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Programa.
1.-Evolución de los principios de Derecho Administrativo. Incidencia de la autonomía del
Derecho Administrativo en la formulación del orden jurídico Derecho público y derecho
privado en la actuación administrativa. Doctrina y jurisprudencia.
(Este punto fue sacado de la clase virtual de Marcer, paso el link:
http://www.derecho.uba.ar/academica/derecho-abierto/derecho-abierto-clase-marcer-por-que-
existe-el-derecho-administrativo.php )
El Derecho administrativo es producto de unos hechos políticos. Primero hay que señalar su
origen y analizar que pasó en Inglaterra. La justicia estaba organizada localmente, en aldeas
crearon tribunales del reino impartiendo justicia de un lado a otro. Fueron creando reglas de
derecho particulares, el COMMON LAW.: ES EL DERECHO DE TODOS, tanto entre
particulares como entre el estado y los particulares. Cuando había un conflicto entre un
particular y un funcionario se resolvía ante los mismos jueces y con las mismas normas
jurídicas que las utilizadas entre particulares. Sin embargo, el estado era indemandable, esa
era la regla. Por lo tanto se demandaba al funcionario. El problema era quien pagaba los
daños, en ese caso era el mismo funcionario el que pagaba. En el Common Law este sistema
se llamó Unidad de Jurisdicción con Unidad de Normas.
El cambio se produjo con la intervención del estado en la economía. Por ej. DERECHO
ADMINISTRATIVO en EEUU, es distinto que en Argentina, porque es el estado de las
agencias, de la regulaciòn. Ej. Contratos de un estado de EEUU entre una empresa
constructora y el estado para construir una autopista, si se compara con un contrato entre la
misma empresa constructora y un particular vamos a encontrar que las normas que rigen el
contrato son las mismas, por eso se habla de unidad de jurisdicción. Hay diferencias en
relación a que el particular contrata con quien quiera, en cambio el estado tiene reglas por ej.
Exigen llamar a licitación pública cuando la construcción supera determinado monto. A su vez
sobre extinción del contrato y responsabilidad del estado tb tiene sus reglas particulares.
En Francia, Montesquie analizando la unidad de jurisdicción y viendo que los jueces podían
controlar a los funcionarios, elaboró la teoría de división de poderes y el sistema de control de
poderes de frenos y contrapesos. Con la Revol. Francesa la división de poderes fue entendida
de una forma distinta, siendo que se desconfiaba de los jueces y por lo tanto se decidió prohibir
a los mismos que decidieran sobre cuestiones atinentes a la Administración Pública, no podían
hacerlo bajo pena de destitución. Quien resolvía los conflictos entre un particular y un
Ministro, era el propio Ministro. La propia administración era la que resolvía los conflictos
entre ella y el particular. Luego se creó un Consejo de Regencia que tenìa una Sala que se
llamaba “de lo contencioso”, había funcionarios que eran consejeros y opinaban. Se resolvía de
acuerdo a lo decidido por el Consejo, por lo general cuando resolvían en contra del particular el
Ministro decidía conforme a la opinión dada por el Concejo. Tiempo después, se decidió
delegar las facultades para que resuelvan. Dicho órgano fue incorporado a la CN con las
facultades para decidir los conflictos entre la Administración y el particular, como órgano
separado de los jueces, sin tener que ver con el Poder Judicial. Cuando asumieron ese rol los
consejeros en la práctica fueron creando normas distintas a la del derecho privado y las fueron
creando al compás del poder político. Cuando el poder político era muy fuerte aparecían las
prerrogativas públicas. Y viceversa, aparecían los correlativos derechos del particular. Así se
fue conformando la teoría de la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad del acto
administrativo por un lado como prerrogativa pública, y por el otro lado ciertos beneficios q
tiene el particular por ej la denominada “cosa juzgada administrativa” o estabilidad del acto
administrativo, en la parte contractual es donde más se ve, por ej donde el estado se hace
cargo en el art 39 de nuestra ley de obras públicas del caso fortuito y de la fuerza mayor de
origen natural, cosa q no pasa en el derecho privado. Esto que fue creado por el Consejo de
Estado Francés dio lugar al sistema denominado de dualidad de normas y de dualidad de
jurisdicción:
a) DUALIDAD DE NORMAS: PORQUE HAY 2 SISTEMAS JURÍDICOS. UNO PREVISTO PARA
LA RELACIÓN ENTRE PARTICULARES ENTRE SÍ Y EL OTRO PREVISTO PARA EL
ESTADO Y LOS PARTICULARES
b) DUALIDAD DE JURISDICCIÓN: UNA PARA LOS PARTICULARES ENTRE SÍ ANTE LA
JURISDICCIÓN JUDICIAL; EN CAMBIO LOS PARTICULARES CON EL ESTADO
RESUELVEN SUS CONFLICTOS ANTE EL CONSEJO DE ESTADO QUE NO ERA JUDICIAL
SINO ADMINISTRATIVO.
En el Siglo XX cuando el estado empieza a inmiscuirse en actividades industriales y
comerciales, tuvieron q crear lo que se denominó “Tribunal de Conflictos” formado en partes
iguales por los miembros de la Corte de Casación francesa y el consejo de estado; y son los
que se reúnen y deciden si se trata de la competencia de un tribunal judicial o del consejo de
estado.
Entonces tenemos dos sistemas: 1) UNIDAD DE JURISDICCIÓN Y UNIDAD DE NORMAS:
SISTEMA ANGLOSAJON; 2) DUALIDAD DE JURISDICCIÓN Y DUALIDAD DE NORMAS:
SISTEMA FRANCÈS.
Argentina mezcló los sistemas 1) + 2). Tomamos un sistema con base a unidad de
jurisdicción de la CN de EEUU 1853 art 18, art 95, la prohibición del ejecutivo para arrogarse
funciones judiciales o restablecer las fenecidas (hoy otros números), pero fuimos creando un
sistemas de dualidad de normas en la práctica, para colmo en un sistema federal un poco
atenuado como tenemos nosotros donde las provincias no tienen la titularidad de los códigos
de fondo, osea q la relación entre particulares está regulado por los Códigos de Fondo dictados
x el congreso de la nación, en cambio las provincias sólo se han reservado el derecho público
local. Esta es una gran diferencia con EEUU.
Otra cuestión es la demandabilidad estatal, donde màs se puede advertir cuando más se
produce esta conformación de un sistema de dualidad de normas. En argentina ley 27 y 48 se
discutió la demandabilidad estatal, no lo regulan específicamente, sino que lo dejaron a criterio
de la corte. Hubo dos casos ante la corte, una aceptò al estado como demandado y en el otro
caso no lo hicieron, sino que establecieron que era el Congreso el que debía resolver.
Hasta que llegó el caso “Juan Carlos Gomez c/ Nación”, la corte dijo que ya se había
pronunciado sobre el tema y volvió a decir que era una cuestión que debía resolver el
Congreso. El Congreso resolvía mediante leyes y remitía algunas de las cuestiones al poder
ejecutivo, esto era similar a Francia.
Se inventó la venia legislativa, para demandar al estado había que pedirle permiso al
Congreso, éste dictaba una ley autorizando al particular para demandar al estado no importa la
razón que fuera.
Hasta que en 1900 se dictó la ley 3952, es una ley dirigida a los jueces federales donde
estableció en su ARTICULO 1. – Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios
nacionales conocerán de las acciones civiles que deduzcan contra la Nación sea en su
carácter de persona jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de autorización
previa legislativa, pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la
reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de
éste.
Es decir cuando el estado actuara como un particular, ej. En accidentes de tránsito. Con las
demás cuestiones, cuando el estado actuaba como poder público, todavía se requería la venia
legislativa.
Esto ocurrió durante 30 años hasta la sanción de la ley 11634 en la cual se modifica el art
primero y se cambia el hecho de que sea persona jurídica o como persona de derecho
público , pareciera que se fuera a unificar las normas y jurisdicción. Sin embargo, ello no fue
así porque empiezan a dictarse normas distintas a las de derecho privado, como el decreto
7520/1944 que establece un recurso jerárquico contra actos administrativos, es decir que se
crea una vía distinta para el particular mediante la interposición del recurso jerárquico y luego
de interponer ese recurso se podía demandar al estado. Otro decreto 28211/1944, todavía
vigente, que establece la prohibición de los funcionarios públicos federales de reconocer la
responsabilidad extracontractual del estado, la responsabilidad debe determinarse
judicialmente.
Esto cambia con la sanción de la Ley 19549, donde se fue clarificando todo. Mientras fueron
dictadas normas como la primera y segunda ley de obras públicas, la ley de contabilidad
pautas de contratación administrativa. Se van perfilando dos sistemas bien diferentes con
sus propias reglas.
En las provincias ya en el siglo XIX se fue resolviendo todo lo anterior, es decir mucho antes,
en Provincia de Bs. As. en sus dos constituciones estaba claro que: 1) el estado era
demandable; 2) que había una demanda especial con requisitos especiales de admisibilidad
que era la llamada demanda contencioso administrativa que iba a ser resuelta por la Suprema
Corte en instancia única de juicio pleno y con requisitos especiales de admisibilidad
establecidos por la constitución, es decir que tenía que haber un requisito previo, que era el
reclamo administrativo previo, y a su vez que haya una denegatoria de la Administración o en
su defecto una retardación o denegación por silencio de la administración como se llama en
jurisdicción federal.
De esta forma surge la dualidad de normas y de jurisdicción. Para determinar que una
causa era contenciosa administrativa tenía que darse dos cosas: doble grado de normatividad
administrativa, que sea administrativa la conducta que origina el conflicto, un acto
administrativo, un hecho administrativo o una omisión, norma de carácter administrativo
vulnerada perteneciente al Derecho Administrativo. Por ej. En contratos de obra pública, los
derechos de un profesor de la facultad pública y concesiones públicas.
FALLOS
* Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería c/ Dirección Nacional de Vialidad s/
demanda (1984): CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR ~ CONTRATO ~ CULPA CONTRACTUAL ~
CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEMANDA CONTRA EL ESTADO ~
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ INDEMNIZACION ~ LUCRO CESANTE ~
OBRA PUBLICA ~ PERSONA JURIDICA ~ PRUEBA PERICIAL ~RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.-
- No obsta a la procedencia del reclamo de lucro cesante por rescisión de la obra pública
dispuesta por el organismo estatal demandado, la invocación por éste de razones de fuerza
mayor apoyadas en los inconvenientes de orden económico-financiero que repercutieron
negativamente sobre los recursos que dispone la repartición para hacer frente a las inversiones
que impone la ejecución de la obra vial, disminuyéndolos sensiblemente. Ello así, pues la
significación del referido concepto de fuerza mayor se ha circunscripto a los casos de
imposibilidad absoluta de ejecución del contrato, por ejemplo, en supuestos de guerra y los
inconvenientes de orden económico-financiero no tienen el carácter de justificativos válidos,
especialmente si se tiene en cuenta que la Administración no puede atribuirlos más que a sí
misma.
- Es principio recibido por la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia, nacional y
extranjera, el de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos que originan perjuicios a
particulares, principio que se traduce en el derecho a una indemnización plena por parte del
damnificado, que no se refiere a la mera posibilidad de ganancias no obtenidas ni constituye
enriquecimiento sin causa para el acreedor o una sanción para el responsable.
- (Disidencia de los doctores Caballero y Fayt). No procede la demanda por lucro cesante
deducida por el contratista de una obra pública, dado que no se dan en el caso los extremos de
ilicitud administrativa en el accionar de la repartición estatal demandada que tornen ilegítima su
decisión, ya que el Estado, en cumplimiento de su fin público, tiene el poder, si el interés
general así lo requiere, de desistir de la realización de una obra pública fundándose en razones
de oportunidad, mérito o conveniencia.
* Cinplast c/ ENTEL: el contrato es administrativo cuando una de las partes intervinientes es
una persona jurídica estatal, su objeto es constituido por un fin público o propio de la Adm. y
contiene, explicita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del dchoprivado.Es decir, según el
criterio del tribunal, el contrato es administrativo cdo es celebrado x el estado en ejercicio de
funciones públicas y con la finalidad de satisfacer necesidades publicas. Si elcontrato reúne
estos caracteres entonces es contrato adm y su consecuente jurídico es que está regido por el
derecho público.
*Ingeniería OMEGAc/ Muncipalidad de la Ciudad de Buenos Aires - CSJN - 05/12/2000:
"La prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada con la
forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable
exige una forma específica para su conclusión, dicha forma debe ser respetada pues se trata
de un requisito esencial de su existencia.
Esta condición, que se impone ante las modalidades propias del derecho administrativo,
concuerda con el principio general también vigente en derecho privado en cuanto establece
que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si
no estuvieren en la forma prescripta.
No es posible admitir la acción basada en obligaciones que derivarían de un supuesto contrato
que, de haber sido celebrado, no lo habría sido con las formalidades establecidas por el
derecho administrativo local para su formación."
2. Los principios jurídicos como integrantes del orden jurídico: El principio de
subordinación a la juridicidad. El principio de legalidad de la Administración.
Jurisprudencia
Juridicidad Concepto y alcance. Compartimos la visión de aquellos autores que propugnan la
reformulación del principio de legalidad a partir de la aceptación de un concepto más integral
como es el de juridicidad. El principio de juridicidad conlleva, entonces, el deber estatal de
someterse en el diseño y aplicación de las normas –y, entre ellas, las procedimentales-
al plexo jurídico jerárquico.
El principio de juridicidad ha sido definido por la doctrina como la sujeción integral a derecho,
de los órganos del Estado, lo que garantiza una efectiva limitación del ejercicio del poder
público y la existencia de un Estado de Derecho.
Implica el sometimiento de la Administración al cumplimiento de las atribuciones y
competencias que por ley se le establecen; es decir, todos los entes que conforman la
administración se encuentran vinculados por el principio de legalidad en tanto que toda
actuación de estos ha de presentarse necesariamente como el ejercicio de un poder atribuido
previamente por la ley, la que le construye y limita.
El principio de juridicidad no hace referencia sólo a la legalidad ordinaria, sino que se extiende
al sistema normativo como unidad, es decir, la legalidad supone respeto al orden jurídico en su
totalidad.
(CASSAGNE) Los principios generales del derecho son el origen o el fundamento de las
normas, y participan de la idea de principalidad, que les otorga primacía frente a las restantes
fuentes del derecho. Se fundan en el respeto de la persona humana o en la naturaleza misma
de las cosas.
Principios sustantivos: Son aquellos que derivan en forma directa de la Constitución Nacional;
su finalidad es la protección de los derechos fundamentales de los particulares y comprende a
los siguientes: Legalidad: La Administración debe someterse dentro del procedimiento
administrativo al estricto cumplimiento de las normas jurídicas, entendiéndose actualmente que
ese deber trasciende el simple acatamiento de las leyes para enfocarse desde el concepto más
abarcativo de juridicidad, que comprende no sólo a la ley formal, sino también a los principios
generales del Derecho, la Constitución Nacional, los tratados internacionales, los reglamentos y
los precedentes administrativos si de su seguimiento depende el respeto a la igualdad. Esa
juridicidad es entendida como presupuesto, límite y mandato positivo para el accionar de la
Administración Pública y a partir de allí como un principio medular del procedimiento
administrativo en el Estado Social de Derecho. Los principios obran muchas veces como
verdaderas garantías que pueden invocar los particulares frente al Estado. Y en determinadas
ocasiones cumplen no ya la forma de compensar la desigualdad que trasunta la posición
jurídica del particular en relación con el Estado, sino que implican medios de protección
tendientes a impedir las arbitrariedades de los poderes públicos que lamentablemente muchas
veces suelen matizar y caracterizar el obrar estatal –
Si la Administración, sujeto de relaciones jurídico administrativas, tiene calidad para producir
por sí misma normas jurídicas, no será excepcional que en estas normas se sobrevaloren los
intereses propios de la Administración como sujeto. En fin, la posición jurídica de la
Administración está en buena parte construida sobre las llamadas potestades discrecionales,
que suponen en alguna medida una libertad respecto de la ley. A su vez, el sistema de los
principios generales se hace inevitable para que esa libertad no se traduzca en arbitrariedad
pura y simple. Dichos principios son la fuente natural del principio de la legalidad administrativa
.
Al respecto, pueden mencionarse como principios generales del derecho, aplicables al derecho
administrativo, los siguientes: 1. el principio del interés general: ciertamente, la orientación
de toda actividad administrativa debe ser consecución del interés general. Su actuación deberá
estar presidida por la supremacía del bien común y del interés colectivo sobre los individuales.
El interés privado debe ceder ante el interés público o social; 2. el principio de la separación
de poderes: buena parte del derecho público —y, en especial, del derecho administrativo—
descansa sobre este principio, que esencialmente pretende la distribución del poder público en
órganos o ramas con funciones específicas y limitadas para cada una de ellas; 3. el principio
de legalidad: por medio del cual la actividad de la Administración debe ceñirse a un
ordenamiento jurídico rigurosamente jerarquizado. Nuestra propia Carta Fundamental lo
recoge, puesto que dispone que los funcionarios públicos son responsables por la infracción de
la Constitución y de la ley, así como por la extralimitación u omisión de funciones. Asimismo, el
sistema legal prevé un conjunto de mecanismos jurídicos tendientes a organizarlo; 4. el
principio de la descentralización: no es posible organizar el Estado moderno sin pensar al
mismo tiempo en una distribución de funciones. La descentralización a su vez se va tornando
en una imperiosa exigencia de la organización social moderna, en la medida en que la
complejidad y el crecimiento del Estado se acrecientan, y 5. el principio de moralidad: la
Administración, para conseguir sus fines, ha de obrar dentro de una rigurosa ética. En
desarrollo de este principio y en defensa de la moralidad, el derecho administrativo presenta un
conjunto de disposiciones relativas a deberes de los funcionarios, responsabilidades,
incompatibilidades, inhabilidades, etcétera. Otros principios generales del derecho,
directamente aplicables a nuestra disciplina, son: 1. el principio de economía: en virtud del cual
las decisiones de la Administración se deben tomar con la mayor agilidad y en el menor plazo
posible; 2. el principio de celeridad: la Administración tiene el deber de impulsar oficiosamente
los procedimientos iniciados; 3. el principio de eficacia: conforme el cual los procedimientos
administrativos deben lograr su finalidad, removiendo obstáculos puramente formales y
evitando decisiones inhibitorias; 4. el principio de imparcialidad: por el que la Administración
debe garantizar los derechos de todas las personas sin género de discriminación; 5. el principio
de publicidad: la Administración debe dar a conocer sus decisiones mediante las notificaciones
o publicaciones ordenadas en la ley; y 6. el principio de contradicción: que otorga a los
interesados el derecho a conocer y controvertir las decisiones a la Administración –
Conforme así lo sostuviera García de Enterría, “…el principio de legalidad es en primer
lugar con toda claridad, una consecuencia del dogma rousseauniano de la voluntad
general, en virtud del cual no se aceptan ya poderes personales; todo el poder es de la
Ley, toda la autoridad que puede ejercitarse es la propia de la Ley; sólo en nombre de la
Ley se puede exigir la obediencia. La Ley otorga y a la vez limita la autoridad de los
agentes, que, como tales, son sólo servidores de la Ley –lexloquens ( -el art. 5° de la
Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 dice “ Todo lo que no es
prohibido por la Ley no puede ser impedido y nadie puede ser forzado a hacer lo que ella no
ordena.” Agregando que “no hay en Francia autoridad superior a la Ley.) El Rey no reina más
que por ella, y sólo en nombre de la Ley puede exigir obediencia”
FALLO
*Asociación Benghalensis y otros / Estado nacional: Aunque los medicamentos para los
enfermos de SIDA -de acuerdo a la ley de Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D, 3627)-
se distribuyan a través de los gobiernos locales, el Estado Nacional es el responsable del
cumplimiento de la ley frente a terceros, sin perjuicio de la responsabilidad que cabe a las
jurisdicciones provinciales o instituciones privadas (del dictamen del procurador general que la
Corte hace suyo). La responsabilidad del Estado, en su condición de autoridad de aplicación
que diseña el plan de distribución de los medicamentos para los enfermos de SIDA -ley de
Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D, 3627)-, no se agota con las entregas, sino que debe
velar por su correcto cumplimiento, asegurando la continuidad y regularidad del tratamiento
médico (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo). El Estado nacional, en
su carácter de autoridad de aplicación de la ley de Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D,
3627), es responsable del cumplimiento de dicha norma -en el caso, a través del suministro
oportuno de medicamentos de los enfermos de SIDA- en todo el territorio de la República, sin
perjuicio de que los gastos que demande tal cumplimiento sean solventados por la Nación y los
presupuestos provinciales (del voto de los doctores MolinéO’Connor y Boggiano)
Para Marcer los distintos tipos de regulaciòn de la actividad adm. se clasifican de acuerdo a la
prelaciòn que puedan tener en su aplicaciòn:
1) Regulaciòn constitucional (Residual para Gordillo): Normas y principios
constitucionales
2) Regulaciòn especìfica (Directa para Gordillo):normas que se refieren
especìficamente a la Administraciòn pùblica.
3) Regulaciòn no especìfica (indirecta o inversa): normas de fondo
4) Regulaciòn tècnica: Se hallan incluidas dentro de las normas jurìdicas ya que las
cuestiones tècnicas son en definitiva determinadas por el ordenamiendo jurìdico. Para
Marcer no es distinto al ordenamiento juridico en sì.
Asì como las normas predeterminan la conducta a seguir por el òrgano hay
determinadas limitaciones al actuar de la administraciòn que no forman parte de las
regulaciones. Estas limitaciones en vez de predeterminar las conductas a seguir
imponen restricciones, demarcan el camino que no puede seguir la Adm.
Por ello existiendo discrecionalidad en el objeto del acto la adm. tendrìa total libertad de
elecciòn con tal de que no transite la senda prohibida. Es lo que se conoce como
LIMITES ELÀSTICOS (LIMITACIONES AL OBRAR DE LA ADMINISTRACION). La doctrina
lo conoce como PROHIBICION DE ACTUAR ARBITRARIAMENTE, CON DESVIACION DE
PODER, DE ACTUAR DE MALA FE. La jurisprudencia lo denomina ARBITRARIEDAD.
Primer proceso de reducción del dogma: El control sobre los elementos reglados del acto. Todo
acto por más discrecional que sea, tiene elementos reglados: existencia misma de la potestad
que es imposible que sea totalmente indeterminada y la competencia para ejercitarla. A esto
hay que agregarle las garantías de forma y procedimiento que también son regladas.
En nuestra jurisprudencia podemos citar al respeto, el fallo de la CSJN del año 1984 “FADLALA
DE FERREYRA, Celia s/ AMPARO”, donde la actora reclamaba contra una decisión
administrativa que la había separado de un cargo interino, sin estabilidad, fundado en “razones
de seguridad”. Dijo la CSJN que si bien era discrecional para la administración confirmar o
separar a la actora del cargo, la invocación de abstractas razones de seguridad, sin un
andamiaje objetivo que la motive y sin que el interesado tenga garantizada su defensa, no
puede justificar la privación del cargo, razón por la cual anuló el acto que dispusiera el cese.
(Lo saquè de la nota al pie del libro, página 83, nota 134.)
Nuestra LNPA, Art. 7º, inc. E), obliga a la administración a motivar el acto administrativo,
expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, sin efectuar
distinción alguna al respecto.
El llamado segundo proceso de reducción del dogma de discrecionalidad: Aquí aparece el
control de la desviación de poder, al considerarse que el fin es un elemento reglado. En
nuestro derecho está plenamente aceptado y plasmado en el art. 7º inc. f) de la LNPA, que
impone como requisito del acto que cumpla con la finalidad que resulte de las normas que
otorgaron las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente
otros fines públicos o privados distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto.
Cuando se otorgan, por ej., facultades de clausura con el fin de proteger la higiene y la
seguridad, no pueden utilizarse esas facultades para otros fines, aun públicos. En nuestra
jurisprudencia podemos citar en este sentido, el fallo de la Càmara Civil de fecha 29/2/1980
en autos “INCA SRL c/ MCBA”, donde el tribunal dejó sin efecto la clausura de un local bailable,
dispuesta por razones de higiene y seguridad, cuando en realidad lo que perseguía el municipio
era la clausura por razones de moral y buenas costumbres, atento la cercanía de una escuela.
El tribunal dijo que si ese era el verdadero fundamento de la decisión, ése debió ser el
fundamento del acto, agregando que si el municipio considera que esas actividades ofenden la
moral y las buenas costumbres, no se entiende cómo permite su funcionamiento. (Lo saquè de
la nota al pie del libro, página 83/84, nota 135.)
Tercer proceso de reducción del dogma de la discrecionalidad: Este proceso incluye tres
apartados:
a) Control de los hechos determinantes: esto quiere decir, que la realidad, es decir, si se ha
producido o no un hecho, o cómo se ha producido, no entra dentro de la potestad discrecional.
La valoración del hecho podrá- según lo dispongan las normas- ser o no una facultad
discrecional. También podría incluirse el control de la congruencia o discordancia de la solución
elegida con la realidad a que se aplica. En nuestro derecho tiene fuente en el art. 7º de la LPA,
en cuanto exige que el acto debe sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de
causa y en el derecho aplicable.
Nuestra CSJN ha aceptado revisar los hechos determinantes en cuestiones usualmente
consideradas como discrecionales, al sostener: “si bien es cierto que la atribución jurisdiccional
no puede llegar a establecer el control de los jueces sobre cualquier sanción disciplinaria
impuesta a servidores del estado, ya que es indudable que el órgano administrativo cuente con
una facultad de libre apreciación de las faltas, corresponde el control sobre la debida aplicación
por ese órgano de las normas estatutarias, de manera que tanto la descripción como la
clasificación de los hechos sea correcta” CSJN, 10/7/1984, “MARRA DE MELLINCOFF, Alicia
c/ UBA” (Lo saquè de la nota al pie del libro, página 83/84, nota 136.)
b) Conceptos jurídicos indeterminados o conceptos normativos indeterminados (originado en la
doctrina alemana): Son conceptos utilizados por las normas, pero en los que la medida
concreta para su aplicación en un caso particular, no nos la resuelve o determina con exactitud
la propia norma que los ha creado y de cuya aplicación se trata. Ejemplos en el derecho en
gral: conducta de un buen padre de familia, o de un buen hombre de negocios, buenas
costumbres, buena fe. Ejemplos en el derecho administrativo: justo precio, utilidad pública,
urgencia, interés general.
Lo peculiar es que una circunstancia concreta la solución es, en principio, única: hay o no justo
precio, hay o no urgencia. Donde hay concepto jurídico indeterminado hay fiscalización
jurisdiccional de su aplicación. Ej: Demolición de edificio ruinoso, puede el juez analizar si lo es
o no. Se vincularía también con la causa del acto en este caso.
Debe distinguirse la discrecionalidad administrativa de los conceptos normativos
indeterminados puesto que en el primer caso hay pluralidad de decisiones válidas o justas,
mientras que en el segundo no, ya que solo se admite una solución justa. El problema es que
muchas veces no es fácil la concreción de esa solución justa. Se destaca que la estructura de
un concepto normativo indeterminado es un núcleo fijo o zona de certeza donde todos los datos
son seguros, una zona intermedia o de incertidumbre y una zona de certeza negativa. En último
extremo es el juez el que reduce la zona de incertidumbres y reconoce el caso concreto a una
de las dos zonas de certeza.
La integración de un concepto normativo indeterminado es un proceso reglado.
c) Control por los principios generales del derecho: Estos principios son una condensación de los
grandes valores jurídicos materiales, equidad, razonabilidad, proporcionalidad. En nuestro
ordenamiento están ínsitos en el ordenamiento, han sido reconocidos por la jurisprudencia y la
proporcionalidad está expresamente prevista en la LPA Art 7º inc. f) en cuanto dice que las
medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuada a aquella finalidad.
En “RABINOVICH, José c/ UBA” el actor reclamó por la evaluación que se hiciera de un
examen rendido por su hija para ingresar al Colegio Nacional de Bs As y donde una respuesta
parcialmente correcta se la calificara como totalmente incorrecta y que por ello no alcanzara,
por escaso margen, el puntaje mínimo requerido para el ingreso. Se consideró irrazonable la
calificación y se resolvió que el Colegio debía rectificar la evaluación sin más alcance y efecto
que el de restablecer la nota que en justicia correspondía, no se ordenó el ingreso liso y llano.
- En “ARENZÓN”, Marcer fue el letrado patrocinante del actor, el actor medía 1,48 y
deseaba estudiar el profesorado de matemáticas, pero a ello se le oponía una
resolución ministerial que exigía una estatura mínima de 1,60 para ingresar a ese
profesorado. Aquì, básicamente, se dijo que el requisito no guarda relación razonable
con el objetivo de estudiar el profesorado y configura, al contrario una limitación
arbitraria… y usa una frase reiteradamente repetida por la Corte: “QUE LA
CIRCUNSTANCIA DE QUE LA ADMINISTRACIÓN OBRASE EN EJERCICIO DE SUS
FACULTADES DISCRECIONALES EN MANERA ALGUNA PUEDE CONSTITUIR UN
JUSTIFICATIVO DE SU CONDUCTA ARBITRARIA, PUES ES PRECISAMENTE LA
RAZONABILIDAD CON QUE SE EJERCEN TALES FACULTADES EL PRINCIPIO QUE
OTORGA VALIDEZ A LOS ORGANOS ESTATALES Y PERMITE A LOS JUECES
VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE DICHO PRESUPUESTO”.
Artículo La Ley 16 de enero de 2012 de Ocantos Jorge "Instrumentos elaborados por los
órganos de control de los tratados de Derechos Humanos. Su inserción en el Derecho interno"
Control de convencionalidad
El llamado "Control de convencionalidad" tiene relación a los fallos dictados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. No obstante, esta Corte interpreta (en principio) la
Convención Americana de Derechos Humanos, pero no los restantes tratados de derechos
humanos incorporados a la Constitución Nacional. Cada uno de ellos cuenta con un sistema de
control diferente.
La expresión " condiciones de su vigencia " del artículo 75 inc. 22 como fue concebida en la
reforma cuando la reforma constitucional de 1994 les otorgó jerarquía constitucional a los
tratados de derechos humanos enumerados en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional, (y a los que con posterioridad incorpore el Congreso), lo hizo "...en las condiciones de
su vigencia".¿Qué significaba esa expresión en la reforma? Hasta entonces la regla de oro de
la aplicación de los tratados internacionales había sido la Convención de Viena sobre derecho
de los tratados del año 1969.
De acuerdo a esta Convención (artículos 19 y siguientes), los tratados obligaban a los Estados
conforme alas reservas que estos habían realizado al momento de ratificarlos.Si extendemos
esta expresión a los tratados de derechos humanos enunciados en el artículo 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional, la expresión "condiciones de su vigencia" se referiría únicamente a las
reservas hechas por nuestro país al momento de ratificar el tratado.
Si nos atuviéramos a esta explicación, el tratado de derechos humanos que fuera, sólo
obligaría a nuestro país en los términos en los que habría sido incorporado,
independientemente de los instrumentos que pudiera expedir con posterioridad el órgano de
control de ese tratado. No obstante, como veremos seguidamente, no es esta la interpretación
realizada por la jurisprudencia de la CSJN.
a) La función de "guía" de los instrumentos elaborados por los órganos de control de los
tratados de derechos humanos según la CSJN. Se comenzó a interpretar cuál era el
significado de la expresión "condiciones de su vigencia" inserta en el artículo 75 inc. 22 de la
Constitución reformada,relacionándola con los instrumentos emitidos por los órganos de control
de los tratados. El primero de estos antecedentes tuvo lugar en 1995 (muy poco después de
sancionada la reforma de la Constitución), en el caso "Giroldi" (1995), allí la CSJN dijo que la
expresión "condiciones de su vigencia" significaba: "...tal como la Convención citada
efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación
y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de
los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la
competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr.arts. 75, Constitución Nacional,
62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054)" El fallo se refería a una opinión consultiva de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos elaborada para un Estado distinto a nuestro
país, es decir, no se trataba de una sentencia de la Corte Interamericana. Es interesante ver
cómo desde un primer momento, (i) la CSJN comenzó a llamar jurisprudencia (pese a no
tratarse de sentencias), a los instrumentos emanados por los órganos de control de los
tratados; y que tampoco(ii) importó que lo dispuesto en la Opinión Consultiva que citaba, se
refiriera a un Estado distinto al argentino.
Con posterioridad, en el caso "Bramajo" (LA LEY, 1996-E, 409), la CSJN reiteró que los
instrumentos elaborados por estos organismos deben servir de guía, parafraseando lo que ella
misma había dicho en "Giroldi": "De ahí que la opinión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales
en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en
todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, Art. 2° de
la ley 23.054 (confr. doctrina de la causa "Giroldi, Horacio D.y otro s/recurso de casación”)".
En esta oportunidad, la CSJN se estaba refiriendo a una Opinión de la Comisión
Interamericana, que esta vez sí había sido expedida con relación a la Argentina, pero en un
caso distinto a aquel en el que estaba fallando la CSJN. Asimismo, es llamativo que luego de
reconocer que la opinión de la Comisión Interamericana debe servir de guía y que se refería a
un caso que involucraba a nuestro país, la CSJN falló en un sentido diverso al que debiera
haber fallado si seguía la opinión de la Comisión, por lo que no quedó claro cuál era el sentido
de citar esa opinión en el contexto del fallo.
Aquí comenzó a recorrerse el camino zigzagueante, en el primer caso en que la CSJN había
citado una opinión de la Corte Interamericana, esta no se refería a nuestro país y dispuso que
conformaba las "condiciones de su vigencia" del tratado, razonablemente mucho más debiera
haber tenido en consideración esta si se refería al Estado Argentino.
Con posterioridad, en el caso "Acosta", la CSJN continuando con este camino dijo que:"...si
bien por el principio de buena fe que rige la actuación del Estado argentino en el cumplimiento
de sus compromisos internacionales, aquél debe realizar los mejores esfuerzos para dar
respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la comisión, ello no equivale a
consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse
aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial".
Aquí la Corte se estaba refiriendo al alcance que debía asignársele a una opinión de la
Comisión Interamericana, y dispuso que esta no resultaba obligatoria para el Poder Judicial.
Como observamos, el recorrido de la jurisprudencia de la CSJN al respecto no es lineal, ya
que en un primer caso se destacó el carácter de guía de los instrumentos y se los aplicó para la
decisión que se tomó, luego se hizo lo mismo pero no se aplicó lo dispuesto por el instrumento
y, finalmente, se destacó que no eran vinculantes para el Poder Judicial.
Las citas que efectuó la CSJN en esos casos resultan manifiestamente contradictorias.Sin
perjuicio de ello, lo que sí pareció quedar claro es que la CSJN pretendió extender la
interpretación de la expresión "condiciones de su vigencia" (restringida por el constituyente a
las reservas formuladas por el Estado), a lo resuelto por los órganos de control de los tratados
de derechos humanos. No sólo ello, sino que en algunos casos se trataba de supuestos en los
que los instrumentos se habían expedido con relación a otros Estados, y no al Argentino. A su
vez, se emparentó a lo resuelto por los órganos de control, con una "guía" de interpretación,
pero no se le dio de manera terminante carácter obligatorio.
La interpretación asignada por la CSJN en "Giroldi" y en "Bramajo" trascendió el objeto de los
fallos de la Corte Interamericana y la opinión de la Comisión Interamericana en que habían sido
emitidas, para ser aplicada a casos distintos (aquellos en que la CSJN estaba fallando).
b) El desarrollo de la expresión "intérprete autorizado": el desarrollo por parte de la CSJN
de la expresión "intérprete autorizado" para referirse a los instrumentos elaborados por los
órganos de control de los tratados de derechos humanos. En efecto, si en un primer momento
la CSJN se refirió a estos instrumentos como "guía",con posterioridad comenzó a llamarlos
"intérprete autorizado".El primer antecedente del que tomamos nota que así se hizo es el
renombrado caso "Aquino", donde se utilizó esta expresión para referirse a distintas
observaciones emitidas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Sin calificar como obligatorios a estos instrumentos, se profundizaron las consecuencias de
estos en nuestro derecho interno.
c)El control de convencionalidad: Un supuesto específico de aplicación de lo resuelto por un
órgano de control de un tratado de derechos humanos en nuestro derecho interno lo representa
el llamado "control de convencionalidad". Esta doctrina ha sido elaborada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos con relación a los tratados que recaen bajo su
competencia, particularmente, con relación a la Convención Americana de Derechos Humanos.
Se trata de una doctrina creada por la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos
sobre los efectos de sus propios fallos, de la que nuestra CSJN se ha hecho especial eco. En el
caso "Almonacid Arellano" la Corte Interamericana en el párrafo 124 dijo con relación a los
poderes judiciales de los distintos Estados que han ratificado la Convención Americana de
Derechos Humanos que:"...el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de
convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana" (el resaltado nos
pertenece).
En esta concepción, ya no sólo resulta suficiente que los Estados que integran la Convención
Americana de Derechos Humanos, y más específicamente los poderes judiciales de los
Estados, estén atentos a lo dispuesto por esta, sino que también les resultarán obligatorios (de
manera general), los fallos dictados por la misma Corte Interamericana, con independencia del
Estado y el caso con relación al cual hayan sido dictados. Pero la Corte Interamericana ha
dado un paso más en el caso "Trabajadores Cesados del Congreso c. Perú",donde, en el
párrafo 128, dijo que este control de convencionalidad debe ejercitarse incluso de oficio.Si en
"Almonacid Arellano" la Corte Interamericana estableció su doctrina con cierta timidez en
"Trabajadores Cesados del Congreso c. Perú", lo ha dicho con toda decisión.
La CSJN se ha hecho eco de este concepto en el caso "Mazzeo" (LA LEY, 2007-D, 426)
Introduciendo expresamente el concepto de control de convencionalidad y también en el caso
"Videla “ donde llamó a la jurisprudencia de la Corte Interamericana como una "insoslayable
pauta de interpretación".Finalmente, insistimos en que esta modalidad de control por el
momento sólo es aceptada con relación a la interpretación que se efectúa de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
"La muy discrecional teoría del margen de apreciación..." Gabriel García Roca"
El llamado «margen de apreciación nacional» (en adelante, el margen) es una doctrina de
consecuencias muy importantes y que ocupa un lugar central en la jurisprudencia de
Estrasburgo.
La idea de soberanía «nacional» en todo caso subyace bajo el denominado «margen de
apreciación nacional». Y, según se pretende por algunos Gobiernos demandados ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), esa comprensión absoluta de la misma
permitiría eludir el control europeo en ciertos casos. «inmunidad» jurisdiccional no existe.
La soberanía no es sólo un poder supremo, que no reconoce otro superior, es también «un
recto gobierno no arbitrario», es decir, sometido a límites derivados, entre otras fuentes, de las
leyes fundamentales del Reino en el siglo XVI; y, en nuestros días, de las Constituciones que
disciplinan la forma de ejercicio del poder, así como de los trata dos internacionales, libremente
ratificados por los Estados, que restringen también su capacidad interna y soberana de
decisión.
Las normas que reconocen derechos en el «sistema del Convenio» y otros ingredientes el
Tribunal Europeo construye un parámetro y unas reglas y principios de referencia para enjuiciar
las violaciones de derechos. Pero, con demasiada frecuencia, se entremezclan cosas diversas
que convendría diseccionar de manera analítica: La «necesidad de la medida» en una sociedad
democrática, conforme al apartado 2.º de los artículos 8 a 11 CEDH, es parte del habitual juicio
de proporcionalidad que hace Estrasburgo.
Sagües dice que el margen de apreciación nacional dice que debe diferenciarcie el núcleo duro
de lo flexible, lo esencial es inmodificable.
Doctrina de la deferencia: Una primera interpretación como interpretación válida al Estado
(EEUU). El Margen de apreciación es el argumento de los Estados para incumplir con los
preceptos de los tratados, sin darle interpretación absoluta dado que se puede aplicar un
control de razonabilidad. Lo aplica para casos sensibles, no para todos (ej torturas, d° políticos,
discriminación).
Caso Costa Rica: La CIDH por la Opinion Cosultiva 4/84 acepto el margen de apreciación.
El Margen de apreciación es el argumento de los Estados para incumplir con los preceptos de
los tratados.
Fuentes nacionales y supranacionales del Derecho Administrativo. (Gordillo)
Corte: En el fallo "Felicetti", la Corte reiteró lo sostenido en "Acosta" e hizo hincapié en una
frase contenida en la recomendación que la Comisión Interamericana había formulado a la
Argentina, para decidir que dicha recomendación sólo tenía efecto "en lo sucesivo" pero que no
podía generar la revisión de un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada, agregando que las
recomendaciones no pueden aplicarse retroactivamente (cons. 7°), sino que las mismas son
dirigidas al estado para que adopte medidas progresivas adecuando sus leyes y constituciones
(cons. 14°).
6. Que en Fallos: 321:3555 esta Corte ha reconocido que la jurisprudencia de los tribunales
internacionales competentes para la interpretación y aplicación de las convenciones
incorporadas a la Constitución por el art. 75 inc. 22, segundo párrafo "debe servir de guía para
la interpretación de los preceptos convencionales" (considerando 10). Sin embargo, en relación
a las recomendaciones de la Comisión Interamericana agregó que "si bien por el principio de
buena fe que rige la actuación del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos
internacionales, aquél debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las
recomendaciones efectuadas por la comisión, ello no equivale a consagrar como deber para los
jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse de decisiones vinculantes para el
Poder Judicial", y que "la jurisprudencia internacional, por más novedosa y pertinente que se
repute, no podría constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales -equiparable al
recurso de revisión-, pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que,
en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia
del orden público y posee jerarquía constitucional" (considerando 13).
7. Que, por otra parte, en el voto de los jueces Boggiano y Bossert expedido en la misma
causa, se expuso -en términos que esta Corte comparte- que la ya aludida recomendación de
la Comisión "en modo alguno puede interpretarse como una recomendación para que se
aplique retroactivamente a las personas involucradas en este caso. La expresión 'en lo
sucesivo' no deja lugar a dudas en ese sentido".
8 Que los criterios jurisprudenciales expuestos se corresponden con la opinión de la propia
Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano éste que, al pronunciarse en la opinión
consultiva 13/93 solicitada por la República Argentina y la República Oriental del Uruguay,
señaló que "...la atribución otorgada a la Comisión para formular recomendaciones a los
Estados Miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos
dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales o el compromiso de los
Estados de adoptar las medidas legislativas necesarias para hacer efectivos los derechos y
libertades garantizados por la convención con arreglo a sus procedimientos constitucionales, no
le dan a la Comisión facultad para calificar el cumplimiento por el Estado de los preceptos
constitucionales en la elaboración de normas internas...".
9. Que la recomendación de la Comisión Interamericana en modo alguno pueden fundar la
revisión de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada.
10 Que es preciso señalar asimismo que la norma en cuestión de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos no impone necesariamente la doble instancia como renovación del
debate realizado en el proceso.
En efecto, lo que el art. 8° inc. 2°, apartado h, establece, es el derecho del imputado "de recurrir
del fallo ante un juez o tribunal superior", lo que no implica descalificar genéricamente la
instancia única sino asegurar que la condena definitiva no provenga de un tribunal inferior en la
escala jerárquica sino de la instancia más alta, con lo que el juzgamiento directo por ésta -que
no se comprende en qué medida pudiera ser distinto por ser pronunciado directamente que si
lo hubiera sido por vía de recurso contra una decisión anterior- en modo alguno afecta
garantías de los derechos de los procesados. Una interpretación distinta pondría en pugna la
cláusula del pacto con el art. 117 de la Constitución, según el cual la Corte Suprema tiene
competencia originaria y exclusiva en ciertas causas aun penales, pues ambas tienen sin lugar
a dudas igual valor por imperio de lo establecido en el art. 75 inc. 22, ya que la segunda no
pertenece a la primera parte de la Constitución. Semejante conflicto carecería de clara
solución.
Lo que la convención aseguró, pues, fue que la condena proviniese del tribunal superior en
grado y no de uno inferior. Y en la época en que la sentencia fue dictada -en que no había sido
aún creada la Cámara Nacional de Casación- los tribunales superiores de las causas penales
federales eran las Cámaras Federales de Apelaciones, por lo que al provenir la sentencia de
condena de una de ellas, la regla internacional no fue violada. Distinto es el caso una vez
creada la aludida cámara, pero entonces esta Corte aseguró la posibilidad de recurrir ante ella
en Fallos: 322:2488. Por otra parte y sin perjuicio de lo anterior, corresponde poner de relieve
que en el sub lite tuvo intervención esta Corte en oportunidad de tratar los recursos
extraordinarios deducidos por los condenados, los que fueron resueltos en Fallos: 315: 325.
12. Que a la luz de lo afirmado no se configuran circunstancias objetivas que sean susceptibles
de hacer incurrir al Estado en alguna responsabilidad de carácter internacional en mérito de la
actuación del Poder Judicial en este caso, más allá de que el Congreso pudiera instaurar una
instancia revisora diferente, tarea que no puede ser llevada a cabo por esta Corte en la medida
en que la misión más delicada de la función jurisdiccional de los jueces es saber mantenerse
dentro de su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado .
Conforme con los principios así reseñados, la protección de los derechos humanos se puede
concretar mediante la reforma de las normas constitucionales o legales que aseguran su
respeto, pero nunca mediante actos que impliquen la violación del orden jurídico interno. El
aseguramiento de la vigencia del derecho no puede concretarse mediante su aniquilación.
Cabe agregar que los peticionarios de la revisión siguieron las vías procesales establecidas y la
sentencia desestimatoria fue consentida por ellos.
15. Que en el marco descripto, la admisión de la petición sub examine constituiría la
transgresión de un principio de raigambre constitucional, cual es el de la cosa juzgada, pilar
fundamental sobre el que se asienta la seguridad jurídica.
Se llama reglamento a toda norma escrita dictada por la Administración. Durante mucho tiempo
se ha visto en el reglamento una “ley en sentido material”, según la teoría montada por los
juristas de las monarquías germánicas del siglo XIX, aplicando a esta figura normativa toda la
teoría de la ley, sin más que observar que el reglamento no podía contradecir las leyes
formales estrictamente tales.
Esta atribución de un poder de creación de normas jurídicas tiene una importancia de primer
orden. Se trata de un poder de uso extensísimo y generalizado, hasta el punto de que ha
sobrepasado notablemente su volumen y aún en significación práctica al poder legislativo.
La consolidación del poder reglamentario general de la administración tuvo lugar con el llamado
“principio monárquico”, que buscó integrarse tras el fin del imperio napoleónico en los
esquemas democráticos alumbrados por la revolución. Habría en el Estado un “principio
democrático” pero a su lado, con su fuente de legitimidad propia, un “principio monárquico”; el
pacto de los dos sería la Constitución. Pues bien, cada uno de los dos principios tendría
capacidad para producir su propia norma: la ley, el principio democrático; la ordenanza o
reglamento, el principio monárquico. Cada una de estas normas tendría su propia fuente de
legitimidad, su valor específico, su ámbito de desarrollo característico. Dentro de este
esquema, cada norma tiene su propio valor y la ley, obviamente, tiene supremacía. En cuanto a
sus ámbitos de aplicación, la ley se aplicaría de manera preferente a las relaciones
interprivadas, en tanto que el reglamento tendría su campo más específico en las materias de
gobierno y administración. En la evolución del instituto se terminó por reconocer que el
ejecutivo dispone de un poder reglamentario general que, en principio, no necesita de
habilitaciones legales específicas. El sistema anglosajón, más propenso al monopolio
normativo del legislativo en el esquema de división de poderes, arbitró el poder normativo del
ejecutivo a través de las delégate legislation, esto es, de las delegaciones legislativas
específicas que suplen la inexistencia constitucional de un poder reglamentario general. Pero la
tesis de la delegación del poder legislativo, válida en los países anglosajones, no sirve para los
países del sistema administrativo continental, de inspiración francesa, ya que en éstos se
reconoce a la administración un poder reglamentario propio y general, no surgido como tal de
delegaciones legislativas, aunque éstas sigan existiendo para articular la esencial colaboración
entre ley y reglamento.
No vale tampoco afirmar que la potestad reglamentaria constituye un poder propio e inherente
de toda la administración en cuanto que es una manifestación más del poder de mando de que
la administración está dotada. Esta tesis prevaleció hasta tiempos muy recientes. Si la
administración -se decía- puede dictar órdenes singulares y concretas, podrá también dictar
reglamentos, que en cuanto a mandatos generales no son sino la suma de múltiples órdenes
individuales. Pero esta formulación -dice García de Enterría- no es jurídicamente correcta. Los
reglamentos y los actos son figuras radicalmente diferentes y irreductibles. Los primeros se
integran en el ordenamiento jurídico; los actos en cambio no; son algo ordenado y no
ordinamental. Por lo demás, es claro que no todos los órganos administrativos que tienen poder
de mando están habilitados para dictar reglamentos. Se trata de poderes cualitativamente -y no
cuantitativamente- diferentes (vgr. Un policía de tránsito puede prohibir ciertas circulaciones o
incluso imponer sanciones pero no modificar el Código de Tránsito). No hay forma de convertir
el poder aplicativo de las normas en un poder creador de ellas.
Resulta indudable, por otra parte, que en las sociedades modernas, con interrelaciones muy
complejas y sutiles, no hay posibilidad alguna de gobernar sin una administración con una
extensa gama de poderes, una de las cuales ha de ser la potestad reglamentaria. La
complejidad técnica de muchos de estos productos normativos difícilmente podría provenir de
parlamentos de composición política, sin hábitos, sin conocimientos, sin experiencias, archivos
o capacidad técnica- Por fuerza, la ley no puede no puede gobernar ella misma sino
recurriendo a la colaboración cada vez más estrecha y generalizada de los reglamentos. Guste
o degrade, sean o no grandes los riesgos de una formación secundaria, la potestad
reglamentaria de la administración es hoy absolutamente imprescindible.
La distinción entre reglamentos y actos administrativos. Tanto los reglamentos como los
actos administrativos son instrumentos jurídicos (entre otros) utilizados por la administración,
pero entre uno y otro existen diferencias sustanciales. No sería correcto, pues, explicar el
reglamento como un simple acto administrativo general y hacer aplicación al mismo de toda la
teoría de los actos (como tampoco es válido aplicar a los reglamentos toda la teoría de ley). El
reglamento -dice García de Enterría- no es ni una ley material ni un acto administrativo general.
A diferencia del acto administrativo, el reglamento forma parte del ordenamiento jurídico;
mientras que el acto es algo “ordenado” -producido dentro del ordenamiento y por éste previsto
como una simple aplicación de él- el reglamento innova el ordenamiento (deroga otro
reglamento anterior, crea normas nuevas, habilita relaciones o actos hasta ese momento no
previstos), el acto se limita a aplicar el ordenamiento a un supuesto dado.
El reglamento como tal nace, en suma, de una derivación de las potestades monárquicas (por
eso algunos autores hablan de las “potestades reglamentarias”). La potestad reglamentaria
básica la tiene el poder legislativo, sin perjuicio de que en la Constitución se contemple la
posibilidad de que el poder ejecutivo pueda dictar reglamentos, con sujeción al marco impuesto
por la propia Constitución. Por su propia naturaleza, el reglamento es una fuente de derecho
infralegal pues se dictan a partir de una determinada ley (con excepción de los llamados
reglamentos autónomos).
A pesar de lo expuesto por García de Enterría, se aplican a los reglamentos las mismas reglas
de una ley: reglamento posterior deroga reglamento anterior), y no les son aplicables las
normas sobre extinción de los actos administrativos.
¿a qué se debe esta prohibición que parece contrariar el principio de que quien puede lo más
puede lo menos? (parece, en efecto, un tanto contradictorio que permitiéndose sin reparo la
derogación de un reglamento con carácter general para todos los casos posibles, se prohíba,
en cambio, para uno solo). A la construcción técnica del principio de legalidad. La
administración está sometida, como todo sujeto de derecho, a todo el ordenamiento y, por lo
tanto, a sus propios reglamentos. El mismo ordenamiento le confiere potestades a la
administración (como dictar reglamentos) pero también limitaciones, ya que no hay
potestades limitadas. Al estar sometida a los reglamentos y éstos no prever -por hipótesis- la
posibilidad de una dispensa, la llamada derogación singular sería, en rigor, una infracción al
reglamento mismo. Es cierto que la administración tiene también atribuido el poder
derogatorio del reglamento (que forma parte de la potestad reglamentaria) pero éste no puede
interpretarse, sin ofensa definitiva e insanable al principio de legalidad, en el sentido de
desconocer u olvidarse de los reglamentos en los casos concretos.
Clases de Reglamentos en nuestro propio Ordenamiento. En nuestro propio ordenamiento
es dable reconocer cuatro (4) tipos diferentes de reglamentos. Cada uno con una naturaleza
propia y diferente. Los denominados “Reglamentos de Ejecución”, expresamente
consagrados por el art. 99, inc. 2° CN.; los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU),
incluidos en la Constitución por la reforma de 1994 (art. 99, inciso 3°); los Reglamentos
Autónomos -dictados por la Administración para regular su propia organización interna- y los
Reglamentos Delegados (art. 76 CN.).
Los reglamentos delegados (art. 76 CN.): Art. 76. Se prohíbe la delegación legislativa en
el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia
pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el
Congreso establezca.
I. Antecedentes. El art. 76, fue incorporado a la Constitución Nacional por la reforma de 1994.
Autorizó, como excepción en dos casos -las materias determinadas de administración o de
emergencia pública- la delegación de facultades legislativas en el presidente de la Nación. Se
institucionalizó así una atribución harto discutida en la doctrina y en la jurisprudencia
argentinas.
Esta cuestión recibió tratamiento judicial, por primer vez, en el caso “Delfino y Cia.” (Fallos:
148:430). En este precedente y con mención expresa del anterior art. 86, inc. 1°, la Corte
Suprema suscribió la frase que se hizo célebre: “Existe una distinción fundamental entre la
delegación del poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un
cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de
aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aún en aquellos países en que,
como en los Estados Unidos de América, el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se halla
fuera de la letra de la Constitución”.
Sin embargo, después de esta declaración acerca de la diferencia fundamental que existiría
entre la delegación del poder para hacer la ley y la autorización para reglar los detalles y
pormenores de la ley, la Corte Suprema que es una mera circunstancia de hecho lo que define
en cada caso concreto la extensión del poder reglamentario del Poder Ejecutivo para sostener,
seguidamente, que cabe a éste completar la voluntad del Congreso expresada de un modo
general en la ley.
En “Delfino y Cia.” la Corte permitió la delegación impropia, la encuadró en el art. 86, inc. 2°
(hoy 99, inc. 2°) y la denominó atribución reglamentaria, pero no precisó los límites de ésta ni
exigió al Congreso más que la expresión de su voluntad general. Con ello, la extensión
presidencial se extendió y amplió con límites muy imprecisos.
De ese modo, pese al precedente “Mouviel” (Fallos: 237:636) de 1957, donde la Corte Suprema
ratificó la doctrina “Delfino y Cia.”, pero la aplicó de un modo más estricto entendiendo que en
el caso se había vulnerado la atribución reglamentaria (1), el transcurrir del tiempo fue
mostrando cómo la administración ejercía de un modo cada vez más amplio facultades
delegadas y cómo el Poder Ejecutivo las encontraba inclusive allí donde no las otorgaba la ley.
Sea como fuere -en los límites de los entonces arts. 67, inc. 28 u 86, inc. 2° (hoy 75, inc. 32 y
99, inc. 2°) de la CN. Las razones que avalaron las crecientes atribuciones delegadas fueron
de necesidad y conveniencia, enderezadas a dotar de mayor eficiencia la gestión
gubernamental. Aunque se ha sostenido que esta práctica no procuraba acrecentar el poder del
órgano ejecutivo lo cierto es que, en los hechos, el deslizamiento del poder del Congreso hacia
el presidente y sus órganos de administración ha sido constante, creciente y desbordó toda
medida.
4. La delegación de facultades legislativas en la jurisprudencia de la Corte Suprema. De
“Delfino” a “Cocchia”: Según se mire, el precedente “Delfino y Cia.” puede interpretarse como
una limitación a la competencia integradora del Poder Ejecutivo y sus entes subordinados, para
reglar sólo los pormenores y detalles de la ley, o como una atribución del Congreso para
expresar su voluntad legislativa de un modo general, dejando en el Ejecutivo la función de
completarla.
Así, aunque la regla en “Delfino y Cía” prohíbe la delegación propia y admite la impropia -a la
que denomina expresión de la atribución reglamentaria del Poder Ejecutivo (entonces art. 86,
inc. 2°, hoy 99, inc. 2° CN.), no precisa claramente -quizás porque no es posible hacerlo- los
bordes de la delegación impropia, ni obliga al Congreso más que a la expresión de su voluntad
general.
Más adelante, la Corte Suprema exigió, para considerar constitucional la delegación impropia,
que la política legislativa estuviera claramente establecida [“Prattico c/Basso y Cia.”; Fallos
246:345 (1960) sobre constitucionalidad de un aumento mínimo de emergencia de sueldos y
salarios, dispuesto por el Poder Ejecutivo], dando un paso más adelante en orden a trazar
límites más precisos a los reglamentos delegados.
Pero ya no pudo justificarse -estrictamente- en el entonces art. 86, inc. 2° (hoy 99, inc. 2°) de la
CN. , las delegaciones legislativas en otros entes tales como la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires. En efecto, en “Banco Argentino de Comercio c/MCBA.” (Fallos: 286:325; 1973),
la Corte Suprema admitió la constitucionalidad de una ley que delegaba en el municipio la
facultad de fijar la contribución por actividades lucrativas. Con cita de fallos anteriores, el
Tribunal consideró “la existencia de una moderna y fuerte corriente doctrinaria que admite,
dentro de ciertos límites de razonabilidad, la delegación de facultades legislativas como una
exigencia del buen gobierno del Estado moderno. La permanente expansión de la actividad del
Estado social impone que la extensión del área legislativa adquiera singulares proporciones,
determinando ello la exigencia de la controlada y limitada delegación de facultades, sin
perjuicio del principio de la división de los poderes, ya que el Congreso no pierde la titularidad
de su poder”. Esta breve sentencia de 1973, pone en evidencia el desborde de la delegación -
llamada por su nombre- y la ligazón de ella a las necesidades del Estado moderno.
Como surge de “Delfino” la voluntad del Congreso se había manifestado en una ley que integró
el Poder Ejecutivo al dictar el Reglamento del Puerto de la Capital Federal [Gordillo, en efecto,
habla de “reglamentos de integración” porque el administrador sólo completa, interpreta o
integra el principio jurídico establecido en la ley].
En cambio, en “Cocchia” la Corte Suprema halló una clara política legislativa del Congreso en
lo que denominó “bloque de legalidad” integrado por las leyes 23.696 de emergencia
económica, la ley 24.094 de puertos y el Tratado de Asunción que creó el Mercosur. La
mudanza -destaca Gelli- fue doble, por el empleo de la expresión “bloque de legalidad” y
porque la Corte Suprema autorizó la elasticidad de los bordes que contienen la delegación
impropia.
La primera cuestión que plantea el art. 76 CN. se refiere a qué es lo que se prohíbe, porque la
norma emplea, como dijimos la expresión “delegación legislativa”. Resulta claro que la
prohibición alcanza a la delegación propia, la que debía desecharse, según lo resuelto en
“Delfino”, por no contener la expresión de la voluntad del Congreso. Y ello así pues los casos
en los que el art. 76 autoriza la delegación legislativa requieren el cumplimiento de dos
condiciones: una de ellas, que se establezcan las bases de la delegación. Si éste fuera el caso,
en principio, podría afirmarse que se constitucionalizó la solución jurisprudencial de “Delfino”.
Ahora bien, ¿se prohíbe del mismo modo la delegación impropia habilitada en “Delfino”?
[pregunta que se formula Bianchi y que responde afirmativamente]
Todo indica que no, dado que en esa sentencia se la consideró expresión de la facultad
reglamentaria propia del Poder Ejecutivo, atribuida por el art. 86, inc. 2°, disposición que
continúa vigente bajo el art. 99, inc. 2°. En cambio, el art. 76 desestima la delegación impropia
cuando la voluntad del Congreso está expresada de un modo general, como también se decidió
en “Delfino”. Adviértase, asimismo, que esta interpretación arrasa con el standard de “Cocchia”
donde se estableció que el bloque de legalidad o programa de gobierno -disperso y de amplio
alcance- habilita la delegación.
Pero si ponemos en contexto histórico el art. 76, la prohibición de todo tipo de delegación que
la norma establece como regla constituye la consecuencia directa de los objetivos declarados
en la reforma constitucional de 1994 en punto a “generar un nuevo equilibrio en el
funcionamiento de los tres órganos clásicos del Estado -Legislativo, Ejecutivo y Judicial- (para
lograr) la atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso y la
mayor independencia del Poder Judicial”.
Pero entonces, ¿Cuál es la delegación que admiten las dos excepciones contenidas en el
art. 76? Sin duda la impropia, siempre que las bases de delegación estén establecidas. Pero
¿Qué significan las “bases de delegación”, dado el término utilizado por los convencionales
(que no se corresponde con los empleados en “Delfino”, ni en “Praticcco”ni en Cochia”?). Las
“bases de delegación” -para Gelli- implican algo menos que una clara política legislativa y algo
más que el “bloque de legalidad”.
5.1 Los sujetos de la delegación: Hasta la reforma de 1994 la Corte Suprema admitió la
delegación impropia en el presidente y en los órganos administrativos que le están
subordinados pero a partir de aquélla y a tenor del art. 76 -en los casos de excepción- sólo
cabe la delegación en el presidente de la Nación, por interpretación concordante de los arts. 87
-el Poder Ejecutivo será desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente de la
Nación- y 100, inc. 12 -que atribuye al Jefe de Gabinete de Ministros, el refrendar los decretos
que ejercen facultades delegadas por el Congreso. Sin embargo, a pesar de la claridad de la
norma y aunque, en principio, el Congreso delegó facultades legislativas sólo al Presidente de
la Nación -por ejemplo en las leyes 24.631, modificatoria del impuesto al valor agregado,
ganancias y bienes personales, 25.414 de facultades legislativas y 25.561 de emergencia
económica, cuando sancionó la Ley de Presupuesto de 2005 delegó en el Jefe de Gabinete de
Ministros facultades para reasignar partidas presupuestarias [para evitar inconstitucionalidades
parecería aconsejable que el Poder Legislativo delegue en el presidente de la Nación
habilitando la subdelegación a favor de otras dependencias administrativas]-
Ahora bien, ¿existen algunas materias prohibidas de delegación por causa de emergencia
pública?¿O la falta de una prohibición similar a la dispuesta en el art. 99, inc. 3°, para los
DNU, habilita la delegación en esas cuestiones, cuando existe una emergencia pública?.
Para Gelli, a la luz de lo decidido en “Video Club Dreams” Fallos: 318:1154; (1995) la respuesta
es negativa en la materia tributaria, pues en dicho precedente la Corte Suprema consagró el
carácter absoluto del principio de legalidad tributaria, aunque en obiter dictum. En el mismo
orden de ideas, la Corte Suprema confirmó la procedencia de un amparo en el que se declaró
inconstitucional una disposición que delegaba en el jefe de gabinete de ministros la facultad
para fijar valores o escalas a fin de determinar el importe de las tasas que percibe la Inspección
General de Justicia, sin que aquella ley fijara límite o pauta alguna ni una clara política
legislativa, pues la facultad de crear cargas tributarias o definir o modificar los elementos
esenciales de un tributo es exclusiva y excluyente del Congreso (Conf. “Selcro S.A. c/Jefatura
de Gabinete de Ministros, decisión administrativa 55/00 s/amparo” CSJN., 2003; Fallos:
326:4251). La doctrina desarrollada por la Corte sobre el punto, es trasladable en un todo a la
materia penal. Acerca de las otras dos prohibiciones: ¿Qué emergencia pública requeriría una
modificación a la ley de partidos políticos o a la ley electoral, que no pueda esperar la sanción
del Congreso?.
Con estos patrones es posible examinar las leyes de delegación para evaluar su legitimidad y
razonabilidad.
Desde la reforma constitucional de 1994 hasta fines de diciembre de 2004, y para resolver el
agravamiento de la crisis, el Congreso dictó tres normas delegantes y sendas prórrogas: las
leyes 25.344 de emergencia económica y financiera (BO. 21/1|1/2000), 25.414 de delegación
de facultades legislativas (BO. 3/3/2001) y 25.561 de emergencia económica (BO. 7/1/2002) en
un breve período de poco más de un año. Por la primera se declaró la emergencia económico-
financiera y se autorizó al Poder Ejecutivo a prorrogarla por una sola vez y por igual período,
delegándole atribuciones para rescindir contratos -menos los de privatizaciones- y a reubicar
personal, entre otras medidas de reforma del Estado. La ley 25.414, también con plazo de
vigencia de un año, prohibió toda modificación de los Códigos Civil, de Minería y Comercio, y la
regulación en materia penal, tributaria, laboral del sector público y privado, salud, previsional,
las asignaciones familiares y la ley 25.344 de emergencia pública en lo referente al pago de la
deuda provisional con bonos del Estado. Pero delegó en el Poder Ejecutivo la realización de
una amplísima reforma administrativa que incluyó la modificación de la ley de ministerios.
Por otra parte, quizás como reflejo de los enfrentamientos mutuos que por entonces afectaban
al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo, pero que no alcanzaron para cumplir con lo dispuesto
en la Ley Suprema. El art.5° de la ley 25.414 declaró, “con arreglo a lo dispuesto en el art. 76
CN. , la emergencia pública en materia social, económica, administrativa y financiera” y delegó
las facultades establecidas en la ley, hasta el 10/12/2003, fecha entonces fijada para el
traspaso de la presidencia de la Nación al nuevo presidente elegido en elecciones populares.
Las bases de delegación establecidas e esta ley no pudieron ser más amplias y diversas. Se
facultó el Poder Ejecutivo para: “I. proceder al reordenamiento del sistema financiero y del
mercado de cambios; 2. reactivar el funcionamiento del sistema financiero, bancario y del
mercado de cambios; 3. crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y
compatible con la reestructuración de la deuda pública; 4. Reglar la reestructuración de las
obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en el
art. 2°”.
Antes del vencimiento de la ley 25.561 el Congreso Nacional sancionó la ley 25.790 (BO.
22/10/2003) por la cual extendió hasta el 31/12/2004 el plazo para la renegociación de los
contratos de obras y servicios públicos; y la ley 25.820 (BO. 4/12/2003) por la que se
modificaron las disposiciones de la primera. Una nueva prórroga de emergencia pública fue
establecida hasta el 31/12/2005 por la ley de delegaciones legislativas 25.972 (BO.
17/12/2004). En el art. 3° de esta última, se dispuso que la Comisión Bicameral de Seguimiento
creada por el art. 20 de la ley 25.561 y sus modificatorias, y el Poder Ejecutivo, deberían
producir antes del 30 de junio de 2005, un informe conjunto relativo a la evolución del estado de
emergencia declarado. Esta Comisión constituyó un sucedáneo más de la Comisión Bicameral
Permanente de control de los DNU. (art. 99, inc. 3° CN.) y de los decretos de promulgación
parcial de leyes (art. 80 CN.) que recién fue creada en 2007 con la ley 26.122.
5.4 El control estricto en materia de decretos delegados. Los precedentes “San Luis” y
“Bustos”: La delegación de facultades legislativas en materia de emergencia no suprime ni
suspende los principios, la estructura y el funcionamiento de la república democrática. Por eso,
puede enunciarse una regla muy simple -pero coherente con el impedimento que luce en el
primer párrafo del art. 76 CN.- en cuanto “prohíbe la delegación legislativa en el Poder
Ejecutivo”. Expresada en estos términos, a mayor delegación corresponden controles más
intensos, tanto en orden al cumplimiento de las reglas del debido proceso adjetivo como a la
razonabilidad de las medidas dispuestas por el decreto delegado. Por cierto, el Congreso
debería efectuar en primer lugar esos controles. Dicho de otro modo, cabe al Poder Legislativo,
luego de que sanciona la ley delegante, examinar si el Poder Ejecutivo excedió la materia
delegada, si traspasó los bordes de la delegación o si las medidas son irrazonables, por
ejemplo, en términos de costos y beneficios, y si la emergencia continúa o se ha morigerado,
etc. Parte de este control, por lo menos formal, fue habilitado por las leyes de delegación que
crearon sendas Comisiones Bicamerales a esos fines. Pero si la Comisión Bicameral, en los
hechos, no controla o si lo hace deficientemente, es admisible -y procedente- el contralor
judicial en el caso concreto.
El control estricto del debido proceso adjetivo fue aplicado por la Corte el caso “Provincia de
San Luis c/Estado Nacional” Fallos: 326:417 (2003) acerca de la pasificación de los depósitos
bancarios ocurrida en 2002. En esta causa, el Tribunal efectuó un riguroso examen de los
términos de la norma delegante y de las bases de la delegación establecida por el Congreso en
la ley 25.561 y una evaluación sobre el modo en que el presidente ejerció las facultades
delegadas, entendiendo en esa controversia que el Poder Ejecutivo había excedido
inconstitucionalmente la delegación otorgada.
Según dijo el Tribunal, la norma emanada del Poder Legislativo había autorizado sólo la
pesificación de las deudas con el sistema financiero pero no las deudas del sistema financiero
(art. 6°, ley 25.561). Además, esta norma había mandado al Poder Ejecutivo a disponer las
medidas necesarias a fin de preservar el capital perteneciente a los ahorristas, mientras que el
decreto 214/02 -precisó la Corte- no respetó ninguna de estas dos limitaciones [Conf. Consid.
32 a 34 de la concurrencia del juez Nazareno; también las concurrencias de los jueces Fayt y
Vázquez, Consid. 22 y 24 y 6° “a”].
La importancia de esta sentencia -más allá de las circunstancias políticas con que fue dictada y
la debilidad que por entonces tenía el Tribunal- radica en el control preciso de las disposiciones
de los decretos delegados en el marco de la delegación.
El fallo confrontó la política que el gobierno llevaba a cabo para enderezar los efectos de la
crisis económica, financiera y social que padecía el país pero significó, también, el inicio de un
verdadero control en la defensa de los derechos constitucionales y una limitación concreta al
desborde del poder.
Los Decretos de Necesidad y Urgencia. Art. 99, inc. 3°: El Presidente de la Nación tiene
las siguientes atribuciones:
El Poder ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con
el jefe de gabinete de ministros.
Por medio de los DNU el Poder Ejecutivo Nacional dicta medidas fuertemente restrictivas de los
derechos individuales. Con ellos, opera un traslado de facultades típicamente legislativas al
Poder Ejecutivo Nacional quien, invocando una situación de emergencia, adopta por sí mismo
una iniciativa legislativa. El Poder Ejecutivo ejerce directamente esta facultad en un marco de
“emergencia”.
1. El Poder colegislador del Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 3° CN.). En el sistema de división
de poderes adoptado en la CN., le cabe al presidente de la Nación un papel relevante como
colegislador. En efecto, está atribuido para iniciar leyes -algunas de ellas con exclusividad,
como las del Presupuesto Nacional y la de Ministerios- (art. 100); las promulga y manda
publicar. Tiene, además, competencia para vetar total o parcialmente las leyes (art. 83) y, a
partir de 1994, bajo determinadas circunstancias y con el cumplimiento de ciertos requisitos,
puede promulgarlas parcialmente (art. 80).
Sin embargo, la habitualidad con que el presidente recurría a los decretos de necesidad y
urgencia para resolver crisis económicas y sociales, primero, y para resolver sus disputas con
el Congreso después, viró la perspectiva crítica de su empleo reiterado, a la carencia de
controles eficaces ante su abuso [después de restaurada la democracia en 1983 hasta 1994 se sucedieron
dos presidencias en la República Argentina. En ambas se emplearon DNU pero en la segunda -la del presidente
Carlos Menem- se convirtieron en una rutina institucional. Durante la gestión de Raúl Alfonsín, éste dio forma por un
DNU al Plan Austral, mediante el que se cambió el signo monetario y se interfirió en la ejecución de los contratos ya
celebrados través de lo que se denominó “desagio” de las obligaciones. El “desagio” consistía en un sistema de
disminución de los intereses pactados, los que incluían un plus por inflación monetaria. Al detenerse la
desvalorización de la moneda por aplicación del Plan Austral, el descuento de los intereses intentaba mantener el
equilibrio de las contraprestaciones].
Pese a esos limites, las cuestiones que pueden reglarse por DNU son muchas, claro que para
la procedencia de su dictado se requieren circunstancias excepcionales.
Los requisitos formales de los DNU se exigen al momento de su dictado y con posterioridad a
ello. La decisión debe tomarse por el presidente de la Nación en acuerdo general de ministros,
incluido el jefe de gabinete. Es decir, la determinación de dictar un decreto de urgencia debe
estar precedida de una consideración y debate en el seno del gabinete. La Constitución no
indica el quórum requerido para esa reunión pero dado el carácter excepcional de la medida, el
acuerdo general debe incluir a todos los ministros quienes, una vez debatido el asunto, están
obligados a firmar el decreto.
Después de la firma del decreto, corresponde el examen y control del mismo Poder Legislativo.
Para ello, el jefe de gabinete, personalmente y dentro de los diez días de dictado el decreto,
debe someter la medida a consideración de la Comisión Bicameral. Ésta debe elevar su
despacho en un plazo de diez días a cada Cámara para su tratamiento. A fin de reglar el
trámite y los alcances de la intervención del Congreso, la CN dispuso que el Congreso Federal
debía dictar al efecto una ley especial mediante una mayoría absoluta de los miembros de cada
Cámara, medida que recién se concretó en 2007, o sea 13 años después, a través de una
norma muy cuestionada (ley 26.122).
4. Las características necesarias de la ley regulatoria del control congresional sobre los
DNU. Dado que el art. 80 CN, al admitir la promulgación parcial de leyes, remite directamente
al procedimiento previsto para los DNU, la ley especial debería contener un trámite único
común. Es decir, sin salvedad alguna, ni posibilidad de reglar en una única ley dos
procedimientos distintos o procedimientos con variables según la materia. La técnica legislativa
seguida en el caso por el Constituyente impone una veda implícita a la regulación discriminada
del trámite y los alcances de la intervención del Congreso para uno y otro tipo de medidas.
Las etapas del procedimiento que son susceptibles de la regulación legal son posteriores a la
emisión del decreto. De añadirse requisitos adjetivos a los ya establecidos para la emisión del
decreto, se estaría modificando el texto de la Constitución. Literalmente, el texto constitucional
habilita al Poder Legislativo a regular el trámite, refiriéndose a aquél que se desarrolle con
posterioridad a la emisión. Ello se ve corroborado por la ubicación que asignó el Constituyente
a la ley especial: se encuentra dentro del párrafo que comienza con el trámite posterior a la
emisión del decreto y fuera del párrafo que regula los requisitos formales y materiales de la
emisión.
Los integrantes de la Comisión Bicameral deben ser elegidos por los miembros de cada
Cámara, para mantener la igualdad y la representatividad de cada una de ellas y deberían ser
renovados en su totalidad luego de la renovación parcial de cada Cámara, a fin de evitar la
distorsión en la representación política.
El dictamen de la Comisión Bicameral debería ser aprobado por una mayoría calificada de sus
miembros. Por otro lado, el dictamen de la Comisión Bicameral no tiene carácter vinculante
para el Congreso. Si el dictamen fuese observado y el DNU fuera rechazado por alguna de las
Cámaras, se entenderá rechazado por el Congreso, pues de darse el caso de rechazo de una
de las Cámaras no existiría voluntad ratificatoria del cuerpo legislativo. En el caso, en efecto, no
es de aplicación el trámite ordinario para la sanción de las leyes, ya que conforme al art. 99,
inciso 3°, la Comisión debe elevar su despacho “al Plenario de cada Cámara para su expreso
tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras”. De la redacción del texto de la
CN. El tratamiento debe ser simultáneo.
(1) El caso concreto refería a la aplicación del decreto 36/90. Hasta “Peralta” el Poder ejecutivo no podía dictar
medidas materialmente legislativas. Ésta era una facultad que no existía hasta el dictado del decreto 36/90. La
norma fue dictada en el contexto de una gravísima crisis económica, con una altísima inflación y una constante
desvalorización de la moneda, prácticamente diaria a fines de 1989. En diciembre de ese año las tasas de interés de
los plazos fijos llegaron al 50% anual y se hacían imposiciones a siete días (…). Había una delicada situación social
(vgr. saqueos a supermercados). Hasta 1990, los DNU eran repudiados por la mayoría de la doctrina, con excepción
de Sagués y admitidos por algunos autores volcados al derecho administrativo. La Corte -como dijimos más arriba-
puso énfasis en la “crisis económica y social”. Una situación de “riesgo social” que ponía en peligro la unidad
nacional (amenaza a la unidad nacional). Desde el punto de vista económico la Corte habló de un “descalabro
económico” (la economía “se descalabró”). Una situación de estallido económico, algo que “rompe o desarticula la
economía”).
Acerca de los patrones adjetivos la Corte intensificó el control de la emergencia pero diluyó los
controles del Poder Legislativo al admitir la ratificación tácita del Congreso, bastándole con que
éste, pudiendo hacerlo, no dictara una disposición en contrario [Consid. 24 y 25]. Cabe precisar
que para la Corte la legitimidad del decreto impugnado en “Peralta” derivaba, también, de la
facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo [Consid. 30 y 31 del voto mayoritario].
Así, “Peralta” constituyó la convalidación jurisprudencial de los DNU. -sin que la CN. Los
regulara- y, al mismo tiempo, un caso de control judicial de la emergencia pues la Corte
Suprema la examinó y entendió que la había, calificando la situación que daba lugar a la norma
como de “grave riesgo social”. Con “Peralta” hay una mutación interpretativa sobre el principio
de división de los poderes. Se contempla la constitucionalidad de una ley -por su contenido-
emitida con la forma de un decreto por el Poder Ejecutivo por razones de necesidad y urgencia.
No sólo se acepta la facultad del Poder Ejecutivo para dictarlo sino que se lo considera incluso
un deber. A partir de este fallo, sin embargo, el Poder Ejecutivo comienza a hacer un uso
abusivo e inconstitucional de los DNU, invocando muchas veces presuntas “urgencias” de
dudosa justificación, con el presunto sustento invocación de la doctrina emanada de por la
Corte. Así, entre 1990 y 1994 se emiten 308 DNU (…). Con “Peralta” se interpretó que el
Estado tiene la facultad para restringir más fuertemente los derechos individuales (vgr.
Modificación de situaciones contractuales). Los DNU suponen una restricción -razonable- y
temporaria del ejercicio de un derecho constitucional (pero no una “quita”). La duración
temporal constituye una pauta de razonabilidad pero cabe aclarar que la duración de sus
efectos no necesariamente va atada a la duración de la emergencia sino todo lo que resulte
necesario para paliarla.
(2) La doctrina jurídica generada en el caso “Rodríguez” fue copiosa y sumamente crítica.
Aunque con distintos matices, las diferentes cuestiones abordadas por la sentencia fueron
examinadas e impugnadas hasta con una solicitada publicada en un periódico de circulación
nacional, suscripta por profesores del Derecho Público bajo la denominación “en defensa del
control de constitucionalidad”. En “Rodríguez” varios legisladores nacionales -a los que adhirió
el Defensor del Pueblo- interpusieron una acción de amparo contra sendos decretos del Poder
Ejecutivo que mandaban llevar a cabo la privatización de los aeropuertos nacionales. En esos
decretos se invocaba, como fundamento normativo de la decisión tomada por el presidente, el
art. 99, incisos 1 y 2 de la CN. Es decir, facultades propias del Poder Ejecutivo [decreto 375 del
24/4/1997 y decreto 500 del 2/6/1997. Por el primero de ellos se disponía: a) el llamado a licitación pública nacional
e internacional para otorgar la concesión de la explotación, administración y funcionamiento de veinticinco
aeropuertos públicos; b) los requisitos mínimos que debían observarse en el proceso licitatorio; c) la constitución del
Sistema Nacional de Aeropuertos; d) la creación en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional del Organismo Regulador
del Sistema Nacional de Aeropuertos, estableciendo la composición, funciones, recursos y competencias del
organismo. Por el segundo decreto, se amplió la concesión a ocho aeropuertos más y se aprobó el pliego de bases y
condiciones y el modelo de contrato de concesión dispuesto por el decreto anterior. De la lectura anterior, se
El amparo resultó procedente en
desprende el grado de poder decisorio asumido por el Poder Ejecutivo].
primera y segunda instancia. Entonces, el Poder Ejecutivo Nacional interpuso contra la
sentencia de Cámara un recurso extraordinario federal. Pero, al mismo tiempo, ratificó a los
decretos anteriores mediante uno nuevo, esta vez de necesidad y urgencia -el 842/97-
invocando en esa oportunidad el art. 99, inc. 3° CN. en uso de las facultades extraordinarias
reconocidas en la reforma constitucional de 1994.
Acto seguido, el Poder Ejecutivo envió el decreto 842/97 al Congreso Nacional. Ante esta
situación, los mismos legisladores plantearon una acción cautelar autónoma contra el DNU. La
jueza actuante citó al Defensor del Pueblo -quien adhirió a la acción de los legisladores- e hizo
lugar a la medida y ordenó la suspensión de los efectos del decreto mencionado. Por otra
parte, los legisladores interpusieron una demanda ordinaria de nulidad contra la norma en
cuestión.
Así, pues, según la Corte Suprema, el Congreso tiene una atribución exclusiva en el control de
los DNU, pero el Tribunal, ante agravio concreto, puede ejercer algún control. El punto es,
entonces, el alcance de ese control. De acuerdo al voto de la mayoría corresponde a la Corte
Suprema el control adjetivo, procedimental, de los DNU. Y, en cierto modo, sustantivo. En
efecto, el Tribunal examina -siempre en obiter dicta- si en el caso se cumplieron los requisitos
formales de procedencia y si la materia sobre la cual versó el decreto era o no de las prohibidas
expresamente por la Constítución Nacional -Consid. 14 del voto de la mayoría-. Pero no evaluó
la existencia de una grave emergencia que pusiese en peligro la existencia misma de la
Nación, como sí lo hizo en “Peralta” y a su turno en “Video Club Dreams”.
Por fin, la Corte Suprema aseguró que la falta de ley reglamentaria del dictado de los DNU no
impedía al presidente su emisión, pues lo contrario implicaría tanto como bloquear una facultad
atribuida a éste, directamente por la Constitución -primer párrafo del Consid. 13° del voto de la
mayoría-.
Sin embargo, los DNU fueron establecidos en la Constitución como actos complejos que
requieren, por lo menos, la intervención de dos órganos de poder, el presidente que los emite y
el Congreso que interviene para controlarlos, control que puede ejercer aún sin ley
reglamentaria. En consecuencia, quedaba por determinar qué grado de intervención o control
cabía emplear por el Congreso en ausencia de la ley reglamentaria. La mayoría en el caso
“Rodríguez” sostuvo que era al propio Congreso a quien le cabía arbitrar los medios para emitir
su decisión -de ratificación o rechazo- conforme a la CN. Y del modo que entendiera adecuado
a las circunstancias del caso -Consid. 13 cit.-
decisión contra la cual, desde luego, el Poder Ejecutivo no tendrá derecho a veto ya que en
dicho supuesto la intervención del Congreso no comporta función legislativa.
En consecuencia, aceptada la legitimación activa del actor, las reglas elaboradas sobre los
DNU constituyeron el holding del caso. En primer lugar cabe señalar que el voto de la mayoría
en “Verocchi” reconoció la atribución presidencial para emitir DNU, aún sin ley reglamentarias
de esas normas, dictada por el Congreso Nacional. Ello se deduce de lo afirmado por el
Tribunal acerca de que esa circunstancia -la carencia de ley- exigía mayor responsabilidad por
parte del Poder Judicial, en el ejercicio del control de constitucionalidad -Conf. Consid. 11° de la
mayoría-. Esa mayor responsabilidad requerida por la Corte la asume en plenitud ella misma, al
dar alcance interpretativo al art. 99, inc. 3° CN. Y establecer bajo qué condiciones puede
ejercerse la facultad -siempre excepcional- del presidente para dictar DNU. Así, el Tribunal está
dispuesto a examinar si se cumplieron si se cumplieron las exigencias materiales y formales
para el dictado de esas normas que: a) se enmarcan dentro del sistema republicano; b)
mantienen intangible el sistema de mutuos controles entre los poderes; c) requieren la
existencia de un estado de necesidad en términos de c’) imposibilidad del Congreso para dictar
normas, por ejemplo, en caso de una contienda bélica o de desastres naturales que impidan a
los legisladores llegar a la Capital, o c’’) que la situación que necesite solución legislativa sea
de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente -Consid. 9° del voto de la
mayoría-; d) que no se dicten por razones de mera conveniencia; e) contengan suficiente
motivación fáctica en sus considerandos para poder efectuar un control de razonabilidad -
Consid. 10° del voto de la mayoría-; y f) no aniquilen -ni aún en la emergencia- el derecho
limitado por la norma -Consid. 10° cit.-.
Como se advierte de esta enunciación, el control que hizo la Corte en este caso fue amplio e
intenso. Examinó el cumplimiento del debido proceso sustantivo y adjetivo y analizó la
razonabilidad de la medida, exigiendo motivación concreta en los hechos y circunstancias que
habían impulsado la sanción del DNU. La Corte Suprema en este caso, saludablemente,
pareció no olvidar que el estado de derecho es un estado de razón y que éste debe
manifestarse y concretarse expresamente en los motivos que la autoridad alega para limitar
derechos, o para ejercer atribuciones excepcionales.
(1) El decreto 1570/01 creó el sistema de bancarización compulsiva -llamado “corralito bancario-, pero admitiendo
que esas sumas circulasen dentro del sistema financiero.
Para sostener su decisión, la Corte Suprema señaló la “profusión de normas sobre el tema que,
en algunos casos, más que propender a la fijación de reglas claras sobre la disponibilidad de
las sumas depositadas en las instituciones bancarias y financieras por los particulares, ha
generado un inédito y prolongado estado de incertidumbre” -Consid. 9° del voto de la mayoría-
La Corte Suprema, con esta afirmación de febrero de 1992, no hizo más que caracterizar una
situación que se prolongó durante todo ese año, sin que los responsables por el dictado de las
normas jurídicas atinaran a enderezar los conflictos mediante normas claras, seguras y
estables (2). Por otro lado, debe señalarse que en el decreto 1570/01 se invocaron por el Poder
Ejecutivo atribuciones conferidas por los incisos 1, 2 y 3 del art. 99 CN.; esta práctica
institucional de emplear en una misma norma jurídica diferentes atribuciones ejecutivas -dice
Gelli- constituye una fuente de inseguridad e irrazonabilidad.
(2) La CSJN señaló que el decreto 1570/01 -y las normas dictadas con posterioridad- contenían tres tachas
constitucionales: a) un exceso en el uso de facultades delegadas, ejercicio violatorio de los arts. 17, 18 y 28 CN. en
el modo en que se condicionó y restringió la libre disposición de la propiedad privada de los particulares; b) una
afectación de los derechos adquiridos, al prescindir por completo de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de la
legislación anterior, que garantizaba la inalterabilidad de los depósitos, fortalecida por la ley 25.466 que declaró la
intangibilidad de aquellos; y c) irrazonabilidad de los medios regidos para resolver la crisis, por la desproporción en
las restricciones que aniquilaban la propiedad e irrazonabilidad en los instrumentos normativos empleados por el
Estado para superar la emergencia [Consid. 11,12,13,14, 15 y 9° de la mayoría]. Como se advierte, del fallo surge
una protección muy fuerte al derecho de propiedad y un mensaje a los poderes políticos acerca de los límites que
ellos no debieron traspasar. La sentencia, muy criticada por parte de la doctrina, por alguna prensa y por los
sectores financieros, produjo efectos en cascada sobre la jurisprudencia de los tribunales inferiores que cuestionaron
las medidas de emergencia, la afectación de los derechos y resolvieron protegerlos. Aunque las disposiciones del
decreto de marras no resultaban tan gravosas como las que originaron el “Plan Bonex” -declarado constitucional por
la Corte Suprema en “Peralta”- ni como las que más tarde se dictaron en 2002 -decretos 71/02 y 214/02- la
sentencia en el caso “Smith” describió el grado de emergencia jurídica que padecía el país. En efecto, la profusión
de normas, su modificación incesante, las contradicciones -a veces producidas para no querer pagar los costos
políticos de la sanción de disposiciones necesarias- produjeron un desquicio normativo de tal envergadura que
afectaron el debido proceso adjetivo, la razonabilidad de las decisiones y sumieron al país en la inseguridad y la
desconfianza. En esa línea deben anotarse el DNU 214/02 -que pesificó retroactiva y asimétricamente las
obligaciones contraídas en monedas extranjeras y suspendió todos los procesos judiciales y medidas cautelares y
ejecutorias referidas a aquéllas; y el DNU 320/02, que atemperó lo anterior pero suspendió la ejecución de las
medidas cautelares.
Sin embargo, luego de iniciado el procedimiento de juicio político a varios miembros de la Corte
Suprema que produjeron tres renuncias -de los jueces Nazareno, López y Vázquez- y removido
por el senado el ministro Moliné O’Connor, el Tribunal en su nueva integración mudó la doctrina
elaborada en el precedente “Smith” al sentenciar el caso ““Bustos, Alberto Roque y otros
c/Estado Nacional y otros” (CSJN, 2004) y declaró, por mayoría, la constitucionalidad de la
pasificación de los depósitos bancarios en un fallo que suscitó severos cuestionamientos y
muchos interrogantes acerca del modo en que se conformaron las mayorías y sobre el alcance
de lo decidido, sobre conflictos similares (3). Los cinco ministros que conformaron la mayoría
en el caso “Bustos” entendieron que las alternativas que ofreció el Estado a los ahorristas para
compensar el efecto de la pasificación de sus depósitos resultaban razonables, dada la grave
emergencia que se vivía. Pero uno de los magistrados -el ministro Zaffaroni- consideró que
toda la normativa de emergencia cuestionada había sido constitucional, y además, razonable y
funcional, aplicada a los depósitos mayores a U$S 70.000. En otros términos, el juez adelantó
que consideraba irrazonable pesificar depósitos de hasta U$S 70.000 (Consid. 15 y 16 de su
concurrencia en “Bustos”). Debe señalarse, además, que con anterioridad a “Bustos”, la CSJN.
-antes de que se concretaran los juicios políticos antes mencionados- decidió el caso “Provincia
de San Luis c/Estado Nacional” (Fallos: 326:417) donde la mayoría del Tribunal, en esa
sentencia, siguió la línea de “Smith” acerca del control de razonabilidad y protección de la
propiedad, respecto de la ley delegante 25.561.
(3) La sentencia fue decidida por mayoría. Coincidieron en los fundamentos el primer voto de los ministros Belluscio
y Maqueda quienes calificaron el precedente “Smith” de “funesto” (Consid. 15 de “Bustos”. Concurrieron por sus
respectivos votos los ministros Boggiano, Zaffaroni y Highton de Nolasco. En disidencia parcial votó el ministro Fayt.
Un ejemplo más de la confusión normativa que vivió el país se puso en evidencia en el dictamen del Procurador
General en el caso “Tobar, Leonidas c/Contaduría General del Ejército” (CJJN. 17/8/2002) en el que la Corte
Suprema volvió a examinar la razonabilidad de la disminución de las remuneraciones en el sector público,
declarando la inconstitucionalidad de la rebaja, dispuesta por el decreto 896/01, que fue considerado un DNU en
lugar de un decreto delegado.
El Tribunal efectuó un examen estricto del exceso en que había incurrido el decreto 214/02
respecto de la delegación dispuesta por el art. 6° de la ley 25.561 y en consecuencia lo declaró
inconstitucional en su calidad de decreto delegado -Consid. 26, 32 y 34 de la mayoría-. Pero
además, descalificó a esa misma norma como expresión de la atribución del presidente de
emitir D.N.U. porque, según se dijo, no resultaba procedente que frente a una delegación del
Congreso, el Poder Ejecutivo ejerza facultades excepcionales, concebidas para ser
desempeñadas en defecto de la actuación del Poder Legislativo y no en forma concurrente con
él -Consid. 30-. En buen romance, de esa doctrina emerge un límite muy concreto y preciso
para el Poder Ejecutivo durante las emergencias declaradas por el Congreso de la Nación:
únicamente podrá dictar decretos delegados dentro del marco de la delegación y la Corte
Suprema podrá evaluar si éstos se ajustaron a la ley y si resultaron razonables, pero mientras
esté vigente la ley delegante, el presidente no podrá dictar decretos de necesidad y urgencia a
menos que alegue -y exista- una nueva emergencia.
Ahora bien, después de que la Corte Suprema dictara sentencia en el caso “Bustos” aquellos
límites están, por lo menos, en suspenso. Acerca del control de los DNU. cabe señalar que en
la mayoría relativa de fundamentos se descalificó el precedente “Smith” pero no resulta claro
qué tipo de normas se declararon inconstitucionales. En realidad, se efectúa un análisis de
razonabilidad de las medidas tomadas en la emergencia y justificadas por ésta, pero en
“Bustos” no se examinó la doctrina del caso “Provincia de San Luis” -ni desde la perspectiva de
los decretos delegados ni desde la faceta de los de necesidad y urgencia- para desestimarla y
explicar por qué se la desechaba aunque, por cierto, no se la aplicó.
-Peralta Luís Arcenio y otro c/ Estado Nacional, Ministerio de Economía, Banco Central s/
amparo. Fallos313:1513. Año 1990.
*Cocchia, CS: Aquí la CS reconoció una extensión inusitada a las delegaciones. Parece que
regresa a los orígenes de Delfino, al que cita expresamente al afirmar que “en nuestro sistema
no puede considerarse la existencia de ‘reglamentos delegados’ o de ‘delegación legislativa’ en
sentido estricto, entendido por tal al acto del órgano legislativo por el cual se transfiere- aun con
distintos condicionamientos- en beneficio del ‘ejecutivo’ determinada competencia atribuida por
la Constitución al primero de tales órganos constitucionales. Al examinar el decreto, concluyó
en que constituía una norma reglamentaria de ejecución de la ley en las materias queridas por
el Congreso y que encontraba su fundamento constitucional en el juego armónico de los arts.
67, inc. 28 –competencia del Congreso para atribuir competencias al PE- y 86, inc. 2, de la CN:
competencia del ejecutivo para llevara cabo la competencia que le fue atribuida por el
congreso”. Si bien se declaró la inconstitucionalidad de una cláusula del decreto, la CS
introdujo una transformación sustantiva en torno a la delegación impropia. Aquí, la CS halló una
política legislativa en un bloque de legalidad. La mudanza pues, fue doble, por el bloque de
legalidad y porque la CS autorizó la elasticidad de los bordes que contenía la delegación
impropia.
*Pcia. De San Luis, CS: Gelli comienza a examinar el tema y afirma que la delegación de
facultades legislativas en materia de emergencia no suprime ni suspende los principios, la
estructura y el funcionamiento de la república democrática y elabora esta regla: a mayor
delegación, controles más intensos, tanto en orden al cumplimiento de las reglas del debido
proceso adjetivo como a la razonabilidad de las medidas dispuestas por el decreto delegado.
Desde esa perspectiva dice que el control estricto del debido proceso fue efectuado por la CS
en Provincia de San Luis, donde el tribunal realizó un examen riguroso de los términos de la
norma delegante y de las bases de la delegación establecida por el Congreso en la ley 25.561
y una evaluación también ceñida del modo en que el presidente ejerció las facultades
delegadas, entendiendo en esa controversia que el PE había excedido inconstitucionalmente la
delegación otorgada. La norma sólo había autorizado a la pesificación de las deudas con el
sistema financiero pero no las deudas del sistema financiero. La norma también mandó al PE a
disponer de las medidas necesarias para preservar el capital de los ahorristas. Y el decreto
214/02 no respetó ninguna de las dos limitaciones. Según Gelli, la importancia de esta
sentencia radica –más allá de las circunstancias políticas en las que se dictó y la debilidad que
por entonces exhibía el tribunal- radica en el control preciso de las disposiciones de los
decretos delegados en el marco de la delegación. El fallo confrontó a la política del gobierno y
significó el inicio de un verdadero control en defensa de los derechos constitucionales y una
limitación concreta al desborde de poder.
*Bustos, CS: Gelli lamenta el cambio de criterio de la Corte en su nueva composición –salvo
Fayt- respecto del caso antes reseñado. Se convalidó mediante una “mayoría relativa” la
pesificación de los depósitos bancarios. Dice Gelli que el fallo generó muchas dudas, una de
ellas referente a si existía una doctrina consolidada sobre las cuestiones que examinó. Dice
también que fue un retroceso, dado que se guardó silencio sobre el fallo anterior. Critica el voto
de Highton con sustento en que equiparó el decreto delegado a la ley delegante, tal como si
estuvieran en la misma jerarquía normativa. Dice que de consolidarse y extenderse esta
doctrina se acabaría con cualquier posible control judicial de los decretos delegados.
*Rodríguez, CS: Afirma Gelli que este fallo produjo una verdadera conmoción desde que varios
de sus considerandos tocaron el nervio vivo del control de constitucionalidad y adelantaron –al
modo jurídico- el desplazamiento de la toma de decisión en el trazado de las políticas públicas,
desde el Congreso hacia el PE. Dice que este caso, después de la reforma de 1994, marcó el
pico de mayor tensión doctrinaria acerca del ejercicio por parte del PE de la atribución
constitucional de dictar DNU´s y la subsiguiente atribución judicial de ejercer, sobre aquéllos,
algún grado de control, hasta la emisión de Smith y Pcia. De San Luis. En el caso, legisladores
y el Defensor del Pueblo interpusieron un amparo contra decretos del PE que mandaban a
llevar a cabo la privatización de los aeropuertos nacionales. En los decretos se invocó como
fundamento el art. 99 y los incs. 2 y 3, ergo, facultades propias y ordinarias del PE. Los
amparistas ganaron en las instancias inferiores, y al mismo tiempo de apelar ante la CS, dictó
un nuevo decreto en el que invocó como fundamento al art. 99, inc 3 (DNU) y lo remitió al
Congreso. Los legisladores pidieron una nueva cautelar autónoma contra ese nuevo DNU y la
jueza de primera instancia hizo lugar. En ese contexto, el jefe de gabinete se presentó
directamente ante la CS y planteó, con apoyo en el art. 24, inc. 7, del decreto 1285/58 que los
jueces eran incompetentes para resolver una cuestión como la que se debatía, en tanto
correspondía exclusivamente al Poder Legislativo. Lo que en realidad alegó es la falta de
jurisdicción de los tribunales. Ahora bien, la cuestión tomó un fuerte estado público y según
Gelli ello influyó en la decisión que tomó la CS. La CS aplicó la doctrina clásica de la falta de
caso y carencia de agravio concreto por parte de los legisladores. Empero, el tribunal desarrolló
varios obiderdictum–no muy claros-. Dijeron que la jueza no tenía jurisdicción y se invadió la
zona de reserva de otro poder. Gelli apunta que, otra vez, sin ser nombrada expresamente por
la CS, emerge la cuestión política no justiciable. Ahora bien, después de sostener que la jueza
carecía de jurisdicción por ausencia de caso, dijo que ello no implicaba convalidar la validez del
DNU, en tanto esa norma, como integrante del ordenamiento jurídico, es susceptible de
eventuales cuestionamientos constitucionales –antes, durante, o después de su tratamiento
legislativo y cualquiera fuese la suerte que corriese ese trámite-, siempre ante un caso concreto
en el que la norma cuestionada se considerase en pugna con los derechos garantías
consagrados en la Constitución. Gelli dice que esa afirmación no guarda relación con lo dicho
anteriormente con relación a que es atribución del Congreso revisar los DNU´s. Pero para la
Corte, no es contradictorio. Dice la CS que el Congreso tiene una atribución excluyente en el
control de los DNU´s, pero que el Tribunal, ante agravio concreto puede ejercer algún control.
Entonces, según Gelli, corresponde a la CS el control adjetivo, procedimental, de los DNU´s y
en cierto modo, sustantivo. Es relevante también que por fin se dijo que la ausencia de la ley
reglamentaria de los DNU´s no impide al presidente su emisión, dado que lo contrario
significaría tanto como bloquear una facultad atribuida a éste directamente por la CN. Gelli dice
que los DNU´s son actos complejos en la medida en que requieren la intervención de dos
poderes. Y como, según la CS, la intervención del Congreso no equivale a la función legislativa,
sería improcedente el veto presidencial sobre un eventual rechazo legislativo de un DNU.
*Verrochi, CS: afirma Gelli que cuando se creía que la CS había diluido hasta casi hacer
desaparecer el control de constitucionalidad de los DNU´s en el caso anterior, en Verrocchi,
con una mayoría diferente, declaró la inconstitucionalita de un DNU que suprimió asignaciones
familiares a trabajadores con remuneraciones superiores a mil pesos. El DNU, además de
derogar una ley, afectaba el derecho constitucional de protección integral de la familia del art.
14 de la CN. La CS le reconoció legitimación activa al actor y un agravio concreto a su derecho
constitucional de percibir, con su remuneración, asignaciones familiares. Destaca Gelli que en
la disidencia se subrayó la admisibilidad del REX para cuestionar la constitucionalidad de los
DNU´s por quien demuestre un perjucio directo, real y concreto y se efectuó una defensa a
“Rodríguez” al señalar que la CS dijo que “demostrarían con el rigor de los hechos que la CS
no abdicó el control de constitucionalidad”. Ahora bien, para la mayoría, las reglas elaboradas
sobre los DNU´s constituyeron el holding del caso. Se reconoció la atribución del presidente de
dictar DNU´s, aun sin la ley reglamentaria, aunque esa ausencia exigía mayor responsabilidad
por parte del PJ en el ejercicio del control de constitucionalidad, que fue asumida en plenitud
por la CS al dar alcance interpretativo al art. 99, inc. 3, y establecer cuáles son las condiciones
bajo las cuales puede ejercerse esa facultad. Así, el tribunal está dispuesto a examinar si se
cumplieron las exigencias materiales y formales en el dictado de aquellas normas que: a) se
enmarcan dentro del principio republicano; b) mantienen intangible el sistema de mutuos
controles entre los poderes; c) requieren de la existencia de un estado de necesidad en los
términos de; c) imposibilidad del Congreso para dictar normas por razones bélicas etc; o d) que
la situación necesite de solución legislativa de una urgencia tal que deba ser solucionada
inmediatamente; e) se desestiman razones de mera conveniencia para dictar los decretos; f)
contengan suficiente motivación fáctica; y g) no aniquilen –ni aún en la emergencia- el derecho
limitado mediante la norma. Concluye Gelli, en que el control que efectuó la CS es amplio e
intenso, en tanto se examinó el debido proceso y la razonabilidad de la medida, exigiendo una
motivación concreta. Así, destaca que la CS no olvidó que el estado de derecho es un estado
de razón y que éste debe manifestare y concretarse expresamente en los motivos que la
autoridad alega para limitar derechos, o para ejercer atribuciones excepcionales, aunque los
presidentes insistan con la práctica a modo de hábito institucional.
La regulación que hace de los tratados el texto constitucional de 1994 está orientada a tutelar
los derechos humanos, afianzar los procesos de integración y posibilitar un mayor margen de
acción de las provincias en el orden internacional.
La reforma del año 1994 ¿Ha sido ella tributaria del "dualismo" imperante hasta no hace mucho
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o se embarca en cambio en
la posición "monista" enunciada últimamente por la Corte en "Ekmekdjian c. Sofovich", pero
restringida después en "Fibraca"?.
Cabe aclarar, que el artículo 75, inc. 22 CN establece que: Corresponde al Congreso aprobar
o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, la Convención sobre
la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer; la Convención contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes la Convención
sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa
aprobación de las terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobadas
por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Aunque el art. 75, inc. 22, debe articularse con lo dispuesto en los arts. 27 y 31 de la CN. -
normas que establecen la supremacía de la Ley Suprema sobre el ordenamiento interno
argentino- la sanción de esta norma en 1994 puso en cuestión el principio de la supremacía.
Sin embargo los términos con los que se otorgó jerarquía constitucional a varios tratados y
convenciones internacionales, suscitaron nuevas cuestiones interpretativas resueltas por la
CSJN., siquiera en forma parcial, en varios precedente aunque la subsistencia de la
supremacía del propio Tribunal se ha puesto en cuestión como consecuencia de la creciente
importancia que ha cobrado la jurisprudencia internacional, sobre todo las sentencias
emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que efectúa un examén
relacionado con la posible violación del Estado de que se trate, de los derechos humanos
reconocidos en los tratados, los efectos de esos fallos en el orden interno -cuando en éste
existe cosa juzgada- se presentan problemáticos.
En suma, con excepción de los tratados de derechos humanos contenidos en el art. 75,
inc. 22 CN. -y los de esa naturaleza aprobados a futuro por el Congreso- los tratados no
integran el bloque de constitucionalidad, aunque pasan a estar por encima de las leyes,
aplicándose con las reservas que, en cada caso, pudiera hacer el Estado.
Una interpretación orgánica de la constitución obliga recordar que deberán respetar los
principios de derecho público establecidos por la constitución. Así lo dispone el art. 27 de ésta,
norma que continúa en vigencia y que no fue alterada por la convención constituyente, la que
por lo demás estaba inhabilitada para enmendarla (art. 7°, ley de convocatoria 24.309).
El nuevo texto permite celebrar tales tratados con (aparte de los Estados y la Santa Sede)
"organizaciones internacionales". En la práctica, se aprueban por el procedimiento legislativo.
Como el flamante art. 75 inc. 22 declara que tienen jerarquía superior a una ley, sólo podrían
alterarse mediante el proceso de denuncia o reforma previsto por el tratado, y no por la mera
voluntad legislativa del Estado argentino. Pero podrían ser declarados inconstitucionales, ya
que carecen de jerarquía constitucional.
La regla constitucional señala que tales instrumentos "tienen jerarquía constitucional", lo que
importa decir que "no forman" parte de la Constitución, pero que "valen" como ella (2). Sin
embargo, y en cuanto tal valor, la misma Constitución contiene algunas salvedades:
a) Aquellos instrumentos poseen rango constitucional "en las condiciones de su vigencia",
conforme alerta el art. 75, inc. 22. Habrá pues que tener en cuenta las reservas y declaraciones
con que fueron aprobados o ratificados por Argentina, en cada caso particular.
b) Paralelamente, "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos", agrega el
mentado art. 75, inc. 22.
Esto acarrearía consecuencias importantes. Por un lado, de haber conflicto entre algún
precepto de las susodichas convenciones, pactos, etc., con una regla de la primera parte de la
Constitución, prevalecería ésta, y no la norma internacional.
Además, los referidos documentos internacionales tendrían que conformarse con los principios
de derechos público de la Constitución (art. 27 de ella). Pero si hubiese incompatibilidad entre
un dispositivo de aquellos instrumentos internacionales, y alguna cláusula de la segunda parte
de la constitución, triunfaría el primero.
Todo esto va a provocar una trabajosa tarea de ajuste entre el abundante material normativo
internacionalista a que se refiere el citado art. 75, inc. 22 de la Constitución, y las normas de la
última (el primer frente de batalla se presenta en el tema de derecho de réplica, que parte de la
doctrina juzga afín con la libertad de prensa del art. 14 de la Constitución, mientras que otra
piensa lo contrario) (3).
La reforma de 1994 introduce un criterio interpretativo en este punto, y es que, en lo posible, los
instrumentos internacionales ya aludidos deben entenderse como complementarios de los
derechos y garantías reconocidas por la Constitución. Se patrocina así una exégesis
"armonizante" entre uno y otro material, por lo que el operador constitucionalista deberá en lo
posible amalgamar ambos órdenes de derechos y fabricar respuestas jurídicas inspiradas en
pautas de compatibilización y no de oposición.
En tal quehacer, y como recuerda Germán J. Bidart Campos, una buena fórmula de ajuste es la
doctrina de la "opción preferencial por la fuente (incluso interna) que mejor favorezca a cada
derecho" (4). Aun así, no puede desconocerse que el exegeta puede enfrentarse con
contradicciones normativas y con incoherencias ideológicas acerca de la extensión y el
contenido de un derecho enunciado en la Constitución, y parecido derecho descripto en un
instrumento internacional; hipótesis que se agiganta apenas se advierta que los techos
ideológicos de la Constitución de 1853/60 son, en muchos casos y por razones de tiempo,
diferentes a los propios de los nuevos documentos internacionales (5).
Otro punto acuciante gira en torno a lo que podría llamarse "reforma indirecta" de la
Constitución, que se presenta cuando a través de alguno de estos instrumentos se enmienda a
la Constitución, habitualmente por adición (al añadírsele a la Constitución un nuevo derecho), y
eventualmente por sustracción (si un convenio entroniza un derecho que perjudica a uno ya
inserto en el texto de 1853/60). La hipótesis de "sustracción" está explícitamente condenada
por
el nuevo art. 75, inc. 22 de la Constitución argentina; pero la de "adición" es real,a partir de la
incorporación de nuevos derechos mediante documentos internacionales. Cabe reconocer
francamente que al darse categoría constitucional a estos textos internacionales, la
Constitución argentina pasa a ser de rígida a semirrígida, ya que el Congreso, por mayoría
especial, puede retocarla en lo concerniente a derechos humanos.
El art. 2.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados determina que la
reserva es la declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha
por un Estado al firmar, ratificar, aceptar aprobar o al adherirse a él, con el objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese
Estado. A su vez, las declaraciones interpretativas que formulan los Estados se asimilan
en todos sus efectos a las reservas. Si a través de ellas el Estado se obligare a más dicha
declaración constituye un deber que se asume hacia adentro del país únicamente.
Por otra parte, sujetar las “condiciones de vigencia” de los Tratados de Derechos Humanos
a la interpretación que al respecto hagan de ellos los organismos internacionales plantea el
problema de las relaciones del orden interno con el orden internacional y del mantenimiento o
no de la supremacía de la Corte Suprema frente a la protección internacional de los derechos
humanos y las competencias respectivas de la Comisión y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Sin embargo, la frase puede significar que las convenciones de derechos humanos no han
derogado ninguna de las normas constitucionales. En consecuencia, las normas
constitucionales y los tratados son compatibles y sólo cabe a los tribunales armonizar sus
disposiciones en los casos concretos. Esta es la interpretación sustentada por la mayoría de la
CSJN., para quien los convencionales constituyentes ya han efectuado el juicio de
compatibilidad entre los Tratados de Derechos Humanos y la Constitución, al momento de
declarar la jerarquía constitucional de dichos tratados determinando que no se produjo
derogación alguna con la primera parte de la CN., juicio de valor que no puede ser discutido por
los poderes constituidos (Conf. Consid. 11, 12 y 13 de la mayoría en “Chocobar, Sixto”
(Fallos: 319:3241) y “Petric” cit.). Con todo, esa jurisprudencia, en un caso concreto, llevó a
aplicar la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana de
Derechos Humanos -en tanto éstos disponen que los derechos a la seguridad social serán
garantizados en la medida de los recursos disponibles del Estado- para limitar el alcance de la
movilidad de las jubilaciones reclamadas (Conf. “Chocobar” cit.).
Ahora bien, en “Arancibia Clavel” retornó la ríspida cuestión de las fuentes y la jerarquía
constitucional de los Tratados de Derechos Humanos, y no sólo por las disidencias de los
ministros Belluscio y Fayt quienes sostuvieron que esas convenciones pueden, en los casos
concretos, ser examinadas en su constitucionalidad por la Corte Suprema y ésta debe efectuar
el juicio de comprobación de la compatibilidad entre esas normas, para ellos de diferente rango,
con la CN. En efecto, Fayt, examinando los precedentes del Tribunal en los que se sostuvo la
opinión contraria -esto es, que el juicio de comprobación ya lo había hecho el constituyente- se
ocupó de señalar que en ninguna de las sentencias que indica, los votos que sostuvieron ese
criterio pasaron de cuatro. En otros términos, Fayt pareció interesado en señalar que la
mayoría lograda en punto a la jerarquía constitucional de los Tratados de Derechos Humanos
fue, en esos fallos, relativa (Consid. 28 de su disidencia en “Arancibia Clavel” ). La réplica a
esta afirmación corrió por cuenta del ministro Boggiano quien en “Espósito, Miguel Ángel
s/incidente de prescripción” (caso Bulacio; Consid. 20° de la concurrencia, CSJN.
23/12/2004) enumeró esas mismas sentencias pero señalando que en una de ellas -“Cancela”
(Fallos: 321:2637)- los votos que sostuvieron la doctrina en cuestión fueron cinco.
Tal como lo afirmó reiteradamente la Corte Interamericana, “la Convención, al permitir a los
Estados Miembros y a los órganos de la OEA solicitar opiniones consultivas, crea un sistema
paralelo al del art. 62 y ofrece un método judicial alterno de carácter consultivo, destinado a
ayudar a los Estados y órganos a cumplir y aplicar los tratados en materia de derechos
humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza al proceso
contencioso” [Consid. 43 OC 3/83 del 8/9/1983 sobre restricciones a la pena de muerte (arts.
4.2 y 4.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos)]. Sin embargo, la Corte
Interamericana también ha reconocido que su competencia consultiva es permisiva y que
consideraría inadmisible toda solicitud de consulta que conduzca a desvirtuar la jurisdicción
contenciosa de la Corte (Interamericana), o en general “a alterar o debilitar, en perjuicio del ser
humano, el régimen previsto en la Convención” (OC. 1/82 del 24/9/1982 acerca del efecto de
las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (arts. 74 y 75, trat, cit.). En otros términos, del sistema de la Convención emergen
dos carriles que pueden ser transitados por la Corte Interamericana, el de la consulta y el
contencioso, ambos admisibles según las circunstancias y sus respectivas posibilidades de
garantizar de manera más eficaz los derechos bajo los tratados que los protegen. No obstante,
la Corte Interamericana ha advertido que no se le escapa “que un Estado contra el cual se ha
entablado un proceso ante la Comisión podría preferir que la denuncia no fuera resuelta por la
Corte (Interamericana) en uso de su competencia contenciosa para evadir así el efecto de sus
sentencias que son obligatorias, definitivas y ejecutables, según los arts. 63, 67 y 68 de la
Convención” (Consid. 22 OC. 5/85 del 13/11/1985 sobre colegiación obligatoria de periodistas
(arts. 13 y 29 CADH).
Cuando la Corte Interamericana condena al Estado de que se trate por violación de los
derechos reconocidos en la Convención y esa violación emerge de lo resuelto en una sentencia
definitiva emanada de la Corte Suprema de ese país -tal como sucedió en el caso “Cantos”
respecto de la República Argentina (CIDH, 28/11/2002)- ¿de qué modo debe satisfacerse la
responsabilidad internacional en el orden interno?¿Qué órgano estatal se encuentra
vinculado por el fallo de la CIDH y debe cumplirlo?¿Qué significa la ejecución de esa
sentencia?¿Cabe algún grado de interpretación del fallo internacional?¿qué ocurre sí,
eventualmente, la ejecución de la sentencia involucra a terceros que no fueron parte en
la instancia internacional?¿puede dejarse sin efecto una sentencia con efecto de cosa
juzgada en el derecho interno?. Estas cuestiones fueron examinadas por la CSJN- en la
“Resolución 1404/03”, dictada a propósito de la presentación efectuada por el Procurador del
Tesoro ante el Tribunal, quien le solicitó que instrumentara el cumplimiento de la sentencia de
la Corte Interamericana en el caso “Cantos”. En dicho supuesto, en el orden interno y
después de un largísimo pleito de índole económica, se había condenado al denunciante al
pago de una suma muy alta en concepto de honorarios y tasa judicial. La condena a la
República Argentina en la instancia internacional imponía al Estado: a) abstenerse de cobrar a
Cantos la tasa de justicia y la multa por falta de pago, b) fijar en un monto razonable los
honorarios devengados en la causa tramitada en el orden interno; c) asumir el pago de los
honorarios y costas correspondientes a los peritos y abogados del Estado y de la Provincia de
Santiago del Estero (ésta parte en el conflicto con Cantos); d) levantar los embargos e
inhibiciones que pesaban sobre el denunciante, por la falta de pago de la tasa de justicia y de
los honorarios regulados. La Corte Suprema, por mayoría y dos votos en concurrencia,
desestimó la presentación del Procurador del Tesoro. [firmaron el primer voto los ministros Fayt y Moliné
O’Connor. Concurrieron en una decisión compartida los ministros Petracchi y López y, por su lado, el ministro
Vázquez. Los jueces Boggiano y Maqueda elaboraron sendas disidencias en forma parcial].
Sin embargo, Gelli
entiende que no emana de la decisión de la Corte una doctrina consolidada acerca de los
temas planteados. Tres ministros sostuvieron que hacer lugar a la petición del Procurador del
Tesoro equivaldría a violar el derecho de defensa de quienes no fueron parte en el proceso
internacional, por lo que lo rechazaron [Consid. 4°, jueces Fayt y Moliné O’Connor y Consid. 8°
del ministro Vázquez]. Consideraron, además, que ello comportaría incumplir el Tratado con el
fin de cumplirlo. En esa misma línea, la disidencia de Boggiano -dividiendo el decisorio-dispuso
dar un traslado a los terceros afectados, para no vulnerar los derechos de estos bajo la
Convención, pero mandó cumplir al Estado el resto de lo peticionado [Consid. 6,4 y 5,
respectivamente, de su disidencia]. Por su parte, concurriendo, Petracchi y López entendieron
que la Corte Suprema, en las circunstancias del caso, carecía de atribuciones para modificar
sentencias con autoridad de cosa juzgada, lo que no impedía al Poder Ejecutivo tomar las
medidas que considerara apropiadas, en el ámbito de su competencia, para cumplimentar la
decisión de la Corte Internacional, incluida la iniciativa legislativa. En cambio, la disidencia de
Maqueda, haciéndose cargo de que los fallos de la Corte IDH son definitivos e inapelables, los
entendió obligatorios para el Tribunal. Aunque ninguno de los integrantes del Tribunal rehusó
desconocer las obligaciones internacionales del Estado bajo las cláusulas de la Convención,
sólo hubo unidad de criterio acerca de la preservación de los derechos -por lo menos a ser
oídos- de quienes no fueron parte en el proceso internacional pero resultaron afectados por él.
En cambio hubo discrepancias acerca de cuál poder del Estado es el obligado, en primer lugar,
a cumplir la sentencia, de qué modo y con qué extensión.
Sin duda, el Estado argentino resulta responsable en materia de derechos humanos en virtud
de los compromisos internacionales que ha asumido. Cada uno de los órganos de poder, en la
medida de sus atribuciones, debe compatibilizar el orden jurídico interno con aquellos
compromisos. Entre ellos cabe a la Corte Suprema -como tribunal que es- el interpretar y
aplicar la doctrina y jurisprudencia emanada de los organismos internacionales- La
hermenéutica será procedente cuando los términos de las recomendaciones o lo mandado en
las sentencias requieran definir su extensión y alcance y, eventualmente, elegir entre opciones
disponibles.
En segundo lugar, parece que las declaraciones, convenciones, etc., concernientes a derechos
humanos aprobados con la recordada mayoría calificada de los dos tercios, no están en
mejores condiciones que los documentos explicitados por la Constitución en el art. 75, inc. 22,
párr. 2°. Es decir, que aunque alcancen alcurnia constitucional, no podrán perjudicar ningún
artículo de la primera parte de la Constitución, y deberán entenderse como complementarios de
ella. Además, rigen "en las condiciones de su vigencia".
Añade el art. 75, inc. 24 "in fine" de la Constitución que la denuncia de estos tratados exige la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Sin perjuicio de ello, deberá
cumplimentarse también las prescripciones que en materia de denuncia contenga el tratado.
En concreto, esta norma permite a las provincias pactar convenios internacionales, bajo tres
requisitos de fondo: a) no vulnerar la política exterior de la Nación; b) no invadir competencias
federales; c) no comprometer el crédito público nacional, y uno de forma: que el convenio sea
hecho con noticia del Congreso de la Nación. La violación a estas reglas inconstitucionaliza al
convenio celebrado por la provincia del caso, aunque ese defecto no siempre invalidará a todo
el documento (por ejemplo, si sólo una de las cláusulas del acuerdo compromete al crédito
federal, las demás, respetuosas de los recaudos del art. 124, pueden conservar eficacia. En
cambio, si se ha omitido la notificación del convenio al Gobierno nacional, cae por supuesto in
integrum).
El art. 124 de la Constitución vuelve a replantear la discusión en torno al significado que tiene el
"conocimiento" que hay que dar del convenio al Poder Legislativo federal.
Conclusión.
La Reforma de 1994, parece afiliarse a una postura monista al "constitucionalizar" una serie de
convenciones o acuerdos internacionales, declarar que los tratados son superiores a las leyes y
habilitar procesos de transferencias de competencias locales a entes supraestatales (art. 75,
incs. 22 y 24), pero de hecho está diciendo que ello ocurre por la propia voluntad del
constituyente nacional, y del modo en que éste lo planifica (esto es, bajo una serie de
limitaciones y presupuestos, de fondo y de forma, que ya hemos descripto).
Muy pocas excepciones pueden encontrarse al respecto, las que existen, son
resoluciones del fuero civil de la Capital Federal, el que tenia competencia en el contencioso
administrativo y en el que intervenía la Municipalidad de La Ciudad de Buenos Aires. Estos
fallos excepcionales han seguido un criterio opuesto al del derecho publico. (Véase CNcil., Sala
E 29/08/1980 “Desplast de Desplast, Raquel c/ Municipalidad de la Ciudad de Bs. As.”. Allí,
refiriéndose al oferente, se dijo que “al presentarse a una licitación publica adquirió, no el
derecho de ser adjudicatario sino el de que la Administración haga la adjudicación respetando y
cumpliendo el pliego de condiciones y las demás normas que rigen este instituto, de modo que
todo apartamiento de esta línea de conducta lesiona el derecho del proponente, habilitándolo
para actuar en su defensa, reclamando inclusive los daños y perjuicios a cargo del Estado”, y
además que “la responsabilidad de la Municipalidad de Buenos Aires deriva de la culpa
precontractual o ‘in contrahendo’ regida por las normas atinentes a la culpa extracontractual o
aquiliana, esto es, los arts. 1066, 1109 y correlativos del Cod. Civ. En cuanto a los efectos de la
culpa, ellos consisten en el resarcimiento del interés negativo que ha resultado dañado, o sea,
el de los daños y perjuicios que no habría sufrido el acreedor si no hubiera constituido la
obligación. En definitiva, debe resarcirse el perjuicio material efectivamente sufrido y la ‘chance’
o probabilidad de una ganancia que resultó frustrada”)
Al tener en cuenta el estado actual de la cuestión va a resultar difícil que la
jurisprudencia cambie de criterio. Por tal razón, para que exista protección judicial del interés
legítimo, resulta necesario que el Congreso nacional legisle al respecto.