode cumprir sua promessa e confere a eles
uma forma exclusivamente negativa. Mas quando suas precondições reais passam
a existir no socialismo, eles perdem a utilidade e desaparecem. É como se os direi­
tos humanos tivessem um papel pouco positivo no marxismo.
Sem dúvida, muitos problemas perturbam a análise de Marx, alguns con­
tingentes aos obstáculos históricos de sua época, outros mais estruturais e básicos,
O mais importante é a desvalorização relativa das “superestruturas” sociais —das
instituições morais, legais e políticas - e o excessivo favorecimento da ccbase” eco­
nômica, que teve efeitos catastróficos para a análise dos direitos humanos. Estas .
são píticas bem conhecidas e já foram extensivamente comentadas. Mas Marx foi
o primeiro crítico radical dos direitos que insistiu em séu caráter histórico contra
as afirmações dos ideólogos dos direitos naturais. Depois da crítica de Marx, ficou
claro que, embora os direitos humanos fossem apresentados como eternos, eles
são criações da modernidade; embora passassem por naturais, eles são construtos
sociais e legais; embora fossem apresentados como absolutos, eles são os instru-

46 OntbeJewishQuestion,op. cit, supra n. 36,108.


___________________ 175 .__________________
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU R K E E M A RX

mentos limitados e limitadores do Direito; embora fossem concebidos acima da


política, eles são o produto da política do seu tempo; finalmente, embora fossem
apresentados como racionais, eles são o resultado da razão do capital e não da ra­
zão pública da sociedade. Todas essas inversões entre fenômeno e realidade signi­
ficavam que, para Marx, os direitos humanos representavam o principal exemplo
da ideologia de seu tempo.
Mas, quaisquer que fossem suas críticas dos direitos históricos, Marx ex­
pressava vigorosamente seus sentimentos, não diferentes daqueles do Direito
Natural radical, e fundamentava suas objeções ao capitalismo nos princípios de
dignidade e igualdade, os quais apenas o socialismo poderiam concrétizar. Em sua
crítica à Filosofia do D ireito, de Hegel, Marx foi inequívoco: “A crítica da religião
acabou com a doutrina de que o homem é o ser superior para o homem e, assim,
com o imperativo categórico de derrubar todas as relações nas quais o homem é
um ser degradado, escravizado, abandonado ou desprezado”.47 Marx aliou-se
àqueles que, apesar das declarações, não eram livres nem iguais. Ele pode ter de­
sistido do idealismo e da irrealidade dos direitos humanos, mas não de seus objeti­
vos. Como observou Ernst Bloch, “precisamente em relação aos humilhados e
degradados, o marxismo herda algo dessa riqueza do Direito Natural (...) O socia­
lismo pode levantar a bandeira dos antigos direitos fundamentais que caiu em outro
lugar”.48 Alguém poderia argumentar que Marx era crítico dos direitos humanos
porque eles não eram humanos o suficiente e suas prerrogativas não eram igual­
mente compartilhadas. Sua crenga exagerada no caráter científico de sua teoria
com frequência desviava sua visão moral, mas Marx não pode ser condenado
por falta de dedicação apaixonada ao fim da dignidade humana e do bem-estar
social.49

Críticos contemporâneos dos direitos humanos seguem o padrão daque­


las reações iniciais às declarações. A postura burkeana enfatizava o caráter histórico
do Direito e dos direitos e rejeitava a existência de padrões transcendentais ou uni­
versais ou a sua capacidade de criticar a realidade concreta e o poder das instituições
jurídicas. Suas versões “esquerdistas” contemporâneas podem ser encontradas
nas teorias do comunitarismo, do pluralismo jurídico e do multiculturalismo. Po-

47 Karl M ats, Critique o f H egel’s Philosophy o f Right, Introduction em E arly Texts, op. a t , supra n. 36,115-129,
em 123.
48 Ernst Bloch, Na&ra/L<ni'aWH«»c«D^;rf)r(trad, de D . Schmidt), Cambridge Ma,: M IT Press, 1988,188.
49 Costas Douzinas e Ronnie Warrington, “Domination, exploitation and suffering: Marxism and the ope­
ning o f dosed systems o f thought”, 1986/4Journal ofth e American B a r Foundation, 801-44.
176
C o s t a s D o u z ín a s

rém, o apelo de Burke à sabedoria inata da constituição britânica, que suposta­


mente expressa á “natureza” do homem inglês e prescreve suas formas e direitos
sem quaisquer referências a um direito anterior ou mais elevado, também conduziu
a versões conservadoras. Nestas, o Estado ou a nação e suas leis são identificados
cora a tradição e dotados de um tipo peculiar de atualidade etema. O passo seguin­
te, embora não inevitável, conduz à celebração de um legalismo autocrata ou de
um procedimentalismo nativo: o passado é correto porque é o passado ou a lei é
justa porque repete uma prática ou costume antigo e ganha legitimidade e dignida­
de porque está imersa em formalidades arcaicas. A tradição se torna a garantia de
sua própria validade e excelência sem referência a critérios ou princípios externos.
Para burkeanos de direita, o não-reconhecimento ou a violação dos direitos hu­
manos é logicamente impossível; direitos são as criações da lei do Estado e o jul­
gamento do direito é interno à história da instituição. Esta era com frequência a
premissa —não verbalizada —daqueles que se opunham à introdução de uma D e­
claração de Direitos na Grã-Bretanha. Comunitaristas, por outro lado, rejeitam a
identificação da comunidade com a lei do Estado e são contrários às incursões de
princípios universais no território dos valores da comunidade.
A teoria de Burke era uma crítica da filosofia política da transcendência, a
de Marx da impossibilidade de transcendência. Burke insistia na excelência da tra­
dição e particularmente contra as reivindicações de razão e universalismo, ao passo
que Marx via na nova ordem emergente interesses seccionais e de classe mascarados
como universais. Eles estão certos e errados ao mesmo tempo. O direito pode ter
como base apenas as leis nacionais e locais, e tradições e declarações de direitos
humanos continuam sendo uma “estupidez ao quadrado” a menos que estejam
traduzidas na cultura e nas leis de uma sociedade em particular. Mas a não ser que
a ideia universaüzadora dos direitos humanos resguarde uma postura e uma digni­
dade transcendentais diante de condições locais, nenhuma crítica válida ou con­
vincente do Direito pode ser emoldurada. Direitos são locais, mas só podem ser
criticados e redirecionados a partir do ponto de vista de um universal não concre­
tizado e não concretizável. O direito opera como uma função crítica somente
contra um horizonte futuro, aquele do ideal (impossível) de uma humanidade
emancipada e autoconstituída.
Marx também estava certo ao apontar a dissimetria entre o “homem” uni­
versal dos direitos e o capitalista concreto cuja imagem preenche a moldura da
abstração. Teorias feministas ou teorias raciais críticas contemporâneas seguem
essa trilha de crítica à ideologia: o “homem” dos dkeitos humanos é literalmente
um homem branco de classe média ocidental que, sob as reivindicações de
não-discriminação e igualdade abstrata, estampou sua imagem na lei e nos direitos
humanos e se tomou a medida de todas as coisas e pessoas. Mas Marx abandonou •
a possibilidade de que a falta de fundamento do discurso dos direitos e a indeter-
1 7 7 ____________
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: B ü R K E E M ARX

minação do conceito de homem —reconhecidamente mais imposto que real no


século XVIII —instalaria a indeterminação no coração da identidade humana e a
indecidibilidade na política, criando assim as condições da futura autorrealização.
Pessoas concretas podem ser reconhecidas em sua singularidade e concretizar seu
potencial se as permitirem moldar suas identidades livremente fora das imposi­
ções de um Estado, uma lei ou um partido. Nesse sentido, a crítica da falsa abstra­
ção da natureza humana encontra seu horizonte, não na verdadeira abstração, mas
na proliferação de conteúdos locais e parciais que preencherão o “homem” vazio
com uma multiplicidade de cores, formas e características.

III. O marxismo ocidental e a política dos direitos humanos

A crítica marxista dos direitos humanos foi extensivamente mobilizada


por teóricos de direita e liberais durante a Guerra Friá para mostrar que òs gulags e
manicômios comunistas eram extensões lógicas das tendências totalitárias ima­
nentes do marxismo. A resposta padrão dos marxistas pró-soviéticos era bipartida:
eles alegavam que os direitos sociais e econômicos eram superiores aos direitos libe­
rais clássicos porque sobrevivência material e condições de vida decentes são mais
importantes do que o direito ao voto ou à fundação de partidos políticos e filiação a
eles. Além disso, atender necessidades econômicas e sociais básicas era a precon-
dição indispensável ao efetivo exercício dos direitos políticos. “O direito à liber­
dade de imprensa não tem a menor importância para um camponês faminto e
analfabeto em um vilarejo africano”, rezava o argumento. Esses argumentos ideo­
lógicos foram aparentemente fortalecidos por comparações entre práticas orien­
tais e ocidentais. Os países comunistas garantiam amplo emprego, subsidiavam
preços de alimentos e proporcionavam atendimento do Estado a seus cidadãos
do berço à sepultura. Os governos ocidentais, por outro lado, toleravam hordas
de desempregados a fim de diminuir custos trabalhistas e deixavam pessoas passar
fome ou morrer caso não pudessem arcar com os custos de assistência médica
particular.
Intelectuais liberais e governos ocidentais respondiam à altura. Os direi­
tos civis e políticos têm uma clara prioridade sobre os sociais e econômicos. His­
toricamente, eles foram os primeiros a entrar na cena mundial e são superiores em
virtude de seu caráter negativo e individualista. Seu objetivo é estabelecer limites
em torno das atividades do Estado, abrindo, assim, áreas livres de interferência
política e legal, onde indivíduos podem exercer suas iniciativas sem proibições ou
controle excessivo. Para antigos liberais, essa concepção de liberdade negativa, li-
' berdade como a falta de limite ou imposições do Estado, é o coração da autonomia
humana e dos direitos. Direitos econômicos, por sua vez, não são direitos legais
próprios. Eles são reivindicados por grupos, não por indivíduos; sao “positivos”
178
C o s t a s D o u z in a s

em sua ação; em outras palavras, demandam uma extensiva intervenção do Esta­


do na economia e na sociedade, uma pesada taxação fiscal e um planejamento
central, tudo necessário a fim de proporcionar os níveis de emprego pressupostos
pelo direito ao trabalho ou à provisão de benefícios necessários ao livre atendi­
mento à saúde ou a educação. Finalmente, direitos sociais e econômicos não são
“justicicáveis”: não podem ser garantidos pela legislação em um Estado liberai e,
além do mais, os tribunais não podem fazer com que sejam cumpridos. A terrível
opressão dos dissidentes foi vista como prova da correção dos argumentos oci­
dentais, e a afirmação de que o mercado é o principal, se não o único, mecanismo
de distribuição foi recitada como um mantra em resposta às alegações comunistas
sobre miséria e desemprego capitalistas.
Este breve sumário de argumentos, apresentados no cenário das entidades
de direitos humanos, nas Nações Unidas e em inúmeras publicações acadêmicas
desde os anos 1950 até os anos 1980, indica o caráter infrutífero e politicamente
motivado das discussões. Na prática, contudo, essas duas posições diametralmen­
te opostas estavam sendo suplantadas. O Estado de bem-estar social já havia cria­
do uma rede de proteção para os mais pobres no Ocidente, e grande parte do
mundo em desenvolvimento havia começado a adotar um pluralismo cauteloso
com os respectivos direitos civis e políticos. Nessa atmosfera, o colapso do bloco
soviético e o triunfalismo norte-americano que o acompanhou puseram um fim
às argumentações sobre direitos humanos. Após 1989, as críticas marxistas e de
esquerda aos direitos humanos pareciam irrelevantes, na melhor das hipóteses^ e
desastrosamente equivocadas, na pior. Reservas socialistas em relação aos pode­
res dominadores do mercado e à centralidade do indivíduo foram minadas em sua
base com tal irreversibilidade que logo se imaginava que fossem totalmente ex­
purgadas dos anais da história das ideias. Esta foi a época dos “fins”: da ideologia,
da história, da utopia e do inicio do milênio dos direitos humanos.
Todavia, esse cenário eufórico, registrado em milhares de artigos de jornais
ocidentais e promovido em todos os níveis da política internacional, foi arrasado ao
final dos anos 1990. Os desastres humanitários sem precendentes da década e a li­
derança da OTAN na guerra contra a ex-Iugoslávia, a primeira guerra a lutar expli­
citamente pela proteção aos direitos humanos, trouxeram suas dúvidas, reservas e
críticas de volta à agenda política e teórica. O debate sobre direitos civis versus eco­
nômicos foi substituído por aquele entre universalistas e relativistas culturais ou
comumtanstas, mas os direitos humanos estão aqui para ficar e nenhuma argu­
mentação pode subtraí-los de seu apelo global. Porém, é exatamente porque os
antigos confrontos ideológicos e políticos que definiram seu discurso e sua prática
chegaram ao fim que podemos ter, pela primeira vez' uma análise mais imparcial
de seus problemas. Nessa reavaliação da função e dos problemas dos direitos, a -
tradição marxista ocupa, histórica e intelectualmente, um lugar, central. Ao longo
_____________________ 179_____________________
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU R K E E M ARX

dos últimos vinte anos, teóricos pós-marxistas têm intensamente tentado explorar
não apenas o potencial inexplorado, mas também as limitações da crítica marxis­
ta.50
Com efeito, o respeito aos direitos humanos e à democracia foi a principal
plataforma sobre a qual os comunistas da Europa ocidental, na Itália, Espanha,
Grécia e Grã-Bretanha, romperam com sua antiga e desqualificada adulação e de­
fesa da União Soviética e foram em direção à estratégia de uma “estrada democrá­
tica para o socialismo”. Esta reavaliação fundamental deveu-se em parte às terríveis
violações de todos os aspectos da dignidade humana e da igualdade sofridas pelos
povos espanhóis, portugueses, gregos e chilenos e, predominantemente entre eles,
por radicais esquerdistas, durante as ditaduras apoiadas pelos EUA nesses países e
em outras localidades nos últimos sessenta anos ou mais. As divisões bipolares ele­
mentares da GuerraFria não conseguiram explicar a ampla violação dos direitos po­
líticos mínimos em muitos Estados capitalistas ocidentais, que faziam alarde por
suas liberdades civis e políticas, ou a deplorável falta de muitas comodidades básicas
nos países comunistas que se orgulhavam por seus direitos econômicos universal­
mente garantidos.
Esse processo de reavaliação de antigas ortodoxias teve importantes efei­
tos práticos. Um dos mais evidentes foi o abandono, por partidos comunistas oci­
dentais, de políticas e símbolos de linha-dura e seu surgimento como a Esquerda
de partidos socialistas democráticos de centro, mais espetacularmente na Itália. O
Partido Comunista Italiano permaneceu excluído do governo por cerca de cin­
quenta anos,- mas tornou-se cypartido natural e de confiança do governo no final
dos anos 1990, após seu novo rótulo como o partido da Esquerda democrática.
Esses desdobramentos políticos foram acompanhados de movimentos paralelos
na teoria. Em st Bloch e muitos pós-marxistas, como Nicos Poulantzas, Claude
Lefort e Etienne Balibar, enfatizavam a centralidade dos direitos para o socialis­
mo. Além das pirotecnias ideológicas da Guerra Fria e de seu fim, o pensamento
marxista assumiu o desafio dos direitos humanos. Mas pode o marxismo dar uma
contribuição à avaliação pós-Guerra Fria dos direitos humanos?
Uma das principais tarefas dos pós-marxistas foi explorar as “reviravoltas
ideológicas” que, de acordo com Marx, caracterizaram os direitos humanos. Inde­
pendente da precisão original desses insigbts, as reviravoltas foram estabelecidas,
os direitos humanos foram ampliados em conteúdo e abrangência e se tomaram a

50 V eja entre muitos, Nicos Poukntzas, State, Power, Socialism, Londres: New Left Books, 1978; Claude Lefort,
The PoliticalForm s o f M odem Society, Cambridge: Polity, 1986; Emesto Laclau e ChantalMouffe, Hegemony and
ScdalistStrategy, Londies: Verso, 1985; Wendy Brown, "Rights and Identity in Modernity: Revisiting the J e ­
wish Question”’ em A. Sarat and T . Keams (eds.). Identities, Politics and Rights, Ann A rb o r University o f Mi­
chigan Press, 1997,85-130; Jay Bernstein, op. c it , supra n. 44.
180
C o s t a s D o u z in a s

principal expressão de rebelião e protesto contra a política dominante e as forças


sociais e de fortalecimento dos despossuídos. Nas trilhas de Foucault e da teoria
do discurso, aprendemos que conceitos “ideológicos” não são falsos. Evidente­
mente, uma escola marxista havia consistentemente apresentado a ideologia
como “falsa consciência” e, na obra do filósofo francês Louis Althusser, fez a for­
te alegação de que o marxismo como “ciência” surgiu apenas quando o Marx mais
recente abandonou o idealismo e as deturpações ideológicas de Hege!.51 Porém,
para outra tradição pós-marxista, influenciada pelo líder político e filósofo italiano
Antonio Gramsci, ideias e conceitos políticos não são nem verdadeiros nem fal­
sos, mas as ferramentas através das quais compreendemos nosso mundo. No D i­
reito e na política, entretanto, a tarefa não é tanto descartar conceitos ideológicos
“errados”, como os direitos humanos, mas redefini-los contra quaisquer conota­
ções conservadoras que possam ter adquirido, ajustá-los ao projeto da política po­
pular e construir aOTredor deles um bloco “hegemônico”. Mas a análise, a crítica e
a reestruturação do conceito de direitos humanos foi realizada apenas parcialmen­
te. Instrumentos teóricos marxistas, mesmo quando retrabalhados numa direção
democrática, mostraram-se inadequados. Uma compreensão crítica mais extensa
dos direitos humanos por parte da Esquerda teria de esperar a redescoberta de
Hegel e o uso dos insights da psicanálise e da ética pós-moderna.
Contudo, seria um grave equívoco descartar inteiramente a tradição mar­
xista. Sua contribuição para a compreensão dos direitos ainda é indispensável e
tem caracterizado, geralmente sem atribuição; muitas abordagens críticas contem­
porâneas aos direitos, tais como os estudos jurídicos críticos, o feminismo e a teo­
ria racial crítica. Um aspecto que une muitos teóricos pós-marxistas é a renovada
ênfase à importância dos direitos políticos e da ação.52 Marx acreditava, como vi­
mos, que a emancipação política e os direitos do cidadão representavam uma me­
lhoria limitada na sociedade politicamente integrada do feudalismo, em que relação
social e poder político estavam organicamente vinculados. O estado político trata
as pessoas como se fossem livres e iguais e, com isso, o desejo e a luta por liberda­
de e igualdade verdadeiras inserem-se na agenda histórica. Mas, ainda mais impor­
tante, os direitos políticos introduziram pela primeira vez o princípio da publicidade
na política e levaram as pessoas a abandonarem seu isolamento particular e colaborar
em campanhas comuns. Esses direitos são exercidos em associação com outros e re­
jeitam, reconhecidamente e de modo ineficaz para Marx, o caráter individualista

51 Douzinas e Warrington, Postm dem jw vpnídeucs, Londres: Routledge, 1991, Capítulo 6.


52 Jay Bernsrein, Edenne Balibar e Wendy Brown enfatizam a importância depositada por Marx nos direitos
da cidadania. CJaude Lefort, por outro lado, critica Marx, o primeiro demolidor das Seções ideológicas, de -
. se transformar em uma vitima da ideologia e levar as reinvidicações da Declaração Francesa ao pé da letra
sem se dar conta de sua importância democrática revolucionária. •••
-____________________181 ______________________ •
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: B ü R K E E M ARX

dos direitos do homem. Direitos políticos são “exercidos apenas em comunhão


com outros. O que constitui seu conteúdo é a participação na comunidade, na
comunidade política ou estado. Eles se enquadram na categoria de liberdade po­
lítica”.53 Porém, a ideia da teoria toda e a ênfase à inadequação da emancipação
política significavam que esses insigbts continuavam marginais e incompletos.
A natureza política e o potencial conjunto dos direitos humanos consti­
tuiu um tema fundamental nos escritos de três importantes marxistas anteriores,
Claude Lefort, Etienne Balibar e jean-François Lyotard. Eles são parte de uma re­
avaliação sustentada do papel dos direitos humanos na história das ideias, a qual
combina evidência histórica e argumentação filosófica. Lefort argumentava, em
uma série de impressionantes ensaios, que Mabí entendeu mal o caráter da Revolu­
ção Francesa e, com isso, subestimou a natureza e o significado dos direitos huma­
nos. De acordo com Lefort e em oposição a Marx, a principal novidade e conquista
da Revolução foi seu caráter político. Seu sucesso deveria ser visto como um episó­
dio na história do Estado e da política e não como o efeito “superestrutural” dos
desenvolvimentos econômicos. O Estado monárquico havia introduzido um
Estado de direito limitado, a partir da secularização dos valores cristãos bem antes
da Revolução. O papel de Cristo foi transferido para o rei, que servia de mediador
entre a sociedade política e civil e estava sujeito a princípios legais, que possuíam
uma aura quase religiosa e protegiam os sujeitos da'arbitrariedade administrativa.
Mas o rei obedecia à lei e aplicava os direitos do cidadão como parte de sua pró­
pria natureza ou como um exercício de sua liberdade. Enquanto limitado em prin­
cípio, portanto, o rei não encontrava limites para sua vontade na verdade. Nesse
sentido, ao promover o Estado democrático e os direitos humanos, a Revolução
continuou a tradição que havia separado o poder do direito e do conhecimento,
mas em uma nova direção. A abolição da monarquia desvinculou a imagem de po­
der, direito e sociedade da pessoa do rei. A metáfora corpórea, que simbolizava e
unia Direito e justiça, soberania e nação, questões seculares e forças espirituais,
dissolveu-se em uma miríade de pessoas agora declaradas soberanas.
A essência do Estado democrático é que, embora poder e direito não este­
jam totalmente separados, o poder toma-se o objeto do Direito e sua legitimidade o
sujeito da disputa pública. Nesta nova configuração de poder e direito, os direitos
humanos constituem o melhor exemplo de uma esfera que não é controlada e, na
verdade, é programaticamente externa ao poder. Marx, em seu zelo para criticar a
Declaração Francesa, apresentou suas liberdades como negativas e as ancorou em
nm indivíduo isolado, limitado apenas pelos direitos dos outros. Mas ele não con­
seguiu compreender que as liberdades de opinião e expressão instituíram uma

53 On theJewishQuestion, op. cit., supra n. 36,104.


182
C o s t a s D o u z in a s

nova forma de política e de acesso à esfera pública. Os efeitos atomizadores dos


direitos humanos, se algo, foram confrontados e revertidos com a inauguração do
direito à liberdade de expressão,
um dos direitos mais preciosos [do homem], para sair de si mesmo e estabele­
cer contato com os outros, por meio da fala, da escrita e do pensamento (...) É
a independência de pensamento e opinião com respeito ao podet, a separação
entre poder e conhecimento, que está em jogo na afirmação dos direitos do
homem, e não apenas ou não essencialmente a cisão entre o homem burguês iesee
o cidadão, entre a propriedade privada e a política.54
Foi a “recusa” de Marx “a pensar em termos políticos que o impediu” de
reconhecer esse novo tipo de política democrática.55 Quando os direitos humanos
se tornam a referência última da política, todo direito e justiça estabelecidos ficam
abertos a questionamentos e confrontações. Enquanto nas sociedades monárqui­
cas a pessoa do rei unia soberania e justiça ou poder e conhecimento e garantia a
unidade da sociedade, nas sociedades democráticas o lugar do poder se torna “va­
zio . O espaço social não mais pode ser simbolizado pelo corpo de ninguém ou
por um conceito; em outras palavras, nenhum fundamento ou outro princípio
unitário pode salvaguardar a integridade ou a homogeneidade da política. Com
isso, o antigo conceito de direito unitário, que emana de Deus ou do rei e irradia
como o sol através da política do corpo, torna-se fragmentado: uma multiplicida­
de de direitos se desenvolve, resistindo às tentativas de todo poder, “religioso ou
místico, monárquico ou popular” de controlá-los. Assim, enquanto o Estado de
direito implica a possibilidade de opor direito ao poder, a política dos direitos
humanos vai muito mais além: ela testa e aceita os direitos que ainda não foram
estabelecidos, sua lógica se estende para áreas de atividade que o Estado não
pode inteiramente dominar,4 seus limites permanecem abertos a novas contesta­
ções e expansões. *Do recpiíhécimento legal das greves ou sindicatos aos direitos
relativos ao trabalho e à seguridade social, desenvolveu-se, com base nos direitos do
homem, toda uma história que transgrediu os limites dentro dos quais o Estado ale­
gava definir a si próprio, uma história que continua aberta.”56 O que contraria os
princípios dos direitos humanos é o —psicanaliticamente explicado —desejo das
pessoas por unidade e proteção, sua busca pelo princípio do Uno, por um novo
ator histórico unitário, seja ele uma nação, uma classe ou um partido, ou um novo
princípio fundador ou lei que irá respirar consistência e coerência no corpo des­
membrado do social e nas lutas fragmentadas e heterogêneas por direitos humanos.

54 Lefort, “The Poliácal Foims o£ Modem Society”, op. cit, n. 50 250-1


55 Ibid., 254.
56 ' Ibid., 258.
_____________________ 183__________________ _
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU RK E E MARX

Analogamente, o filósofo marxista Etienne Balibar alegava que a Revolu­


ção Francesa transformou o sujeito pré-moderno no cidadão modemo, substituiu a
soberania monárquica pela popular e abriu um espaço político para discussão e críti­
ca com base na igualdade do cidadão como um pré-requisito da liberdade.57Balibar,
assim como Lefort, critica Marx por depositar uma ênfase exagerada na separação
entre cidadão e homem e compreender mal, consequentemente, a inovação políti­
ca da Declaração Francesa: em vez de separar, ela identificou homem e cidadão,
aproximou pela primeira vez liberdade e igualdade e criou um direito universal à
participação política. Balibar alega que, embora igualdade e liberdade não sejam a
mesma coisa, as condições para sua bem-sucedida aplicação e expansão são idên­
ticas. A prova é negativa: sob nenhuma condição, a igualdade é sumprimida en­
quanto a liberdade sobrevive e vice-versa. O capitalismo nega a igualdade e destrói
a liberdade, conforme evidenciado pela mortalidade infantil, pela expectativa de
vida reduzida e pelas vidas arruinadas das classes mais baixas e dos pobres ociden­
tais no sul. O comunismo negou direitos políticos e acabou com uma sociedade de
imensas disparidades entre cidadãos e privilégios quase feudais para membros do
partido e funcionários do Estado. “Não há exemplos de restrições ou supressões de
liberdades sem desigualdades sociais, nem de desigualdades sem restrições ou su­
pressões de liberdades.”58 A equação de igualdade e liberdade, seu vínculo indisso­
lúvel, significa que todas as reivindicações de direitos são politizadas: elas expressam
uma demanda de ampliação do significado de cidadania ou de uma nova ampliação
da liberdade e da igualdade e. inscreve a indeterminação ou “universalidade negati­
va’5 no coração da república:
Nessa abertura indefinida foram inscritas —e tentativas de realizar isso podem
ser vistas a partir do período revolucionário - as reivindicações de direitos dos
trabalhadores assalariados ou dependentes, assim como aqueles das mulheres
ou dos escravos e, mais tarde, dos colonizados. Tal direito seria posteriormen­
te formulado como segue: a manàpação dos oprimidospode ser apenas seupróprio
trabalho, o que enfatiza sua significação imediatamente ética.59

A tarefa da humanidade é a autoemancipação por meio da ação política co­


letiva. Isto significa, logicamente, que não pode haver liberdade sem igualdade, on-
tologicamente, que a principal característica dos seres humanos é sua construção
coletiva da liberdade individual e, politicamente, que a emancipação não pode ser
um presente, mas deve ser alcançada na comunidade e em comum ação com os ou-

57 Veja o Capitulo 8 mais adiante.


58 Balibar, ‘“’Hie Rights o f the Man’ and the ‘Rights o f the Citizen’”, em M asses, G asses, Ideas, Cambridge; Po­
lity, 1994, 49.
59 Ibid.
C o s t a s D o u z in a s

íros. “A humanidade do homem é identificada não com algo dado ou com uma es­
sência, seja ela natural ou supranaturaí, mas com uma prática ou tarefa: a tarefa de
autoemancipação de toda dominação e sujeição por meio de um acesso coletivo e
universal à política.”60 Direitos humanos são o título legal e a garantia institucional
do indeterminado. Para Balibar, a sujeição a seres superiores sociais, Deus ou rei,
que caracterizavam o mundo pré-moderno chegou ao fim com a identificação de
sujeito e cidadão na Revolução Francesa. Mas, em sua tentativa de redimir os di­
reitos humanos para a política radical, Balibar exagera os efeitos igualitários da
Revolução e sua Declaração. É verdade que a política democrática da moderni­
dade estabeleceu um espaço público no qual a igualdade política pudesse ajudar
a minimizar as reais desigualdades da esfera privada. Esta é a igualdade da cidada­
nia criada por meio do exercício dos cidadãos com idênticas liberdades políticas.
Mas o conjunto de cidadãos permaneceu severamente restrito em sua composi­
ção por exclusões raciais, étnicas, legais e de gênero durante mais de um século, e a
cidadania ainda obedece geralmente a limites territoriais arbitrários, como o co­
lapso da ex-Iugoslávia claramente demonstrou. A almejada ampliação dos direitos
políticos para toda a população e a sua expansão em direitos sociais, econômicos e
culturais pode ser explicada, a partir da perspectiva de Balibar, como a transferên­
cia da lógica de igual liberdade política para áreas anteriormente consideradas
como parte do domínio privado ou social com suas desigualdades “aceitáveis”. A
luta por direitos de trabalhadores e sindicatos, por exemplo, politizou o local de
trabalho e, quando bem-sucedida, expandiu a cidadania ao tomar desigualdades e
diferenças de tratamento no trabalho tão ilegítimas quanto a negação do direito ao
voto ou à liberdade de expressão no domínio público.61
A partir de uma perspectiva diferente, Jean-François Lyotard enfatiza a
maneira pela qual os direitos humanos constroem pessoas e estruturas políticas de
forma a tornar o outro sempre presente.62Aplicando a filosofia linguística, Lyotard
argumenta que o traço humano básico é a comunicação. A estrutura da interlocução
organiza as relações entre fakntes com base em suas semelhanças e diferenças e aju­
da a organizar a temporalidade. O “eu” do falante sempre se dirige a “você” agora
e, por sua vez, toma-se “você” para o “eu” do interlocutor no futuro. Identidade e .
comunidade, o “eu” e o “nós”, são efeitos desse diálogo alternado e o outro,
como traço, como um interlocutor real ou potencial, continua envolto em ambos.

60 Balibar, "Subjection and Subjectm tion”, em Jo an Copjec ( t à ) , Supposing the Subject, Londres: Verso 1994
12 .
61 Para uma análise seguindo essas linhas, veja Ernesto Laclau e Chantai Mouffe, Hegemony en âS oáalistS treteg,
op. cit., supra n. 50, Capítulo 5.
62 Jean-François Lyotard, “The Other’s Rights”, em On Human Rights, Stephen Shute e Susan Hurley (eds.),
Nova York, Basic Books, 1993,135-47.
_________________________________________ 1 85 _________________________________________
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU R K E E M AKX

Esta estrutura ontológica e linguística exige que a liberdade de expressão, a institu­


cionalização da capacidade humanizadora da fala, passe a ser o direito humano
fundamental. Contudo, assim como a humanidade, esse direito permanece sob
constante ameaça. O horror último e a abjeção mais forte é sentida quando o di­
reito e a capacidade de falar são subtraídos. Isto é o que aconteceu às vítimas do
Holocausto, a quem foi negado o direito de falar e de ser abordado por outros.
Com isso, eles foram excluídos da humanidade; “nem eu nem você., o deportado
está presente na linguagem de seus lordes e na dos próprios deportados apenas
como um terceira pessoa, que deve ser eliminada5’.63 Nesta abordagem, cada per­
gunta ou fala para o outro pressupõe um pedido a não ser abandonado à abjeção
dos sem voz e a ser admitido na comunidade. Lyotard, assim como Lefort e Bali-
bar, argumenta que a modernidade, ao introduzir o direito de falar, legitimou a
condição humana. Mas ele também é mais cauteloso: o total e não-falante Outro,
Deus, a morte ou abjeção inconsciente, é tanto uma ameaça quanto o desejo do
sujeito. Ela espreita nos bastidores e, com isso, o projeto de integridade individual
ou coletiva jamais está completo ou a salvo.
A virada política dos pós-marxistas é uma emenda bem-vinda para o redu-
cionismo econômico anterior e contribuiu para nossa compreensão dos direitos hu­
manos muito mais do que as inúmeras repetições cansadas e banais dos teóricos dos
direitos liberais. As refutações pós-marxistas da crítica clássica enfatizam o caráter
político dos direitos que indubitívelmente enfraquece seus efeitos atomizantes.
Lefort e Balibar oferecem uma imagem paradigmática da condição política
pós-moderna, na quai a liberdade foi libertada do formalismo do liberalismo em
uma direção existencial e a igualdade acompanha a liberdade como sua parceira
indispensável. Porém, a excessiva politização dos direitos carrega seus próprios
problemas. Enfatizar seu caráter político, em outràs palavras, seu potencial de igual­
dade, nem sempre é útil. Reivindicações de direitos organizadas em torno de gênero
e sexualidade, por exemplo, dão prioridade à diferença e à dentidade e não à igualda­
de e à participação, e seus instrumentos teóricos dificilmente podem surgir a partir
do repertório marxista retrabalhado. Na verdade, uma das características das cam­
panhas populares atuais pelos direitos humanos é o desvio das instituições políticas
formais a favor da ação direta e de iniciativas por questões individuais. Isso, contu­
do, desafia a alegação marxista de que apenas a política pode aproximar os muitos
e disparatados conflitos sociais e unificar lutas fragmentadas em uma causa co­
mum.
A valorização excessiva dos direitos humanos é um exemplo de uma ten­
dência mais ampla entre pós-marxistas que minimiza o limiar crítico quando dian­

63 Ibid, 145.
186
C o s t a s D o u z in a s

te da lei e da história jurídica. Em sua justificada preocupação de resgatar os direitos


humanos do marxismo vulgar e de enfatizar a importância da Revolução Francesa
em oposição a historiadores revisionistas, eles subestimam o frequente papel con­
traproducente do legalismo na teoria dos direitos.64 A legalização e a internaciona­
lização dos direitos humanos levou a tentativas de impor uma lógica de interdição
e um expansão planejada que invalida a prática desordenada e aberta dos direitos,
tão bem apresentada pelos teóricos franceses. Poder e direito podem ter sido par­
cialmente separados, como insiste Lefort, e cidadãos podem ter sido declarados
soberanos, de acordo com Balibar. Porém, direitos legais continuam sendo uma
linguagem do Estado, e o poder pode moldá-los à sua própria imagem. Por meio
de sua igualdade formal e cidadania menos do que universal, os direitos surgiram
como uma instituição altamente paradoxal: ao mesmo tempo como um instru­
mento de emancipação e um meio para fortalecer o domínio burguês. Sua história
foi igualmente ambígua; eles foram usados para proteger do poder arbitrário, mas
também ajudaram a garantir e a naturalizar forças sociais dominantes e suas exclu-
sões de classe, gênero, raça e étnicas. “O ‘discurso dos direitos burgueses não ape­
nas mascarou o poder social de instituições tais como a propriedade privada ou a
família, ao despolitizá-los, mas também organizou populações em massa para ex­
ploração e regulamentação, funcionando, assim, como uma modalidade daquilo
que Foucault nomeou de ‘biopoder’”.65 Como consequência de levar a lei ao pé da
letra, a influência crítica dos filósofos franceses é seriamente minada.

IV. Direitos humanos e utopia

Lefort e Balibar, o teórico pós-moderno e o teórico pós-marxista da polí­


tica, desconstruíram paradigmaticamente as pretensões universais dos direitos
humanos, mas deixaram intactas as afirmações universalistas da razão jurídica. Na
tentativa de resgatar a política radical dos excessos políticos e da fraqueza teórica do
comunismo, ambos negligenciaram a natureza paradoxal dos direitos e esquece-
ram-se do papel geralmente reacionário e violento da lei. Porém, os direitos huma­
nos são como jano, de dupla-face, ao carregarem a dupla capacidade de emancipar e
dominar, de proteger e disciplinar. O filósofo marxista quê primeiro enfatizou sua
ação paradoxal foi Em st Bloch.66Seu utopismo grandioso e eloquente, calçado na

64 Veja o Capítulo 9 mais adiante.


65 Brown, op. cit., supra n. 50, 89.
66 A combinação de Bloch de utopismo, interesse pelo Direito Natural e apoio qualificado aos regimes socia­
listas significava que ele não atuava no panteão dos marxistas ocidentais, apesar de seu grande interesse e
afinidade com Waiter Benjamin e com a Escola de Frankfurt. As únicas sugestões em inglês são "Vincent
. Geoghegan, E m st Bloch, Londres: Roudedge, 1996, e j . O . Daniel e T . Moyian (eds.), N ot Y et: reconsidering
E m st Bloch, Londres: Verso, 1997.
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU R K E E M ARX

cultura judaica da Europa central e nos valores românticos alemães, continua ini­
gualável, muito embora, após o colapso do comunismo, não esteja mais em moda
ou seja “politicamente correto”. Bloch representa um avanço genuíno a partir de
Marx; ele preserva os principais elementos da sua crítica dos direitos, mas desco­
bre, na tradição do Direito Natural e dos direitos o traço humano historicamente
variável, porém eterno, de resistir à dominação e à opressão e de imaginar e lutar
por uma sociedade na qual “o homem vai andar de cabeça erguida”. Não pode ha­
ver qualquer fundamento real dos direitos humanos sem um fim à exploração e
nenhum fim à exploração sem o estabelecimento dos direitos humanos.
D e acordo com Bloch, desde os sofistas e os estoicos até os modernos a
natureza era constituída de diferentes maneiras em forma de uma categoria que
confrontava relações sociais existentes como “um fetiche contra padrões sociais”.67
Mas a luta entre essa natureza sempre em transformação e o mundo sedimentado
do Direito Positivo sempre era perdida até que a modernidade inventou, a demo­
cracia e o socialismo na obra de Rousseau e Marx, respectivamente. Rousseau re­
solveu o problema da proteção à liberdade individual, ao estabelecer uma relação
imediata entre os cidadãos e a vontade geral, transformando, assim, o Direito Natu­
ral, até então um construto filosófico ou religioso, em uma instituição histórica. O
Direito Natural tomou-se a lei legislada pela soberania popular, e a vontade geral
deveria garantir que o princípio da liberdade individual pudesse existir apenas em
uma comunidade de direitoè-humanos. Nesse sentido, política e direitos ficaram
indissoluvelmente ligados e garantiram as conquistas da Revolução ao submeter o
governo a um controle constante dos cidadãos. O Direito Natural não mais era
deduzido de uma regra abstrata da razão e de proposições axiomáticas sobre a na­
tureza humana, mas tornava-se o resultado da razão concreta das pessoas. Pela
primeira vez na história, o lícito e o ju s tornaram-se sinônimos dos direitos das
pessoas, a política adotou a ideia de igualdade para todos, e o tríptico de liberdade,
igualdade e fraternidade adquiriu um peso normativo. Porém, a propriedade con­
tava como um dos direitos inalienáveis e, com isso, a igualdade ficava restrita à po­
lítica e, mesmo nessa esfera, aos brancos do sexo masculino; o potencial dos direi­
tos não tinha permissão para materializar-se. “Este foi o ponto alto do Direito
Natural, mas a época durante a qual floresceu foi umailusão, pois do interior do á-
tqyen surgiu o burguês; isso foi um prenúncio, uma vez que o burguês era julgado
pelo átoyenr^ Ao expandir a distinção de Marx entre homem e cidadão, Bloch via
o último como um anúncio da futura liberdade socializada. Embora a ideia de ci­
dadania tivesse sido prejudicada por seu mau uso burguês, ela não representava

67 N atural L aw and Human DigniSy, <p. a i., supra n. 48,192.


68 Ibid., 65
188
C o s t a s D o u z in a s

“uma barreira à liberdade, íal como o faz no egoísmo dos droits de l'homme (...) na
verdade, como observou Holderlin, ela sempre possuiu a capacidade de autopuri-
ficação”.69
O prenuncio, a profetização de um futuro ainda não e jamais presente au­
xilia na autopurificação de ideias morais contaminadas pelos poderosos. O trípti­
co da Revolução Francesa mostra essa estratégia em ação. A liberdade, sendo ética
e política, sendo pessoal e pública, como a liberdade de escolha e de ação, é a capa­
cidade de “agir contrafatum , portanto em uma perspectiva de um mundo ainda
aberto, um mundo não ainda determinado até ofinal*?® Opressão e dominação são vio­
lações evidentes da liberdade, pois transformam poder político e condições eco­
nômicas em destinos inescapáveis. Porém, a liberdade é também irreconciliável
com um mundo totalmente determinado e fechado, no qual a única intervenção
pessoal possível é um acerto judicial a ideais dominantes e à exploração de estru­
turas dadas e inescapáveis à vantagem do sujeito; uma vantagem cujos contornos
foram muito bem demarcados e cujas fronteiras estão rigorosamente policiadas.
Nesse sentido, a liberdade é ampliada pela capacidade dos direitos de estender os
limites do social e de expandir e redefinir as identidades pessoais e coletivas. Ela
funciona apenas se possibilidades ainda não-fechadas permanecem no mundo e
se extingue quando a dupla determinação do sujeito como livre e subordinado
rama em direção ao pólo da sujeição. Mas, em um mundo regulado, no qual pouca
margem de ação é autorizada fora dos parâmetros do capitalismo global e da or­
dem autoritária, a liberdade pode vir a significar uma resistência à “liberdade” de
possuir e controlar ainda mais objetos como sinal último de autoexpressão, ou à
“liberdade” de definir e moldar a vida de acordo com uma lista fechada de direitos
definidos por “especialistas morais”. A liberdade não pode ser definida de ante­
mão, exceto como o “comportamento humano diante de uma possibilidade real
objetiva”.71 Cada exercício seu abre, por sua vez, uma nova perspectiva que, se pe­
trificada, torna-se uma limitação extema que deve ser superada novamente. lib er­
dade é um conceito ambíguo, que começa a partir de determinações è cristalizações
passadas e continuamente as desafia em nome de um futuro sempre elusivo e prote­
lado.
A amplidão do conceito de liberdade permitiu a sua cooptação por ideo­
logias e movimentos hostis à sua essência, como aqueles do capitalismo de merca­
do desregulado ou de lei e economia neoliberais. Isto não pode acontecer com a
igualdade, conceito gêmeo da liberdade. Seu significado pode ser restrito a igual­

69 Ibid., 177.
70 Ib id , 162.
71 Ibid., 163.
_______________ 189_____________________
As CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BURKE E M A RX

dade diante da lei ou obscurecido como a igualdade das almas no plano de salva­
ção de Deus, mas suas violações evidentes e graves não podem ser ocultadas. A
enorme lacuna entre o Norte e o Sul, entre o rico e o pobre, em sua versão
pós-moderna, entre a classe média satisfeita e a classe inferior destituída de seu di­
reito ao voto, não pode ser distorcida. As consequências ameaçádoras da pobreza
exemplificam o fato, bem conhecido por mais de cem anos, de que não pode ha­
ver liberdade sem igualdade econômica. A primeira tarefa da liberdade como li­
bertação de determinações opressivas é, portanto, eliminar a privação econômica,
liberdade não vinculada à igualdade é uma quimera. A função da igualdade nos
dias de hoje, cerca de 150 anos depois que os primeiros socialistas identificaram
sua vinculação interna com a liberdade, tem a ver com o oferecimento de um- mí­
nimo de liberdade à grande maioria das pessoas no mundo. Embora sua ação difi­
ra, os objetivos da igualdade e da liberdade coincidem: ambas são voltadas à
“identidade humana que ainda não chegou; em outras palavras, aquela identidade
que sempre ameaça, sempre cintila como a harmonia dos homens com a imagem
que têm do bum anunr?1
A identidade que “ainda não é” deriva sua inspiração do passado e das
melhores tradições do Direito Natural radical. O humanismo de Bloch apresen­
ta o marxismo como o herdeiro de rebeldes e reformistas, que substituíram a fé
em deuses e a lealdade a reis pela dignidade humàna e igualdade. Mas como a
realidade é sempre incompleta"e o presente prenho de possibilidades futuras,
todo realismo tem a utopia em seu centro. Utopia é o nome para o grande poder
da imaginação que encontra o futuro latente em cada produto cultural e preser­
va o cerne do entusiasmo radical em toda ideologia que critica. O Direito Natu­
ral, apesar de suas muitas formulações religiosas e reacionárias, emerge a partir
dessa história revisionista como uma paixão determinada a salvar a dignidade do
humanum. Embora as críticas de Bloch em relação às ilusões do “Direito Natural
burguês” sejam devastadoras, ele conclui que “os homens concordavam na in­
tenção de se libertar da opressão e de instaurar a dignidade humana, pelo menos
desde a época dos gregos. Porém, somente essa vontade é imutável, e não (...)
[o] ‘homem3 e seu chamado direito eterno”.73
O Direito Natural foi perfeitamente complementado pelas grandes utopias
sociais do século XIX. Ambos compartilham muitas características, mas apresentam
importantes diferenças também. More, Campanella, Bacon, Owen, Fourier e St.
Simon escreveram suas utopias lançando um olhar para as ideias do Direito Natu­
ral. Mas, embora os jusnaturalitas derivassem seus esquemas de direitos a partir de

72 Ibid., 167.
73 Ibid., 191.
190
C o s t a s D o u z in a s

princípios axiomáticos sobre a natureza humana de uma maneira que lembra de­
duções matemáticas e provas científicas, a imaginação utópica empregava narrati­
vas, imagens e alegorias para projetar a sociedade futura. O Direito Natural deriva
seu poder de grandes pensadores do passado, ao passo que utopias são projeções
imaginárias do futuro. Mais importante ainda, o Direito Natural objetiva abolir a
degradação e sustentar a dignidade humana, ao passo que as utopias sociais objeti­
vam reduzir o sofrimento e promover a felicidade humana, produzir o eu %ein ou a
vida boa dos gregos. Reconhecidamente, muitas dessas utopias foram demonstra­
ções irreais de filantropia e não tinham a mínima possibilidade de sucesso. O princí­
pio da utopia de Bloch não coincide com os vários lugares e esquemas grandiosos
daquele nome. Sua obra-prima 0 Princípio Esperança não se restringe a planos for­
mais, mas engloba sob o momento utópico as fantasias e os devaneios particulares,
da vida diária comum,.as perspectivas apocalípticas da religião e do misticismo, a
sublime representação da literatura, da música e da arte, e também os contos de
fada, canções folclóricas, carnavais e tradições pagãs da cultura popular. “Uma
energia utópica que flui livremente5’ é buscada nos pontos altos e baixos da histó­
ria, “canalizada em uma multiplicidade de formas, algumas reacionárias, algumas
progressistas; o utopismo não está, portanto, confinado à ‘Utopia’”.74 O utopis­
mo é um sonho com o futuro, abastecido pelo passado e imanente no presente.
Felicidade e dignidade marcharam separadamente por gerações (e nos di­
zem repetidamente que sua separação definitiva é também a grande conquista do
liberalismo). Mas “não pode haver dignidade humana sem o fim da miséria e da
necessidade, tampouco nenhuma felicidade humana sem o fim das velhas e novas
formas de servidão”.75 Esta relação dialética entre dignidade e felicidade, ou entre
direitos e utopia, permeia a estrutura não apenas do Princípio Esperança, mas tam­
bém do D ireito N atural e Dignidade Humana, muito embora as prioridades pareçam
se modificar, na medida em que Bloch se tomava cada vez mais ciente dos abusos
do comunismo e um senso de melancolia começava a permear seus textos. Contu­
do, o principal argumento ao longo de sua obra é o de que a promessa do Huminis-
mo continua não cumprida: “Estamos preocupados com uma herança peculiar.
Seu melhor continua em estado jacente e ainda a ser apenso. O que é passado não-
volta, especialmente de maneira desatualizada, mas pode ser tomado como sua
palavra. É simplesmente tão urgente suo modo de levantar a questão de uma heran­
ça do Direito Natural clássico quanto é falar da herança das utopias sociais”.76 A
narrativa de Bloch não envolvia uma simples apropriação ou repetição do passa­

74 Geoghegan, op. cit., supra n. 66,145-6.


75 N atural Law and Human Dignity, op. c it, supra n, 48,208.
76 N atu ralIm w and Human Dignity, op. cit., supra n. 48, xxix.
_____________________ 191_____________________
A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU R K E E M ARX

do. O ímpeto radicai do Direito Natural estava implícito desde os estoicos até os
primórdios da modernidade, e a tarefa iniciada, porém incompleta, é redimir um
passado não totalmente presente a si próprio e reativar momentos que “permane­
ciam dormentes nas margens do excesso ilusionário”.77 Para o utópico, a tradição
não segue um tempo linear nem é uma descendente direta do passado. E , ao con­
trário, uma recriação restrospectiva da reminiscência passada, da interpretação
psicanalítica de um sintoma contemporâneo na condição de efeito de uma causa
inconsciente desconhecida, porém ativa. E , na medida em que esse passado é co­
locado a serviço de um futuro indeterminado, a utopia pode ser definida como a
lembrança do futuro. Nisso, somos lembrados das teses sobre história de Walter
Benjamin, o outro grande marxista messiânico, para quem toda esperança reside
numa memória de derrotas e resistências passadas: “O perigo afeta tanto o con­
teúdo da tradição quanto seus destinatários. A mesma ameaça paira sobre ambos:
a de se tornar um instrumento das classes governantes. Em cada era, deve-se re­
novar a tentativa de arrebatar a tradição de um conformismo que está prestes a
dominá-la”.78 E precisamente esse conformismo que ameaça os direitos humanos
quando eles se tornam um instrumento de Estados, governos e organizações in­
ternacionais.
Bloch, apesar de suas críticas às tendências autoritárias do comunismo,
permaneceu muito intimamente ligado ao regime é não percebeu por completo
como essa combinação das “melhores tradições do Direito Natural e utopia so­
cial” acabaram por violar todos os seus princípios básicos e esperanças. Mas, em
sua obra posterior, Direito Natural e direitos humanos ganham prioridade em re­
lação à utopia. Embora a lei do Estado, que apoia a opressão e a dominação, não
tenha lugar na sociedade do futuro, os direitos humanos ficarão no coração do so­
cialismo e assegurarão que o “patos do indivíduo livre pareça como um alerta
contra qualquer confusão ou mistura da coletividade com a multidão ou caráter
da multidão”.79 Para Bloch, o “estipêndio” dos direitos humanos toma a forma
utópica concreta de uma promessa que antecipa uma humanidade real ainda por
vir. “Liberdade, igualdade, fraternidade, a ortopedia da conduta virtuosa, do or­
gulho humano e da dignidade humana apontam para muito além do horizonte
do mundo burguês.”80 Este “princípio esperança”, segundo o qual todas as rela­

77 David Kaufmann, “Thanks for the Memory: Bloch, Benjamin, and t i e Philosophy o f History” , em Daniel
e Moylan, op. cit., supra n. 6 6 ,4 1 .
78 Walter Benjamin, “Theses on the Philosophy o f History”, e m Illuminations (trad. deH . Zohn), Nova York,
Schocken, 1969,255.
79 Ernst Bloch, The Principle o f H ope {trad. d eN . e S. Plaice e P. Knight), Oxford: Blackwell, 1986,547. p m
português: 0 Principio E sp era n ça io h . I , I I e IJ3 (trad. deN élio Schneider), Rio de Janeiro: Ed. U E R Je Con­
traponto, 2005.]
80 N atural L aw and Human Dignity, op. cit., supran. 48,174.
192
C o s t a s D o u z in a s

ções nas quais o homem é um “ser degradado, escravizado, abandonado ou des­


prezado” deveriam ser destruídas, continua tão válido hoje quanto jamais foi e
consiste na melhor justificativa e no mais efetivo fim para os direitos humanos.
Porém, seu sucesso não está garantido, e o recente triunfo teórico dos direitos hu­
manos pode ser um exemplo a mais da cooptação do Direito Natural pelos podero­
sos para os propósitos do conservadorismo conformista, semelhante às tentativas
teóricas anteriores. À medida que um novo milênio se abre com uma promessa de
uniformidade plena para alguns e dominação opressora para muitos, um estado
de coisas não diferente daquele de todos os marcos temporais prévios, a esperan­
ça utópica é um dos poucos princípios que restam.
8 . S U B JE C rU M E S U B JE C rU S : O S U JE IT O L IV R E E S U JE IT A D O

Quer lidemos com o sujeito na filosofia, a pessoa no Direito, o agente na


sociologia ou o Eu na psicologia, a constituição, o significado e a ação do sujeito
constituem características definidoras da nossa modernidade. Na verdade, de
acordo com a tradição filosófica que se estende de Descartes a Kant e Heidegger,
a modernidade é a época em que o mundo foi “subjetivado”. Apesar da indiferen­
ça da jurisprudência em relação a essas questões, não pode haver um sistema jurí­
dico sem um sujeito jurídico, não pode haver direitos humanos sem o humano
e nenhuma moralidade sem um Eu responsável e agente da escolha. Mas há algo
mais. Se o sujeito é o motor e o símbolo da modernidade, os contornos tangíveis
de sua figura apareceram primeiro nos discursos jurídicos e morais. O sujeito mo­
derno iniciou sua jornada nos anais e operações da lei como o sujeito jurídico dos
direitos. Não poderia ter sido de outra forma; o sujeito passa a existir perante a lei,
sujeito a suas normas e declarado responsável em seu tribunal Lei e sujeito estão
intimamente ligados, e os direitos humanos representam o lugar paradigmatico no
qual a humanidade, o sujeito e o Direito se encontram. D e certo modo, toda filo­
sofia moral e jurídica moderna é uma longa meditação sobre o significado do su­
jeito (jurídico).-
Este Capítulo aborda a questão do sujeito. Após uma breve introdução
histórica à ideia de humanidade, vamos examinar, primeiramente, a filosofia de
Immanuel Kant, a mais avançada e ainda insuperada defesa inicial da centralidade
do sujeito e da normativídade da humanidade. Vamos passar, depois, para três cri­
ticas da virada subjetiva da modernidade: primeiramente, a conciliadora crítica do
existencialismo, que enfatiza a falta de fundamentação da liberdade e a insignifi­
cância” da humanidade. Em seguida, a crítica ontológica de Heidegger, de acordo
com a qual o esquecimento do Ser que acomete a modernidade faz com que a for­
ça da infindável busca da humanidade por domínio e controle se volte contra a
própria humanidade. Finalmente, numa dkeção mais política e histórica, vamos
fvaminar o modo como a liberdade do sujeito, celebrada ou ameaçadora, tem ou­
tro lado: o sujeito é filosoficamente aclamado à existência como uma entidade de-
sejante e autônoma, mas sua genealogia é uma de sujeição à lei e dominação pelo
194
C o s t a s D o u z in a s

I. O sujeito autônomo: Kant e Sartre

a. Seres humanos e humanidade

Que entidades são as legítimas detentoras dos direitos? A resposta parece


óbvia: os seres humanos; direitos existem pelo bem da humanidade, eles são o
apogeu do humanismo. E , mesmo assim, quando questionamos a autoevidência
do senso comum, as razões intelectuais para a criação dos direitos humanos em
vez de direitos para todos os seres vivos não são claras. A ideia de humanitas ou do
ser humano não é autodefinidora ou autodeterminante. O Direito Natural clássico
e as primeiras definições modernas dos direitos estabeleceram sua força normativa
a partir de afirmações acerca do que conta como tipicamente humano e derivaram
suas prescrições a-partír da natureza e das necessidades da “humanüidade”. Porém,
suas definições de “humano” diferem amplamente conforme idade, lugar e escola
de pensamento, e, do mesmo modo, a posição da humanidade no mundo e sua re­
lação com outros seres variou imensamente em todas as épocas. Escravos humanos
foram excluídos da humanidade ao longo da história; na Idade Média, por outro •
lado, porcos, ratos, sanguessugas e insetos acusados de vários delitos eram for­
malmente intimados aos tribunais, julgados com toda a pompa do devido proces­
so e absolvidos ou condenados e punidos.1 O reconhecimento jurídico raramente
acompanhou a compreensão moderna da humanidade e, com isso, os direitos hu­
manos dão origem a várias e complexas questões conceituais e ontológicas.
Será que podemos ter um conceito de direitos sem ter uma definição de
quem ou o que é humano? E mesmo se fôssemos assumir que podemos respon­
der à questão da humanidade, quando começa e quando termina a existência de
um ser humano e dos direitos associados? E quanto às crianças, aos portadores de
distúrbios mentais, de doenças terminais, ou aos prisioneiros?2 São eles totalmen­
te humanos e têm assegurados todos os direitos que pertencem à humanidade, ou
são apenas parcialmente humanos, uma vez que seus direitos são drasticamente
restritos? Desfrutam eles de um número menor de direitos por serem menos hu-.

1 Jean Vartíer, Lesprocès ãis anm auxdu M oyenA g à nosjours. Paris: Hachette, 1970; Luc Ferry, The Ne&Ecologi-
cal O rder(txad. de Carol Volk), University o f Chicago Press, 1992, ix-xvi.
2 N o Direito Comum, era comum que prisioneiros, quando condenados por delitos graves, perdessem to­
dos os seus direitos civis e liberdades. Eles perdiam até mesmo o direito de conduzir procedimentos legais,
ap o nto de, juridicamente, deixarem de ser pessoas.” David Feldman, C M U bsrties and Human SJghts in
Rnglnnd and W aks, Oxford: Oxford University Press, 1993,276. E m um arrastado processo, amplamente
facilitado por decisões do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, nos anos 1970 e 1980, os prisioneiros
foram admitidos a uma segunda classe de humanidade. V eja Stephen Livingstone e Tim Owen, Prison L a v ,
Oxford: Oxford University Press, 1993, especialmente os Capítulos 3, 6 e 10.
_________195
SUBJECTUME SUBJECTUS

manos ou por contar com alguma outra qualidade? E quanto aos animais? O mo­
vimento pelos direitos dos animais, desde a ecologia radical e a militância andvivis-
secção até as suas versões verdes mais brandas, fincou firmemente a diferenciação
jurídica entre humano e animal na agenda política e elaborou várias.Declarações de
direitos dos animais. Importantes questões filosóficas e ontológicas estão envolvi­
das aqui. Em uma extremidade do debate, os direitos são promovidos para anima­
is, como aqueles macacos grandes, que estão geneticamente mais próximos dos
seres humanos.3 A linha divisória entre humanidade e animalidade se manteve,
mas foi cedendo. Na outra extremidade, a própria divisão é desafiada, e os huma­
nos são vistos como uma espécie única e não-privilegiada no orgânico contínuo
do Universo.
Empresas e outras pessoas jurídicas não-humanas têm conquistado direi­
tos legais durante séculos, evidentemente. Christopher Stone, professor nor-
te-americano de Direito, alegou que árvores, parques e outros objetos naturais
também deveriam ter direitos,4 e um autor francês reivindicou a transformação de
áreas do cinturão verde em sujeitos jurídicos com o poder de ir aos tribunais, por
meio de representantes, para proteger seu ecossistema de invasão.5 Portanto, pa­
rece que a subjetividade jurídica não foi exclusivamente outorgada aos humanos;
seu emprego como uma estratégia^econômica indica que a distinção entre a huma­
nidade e seus outros não é rígida ou imutável O significado de humanidade não
foi conclusivamente estabelecido quando abandonamos o pensamento clássico
ouaceitamos um frágil sentido de Direito Natural a la Hart.6 Conforme afirmou
Leo Strauss, a questão da natureza humana continuou a ‘‘perseguir o pensamento
moderno e se complicou ainda mais em consequência de contradições geradas
pela ciência positiva e pelo historicismo”;7 Mas, como chegamos ao conceito mo­
derno de natureza humana e humanidade?
Sociedades pré-modernas não desenvolveram ideias de liberdade ou indi­
vidualidade. Tanto Atenas quanto Roma tinham cidadãos, mas não “homens”, no
sentido de membros da éspécie humana. A soríetasgeneri hutnani estava ausente do

3 O projeto GreatA pe, formado por um grupo de cientistas, filósofos e juristas que inclui, entre outros, D ou­
glas Adams, Richard Dawkins, Jan e Goodaii e Peter Singer, elaborou uma relação de direitos para primatas
de grande porte e defende que chimpanzés, orangotangos e gorilas devem ter assegurados os direitos à
vida, a liberdade e a não so&er tortura. Peter Singer, “Rights for chimps”, The Guardian, 29 jul 1999,9; Peter
Singer e Paola Cavalieri (eds), The GreatA pe Project:Equality beforeHumanity, Londzes: Fourth Estate, 1993.
4 Christopher Stone, “Should Trees have Standing? Towards Legai Rights for Natural Otjects”, 1972 Sout­
hern California Law Revieiv.
5 Marie-Angêle Hermitte, “Le concept de diversité biologique et la creation d’un status de la nature” em
L ’homme, la nature, k droit, Paris: Bourgeois, 1988. '-
6 H. L. A. Hart, The Contept o f Law, Oxford: Clarendon, 189-94.
7 Claude Lefort, The PoliticalEarns o f Modem Society, J ohn Thompson (ed.), Cambridge: Polity, 1986,240.
196
C o s t a s D o u z in a s

agora e dojorum . Homens livres eram atenienses ou espartanos, romanos e cartagi­


neses, mas não pessoas; eles eram gregos ou bárbaros, mas não humanos. A pala­
vra bíim anitas apareceu pela primeira vez na República Romana. Era uma tradução
depaideia, a palavra grega para “educação” e “cultivo”, eruditio et m titutio in bona ar­
tes (erudição e formação em boas maneiras). Os romanos herdaram a ideia de hu­
manidade da filosofia helénica, em especial do estoicismo, e a empregaram para
distinguir entre o homo bumanus, o romano educado, e o bomo barbarus. O primeiro
humanismo foi o resultado do encontro entre a civilização grega e a romana, e o
humanismo moderno inicial da Renascimento italiano preservou essas caracterís­
ticas. Ele foi apresentado como um retorno aos protótipos grego e romano e era
voltado ao barbarismo da escolástica medieval e do norte gótico.
Uma concepção diferente de bumanitas surgiu na teologia cristã, soberba-
mente capturada na afirmação de São Paulo apóstolo segundo a quál não existe
grego ou judeu, nem homem livre ou escravo. TODOS os homens são partes iguais
da humanidade espiritual subordinada e justaposta à deidade. Todos eles podem ser
salvos pelo plano de salvação de Deus e desfrutar da vida eterna no verdadeiro reino
do paraíso. Se, para o humanismo clássico, o homem é um %oon logon ecbon ou um
anim al rationale, para a metafísica cristã, o homem é o receptáculo da alma. Somen­
te os humanos, não os animais, nem árvores ou espíritos, possuem uma alma
imortal, somente os humanos podem ser salvos em Cristo. Certamente, esse uni­
versalismo espiritual foi acompanhado de uma rígida hierarquia política e social.
Durante a Idade Média, o único sujeito era o rei, o representante de Deus na Ter­
ra. Porém, a base religiosa da humanidade foi minada pelos filósofos políticos li­
berais do início da modernidade. A base da humanidade foi transferida de Deus
para a natureza (humana), e a igualdade foi redefinida como política, em um pro­
cesso que fortaleceu a tendência intelectual e a determinação popular de reconhe­
cer a centralidade do indivíduo. Esse foi o efeito mais expressivo do Iluminismo.
Ao final do século XVIII, o conceito de “homem” havia se tomado o valor absoluto
e inalienável em tomo do qual o mundo todo girava.-A humanidade, o homem
como existência da espécie, insctevia-se no cenário histórico como a combinação
peculiar da metafísica clássica e cristã.
O humanismo acredita na existência de uma essência universal do ho­
mem e que essa essência pertence a e é um atributo de cada indivíduo, que é o
sujeito real, empírico.8 Como existência da espécie, o homem surge sem diferen-

“Se s essência do homem é ser um atributo universal, é essencial que sujeitos concretos existam como dados
absolutos; isto implica um empirismo do sujeito. Se esses indivíduos-empíricos devem ser homens, é essen­
cial que cada um carregue em si mesmo toda a essênda humana, se não de fato, pelo menos em princípio; -
isto implica um idealismo da essência. Assim, o empirismo do sujeito impüca o idealismo da essência e
vice-versa.” Louis Althusser, F or M arx (trzd. d e B . Brewster), Londres: Alien L a n e ,1 9 6 9 ,228.
197
S U BJECTU M E S U B JE C W S

ciação ou distinção em sua nudez e simplicidade, unido a todos os outros em


uma natureza vazia desprovida de características substantivas. Este é o homem
dos direitos do homem, uma abstração que tem tão pouca humanidade quanto
possível, uma vez que ele descartou todos os traços e qualidades que constroem
a identidade humana. Um mínimo de humanidade é o que permite ao homem
reivindicar autonomia, responsabilidade moral e subjetividade jurídica. O ho­
mem inscreve-se no cenário histórico ao romper filosoficamente seu laços de
família, comunidade, afinidade e natureza e ao voltar sua criatividade e ira contra
a tradição e o preconceito, tudo que o criou, nutriu e protegeu no passado. O
homem universal das declarações é um homem destravado, humano, muito hu­
mano. Sua alma se une a todas as outras em Cristo, e seu minimalismo ontológi­
co o vincula à humanidade filosoficamente. Como existência da espécie, todos
os homens são iguais, pois compartilham igualmente alma e razão, a differentia
specifica entre os humanos e os outros. Mas, como vimos, essa igualdade, o ele­
mento mais radical das declarações, aplicava-se somente ao homem abstrato da
existência da espécie e a seu complemento institucional, o sujeito jurídico. Era
de valor limitado para os não propriamente homens (ou seja, homens sem pro­
priedade), mais limitado ainda para mulheres e completamente negado para
aqueles definidos como não-humanos (escravos, colonizados e estrangeiros).
Era meados do século X ÍX e após a abolição da escravatura, a humanidade
alcançou sua formulação moderna final em justaposição ao mundo não-humano
dos animais e objetos. Mas, o “verme não-humano” dos campos de concentração,
o potencial de aniquilação mundial das armas nucleares e os recentes avanços na
tecnologia genética e na robótica indicam que até mesmo essa mais banal e óbvia
das definições não é definitiva nem conclusiva. O domínio da humanidade, como
a onipotência de Deus, inclui a capacidade de redefinir quem ou o que conta como
humano e até mesmo destruir-se. Dos escravos de Aristóteles até os ciborgues e
Blade Runner, as fronteiras da humanidade tem se modificado. Essas mudanças
podem ser traçadas na história da instituição jurídica. O que a história nos ensinou
é que não há nada sagrado acerca de qualquer definição de humanidade e nada
eterno acerca de seu escopo. A humanidade não pode atuar como um princípio
normativo ap riori e não tem voz na questão de regras legais e morais. Sua função
reside não na essência filosófica, mas em sua não-essência, no infindável processo
de redefinição e na contínua, mas impossível, tentativa de escapar ao destino e à
determinação externa.
198
C o s t a s D o u z in a s

b. Kant e o sujeito autônomo moderno

Tanto os críticos quanto os defensores da modernidade concordam que a


era moderna é uma época de dinamismo infinito e inovação incessante, de saltos
contínuos da imaginação, triunfos da ciência e avanços tecnológicos. Nenhum li­
mite parece conter a capacidade da humanidade de reafirmar seu poder sobre a
natureza e de continuamente reescrever as fronteiras do mundo. A tecnologia ge­
nética promete nos salvar de doenças, adversidades e até mesmo da morte. A vicária
e metafórica imortalidade da procriação física e intelectual está prestes a ser suplan­
tada, assim nos dizem, pela eternidade literal da clonagem e da criogenia. D e acordo
com os profetas do novo milênio, nossa civilização, que conferiu enorme impor­
tância à produção e ao consumo, parece à beira de superar a escassez e os respecti­
vos conflitos polítkos, econômicos, geracionais e étnicos. O que reside por trás
dessa expansão sem fim da criatividade humana e da expansão relacionáda e in­
cessante da dominação do mundo? A transição para a modernidade na filosofia,
na ética e na estética foi longa e tortuosa.9 Mas quais foram ps pressupostos filosó­
ficos da virada subjetiva da modernidade e da revolução dos direitos? Qual é a es­
sência do homem moderno ou, em termos kantianos, “o que é o homem”?
Esta representa uma questão preliminar à nossa principal preocupação, a
questão do sujeito jurídico. Vamos acompanhar o nascimento do sujeito na filo­
sofia crítica de Kant, a começar pela faculdade da razão teórica. No mundo,
pré-moderno, a verdade era dada numa revelação divina ou consistia na adequação
entre uma coisa e sua imagem produzida pelo homem. Descartes foi o primeiro a
argumentar que o mundo fenomêmco deveria ser abordado a partir da analogia da
autocompreensão do sujeito. O pensamento não apenas estabeleceu a certeza e a
centralidade do sujeito, mas também transformou o mundo em um objeto, esta­
belecido a p riori do sujeito como alvo de representação, cognição e intervenção.
Após Descartes, a filosofia tornou-se uma meditação sobre o sujeito e sua relação
com seu oposto, o objeto. Minha relação com o mundo é baseada na minha com­
preensão de mim mesmo ao longo do tempo. O mundo estava, assim, reduzido à

9 Ernst Cassirer, The Philosophy o f the Enlightenment (ttzd. de F.C.A. Koelin e J.P . Pettegrove), Princeton NT:
Princeton University Press, 1968; M ania Heidegger, Bang and Time, Nova York: Harper and Row 1962
P m português-.Sere Tempo (trad. rev. de Márcia Sá C Schuback), Petrópolis RJ: Vozes e Bragança Paulista
: Ed. Universitária Sao Francisco, 2006]; Costas Douzinas and Ronnie Warrington with Shaun McVeigh,
PostmodernJurisprudence: The Law o f Text in the Texts o f Law, Edinburgh: Edinburgh University Press, 1991,
apitulos 1 e 2; Richard Kearny, The W ake o f Imagination, Londres: Hutchinson, 1988; Agnes Heller, Beyond
Justice, Oxford: Blackweli, 1987. ..
199
S UBJECTUM E SUBJECTUS

sua representação; nas palavras de Heidegger, tomou-se uma “imagem de mun­


do” e o homem o centro de tudo o que existe.
Todavia, foi a antropologia teórica de Kant que finalmente reverteu a re­
lação entre natureza e humanidade. A primeira contribuição de Kant foi sistemati­
zar a revolução cartesiana e tomar a experiência e a teoria prerrogativas do sujeito.
O sujeito é a “coisa pensante”, que pensa em sua capacidade de pensar, e na sua
relação de pensamento com o objeto de pensamento. D e acordo com o princípio
de percepção de Kant, as múltiplas sensações e representações que nos bombar­
deiam podem ser sintetizadas e fazem o mundo aparecer na medida em que elas
pertencem a um sujeito. O “eu” pensante está por trás e organiza essas percep­
ções, do contrário caóticas, e ao fazê-lo torna-se consciente de si mesmo. Eu, o
sujeito, sou o ser que pode ao mesmo tempo organizar e questionar as percepções
do mundo exterior e, na medida em que eu tenho dúvidas, não pode haver dúvi­
das de que eu existo. O sujeito possui consciente, consciência e linguagem e está
presente e é transparente para si mesmo. A intencionalidade, a áutocompreensão
e a liberdade são todos atributos da coincidência do Eu consigo mesmo. Em te­
mos cartesianos, por trás de todo cogito existe um ego, “a positivamente certa e últi­
ma base de julgamento sobre a qual toda filosofia radical deve estar alicerçada”.50
Após a revolução espistemológica de Kant, o real obedece às leis da racio­
nalidade e passa a ser reconhecida uma perfeita correspondência entre os princípios
que governam a mente humana e o mundo. A verdade expressa uma nova certeza
conquistada por meio do exame dos conteúdos da consciência e do conhecimento
humanos. Toda verdade origina-se e existe no homem e, como uma consequência
de sua revolução cognitiva, a completa compreensão e o domím^do mundo tor­
nam-se possíveis. Leibniz afirmava que nihtl est sine raüone, que o princípio da ra­
zão, essa mais humana das faculdades, aplica-se totalmente e anima o mundo.
Esta afirmação foi ontologizada e radicalizada por Hegel que, ao identificar o ideal
e o racional com a realidade, propôs um princípio de unidade radical entre ambos.
Mas a precondição necessária era a descoberta da subjetividade e sua elevação ao
princípio cósmico. Hegel costumava proclamar em altos brados para seus alunos
que a filosofia moderna chegou apenas a partir da concepção do homem como
sujeito.
O pensamento clássico tornou a natureza um princípio crítico indepen­
dente da vontade do homem e superior a suas instituições e costumes.- Agora, a
natureza foi reduzida à matéria inerte, desprovida de valores, um caos sem sentido e

10 Edmund HusSerl, The Paris L ecíu m , T h e Hague: N ijhoff, 1964,7.


200
C o s t a s D o u z in a s

sem objetivo, que o homem pode conquistar e controlar ao descobrir nela regulari-
dades, padrões e íeis. Sujeito e objeto, liberdade e necessidade, vontade e proscri­
ção são os resultados gêmeos do mesmo processo que transformou o ser humano
em sujeito e base do ser e o mundo em um objeto e imagem para o sujeito. Sua
história a partir desse ponto está, ao mesmo tempo, irrevogavelmente separada
e vinculada. A vínculação é a ratio do homem que, em ideias, números, conceitos
e categorias claros e concisos, descreve e ordena o mundo. O homem e o mundo
não mais existem lado-a-lado em um universo mais amplo. A ideia de natureza
como padrão se perdeu, mas, em compensação, o homem pode agora tratar a na­
tureza, incluindo a natureza humana e social, como artefatos e impor ordem e mu­
dança a elas. Arrancada do habitat natural do mundo pré-moderno, privada das
certezas limitadas da existência, a humanidade embarca em uma busca sem fim de
satisfação absoluta^sua essência consiste na contínua invenção de novos mundos.
Mas o sujeito não é simplesmente uma entidade racional; ele é também
um ser de vontade. Sua relação com o mundo é não apenas cognitiva, mas tam­
bém ativa. A vontade moderna estará sempre dirigida a um exterior; a ação projeta
o Eu soberano em sua orientação para outros e em sua operação, que outorga va­
lor à natureza. O poder da vontade é único; não está mais inserido no mundo na­
tural, não brota das emoções nem da inteligência pura, mas obedece aos desejos e
interesses do sujeito. Descartes o descreveu como o mesmo em nós e em Deus. A
vontade modema não conhece limites teóricos, mas apenas empíricos. É o abso­
luto poder de escolha, uma soberania indivisível do Eu. Esse poder encontra sua
perfeita expressão na decisão. Ao tomar uma decisão, o Eu toma-se agente, um
sujeito autônomo e responsável, cuja marca é encontrada em suas manifestações
externas, aquelas ações que podem ser imputadas a ele. Sem livre-arbítrio, não
pode haver Eu nem sujeito e, sem um agente, não pode haver ação livre. “Não
pode haver agente sem esse poder que une a ação ao sujeito que decide sobre ela e,
desse modo, assume total responsabilidade por ela.”15
No período clássico, o bem e a justiça coincidiam, assim como o julgamen­
to moral e a ação política.12 Nessas condições, um conflito ético inevitavelmente
adquiriu dimensões trágicas e criou Antígona. Mas, com liberdade, a principal as­
piração e conquista da modernidade, e subjetividade, seu corolário ontológico, o
sujeito moderno torna-se livre para decidir o que é bom para si próprio, e suas
ações não podem ficar restritas à aplicação inquestionável de normas e regras. A
consciência e a vontade modernas tomam-se legislativas: sujeitos agora podem

11 J . P. Vemant e P. VJdal-Naquet, M yth and Tragedy in A ncient Greece, N ova York; Zone Books, 1990, 50.
12 Douzinas e Warrington, Justice M iscarried, Edinburgh University Press, 1994, Capiculo 4.
SUBJECTUME SUBJECTUS

examinar as regras por si próprios e podem rejeitá-las e substituí-las. E , muito em­


bora o elo clássico entre sociedade e cidadão permaneça, seu conteúdo modifi-
ca-se radicalmente: a vontade legislativa não mais pode referir-se a um horizonte
consensual de propósitos compartilhados e deve, pela primeira vez, construir o
“bem” quase . ;ob duas condições: ele deve ser aceitável à burguesia re-
cém-emancipa além disso, deve ter a capacidade de moldar o cidadão vir­
tuoso do Estado moderno. Liberdade, razão e moralidade devem ser combinadas
contra o background de uma polifonia de valores. A antropologia teórica deve ser
suplementada com um lado prático.
O enigma de uma vontade liberta, que deve encontrar sua limitação em si
mesma, encontrou sua solução quase perfeita na filosofia prática de Kant, que ar­
ticulou sujeito e objeto sob o reinado da razão. A Crítica da Ra^So Prática de Kant é
a base da jurisprudência modema.53 Kant começou a deduzir a lei (moral) do mes­
mo modo como chegou aos princípios do conhecimento na primeira Crítica. Seu
ponto de partida foi a experiência de fragmentação- pessoal, social e intelectual do
início da modernidade, e seu interesse era tanto filosófico quanto político. Ele
queria demonstrar como liberdade e razão são inseparáveis em seu interesse co­
mum de esclarecer o homem e libertá-lo da tutela à qual se autossujeitou, da sua
“incapacidade de empregar seu entendimento sem-a orientação de outro”.14 Con­
sequentemente a razão possui duas formas. No domínio teórico, o sujeito adquire
conhecimento ao empregar ap riorias formas de intuição (espaço e tempo) e as ca­
tegorias de compreensão (identidade e diferença, causa e efeito, necessidade e
contingência, substância e acidente) para construir as múltiplas informações da
experiência de modo coerente e unificado. A razão prática, por ojotro lado, ajuda a
unir a personalidade por meio da sujeição de inclinações e desejos conflitantes a
uma lei moral apriori. Nesse sentido, a razão atua como o princípio que une o su­
jeito e o mundo.
Porém, a razão moral é fundamentalmente diferente de sua versão teórica.
A metalinguagem teórica da ciência —os princípios de causalidade e não-contradi-
ção - é a mesma daquela usada para observação de primeira ordem (um cientista usa
a mesma forma deünguagem para experimentos, por exemplo, e para expressar
axiomas e hipóteses). Com a lei moral, entretanto, não existe uma homologia sim­
ples. Uma dissimetria definida separa afirmações prescritivas de constativas. Na
ética, a linguagem dos fatos, ordens e proscrições (trVocê deve X”) e a metalíngua-

13 Immanuel Kant, Critique o f Practical Reason, Londres: MacmilSan, 1956 [Em português: Crítica da Ra^ão Práti­
ca (trad, de Valcrio Rohden), São Paulo: Martins Fontes, 2003.]
202
C o s t a s D o u z in a s

gem das normas e regras (“Fica decretado que nas circunstâncias Y, pessoas do
tipo Z devem X”) não são isomorfas. Com isso, o conhecimento não pode consti­
tuir a base de julgamentos morais e da ação, tampouco podem os princípios da lei
ser extraídos do exame de ordens especiais. Além disso, como o bem não é mais
dado e não pode ser derivado da experiência, julgamentos morais não são reações
emocionais a percepções e propriedades empíricas. A lei moral não segue a causa­
lidade; pelo contrário, a moralidade é a causa dos atos. Qual é o status da lei moral,
então? Em um movimento que se assemelha às operações da estética na Crítica da
Faculdade do]m\o, Kant deduz a lei por analogia, como se ela fosse um fato da nature­
za aceitável à razão, como se ela fosse uma “lei universal da natureza”. A lei existe,
mas não pode ser derivada de outras fontes ou afirmações. Ela é um “fato da ra-
zão” e não da experiência, e a liberdade é o resultado da sua operação.
Essas ideias conferem à filosofia prática kantiana o seu caráter revolucioná­
rio. A moralidade não mais se funda em uma ideia pré-existente do bem, nèm deriva
de uma fonte externa. A filosofia clássica cometeu o erro, acreditava Kant, de pos­
tular primeiro o bem e o mal e, depois, modelar a lei moral de modo apropriado.
“Os antigos, todavia, cometeram abertamente esse erro, por terem apostado a sua
investigação moral totalmente na determinação do conceito de sumo bem, por conse­
guinte de um objeto que depois tencionavam tomar fundamento determinante da
vontade na lei moral (...).”1S Mas, ao fazê-lo, “a sua proposição fundamental consis­
tia sempre em heteronomia e eles tinham que inevitavelmente encontrar condições
empíricas para uma lei moral (~.)”.16 Kant inverteu o procedimento: não é o con­
ceito do bem que postula a lei, mas a lei moral que define o bem e o mal. As pre-
condições universais da ação moral são descobertas na ação livre e .racional do
agente autônomo, que segue a lei do imperativo categórico sem qualquer incenti­
vo, exceto por um puro sentido de dever e respeito: “Age de tal modo que a máxi­
ma de tua vontade possa sempre valer ao mesmo tempo como o princípio de
uma legislação universal”,57 em outras palavras, sempre que se deparar com uma
escolha moral, proceda de acordo com um princípio que seja universalmente
'aplicável sem contradição a todas as situações similares. Seu débito cristão fica
aparente em outra de suas muitas formulações: “age de tal forma que trates a hu­
manidade, seja em tua pessoa ou na de uma outra, sempre como um fim”.18

15 Ibid., 66-7 [Em português: ibid., 221.]


16 Ibid., 66 [Em português: ibid., 221.]
17 Ibid-, 30 [Em português: ibid-, 103.]
IS Ibid-, 47.
203______ _
SUBJECTUM E SUBJECTUS

Essa lei é um tanto estranha: é imperativa (age de tal modo que...), mas
sua ordem é seguir uma forma pura, a da legalidade (o princípio da ação deveria
ser sempre válido, na forma de uma norma universal). O imperativo categórico
pede-me para agir como se a máxima da minha vontade pudesse se tornar um
princípio de legislação universal. A lei determina seguir uma forma pura, a da uni­
versalidade, proclamada como a essência da razão prática. Mas a lei força e impõe
uma vontade que emana dela própria. A vontade moral é livre porque encontra
todas as suas determinações nela mesma; o sujeito torna-se o legislador desejante
da sua própria sujeição. Contudo, a lei moral fere; seguir seu interdito para univer­
salizar significa abandonar sentimentos, paixões e desejos individuais e agir de
modo totalmente desinteressado, a partir de um puro senso de obrigação. A auto­
nomia kantiana toma o homem moderno o sujeito da lei em um duplo sentido: ele é
o legislador, o sujeito que provê alei, e o sujeito jurídico, sujeitado à.lei na condi­
ção de que participou de sua legislação. E , mais uma vez, como uma quase-lei da
natureza, a lei moral surge ao mesmo tempo como regularidade, a interconexão
universal das coisas, e também como uma ordem propositada na tradição da lei
natural.
O reconhecimento da implicação da vontade na ação é um movimento
tipicamente moderno e distingue a razão prática-da razão pura. Além disso, o
proclamação do Eu não apenas como quem provê a lei, mas também como sujei­
to, assinala a inauguração da concepção moderna de autonomia ou autodetermi­
nação, o outro lado da entronização da vontade. A lei moral confere ao sujeito a
sua liberdade. O sujeito moral é autônomo, ao passo que o não-moral, incluindo o
sujeito jurídico, ao adquirir sua lei de fora, é heteronômico. A liberdade como au­
tonomia é o presente da subjetividade,''eTéssência do homem é a de ser um sujei­
to tanto deju re (como o destinatário e representante da lei moral) quanto defacto
(como seu legislador).
Quando Kant se volta para a teoria do Estado, ele vê o contrato social não
como um pacto histórico, mas como a causa e o efeito da razão pura. Todas as
versões anteriores do contrato incluíam referências a essas características e impul­
sos, considerados por teóricos como naturais e dos quais a razão delineou seu
princípios. Para Kant, todas essas impurezas empíricas devem ser eliminadas por
serem metodologicamente inaceitáveis e moralmente erradas. Com isso, o contra­
to se torna uma ficção reguladora, segundo a qual o Estado deveria ser tratado
como se fosse seu produto. O princípio que o norteia é o de que a “justiça é a limi­
tação da liberdade de cada pessoa de maneira tal que ela entre em acordo com as
demais, na medida em que isso seja possível segundo uma lei universal; e o Direito
Público é a soma de leis externas que tomam possível o cumprimento de tal acor­
C o s t a s D o u z in a s

do”.59 A justiça ordena o legislador a introduzir leis, como se elas tivessem sido
elaboradas pelas pessoas, e a determinar seu conteúdo sob o princípio da universa­
lidade. Porém,, os princípios lógicos da necessidade e da não-contradição podem
sustentar absolutamente qualquer conteúdo, como vigorosamente argumentava
Hegel contra Kant A necessidade lógica de uma proposição nada diz quanto à sua
substância empírica ou valor moral.
A moralidade autônoma e a legalidade heteronômica estavam, no início,
rigorosamente separadas. Mas a separação foi logo enfraquecida na medida em
que ambas foram feitas para seguir a razão pura e estavam igualmente despreocu­
padas quanto às características empíricas das pessoas que supostamente deveriam
guiar. Um forte sentimento de dever e respeito pela lei tomou-se igualmente im­
portante para ambas, moralidade e legalidade; a ação moral segue a lei universal dá
razão, e a legalidade é a obediência às leis do Estado. Porém, apenas aquelas máxi­
mas, regras e normas que atendem ao critério da universalidade são moralmente
obtigatérias, uma vez que todas as demais são contraditériasr A natureza,-e-eon-
ceito que desde a Grécia clássica atuou como um padrão da crítica, dissolveu-se
em razão e suas ordens formais e em lei do Estado e suas sanções. Mas uma von-
tade moral, totalmente desvinculada de paixões e desejos carnais, não poderia
motivar nem mesmo os devotos burgueses da Prússia de Kant, e seu rigor fora.
forçosamente deslocado para a legalidade. As leis do Estado prussiano autocráti­
co, argumentava Kant, atendiam ao critério formal da legalidade, ao passo que. o
direito ao perdão é a mais obscena de todas as leis, pois “se a justiça legal perece,
então não vale mais a pena para os homens viver na terra”.20 Desse modo, a auto­
nomia moral absoluta tornou-se a máscara da total heteronomia e o livre-arbítrio
do sujeito foi embasado peia forca.21 A formalidade, como formalismo legal ou
como procedimentalismo, será, daqui em diante, o componente moral da lei posi­
tiva. Todas as principais oposições da jurisprudência da modernidade foram inau­
guradas por Kant: legalidade e moralidade, forma e conteúdo, validade e valor,
norma e fato.
A revolução kantiana transferiu o alicerce do significado e a base da lei do
divino e transcendental para o humano e social A lei moral nos é assegurada antes

19 Kant, W orks (12 vo!s.), Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1977, V I, 332.


20 Kant, ibid , V II, 150.
21 “Mesmo que uma sociedade civil fosse dissolver-se por comum acordo entre todos os seus membros (...)
o último assassino que resta na prisão deve primeiramente ser executado, a fim de que todos venham a sa­
ber do valor de suas ações e de modo que a culpabilidade dessas ações são seja imposta às pessoas por não
terem insistido em levar a cabo o castigo; se deixarem de fazê-lo, elas podem ser consideradas cúmplices
dessa violação publicada justiça legal.” Ibid., 151.
S UBJECTUM E SVBJECTUS

que possamos começar a questionar a sua natureza ou a sua ação e nos vincula
imediata e absolutamente. Mas esse primeiro passo radical chega ao fim na afirma­
ção de que vivemos em uma comunidade da razão totalizável. O imperativo para
seguir princípios que seriam aceitáveis e desejados por todas as pessoas racionais
pressupõe que os desejos e ações do Eu são compatíveis e coerentes com o de to­
dos os demais. A filosofia prática kantiana reúne a razão, a liberdade e a lei no corpo
do sujeito moderno; porém, a moralidade tornou-se exclusivamente uma obediên­
cia à lei, e a exclusão de paixões e desejos da obediência à lei torna a reconciliação
muito perfeita filosoficamente e totalmente inverossímil na prática. A lei (morai)
apela para a sua ação ao horizonte de uma comunidade universal que deveria agir
como um princípio regulador. Porém, tal comunidade não existe empiricamente e
seu excessivo formalismo não pode torná-la um valor normativo também. A utili­
dade limitada do conceito ficou aparente na lei internacional dos direitos huma­
nos, em que ela atua como um mecanismo racionalizador e legitimador para leis
•-do-Estado amplamente desprovidas de conteúdo éticsr— - •
Podemos concluir que a essência da subjetividade é o livre-arbítrio. A
reinterpretação de Kant do “penso” cartesiano como o “quero” moral e sua ênfa­
se à' autonomia como autolegislação forneceram a base filosófica e moral para o
domínio dos direitos e o reconhecimento público do desejo individual. Ao mes­
mo tempo, a entronização do sujeito preparou o terreno para a manipulação infinita
dos mundos natural, social e psíquico. Antes da modernidade, a vontade estava su­
bordinada aos fins que supostamente almejava no esquema teleológico do mun­
do. E m Kant, a razão prática deseja a si mesmo como liberdade; a razão como
vontade pura é a conclusão do -ser de vontade que, incondicionado e absoluto,
tornou-se uma vontade de querer. ^

c. 0 nada da natureza humana

A invenção filosófica da natureza na Grécia foi um ato de rebeldia contra


a religião, os costumes e a tradição dos ancestrais. A filosofia clássica definia a na­
tureza de uma entidade ao mesmo tempõ como sua essência e seu fim e, nesse
sentido, natureza era um conceito “denso”. Ele situava a entidade em uma trajetó­
ria de vida clara e determinava quais passos eram necessários à maturação em um
espécime perfeito de seu tipo. A natureza humana, também, era teleologicamente
determinada e multiforme; ela diferia de pessoa para pessoa conforme hierarquias
e papéis sociais e encaixava as pessoas em posições distintas que as dotavam de
características diferenciadas: homens e mulheres livres, escravos, estrangeiros e
m etoikoi, filósofos, soldados e sapateiros, todos tinham diferentes objetivos, deve-
206
C o s t a s D o u z in a s

res e virtudes. O Direito Natural modemo, em seus primórdios, influenciado pelo es­
toicismo e pelo universalismo espiritual cristão, corrigiu essa ontologia altamente dife­
renciada e desenvolveu a ideia de existência das espécies, de uma natureza humana
comum que une todas as pessoas, sejam quais forem suas características individu­
ais e suas determinações culturais ou sociais. ParaHobbes ouLocke, Descartes ou
Voltaire, os homens compartilham uma humanidade comum que confere a todos
os homens empíricos as mesmas necessidades e características essenciais, muito
embora seu conteúdo específico difira de acordo com o teórico. Cada pessoa é
uma aplicação individual do homem universal; a essência humana vem antes da
existência.
O deslocamento da ontologia tradicional de fms e naturezas múltiplos
para uma humanidade comum foi desafiado e desenvolvido cedo por uma abor­
dagem filosófica principiante, que caracterizava a modernidade pela prioridade da
liberdade sobre a natureza e da lei sobre o fato e, nesse sentido, constituía uma
versão radical da moralidade kantiana. Rousseau, por exemplo, acreditava que -
após a retirada da teologia clássica, o novo homem emergente era definido pela
tendência ao perfeccionismo e por sua liberdade sem fundamento, a capacidade
de desvincular-se de determinações naturais e históricas, de migrar e deixar para
trás a terra, o lar, ou a p a t r ia , e de rejeitar o chamado da natureza. À medida que o
universo fechado dos antigos recuou diante do mundo aberto dos modernos, o
homem perdeu seu lugar e função designados e sua natureza não mais podia ditar
sua missão. Naquele momento, a liberdade fora entronizada como o senhor e
atormentador dos modernos. Rousseau encontrou a liberdade em seu grau mais
imperioso, quando ela atuava contra a natureza e o instinto:
[O animal] escolhe ou rejeita por instinto e [o homem] por um ato de liberda­
de, razão por que o animal não pode desviar-se da regra que lhe é prescrita,
mesmo quando lhe fora vantajoso fazê-lo, e o homem, em seu prejuízo, fre­
quentemente se afasta dela. Assim, um pombo morreria de fome perto de um
prato cheio das melhores carnes e um gato sobre um monte de frutas ou de se­
mentes, embora tanto um quanto outro pudessem alimentar-se muito bem
com o alimento que desdenham, se fosse atilado para tentá-lo; assim, homens
dissolutos se entregam a excessos que lhes causam febre e morte, porque o es­
pírito deprava os sentidos e a vontade ainda fala quando a natureza se cala.22

22 Jean-Jacques Rousseau, The First and Second Discourse (trad de R. e J . Masters), Nova Y o r k S t Martin’s
Press, 1964 [Bm português: Discurso sobre a Origem eosFundamento.tdaDesijiualdade entre os Homens e Discurso so­
bre as Ciências e asArtes (trad, de Lourdes Santos Machado), São Paulo: Nova fjitm ral, 1997. O s Pensadores
•rol. n , 64.]
207_________
S UBJECTUM E SUBJECTUS

O antinaturalismo moral tem sido uma tendência persistente da filosofia


moderna. Para Kant, atitudes e ações morais são desinteressadas. Embora eu pos­
sa agir de conformidade com a lei estatal heteronômica não por interesse, não por
medo de sanções, por exemplo, a ação moral é motivada exclusivamente pelo res­
peito à lei moral que demanda que necessidades, paixões e interesses sejam deixa­
dos de lado. Boa vontade é vontade moral e virtude não é a perfeição de talentos
naturais, mas uma luta contra inclinações naturais e interesses sensuais. Freud,
também, argumentava que a civilização é uma tentativa de negar desejos e impul­
sos sexuais, e tanto ele quanto seu seguidor Lacan encontraram na renúncia sádica
de Kant à carne uma expressão típica da modernidade.23 Finalmente, na tradição
judaica, é a lei que sustenta a comunidade, geralmente contra as demandas da na­
tureza ou da razão. Para ser justo, o judeu deve obedecer à lei sem nenhuma razão
ou justificação. Para Martin Buber, os judeus agem a fim de compreender, embora
Emmanuel Levinas denuncie a “tentação da tentação” grega ou ocidental, a ne­
cessidade de subordinar a ação ao conhecimento e, assim, superar a “pureza” da
obediência à lei.24 Como observou um filósofo liberal, o homem é “indetermina-
ção por excelência: ele é tão inconsciente da natureza que isso pode custar-lhe a
vida. O homem é livre o suficiente para morrer pela liberdade (...) Optimavidere, de­
teriora sequor. Ao ver o melhor, ele pode escolher o pior: este é o lema da criatura
antinatural (...) Sua humanidade reside em sua liberdade, no fato de que ele é inde­
finido, que sua natureza é (...) possuir a capacidade de distanciar-se de qualquer
código no qual alguém possa buscar aprisioná-lo”.25
A partir de uma perspectiva distinta, Nietzsche declarou que o homem
superior é seu próprio criador; ele encontra em si mesmo a fonte de todo signifi­
cado, verdade é responsabilidade. A criatividade autêntica é alcançada ao deixar
para trás obstáculos sociais e determinações Áorais e ao criar uma nova lei para si
mesmo que deriva do impulso de obedecer não a Deus ou alguma outra autorida­
de, mas ao mais elevado comando da vontade de autoafirmação que postula suas
próprias leis. Contudo, a apresentação contemporânea mais impressionante de li­
berdade existencial é encontrada na obra inicial de Jean-Paul Sartre. Sartre identi­
ficou o humanismo com o existencialismo, em um famoso artigo, e em toda sua
obra reverteu a prioridade filosófica da essência sobre a existência.26 A existência
precede a essência; a pessoa humana começa como nada, um grau zero, e constrói

23 Jacques Lacan, “K ant avec Sade”, 51 October(Jnvem o 1989), 55-75; Costas Douzinas, “Law’s Birth Antigo­
ne’s Death: on Ontological and Psychoanalytical Ethics”, 16 Cardoso Lam Reviav, 1325-62,1995; Douzinas,
“ Deathbound Legality” em D . Manderson (ed.), Courting Death, Londres: Pluto, 1999.
24 Douzinas e Warrington, Justice Miscarried, supra n. 12, Capitulo 4.
25 Luc Ferry, The New Ecological Order (trad. deC . Volk), Chicago: University o f Chicago Press, 1 9 9 2 ,5 . '
26 Jean-Paul Sartre, Existentialism and Humanism (trad, de P. Mairet), Londres: Methuen, 1980.
C o s t a s D o u z in a s

a si mesmo com suas escolhas e ações. O homem primeiro existe e age no mundo
e apenas em um segundo estágio define a si mesmo e a sua natureza. Contra o es-
sencialismo ontológico, Sartre argumentava que a principal característica da natu­
reza humana não são suas determinações históricas, culturais ou sociais, mas sua
capacidade de libertar-se de quaisquer códigos estabelecidos, tradições e outras
cargas sociais. A natureza dos humanos é não ter uma natureza intrínseca, a não
ser o que fazem de si mesmos; a essência humana é o nada, a ausência de qualquer
essência.
Esse vazio radical significa que nenhum valor ou concepção apriori do bem
pode ser encontrado na história, na religião ou na tradição. Quando Dostoievsky es­
creveu, em suas N otas do Subterrâneo, que “se Deus não existisse, tudo seria permiti­
do”, ele anteviu o sistema de valores do existencialismo.27 Porém, de acordo com
Sartre, a autolegislação, embora desprovida da autodisciplina kaníiana impraticá­
vel, não conduz ao niilismo. O homem deve escolher seus próprios valores, ele é o
legislador da sua própria moralidade e, nesse sentido, sua responsabilidade é ex­
trema. Nem valores do passado nem esperanças de futuro podem explicar ou jus­
tificar nossas ações: “Estamos sozinhos, sem desculpa. É isso o que quero dizer
quando falo que o homem está condenado a ser livre. Condenado, porque ele não
criou a si mesmo, mas ainda assim está em liberdade, e a partir do momento em
que é atirado neste mundo ele é responsável por tudo o que faz”.28 Nenhuma re­
gra moral pode guiar esta escolha e nenhuma lei pode substituir a responsabilida­
de da decisão que é, ao mesmo tempo, uma invenção do Eu. O critério último é se
os julgamentos e ações de uma pessoa promovem a liberdade de escolha e a res­
ponsabilidade por si mesmo e por outros. O homem está sempre “fora de si mes­
mo: é na projeção e na perda de si mesmo além de si mesmo que ele faz o homem
existir; e, por outro lado, é ao buscar objetivos transcendentes que ele próprio é
capaz de existir. Uma vez que o homem é assim autossuperador e pode compre­
ender objetos apenas em relação à sua autossuperação, ele próprio é o coração e o
centro da sua transcendência”.29 Essa transcendência, que constitui a identidade
por meio da sua autossuperação, é o que Sartre chama de “humanismo existen­
cial”. Na linguagem heideggeriana, existência vem de ek-sistence, é a capacidade de
escapar, de “libertar a si mesmo dos códigos”.30
Se a liberdade existencial é a principal característica humana, a natureza
humana não pode ser reduzida a suas determinações biológicas, psicológicas e so­

27 Ibid., 33.
28 Ibid., 34 ;
29 Ibid., 55.
30 Luc Ferry e Alain Renaut, Heitkgger andM odtnùty (trad. de F . Philip), Chicago: University o£ Chicago Press,
1990,4.
S UBjECW M E SUBJECTUS

ciais. Certamente, condições e limitações não podem ser totalmente descartadas e


a vontade existencial não as pode invalidar ou abolir. Porém, embora tais limita­
ções possam ser objetivamente dadas e inevitáveis, elas possuem também um as­
pecto subjetivo: as determinações sobrevivem nas vidas das pessoas, e o destino
dita somente ao não ser desafiado. Édipo poderia ter escolhido não procurar o as­
sassino de Laius, mas, uma vez que escolheu fazê-lo, definiu a si mesmo livremente
de acordo com o destino. Dito de outra forma, embora muitos fatores ambientais
definam a nossa existência, nossa própria escolha decide se vivê-los ou rejeitá-los.
Mas certas escolhas são inautênticas, pois elas negam a liberdade existencial Este
é o caso quando uma característica parcial, como raça, nação, gênero ou tribo, é
definida como a essência do pertencer à humanidade e privilegia aqueles que a
possuem em detrimento de outros que não. Nesse sentido, embora uma pessoa
possa escolher ser racista, sexista, nacionalista ou tribal, ao fazê-lo ela prioriza a -
falsa - essência e não a existência e naturaliza o pertencer e não a liberdade.
Essa absoluta liberdade de autocriação não deveria conduzir ao individua­
lismo e ao egoísmo. Sartre argumentava, contra Descartes e Kant, que a pessoa que
reconhece a si própria no cogito, descobre no mesmo ato que todos os outros consti­
tuem a precondição necessária à sua existência. O outro é uma liberdade que me
confronta e é somente por meio desse encontro que alcanço minha própria subje­
tividade e meu autoconhecimento. Nós nos abrimos para o mundo da liberdade
ao nos descobrir na companhia de outros e no domínio do universal. No entanto,
esse universal não é a lei categórica ou a razão católica, mas a liberdade do nada, a
ãifferenüa speafica, que permite à humanidade libertar-se de condições e limitações.
A única experiência universal é o ato de partir do conhecido e limitado e, como tal,
isso pode ser comunicado entre'divisões culturais e históricas. A liberdade exis­
tencial nega, resiste e, apenas quando derrotada,'acomoda limitações e restrições
do meio. Embora tais restrições difiram emtèmpo e lugar, a força e a violência das
determinações externas são universalmente compreendidas e livrar-se delas uni-
. versalmente estimado. Nesse sentido, a universalidade não é algo dado como um
fato ou uma lei, mas continuamente produzida no ato de escolher a si mesmo e de
compreender outros. A universalidade do nada incessantemente destrói o costu­
meiro e tradicional e abre novos horizontes e perspectivas na comunicação com
outros. Libertar-se —a capacidade de moldar a si mesmo livremente e de compre­
ender o outro como liberdade igual - representa os dois aspectos do universal.
O existencialismo como tradição filosófica está por trás da dialética de
Hegel e da ontologia de Heidegger. Sua ênfase à liberdade radical soa, às vezes,
ingênua e, outras vezes, anárquica, e isso não o tornou popular para teóricos do
direito e juristas. Ainda assim, o existencialismo poderia nos ajudar a re-situar o
apelo à natureza humana e a princípios universais dos direitos humanos sem per­
der as valiosas críticas das abstrações kantianas, pelas preferências de Burke e
210
C o s t a s D o u z in a s

Marx. A liberdade existencial é a capacidade do homem modemo de transcender


restrições da natureza e de uma segunda natureza: as determinações históricas e
culturais que geralmente se fossilizam como imposições de natureza externa, A li­
berdade sem fundamento das declarações aponta para a mesma direção, na qual a
forma do Eu e do mundo tem prioridade sobre quaisquer características essenciais,
passadas ou estabelecidas. O existencialismo parece capturar um aspecto das de­
clarações de direitos humanos esquecido pela filosofia liberal após a sua vitória
política. Ele retém os usos críticos da natureza humana contra a autoridade, po­
rém a esvazia totalmente de qualquer determinação essencial, exceto por sua li­
berdade sem fundamento, mas poderosa. As declarações de direitos humanos
representam esse poder do nada, de uma natureza contra natureza.e um universa­
lismo do desapego de restrições históricas e encargos culturais. Nesse sentido,
os direitos humanos pertencem à tradição radical do Direito Natural, para o qual a
natureza representava a rebelião contra a lei e a tradição. Conforme observa Ferry,
“se não tivéssemos a capacidade de nos desapegar da cultura tradicional que nos é
imposta como uma segíinda natureza, continuaríamos, assim como todos os ani­
mais, a ser governadosp or códigos naturais (...) A tradição, reduzida à pura e simples
transmissão do passado, seria meramente o instinto peculiar à espécie humana,
exatamente tão programático quanto o é nas outras espécies animais”.31
Podemos concluir que o homem sem determinação é uma ficção, uma
metáfora filosófica, merecídamente atacada por Burke e Marx, ao inscrever-se no
mundo pela primeira vez. A autocriação existencial não era parte da rica lingua­
gem filosófica do século XVIIL Embora possamos empregá-la hoje para explicar
em parte o projeto da autofondação da modernidade, os entusiastas do existencia­
lismo subestimam as restrições sociais, as determinações históricas e as estruturas
conscientes e inconscientes que sucederam àfortuna clássica na formação da sub­
jetividade moderna. Porém, a universalidade negativa do homem “grau zero” car­
rega um forte senso de reforma e rebelião, quase totalmente perdido na versão
anêmica do “homem” abstrato da filosofia liberal. Um dos efeitos tangíveis das
declarações de direitos humanos foi posicionar a abertura no coração da política e
destruir o simbolismo corpóreo da sociedade. “Os direitos do homem reduzem o.
direito a uma base que, apesar de seu nome, está sem forma, é dada como interior
a si própria e, por esta razão, escapa de todo poder que alegaria controlá-la.”32 Ne­
nhuma formulação dada aos direitos humanos, universal ou particular, kantiana
ou burkeana pode tornar-se definitiva e inquestionável. Mas esse universalismo
não tem relação com aquele dos defensores liberais de princípios ocidentais e va-

3í Ferry, op. c it, The N eiv Ecolcgüal Order, ín . 25 , II.


32 Lefort, op. cit., supra n. 7,258.
211
S U BJECTU M E SU BJE C TU S

lores “humanos” europeus. Seu desafio à tradição e sua negação de restrições rei-
ficadas apiicam-se igualmente às culturas locais de relativistas e às leis universais
da ortodoxia arrogante da humanidade globalizada. A fuga de ambos pode ser im­
possível talvez; ícaro pode estar enganado ou condenado. No entanto, é somente
ao planejar um curso de vôo e ao sonhar com a beleza do sol que ele consegue
compreender a bestialidade do Minotauro.

II. O sujeito desamparado: a crítica ontológica de Heidegger

Martin Heidegger, um dos mais expoentes intérpretes existenciais da mo­


dernidade, aceitou a precisão da descrição kantiana. A nossa é a época do sujeito
autônomo, do Eu emancipado da ordem medieval de recriar o mundo à sua pró­
pria imagem. A modernidade está marcada por uma autoafirmação incessante e
até mesmo sem objetivo; seu projeto é intensificar infinitamente o poder do sujei­
to. O homem torna-se o princípio fundador, senhor do mundo e medida de todas
as coisas, tanto em teoria quanto na vida prática.33 Mas este não é um motivo para
celebração, pois a vontade de querer do homem moderno não é autêntica. Ela es­
camoteia uma profunda insegurança existencial, um desejo de dominar o Ser
como um todo e tomá-lo permanente e definitivamente presente. A virada subje­
tiva da modernidade proporciona a Heidegger uma oportunidade de refletir sobre
a maneira pela qual o pensamento metafísico abordou a humanidade a partir de
seu destino primordial de “cuidar do Ser”. A megalomania moderna é o sinal de
uma nova época na história da metafísica. Mas o que é metafísica?
Metafísica—meta taphysica ou além da natureza—é uma maneira de refletir
sobre o que está por trás da experiência sensível e imediata das coisas. A metafísi­
ca acredita na existência de um mundo ideal e transcendental contra o qual a reali­
dade cotidiana deve mensurar a si própria. Em nossas vidas comuns, estamos
imersos em uma multiplicidade de correntes de pessoas, acontecimentos e emo­
ções não-relacionados, incoerentes e entrecruzados que invadem nosso mundo
de maneiras imprevisíveis e incontroláveis. Por trás da metafísica reside um sim­
ples e urgente desejo: dar um sentido à desordem que nos rodeia, dominar a finitu-
de. O alicerce da metafísica foi construído na Gréciasdássica. Os grandes filósofos,
de Anaximandro a Platão, alegavam que o mundo dos sentidos era apenas uma
aparência extema, ao passo que o outro mundo, que poderia ser alcançado so­
mente através da mente, era o verdadeiro. Platão completou a inversão entre o
sensível e o inteligível: o mundo fenomênico é apenas uma série de sombras na
parede escura de uma caverna, ao passo que o mundo das ideias e formas é o im-

33 Feny and Renaut, op. d t , supra n. 30,42-3.


212
C o s t a s D o u z in a s

pério ensolarado da verdadeira realidade. O domínio suprassensível, ao contrário


da natureza caótica, é unido, harmonioso e coerente. Fenômenos e aparências são
muitos, mas a verdade é única e pode ser alcançada por meio da razão ou do logos, a
causa e o efeito da verdade. A razão é a origem da causação e a metafísica o conhe­
cimento das causas primárias e a exploração das essências. A tarefa do filósofo,
portanto, é a de nos conduzir a esse mundo ideal, no qual reside a razão das coisas
que ‘'governam o mundo” (Anaxágoras). O impulso metafísico cria mundos ideais,
unificados e logicamente harmoniosos e denomina-os realidade.
Conceitos propriamente metafísicos não possuem sustentação imediata
no mundo fenomênico. A principal característica dos sistemas metafísicos, do
materialismo ou idealismo, do ser ou nada, do finito e infinito, é que eles obede­
cem à sua própria lógica interna e constroem suas proposições a partir de interco-
nexões puras e necessárias entre seus axiomas fundadores. Considerem, por
exemplo, a revolução crítica kantiana na ética e na filosofia do direito. Kant aban­
donou as tentativas de jusnaturaütas anteriores de derivar o lícito de algum ãatum
empiricamente dado, como a necessidade de segurança (Hobbes), o impulso à so­
ciabilidade (Grócio) ou a liberdade individual (Rousseau). Para Kant, natureza hu­
mana e liberdade não são realidades empíricas, mas puros conceitos, construtos '
de um pensamento empiricamente descontaminado e, somente como tal, podem
constituir a base para a derivação do lícito. Desse modo, o contrato social perde
sua quase precária reivindicação à realidade histórica e torna-se um conceito re­
gulador. Tudo o que acontece no Estado acontece como se o Estado estivesse
fundamentado em um contrato social e como se o legislador atuasse como o re­
presentante de todos os cidadãos. Porém, embora esse princípio regulador possa
ser suficiente pata uma moralidade voltada para o interior, a legalidade necessita
de uma ideia externa agregada a fim de arbitrar sobre a vacuidade do imperativo.
Isto é possibilitado pelo princípio de coexistência sob o qual a liberdade de cada
um deve ser limitada para proporcionar a mesma liberdade a todos os demais,
conforme a lei universal. Esse imperativo puramente formal, mesmo quando as­
sociado ao princípio da não-contradição, não pode conferir conteúdo à lei. Uma
filosofia metafísica do direito, tanto quanto da ética, está esvaziada de qualquer
substância, e suas normas são proposições puramente formais.
D e acordo com Heidegger, o principal impulso metafísico é fazer pergun­
tas do tipo “o que”: o que é uma entidade, qual é sua essência, o que significa para
um Ser ser o que é? Uma vez que este tipo de questão se tomou a principal preo­
cupação da filosofia, sua estratégia é oferecer um conjunto de determinações ou
teses sobre o significado e a verdade do Ser ou sobre o ser de uma entidade, pro­
nunciar uma série de “palavras para o ser”. A operação metafísica pensa por meio
de princípios, afirma a primazia de um valor ou origem e, então, segue ordenando
todas as entidades e experiências de acordo com sua distância desde aquele arche.
213
S U BJECTU M £ SU BJEC TU S

O princípio é assumido como existente além da linguagem e da significação,


como intermediário e imediatamente presente à consciência. Dessa forma, a uni­
dade tem privilégio sobre a pluralidade e a igualdade sobre a diferença. Aristóteles,
um dos primeiros metafísicos, chamava esse campo de hypokemenon, “aquilo que
reside sob”: é a substância ou a essência da qual todas as outras entidades depen­
dem, mas que, ela própria, não depende de nenhuma outra.34 As expressões lati­
nas subjectura ou substratum traduziram o termo grego bjpokeimenon e tornaram-se a
palavra para fundamento, o princípio fundador.35 O subjectum é o sujeito da predi­
cação, aquele que é atirado sob e persiste no tempo, a matéria ou conteúdo sobre
o qual a forma impõe a modalidade e a transformação. Ele possui as qualidades da
postura e da estabilidade, da presença permanente de uma relação imutável com
ele próprio. Muitos nomes foram atribuídos a essa origem e valor último na histó­
ria da metafísica: essência, substância, o bem, Deus, mais tarde Homem, razão,
verdade. Eles constituem os nomes de época para o Ser, ideias intangíveis e prin­
cípios pálidos, vistos como sempre presentes nos seres. A metafísica desenvol-
" •veu-se ao inventar e sistematizar essas metáforas da presença e da ordem. Neste
processo, o Ser é reduzido a uma palavra ou significado, ao passo que o tornar-se
temporal transforma-se em presença atemporal, porém intangível. Essas caracte­
rísticas fazem da metafísica um tipo de conhecimento obcecado por domínio e
controle. Postular um meta-ser ideal e mensurar tudo em relação a seus princípios
transcendentais é uma tentativa de manipular o mundo.
A época moderna foi anunciada por Descartes cujo cogito ergo sum removeu
o fundamento metafísico, ou a base subjacente, da substância (aristotélica), da
forma (platônica) ou do Deus (cristão) e o colocou sobre a humamdade entendida
como sujeito. À metafísica estava'sempre atrelada ao subjectum, ao fundamento úl­
timo ou Ser dos Seres. Segundo Heidegger, foi Descartes quem transformou a
metafísica clássica em antropologia ao finalmente identificar o subjectum com o su­
jeito humano, “o primeiro e único verdadeiro subjectuní\ o ponto de referência
original e final- O sujeito em suas várias formas e aspectos, como idêntico a si
mesmo, como ego ou consciência, como res cogitans, o ser por trás do pensamento
ou a coisa pensante é agora a base última de tudo o que existe.
Após a virada subjetiva, a metafísica ficou obcecada pela relação entre o
indivíduo empírico e a base ou princípio universal transcendental que dota os hu­
manos de identidade, razão e moralidade. A antropologia filosófica de Kant foi de

34 Simon CritchJey, "Prolegomena to any Post-Deconstrudve Subjectivity” eU te Guzzoni, "D o we still want
to be Subjects?” em S. Critchley e P . Dews (eds.), Deamstructive Subjectivities, Nova York: S-U-N.Y. Press,
1 9 9 6,13-46 e201-16.
35 Aristotle, Metaphysics, 1028b33-1029a33.
C o s t a s D o u z in a s

tamanha sigmficância precisamente porque sua entronização do homem, como a


base do pensamento, da ação e da história, não privilegiava o indivíduo como o
agente da transformação desejada, nem a humanidade como a representante do
universal. Sua inovação radical foi apresentar o homem como sujeito e, conse­
quentemente, substituir a equação pré-moderna fundamental entre Deus e Ser
por aquela entre sujeito e a essência do homem. “A essência da humanidade, de
ser (um) humano, que deveria estar presente tanto na universalidade da espécie
quanto na singularidade do indivíduo, ao mesmo tempo como uma realidade e
como uma norma ou uma possibilidade, é a subjetividade.”36 Esta equação ofere­
ceu a solução para todas as questões de essência ao inscrever a forma normativa
do universal na singularidade empírica do indivíduo. Esta foi a base do humanis­
mo moderno. Quando o Ser do ser humano é apresentado exclusivamente em
termos de sujeito consciente, que explica o mundo e o compreende por meio da
redução do ser à (auto-)representação, “o homem se torna o centro relacional
daquilo que existe.como tal”.37
Na interpretação de Heidegger, a busca do iluminismo pela emancipação
e felicidade humanas foi um terrível engano, cometido a partir de uma combina­
ção de arrogância e esquecimento do Ser. Após a destruição da teleologia clássica,
a razão tornou-se instrumental, um meio para fins estabelecidos em outro lugar.38
Essa enfermidade do racionalismo moderno foi ao mesmo tempo desmascarada e
perpetuada por Nietzsche. A “vontade de poder” de Nietzsche foi feliz ao revelar
a ação de autobusca da vontade moderna, mas a vontade de Nietzsche também é
autoperpetuadora. É uma vontade que não objetiva nada além dela própria, uma
vontade de querer que glorifica o domínio da vontade. Uma vontade incondicio-
nada não mais possui quaisquer objetivos estabelecidos. Ela se torna uma busca
de domínio por si só e concretiza o projeto cartesiano de propriedade e controle
absolutos ao transformar a própria humanidade em um objeto que se coloca con­
tra o sujeito como todos os outros objetos. A metafísica da subjetividade continua
“reificando o que quer que seja” por “um cenário anterior, uma representação que
objetiva trazer cada ser em particular diante dela de tal forma que o homem que
calcula possa estar certo daquele ser”.39 A vontade de dominar por meio da ver­

36 Etienne Balibar, “Subjection and Subjectivation”, em Joan Copjec (ed.), Supposingthe Subject, Londres, V er­
so, 1994,4.
37 Martin Heidegger, “T h e Age o f the World Picture” em The Question Concerning Technology anã Other Essays
(trad, de W. Lovitt), Nova York: Harper and Row, 1977,133.
38 As críticas à “razão instrumental” e à tecnologia vinculam Heidegger à escola critica esquerdista de Frank­
fort de Adorno, Horkheimer e Marcuse. Theodor Adorno e Max Horkheimer, Dialectics o f Enlightenment
(trad, de J . Cummkig), Londres: Verso, 1979; Theodor Adorno, Negative Dialectics (trad, de E . B . Ashton),
Londres: Roudedge: 1990; Herbert Marcuse, Eros and Civilisation, Boston: Beacon Press, 1966.
39 Heidegger, supra n. 37,127.
_________ 215
S UBJECWM E SUBJEC1VS

dade alcançou seu estágio mais extremo e autodestrutivo na ciência e tecnologia


modernas, a virada mais recente na busca metafísica de nomear e interpretar o
significado do Ser e impor suas leis sobre o real. Mas esse avanço recente já esta­
va presente no projeto cartesiano de “sujeitificação” do mundo e sua conclusão
kantiana.
Para Heidegger, a determinação da humanidade como sujeito, cogito, Espí­
rito, ego transcendental ou Homem é o apogeu do fechamento da metafísica e de
seu esquecimento do Ser. O esquecimento adquire duas formas: a ausência da
pergunta do Ser do ser humano e a designação complementar do humano como
sujeito ou consciência, como uma essência sempre-presente que determina o
mundo. A essência do homem, ao contrário, é proteger a verdade do Ser a fim de
que os seres apareçam à luz do Ser como aquilo que são. Os vários seres e entida­
des, deuses, heróis, animais ou a natureza surgiram e partiram sem a intervenção
ou a decisão do homem. Seu advento é o destino do Ser, são caminhos nos quais o
Ser se revela. O Ser é algo além da totalidade dos seres; ele se dá para os seres, e a
maneira humana de ser é extasiada: o homem é “atirado fora de um passado e
‘projeta-se’ em direção a um futuro por meio do presente”.40 O Ser da humanida­
de é, portanto, a sua existência histórica ou Dasein (estar lá). A humanidade metafísi­
ca, por outro lado, postula sua essência como uma presença perpétua a qual libertou
a si própria do passado e apagou todos os traços do futuro na medida em que se po­
siciona de maneira falsa, independente e realizada. .
A responsabilidade do homem é encontrar em si mesmo o que convém
ao destino de proteger a verdade do Ser porque, ao contrário dos objetos, “o ho­
mem é o pastor do Ser”.41 O Ser está mais próximo do homem que qualquer outro
ser, ainda que a metafísica o mantenha o mais afastado. O esquecimento do ho­
mem, agravado na modernidade, faz com que ele se agarre a coisas e pense apenas
em seres e não em um Ser e conduz a humanidade à reificação e ao desamparo. As
únicas noções do Ser permanecem na linguagem. Somos dados para a linguagem,
em especial a linguagem poética, que é a casa do Ser. Na linguagem, o homem
ek-sists na proximidade do Ser. Ek-sistence, assim como ek-stasis, é um termo chave:
significa um sujeito que permanece ou vai para fora de si mesmo em uma existên­
cia de tomar-se, na qual a humanidade alcança seu destino ao sempre abandonar o
fa m ilia r pelo desconhecido, ao ser ela m esm a^5ato de afastar-se da certeza e da
estabilidade. Nessa perspectiva, a essência do homem é ser mais do que um sim­
ples humano, se humano significa anim al rationale. Esse “mais” é o que Heidegger

40 Martin Heidegger, “Letter on Humanism”, em Basic Wriüngs, D . F . Kreli (ed.), Harper: San Francisco, 1977,
204.
41 Ibid., 221.
216
C o s t a s D o u z in a s

denomina “morar nas proximidades do Ser”, a essência histórica do homem e o


único humanismo real.
Diferentes nomes foram atribuídos ao Ser em diversas épocas: os gregos
viam o mundo comophysis, como Ser que surge e se abre na multiplicidade dos se­
res; os medievais, como ens creatum, como criação divina; para os modernos, o
mundo afastou-se e se tornou uma imagem, algo que pode ser explicado, repre­
sentado e compreendido como um todo pelo homem. O afastamento do mundo
é a precondição de sua transformação em imagem. O mundo é esvaziado de signi­
ficado, a humanidade perde seu lugar orgânico nele e se torna seu mestre desam­
parado, para quem o Ser é a objetividade e a verdade a certeza da representação. A
“sujeitificação” é, portanto, o tipo especificamente moderno de esquecimento; ela
transforma tudo em uma representação para o sujeito e afeta a humanidade tanto
quanto o mundo. O homem, em seu narcisismo, esquece que o Ser é algo que não
a totalidade de seres e que ele é atirado pelo Ser em uma posição de responsabili­
dade especial de zelar por ele.
O sistema de valores é um bom exemplo dessa atitude subjetivadora que
paradoxalmente transforma cada ser em um objeto. Transformar uma entidade
ou atividade em valor, por exemplo, definir uma pessoa como alguém com digni- '
dade humana ou transformar a atitude de alguém em relação a outro em um caso
de obediência à lei moral, ou apresentar uma obra como um objeto artístico, priva
esses seres de seu valor intrínseco e temporariamente os torna objetos de valora-
ção e avaliação. Avaliar reifica os seres e os valida apenas como objetos de sua ati­
vidade, sendo seu valor, qualquer valor que obtenham, o resultado da avaliação da
sua qualidade. Isso não permite aos seres serem valiosos em seu próprio ser como
revelações autênticas do Ser, mas valora-os apenas porque foram avaliados pelo
sujeito. Argumentar contra valores, no entanto, não significa que o que é interpre­
tado como valor, seja isso cultura, arte, dignidade, ou Deus, é desprovido de valor.
Significa insistir que uma coisa em seu ser não é esgotada por ser um objeto —valio­
so. Chamar a Deus como o mais alto valor, por exemplo, significa degradar a essên­
cia de Deus, conforme bem compreendeu a teologia negativa. Pensar em valores,
conclui Heidegger, é a maior blasfêmia contra o Ser. Ao rejeitar tal pensamento, os .
seres não são desvalorizados, mas permitidos a “trazer a luz da verdade do Ser
diante do pensamento, em vez de subjetivar seres em meros objetos”.42
Este não é o lugar para discutir a ontologia de Heidegger em detalhes. Seu
diagnóstico é o de que, em virtude do esquecimento do Ser, uma ideia totalmente
enganosa e catastrófica sobre a centralidade do sujeito é propagada, enquanto
que, ao mesmo tempo, esse humanismo aparente cria as precondições necessárias

42 Ibid., 228.
217
S ü B JE C T U M E S U B JE C T V S

para transformar o homem, o proclamado centro e fundamento do mundo, no


objeto final de seu olhar objetificador. Na verdade, a essência da metafísica con­
temporânea é a tecnologia. Más a tecnologia não é um instrumento ou meio, seus
objetivos, propósitos e métodos não são estabelecidos fora de si mesma em deba­
te público e discussão moral, como os apologistas da razão científica alegam. A
partir dessa perspectiva, a tecnologia não é a ferramenta da ciência ou da política,
sua "essência” não é tecnológica. Tecnologia é a culminância da “vontade de po-
. der” moderna, que, uma vez voltada para si mesmo, torna-se uma vontade de que­
rer infinita e sem objetivo.
Na modernidade recente, a autoaílrmação dá um passo adiante para um
abismo do qual a humanidade talvez não seja capaz de sair novamente. Nos difí­
ceis termos ontológicos de Heidegger, a humanidade contemporânea “chega à
exata beira de uma queda íngreme”. O homem
chega ao ponto em que ele próprio deverá ser tomado como uma reserva per­
manente. Enquanto isso, o homem, precisamente o ser tão ameaçado, exalta a
si mesmo na condição de senhor da terra. Assim, fica a impressão de que tudo
o que o homem encontra existe apenas na medida erh que é seu construto.
Essa ilusão dá origem, por sua vez, a um devaneio final: é como se o homem
apenas encontrasse a si mesmo em todo lugar e sempre. Na verdade, entretan­
to, hoje, precisamente em nenhum lugar o homem não mais encontra a si
mesmo, ou seja, sua essência.43

Tanto a humanidade quanto o mundo são agora uma “reserva permanen­


te”: eles são regulados e ordenados a ficar em espera, a estar a postos, preparados
para mais regulamentação e ordenamento. O mundo não mais está em oposição à
humanidade como seu objeto, mas é colocado ao nosso lado. Quando a humani­
dade, tanto quanto o mundo, submete-se a um regime inescapável de ordenamento
e regulamentação e o sujeito aceita seu destino como o mais importante material
bruto, a objetificação sem-fim da modernidade chega ao fim. A metafísica final­
mente triunfa: ela estabelece uma base completamente segura e imutável e proclama
a liberdade do homem a partir da finitude. Um mundo completamente humaniza­
do é, de fato, “tecno-niilista”, “um mundo regido pela demanda de poder e capa­
cidade de ordenamento intensificados”, nò qual os ciclos globais de produção e
consumo “fixam” o homem como um animal trabalhador e consumidor. O pro­
cesso de desencantamento de Max Weber com um mundo sem significado chega
à sua conclusão lógica enquanto a tecnologia obedece às demandas incessantes de
sistematização e unificação sem fim ou propósito. “Tom ar os humanos aptos

43 Martin Heidegger, “The Question Concerning Technology”, em Basic Writings, supra n. 40,308.
218
C o s t a s D o u z in a s

para tratamento tecnológico foi um efeito da total 'revolução tecnológica’ em co­


locar e manusear a ‘natureza’, mas o último não seria possível se os ‘recursos hu­
manos’ não fossem liberados primeiro para uso em escala maciça, para esforços
concentrados para ‘bater na batedeira’ os excessos de recursos, ferramentas e ins­
trumentos buscando febrilmente fins a que possam servir.”44 A evidência do do­
mínio destrutivo do homem sobre a natureza e de sua própria reificação está por
todos os lugares e não há qualquer necessidade de entrar em detalhes. O humanis­
mo metafísico reside no coração de uma colonização sem precedentes da natureza
em seus vários significados, como território e paisagem física, como natureza hu­
mana ou animal, como a natureza dos “naturais”, os povos indígenas. Mas, os direi­
tos humanos não constituem um escudo protetor contra os horrores autodestruti-
vos da arrogância metafísica?

Um humanismo não-mtafzsico ?

A moralidade da tecnologia é desprovida de valor, niilista. Conforme


observa Louis Dumont, “este mundo carente de valores, para o qual valores são
supra-agregados pela escolha humana, é um mundo subumano, um mundo de
objetos, de coisas (...) E um mundo sem homem, um mundo do qual o homem
deliberadamente retirou-se e no qual ele se toma, assim, capaz de impor sua von­
tade”.45 Os únicos valores que sobraram são o processo e o avanço inexoráveis da
tecnologia e os desejos do homem. Os desejos altamente disciplinados e ordena­
dos da humanidade tornam-se a derradeira característica definidora transiente da
natureza humana e inescapavelmente fazem pressão para serem reconhecidos
como direitos legais. O significado dessa crítica para o humanismo (jurídico) não
pode ser superestimado. Heidegger identificou a metafísica do sujeito com o hu­
manismo e alegava que devemos abandonar o humanismo a fim de respeitar o hu­
mano:

As determinações mais elevadas da essência do homem no humanismo ainda


não compreendem a verdadeira dignidade do homem. Nessa medida, a con­
jectura em Ser e Tempo está contra o humanismo. Porém, essa oposição não
significa que tal conjectura se alinhe contra o humano e defenda o inumano,
que ela promova o inumano e deprecie a dignidade do homem. O humanismo

44 Zygmunt Bauman, Postmodern Ethks, Oxford: Blackwell, 1 9 9 3 ,193.;[Em português: Bauman, Ética Pés-Mo-
•■lema (trad, de j o i o Rezende Costa), São Paulo: Paulus, 1997, 220-221.]
45 Louis Dumont, Essays on Individualism: Modem Ideology in Anthropological Perspective, Chicago: University o f
Chicago Press, 1986,262.
219
S U B JE C W M E SU BJE C TU S

é contrariado porque não enaltece suficientemente a humanitas do homem.


Obviamente o valor essencial do homem não consiste em ser a substância dos
seres, como o “Sujeito” entre eles, de forma que como o tirano do Ser ele
pode dignar-se a lançar a qualidade de ser dos Seres em uma “objetividade”
totalmente tosca e altamente celebrada.46

Essas afirmações aparecem em um ensaio que critica, o humanismo, em


particular o humanismo existencialista de Sartre.47 Elas poderiam ser acusadas de
paradoxais, se não de hipócritas. A colaboração de Heidegger com os nazistas, no
início dos anos 1930, e seu silêncio persistente durante o Holocausto tomam seus
pronunciamentos sobre o humanismo altamente problemáticos e provocaram
um dos mais vociferantes debates sobre a política da filosofia.48 Este não é o lugar
para rever esse conflito que abordou importantes questões políticas e teóricas. To­
davia, a crítica de Heidegger ao humanismo deve ser localizada no âmbito de sua fi­
losofia mais ampla que, apesar da sua política odiòsa, influenciou profundamente
todas as principais escolas do pensamento continental. Suas conclusões sobre o
dilema da cultura contemporânea são compartilhadas pela maioria do pensa­
mento crítico da segunda metade do século XX. A crítica central é a de que o hu­
manismo, ao definir a essência do homem de uma vez por todas, transforma a
existência humana de uma “possibilidade aberta” em um valor solidificado que
obedece às prescrições dos metafísicos. Esta questão “degradante” “encontra-se
na raiz de todas as tentativas metafísicas de ‘saltar sobre nossas próprias sombras’ e
delimitar a humanidade a partir da perspectiva do olho divino. O humanismo meta­
físico presume que a existência deve ser redimida pela essência, que o mundo tem

46 Heidegger, “Letter on Humanism”, supra n. 4 0,210.


47 Heidegger acusa Sartre de que ele inverte apenas a prioridade metafísica da essência sobre a existência, mas
deixa a estrutura intacta. Sartre aigumentava que, após a morte de Deus, apenas os seres humanos e sua li­
berdade existem. A posição não-metafísica seria a de que “estamos precisamente em uma situação em que
principalmente existe o Ser” , ibid., 214.
48 O mais recente rounddo caso Heidegger começou a partir da publicação de Victor Farias, Heidegger and N a-
sgsm,j . Margolis e T . Rockmore (eds.), Philadelphia: Temple University Press, 1989, que detalhou o envol­
vimento de Heidegger com os nazistas. Todos os principais filósofos europeus contribuíram para o debate,
comprovando, assim, a influência central do pensamento heideggeriano. Algumas das mais importantes
contribuições induem: Philippe Lacouej-Labarthe, Heidegger, A rt and Politics (trad, de C. Turner), Oxford:
Blackwell, 1990; jean-Francois Lyotard,'Heidegger an d the "Jims" (trad, de A. Michel e M . Roberts), Minnea­
polis: University o f Minnesota Press, 1990 [Em português: Heidegger e os 'Judeus" (trad, de Ephraim F.
Alves), Petrópoiis RJ: Vozes, 1994}; Jacques Derrida, O fS p irit Heidegger and the Question (trad, de G. Ben­
nington e R . Bowlby), Chicago: University o f Chicago Press, 1989 [Em português: D o Espirito (trad, de
Constança Marcondes César), Campinas SP: Papirus, 1990]; Fred Dallmayr, The Other Heidegger, Ithaca:
Cornell University Press, 1993. Se é possível delinear uma conclusão provisória, esta é a de que não se deve
parar de ler Heidegger, mas começar a desmistificá-lo. N o lado critico, veja: Joh n Caputo, Deniytbologising
Heidegger, Bloomington: Indiana University Press, 1993, Luc Feny e Alain Renaut, Heidegger and Modernity,
o p .cit, supra n. 30.
220
C o s t a s D o u z in a s

valor apenas em relação a essa essência, e que a inessenciaiidade humana equivale ao


niilismo”.49
Heidegger não tratou amplamente de questões normativas e, na “Carta
sobre o Humanismo”, ele abertamente recusou-se a desenvolver uma ética para
complementar a ontologia. Para ele, a ética não equivale à moralidade e nada tem a
ver com códigos e comandos. A ética deveria ser definida segundo o significado
grego original de etbos, como o pensamento sobre o “domicílio do homem” e
como uma proximidade à “verdade do Ser cdmo o elemento primordial do ho­
mem, como alguém que eksists” Esta ética primordial representa uma parte inte­
gral da ontologia e nada tem a ver com as circunlocuções da filosofia moral. É
possível, no entanto, aplicar a censura ao humanismo metafísico para desenvolver
uma crítica à sua variedade jurídica. Humanismo, a preocupação autorreferencial
de que o homem se torne livre por sua humanidade e encontre seu valor exclusi-'
vãmente nela, significa que “a humanitas do hotno bumanus é determinada com refe­
rência a uma interpretação já estabelecida da natureza, da história, do mundo e do
..fundamento do mundo, ou seja, dos Seres como um todo”.51 Ao lidar com “seres
como um todo”, o humanismo ignora a diferença entre o Ser e a sua manifestação
nos seres, toma a “sujeitificação” transitória e historicamente determinada do
mundo como eterna e estável e proclama sua própria definição de humanidade
como inquestionavelmente verdadeira. Além disso, esse fechamento metafísico é
acompanhado geralmente da exclusão daqueles que não atendem aos requisitos
da essência humana. O humanismo clássico, para o qual todas as versões moder­
nas retornam, justapôs, como vimos, o humanum ao' barbarum. Conforme observa­
do por Joanna Hodge, todas as versões do humanismo são seguidas de uma “dupla
marca, de um retomo aos ideais gregos semicompreendidos e de uma disposição de
manter-se afastado de qualquer barbarismo percebido”.52
O humanismo dos direitos, assim como todo humanismo, baseia-se
igualmente na definição da essência da humanidade e de um desejo de retornar às
origens clássicas do humanum, evidentes nas afirmações extravagantes dos primei­
ros humanistas jurídicos modernos e seus seguidores contemporâneos de que
Grécia e Roma desenvolveram primeiro a instituição dos direitos. Mais uma vez,
o humanismo jurídico era um discurso de exclusão, não apenas de bárbaros es- .
trangeiros, mas também de mulheres e de pessoas não-brancas. Seguramente, as
várias filosofias políticas e jurídicas diferem em suas definições da essência huma­
na. Para os liberais, o humanismo jurídico protege a liberdade e a dignidade; para

49 Dana V ihs.A reiidtam iH eidegger T èeF a/eoftieP eM cal, Princeton N J: Princeton University Press, 1996,183.
50 Heidegger, “Letter on Humanism”, supra n. 40,235. Veja também: Douzinas, “Deathbound Legality”, su­
pra n. 23.
51 Heidegger, ibid., 205-2.
52 Jo a n n a H o d g e ,H « i^ irW E £ é / iïJ Londres: Routledge, 1995, 90.
__________221 __________
S UBJECIUM E SUBJECTUS

os liberais da esquerda e socialistas, ele promove a igualdade e a liberdade, ao pas­


so que para os multiculturalistas, ele resguarda uma multiplicidade de valores e
pianos de vida determinados em cada comunidade por condições locais e tradi­
ções históricas. Em todos os casos, entretanto, possibilidades humanas individuais
e coletivas são delimitadas e definidas de antemão, por meio da determinação axi­
omática do que significa ser humano e da exclusão dogmática de outras possibili­
dades.
Essas críticas são igualmente aplicáveis aos conceitos de humanidade que
embasam o mais acalorado debate na área dos direitos humanos, aquele entre o
universalismo e o relativismo cultural. Ambas as posturas exemplificam, talvez de
maneiras diferentes, o impulso metafísico contemporâneo: cada lado tomou uma
decisão axiomática em relação ao que constitui a essência da humanidade e a se­
gue, assim como todas as determinações metafísicas, com uma persistente indife­
rença a estratégias ou argumentos contrários. Ambas alegam ter a resposta para a
questão “o que é valor humano” e para sua premissa “o que é (um) humano”, e to­
mam suas respostas como absolutas e irrefutáveis. Contudo, nessa disposição,
tanto o universalismo quanto o localismo são extensões da metafísica da subjetivi­
dade. O primeiro tornou-se, como vimos, um essencialismo agressivo que globa­
lizou o nacionalismo e transformou a assertividade das nações em um sistema
mundial. A comunidade, por outro lado, é a condição da existência humana, mas
o comunitaiismo tornou-se ainda mais sufocante que o universalismo.
O individualismo dos princípios universais se esquece de que cada pessoa
é um mundo e vem a existir em comum com outras, de que estamos todos em
uma comunidade. Ser em comum é uma parte integrante do ser Eu: o Eu é expos­
to ao outro, ele-é constituído na exterioridade, o outro é parte da intimidade do
Eu. Minha face está “sempre exposta a outros, sempre voltada para um outro e
encarada por esse outro, jamais encarando a mim mesmo”.53 Mas ser em comuni­
dade com outros é o oposto do ser comum ou do pertencer a uma comunidade
essencial. A maioria dos comunitaristas, ao contrário, define comunidade por
meio da comunhão de tradição, JjistQrla e cultura, as várias cristalizações passadas
cujo peso inescapável determina as possibilidades presentes. A essência da comu­
nidade comunitária é geralmente compelir ou “autorizar” as pessoas a encontrar a
sua “essência”, e seu sucesso é medido por-sua contribuição à realização de uma
“humanidade” comum. Mas essa imanência do Eu a si mesmo nada mais é do que
a pressão por ser o que o espírito da nação ou do povo ou do líder exige ou seguir
valores e hábitos tradicionais e excluir o que é estrangeiro e outro. Este tipo de co-
mumtarismo destrói a comunidade em um delírio de comunhão personificada. A
sólida e impiedosa essência das nações, classes ou comunidades transforma a

53 Jean-LucN ancy, The Inopsrative CommumQ, Minneapolis: University o f Minnesota Press, 1991, xxxviii.
222
C o s t a s D o u z in a s

subjetividade do homem em totalidade. Ela completa a autoafirmação da subje­


tividade, que se recusa a se render”.54 A comunidade como comunhão aceita os
direitos humanos somente na medida em que eles ajudam a submergir o Eu no
Nós, todo o caminho até a morte, o ponto de “absoluta comunhão” com a tradi­
ção morta.
A comunidade de ser junto, por outro lado, “é o que se dá sempre através
de outros e por outros. Não é o espaço dos egos —sujeitos e substâncias que são
no fundo imortais —mas dos Eus, que são sempre outros (ou então nada) (...) A
comunidade, portanto, ocupa um lugar singular: ela assume a impossibilidade da
sua própria imanência. A impossibilidade de um ser comunitário na forma de um
sujeito .5S Nesse sentido, a comunidade representa a transcendência sem um sig­
nificado sagrado e a resistência à imanência, “à comunhão de todos ou à paixão
exclusiva de um ou de muitos: a todas as formas e todas as violências da subjetivi­
dade .-6 A criação -moderna da sociedade, como um espaço de átomos, forças e
signos competidores, foi comumente vista como o resultado da destruição da co­
munidade. Porém, de acordo com jean-Luc Nancy, a sequência histórica é dife­
rente: a sociedade emergiu não a partir de comunidades em desaparecimento, mas
a partir de impérios e tribos em desintegração, que não estavam relacionados à co-
mumdade tanto quanto não está a sociedade pós-moderna. É somente a partir do
desaparecimento da sociedade de sujeitos atomistas que a comunidade não-ima-
nente de seres-em-comum singulares terá uma chance histórica. A comunidade da
humanidade não-metafísica ainda esta por vir,
O contínuo patbos do debate universalismo vs. relativismo, associado à '
sua repetitiva e quase banal natureza, indica que os interesses são elevados. As so­
ciedades de massa pós-modernas e a globalização da economia, da política e das
comunicações intensificam a ansiedade existencial e produzem incerteza e insegu­
rança sem precedentes acerca de perspectivas de vida. Nessa atmosfera, o desejo
de instruções de vida simples e códigos legais e morais com direitos e deveres cla­
ramente definidos torna-se fundamental. A codificação transfere a responsabili­
dade de decidir eticamente para os legisladores nacionais ou internacionais ou
para fundamentalismos nacionais e religiosos ressurgentes, para falsos profetas
ou falsas tribos. Em um mundo supeiiegalizado, regras e normas desencorajam as
pessoas a pensar de modo independente e a descobrir sua própria relação com si
mesmas, com os outros, com a linguagem e a história. A proliferação de tratados
de direitos humanos e a expansão de regulamentação jurídica são parte do mesmo
processo, que tem por objetivo aliviar a carga da vida ética e a ansiedade ou, nas

54 Heidegger, “Letter on Humanism”, supra n. 40,221.


55 Jean-Luc Nancy, op. tit., supra n. 53,15.
56 Ibid., 35.
________ 223_________
S UBJECTUM E SU BJEC TS

palavras de Heidegger, o “desamparo” da humanidade pós-modema. A lei inter­


nacional dos direitos humanos promete colocar no papel tudo o que é humana­
mente valioso e assegurá-lo para nós em triunfo: a imagem mundial moral da hu­
manidade terá sido finalmente esboçada, e cada um será livre para seguir sua es­
sência conforme definido por governos mundiais e concretizado por tecnologias
de desintegração e reintegração do humano protético.
Mas não constituem os direitos humanos o valor ou o princípio que resis­
tem a essas tendências e elevam a vida e a dignidade humanas ao fim da civiliza­
ção? Se for este o caso, eles não tiveram sucesso na resistência à objetificação sem
fim da humanidade. É questionável que os direitos humanos possam participar
em vez de se opor às operações de desintegração e reintegração da tecnologia e da
lei.57 Se a objetificação tecnológica constitui o impulso metafísico da modernida­
de, isso não poderia ser de outra forma. Porém, outro aspecto de .sua ação tor-
na-se importante no contexto do niilismo dos valores modernos. Se a. satisfação
do desejo infinitamente multiplicador é a única moralidade que resta em um mun­
do desencantado, os direitos tornam-se o último valor humano. Os direitos hu­
manos são os valores de um mundo sem valor, mas sua ação não é ética no sentido
grego, ou moral no kantiano. Quando eles passam de seu objetivo original de re­
sistência à opressão e rebelião contra a dominação, para o fim contemporâneo de
total definição e organização do Eu, da comunidade e do mundo, de acordo com
os ditames do desejo sem fim, eles se tomam o efeito e não a resistência ao niilis­
mo. Conforme observa Bauman, “feita a tarefa da fragmentação, o que resta são
diversos anseios, devendo cada um ser mitigado por requisição de específicos.
bens e serviços; e diversas constrições internas e externas, devendo cada uma ser
por sua vez superada, uma constrição por vez, de sorte que esta ou aquela infelici­
dade concreta possa ser abrandada ou eliminada” ou transformada na próxima
campanha por direitos humanos.58
Nietszche, que ensinou o significado de niilismo a Heidegger, compreen­
deu a relação metafísica entre o indivíduo moderno e a ação dos direitos. “De
fato, foi o cristianismo que prim^ifoconvidou o indivíduo a ser o juiz de tudo e de
todos; a megalomania quase se tomou um dever: deve-se impor direitos eternos
contra tudo o que for temporal e condicionado.”59 O individualismo e o iguaiitaris-
mo, as duas bases aparentemente opostas dos direitos humanos, são, na realidade,
aliados, de acordo com Nietzsche, em um mundo em que o indivíduo é o único va­
lor (sem valor) que resta. “O europeu moderno é caracterizado por dois traços
aparentemente opostos: individualismo e direitos iguais; isto eu finalmente vim a

57 Veja o Capitulo 12 mais adiante.


58 Bauman, op. d t , supra n. 4 4 ,1 9 7 . [Em português: Bauman, op. c it, supra n. 4 4 ,2 2 6 .]
59 F . Nietzsche, The W ill to Power (trad, de W. Kaufmann e R.J. Holiiogdalc), Nova Y ork: Vintage, 1968,765,
IQ , 401.
224
C o s t a s D o u z in a s

compreender.”60Embora o individualismo alegue promover a diferença e a singu­


laridade, ele é apenas uma forma de igualitarismo que faz as pessoas, com medo
de uma existência sem significado e vaiores, exigirem que todos devem contar
como seu igual, em outras palavras, como o mesmo, em uma busca infinda de re­
conhecimento pessoal. Mas quando o desejo do indivíduo é transformado no
princípio último, seu valor protetor é desvalorizado. O indivíduo é uma figura ex­
tremamente vulnerável de vaidade, prenunciou Nietzsche. Sua profecia tomou-se
a verdade mais amarga do nosso século.
Porém, como seria uma abordagem não-metafísica dos direitos huma­
nos? Tais prenúncios não podem fugir ao horizonte metafísico e5 a partir de uma
posição estritamente heideggeriana, o conceito de direitos pode estar irremedia­
velmente associado ao humanismo metafísico. No entanto, pela via negativa, po­
deríamos arriscar algumas suposições sobre como essa abordagem não seria. Ela
rejeitaria a tentativíde interpretar “todos os seres como um todo”, como se algum
denominador comum essencial estivesse sob as diferenças históricas e a miríade de
-grupos e mdivíáttosj-Uma alegação-chave do liberalismo é que ele não impõe uma
concepção da vida boa, mas permite às pessoas desenvolver e conduzir seus pró­
prios planos de vida, a partir da aplicação dos direitos. E ainda assim isto é negado
pelo impulso a compreender a “essência” da humanidade em um código ou espe­
lho, que pode apenas capturar e congelar características de seus legisladores e deten­
tores ou definir essa essência como a temida competição de interesses antagônicos.
Um humanismo não-metafísico não trataria pessoas como entidades sintéticas para
as quais a operação protétíca de direitos fragmentados satisfaz vontades descone­
xas. A comunidade não seria construída ao se seguir o passado ou obedecer à
tradição, mas pela exposição à outra pessoa, cujo traço cria o Eu. Finalmente, ela
inverteria a arrogância da subjetividáde e atribuiria direitos, se tanto; porque,
como humanos, fomos destinados a estar próximos do Ser e a zelar pelo humano
assim como por outras entidades nas quais o Ser se revela. Alguns direitos huma­
nos podem ser coerentes com o humanismo não-metafisico. Contudo, a forma
geral do compromisso social passaria de direitos e princípios para o' ser-em-comum,
para o reconhecimento público e a proteção do tornar-se humano com outros, um
processo dinâmico que resiste a todas as tentativas de prender a humanidade a uma
essência decidida por representantes do poder. Em um novo termo, este seria um
processo de “endíreitamento’’* e não uma série de direitos e, como a escrita, ele
abriria o Ser para o novo e o desconhecido como uma condição da sua humanida­
de. No centro da crítica, nesta como em muitas outras filosofias que vamos encon-

60 Ihid., 73 III, 410.


Em inglês, o novo termo criado pelo autor para esse processo é righting (N. de T.).'
225
S U BJECTU M E SU BJEC TU S

trar em nossa jornada, reside uma esperança utópica (ou desespero) de um futuro
que pode não chegar jamais.

III. O sujeito sujeitado: o poder, a lei e o sujeito

Geralmente se diz que, na Grã-Bretanha, existem “sujeitos, mas não cida­


dãos”. Nesse contexto, o sujeito é visto como a vítima do “déficit democrático”
da constituição. O sujeito britânico não tem direitos, ele não é parte do corpo so­
berano, mas apenas o súdito de Sua Majestade, sujeito a procedimentos constitu­
cionais e jurídicos arcanos. Por outro lado, os defensores da nova Lei dos Direitos
Humanos dizem-nos que ela vai transformar os britânicos em cidadãos e sujeitos
dos direitos, desfrutando de todas as proteções e garantias legais dos nossos pri­
mos norte-americanos e parceiros europeus. É como se a palavra “sujeito” sofres­
se de esquizofrenia, de uma ambiguidade intrínseca, capturada no genitivo duplo
“sujeite-da4ei”. O-sujeito da ld,on su bjectim , é o possuidor de direitos e o portador
de deveres e responsabilidades. Mas, ao mesmo tempo, o sujeito como subjectus
está sujeitado à lei, é trazido à vida por protocolos da lei, moldado por exigências e
recompensas da lei e chamado a prestar contas perante os tribunais da lei. A dupla
determinação paradoxal de criador e criado, livre e compelido, ativo e passivo ani­
ma e permeia a vida do sujeito jurídico.
É notável que filosofia e linguagem desenvolvessem o conceito de sujeito
em tomo do contraste animado e da combinação paradoxal de subjectum e subjectus,
dois termos etimologicamente relacionados, mas semanticamente opostos. A pa­
lavra latina subjectum traduziu, como vimos, a expressão grega hjpokem enon, a subs­
tância permanente ou substrato subjacente às propriedades individuais de um ser,
a essência subjacente de umá coisa. Quando esse subjectum ou fundamento assu­
miu a forma do sujeito moderno, ele tomou-se o veículo da liberdade e o agente
da moralidade. Esse processo foüacilítado, de acordo com Heidegger, pela virada
subjetiva de Descartes e Kant. Segundo Kant e os neokantianos, a autonomia pes­
soal é alcançada com a obediência desinteressada à lei morai e, nesse sentido, o su­
jeito representa o suporte necessário para os comandos morais. O sujeito é, por
definição, autônomo: ao obedecer à lei moral, que ele não apenas encontra em si
mesmo, mas também formula, ele faz escolhas contrárias às suas emoções e interes­
ses imediatos e se torna livre. A pessoa não-morai, por outro lado, é heteronômica,
não completamente um sujeito: ela submete-se aos instintos, paixões e inclinações,
aos fatos brutos da natureza e da lei do Estado e não à moralidade livremente legis­
lada. A essência do sujeito é ser autônomo; chamar um sujeito de autónomo é, por­
226
C o s t a s D o u z in a s

tanto, pleonástico, ao passo que um sujeito heteronômico é uma contradição em


termos. • '
Subjectus, por outro lado, refere-se à sujeição e submissão. É um termo po­
lítico e jurídico significando que alguém está sujeito ao poder ou comando de um
superior, um governante ou soberano. O poder de comando pode ter diferentes
origens e adquire muitas formas, mas, em todos os casos, o subjectus implica hie­
rarquia e dominação, violentamente impostas com guerra e conquista, ou volun­
tariamente aceitas e legitimadas. O paradoxo filosófico é linguístico é notável: a
filosofia moderna usa o mesmo termo para expressar o fundamento originário
do Ser de Heidegger, assim como para expressar subordinação, submissão e limi­
tação, voluntária ou não, da liberdade. Será que conseguimos explicar esse estra­
nho paradoxo e suas implicações para a lei?
O filósofçufrancês Etienne Balibar argumentou, em inúmeros ensaios,
que a história política do subjectus deveria ter prioridade sobre a trajetória filosófica
do subjectum?1Balibar discorda do argumento de Heidegger de que a metafísica da
subjetividade começou com Descartes.62 Este não pode ser o caso, alega Balibar,
pois Descartes jamais referiu-se ao sujeito como autoconsciência autônoma ou
como o centro reflexivo do mundo. Ao contrário, Descartes usou o termo em um
sentido profundamente histórico e político, totalmente perdido ou subestimado
por Heidegger. O subjectus de Descartes é um sinônimo paira o subditus da teologia
política medieval: ele refere-se à pessoa subordinada ao ãitio ou comando do rei
soberano, “uma autoridade expressa em suas ordens e legitimada pela Palavra de
outro Soberano (o Senhor Deus)’5.63 O sujeito torna-se subjectum ou fundamento
da metafísica bem mais tarde, na obra de Kant, que projetou seu sujeito transcen­
dental de volta para o texto cartesiano. Foi nas Críticas de Kant que o sujeito foi
elevado a fundamento comum do consciente e da consciência e transformado em
fundamento e medida da filosofia.
As observações de Balibar alertam-nos para o fato de que o sujeito, esse
centro de conhecimento e livre-arbítrio, aparece primeiramente no estágio histó­
rico como subjectus, como alguém sujeitado ou submetido ao poder externo. A .
partir de uma perspectiva política, a questão do sujeito esteve sempre envolvida
com as condições da sujeição e aproximou a pessoa submetida ao poder e a enti­
dade em seu exercício. A figura jurídica do subjectus une a história ocidental de

61 Etienne Balibar, “Citizen Subject” em E . Cadava,P- Connor e j.L . Nancy (eds.), W ho Cowes afier the Subject,
Nova York: Roudedge, 1991,33-57; “Subjection and Subjectivaaon”, supia n. 3 6 ,1 -1 4 ; “T h e Rights o f
man’ and the ‘Rights o f the Citizen’” em M asses, Classes, Ideas, Cambridge: Polity, 1994,39-59.
62 “ Citizen Subject”, supra n. 36,33-40.
63 Ibid., 41.
________ 227________
S UBJECTUM B SUBJECTUS

Roma até o presente. Os gregos não dispunham de um conceito ou palavra para o


sujeito ou para direitos. O termo subjectus apareceu inicialmente em Roma. Contu­
do, os subjecti, os não-romanos que se beneficiavam dojusgentium, não se tomaram
uma coletividade porque não possuíam fortes elos que os vinculassem. Assim
como com muitos conceitos políticos e filosóficos, foi o cristianismo que redefiniu
o sujeito e conferiu-lhe substância. O subjectus foi transformado em subãtus, alguém
que existe em e por meio de uma relação de obediência a um poder originário em
Deus. Essa relação de obediência vinculava um “sublimus, ‘escolhido’ para coman­
dar, e os subditi, que se voltava a ele para ouvir a lei”.64A cadeia hierárquica feudal,
organizada de uma maneira piramidal, unia seus elementos com o cimento da
obediência, que começava de baixo para cima e foi finalmente dirigida a seu ápice
transcendente. O subjectus transferia sua obediência em parte comò lealdade secu­
lar ao rei e em parte como fé religiosa em Deus e em seu representante na Terra.
Ao obedecer ao rei, ele obedecia a Deus, a partir de quem todo o poder emanava,
e obedecia a uma lei que antecedia o legislador temporário. Leis espirituais e tem­
porais eram hierarquicamente organizadas e emitidas por Deus, o derradeiro causa
causans. Essa interdependência piramidal transformou, pela primeira vez, os subditi
em um corpo político coerente, unificado por meio de sua alma imortal que os
vinculava a Deus.
O método clássico de sujeição baseava-se em uma hierarquia ontológica rí­
gida, que graduava a dignidade e a honra e conferia a alguns o direito de participar da
vida política, ao passo que outros, mulheres, crianças, estrangeiros ou escravos, fica­
vam sempre subjugados aos acima deles na ladeira social. O cristianismo criou uma
nova e unificada categoria de sujeição: uma obediência desejada que emanava de
dentro. Nos interstícios do confessionário e nos tribunais, o corpo tomou-se vin­
culado a uma alma e a um plano de salvação e um novo subjectus interior surgiu.
Nessa economia, “a superfície — o corpo —deve ser penetrada para atingir sua
alma” a fim de gerar “crença, obediência, lealdade e amor, tudo o que requer o
movimento ativo e o consequente envolvimento da alma”.65 A alma, esta prisão
do corpo, tornou-se o destinatário e veículo da lei, um construto jurídico que, ao
sujeitar o corpo, conduziu à gênese do sujeito moderno. A lei que comandava o
sujeito era ao mesmo tempo transcendental, falava para ele diretamente e o cobra-

64 “ Citizen Subject”, supra n. 41. Para uma discussão geral, veja Waiter Ullman, The Individual and Soàety m the
M iddleA ges, Baltimore: The Joh n s Hopkins University Press, 1 9 6 6 ,eA H islory of'Political Thought: The M iddle
A ges, Londres: Penguin, 1965. Para uma perspectiva inglesa, veja J ohn Figgis, The Divine Right o f Kings, Bris­
tol: Thoemmes Press, 1994 (ed. original 1914).
65 W . T . Murphy, The Oldest SocialScience? Configurations o f Lm v andM odem ity, Oxford: Oxford University Press,
1997,11.
228
C o s t a s D o u z in a s

va por suas infrações, e temporal, uma lei de regras rígidas e julgamentos severos
provenientes de autoridades seculares. Esse poder aterrorizante do Grande Ou­
tro, em termos lacanianos, que fazia o sujeito prestar contas, oscilava entre o visí­
vel e o invisível, o individual e o universal, o empírico e o metafísico: senhor ou
soberano, Deus ou a própria consciência do sujeito, a voz que grita de fora ou
murmura incessantemente de dentro na calada da noite, adquiriam a mesma for­
ma, a forma de um mandamento jurídico. 0 ;mecanismo de sujeição da

voz interior (...) aquela de uma autoridade transcendental a que todos são obri­
gados a obedecer, ou que sempre já compeliu a todos a obedecer, incluindo os
rebeldes (eles certamente não escapam à voz da Lei, mesmo que não se ren­
dam a ela) - porque o fundamento da autoridade não se localiza fora do indiví- .
duo, em alguma desigualdade ou dependência natural, mas dentro dele, em
seu prógrio ser como criatura do verbo e como fiel a ela,66

era sempre acompanhado pela voz externa e pela força do rei, senhor ou juiz, e os
dois juntos, envharnionia estereofônica, trouxeram o sujeito à vida. -
Esse novo tipo de sujeição tinha certas vantagens para seus sujeitos. O suje­
ito cuja alma obedece não pode se tomar um escravo ou. um objeto dos caprichos
do rei. A alma obediente inseriu o sujeito na ordem divina e criou para o rei respon­
sabilidades assim como poderes e direitos.67 Mas os direitos e liberdades do sujeito
não precediam nem desautorizavam o poder do soberano. Ao contrário, eles eram
apresentados como suas concessões unilaterias, mesmo quando representavam o
resultado de conflito social e compromisso ou derrota monárquicos. Sem a magna­
nimidade e as concessões reais, os sujeitos não possuíam quaisquer direitos absolu­
tamente. Essa combinação de lealdade e fé unificou os sujeitos na obediência à lei,
mas o resultado ficou intrinsecamente instável, aberto a conflitos em potencial e di­
visões entre seus componentes espirituais e temporais. A mesma econonia frágil ca­
racteriza o rei, cujo corpo estava dividido entre uma parte física e uma mística e cujo
direito era ao mesmo tempo uma concessão de Deus e uma prerrogativa da sua na­
tureza.
O absolutismo foi o período da dupla existência p a r excellence do rei e do
sujeito. Os reis absolutos incitaram ao extremo as aspirações de uma forma total,
coerente e ilimitada de poder autofundador e, ao fazê-lo, conduziram o edifício
inteiro à sua ruína. O rei alegava ser a encarnação do bem e da verdade; com isso,
os sujeitos não tinham qualquer necessidade ou motivo para compreender o que

66 “Siibjection and Subjectivation”, supra n. 6 3 ,1 0 . ■


67 O subditus “submete-se como um membro de uma ordem ou de uma entidade que é reconhecida com o ten­
do. certos direitos e que confere um determinado status, um campo de iniciativa a ele”, "Citizen Subject”,
supra a . 63, 43.
229
S U B JE C W M E SU BJE C TU S

estava prescrito para eles. Os direitos respeitados pelo monarca eram tidos como
derivados de uma longa história e tradição e também como o resultado de um pac­
to limitado entre a soberania e os sujeitos. D o mesmo modo, embora Deus fosse a
derradeira origem do direito, esses direitos eram considerados a essência do reino
e, ao respeitá-los, o rei simplesmente honrava a sua própria natureza. Assim, em­
bora o rei parecesse juridicamente limitado, seu verdadeiro poder era ilimitado.
Ao exacerbar tensões internas, concentrar poder, dissolver centros intermediários
de influência e enfatizar a unidade do Estado, o absolutismo enfraquecia o duplo
conceito de obediência e sujeição. Muitos de seus teóricos apresentavam os subjecti
como cidadãos livres, mas uma falha havia começado a se desenvolver na ideia de
um subjecius livre e legalmente protegido. Quando o rei e o Estado absoluto deixa­
ram de ser os representantes da ordem divina, a crença em que um sujeito depen­
dente do poder absoluto de outro poderia, ao mesmo tempo, ser livre foi fatalmente
minada. Nesse momento, a revolução inscreveu-se na história e anunciou a moder­
nidade.
.... . A diferenciação entre homem e cidadão, a qual. pode ser vista como um
desenvolvimento da díade subjectusjsubjectum, caracterizou a Declaração Francesa
e sua política e tornou-se o alvo das duas primeiras críticas aos direitos humanos,
feitas por Burke e Marx. Entretanto, de acordo com o neomarxista Balibar, a con­
sequência mais revolucionária da Declaração foi inverter a soberania monárquica
do absolutismo e criar o conceito de soberania do cidadão. A indivisível e onipo­
tente volontêgénérak substituiu a soberania unitária e ilimitada do Leviatã em todas
as suas particularidades.68Mas essa nova soberania legislativa, apesar da aparência
de indivisibilidade, era um composto: ela consistia na somatória total das vonta­
des dos cidadãos. Nesse sentido, a soberania popular era uma ideia ao mesmo
tempo revolucionária e altamente artificial. A soberania monárquica era hierárqui­
ca, com o rei como o discípulo e servo de Deus em seu ápice, recebendo a obediên­
cia livremente dada e ordenada dos sujeitos. A soberania anunciada pela Revolução
Francesa, por outro lado, baseava-se no princípio sem precedentes de igualdade e
liberdade do cidadão.
O cidadão agora se^teína um homem livre. Ele desfruta de seus direitos
naturais, como um ser igual a todos os demais (exceto, é claro, para mulheres e
não-brancos).69 Porém, o princípio da igualdade, mesmo em sua forma limitada, é
altamente paradoxal. “[A] soberania igualitária [é] praticamente uma contradição
em termos, mas a única forma de expulsar radicalmente toda transcendência e de
inscrever a ordem política e social no elemento da imanência, a autoconstituição

68 Mareei Gauchet, Lm R
’ êvclution des droiís de Ibom m (Paris: Galliroard, 1989) argumenta que a Sm de jusdScar
a representação democrática a Revolução Francesa inaugurou um conceito de soberania n 2cional absoluta,
que era a inversão mimetizada da soberania absolutista do ande/: rêgime.
69 Veja o Capítulo 5 acima.
230
Co st a s D o u zenas

das pessoas.”70 Segundo Balibar, a novidade da ideia era, lógica e historicamente,


tão grande que êla conduziu a uma segunda inovação igualmente hiperbólica: a
alegação de que todos os homens nascem livres, uma afirmação obviamente falsa,
que era empregada para justificar retrospectivamente a afirmação revolucionária
de que todos os cidadãos são iguais. Dessa maneira, o subjectus tornou-se cidadão e
deu início à sua jornada em direção a tomar-se o sujeito moderno livre e autôno­
mo. Como observa Balibar, “a ideia dos direitos do cidadão, no exato momento
de seu surgimento, institui, assim, umá figura'histórica que não mais é o subjectus, e
ainda não é o subjectum. Mas desde o início, da maneira como é formulada e coloca­
da em prática, essa figura excede sua própria instituição”.71 Após este breve mo­
mento de liberdade e sujeição combinadas, igualdade e liberdade tornaram-se as
características definidoras das modernas democracias e políticas, e o elemento de '
sujeição desapareceu.
Claude IJêfbrt, outro filósofo marxista anterior, adota uma postura seme­
lhante. A ideia de um corpo político, de uma entidade orgânica simbolizada pelo
corpo do rei, fora minada pela revolução, que conduziu ao

fenômeno da desincorporação do poder e da desincorporação do direito que


acompanha o desaparecimento do “corpo do rei”, no qual a comunidade esta­
va personificada e a justiça era mediada; e, da mesma forma, isso significa um
fenômeno de desincorporação da sociedade, cuja identidade, embora já carac­
terizada na nação, ainda não havia sido separada da pessoa do monarca.72

Após a revolução, o conceito de direito ficou desprovido de seu ponto


fixo de referência em Deus ou no rei. O poder foi separado do direito; na verdade,
o poder tornou-se o objeto de um discurso jurídico, que colocava os direitos hu­
manos, com o frágil conceito de homem, no seu centro e segundo o qual o poder
deve agora justificar o seu exercício.
O objetivo imediato de Balibar e Lefort é defender a revolução contra his­
toriadores revisionistas ao enfatizar a natureza política dos direitos humanos. Ba­
libar, em especial, mostrou como conceitos filosóficos e construções políticas e
jurídicas às vezes se desenvolvem em paralelo e, em outras, em trajetórias entre-
crazadas. Sem a ajuda do subjectus jurídico, o sujeito livre, o terreno metafísico da
modernidade não teria vindo a existir. D o mesmo modo, liberdade, responsabili­
dade e igualdade, os aspectos centrais da subjetividade moderna, germinaram a
partir da sujeição, da obediência e da alma compartilhada do sujeito cristão. Unin-

70 ‘“The Rights o f man’ aod the ‘Rights o f the Citizen”’, supra n. 61,43.
71 “Citizen Subject”, supra n. 61,46.
72 Lefort, op. c it, supra n. 7,255.
________ 231_________
S UBJECWM E SUBJECTUS

do sujeição e liberdade está a lei: como externa, religiosa, real ou democrática, ou


como consciência interna, o imperativo categórico ou o superego, a lei traz à vida
o sujeito sujeitado e o sujeito livre.
Mas será que os direitos humanos instalaram o cidadão livre e igual no
centro da constituição? Será que o cidadão suplantou o sujeito? Se nos voltarmos
para o clássico Contrato Social., de Jean-Jacques Rousseau, a bíblia do republicanis­
mo francês e uma importante fonte por trás da política democrática radical, vamos
encontrar uma abordagem bem mais cética da possibilidade de forjar vínculos entre
cidadãos, legisladores e o soberano. De acordo com esse texto fundador, as pes­
soas concordaram, em um contrato com elas mesmas, a ceder sua pessoa, seus po­
deres e posses a um poder comum. Como forma de compensação, elas receberam
um lugar no corpo político e se tomaram partes indivisíveis do soberano. Como
membros do soberano, elas são os derradeiros elaboradores das leis; como rece­
bedoras das ordens do soberano, elas são seus sujeitos. Ao dirigirem-se a si mes­
mas, no contrato inicial ou em sua posição na qualidade de sujeitos da lei, uma
divisão metafórica ocorre, e as pessoas são divididas em duas. A lei e o compro­
misso social são baseados nesta divisão radical, que separa indivíduos e a entidade
coletiva em sujeitos e sujeitados. Esses dois lados, como as bordas de um feri­
mento, reúnem-se na cidadania, que precariamente os costura e promete curar a
separação. A linha que divide o Eu toma-o também parte do soberano indivisível.
Nesse sentido, o contrato social consegue criar, pelo menos retoricamente, um
novo lugar para autoridade, enquanto resguarda a autonomia do sujeito. “O sobe­
rano, somente por sê-lo, é sempre aquilo que deve ser.”73 Porém, Rousseau perce­
beu inteiramente que a divisão e a sutura que permitiam ao contrato e ao soberano
virem a existir são ficcionais e sua promessa falsa:
A fim de que um povo nascente possa com preender as sãs m áximas da políti­
ca, e seguir as regras fundamentais da razão de Estado, seria necessário que o
efeito pudesse' tom ar-se causa, que o espírito social - que deve ser a obra da
instituição — presjdisse à própria instituição, e que os hom ens fossem antes
das leis o que deveriam tom ar-se depois delas.74

Ao contrário de seus seguidores inodemos, Rousseau reconheceu que a


liberdade e a igualdade do cidadão, sobre as quais se baseia todo ó edifício contra-

73 j.-J. Rousseau, Tbe Social Contract zm PolilicalW ritíngs, F. Watkins (ed.), Londres: Nelson, 1953,18 [Em por­
tuguês: D o Contrato S oàa l e E nsaio sobre a Origem das Unguas (trad, de Lourdes Santos Machado), São Pauio:
Nova Cultural, 1997, Os Pensadores, vol. I, 74.]
74 Ibid., 44. [Em português: ibid., 112.] Para uma análise desta passagem, veja Douzinas e Warrington, "Pos­
ting the Law: Social Contracts and the Postal Rule’s Gramitiatology”, IV/11 InternationalJournalojtheSetnto-
tk s c tfU » 115(1991).
232
C o s t a s D o ü z in a s

tual e constitucional, podem ser impossíveis. Na verdade, uma grande parte da or­
ganização textual do Contrato Socialpode ser compreendida como uma resposta ao
fracasso de sua promessa. O soberano está sempre certo, se ele fala através de leis
gerais, “válidas para todos igualmente”. Mas como irá a vontade geral expressar a
si mesma? Em Do estado civil, a adesão ao contrato produz £cno liomem uma mu­
dança notável (...) e fez, de um animal estúpido e limitado, um ser inteligente e um
homem”.75 Em D a lei, entretanto, a vontade geral parece estranhamente emudeci­
da, e os cidadãos são apresentados como uma multidão ignorante: “Como uma
multidão cega, que frequentemente não sabe o que deseja porque raramente sabe
o que lhe convém, cumpriria por si mesma empresa tão grande e tão difícil quanto
um sistema de legislação?”76 Para resolver o impasse, Rousseau repete a divisão
que estabeleceu o soberano no contrato: os que estão sujeitos à lei devem também-
ser seus autores. AT.çüvisão original está agora reproduzida na pessoa do legislador,
porém é igualmente enganosa.
O legislador deve ser um gênio. Ele precisa ser, se deve presidiras, ex­
traordinárias reviravoltas temporais e causais observadas acima: ele deve garantir
que os homens sejam, antes das leis, aquilo que devem se tomar por meio delas.
Mas esse é um truque tão improvável que o legislador deve atribuir suas leis aos
deuses. “Essa razão sublime, que escapa ao alcance dos homens vulgares, é aquela
cujas decisões o Legislador põe na boca dos imortais, para guiar pela autoridade
divina os que a prudência humana não poderia abalar.”77 Assim, o contrato é or- '
ganizado ao redor de uma série de divisões e reviravoltas: os sujeitos são os sobe­
ranos; os cumpridores da lei deveriam ser os seus autores; o povo deveria ser antes
da lei aquilo em que devem ser tornar por meio de sua operação; a lei que desem­
penha todos esses truques deveria advir de um legislador humano que deve estar
presente, entretanto, comò divino. Rousseau finalmente admitiu que o legislador
é um impostor. “(...) enquanto a orgulhosa filosofia ou o cego espírito faccioso
não vêem neles mais do que impostores de sorte, o verdadeiro político admira nas
suas instituições esse grande e poderoso gênio que preside os estabelecimentos
duradouros.”78
A igualdade e a soberania dos cidadãos exibem a mesma estrutura de divi­
são e sutura que observamos na extraordinária díade subjedtm /subjectus. Os cidadãos
são membros idênticos do legislador soberano, mas é o legislador e suas ordens que

75 Ibid., 20. [Em português: ibid., 77.]


76 Ibid., 40. [Em português: ibid., 108.]
77 Ibid,, 44-45. [Em português: ibid., 112.]
78 Ibid., 45. [Em português: ibid., 113,]
________ 233________
SUBJECTUM E SUBJECrUS

os tornarão o que eles devem ser. Rousseau, que primeiramente teorizou sobre a
revolução democrática, foi muito mais realista em relação a suas perspectivas
igualitárias do que seus seguidores contemporâneos. Suas reviravoltas teóricas e
truques são um reconhecimento do fato de que a soberania do cidadão, mesmo na
democracia direta de Rousseau, é uma proposição improvável. A concentração de
poder político e econômico, o papel disciplinador dos partidos e a influência dire­
tiva da mídia e, não menos importante, a globalização da cultura e da informação
tomam a ideia totalmente desacreditada em uma democracia capitalista represen­
tativa contemporânea, apesar da retórica dos direitos humanos. Em todo caso,
para a maioria da humanidade, o pólo da sujeição representa muito mais a expe­
riência diária que a liberdade.

***

Concluindo, a sujeição do sujeito refere-se a um duploxonceito temporal


e religioso de poder. Esse poder indica ao sujeito o seu lugar, dotanto-o de certos
direitos e proteções em troca de sua obediência. O sujeito é o ponto final desses
dois processos, os quais investiram o corpo de poderes limitados e a alma de espe­
rança e significados infinitos e atribuíram à pessoa uma posição no interior do es­
paço hierarquizado do corpo político. A obediência do sujeito, ao mesmo tempo
extraída e livremente dada, foi crucial para constituição do indivíduo. Sua unidade
dependia da aproximação desses dois registros, corpo e alma, matéria e espírito,
ou temporal e divino, e da sujeição do primeiro ao segundo, um processo que
também subordinava a pessoa ao poder, do Estado. Como observado por Peter
Goodrich, “a unidade da divindade - a singularidade do Deus uno, e a singularida­
de correlata do soberano — foi refletida pela identidade unitária dos sujeitos da
lei”.79 Nesse sentido, o conceito de sujeito original era tanto teológico quanto políti­
co e jurídico, e sua natureza.sujeitada e obediente assim como livre e autogovernada.
A revolução aproximou as cpscepções históricas e filosóficas de subjetividade: o
subjectus dos sujeitos pré-moaemos sujeitados a Deus, ao soberano ou à lei, e o sub-
jectum da metafísica, o fundamento e a fundação de todo ser e conceito, redefinido
por Kant como a pessoa livre e autônoma dotada de consciente e consciência.
Mas esse não é o contorno e a estrutura também do sujeito contemporâneo?
Pode-se argumentar que a teologia política talvez tenha perdido seu império, mas
suas criações persistem no sujeito democrático da modernidade.

79 Peter Goodrich, “Social Scieace and the Displacement o f la\v”, 32/2 L cw and Soàety Rí-view473 (1998), 476.
234
C o s t a s D o u z in a s

A tensão paradoxal no coração do sujeito, reconhecida por Rousseau e


enfatizada por Baiibar, retém toda sua força no sujeito institucional moderno. O
sujeito embasa todas as instituições contemporâneas. A democracia de massa não
poderia existir sem sujeitos políticos, eleitores “livres” que escolhem entre parti­
dos, políticas e plataformas rivais e que, pelo exercício de seus direitos, vinculam
interesses individuais, posição social e o conceito de bem público em um processo
que subscreve a democracia, mas também sutura o sujeito político e garante sua
existência. A forma do sujeito é o pré-requisito necessário também para a opera­
ção dos mercados. Economias capitalistas precisam de sujeitos atomizados que
tratam sua força de trabalho como uma commodity a ser livremente trocada no mer­
cado de trabalho pelo pagamento de salários. Marx brilhantemente éxpôs a dinâ­
mica subjacente dessas formas e enfatizou a discrepância entre a livre escolha e a
autodeterminação individual que embasa o discurso dos direitos e a exploração, o
sofrimento e a injustiça provocados pelo sistema econômico que criou essès con­
ceitos e instituições. Mais uma vez a psicanálise, uma teoria e uma prática obceca­
das pelo sujeito, atribui sua gênese à introdução da criança na ordem simbólica,
em outras palavras, à sua sujeição àlinguagem e àlei. Pensamos no sujeito como o
veículo exclusivo da Hberdade. talvez porque a divisão não mais está totalmente
aparente como estava na Europa pré-revolucionária; a díade subjectum/subjectus foi
completamente internalizada, e a lei, autodada e externamente imposta, já habita e
escamoteia-se nas reentrâncias do Eu.
No termo composto direitos humanos”, a humanidade representa a liber­
dade sem fundamento, o potencial do futuro no presente, a liberdade não apenas
como vontade e escolha, mas como a capacidade de se desprender das determina­
ções legais e históricas e de se abrir para o desconhecida ou, nas palavras de Heideg-
ger, de cuidado do Ser. Porém, o elemento jurídico dos direitos nos leva de volta à
sujeição, determinação extema e restrição. A pessoa jurídica, segundo Pierre Le-
gendre, literalmente deriva de persona —que inicialmente significa a máscara de
um ator —e me autoriza a traduzir a fórmula deju re personamm como cda lei das
máscaras . Em todos os sistemas institucionais o sujeito político é recriado através
de máscaras ,80 Por trás de todas as pm onas ou máscaras do sujeito, a ação da lei
continua central: a procedencia histórica do sujeito sujeitado, porém livre, é legal e
moral mais que filosófica. O sujeito moderno é o fundamento moral de autono­
mia e liberdade, mas é também sujeitado e é somente com sua sujeição à lei que ele

80 ^25 l LCgendte’ U D isirP otiti^ue & D ie": w r fo montages de l ’E te l et du D roit, Paris: Fayard, 1988,
_______ 235_______
S UBJECW M E SUBJECTUS

pode adquirir sua autonomia, conforme Kant, Kafka, Althusser e Lacan reconhe­
ceram. O sujeito nasce para a lei e pertence à lei.
A modernidade é a época de uma subjetividade juridicamente induzida e,
nessa medida, a excessiva legislação, da qual os liberais tanto reclamam, é talvez a
consequência de um inescapável impulso metafísico. D o mesmo modo, a centra-
lidade do sujeito na filosofia, na moralidade e na estética e a organização nomo-
cêntrica da sociedade moderna não estão desconectadas. Conforme argumentou
Althusser, “a categoria do sujeito (...) aparece (...) acima de tudo com o surgimen­
to da ideologia jurídica (...) que emprestou a categoria de ‘sujeito na lei’ para elabo­
rar uma noção ideológica: o homem é por natureza sujeito”.81 O sujeito chegou a .
tal proeminência talvez em virtude da importância metafísica da legalidade, que
não poderia funcionar sem um centro ativo e um destinatário, sem um sujeito (ju­
rídico). Nada escapa ao império da lei que, a fim de realizar suas tarefas, precisa de
veículos para dotar de prerrogativas e deveres, competências e obrigações. Como
a criação e o criador da lei, o sujeito é o seu parceiro e o seu servo indispensáveis.
Sua continuidade histórica e permanência institucional indicam que a lei não é
simplesmente uma criação da soberania popular; ela é também a condutora dos
ditames da reprodução social, a procriadora de sujeitos e o veículo da violência.
Sujeitos e sujeitados, sublimes e humildes, livres e determinados, nós obedecemos
a nossas ordens para avançar sob as bandeiras da lei.

81 Louis Althusser, ‘Ideology and Ideological S a te Apparatuses” em Lenin andPhiksophy an d otherEssays (trad.'
de B. Brewster), Loadres: Verso, 2971,127-188, 160.
9. O s S U JE IT O S D O D lR E I T O : O S D IR E IT O S E O H U M A N ISM O JU R ÍD IC O

Durante as comemorações do bicentário da Revolução Francesa e da Dé-


claration, em 1989, a Sra. Thatcher, para total irritação do ex-presidente Mitterrand,
afirmou que com relação à proteção da liberdade e dos direitos individuais, os bri­
tânicos não tinham nada a aprender com os franceses. A alegação de que o Direito
Comum é radicalmente diferente do Direito Civil e muito melhor na proteção da
liberdade é uma velha metáfora retórica.1 A Sra. Thatcher pode ter feito essa ob­
servação como um insulto aos franceses, mas, sem dúvida, estava amparada em
sólidas bases históricas. Ela reproduzia, ao final do século XX , as afirmações que
encontramos nos escritos de Burke, ao final do século XVIII, e de Dicey, ao final
do XIX, embora de maneira menos eloquente. O excepciohalismo jurídico vem
logo após o críquete e a cerveja na qualidade de principais símbolos da identidade
britânica. Max Weber, Franz Neumann e Jurgen Habermas, entre outros, perce­
beram que as diferenças eram sérias o suficiente a ponto de requerer uma análise.2
Uma das explicações disponíveis é a de que o Direito Comiam não adotou a lógica
dos direitos do Direito Romano e do Código Napoleão. Magistrados britânicos,
ao contrário, concentravam-se em emendas sólidas e procedimentos rígidos e não
se deixavam seduzir pela lógica normativa abstrata dos civis. Os direitos, na
Grã-Bretanha, para usar o termo, referem-se a expectativas e prerrogativas criadas
intersticialmente às margens de decisões judiciais dos tribunais e na interface de
procedimentos jurídicos. Antes do ingresso para a União Europeia, muitos li-
vros-textos repetiam sem rodeios que juristas britânicos não compreendem a
ideia estrangeira dos direitos e encobriam o paroquialismo da tradição intelectual,
sabidamente negociado por Edward Thompson para manter a teoria francesa, as­
sim como fizeram com a raiva, fora da Inglaterra.

1 Pcter Goodrich, Languages o f Law, Londres: Weidenfeid e Nicolson, 1993; OedipusLex, Berkeley: University
o f California Press, 1395.
2 M » ; Weber discutiu o “escepcionalismo” inglês em G. Roth e C. Witach (eds.) Economy and Society A.n ottlli-
ne oflnterpntaiive Sociology, Berkeley: University o f California Press, 1978,89 0 e seguintes; Franz Neumann,
“The Concept o f Political Freedom^ em W. Scheuerraan (ed.) The Vjde ofL a v underSiege, Berkeley. Univer­
sity o f California Press, 1996, 195-230; O tto Kkchheimer, "T h e Recbsstaat as M ag e WaH” ibid., 243-64.
Para uma análise, veja W . T . Murphy, The Second Oldest Profession, Oxford: Oxford University Press, 1998,
Capítulo 3, 51-6.
238
C o s t a s D o u z in a s

Tudo isso se modificou a partir a introdução da Lei dos Direitos Humanos,


de 1998, que incorporou ao Direito Comum a Convenção Europeia dos Direitos Hu­
manos. A Lei conduziu a uma profusão de publicações sobre direitos humanos.3 O
registro dos direitos humanos da Grã-Bretanha nos últimos vinte anos foi tão inex­
pressivo que apenas um pequeno, porém vociferante, número de pessoas tirou a poe­
ira do velho argumento do excepcionalismo jurídico e constitucional inglês e enfati­
zou que a nova mentalidade dos direitos daria menor proteção aos indivíduos do que
os procedimentos, soluções e princípios sagrados do Direito Comum emanado,
como o leite da mãe, do seio de seus magistrados.4 Entretanto, os muitos tratados so­
bre a nova Lei não estão interessados em discutir a teoria ou a história dos direitos e
transformaram os direitos humanos, esse mais filosófico e político dos discursos, em
um refugio para a exegese doutrinal e o positivismo. Uma omissão particularmente
evidente é a total negligência do papel do sujeito, a pessoa ou indivíduo cujos direitos
e interesses a nova iegislação deve supostamente proteger. O sujeito (jurídico), associ­
ado como está à metafísica francesa, não se inscreveu na erudição jurídica. Para a eru­
dição predominante, a natureza do indivíduo é tão clara e sua posição no embasamen­
to da lei tão básica e bem compreendida que não há qualquer razão para abordá-lo.
Eruditos mais socialmente conscientes temem que uma discussão sobre o sujeito
possa levar a extremo subjetivismo, romantismo e males, associados. Martin Lough-
lin argumentava, por exemplo, que a concretização do estreito vínculo entre fetos e
valores, no mundo pós-realista, levou alguns teóricos jurídicos a passar bruscamente
de um objetivismo dogmático para um subjetivismo radical. Nessa ocasião, o lar
para a nova maladia não é a França: “O recente apego ao culto da subjetividade foi
muito mais forte nos Estados Unidos, onde tendem a não fazer as coisas pela metade”.
Mas seus perpetradores e vítimas são novamente os herdeiros contemporâneos das tra­
dições radicais contra as quais o establishmentingjês estabelece sua reserva “excepcionalis-
ta : “[ 0 subjetivismo radical] tem sido uma linha proeminente no movimento auto-
estilizado dos Estudos Jurídicos Críticos [na América] onde, por meio do método

3 Entre muitos, veja Keir Statmer, European Human RightsLaw, Londres: LA G , 1999); J . Coppell, The Human
Rights A ct 1998, Londres: Joh n WHey & Sons, 1999; Anthony Lester e David Pannick, Human Rights Lain
and Practice, Londres: Butterworths, 1999.
4 Lorde jow itt, o Lard Chancellor à época da assinatura da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, de-
nunciou-a como “um esquema mal-elaborado a ser administrado por um tribunal desconhecido” e “tão
vaga e desatinada que pode significar praticamente tudo”, citado em William Wade, “T h e United King­
dom’s Bill o f Rights” em ConstitutionalReform in the UnitedKingdom, Cambridge Centre for Public Law, 1998,
61. Para Lord Denning, em 1985, os perigos de uma Declaração de Direitos vinham dos litigantes, não dos
juizes: “Vocês vão ter uma minade de casos de uma porção de malucos e eles vão ter de ser dispensados
mais cedo ou mais tarde , 468 H .L . Deb. c o l 172 (10 Dezembro 1985), citado em Geoffrey Marshall, “Pa-
triatíng Rights - With Reservations”, ibid., 74. A discussão sobre o caráter não-inglês do sistema europeu
dos direitos humanos foi redescoberta e trazida à tona, n o final dos anos 1980 e início dos 1990, sempre
que o Reino Unido era acusado pelo Tribunal Europeu de estar transgredindo a Convenção.
239_________
Os s u je ito s d o D ir e it o

da ‘demolição’, ele estabelece uma jurisprudência típica do desencanto”.5 Talvez, a


duras penas, estejamos importando os direitos não-ingleses, mas toda reflexão so­
bre o sujeito deve permanecer bem afastada do país.
A combinação de isolamento intelectual,, paroquialismo e horror à metafí­
sica significava que essa importante base do Direito moderno (Civil, Comum e
agora Internacional) foi pouco discutida na jurisprudência anglo-americana e ape­
nas parcialmente abordada pela crítica.6 Porém, a questão dos sujeitos do Direito
não pode desaparecer. Este Capítulo vai tentar retificar essa omissão. Vamos exa­
minar a natureza do sujeito ou pessoa que a teoria liberai dos direitos pressupõe.
Qual é a relação entre sujeitos jurídicos e pessoas reais? Está o sujeito moderno, o
pivô das facilidades cognitivas, normativas e estéticas, relacionado com o sujeito
jurídico? Existe uma relação entre a “sujeitificação” do mundo e a introdução dos
direitos como o principal bloco fundador do Direito modemo?

I. Regras, direitos e sujeitos

D e acordo com a jurisprudência, os direitos constituem conceitos deônti-


cos, pertencentes ao universo das normas e formulados na linguagem das regras.
A existência de um direito presume o funcionamento de um sistema normativo,
de uma coleção postulada de regras jurídicas ou dé um conjunto de normas mo­
rais ou outras normas que guiam a ação. O positivismo, em especial, define a lei
como uma totalidade de regras, normas ou declarações normativas que tem por
objetivo regular a conduta humana e deriva todos os direitos a partir dessas regras.
Para a jurisprudência positivista, em seus vários aspectos, a lei pressupõe e pro­
move direitos individuais; inversamente, direitos legais pressupõem e dependem
de um sistema objetivo de regras. Vamos seguir d frágil contorno do sujeito jurídi­
co nesta imbricação de regras e direitos.
Nos limites do extenso marco positivista, a procedência dos direitos foi
atribuída a uma série de ideias ou teorias. Segundo a teoria do contrato, um di­

5 Martin Loughlin, Public Law and Political Theory, Oxford University Press, 1992, 33-4.
6 Veja: Bernard Edeiman, The Qnmmh'p o f the Image (trad, de E . Kingdom), Londres: Routledge & Kegan
Paul, 1979; Paul Hirst, Law and Ideology, Londres: Macmillan, 1985; Peter Goodrich, Languages o f Law, Lon­
dres: Weidenfeid e Nicolson, 1990; Alan Norrie, Crime, Reason andHistory, Londres: Weidenfeld e Nicolson,
1993; Rolando Gaete, Human Rights and the Limits o f Critical Reason, Aldershot: Dartmouth, 1993; Costas
Douzinas, “Human Rights at the End o f History”, 4/1 Angelaki, 99 (1999); Pierre Schlag, “The problem o f
the Subject”, 69 Texas Law Revieiv, 1627 (1991); W .T . Murphy, The Oldest SocialScience? Configurations o f Law
andModernity, Oxford: Oxford University Press, 1997. Para iniciativas recentes, inspiradas principalmente
pela psicanálise, veja: Peter Goodrich, OedipusLex, supra n. 1; Jeanne Shroeder e David Carslon, “The Sub­
ject is Nothing”, Law and Critique, 93 (1994); David Carlson, “Duellism in American jurisprudence”, Cardo-
%oLaw R&nerv (2000V
C o s t a s D o u z in a s

reito existe quando o detentor de um dever deve uma obrigação ao possuidor de


um direito em decorrência de uma promessa prévia. Segundo as chamadas teorias
de poder, o possuidor do direito tem um direito se uma regra torna a sua escolha
ou vontade predominante sobre as ações ou vontades de outros. Tipicamente, um
direito existe se o possuidor do direito foi instituído por lei a exigir que outra pes­
soa cumpra uma obrigação ou se abstenha de certas atividades, permitindo, assim,
o exercício do direito. Finalmente, segundo a teoria dos interesses, um direito é
um interesse protegido por um Estado de direito, que cria as condições necessári­
as para desfrutá-lo. Comum a todas essas abordagens é a afirmação de que os direi­
tos são capacidades pessoais sancionadas por lei a fim de promover interesses indi­
viduais aprovados e de atender a objetivos de políticas socialmente determinadas.
Direitos são formas de buscar escolhas sociais por meio do reconhecimento
de vontades individuais e atribuí-las às pessoas.
Na maioria dos casos, o exercício de um direito depende da provisão de
certas precondições materiais e, nessa medida, a sua implementação efetiva de­
pende do contexto. Pox exemplo, a Lei do Aborto, de 1967,'criou o direito legal ao
aborto sob determinadas circunstâncias. No entanto, a possibidade de as mulhe­
res o realizarem, conforme os termos da Lei, depende amplamente da provisão e
da organização de atendimento médico e outros tipos de serviço de apoio, da dis­
ponibilidade dos recursos financeiros necessários e, finalmente, do conhecimento
das mulheres acerca das facilidades existentes. Conforme observaram Burke e
Marx muito tempo atrás, possuir um direito em termos abstratos não significa mui-'
to se os recursos materiais, institucionais e emocionais para a sua concretização não
estão disponíveis.
Teorias contemporâneas dos direitos reconhecem á dependência do con­
texto na efetiva concretização dos direitos e, nessa medida, elas representam um
passo à frente em relação a versões normativas anteriores. Estas se contentavam
ao declarar a natureza deôntica e a necessidade lógica dos direitos, mas continua­
vam totalmente alheias quanto a suas condições de implementação, insistindo na
distinção estéril entre “validade” e “eficácia”. Porém, a “ontologia” dos direitos
permanece totalmente dedicada à conexão intrínseca entre os conceitos de regra
ou norma, ocasionalmente expandido para incluir “princípios” e expectativas mo­
rais sancionadas institucionalraente, e aquele de direito. Direitos estão analitica­
mente atrelados a comportamento governado por regras; regras criam direitos e
direitos pertencem às pessoas, eles existem apenas com o apoio de um sujeito.
Esta vinculação interna acarreta uma série de implicações. Primeiro, a re­
lação entre a lei e o sujeito é circular. A lei pressupõe a existência de sujeitos e suas
regras definem suas capacidades, poderes, imunidades e deveres; sem sujeitos as
regras não fariam sentido algum. Um sujeito jurídico] seja ele um ser humano ou
uma entidade artificial (uma empresa ou organização, o Estado ou uma municipa­
lidade), existe se a lei reconhece sua capacidade de possuir direitos e deveres. O
2 4 1 ___________
Os s u j e i t o s d o D i r e i t o

sujeito é uma criação da lei, uma entidade artificial que serve como o suporte lógi­
co de relações jurídicas.7 Direito e sujeito vêm à vida juntos.8 Mas, por outro lado,
a lei funciona efetivamente porque sujeitos jurídicos aceitam a sua legitimidade e
reconhecem o seu poder de criar direitos. Não existe sujeito nem direito sem a lei,
mas a lei não pode funcionar sem assumir os sujeitos jurídicos. Para ser mais pre­
ciso, a relação é triangular. Regra, sujeito e direito andam juntos e pressupõem um
ao outro: o sujeito jurídico é o sujeito dos direitos por meio da operação de uma
norma jurídica que atribui direitos e deveres aos sujeitos.
Esta é a abordagem do grande jurista positivista, Hans Kelsen. Para puri­
ficar a “ciência jurídica” completamente e transformá-la em uma ciência material­
mente descontaminada de normas e conceitos, Kelsen precisou desconstruir as
grandiosas afirmações do humanismo jurídico. Para Kelsen, o sujeito jurídico, em
vez de ser o centro da lei, é um construto jurídico secundário, um espaço lógico ou
poin tde capefon, que ajuda a aproximar e a combinar uma série de normas e regras
de comportamento. O sujeito é o portador de direitos e deveres, uma personifica­
ção de normas. Conforme observa Kelsen, a “pessoa jurídica não é um ser humano,
mas uma combinação personalizada de regras jurídicas que impõem obrigações e
concedem prerrogativas a um mesmo indivíduo. Não constitui uma entidade natu­
ral, mas um construto legal criado pela ciência jurídica, um conceito auxiliar para a
descrição e a criação dos elementos do Direito”.9 Nesse sentido, ã pessoa jurídica
natural é mais artificial que uma corporação, pois sua condição como ser humano
obscurece o que é perfeitamente visível numa companhia: o fato de serem ambas
criações da lei.
O sujeito jurídico é, portanto, um subjectus construído, uma criação ou fic­
ção legal. Suas primeiras manifestações foram organizadas conforme as “defini­
ções bíblicas de rei e súdito, majestade e sujeição (...) o substrato fundamental da
ordem social era um corpo de textos [religiosos e jurídicos], e, em consequência, o
sujeito pertencia primeiro e mais diretamente a uma ordem textual. Era o texto,
em outras palavras, que definia a sujeição, tanto a identidade quanto o dever do
sujeito, e era no âmbito do texto que essa ficção legal de uma pessoa tinha seu

7 Essa abordagem foi primeiro enfatizada pelo jurista francês Leon Duguit, no início do século X X . Veja:
Traité de D roit Constitutionnel, Paris 1921, Vol. 1, 2 0 0,319-326,361 em diante. V eja também: A. Manitakls,
The Subject Oj ConstitutionaïBJghts, Atenas: 1981, 42-46.
8 G . de k Praddle U H oanneJuridique, Paris: Maspero, 1979, assinala que le sujet de droit est l'être quelconque à qui
les normesjuridiques s'adressent et qui est,p a r conséquent, titulaire desprérogatives que ces normes instituent en dêtenn'mant,
p a r cela seul, sa personnalité an sens Strict [o sujeito de direito é qualquer sera quem se dirigem as normas jurídi­
cas e que é, em consequência, titular das prerrogativas que tàis normas instituem ao determinar, por si pró­
prias, sua personalidade em sentido estrito], 75-6.
9 Hans Kelsen, G eneral Theorj ofL aw and State, Cambridge Mass.: Harvard University Press, 1949, 93. [Em
português: Teoria G eraldo D ireito e do Estado (trad. de Luis Carlos Borges), São Paulo: Martins Fontes, 2000,
3 a. ed., 139.]
242
C o s t a s D o u z in a s

ser”.10 Como vimos, essas proteções limitadas anteriores assumiam que seres hu­
manos eram almas obedientes e zelosas. Mas quando o Direito Moderno fez dos
direitos seus alicerces,, os seres humanos foram redefinidos como criaturas de
vontade e desejo. O ponto de partida da ciência da lei é o Homem, tão logo ele é
constituído em um sujeito jurídico. O ponto de chegada da ciência jurídica bur­
guesa é o homem. Essa ciência não se move, ela começa com o homem e termina
redescobrindo o sujeito.”11
Todos os seres humanos são sujeitos jurídicos, constituídos pela totalida­
de dos reconhecimentos legais e das relações jurídicas. Uma criança nasce para
sua mãe e torna a nascer perante a lei. Desde o nascimento, e em alguns casos
desde a concepção, o ser humano torna-se mais ou menos um sujeito jurídico. O
recém-nascido é um território quase vazio, um substrato ou veículo amplamente in­
diferenciado que, à medida que a vida passa, será gradualmente investido de direitos
e deveres, privilégios e obrigações até a morte. Isto se modificaria radicalmente, se
um projeto de lei federal, apresentado ao Congresso norte-americano no verão de
1999, virasse lei/ Esse projeto de lei reconhecia o feto como uma entidade jurídica
separada de sua futura mãe e transformava em crime para qualquer pessoa, in­
cluindo a mãe, prejudicá-lo de alguma maneira. Esta é uma medida antiaborto dra­
coniana; quer seja ou não introduzida na legislação, trata-se de uma evidência a
mais para o argumento deste livro de que a subjetividade (jurídica), como a huma­
nidade, é uma categoria elástica que pode ser distendida e contraída sem grandes
dificuldades e que, ao fazê-lo, a lei exerce seu poder antropogênico. O sujeito jurí­
dico é um lugar metafórico em que várias capacidades e vários poderes atribuídos
pela lei convergem, uma tela sobre a qual diferentes condições e estados jurídicos
serão pintados, conferindo à pessoa seu amplo contorno e definição. Regras jurí­
dicas não se dirigem a pessoas reais, mas à personalidade jurídica criada pela lei
para representar a pessoa humana. Conforme observa Tím Murphy, “o sujeito ju­
rídico apresenta a si mesmo’ diante da lei como uma face, ou uma superfície, o
que significa dizer que é uma tela na qual várias projeções serão realizadas”.12

10 Peter Goodrich, "Social Science and the Displacement o f Law”, 3 2 /2 L a v an d S o d tty R * « ^ 4 ? 3 (1998) em
477.
11 B . E d elm an , L â D m 'f saisip ar lapbotograpbk, Pans: Maspero, 1973,102.
Esse projeto de lei não foi aprovado naquela oportunidade, mas é sabido que as pressões sobre o legislativo
e a Suprema Corte dos Estados Unidos têm aumentado desde então (cf. C. Douzinas, E lfin de los dm ehcs hu­
manos, Bogotá: Uíiiversidad de Antíoquia y Legis, 2008,282, n. 12} (N. d eT .).
12 W. T. Murphy, supra n. 6,196. ....
_________243_________
Os s u j e i t o s d o D i r e i t o

II. O sujeito dos direitos humanos

Uma notável exceção à abstinência jurisprudencial sobre o tema do sujei­


to é Carios Nino, um filósofo político argentino que tentou reconstruir a filosofia
e a ética dos direitos humanos a fim de refutar as críticas do liberalismo.13 Nino
propõe uma teoria impressionante sobre o sujeito dos direitos humanos que, ale­
ga ele, embora dotado de um grande número de características, apresenta uma
constituição consistente e clara.
D e acordo com Nino, a característica unificadora dos sujeitos jurídicos é
que “não estão atrelados a nenhum fim, constituem uma fonte original de reivin­
dicações válidas e são responsáveis por seus. fins”.14 Nesta importante proposi­
ção, encontramos os principais elementos da subjetividade jurídica. O sujeito é o
produto da destruição da visão teleológica do mundo. A virtude pré-moderna e os
deveres que a acompanham foram substituídos por pessoas desobstaculizadas e
escolhas livres. A ideia do direito por natureza é substituída por múltiplos direitos,
a ideia do bem por muitos valores e princípios incomensuráveis possuídos e defi­
nidos pelos indivíduos, e o clássico conceito de justiça é substituído por liberdade
como autonomia, na qual o Eu (autos) confere a si mesmo a lei (nomos). A liberdade
definida como uma vontade liberta para “escolher fins, adotar interesses, formar
desejos” é o valor máximo em um mundo sem valor. O sujeito “origina” seus in­
teresses e desejos à moda dé Deus, e essa escolha o toma responsável. A capacida­
de de escolher é a característica mais importante, e “a pessoa constituída por ela é
anterior a qualquer fim, interesse ou desejo. Isto implica que, quando nos referi­
mos a um interesse ou desejo, pressupomos um sujeito, e que a identidade desse
sujeito, a pessoa moral, não se modifica com seus fins, interesses ou desejos”.15
Nino sintetizou nessas formulações as principais posições civis clássicas
sobre o sujeito. Os direitos individuais, o francês droit subjective, foram definidos
porjellinek, “como aquele interesse protegido pelo reconhecimento do poder hu­
mano de querer”.16A liberdade de vontade, a vontade de querer, para citar Heideg-
ger, é a forca subjacente e permanente que constitui o sujeito. Ela confere ao sujeito
sua unidade e identidade ao longo do tempo; em termos metafísicos dássicos, o sujei­
to (moral, jurídico) é o substrato pressuposto e constituído pelo lívre-arbíttio. Um
direito promove uma vontade individual à vontade geral, no sentido de que o

13 Carios N ino, The E lhics ofH um an Rigbls, Oxford: Clarendon, 1993. Curiosamente, Nino, ao contrário de
seus colegas anglo-americanos, está ativamente envolvido no movimento dos direitos jurídicos contra a
Junta argentina e foi um destacado assessor do primeiro presidente democraticamente eleito. Veja seu The
R a â kalE v il on T rial, New Haven: Yale University Press, 1996.
14 Ibid., 110.
15 Ibid.
16 Jellinek, citado em E m st Bloch, N aturalLaw andHumzn Dignity (trad. d e D .J. Schmidt), Cambridge, Mass.:
M IT Press, 1988, 210.
244
Co sta s D o u z in a s

Estado a reconhece e a aplica, conferindo-lhe, assim, uma existência “objetiva”.17


Os direitos legalizam a vontade individual e materializam o desejo individual.
Conforme um destacado romanista, “o homém é o sujeito dos direitos, pois cada
possibilidade de determinar a si mesmo é garantida a ele porque ele possui uma
vontade”.18 Para Hart também, os direitos conferem às pessoas uma espécie de
“soberania” sobre seu mundo e as autoriza a impor deveres a outras.19 Valores e
leis não livremente adotadas pelo sujeito não têm qualquer validade. Eles são a
forma jurídica do individualismo, do mesmo'modo que o mercado é sua forma
econômica e o perspcctivismo sua forma artística. Como sugeria Bloch, “a pessoa
que é muito livre diz que tudo o que dá prazer é permitido. Juridicamente falando,
a mesma perspectiva surge, não como limitada, mas como pertencente à capacida­
de de querer”.20
A separação entre o sujeito desejante e seus predicados ou escolhas (fms,
interesses, desejos-)-què podem ser concretizados fora do sujeito, incita o sujeito
contra o mundo, que é revelado em sua objetividade pronto para objetifícação e
domínio. O real é a.matéria reificada a partir da qual o sujeito irá esculpir os obje-
tos de seus desejos e interesses. No entanto, a reifkação do mundo conduz ao em­
pobrecimento do sujeito. A pessoa jurídica é a mais rala das “ralas concepções de
pessoa”. Representa um estado de personalidade que não apenas separa o sujeito
de suas determinações, mas também separa as pessoas em mônadas isoladas.
“Pessoas morais estão também separadas umas das outras (...) coletividades não
são pessoas morais”. Esta rala concepção do sujeito é “necessariamente assumida
quando participamos da prática do discurso moral” e deve-se ao “funcionamento
conjunto das características formais da generalidade e da universalidade dos prin­
cípios morais.”21 Finalmente, ela é “metafísica no sentido de ser obtida por meio
de algum tipo de método ‘transcendental’”.22 Devemos acrescentar que é metafí­
sica em um sentido muito mais profundo. Ela torna o sujeito a medida de tudo o
que existe, ao atribuir-lhe uma liberdade infinita e irreal de querer, e torna o mun­
do uma matéria inerte sempre à disposição do sujeito para a realização de seus in­
teresses e desejos.
Vamos analisar mais detalhadamente o sujeito fictional “ralo” e compa­
rá-lo com uma pessoa “densa” real. As pessoas pertencem ao mundo dos fatos e
contingências, emoções e paixões, desejos conscientes e impulsos inconscientes,

17 A chamada “teoria da vontade” é uma das mais proeminentes e permanentes teorias dos direitos segundo a
qual alguém tem um direito se está na posição de determinar como outra pessoa deve agir. H. L. A. Hart,
“Are T hete Any Natural Rights?” , 64 PbilosophüalRevkm , 175-91, 178,181 (1995).
18 Citado em Bloch., supra n. 16,217.
19 Hart^op. cit., fn. 17. :
20 Bloch, op. c it, supra a. 16, 210.
21. Nino, op. cit, supra n. 13,112,113.
22 Ibid.,115.
Os s u j e i t o s d o D i r e i t o

ações voluntárias, razões desconhecidas e consequências imprevistos. O sujeito,


por outro lado, pertence à lei, e sua personalidade é construída e regulada por re­
gras jurídicas. As regras obedecem à lógica e ao precedente, os métodos do racio­
cínio jurídico e os protocolos da validade legal. Com isso, um grau de simplicidade
e rigor caracteriza o sujeito jurídico que recorda o herói submisso da Venus in Furs,
de Von Masoch.23 Há uma enorme diferença entre a pessoa real e o sujeito jurídi­
co que a representa, uma lacuna não diferente daquela entre um retrato ricamente
colorido e finamente detalhado e um esboço rascunhado da mesma pessoa. O su­
jeito jurídico é uma caricatura da pessoa real, uma figura de desenho animado que,
como toda caricatura, exagera certos aspectos e características e perde outras por
completo. Conforme alega Vining, o individualismo jurídico “não tem nada a ver
com a preocupação com a dignidade, a felicidade ou a importância do indivíduo.
Ao contrário, ele define uma maneira particular de povoar nosso pensamento
com unidades de referência vivas, nada mais universais ou básicas do que as várias
personificações do vento ou da água que perderam seu méio vívido”.24
A lacuna entre uma pessoa real e sua imagem jurídica adquire a forma de
excesso e falta ao mesmo tempo, e torna-se inteiramente visível quando as pes­
soas dão início a procedimentos legais. Excesso: a lei confete ao sujeito um exce­
dente de razão, um racionalismo extremo, que o retrata como uma máquina de
calcular. O sujeito jurídico tanto quanto o homem “econômico” ou “racional” do
neoliberalismo são “abstrações de pessoas reais que enfatizam um lado da vida
humana —a capacidade de raciocinar e calcular —em detrimento de toda circuns­
tância social que realmente tra2 os indivíduos para a razão e o cálculo de maneiras
particulares”.25 Esta é a razão pela qual o “homem razoável” é uma figura tão cen­
tral no raciocínio jurídico. Quando feministas ou teóricos criticam a constituição
sexista ou racial desse construto, eles deixam escapar o ponto básico do “homem
comum”. O homem razoável não é uma conspiração de juizes conservadores,
mas uma dfra ou símbolo do sujeito jurídico que não pertence ao comum, uma
vez que tudo relacionado ao corpo ou àos sentidos não faz parte do domínio da
razão e deve ficar de lado ou ser excluído. O sujeito jurídico não é apenas ralo, mas
etéreo, ao passo que pessoas reais são sempre “densas”, cheias de fraquezas, ina­
dequações e incertezas.
Na verdade, a relação entre sujeito e pessoa é definida principalmente
pelo que o primeiro não tem, a ausência daquelas características que criam a iden­
tidade humana. Em termos existenciais, o sujeito dos direitos e acordos jurídicos e

23 Para a base contratual do masoquismo e a constitutional do sadismo, veja Gilles Deleuze, Coldness and
Cruelty” em M asochism (ti 2d. d e j. McNeil), Nova York: Zone Books, 1989.
24 J . Vining, L egal Identify New Haven: Yale University Press, 197S, 2.
25 Alan N om e, op. cit., supra n. 6 ,2 3 .
246
C o s t a s D o u z in a s

contratuais posiciona-se no centro do universo e pede à lei para garantir suas prer­
rogativas sem máiores preocupações quanto a considerações éticas e sem èmpatia
pelo outro. Se a pessoa jurídica é um sujeito isolado e narcisista que percebe o
mundo como um lugar hostil para ser ou usado ou contra o qual deve se voltar por
meio de direitos e contratos, ela é também desincorporada, sem gênero, uma pes­
soa estranhamente mutilada. Conforme observa Schlag, “essa emancipação do
Eu de seus contextos (...) e o qúe o permite ser emancipado de todas as demais
forças e influências que não a própria lei”.2®No universo jurídico tanto o Eu
quanto o Outro, como sujeitos jurídicos, são seres racionais com direitos, prerro­
gativas e deveres. Esperamos ser tratados em pé de igualdade com o Outro, e a re­
ciprocidade de prerrogativa e obrigação colocada na base da mentalidade jurídica.
Contudo, essa igualdade é apenas formal: ela necessariamente ignora a história, o
motivo e a necessidade específicos que o litigante traz para a lei a fim de adminis­
trar o cálculo da regra e a aplicação da medida. O sujeito jurídico abstrato é um
ser metafísico ou calculista, voltado para si próprio, concebido de uma maneira
antíssocial em um mundo cuja sociabilidade nada mais era do que a aproximação
de indivíduos em um contrato social (...) a lei não conhecia indivíduos reais, ape­
nas suas abstrações místicas”.27 Entre a falta e o excesso, o sujeito jurídico tor­
na-se um veículo maleável:

Ao referir-se ao consumidor como um sujeito vazio, a justificativa liberal o se­


duz ou o força a assumir essa versão mais nobre e mais eticamente apelativa,
fazendo também com que abandone suas próprias preferências, referências,
idiossincrasias particulares e outros aspectos concretos. Ao referir-se ao con­
sumidor como um sujeito completo, a justificativa liberal usa a ganância e o
medo para convencê-lo de que é de seu próprio interesse—no âmbito de suas
próprias preferências, referências e idiossincrasias particulares na qualidade de
sujeito completo —concordar com as regras estipuladas pelo sujeito vazio.28

Já examinamos, em outra oportunidade, a estranha amoralidade da men­


talidade jurídica, que promete substituir a responsabilidade ética pela aplicação
automática de regras pré-determinadas e moralmente neutras e a justiça pela ad­
ministração da justiça.29 A filosofia moral analítica, com seu racionalismo irrestrito,
predsa e cria o Outro generalizado’3. A lei, por outro lado, ao compartilhar a preo­
cupação com o abstrato e o universal, transforma pessoas concretas em sujeitos ju­
rídicos generalizados. A diferença entre os agentes ficcionais da filosofia moral e

26 Pierre Schlag, The Enchantment ofR eason, Durham: Duke University Press 1998 127
27 Ibid., 31. : ’ ’ '
28 Pierre Schlag, 'T h e Empty Circles o f liberal Justification'', 96, M ichigan ham Review 1 (1997), 37.
- Douztnas e Warrington, Justice M iscarried, Edinburgh: Edinburgh University Press,-1-994, Capitulo 4.
_________ 247_________
Os s u j e i t o s d o D i r e i t o

os da lei é que o sujeito jurídico é uma imagem ou máscara colocada sobre pessoas
reais que, ao contrário das abstrações da filosofia moral, ferem, sentem dor e so­
frem.
Finalmente, vamos examinar de maneira breve alguns exemplos desse so­
frimento, casos em que o sujeito jurídico mina a pessoa real. Um exemplo instruti­
vo é a separação entre intenção e motivo no Direito Penal. O motivo refere-se à
necessidade, ao desejo, ao propósito, à história individual e social, aos impulsos
conscientes e inconscientes à ação, em outras palavras, àquilo que torna as pes­
soas reais. Intenção, ao contrário, é uma construção ardficial que se refere à culpa,
a atribuição de responsabilidade independente de razões ou motivos para a ação.
E ainda assim a intenção é o principal conceito no Direito Penal, ao passo que o
motivo é totalmente ignorado na determinação da culpa e é introduzido de modo
periférico no estágio da sentença ou em determinadas defesas excepcionais, como
a coerção. De acordo com Alan Norrie, a lei “não faz [do motivo] um elemento
mental normal na conduta humana” e não vai “além da perspectiva da criança pe­
quena”.30 Como observa Anatole France, a lei em sua majestade, pune igualmente
o rico e o pobre por roubar pão ou dormir embaixo de pontes. Norrie e outros
teóricos marxistas consideram esse estado de coisas irracional, o resultado da in­
clinação política da lei. Isto pode ser verdade em parte, mas a verdadeira razão
para a escolha reside em outro lugar: a pessoa jurídica é a principal cifra e compa­
nhia metafísica do sujeito da modernidade. Todo nosso universo antropocêntrico
foi construído sobre o pressuposto de que o sujeito é moralmente responsável
por sua liberdade e legalmente responsável por suas ações. A lei deve desconside­
rar motivos e circunstâncias, que introduzem determinações externas, a fim de
sustentar a pedra fundamental dã nossa época, a alegação de que o livre-arbítrio é
o princípio predominante e o sujeito o senhor do seu destino e do mundo. Se o
motivo fosse substituir a intenção na determinação da culpabilidade, a centralida-
de da subjetividade chegaria ao fim. Isso não parece fazer parte da agenda históri­
ca neste momento.
A mesma estrutura fica evidente na operação de liberdades legalmente
sancionadas. É a liberdade de aceder ao repertório disponível de formas e direitos
legais, a liberdade de ser o que a lei determinou, acompanhada da ameaça de que
optai não é permitido, de que a desobediência a uma norma jurídica significa de­
sobediência ao Estado de direito tout court e de que a vida fora da forma jurídica
cessa. O contrato nos dá o exemplo aqui: embora as partes contratantes sejam ge­
ralmente desiguais e o consumidor ou trabalhador não tenha alternativa a não ser
entrar em acordo com o varejista, o provedor de serviços ou o empregador, a lei

30 Ibid., Capítulo 3 e em 37.


248
C o s t a s D o u z in a s

assume que o negócio foi acordado após livres negociações entre partes ampla­
mente iguais. Mais uma vez a fachada é mais importante que o conteúdo, o princí­
pio importa mais que òs fatos, a clareza lógica mais que a experiência empírica ou
a correção moral. O sujeito jundico, o conceito-chave sem o qual os direitos não
podem existir, é, por definição, altamente abstrato, uma estrutura ou esqueleto
que será preenchido com a carne fraca dos deveres e o sangue desbotado dos di­
reitos. A metafísica jurídica não tem tempo para a dor das pessoas reais.

III. O humanismo jurídico e os direitos humanos

Carlos Nino, que não se esquivou da tradição filosófica, mostra claramen­


te como a ontologia dos direitos (humanos) segue a atitude cartesiana e kantiana
em relação ao sujeito e à natureza. O homem foi expelido da natureza que se toma
desconhecida e eltranha, e o sujeito, como um nômade isolado com uma cons­
ciência solitária, volta-se para si mesmo para criar programas de legislação e pla­
nos de vida. Para a mentalidade jurídica, o feito de ser humano está presente no
sujeito jurídico de vontades irrestritas e solitário. O mundo se estabelece contra o
sujeito, como objeto de representação e intervenção; ele adquire sua designação
oficial nas definições objetivas do sistema jurídico e adquire seu significado e va­
lor por meio das escolhas jurídicas do sujeito. A transformação do ser humano em
um sujeito jurídico caminha lado a lado com a criação de um universo jurídico ob­
jetivo postulado contra ele. A jurisprudência dos direitos é a parceira de dança ne­
cessária e inevitável do positivismo jurídico; não pode haver um Direito Positivo
sem o conceito de sujeito como o detentor dos direitos, e não pode haver nenhu­
ma concepção de direitos sem um conjunto positivo de leis e instituições que tra­
gam o sujeito à vida e o dotem de seu patrimônio de direitos.
Pode-se argumentar, portanto, que o conceito de direitos é ao mesmo tem­
po o fundamento e a culminância da visão de mundo filosófica, jurídica e moral da
modernidade. Ele abarca todos os aspectos da organização do Eu, da comunidade,
do Estado e do mundo internacional. Representa o alicerce da lei, o universo moral
e a liberdade. Um sistema jundico baseado em direitos coloca o sujeito no centro e
reflete e impõe seus poderes, faculdades ou desejos. O direito é uma capacidade
pública conferida ao indivíduo para permitir-lhe obter seus objetos particulares de
desejo. Essas capacidades subjetivas não têm qualquer limitação inerente, e é ape­
nas quando se deparam com os mesmos direitos de outros que as fronteiras são
erigidas. Com isso, uma ordem social baseada em direitos compreende a soma to­
tal de sujeitos jurídicos e tem pouca existência orgânica ou organização estrutural;
seus princípios morais e sociais são o resultado de atos de vontade, seus julgamen­
tos de cálculos amparados pela razão jurídica. Direitos legais, esses âroits subjectives, ■
possuem umavinculação interna com a metafísica da subjetividade, eles represen-
249
Os s u j e i t o s d o D i r e i t o

tam sua validação legal. Ambos inscrevem-se no cenário histórico ao mesmo tem­
po e complementam um ao outro perfeitamente.
O direito clássico ouju s era uma limitação ao excesso individual; os direi­
tos modernos não têm limites inerentes sobre eles: eles constituem a legalização
do desejo e, como tal, a santificação do ilimite individual. Os direitos não derivam
. da natureza objetiva, mas do desejo individual; eles seguem o “catecismo de pai­
xões” de Burke. A subjetividade encontra os direitos, “direitos subjetivos expres­
sam determinadas possibilidades que estão inerentes no sujeito individual”.31A lei
traduz o desejo em direito e o transforma no fundamento do compromisso social.
Os desejos são postulados por vontades individuais; os direitos são seu reconheci­
mento formal e as pré-condições da humanidade: quanto mais direitos um indiví­
duo tem, mais humano ele é. Conforme sugere Strauss, “os direitos expressam, e
devem expressar, algo que todos desejam de alguma maneira; eles santificam o in­
teresse pessoal de cada um conforme cada um consegue percebê-lo”.32 Se um
novo objeto de desejo acaba sendo formulado em termos legais, se uma nova rei­
vindicação cruza o limiar da aceitabilidade popular, seu completo reconhecimen­
to legal é uma questão de tempo, e o reconhecimento legal o transforma em outra
característica humana “essencial”. No limite, todos os desejos vão ser legalizados,
todos os interresses farão surgir reivindicações aplicáveis e a plena humanidade
será alcançada, um estado que, como acreditam Villey, Strauss e Legendre, condu­
zirá à total dissolução do compromisso social e não ficará muito distante da desu­
manidade total.
Já vemos isso acontecendo nas relações internacionais após o colapso dos
impérios comunistas. Cada minoria, tribo ou grupo que insistentemente alega
possuir identidade étnica e tradição cultural acaba se tomando um Estado ou enti­
dade independente e passa a oprimir minorias menores dentro dele, como de­
monstra o tratamento dos russos nos Estados pós-soviéticos recém-emancipados
e dos sérvios no Kosovo pós-guerra. Quando as políticas internacionais são do­
minadas pela retórica dos direitos, nenhum argumento moral pode resistir ao de­
sejo de até mesmo grupos pequenos de adquirir autonomia e caráter de Estado.
Porém, esse desafio da história pelo desejo inevitavelmente conduziu a mais con­
flito e miséria. Um mapa mundial na forma de um mosaico de pequenos estados
independentes será o prolongamento natural da lógica agressiva dos direitos, mas
a uma enorme distância da paz cosmopolita à que Kant esperava que os direitos
levassem.

31 Luc Ferry e Alain Renaut, From the PJgbls o f M an to the 'Republican Idea (trad, de Franklin Philip), Chicago: Uni­
versity o f Chicago Press, 1992,40.
32 Leo Strauss, N atural L aw and History, Chicago: University o f Chicago Press, 1965,182-3.
250
C o s t a s D o u z in a s

No topo da pirâmide política e legal, o poder do Soberano, ele próprio


construído como um sujeito jurídico, é igualmente instituído de poderes e liberda­
des. Direitos naturais e humanos adquiriram especial importância no início da
modernidade, pois prometiam eliminar ou limitar alguns dos poderes legislativos
ou administrativos, evitando, assim, o absolutismo. Mas essa infindável ampliação
dos direitos para atender a um desejo cada vez maior ameaça seu papel protetor.
Nas palavras de Strauss, “se o critério máximo de justiça torna-se a vontade gerai,
ou seja, a vontade de uma sociedade livre, o canibalismo é tão justo quanto o seu
oposto. Cada instituição glorificada pelo imaginário popular deve ser considerada
como sagrada”.33 O que começou como o padrão moderno da crítica do real se
dissolve quando os direitos obedecem a acordos factuais ou imposições de poder
e não resta nenhuma distinção entre o real e o ideal. Um direito que pertence ex­
clusivamente ao realnão está muito distante; de fato, ele é sinônimo da concepção
jurídico-positivista de direitos criados pela lei, e tais direitos dificilmente podem
funcionar como o padrão de crítica do que existe (legalmente).
O humanismo jurídico postulou o homem como o autor e o fim da lei e
culminou na ideia dos direitos humanos. Mas, quando os direitos humanos minam
a distinção entre o real e o ideal, eles se transformam no alicerce do historicismo
moderno. Ao contrário de constituir uma defesa contra o Estado e o positivismo
jurídico, eles acabam virando aKados do positivismo, incapazes de oferecer um
padrão de crítica e totalmente inadequados em sua proclamada tarefa de defender
o indivíduo solitário contra as exigências do Soberano todo-poderoso, ele próprio
apresentado na forma de uma entidade supra-indivídual com seus desejos, direi­
tos e poderes. O humanismo jurídico, conforme escreve Villey, é a “tendência a
postular o homem como o princípio e o fim de tudo (...) para quase todos os pen­
sadores jurídicos o homém é o autor da lei”.34 Isto não representa uma aberração
dos metafísicos civis, não familiarizados com o pragmatismo do Direito Comum.
Razão e vontade, as duas facetas do humanismo jurídico, e racionalismo e volun-
tarismo, suas duas deformações, estão perfeitamente encapsuladas no perene
enigma do constitucionalismo britânico: a contradição entre o Estado de direito e
a soberania parlamentar, a qual a Lei dos Direitos Humanos, leal à tradição, pre­
servou em toda sua majestade.
O sujeito do Direito, conforme indica o duplo genitivo, é tanto aquele
que cria a lei quanto aquele que está sujeito a ela. Toda regra postulada pressupõe
um autor, um sujeito legislativo: o Parlamento é o autor da legislação primária, um
ministro é o autor das regras delegadas, e os juizes são os autores do Direito Co­
mum. Mas esse sujeito legislativo superior é também o produto das regras, o desti­

33 Léo Strauss, W batls P olitm l Pbilosopby, Chicago: University o f Chicago Press, 1959,51.
34 Miche) Vülcy, “L'Humanisme et le droit”, em S eiçe essais dephilosophie du droit, Paris: Dalio 2, 1969 ,6 0 .
_________ 251_________
Os s u j e i t o s d o D i r e i t o

natário das normas definidoras de sua composição, procedimentos e competên­


cia. A constituição da modernidade, que começou com a premissa de apoiar a li­
berdade natural do indivíduo, acaba encoberta por uma hiperinflação de normas:
os sujeitos respiram onde as regras falam, não pode haver regras sem um sujeito e
nenhum sujeito sem uma regra. Nossa era sofre do que poderia ser chamado de
“niilismo tecno-jurídico”: quanto mais leis nós temos, menos livres devemos ser,
quanto mais as relações técnico-jurídicas definem a humanidade, mais devería­
mos ser capazes de ordenar e controlar nossas vidas. Como o niilismo tecnocrata,
o legalismo metafísico volta-se contra a humanidade em nome da liberdade. Mas
os protestos dos liberais contra a superlegislação da modernidade recente são tão
disfarçados quanto aqueles dos marxistas ortodoxos.35 A proliferação de regras e
a obsessão regulatória não é uma aberração da modernidade recente, mas o fim ló­
gico de seu funcionamento rígido, que potencialmente traduzirá todas as relações
humanas em direitos legais. Para o humanismo jurídico, um mundo totalmente le­
galizado é um mundo humano, humano demais. Existe uma continuidade óbvia
entre metafísica e historicismo, e o humanismo jurídico faz parte do mesmo pro­
cesso. Deve-se geralmente atacar o humanismo jurídico a fim de proteger os seres
humanos contra as exigências do poder (legalizado).
Mas os direitos humanos descendem também de outra tradição, a da crítica
à convenção, ao poder e à lei e desenvolveram-se em duas direções. Bloçh alegava
que existem duas fontes e tipos de direitos. A primeira está associada a posses e
propriedades como dominium, dominínio legal sobre coisas e pessoas.36 Seu desen­
volvimento formal imetafísico inicial tinha por objetivo proteger o credor do
devedor em casos de não-pagamentos de empréstimos. O conceito de direitos
humanos emergiu a partir desse direito anterior à propriedade, mas foi “adotado de
um modo bem diferente pelos explorados e oprimidos, humilhados e degtados. É
exatamente isso que aparece nesse incomparável segundo sentido como slogan sub­
jetivo da luta revolucionária e ativamente como o fator subjetivo dessa luta”.37
Essa afirmação continua verdadeira até hoje. Os direitos são as partículas
elementares da legislação modema e são a expressão jurídica do humanismo e da

35 A critica à superlegalização e ao litígio (particularmente norte-americana) é tão antiga quanto Tocquevilíe.


A essa crítica recentemente aderiram os neoliberais, preocupados com a super-regulamentação, os comuni-
taristas, preocupados com os efeitos corrosivos da lei sobre comunidades e tradições locais e, curiosamen­
te, uma série de professores de Direito, preocupados com os efeitos do sucesso em demasia sobre a alma da
profissão. Mary Ann Glendon, Rights T a lk: The Impoverishment o f Political Discourse, Nova York: Free Press,
1991; Michael Walzer, W hat it M eans to be an A merican, Nova York; Marsiliio, 1992; Solm Linowitz com
Martin Mayer, The Betrayed Profession, Baltimore: Joh n s Hopkins University Press, 1994; Paul Campos,J# ;» -
mania: The M adness o f American L aw , Oxford: Oxford University Press, 1998.
3 6 . Richard Tuck, em seu influente N atural Rights Theories, Cambridge: Cambridge University Press, 1979, Ca­
pítulo 1, também argumenta que a primeira concepção de direito subjetivo desenvolveu a ideia de domínio
sobre propriedade.
3 7 B lo ch ,op . c it , supra n. 16,217.
C o s t a s D o u z in a s

subjetividade. Os direitos humanos foram inicialmente críticos da lei e devem ser


destacados. Com a extensa positivação dos direitos humanos, entretanto, a divi­
são externa entre direitos legais e humanos foi duplicada no próprio corpo dos di­
reitos humanos. Quando em oposição ao Estado e suas leis, eles funcionam como
um. padrão de crítica, dissidência e rebelião. Quando concebidos unicamente
como as legalizações sem-fim do desejo e as concessões da grandeza legislativa,
eles se juntam à metafísica da subjetividade e formam uma dupla com o positivis­
mo jurídico.
Podemos observar essa bifurcação na história dos direitos humanos. A
absoluta proteção da propriedade conduziu ao empobrecimento da maioria e à in­
trodução dos direitos sociais e econômicos de segunda geração e, para os liberais,
de segunda classe. Os direitos do homem levaram à introdução tardia dos direitos
das mulheres e das crianças que, por sua vez, levaram a reivindicações por maiores
direitos dos pais e.-temores de “enfraquecimento masculino”.38 Essa liberdade de
ação sem limite conduziu ao domínio do mundo e ao controle da natureza e à rei­
vindicação por novos direitos de proteção aos animais e ao meio ambiente. A li­
berdade de expressão ilimitada conduziu à privacidade e à obsessão em relação à
pornografia. A liberdade de trânsito e de estabelecimento nos países da Europa
para seus cidadãos conduziu a restrições draconianas de mobilidade para imigran­
tes e refugiados. A alegação frequentemente ouvida de que o exercício da liberda­
de implica responsabilidades é uma fatia de moralismo irreal. Liberdade e direitos
não implicam quaisquer limitações ou deveres morais inerentes; a única defesa
contra seus efeitos colaterais é criar ainda mais direitos e proteções legais, que in­
flam a legislação infinitamente e tornam o conflito a condição endêmica e inesca-
pável do compromisso social. Quando os direitos justificam cada reivindicação e
sacralizam cada desejo, nada mais tem muito valor.
No entanto, apesar dos problemas, os direitos humanos representam tam­
bém os principais instrumentos de que dispomos contra o canibalismo do poder
público e privado e o narcisismo dos direitos. Os direitos humanos representam o
elemento utópico por trás dos direitos legais. Os direitos constituem o alicerce de
um sistema jurídico liberal. Os direitos humanos constituem sua reivindicação de
justiça e, como tal, são impossíveis e prospectivos. Os direitos humanos são para­
sitas no corpo dos direitos, que julgam a seu hospedeiro. Existe uma poética nos
direitos humanos que desafia o racionalismo da lei: quando uma criança em cha­
mas foge de uma cena atroz no Vietnã, quando um jovem se coloca na frente de
um tanque em Beijing, quando um corpo esquelético e de olhos apáticos encara a
câmera por trás da cerca de um campo de concentração na Bósnia, um sentimento

38 Thomas Taylor, precursor do movimento dos homens, publicou seu V inâkation cfth e VJgbís ofB n /let em
1792 argumentando a favor da total igualdade dos animais, como uma resposta irônica à defesa da igualda­
de das mulheres de Mary Wòllstonecraft. Cada direito cria medos e conttadireitos.- ■:
253
Os s u j e i t o s d o D ir e it o

trágico irrompe e me coloca, como espectador, cara a cara com a minha responsa­
bilidade, uma responsabilidade que não deriva de códigos, nem de convenções ou
regras, mas de um sentimento de culpa pessoal pelo sofrimento no mundo, de
uma obrigação de salvar a humanidade aos. olhos da vítima.

IV. Uma cultura dos direitos humanos?

Os direitos adquiriram recentemente uma proeminência incomparável na


filosofia jurídica e na prática política. Após o colapso do comunismo, os direitos
humanos tornaram-se a expressão máxima da moralidade da lei, da política go­
vernamental e das relações internacionais. Vivemos em uma cultura dos direitos
humanos. E como a nossa época é a época dos fins (o fim da modernidade, da
ideologia, da história, da utopia), os direitos representam a ideologia do fim. Mas
esse “fim-nismo” não significa que a necessidade e a busca pela base.dos direitos
tenha sido esquecida, apesar das alegações de pragmáticos, como Richard Rorty,
de que o fandacionalismo.dos direitos está “fora de moda”.39 O impulso universa-
lizador intensificou-se em nosso mundo globalizado, e a busca por certeza moral
e segurança existencial tornou-se ainda mais grandiosa após a exaustão das teorias
ilustres. Reconhecidamente, as antigas bases —o bem, Deus, o homem transcen­
dental ou a humanidade abstrata —não mais determinam ampla aceitação. A con­
dição pós-moderna busca 'fundações que não pareçam fundacionais.
Duas bases assim foram usadas pela jurisprudência contemporânea. A
primeira é uma teoria naturalista débil, segundo a qual uns poucos truísmos míni­
mos sobre anatureza humana possuem uma validade quase universal e podem,
portanto, explicar as características permanentes dos sistemas jurídicos, incluindo
os direitos.40 Porém, o mais debilitado dós naturalismos não é persuasivo contra a
afirmação pragmática de que a natureza humaná é maleável, é ura produto de fa­
tores culturais historicamente contingentes e não pode oferecer nenhum conheci­
mento moralmente relevante. O último recurso do fundacionalista modesto é um
intuiciònismo moral institucional. Quando diante de um direito contestado, o mé­
todo jurisprudenciaí mais comum de argumentação e justificação é examinar os
valores profundos, os princípios subjacentes e os compromissos institucionais da
sociedade na tentativa de mostrar que eles. já incluem o direito contestado ou que
aquela lógica e moralidade exigem a sua incorporação. Nessa abordagem, a crença
moral, os valores e direitos formam parte do universo em que habitamos, o univer­
so csiado por meio de um processo de acréscimo institucional e cultural ao longo
de um período de tempo. Direitos não são “objetivos” e não possuem qualquer fon­

39 Richard Rorty, “Human Rights, Rationality and Sentimentality” em Stephen Shute e Susan Hades1 (eds.),
’ ights, N ora York: Basic Books, 1993,116.
On Human R
40 H.L.A- Kart, The Concept o f L ooj, Oxford: Clarendon, 1979, Capítulo IX .
254
C o s t a s D o u z in a s

te externa independente. Igualmente, eles não são “subjetivos”, invenções arbitra­


das de filósofos criativos ou juristas astutos, mas compromissos a longo prazo da
comunidade, explícitos' ou implícitos.
Podemos chamar essa abordagem de princípio da “imanência estrutural”
da moralidade e dos direitos. Direitos são criações da interpretação imaginativa de
uma determinada história política, jundica e moral. Exibem coerência em estilo,
consistência em princípio e estabilidade ao longo do tempo e são dotados de uma
determinada força intelectual ou “influência gravitacional”. Funcionam como se
fossem a gramática subjacente às sentenças da lei e, como toda gramática, desfru-
ctam de um grau de obrigatoriedade. Essa estrutura profunda de princípios e valo­
res é dita como existente, tanto nos compromissos constitucionais, legais e morais
de uma sociedade em particular, quanto em seus valores, significados e compre-
ensões culturais, literários e estéticos mais amplos. Dizer que a Grã-Bretanha deve
reconhecer o direitQ à privacidade significa, por exemplo, que nossos magistrados
deveriam reconhecer os profundos compromissos dos nossos sistemas" jurídico,
moral e político com princípios tais como liberdade, autonomia e proteção de es­
feras privadas de ação, e extrair destes o já imanente direito à privacidade. Nossa
sociedade e nossa lei deveriam publicamente admitir ser o que elas já são.41
A teoria dworkiniana dos direitos é um bom exemplo.42 Dworkin argu­
menta que direitos e princípios são parte da lei tanto quanto as regras e que o de-

41 A apresentação mais concisa dessa perspectiva e defesa irrefutável dos direitos liberais contra seus críticos
é encontrada em jeremy Waldron, "Nonsense upon Stflts? - a reply” em j . Waldron («L), Nonsense ,pon
Stílts: Bentham, Burke andM arx on the XJgbís o/M an, Londres: Methuen, 1987,151-209. Uma variação do ar­
gumento da estrutura imanente mais evidente na filosofia analítica mora] que na jurisprudência alega que os
direitos humanos são normativamente necessários porque “cada agente logicamente deve manter ou acei­
tar que ele e todos os outros agentes têm esses direitos porque seus Objetos são as condições necessárias da
ação humana”, Alan Gewirth, H cm anBJgbts, Chicago: Umversity o f Chicago Press, 1982,20. Gewirth cha­
ma seu método de dialeticamente necessário”: “ele parte de afirmações apresentadas com o sendo feitas
ou aceitas por um agente; prossegue a partir de seu ponto de vista conativo em primeira pessoa, e examina
o que suas afirmações logicamente implicam dentro desse ponto de vista (...) as afirmações logicamente de­
vem ser feitas ou aceitas por cada agente, pois derivam de características genéricas de ação intencional”.
Esse método é uma “necessidade racional” e rejeitar seu princípio conduz a ‘‘inconsistência lógica”, 210-6.
A propna certeza do neofcantismo contemporâneo está em uroa proporção espantosamente inversa à in­
certeza moral e polídca que obscurece o campo dos direitos humanos e pode apenas ser comparada, em
tom, com os argumentos de "autoevidência” explícitos nos escritos de Joh n Finnis. A maiorparte da juris­
prudência ortodoxa parece prender-se a uma combinação de "estrutura imanente” e de argumentos de
“necessidade moral e lógica imanente” para os direitos. Mas mesmo em termos da filosofia analítica, o ar­
gumento não é convincente. Como Phaedra, Sócrates, Kierkegaard, M dntyre e Nagel, entre outros, reco­
nheceram, até mesmo a teoria moral perfeita não tem qualquer garantia de que a ação moral seguirá suas
prescrições. Conheço inúmeras razões pelas quais os poderosos violam os direitos humanos, mas não sei de
nenhum caso em que as violações pararam porque o culpado sentiu que era moralmente autoconttaditório.
42 Ronald Dworkin, Taking BJgbts Serioust?, Londres: Duckworth, 1977; “Law as Interpretarion”, em W. J . T .
Mitchell (ed.) The P oliliu oflntopretetion, Chicago: University o f Chicago Press, 1983; Lam 'sEm pire, Londres:
Fontana, 1986. ...
_________ 255_________
Os s u j e i t o s d o D i r e i t o

ver institucional dos magistrados é apresentar a lei à sua melhor luz possível.
Novas decisões devem impulsionar a história institucional e apresentá-la como
um todo coerente, ao qual a adição cai naturalmente, como um novo capítulo em
um romance multiautoral. A “melhor” interpretação das matérias jurídicas e a(s)
resposta(s) correta(s) a um “caso difícil” devem mostrar os padrões públicos da
comunidade como sendo um esquema único e coerente, animado pelos princípios
do respeito e da consideração. Princípios e direitos fazem parte da lei, não apenas
porque se ajustam a escolhas e decisões jurídicas passadas, mas também porque as
justificam a partir do ponto de vista da moralidade política substantiva. Se eu me
oponho, portanto, a um ato como uma violação de direitos humanos, embora ele
não tenha sido legalmente reconhecido como tal, devo empregar um tipo de argu­
mento que explique que o ato constestado não condiz com compromissos ou
princípios profundos, os quais nosso sistema jurídico e político altamente valori­
za. Se tiver sucesso ao vincular a estrutura profunda com o caso contestado, meu
interlocutor terá de aceitar a conclusão a partir da honestidade moral e/ou intelec­
tual: moralmente, porque ele próprio valoriza os mesmos princípios e crenças da
nossa sociedade e, consequentemente, valoriza também, m algfê lui, o direito con­
testado ou, porque, a menos que aceite que o direito contestado é um direito real,
um grande número de compromissos, princípios e direitos positivos na nossa
comunidade não fariam o-menor sentido. Mais genericamente, ao final de suas
deliberações, filósofos políticos seguidores dessa abordagem concluem que as so­
ciedades ocidentais estão comprometidas com os princípios do liyre-arbítrio e da
autonomia, com a igualdade formal e com a igualdade material limitada. Em ou­
tras palavras, eles descobrem, ao final de sua busca, os princípios liberais com os
quais começaram.
Existe uma série de problemas óbvios cóm todas essas “teorias da estru­
tura imanente”. O primeiro e mais grave reporta-nos à discussão do sujeito autô­
nomo (kantiano) dos direitos. Autonomia era o resultado da operação da razão
moral: o sujeito torna-se livre ao obedecer à lei moral que encontra em si mesmo.
A filosofia moral esperava “limpar os mundos do preconceito e da superstição.
Essa limpeza permitiria mostrar-nos superiores à nossa animalidade ao nos tor­
nar, pela primeira vez, totalmente racionais e, assim, totalmente humanos”.43 A lei
do Estado, por outro lado, é um conjunto de regras heteronômico imposto de
fora ao sujeito; moralidade e legalidade estavam, no início, rigorosamente separa­
das. Mas teorias da “estrutura imamente” superaram a separação entre Direito e
ética. A racionalidade do Direito jamais foi questionada por seus apologistas; ago­
ra o Direito tornou-se inteiramente moral também. Em certo sentido, a imanência

43 Rorty, op. cit, supra n. 39,112-3.


C o s t a s D o u z jn a s

dos direitos nada mais é do que o reconhecimento da relação circular èntre o Direi­
to Positivo e os direitos. Mas, nas mãos de teóricos “antipositivistas” dos direitos,
como Dworkin, ela se toma muito mais. A integração do Direito com os direitos
significa que o primeiro foi inteiramente moralizado, que todos os recursos para a
crítica devem ser buscados no interior de sua organização e que o aspecto radical
dos direitos humanos foi extirpado por completo.
Edmund Burke argumentava que o Direito inglês não precisava de um
princípio ou justificação transcendente, pois uma sabedoria latente ou imanente
do direito estava presente nele. Havia muitas razões para essa manifestação de
megalomania provinciana, como vimos. Elas incluíam o medo conservador da
Revolução Francesa e do potencial radical, até mesmo revolucionário, dos direi­
tos proclamados. Os direitos naturais representavam “um ato de guerra contra ti­
ranos”.44 Burke acreditava que a constituição britânica era a arma perfeita contra a
tirania, e sua denúncia dos direitos humanos e outros princípios da crítica foi uma
conclusão lógica. A teoria política e jurídica inglesa seguindo a sua liderança pas­
sou a preocupar-se com o real, com as criações dá prática jurídica, e abandonou a
busca do ideal. A realidade, que desqualifica ou coopta o ideal, pode adquirir uma
forma empírica e positivista ou assumir a forma de uma realidade idealizada. A
primeira abordagem é aquela do positivismo jurídico, a segunda, a dos vários teó­
ricos dos direitos. Ambas defendem que “o que é” é o que deve ser, e ambas são
igualmente hostis a críticos que aplicam padrões externos. Ronald Dworkin, por
exemplo, afirma que o império da lei deve ser defendido de seu inimigo, o ceticis­
mo externo, que não usa “argumentos do tipo que o empreendimento exige”45, e
dos juristas críticos, os inimigos internos, “a serviço de objetivos políticos não re­
velados”.46 Na transição de Burke para Dworkin, uma certa perda de estilo e uma
redução de visão ocorreram, mas os sentimentos expressos e os alvos atacados
são os mesmos.
As teorias da estrutura imanente transformam a história em historicismo.
“O ideal (ou o racional identificado com a verdade e o bem) não está em oposição
ao real, mas concretiza-se por si próprio.”47 Com isso, nada escapa ao império do
existente. A distinção fato/valor desaparece, teorias dos direitos tornam-se exclu­
sivamente “históricas [e] incapazes de compreender algo eterno”, um falso antí­
doto para o positivismo jurídico.48 Apesar de protestos em contrário, a certeza
complacente dessas teorias é uma evidência da sua natureza metafísica. A identifi-

44 V eja o Capítulo S acima.


45 Dworkin, 1986,303.
46 Dworkin, 275
4? Feny e Renaut, op. t ít, supra n. 31,30.
4S Leo Strauss, Natural Right and History, 12.
___________ 2 5 7
O s s u je it o s do D ir e it o

cação da racionalidade com a 3ei moral foi um movimento metafísico inicialparex -


cdlence. A lei do Estado agora se toma parte da equação e a forma da legalidade o
princípio máximo da modernidade recente.
A metafísica continua sendo o joguete dos poderosos, e o Direito a von­
tade de eternalizar relações momentâneas de poder. Para os que continuam fiéis
ao Direito Natural radical e à aspiração e à luta por justiça, por outro lado, atos de
poder não podem ser satisfatoriamente criticados por meio de outros atos de poder.
O registro dos sistemas jurídicos liberais, quando se trata de proteger a verdadeira
iaualdade
O
e a liberdade existencial,5 é,7 na melhor das hioóteses,
* *
confuso. Nessa me-
ctída, os direitos humanos são em parte a negação do sistema de direitos legais e
não podem ser fundamentados (se é que se necessita de um fundamento) em deci­
sões e compromissos passados, muitos dos quais são a própria causa do problema
ou se tornam totalmente aplicados. Os direitos humanos representam o aspecto
utópico futurista do Direito. Em seu campo, a imanência triunfa sobre â transcen­
dência e a história impede a imaginação do futuro.
O historicismo insípido não é o único problema com as teorias da “estru­
tura imanente” dos direitos. Sua excessiva dependência de escolhas institucionais
contingentes, preferências passadas e compromissos históricos significa que um
direito prevalece apenas se o valor atrelado a ele peio profissional relevante ou
pela comunidade mais ampla for relativamente elevado. Quando a opinião muda,
nada assegura esse direito. Dworkin afirma que os direitos demandam oportuni­
dades ou recursos a serem dados, mesmo contra as preferências governamentais e
políticas do momento. Direitos representam obstáculos a governos sociais e esco­
lhas políticas, eles possuem um “peso mínimo” em relação a bens coletivos contra
os quais funcionam como “trunfos”. Porém sua imersão na história da comunida­
de significa que sua capacidade de restringir o podèr é, ela própria, restrita. A his­
tória da legislação antiterrorismo na Inglaterra é um bom exemplo. Vez ou outra
os governos aplicaram drásticas restrições a liberdades civis há tempos estabeleci­
das em consequência de ataques terroristas, explorando a repugnância dissemina­
da contra os perpetradores. O forjado “trunfo” dos direitos é de pouco valor em
situações em que a alegada estrutura imanente dos direitos entra em conflito dire­
to com o forte sentimento iliberal na superfície. Esses são os casos em que o valor
protetor dos direitos humanos está em seu grau mais elevado, mas sua eficácia en-
contra-se em seu grau mais baixo.
Problemas semelhantes existem quando passamos dos aspectos normati­
vos para os cognitivos das teorias da estrutura imanente. Uma atração intelectual
põncipal do discurso dos direitos é a sua capacidade de descrever situações sociais e
políticas complexas e, especialmente, conflitos, em termos normativos simples.
Mas esse é também seu defeito mais grave. A afirmação de que um conjunto de
princípios sólidos, geralmente aceitáveis e não-controversos, está por trás de cren­
C o s t a s D o u z in a s

ças, sistemas de valores e emoções complexos e contraditórios de uma sociedade


contemporânea oü de um sistema jundico, é empiricamente improvável e teorica­
mente absurda, Ela assume que as sociedades aceitaram, de algum modo, as prio­
ridades liberais e estão a caminho de uma homogeneidade cultural e moral. Mas
sociológos, economistas e historiadores culturais nos dizem que as sociedades estão
se tornando mais diversas, abertas e conflitantes. As políticas de identidade e de di­
versidade cultural dos anos 1980 e 1990 conseguiram, se tanto, intensificar a frag­
mentação e a polifonia. A crença em valores comuns subjacentes degringola com­
pletamente em casos de conflito político, nos quais os direitos parecem evaporar e
se transformar em interesses, vontade e poder. Mas, mesmo no interior dos con­
fins mais serenos do Direito Privado, soa extravagante a afirmação de que os dire­
itos estendem-se para novas áreas por meio da combinação da lógica inexorável
dos princípios subjacentes com consistência e boa-fé. Dworkin implicitamente
reconhece a improbabilidade empírica de sua teoria quando apresenta seu juiz ide­
al como um Hércules contemporâneo e impõe demandas a ele, as quais, em seu
grau de dificuldade, em nada diferem dos trabalhos hercúleos.
Um conflito interno, como a greve dos mineiros, em meados dos anos
1980, poderia ser descrito como um conflito entre o direito dos mineiros em greve
de interromper seu trabalho e o direito de trabalhar dos mineiros que não paralisa­
ram suas atividades. Entretanto, tal descrição não nos ajudaria a compreender o
pano de fundo, as questões e os interesses envolvidos. Pior ainda, a apresentação
do conflito em termos de direitos não ajuda e poderia retardar ainda mais a sua reso­
lução. Grupos e interesses conflitantes, em situações de luta aguda, compartilham
poucos valores e crenças. O próprio conflito é evidência da falta ou do colapso de
alguma estrutura de valor imanente ou compartilhada. Na ausência de um meta-
princípio externo ao conflito, que poderia funcionar como árbitro, a importação do
discurso dos direitos tende a intensificar a resolução das partes e a tomá-las menos
receptivas à negociação ou compromisso, na medida em que transfere a luta do ter­
reno dos interesses rivais para o das verdades supostamente absolutas e das prerro­
gativas descomprometedoras. Nesses casos, as reivindicações de direitos parecem
estar em seu grau mais convincente, mas o poder justáficador das teorias da “es­
trutura imanente em seu menor. O uso do discurso dos direitos para descrever
normativamente um conflito ou um conjunto de reivindicações é uma forma limi­
tada de narrar a situação. Ele é cogmtivamente impreciso e moralmente empobre­
cido. impreciso, porque apresenta como completa uma perspectiva limitarfa do
mundo, como se uma das obras de Cézanne, a Montaigne Saznte V ictoire, fosse a re­
presentação definitiva do monte. Empobrecido, pois assume que os vários inte­
resses, reivindicações e especificidades das partes possam ser traduzidos em uma
única linguagem comum.
_________ 259_________
Os s u j e i t o s d o D i r e i t o

As estruturas de valor imanentes assumem muito, tanto em termos de sua


teoria de argumentação quanto da sociedade que tentam representar. Elas exigem
uma consistência de princípios irreal na discussão e pressupõem suas conclusões,
a saber, que a sociedade inteira e seus princípios subjacentes são liberais compro­
metidos. Esses problemas são ainda mais exacerbados pela linguagem formalista e
indeterminada dos direitos. É questionável que o apelo contemporâneo do dis­
curso dos direitos seja devido, em parte, à sua linguagem, que se tomou tão ampla,
abstrata e engloba tudo, a ponto de poder ser empregada em todos os tipos de
conflitos políticos e sociais para proporcionar legitimidade moral a qualquer inte­
resse e reivindicação, do mais sério ao mais trivial. Essa proliferação de reivindica­
ções e a inflação da linguagem correm o risco de tomar o discurso sem sentido: ao
potencialmente justificar tudo, os direitos humanos acabam justificando nada.
Mas ainda há mais: uma coisa é aceitar que um determinado direito existe ou deve
ser reconhecido, e outra totalmente diferente é determinar o que isso significa na
prática, que medidas concretas, incluindo as jurídicas, deveriam ser tomadas para
protegê-lo. Discutir direitos no abstrato é a prerrogativa dos filósofos jurídicos e
morais, os “doutores metafísicos” de Burke. Mas seu valor prático é variável e de­
pendente do contexto, porque são aplicados localmente e se dirigem a situações
concretas e problemas singulares. Embora a linguagem da jurisprudência liberal
seja abstrata e fomalista, a aplicação dos direitos humanos depende de conside­
rações, fatores e circunstâncias não relacionados à gramática dos direitos. A indi­
viduação de um direito passa de uma linguagem abstrata e indeterminada para as '
especificidades da situação e é tão alongada, complexa e específica ao contexto
que premissas idênticas podem justificar resultados totalmente opostos. A mesma
disposição da Constituição norte-americana, por exemplo, a cláusula referente à
igual proteção perante as leis, da Décima Quarta Emenda, estabeleceu o princípio
da segregação racial e do apartheid, em Plessey v. Fergusson, e o princípio da dessegre-
gação e da igualdade, em Brown v. Board o fEducation o f T opeka*9
A segunda consequência da dependência contextual dos direitos é que
afirmações genéricas sobre o estado de direitos são geralmente sem sentido. Não
podemos dizer, por exemplo, que a liberdade de expressão é geralmente protegida
ou violada nos Estados Unidos. O que podemos dizer, com certo grau de certeza, é
que os direitos dos anárco-sindicalistas e socialistas foram violados nos anos 1920,
os direitos dos comunistas nos anos 1950 e os dos contrários à guerra do Vietnã nos

49 Sob a doutrina do “separado, porém igual” de Pkssey p. Fergusson, a igualdade de tratamento é acordada
quando se proporciona às raças facilidades substancialmente iguais, muito embora essas facilidades estejam
separadas, 163 U.S. 537 (1896). Em B/ww a Suprema Corte inverteu, declarando que “no campo da educa­
ção pública, a doutrina do ‘separado, porém igual’ não tem lugar. Facilidades educacionais separadas são
inerentemente desiguais”, 347 U.S. 483 (1954).
2(50
C o s t a s D o u z in a s

anos 1960. D e igual modo, o emprego do mesmo termo (liberdade de expressão)


para descrever situações tão diversas quanto a pornografia, o caso Salman Rush-
die e as marchas dos defensores da Frente Nacional por meio de comunidades de
minorias étnicas, apenas ajudam a obscurecer as considerações e os conflitos to­
talmente diferentes envolvidos em cada caso, sob um termo formalmente idênti­
co, mas futilmente vago.
Finalmente, vivemos em uma cultora dos direitos humanos? Richard
Rorty afirma que sim e que, se devemos esquecer o impulso metafísico para en­
contrar bases unitárias, melhor seria servir a seus fins. A tarefa dos bons liberais
deveria ser educar os sentimentos e as emoções das pessoas para que elas sejam
solidárias diante da miséria e do sofrimento humanos. Rorty argumenta acertada-
mente, acredito, que a razão sozinha não consegue oferecer respostas universais a
questões morais, tampouco mobilizar as pessoas para agirem contra seus instintos
morais. A educaçao dos sentimentos é, evidentemente, uma importante ferra­
menta na luta pelos direitos humanos. Mas seu argumento contra os moralismos
fundacionais, que são baseados em improváveis “afirmações de conhecimento
sobre a natureza dos seres humanos”,50 depende da asserção arrogante de que a
“cultura eurocêntrica dos direitos humanos” é obviamente superior à de outros, e
a tarefa de dirigir seus sentimentos para as intuições morais ocidentais está obvia­
mente correta. Todavia, a experiência do século passado nos diz que, quando o fe­
nômeno dos direitos humanos se toma um “fato do mundo”, como alega Rorty,51
a empatia pelo outro que sofre pode perder à vantagem que tinha quando era um
grito de protesto e rebelião. Se este é o caso, podemos ter nos tornado uma cultura
de direitos, mas, contrariando as esperanças de Rorty, enfraquecemos a paixão pe­
los direitos humanos.

V. O significante flutuante: a semiótica dos direitos humanos

a. Truques linguísticos

O alerta de Rorty contra a metafísica liberal do sujeito e da razão é extre­


mamente oportuno. Apesar das reservas quanto à sua teoria “antiteoria” e sua cele­
bração acrítica do liberalismo político, Rorty convida-nos a tratar os direitos de uma
maneira não-metafísica: como estratégias simbólicas da comunicação linguística e
legal com importantes efeitos políticos. Iremos discutir mais adiante o modo
como uma compreensão ética dos direitos investe-os talvez de uma “transcen­
dência na imanência”, que pode ser empregada como uma emenda contra seu vo-

50 Rorty, op. cit., supra n. 39,117,


5! Ibid., 134.
261
Os s u j e i t o s do D ir e it o

íuntarismo e historicismo predominantes. D o mesmo modo, alguns dos conceitos


usados nesta parte, como a luta por reconhecimento e o entendimento psicanalítico
do desejo, serão inteiramente discutidos nos Capítulos 10 e 11. Nossa tarefa atual é
mais limitada e técnica. Ao aceitar que os direitos fazem parte do nosso universo
jurídico e moral e participam da construção dos sujeitos jurídicos, tentaremos
compreender as estratégias semióticas, políticas e retóricas envolvidas no uso e na
extensão dos direitos a novos reivindicantes e a novas áreas de prerrogativa.
A partir de uma perspectiva semiótica, os direitos são construtos altamen­
te artificiais, um acidente na história intelectual e política europeia, que foram as­
sumidos, simplificados e moralizados nos Estados Unidos e, em sua nova forma,
passados para o mundo nos anos 1940 como o meio de subsistência da moralidade
política. O conceito de direitos é flexível e não estável, fragmentado e não unitário
e difuso e não determinante. Pertence à ordem simbólica da linguagem e da lei,
que determina o escopo e o alcance dos direitos com insuficiente consideração a
categorias ontoiogicamente sólidas. Como construtos simbólicos, os direitos não
se referem a coisas ou outras entidades materiais no mundo. Direitos são combi­
nações puras de signos jurídicos e linguísticos e se referem a mais signos, palavras
e imagens, símbolos e fantasias. Nenhuma pessoa, coisa ou relação está, em prin­
cípio, fechada à lógica dos direitos, uma vez que sua organização semiótica não
tem um referente sólido no mundo. Qualquer entidade aberta à substituição se­
miótica pode tonar-se o sujeito ou objeto dos direitos, qualquer direito pode ser
estendido a novas áreas e pessoas ou, inversamente, retirado das já existentes.
Nada na ontologia dos sujeitos em potencial ou na natureza dos objetos inerente­
mente os impedem de inscreverem-se no espaço sagrado dos direitos. A elastici­
dade retórica da linguagem não "encontra fronteiras fixadas para sua criatividade e
sua capacidade de colonizar o mundo. Os únicos limites à expansão ou contração
dos direitos são convencionais: o sucesso ou fracasso das lutas políticas, ou os
efeitos da limitada e limitadora lógica da lei. A expansão incessante dos direitos é a
principal característica de sua história: direitos políticos e civis foram ampliados
para direitos sociais e econômicos e, depois, para direitos na cultura e no meio am­
biente. Direitos individuais foram complementados por direitos de grupo, nacio­
nais ou animais. Os direitos à liberdade de expressão ou a férias anuais podem ser
acompanhados do direito ao amor, à boa comida, à reprise diária dos episódios de
Jornada nas Estreias. D e fato, as afirmações “Tenho o direito a x” ou “esse é um di­
reito meu” expressam a política pós-moderna de identidade. “Tenho o direito e
empregado como sinônimo de “Quero” ou “Exijo” e, se colocada pressão suficien­
te por trás da exigência, ela se torna um direito legal. O enamorado abandonado, o
festeiro que exige o direito de ir a uma rave e o trabalhador demitido estão todos uni­
dos ao demandar o reconhecimento público de seu desejo particular. Em termos
semióticos, o direito ao trabalho não pode ser facilmente distinguido do aireito a
262
C o s t a s D o u z in a s

ir a uma festa. Se algo pode ser expresso na linguagem, esse algo pode adquirir di­
reitos e pode certamente tornar-se o objeto dos direitos. Mas quais processos es­
tão envolvidos nessa interminável proliferação dos direitos?
Afirmamos acima que a principal característica do "homem” dos âroits de
rbomme é a total falta de determinação de sua substância além da declaração - vazia
de conteúdo em si mesma —de seu livre-arbítrio. D o mesmo modo, a humanida­
de, a sucessora do homem”, é um atributo sempre presente, mas indiferenciado,
da identidade humana que espera a atribuição de predicação, características, um
tempo e um lugar. Aplicando a terminologia da semiótica, pode-se alegar que o
homem dos direitos do homem ou, o “humano” dos direitos humanos, funciona
como um significante flutuante. Como significante, ele é simplesmente uma palavra,
um elemento discursivo que não está automática ou necessariamente vinculado a
qualquer significado ou conceito específico. Ao contrário, a palavra “humano” é
vazia de sentido epode ser atrelada a um número infinito de significados. Com
isso, ela não pode ser total e finalmente identificada com nenhuma concepção
particular, pois transcende e sobredetermina todas elas.52 Mas a “humanidade”
dos direitos humanos não é simplesmente um significante vazio; ela carrega um
enorme capital simbólico, um excedente de valor e dignidade dotado pelas revo­
luções e declarações e intensificado em cada nova luta por reconhecimento e pro­
teção dos direitos humanos. Esse excesso simbólico transforma o significante
humano em um significante flutuante, em algo que combatentes nas lutas polí­
ticas, sociais e jurídicas desejam cooptar à sua causa a fim de beneficiarem-se de
seu capital simbólico.
Para ter direitos humanos, o que, na modernidade, é sinônimo de ser hu­
mano, você deve reivindicá-los. Um novo direito é reconhecido se tem sucesso ao
fixar uma determinação —temporária òu parcial —sobre a palavra “humano”, se
consegue deter seu voo. Esse processo é conduzido em lutas políticas, ideológi­
cas e institucionais. Tipicamente, grupos, campanhas e indivíduos distintos lutam
em uma série de arenas políticas, culturais e jurídicas e por meio de práticas diver­
gentes e entrelaçadas, tais como protestos públicos, lobbies, políticas partidárias ou
casos precedentes, para ter um direito existente estendido ou um novo tipo de di­
reito aceito. Esses esforços ocasionalmente despendidos estão relacionados entre •
si pela natureza simbólica e linguística do direito reivindicado. O potencial criati­
vo da linguagem e da retórica permite aos direitos originais do “homem” firag-
mentarem-se e proliferarem nos direitos dos vários tipos de sujeito, como, por
exemplo, os direitos de trabalhadores, mulheres, crianças, refogiados, ou os direi­
tos de um povo à autodeterminação, ou os direitos dos animais e ambientais.

*2 . uma 2PacaÇã° do conceito psicanaJídco de "sobredeterminação” na teoria política, veja Ernesto La-
u e Chantal Mouffe, Hegemonj and S oàaâst Strateg, Londres: Verso, 1985. ';
_________263_________
Os s u j e i t o s d o D i r e i t o

O mecanismo de ampliação é geralmente o seguinte: os reivindicantes


afirmam tanto sua semelhança quanto sua diferença com grupos cujas reivindica­
ções já foram admitidas. Primeiramente, a semelhança: a afinidade entre a nature­
za humana em gerai e a natureza dos reivindicantes fundamenta sua reivindicação
de equivalência e sua exigência de igualdade de tratamento. A igualdade, apesar
das afirmações das declarações e constituições não é dada nem óbvia. É o resulta­
do de lutas políticas e um construto social, como sugeriram Hegel e Marx, e tipica­
mente expressa pela lei, como entendia K ant Nesse sentido, a igualdade perante a
lei adquire seu significado concreto: ela não tem nada “natural” a seu respeito. Se
tanto, a principal alegação da tradição liberal-democrática é que ela pode transcen­
der diferenças sociais e acidentes de nascimento e construir a igualdade contra a na­
tureza. Novas reivindicações de direitos possuem, portanto, dois aspectos: um
apelo ao caráter universal, porém indeterminado da natureza humana e, em segun­
do lugar, a afirmação de que a semelhança entre os reivindicantes e a natureza hu­
mana tout court admite-os ao valor excedente do significante flutuante e fundamenta
sua reivindicação de serem tratados em bases iguais às daqueles já admitidos.
Em segundo lugar, a diferença: a distância entre a natureza humana abstrata
e as características concretas dos reivindicantes justifica sua exigência de tratamento
diferenciado que respeite sua identidade específica. Identidades concretas são
construídas em contextos psicológicos, sociais e políticos; são, em termos psica-
nalíticos, o resultado de um desejo situado pelo Outro. Nesse sentido, todas as
reivindicações de diferenciação são inicialmente construídas fora da lei e de suas
capacidades equalizadoras. Se equivalência e igualdade resultam de áção política e
jurídica contra a natureza abstrata, a reivindicação de diferença reintroduz a parti­
cularidade da natureza concreta, situada, localizada e dependente do contexto.
Reivindicações de direitos humanos envolvem uma dialética paradoxal entre uma
exigência impossível de igualdade universal, historicamente identificada com as
características do homem ocidental, e uma reivindicação igualmente irrealizável
de diferença absoluta. Uma vez que a natureza do homem ocidental, branco e
afluente não pode subsumir sob suas aspirações universais as características e os
desejos de trabalhadores, mulheres, grupos raciais ou étnicos, etc., a reivindicação
de direitos específicos de trabalhadores, mulheres ou minorias étnicas emerge.
Consequentemente, a universalidade torna-se um horizonte continuamente re-
trocedente, resultado da expansão de uma cadeia indefinida de demandas particu­
lares.53
A afirmação de semelhança e diferença entre dois termos é uma operação
típica da retórica. Alegar que duas entidades são semelhantes ou diferentes não se­

53 Ernesto Lacku, Em ancipalion(s), Londres: Verso, 1996, Capítulo 2.


C o s t a s D o u z in a s

gue suas propriedades “naturais”. Dizer, por exemplo, que “as mulheres (não) são
iguais aos homens” tem.pouco significado no abstrato. Esse tipo de essencialismo
tem atormentado as discussões femimstas sobre os direitos. As mulheres perma­
neceram invisíveis aos direitos humanos por muito tempo, seja devido à negação
de sua semelhança com o conceito simbólico fundador ou devido à negação de
sua especificidade e diferença em relação a ele. A admissão das mulheres à condi­
ção de humanidade (a ação da semelhança) sem contestar as demandas de diferen­
ça é igualmente problematica. Ela assume que a outorga às mulheres dos direitos
dos representantes da humanidade (homens brancos bem-sucedidos) automatica­
mente aumentaria sua liberdade, igualdade e dignidade. Mas como o feminismo
da diferença tem argumentado de modo irrefutável, a universalidade dos direitos
necessariamente negligencia as necessidades e as experiências específicas das mu­
lheres.34-O Direito Civil e o Direito Internacional tiveram grandes problemas ao
aceitar, por exemplo, a natureza especial do estupro doméstico ou do estupro e
do abuso sexual durante a guerra. No jogo retórico dos direitos, semelhança e di­
ferença por si só podem ser empregadas para promover os mais contraditórios
objetivos. Uma reivindicação de diferença sem semelhança pode estabelecer a sin­
gularidade de um grupo específico e justificar sua exigência de tratamento especi­
al, mas pode também racionalizar sua inferioridade social ou política. Aristóteles
escreveu que “alguns homens são livres por natureza e alguns são escravos (...)
Desde o nascimento, alguns estão marcados para a sujeição e outros para ditar a
regra .55 Um escravo grego ou romano era visto como um anim alvocale, um operá­
rio no século XIX era tratado como um “dente da engrenagem” ou uma mercado­
ria descartável, uma esposa até tempos relativamente recentes era a propriedade
do marido. Em todos esses casos, a diferença empírica estabelecia e justificava a
dominação. Mais genericamente, o aparecimento de diferenças linguísticas, raciais, de
gênero e outras sem uma reivindicação correspondente de semelhança foi usada na
maioria dos casos para estabelecer hierarquias e legitimar desequilíbrios de poder.
A questão, portanto, é quando, como e em relação a quais atributos as
mulheres (não) são como os homens” ? A maioria das lutas por direitos humanos
toma a forma desse tipo de comparação oportuna, histórica e específica. Seu obje­
tivo é redefinir o modo predominante de compreender as relações entre classes,
grupos e indivíduos e, para isso, táticas retóricas e argumentos discursivos repre­
sentam uma de suas principais armas. O objetivo cultural das lutas contra a escra-

54 -Luce Irigaray, Thinking the Difference (trad, de K . Mbntin), Nova York; Routledge, 1994; A n E thics o f Sexual
Difference (trad, de Carolyn Burke e Gillian Gill), Londres: Athlone 1993; I love toyou (trad, de Alison Martin),
Nova York: Routiedge 1996. Para uma excelente apresentação das várias posições no feminismo, veja: Ni- .
cola Lacey, Unspeakable Subjects, Oxford-Hart, 1998,jtajxw e Capítulo 7.
55 Aristóteles, Politics (trad, de H. Rakham), Cambridge Mass.: Loeb, 1 9 9 0 ,1 .1, 6. ■ •
_________ 265_________
Os s u j e i t o s d o D i r e i t o

vidão, de trabalhadores e de mulheres era rearticular as relações entre as pessoas


livres, os donos de propriedades ou homens (geralmente os três predicados coin­
cidiam na mesma pessoa) e os escravos, os trabalhadores ou mulheres. A velha
postura hegemônica defendia que os primeiros grupos relacionavam-se ao segun­
do com base em diferenças naturais, que as desigualdades eram o resultado lógico
e necessário das dessemelhanças. Os rebeldes e protestantes, por outro lado,
construíam a relação não como de diferença, mas como de desigualdade e domi­
nação ilegítima, de uma negação imoral dc semelhanças, que transforma diferen­
ças neutras em hierarquias sociais.
Lutas por direitos humanos são simbólicas e políticas: seu campo de batalha
imediato é o significado de palavras, tais como diferença, igualdade ou semelhança e
liberdade, mas, se bem-sucedidas, elas acarretam consequências ontológicas, trans­
formam radicalmente a constituição do sujeito jurídico e afetam a vida das pessoas.
O uso criativo da retórica e, especificamente, de transferências metafóricas e me-
tonímicas de significado, impulsiona a campanha. A metáfora funciona quando
um novo grupo estabeleceu na lei e na realidade suas reivindicações de igualdade e
diferença e se apropriou do valor simbólico do “significante flutuante”. Ele, as­
sim, torna-se o grupo “de base” para proliferação posterior de reivindicações de
direitos e para afirmações inovadoras de semelhança e diferença. Após o reconhe­
cimento de um direito geral à igualdade para gays e lésbicas,56 por exemplo, mais
direitos concretos serão reivindicados: idade igual para consentimento a relações
sexuais, o direito de casais d e ^ y e de lésbicas à união civil, à adoção de crianças e
aos mesmos benefícios tributários e sociais concedidos a heterossexuais etc. O
mecanismo retórico da metonímia, por outro lado, permite a transferência da su­
posta dignidade da natureza humana a entidades que, embora não estritamente
idênticas às pessoas, são contíguas ou estão, de álgum modo, relacionadas a elas.
Os direitos do meio ambiente, dos animais, ou os supostos direitos do feto são
exemplos de tais direitos “metonímicos”. Deve-se acrescentar que, para a tradição
filosófica ocidental, a animalidade tem estadò constantemente em oposição à hu­
manidade, e as reivindicações de libertação ou de direitos dos animais não podem
basear-se em qualquer semelhança ontológica.57 Porém, o caráter retórico do dis­
curso dos direitos possibilita a travessia de uma das maiores separações metafísi­
cas e permite que o que é “próprio” dos seres humanos seja reivindicado para os
animais ou seres inanimados.

56 Esse reconhecimento básico acontece particularmente quando relacionamentos homossexuais são descri-
minalizados. Veja; Dudgeon v. United Kingdom 4 E.H .R.R. 149 (1981).
57 Jacques Derrida, “Eating Well” em E . Cadava, P. Connor e J . L. Nancy (eds)> W ho Comes A p r the Subject,
Nova York: Routledge, 1993,111-16.
266
C o s t a s D o u z in a s

O objetivo comum das campanhas por direitos humanos é vincular o signi-


ficante flutuante e simbplico a um significado específico, deter sua indeterminação
constitutiva e alcançar a união—parcial—da natureza humana com uma concepção
regional de humanidade que outorgará à última o valor simbólico do conceito
central, transformando-o em uma instância válida da natureza humana. Ao
fazê-lo, características da humanidade, como igualdade e liberdade, são transferi­
das para o grupo que alcança o reconhecimento. Mas, ao mesmo tempo, essa
união parcial confere conteúdo ao significante vazio, e torna concretas as reivindi­
cações abstratas e formais de igualdade e liberdade. Cada determinação bem-suce­
dida de um significado parcial a um significante flutuante funciona, portanto, de
duas maneiras: ela dota a nova reivindicação ou o novo reivindicante da dignidade
simbólica da natureza e do direito humanos, mas, em segundo lugar, detém tem­
porariamente o vôo^do sentido ao preencher um direito abstrato com determina­
ções empíricas e predicados históricos.

b. A ontokgia dos direitos

Essas batalhas pelo sentido têm importantes efeitos ontológicos. A mobi­


lização bem-sucedida da natureza humana em prol de reivindicações de mulheres,
gays ou crianças ou a sua extensão metonímica aos animais ou ao nascituro consti­
tui um importante componente na construção da identidade da mulher, da criança
ou do feto. Se aceitarmos o insight psicanalítico de que as pessoas não possuem
identidades essenciais fora daquelas construídas em discursos e práticas simbóli­
cas, um objetivo-chave da política e da lei é fixar sentidos e encapsular identidades
ao tornar os vínculos contingentes e históricos entre significantes e significados
permanentes e necessários.58 Mas tais tentativas podem funcionar apenas parcial­
mente, pois identidades estão sempre abertas a novas apropriações e articulações
simbólicas no âmbito de diferentes discursos e práticas, e cada identidade - par­
cialmente —fixada é sempre sobredeterminada pelo valor excedente do significan­
te flutuante.
Se passarmos agora do funcionamento da linguagem para o Direito, os di-
reitos atuam para formalizar identidades ao reconhecer e fazer cumprir um tipo de
reconhecimento recíproco. O Direito emprega a categoria técnica do sujeito jurí­
dico e seu repertório de soluções, procedimentos e direitos para mediar entre os
conceitos abstratos e indeterminados de humanidade e direito e as pessoas con­
cretas que reivindicam sua proteção. O sujeito jurídico é o ponto intermediário
entre natureza humana abstrata e eus concretos. A validação jurídica de uma cate­

58 Veja Em es to Laciau, N ew Refections on the Revolution o f our T im , Londies: Verso 1990; 3-85.
_________ 267_________
Os s u j e i t o s d o D i r e i t o

goria de direitos contestada, por exemplo, a dos direitos das mulheres, atua como
o reconhecimento parcial de um tipo particular de identidade vinculado aos direi­
tos relevantes. Inversamente, uma pessoa reconhecida como sujeito jurídico em re­
lação aos direitos das mulheres é reconhecida como a detentora de certos atributos
e a beneficiária de certas atividades, mas, ao mesmo tempo, como uma pessoa de
uma identidade particular que compartilha entre outros da dignidade da natureza
humana abstrata. Deve-se acrescentar imediatamente que a identidade de uma
mulher em particular não é exaurida em sua identificação como um sujeito dos di­
reitos das mulheres ou em seu reconhecimento como a beneficiária da igualdade e
da liberdade da natureza humana.59 Ela também terá direitos políticos na qualida­
de de cidadã e outros direitos que emanam de sua posição na economia (direitos
de trabalhadores e direitos sociais) ou como a habitante de -um ambiente em parti­
cular etc. O sujeito jurídico atua como o conceito e a técnica organizadores, medi­
adores e unificadores por meio dos quais a lei atribui categorias, fixa identidades
e tenta estabilizar a proliferação do significado social. Um indivíduo é um ser hu­
mano, um cidadão, uma mulher, um trabalhador etc. na medida em que é reco­
nhecido como o sujeito jurídico dos respectivos direitos; sua.identidade jurídica é
a somatória total do conjunto de seus diréitos. Se, para estar fora da lei, você deve
ser honesto, você deve estar dentro lei para ser humano. Na modernidade, sabe­
mos apenas o que podemos fazer; a legalização do desejo significa que podemos
agora “fazer” a nós mesmos ao investir o desejo de significado jurídico. Somos
potencialmente autorizados a nos tornar legalmente tudo o que queremos ser.
A personalidade jurídica é, portanto, uma estratégia-chave de individua­
ção. Homens e mulheres não mais representam os veículos materiais da alma, ou
as formas externas de uma psyche universal. Como seres sensíveis, eles adquirem
sua imagem pública por meio de seus atributos legais reconhecidos, os quais os
autorizam a realizar atos significativos para outros. A subjetividade jurídica para­
doxalmente representa tanto o princípio do universalismo quanto o processo pelo
qual a individuação é realizada na modernidade. Nesse sentido, os direitos não
apenas pertencem aos seres humanos; ao contrário, eles fabricam o humano, não
apenas ao reconhecer sua capacidade legislativa de produzir direitos e o livre-arbí-
trio, mas também ao dotá-los dos poderes e capacidades concretas por meio dos
quais eles podem concretizar seu livre-arbítrio. Esta é a razão pela qual uma defi­
nição completa dos direitos é impossível e porque eles estio abertos à contínua
expansão e proliferação. Os direitos humanos jamais podem alcançar um estado
de aceitação definitiva ou um triunfo final, pois a lógica dos direitos não pode ficar
restrita a algum campo particular ou tipo de sujeito. A lei dos direitos humanos é

59 Esse era o principal objetivo por trás da primeira fase das batalhas jurídicas por direitos das mulheres e' de
cada um dos demais movimentos sociais.
C o s t a s D o u z in a s

flagrada ainda em outro paradoxo: na qualidade de lei, ela atua como um agente de
estabilização da identidade e de racionalização do poder do Estado; na qualidade
de direitos humanos, eià introduz no Estado e na personalidade (jurídica) a aber­
tura da indeterminação social e cultural. O conceito abstrato de natureza humana,
que embasa as declarações revolucionárias, foi substituído, nas sociedades
pós-modernas, pelas reivindicações que proliferam de direitos novos e especiali­
zados. Com isso, o próprio desejo substitui a natureza humana como o conceito
fundador e se toma o significante flutuante e vazio que pode ser atrelado ou à lógi­
ca do poder e do Estado ou à lógica da justiça e da abertura.
Podemos concluir que a queixa comum quanto à excessiva legalização do
mundo é o resultado inevitável da legalização do desejo. O desejo tornou-se a ex­
pressão formal da relação do sujeito com os outros e com a república e conquis­
tou reconhecimento jurídico, inicialmente limitado, no mundo ocidental na virada
do sécuio passado.vtím a vez estabelecido esse fato básico, a multiplicação de titu­
lares de direitos, a proliferação de reivindicações e a mutação'infinita dos objetos
de direito foi uma questão de tempo, de deixar-a-linguagem, a política e o desejo
fazerem o seu trabalho. Os direitos são, portanto, ficções.extremamente podero­
sas cujo efeito sobre as pessoas e as coisas é profundo: eles fazem as pessoas sacrí- .
ficarem sua vida ou sua liberdade, eles levam as pessoas a matar ou mutilar em seu
nome, eles inspiram as pessoas a protestar, a se rebelar e a mudar o mundo. Os di­
reitos são ficções linguísticas que funcionam e reconhecimentos de um desejo que
nunca chega ao fim.
1 0 . O D IR E IT O D E H E G E L : D IR E IT O S E R E C O N H E C IM E N T O

Hegel foi, sem cerimônia, excluído dos anais da filosofia radical em 1969
para ser redescoberto em 1989. Em 1969, Louis Alíhusser publicou o influente F or
M arx, no qual o filósofo francês, um proeminente representante da então predomi­
nante escola de pensamento estruturalista, anunciava que a “revolução epistemoló-
gica” marxista começara apenas depois que Marx descartou a influência idealista
de Hegel, influência esta que havia caracterizado seus escritos iniciais.1 Mas o en­
terro foi prematuro. Após o colapso do comunismo e a subsequente e geralmente
injusta culpa atribuída a Marx por seus males, Hegel retornou como um fantasma,
e a “dialética sem historicismo” tomou-se uma importante fonte de inspiração
para aqueles que não aceitavam a lógica linear do capitalismo triunfante.
No entanto, em um outro sentido, Hegel jamais saiu do cenário filosófico.
Os poderes colonizadores de seu sistema são tais que praticamente todas as posi­
ções filosóficas podem ser apresentadas como um relato parcial da progressão do
espírito para a consdência-de-si, e cada acontecimento histórico pode ser facilmen­
te cooptado nesse edifício monumental. D e acordo com Jacques Derrida, a filosofia
moderna está obcecada pelo sistema hegeliano e, no rastro da proclamação de He­
gel do fim da filosofia, mostra-se incerta quanto a seus fins.2 Porém, o inexorável
surgimento e eventual domínio do estruturalismo nas ciências humanas e sociais, no
período pós-guerra, aliado ao liberalismo político, significou que o historicismo do
sistema hegeliano e sua biisca pela totalização perderam terreno. Durante gerações,
intelectuais radicais filtraram os estudos de Hegel com as críticas do jovem Marx a
seu mentor filosófico. Foi após a queda do comunismo, um acontecimento cuja
importância histórica vai levar um bom tempo para ser totalmente entendida, que
os filósofos retornaram a Hegel sans Marx. A vastidão e a ambição da obra hegelia-

1 Louis Althusser, F orM arx{ttad. d e B . Brewster), Londres: Alien Lane, 1969. Em dois ensaios seminais nes­
se volume, "O n the Young Marx” e “Marxism and Humanism”, A lthusser afirm ava que M arx rom peu com
o humanismo e o definiu como ideologia, em 1845,227-231. Isto permitiu-lhe criar uma ciência não-huma-
nista da história, a qual reunia as outras grandes descobertas científicas, Louis Althusser, "Marx’s Relation
to Hegel”, cm Politics andH isloiy (trad, de B . Brewster), Londres: New Left Books, 1972,163-86.
2 Este é um ponto principal de G /as, de Jacques Derrida (trad. d e j. Leavy e R. Rand), Lincoln: University o f
Nebraska Press, 1986, que abre sua coluna da esquerda, dedicada a Hegel, como segue: “o que, afinal, resta
hoje para nós, aqui, de Hegel? Para nós, aqui e agora: de agora em diante é o que não se conseguiu pensar
sem ele. Para nós, aqui e agora: estas palavras são citações, já e sempre, teremos aprendido com ele , em
270
C o s t a s D o u z in a s

na fizeram com que novos adeptos procurassem por um complemento ou guia —


Soren Kierkegaaxd, o próprio Derrida ou o psicanalista francês Jacques Lacan —
para ajudá-los a entrar no imenso sistema. Uma pequena indústria de estudos he-
gelianos foi criada e, recentemente, suas atividades foram estendidas até os domí­
nios do Direito.3
Este é um retomo bem-vindo e há muito esperado. O método da dialética
de Hegel pode ser aplicado para explicar a ação dos direitos liberais e também para
criticar e transcender as limitações da teoria dos direitos. Hegel empregou o Direi­
to e as formas jurídicas extensivamente, não apenas como estágios necessários nò
processo histórico, mas também como ilustrações da dialética, a casa das máqui­
nas de seu sistema. Ao contrário da maioria dos filósofos modernos, ele ainda fa­
zia parte de uma tradição que se voltava para a lei e a ética como determinantes e
ilustrações perfeitas do compromisso social. Desde Platão a Kant e Hegel, o estu­
do do Direito em seu cenário social era, se não a estrada real, pelo menos uma rota
principal para o entendimento do mundo. A jurisprudência, a prudência ou a sa­
bedoria da lei/kr, foi sempre tanto a consciência, no sentido de compreensão, o es­
tudo e o entendimento da lei, quanto sua consciência, no sentido de senso moral, o
alcance moral das operações e das providências jurídicas e, por extensão, políticas e
sociais. Essa dimensão moral dos estudos jurídicos foi perdida com o surgimento
do positivismo e sua obstinação por uma ciência pura do Direito. O positivismo
não apenas abandonou qualquer tentativa de construir ou de imaginar os fins éti­
cos da lei, mas também diminuiu a importância da jurisprudência como contem­
plação do compromisso social e como um empreendimento moral. A filosofia
clássica aceitava, parafraseando uma máxima, que ubiphilosophia zbijurisprudentia. O
positivismo libertou os filósofos do dever ou da necessidade de conhecer a lei e
transformou a jurisprudência em uma preocupação provinciana com as minúcias
da técnica jurídica.
D e acordo com o Direito Namorai racional, os direitos humanos objetivam
reconhecer e proteger as características centrais e imutáveis da natureza humana.
Estas diferem de filósofo pata filósofo: da necessidade e do desejo de autopreserva-
ção em Hobbes, à liberdade racional e à responsabilidade moral em Kant. O su-
posto caráter uniforme e absoluto desses atributos toma-os universais, estabelece
sua prioridade em relação aos deveres e determina o conteúdo dos direitos. Nesse
sentido, Hobbes e Kant foram os fundadores filosóficos dos direitos humanos.

Michel Rosenfeid, “Hegel and the Dialectics o f Contract”, 10 Cardoso L a v Review 1199 (1989); Drurilla
Cornell, Michei Rosenfeid e David Carison, H egel an d U galT beoy, N tiv aY o rk Routiedge, 1991; Margaret
Jan e Radm, ReintepretingPropertf, Chicago: University o f Chicago Press, 1993; Alan Brudner, The Unity o f the
Common Law : Studies in Hegelian Jurisprudence, Berkeley: University o f California Press, 1995; Jeanne Shroe-
der, The V estal and the Fasces, Berkeley: University o f California Press, 1998.
______ 271______
O D IREITO D E H E G E L

Porém, concepções contemporâneas de subjetividade e direitos devem mais à crí­


tica de Hegel à concepção kantiana de moralidade e do indivíduo com sua separa­
ção dos outros e do mundo. Este Capítulo vai apresentar as principais temáticas
hegelianas sobre direitos e subjetividade. Começa com uma introdução concisa a
alguns temas hegelianos de importância jurídica. Em seguida, volta-se para dois
projetos recentes de reconstrução da teoria hegeliana, o hegelianismo sociológico,
de Axel Honneth, e a teoria psicanalítica da propriedade, de jeanne Shroeder, na
tentativa de desenvolver uma teoria hegeliana contemporânea dos direitos huma­
nos.

I. A jornada jurídica de Hegel

As Críticas de Kant conferiram expressão filosófica à obsessão moderna


pela separação entre sujeito e objeto e entre o Eu e ò mundo. A principal tarefa de
Hegel foi sanar essa dicotomia e proclamar novamente a unidade da existência.
Os primeiros românticos alemães tentaram superar a separação ao priorizar su­
cessivamente um polo ou o outro. A resposta de Hegel foi mais radical: a ruptura
estava internalizada e historicizada, e a fragmentação da modernidade era concebida
não como uma catástrofe, mas como iam estágio necessário na odisseia do espírito
ou da razão rumo à sua própria consciência-de-si. Para Hegel, o pensamento, a .
consciência e o espírito são forças ativas, flagradas em uma batalha contínua, na
qual o espírito enfrenta sua própria alienação no mundo exterior, admite a exis­
tência objetificada como sua própria concretização parcial e volta para si mesmo
por meio de sua negação, reconhecendo a história como o processo de sua con­
cretização gradual.
Pessoas, instituições, arte, trabalho, princípios morais, religião e demais
aspectos da existência social obedecem a uma trajetória semelhante. A batalha en­
tre princípios, forças e formas de vida faz a história avançar. Seu caráter dialético
significa que, em cada um de seus estágios concêntricos, uma força ou instituição,
assim como seu princípio subjacente, encontram-se “subanulados”, ao mesmo
tempo negados e mantidos por seu oponente. A instituição da família, por exem­
plo, bem como seu valor central de cuidado por seus membros tratados como in­
divíduos únicos, é transcendida —tanto preservada quanto superada —por aquela
da sociedade civil com sua ênfase em relações formais entre pessoas jurídicas tra­
tadas como titulares de direitos abstratos. A absorção e superação dialéticas mo­
vem o processo histórico como uma espiral em direção ao estágio final, o estado
de vida ética ou Sittlichkeit. As oposições-chave da modernidade não representam
conflitos catastróficos, portanto, mas expressões dinâmicas da contínua luta que
define a existência, determina a consciência humana e toma a história o processo
no qual o espírito (ou a razão) realiza-se como o princípio subjacente da história.
272
C o s t a s D o u z in a s

A partir da perspectiva do estágio final, do fim da história, o espírito olha para trás
e vê a história não como uma sequência aleatória de acontecimentos, mas como a
revelação de uma trajetória progressiva que conduz à superação do conflito. A fi­
losofia segue uma trajetória paralela, acabando por mesclar-se com o primeiro, o
qual, gradativamente, vem a reconhecer a história como a encarnação da razão.
Quando Hegel se volta para o campo normativo, ele alega, contrariando o
formalismo moral e jurídico de Kant e sua separação da moralidade da legalidade,
que a liberdade e a vida ética estio intrinsecamente vinculadas. Na vida ética, o es­
tágio final, introduzido no cenário histórico com o Estado moderno, a moralidade
e a legalidade são finalmente reunidas em um todo orgânico e se tomam a mani­
festação institucional do Estado. Todos os sistemas normativos anteriores, desde
as cidades-estado gregas, com suas desigualdades, até a monarquia absoluta, com
suas proteções legais limitadas, constituíam estações intermediárias no caminho
para a reconciliação final da vida ética. A subjetividade, também, acreditava Hegel,
é criada por meio de uma luta entre pessoas pelo reconhecimento recíproco de sua
identidade. Essa luta conduziu a separações sociais e hierarquias, as quais culmi­
naram na criação de uma classe de senhores e escravos, e' é somente a partir da su­
peração moderna da relação senhor/escravo que a pessoa humana completa ga­
nha vida. A evolução dialética do domínio normativo e da personalidade são cru­
ciais ao desenvolvimento de uma crítica dos direitos hegeliana e merece uma aná­
lise um tanto detalhada.
A obra Princípios da Filosofia do D ireit/f de Hegel apresenta o movimento
em direção ao espírito absoluto ou à encarnação histórica da razão como uma pro­
gressão tripartite que explicitamente assume uma forma jurídica. O direito abstra­
to formal abre caminho para a moralidade do kantianismo (M oralitai), que é final­
mente transcendida pela vida ética. No primeiro estágio, os direitos possuem uma
existência formal, mas nenhum conteúdo determinado, e a personalidade jurídica,
o conceito organizador chave, existe apenas no abstrato. Direito e moralidade ex­
pressam a unidade imediata e indiferenciada dos princípios universais e, com isso,
a vontade humana é livre, mas sua única ação é relacionar o E u a si mesmo e, as­
sim, criar uma pessoa que não tem características concretas e não se relaciona com
outras. Essa abstração representa o sujeito jurídico, uma cifra lógica pura, cujo
único papel é servir de suporte abstrato das normas universais e cuja única quali­
dade é possuir direitos e deveres legais. Assim como os membros queridos de
uma família, cujas negociações entre si estão além das regras jurídicas, o sujeito ju­
rídico pressuposto pelo direito formal jamais entra em contato com o mundo real.
A lei do Estado não se dirige a ficções, tampouco constituem abstrações envolvi­

4 G. W . F. Hegel, Phihsophy ojY-jght (trad. d eT. M. Knox), Oxford: Oxford Univetsity Press, 1967 [Era portu­
guês: Princípios áã Filosofiã do D ireito (trad. de Orlando Vltorino), São Paulo: Martins Fontes, 2000.]
273
O d ir e it o d e H e g e l

das em conflitos. Embora a personalidade jurídica seja indispensável para a opera­


ção das categorias de propriedade, contrato e crime, ela não é capaz de criar por
conta própria um indivíduo concreto inteiramente reconhecido. Esse primeiro
momento da progressão jurídica do espírito é determinado exclusivamente pelas
categorias do Direito Romano.5 O homem é um sujeito jurídico,, mas o cerne ape­
nas de um ser humano personificado.
A travessia do direito formal para a moralidade envolve a incompleta dife­
renciação e concretização do sujeito abstrato. Nesse estágio, a pessoa coloca-se
diante do mundo e se torna ciente de sua liberdade e, gradualmente, a universali­
dade vazia da personalidade jurídica e do direito formal transformam-se em subje­
tividade individual. A pessoa agora se dá conta de que não apenas é livre para atuar-
no mundo por meio de seus direitos, mas também que a liberdade é a sua essência.
Essé reconhecimento emerge quando, ao relacionar-se consigo mesmo como a
detentora de direitos universalizáveis, descobre um espaço interior de liberdade e
responsabilidade moral. Não apenas ações externas, mas também intenções e pro­
pósitos possuem importância morai e são julgados conforme os princípios da mo­
ralidade universal, a forma moderna do bem. Mas o bem, o fim universal da ética,
não pode permanecer interno à consciência; ele deve ser concretizado no mundo.
O moralismo kantiano, contudo, não permite a vida interna das boas intenções,
nem que o mundo se comunique.
A consciência moral, com seu universalismo e cruel desconsideração pe­
las emoções e necessidades humanas, e a liberdade universal, a forma autêntica do
bem, encaram um ao outro como duas forças estranhas e desconectadas. O ho­
mem deve agir conforme máximas universais, mas o imperativo categórico cria
uma moralidade abstrata que não tem conteúdo algum e não pode proporcionar
orientação concreta. Sua ordem é seguir e aplicar a forma vazia do universal. Mas,
como o jovem Hegel mostrou, qualquer máxima pode ser universalizada sem
contradição e qualquer coisa pode ser justificada no abstrato.6 A universalidade
faz parte do espírito absoluto que se revela na história, mas, na moralidade kantia­
na, ela ainda não se tornou uma parte integrante da personalidade. Do mesmo
modo, relações jurídicas abstratas podem criar as condições de igualdade perante
a lei, mas não reconhecem nem respeitam as necessidades, os desejos ou a história
da pessoa concreta. O direito formal trata o indivíduo como um universal abstra­
to, que é respeitado por sua responsabilidade moral e liberdade, mas é insuficien­
temente individualizado. Se a pessoa jurídica abstrata é o cerne do humano con-

5 Ibid. 37-40.
6 G . W. F . Hegel, “System o f Ethical Life” (1