CAPÍTULO 14 - NOÇÕES DO PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO

Inexistem, em regra, leis processuais específicas para resolver os conflitos entre o

Fisco e o contribuinte. Assim, o chamado processo judicial tributário, salvo nos
casos de execuções e cautelares fiscais, rege-se pela legislação processual
comum e por construções doutrinárias e jurisprudenciais.

14.1. Garantias constitucionais

Uma das mais importantes garantias constitucionais, aplicável ao processo judicial

tributário, é a inafastabilidade do controle judicial, consagrada na cláusula do art.
5o, inciso XXXV, da Carta Magna ("a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito").

Nesses termos, a lei, qualquer lei, não pode, direta ou indiretamente (mediante
requisitos incongruentes ou desprovidos de razoabilidade), evitar que o Poder
Judiciário, por seus membros, tome conhecimento e decida sobre lesão ou
ameaça a direito do contribuinte.

No processo judicial tributário as partes podem alegar tudo aquilo que seja útil em
sua defesa. Ademais, todas os meios de prova, desde que lícitos, podem ser
utilizados (ampla defesa). Também devem ser garantidos o conhecimento dos
atos praticados no processo e a possibilidade de contraposição (contraditório).

14.2. Espécies de processos

Os processos judiciais podem ser classificados em três tipos básicos: a) de

conhecimento; b) de execução e c) cautelar.

No processo de conhecimento o juiz é chamado para resolver uma controvérsia de

direito material. Ele pode: a) afirmar a existência ou não de uma relação jurídica;
b) condenar ou não uma das partes a uma prestação e c) constituir ou não uma
situação jurídica nova.

Primeiras Linhas de Direito Tributário

Aldemario Araujo Castro. 4a. Edição. 2008
Já no processo de execução, onde uma das partes dispõe de um título executivo
(judicial ou extrajudicial), não se discute uma questão de direito propriamente.
Nesse caso, o juiz é chamado para realizar uma série de atos ou providências
para concretizar ou materializar o direito já reconhecido no título.

O processo cautelar visa a preservar situações de fato para que um direito possa
ser usufruído no futuro.

14.3. Ações de iniciativa do Fisco

14.3.1. Execução fiscal

Quando os créditos, tributários ou não, da Fazenda Pública não são pagos em

tempo hábil ocorre a inscrição dos mesmos no cadastro da Dívida Ativa. A
certidão do termo de inscrição funciona como o título executivo extrajudicial a ser
utilizado pelo Fisco para cobrar esses créditos em juízo. A Lei n. 6.830, de 1980,
regula o processo de execução fiscal.

Proposta a ação de execução fiscal para o recebimento de crédito tributário ou

não tributário será promovida a citação do devedor. O devedor depois de citado
poderá, em cinco dias, pagar a dívida ou garantir o juízo, mediante fiança
bancária, depósito ou nomeação de bens à penhora. A inércia do devedor abre a
possibilidade de a Fazenda Pública indicar bens do devedor à penhora.

O STJ admite a possibilidade de nomeação de direitos creditórios sobre precatório

judicial em sede de execução fiscal (AgRg no REsp n. 826.260) e reconhece
como pacífica a jurisprudência no sentido de que, no trato de nomeação à
penhora, é legítima a recusa do exeqüente de bem de difícil alienação (AgRg no
Ag n. 727.021). O Tribunal ressalva que a penhora pode recair sobre precatório
cuja devedora não seja a própria exeqüente, e sim outra entidade pública (EREsp
834.956 e EAg n. 782.996).

Como foi destacado no Capítulo 11, a Lei Complementar n. 118, de 2005,

introduziu novo artigo no Código Tributário Nacional fixando que na hipótese do
devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora

Primeiras Linhas de Direito Tributário

Aldemario Araujo Castro. 4a. Edição. 2008
no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a
indisponibilidade de seus bens e direitos1.

A garantia do juízo, por qualquer de suas formas, permite ao devedor propor

embargos à execução. Nesse processo autônomo, em relação ao de execução
fiscal, o devedor vai perseguir a desconstituição do título executivo manejado pela
Fazenda Pública para cobrá-lo. Admite-se a tentativa de desconstituir o título
executivo utilizado pela Fazenda Pública ou o reconhecimento da inexistência de
obrigação mediante a propositura de ações anulatórias ou declaratórias, conforme
registros logo adiante. Os embargos à execução devem ser reunidos com as
referidas ações anulatórias ou declaratórias para solução uniforme das questões
levantadas (CC n. 38.045). Segundo o STJ, só deve ser paralisada a execução
fiscal, quando proposta ação anulatória, se houver garantia mediante depósito
integral ou penhora (REsp n. 856.786).

A doutrina e a jurisprudência reconhecem a possibilidade do contribuinte

apresentar, no processo de execução fiscal, a chamada exceção de pré-
executividade. Trata-se de simples petição, sem embargos ou penhora, onde são
levantadas matérias de ordem pública e nulidades absolutas que não reclamam,
para caracterização, produção de provas (REsp n. 769.152, REsp n. 838.399 e
EREsp n. 866.632).

Superados os embargos à execução em favor da Fazenda Pública ou na ausência

deles, será realizado o leilão dos bens penhorados no processo de execução
fiscal.

14.3.2. Cautelar fiscal

A medida cautelar fiscal, instituída pela Lei n. 8.397, de 1992, tem como objetivo
indisponibilizar, nas hipóteses previstas, bens e direitos do devedor. A medida
pode ser proposta antes da execução fiscal ou no curso desse processo.

A Fazenda Pública, por intermédio da cautelar fiscal, consegue resguardar o

patrimônio do devedor para eventual utilização, mediante penhora, no processo de
execução fiscal. A cautelar fiscal é especialmente útil como medida paralela a um

1
Texto: A indisponibilidade de bens e direitos prevista no artigo 185-A do Código Tributário Nacional.
Autor: Aldemario Araujo Castro. Disponível em: http://www.aldemario.adv.br/indisponibilidade.htm.

Primeiras Linhas de Direito Tributário

Aldemario Araujo Castro. 4a. Edição. 2008
longo processo de discussão administrativa dos créditos apurados pelo Fisco e
quando for identificada a probabilidade de alienação patrimonial.

14.4. Ações de iniciativa do contribuinte

14.4.1. Ação anulatória

Trata-se de um processo de conhecimento no qual o contribuinte pretende anular

um ato administrativo, notadamente o lançamento. Por ser uma ação de rito
ordinário (também conhecida como ação ordinária) são admissíveis todos os
meios de prova e ampla discussão das questões de fato e de direito.

14.4.2. Ação declaratória

Assim como a ação anulatória, a ação declaratória também consiste num

processo de conhecimento que segue o rito ordinário. O pedido do contribuinte, no
entanto, é a declaração de inexistência de relação jurídica que permita a cobrança
do tributo em função da não-ocorrência do fato gerador ou da invalidade da lei que
sustenta a pretensão do Fisco.

14.4.3. Ação de consignação em pagamento

Pressupõe que o pagamento, além de ser um dever do contribuinte, é, também,

um direito desse. Assim, quando o Fisco cria obstáculos ao pagamento, conforme
enumeração prevista no art. 164 do Código Tributário Nacional, o contribuinte
pode realizar o depósito do valor que entende devido obtendo a liberação de sua
obrigação (REsp n. 720.624 e REsp n. 724.704). Ensejam a consignação: a) a
recusa de recebimento (hipótese extremamente rara ante a forma atual de
recolhimento dos tributos mediante guia preenchida pelo contribuinte e
apresentada perante a rede bancária); b) subordinação do pagamento ao
recolhimento de outro tributo ou penalidade, ou ao cumprimento de obrigação
acessória; c) subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências ilegais
e d) exigência do tributo por mais de uma pessoa jurídica de direito público.

Primeiras Linhas de Direito Tributário

Aldemario Araujo Castro. 4a. Edição. 2008
14.4.4. Ação de repetição de indébito

Trata-se de outro processo de conhecimento sujeito ao rito ordinário. Nesse tipo

de ação o contribuinte pretende a condenação da Fazenda Pública a devolver,
restituir ou repetir o indébito, ou seja, o recolhimento realizado a maior ou de
forma indevida.

O art. 166 do Código Tributário Nacional determina que a restituição de tributos

que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro
somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso
de tê-lo transferido a terceiro, estar por esse expressamente autorizado a recebê-
lo.

14.4.5. Mandado de segurança

O mandado de segurança é uma garantia constitucional do cidadão (art. 5o, inciso

LXIX) utilizada para evitar (preventivo) ou reparar uma lesão contra direito líquido
e certo (implica que o fato do qual decorre é incontroverso). A ação, de rito
especial, na qual não se admite a produção de provas, está regulada pela Lei n.
1.533, de 1951.

É relativamente freqüente o mandado de segurança preventivo para evitar a

cobrança (o lançamento) de tributo que o contribuinte julga baseado em lei
inconstitucional. Trata-se, na hipótese, de impetração preventiva diante da
ameaça de constituição do crédito (REsp n. 761.376). Afinal, não seria razoável
presumir que a autoridade tributária, por exercer atividade administrativa vinculada
à lei, vai negar conseqüência ao comando normativo.

14.5. Ações de controle de constitucionalidade

As ações de controle de constitucionalidade, embora não manejadas ou propostas

diretamente pelo contribuinte (art. 103 da Constituição), podem produzir
conseqüências diretas para esses últimos por conta dos efeitos gerais, "que a
todos favorecem ou prejudicam".

Primeiras Linhas de Direito Tributário

Aldemario Araujo Castro. 4a. Edição. 2008
Na ação direta de inconstitucionalidade, ao reconhecer o vício maior de um ato
normativo, o Supremo Tribunal Federal inviabiliza a continuidade da cobrança
baseada no ato analisado e enseja a restituição dos recolhimentos já realizados.
Foi assim, por exemplo, no reconhecimento da inconstitucionalidade de
dispositivos da Emenda Constitucional n. 3, de 1993, e da Lei Complementar n.
77, também de 1993, relacionados com o IPMF cobrado no ano de 1993 e de
entidades imunes.

O reconhecimento da inconstitucionalidade da legislação de regência de

determinado tributo pode conduzir ao retorno da vigência (repristinação) da
legislação anterior que regulava a cobrança. Com efeito, o reconhecimento da
inconstitucionalidade de uma norma implica, em regra, na sua nulidade com
efeitos retroativos ou ex tunc (REsp n. 689.040 e EREsp n. 645.155). Assim,
conclui-se que o preceito normativo inconstitucional não produziu efeitos jurídicos,
notadamente o efeito revocatório da legislação anterior. A aplicação desse
raciocínio pode ser observada no caso do PIS (REsp n. 587.518) e no caso do
“crédito-prêmio do IPI” (REsp n. 591.708).

Lei A Lei B Lei C

al=1% al=2% al=3%
|---------------|-------------------------------|------------------|------------|
t0 t1 t2 t3 t4

Se em t3 ocorre o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei B, no período

de t1 a t2 vigora (represtinada) a Lei A, conforme o esquema abaixo:

Lei A Lei A Lei C

al=1% al=1% al=3%
|---------------|-------------------------------|------------------|------------|
t0 t1 t2 t3 t4

Na ação declaratória de constitucionalidade, ao proclamar a compatibilidade de

certo ato normativo com a Constituição, superando uma séria controvérsia judicial
acerca da constitucionalidade da norma (ADC n. 8), o Supremo Tribunal Federal
viabiliza a continuidade da cobrança de certo tributo. Um dos mais expressivos

Primeiras Linhas de Direito Tributário

Aldemario Araujo Castro. 4a. Edição. 2008
exemplos dessa situação ocorreu com a declaração de constitucionalidade da Lei
Complementar n. 70, de 1991, diploma que instituiu a COFINS (ADC n. 1).

14.6. Ação civil pública

O entendimento atualmente prevalecente aponta para a impossibilidade do

Ministério Público utilizar a ação civil pública com o objetivo de deduzir pretensão
sobre matéria tributária (REsp n. 861.714).

14.7. Desnecessidade de depósito prévio para discussão judicial do tributo

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIn n. 1.074, reconheceu, por ofensa à

garantia de acesso ao Poder Judiciário e aos princípios da ampla defesa e do
contraditório, a inconstitucionalidade da exigência de depósito prévio ou
preparatório, por parte do contribuinte, nas ações judiciais, inclusive cautelares,
que tenham por objeto a discussão de débito tributário.

14.8. Modulação temporal de efeitos de decisões judiciais

Ultimamente, discute-se com intensidade a chamada modulação temporal das

decisões judiciais com o propósito de conferir eficácia prospectiva a preceitos
normativos reconhecidamente revogados. Na matéria, o Supremo Tribunal Federal
e o Superior Tribunal de Justiça convergem no sentido de que a modulação
temporal de efeitos prospectivos é providência excepcional e só cabível no caso
da declaração de inconstitucionalidade (art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999) (RE n.
353.657 e EREsp n. 738.689).

Primeiras Linhas de Direito Tributário

Aldemario Araujo Castro. 4a. Edição. 2008