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CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN
PARTICIPACIÓN
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1. INTRODUCCION
Este tipo de inversión puede estar relacionada también con la administración o gestión del
negocio, existiendo figuras en las cuales además de compartir las ganancias obtenidas y/o
los riesgos de la inversión, se procura también participar en la toma de las decisiones. Esta
figura que se utiliza es básicamente el contrato de consorcio o también el de joint venture.
Sin embargo, desde hace algún tiempo atrás se está observando que cada vez más
contribuyentes e inversionistas están utilizando la figura de la asociación en participación.
El motivo del presente informe es revisar las características del contrato de asociación en
participación, realizar una comparación con el contrato de consorcio, revisar el tratamiento
tributario que corresponde tanto al Impuesto a la Renta como al Impuesto General a las
Ventas.
Al efectuar una revisión de la Ley General de Sociedades, la cual fue aprobada por la Ley
Nº 26887, se aprecia en el libro quinto la regulación de los Contratos Asociativos,
precisando en su artículo 438º los alcances de los mismos. Allí se indica que se considera
contrato asociativo a aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en
negocios o empresa determinados, en interés común de sus intervinientes2.
También se advierte que el contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe
constar por escrito3 y no está sujeto a inscripción en el Registro4.
Su objeto es crear y regular una relación contractual entre dos o más personas, natural o
jurídica, cuyo contenido es la realización de una actividad empresarial en forma conjunta
En el artículo 439º de la misma norma se precisa que las partes están obligadas a
efectuar, las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato. Si no
se hubiera indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran obligadas a
efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio o empresa, en proporción
a su participación en las utilidades.
El artículo 440º define al Contrato de asociación en participación como aquel contrato por
el cual una persona5, denominada asociante concede a otra u otras personas
denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de
varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución.
En lo que respecta a las características que debe reunir este contrato se puede consultar
el texto del artículo 441º de la Ley General de Sociedades, el cual las menciona a
continuación:
En este punto coincidimos con ROMAN TELLO cuando precisa que “El asociante debe
encargarse de la gestión de su empresa con la diligencia respectiva, no siendo
válidamente que delegue el cumplimiento de esta obligación a un tercero. Asimismo,
debemos señalar que el asociante no puede renunciar a la gestión del negocio,
salvo que celebre un contrato de cesión de posición contractual”6.
Finalmente, el artículo 444º de la norma materia del presente comentario regula el tema
de las Participaciones y casos especiales
Salvo pacto en contrario, los asociados participan en las perdidas en la misma medida en
que participan en las utilidades y las pérdidas que los afecten no exceden el importe de su
contribución. Se puede convenir en el contrato que una persona participe en las utilidades
sin participación en las perdidas así como que se le atribuya participación en las utilidades
o en las perdidas sin que exista una determinada contribución.
“Por esta razón, entendemos que el Reglamento de la Ley del IGV ha señalado que
el contrato de asociación en participación no es considerado para sus efectos como
un contrato de colaboración empresarial. Y es que respecto de esta modalidad
contractual, no es necesario acudir a la ficción legal de que el contrato en sí mismo
sea un ente distinto a las partes, pues tanto el asociado como el asociante tienen
existencia jurídica propia y distinta”10.
“Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma
activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener
un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del
consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe
coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y
mecanismos previstos en el contrato”.
Con respecto a la afectación de los bienes al consorcio, el texto del artículo 446º de la
Ley General de Sociedades indica que “Los bienes que los miembros del consorcio
afecten al cumplimiento de la actividad a que se han comprometido, continúan
siendo de propiedad exclusiva de estos. La adquisición conjunta de determinados
bienes se regula por las reglas de la copropiedad”.
Un punto que conviene resaltar es que el consorcio al no crear una persona jurídica no
puede registrar bienes en los registros públicos, motivo por el cual si las partes del
consorcio adquieren un vehículo o un inmueble, en ambos casos se determina la
copropiedad y el registro correspondiente será a favor de cada uno de los copropietarios
en los porcentajes acordados a su participación.
Para una mejor comprensión de la definición antes señalada, realizamos una concordancia
y nos remitimos a la NIIF 10 Acuerdos Conjuntos14 , esta norma trata con mayor detalle
los acuerdos conjuntos, los cuales tienen las siguientes características:
– El acuerdo contractual otorga a dos o más de estas partes, control conjunto sobre el
acuerdo.
Así mismo señala que un acuerdo conjunto es o una operación conjunta o un negocio
conjunto; siendo estas definiciones y requisitos aplicables a los Contratos de Consorcio
(sin contabilidad independiente o con contabilidad independiente 15).
3. LA LIBERTAD CONTRACTUAL
La libertad contractual, regulada por el artículo 1354 del Código Civil, determina que las
personas o partes en un contrato, tienen derecho a establecer libremente su contenido, es
decir, a fijar las condiciones y obligaciones que derivan del contrato.
0Sin embargo, como todo derecho, la libertad contractual no es irrestricta, por lo que el
propio artículo 1354 prevé que al configurar su contrato, las partes están sujetas a los
límites que fijen las normas legales de carácter imperativo, es decir, aquellas que son de
ineludible cumplimiento.
“Libertad contractual
Artículo 1354º.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,
siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.
La libertad contractual implica que en todo contrato, las partes tienen derecho a establecer
los pactos o estipulaciones que consideren convenientes a sus intereses, dentro de los
límites que impone la propia ley16.
Como veremos más adelante, la libertad contractual es fundamental para establecer que
las condiciones de un contrato asociativo, como el de asociación en participación,
dependan, fundamentalmente, de lo que decidan las partes, siempre que no contravengan
disposiciones legales de obligatorio cumplimiento.
4. EL TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LA ASOCIACIÓN EN PARTICIPACION EN LA
LEGISLACIÓN DEL IMPUESTO A LA RENTA
Al hacer una revisión del artículo 443º de la Ley General de Sociedades, observamos que
allí se indica como presunción que los bienes que fueron entregados al asociante por parte
del asociado, se consideran como de propiedad del primero de los nombrados, lo cual
determina que esa entrega implica una transferencia de tipo definitivo, lo cual se encuadra
dentro de los alcances de lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley del Impuesto a la Renta,
el cual precisa que para efectos de dicha norma, “se entiende por enajenación la venta,
permuta, cesión definitiva, expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo
acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso”.
En este sentido, si se ha producido la entrega de un bien de parte del asociado a favor del
asociante de manera definitiva, ello determinaría que dicha transferencia determina que se
cumpla con realizar el pago a cuenta mensual en el período que corresponda la entrega y
al final de ejercicio se determinará la ganancia descontando el costo computable de dicho
bien.
En aquellos bienes que no hayan sido transferidos en propiedad de parte del asociado al
asociante sino que hayan sido cedidos, ello puede dar pie a contratos que otorguen un
derecho de uso del bien, usufructo o aprovechamiento de frutos, superficie de un espacio o
cualquier mecanismo a través del cual solo se cumple con entregar la posesión del bien.
Sobre este tema ROMAN TELLO indica que “(…) no es obligatorio que todos los
bienes que entregan los asociados como ‘contribuciones’ pasen a propiedad del
asociante, puesto que simplemente se puede pactar el derecho de uso, usufructo,
superficie o la transferencia de la posesión sobre el bien materia de la
contribución”17.
Coincidimos con lo señalado por TALLEDO MAZÚ cuando precisa que “Como el
asociante actúa en nombre propio, la contabilidad del negocio o empresa es llevada
por él en nombre propio. No es posible desde un punto de vista legal, que la
asociación en participación lleve contabilidad distinta del asociante. Lo que no
impide que las partes pueden convenir que el asociante, en su contabilidad, lleve
cuentas especiales para el mejor control de las operaciones que conciernen al
interés común”18.
Esta participación se encontraría gravada con el Impuesto a la Renta para la persona que
es considerado el asociado, toda vez que se trata de una ganancia producto de una
determinada inversión en un negocio. El mismo ingreso no se encuentra gravado con el
IGV, toda vez que no responde a una operación de venta de bienes muebles en el país ni
tampoco constituye una prestación de servicios.
(…)
“1. Todo acto por el que se transfieren bienes a título oneroso, independientemente
de la designación que se dé a los contratos o negociaciones que originen esa
transferencia y de las condiciones pactadas por las partes.
En esa misma línea el numeral 3 literal a) del artículo 2º del Reglamento de la Ley del IGV,
contiene la definición del término VENTA, indicando que se considera venta:
Debemos precisar que el texto del tercer párrafo del artículo 38º de la Ley del Impuesto
General a las Ventas, recoge el PRINCIPIO DE TRASLACIÓN DEL IMPUESTO e indica
de manera expresa lo siguiente:
Situación distinta se presenta en el caso de las operaciones en las cuales exista de por
medio aportes de bienes, considerando la modalidad de aportes a título de uso y/o
disfrute20 del asociado al asociante, ya que esta operación no se encuentra gravada con
el IGV, toda vez que no califica como una operación de venta.
Pese a que no se trata de una venta, este aporte según la modalidad descrita
anteriormente se encontrará afecto al pago del IGV, siempre que el asociado y el
asociante, sean empresas vinculadas y el bien mueble aportado sea un activo fijo del
asociado, en cuyo caso se gravará dicha operación como si se tratara de un servicio21. A
esta figura en la doctrina se le denomina “retiro de servicios”.
RTF Nº 00474-5-2000
RTF Nº 00026-1-2000
RTF Nº 01827-2-2002
Se declara infundada la queja. La quejosa indica que no puede cumplir con el mandato de
retención dictado por la Administración en el procedimiento de cobranza coactiva seguido
contra Grupo Grande, debido a que el importe que debe pagarle por concepto del contrato
de asociación en participación celebrado entre ambas empresas debe destinarlo al pago
del arrendamiento del local que ocupa, de acuerdo a un addendum del contrato de
arrendamiento suscrito por la ejecutada (Grupo Grande) y Condominio Seminario Fosca.
Se indica que al no existir cesión de posición contractual en el contrato de arrendamiento,
la quejosa no es parte de dicha relación contractual por lo que no es deudora respecto del
arrendador, de modo que el pago que efectúa lo hace a nombre de la ejecutada; en
cambio, se precisa que la quejosa sí es deudora de la ejecutada por lo que el importe que
le debe pagar debe ser entregado a la Administración. Se precisa que el pago de
obligaciones tributarias tiene prelación respecto del pago de la renta por alquiler del
inmueble (al no ser un derecho inscrito).
RTF Nº 00656-5-2003
Se declara nulo el valor emitido por IGV de setiembre de 1994 y la multa vinculada, por no
estar autorizada la SUNAT a fiscalizar dicho periodo de acuerdo con el artículo 81 del
Código Tributario, estableciéndose que en el presente caso el hecho de haber requerido
información de setiembre de 1994 no invalida el requerimiento, pues la determinación del
crédito fiscal de los meses posteriores a setiembre que sí podían ser fiscalizados
arrastraba saldos a favor de períodos anteriores. Se confirma la apelada en lo que se
refiere a los reparos al IGV de octubre de 1994 a febrero de 1995 y a las multas
vinculadas, al desvirtuarse lo alegado por el recurrente en el sentido de que la información
requerida por la SUNAT, cuya falta de presentación originó que se le efectuaran los
reparos al crédito fiscal, pertenecía a un grifo de propiedad de una empresa con la cual
suscribió un contrato de asociación en participación, pues dicho contrato no tenía las
características de tal, estableciéndose, entre otras cosas, que el recurrente se haría cargo
del negocio durante un tiempo determinado y que le correspondería el 100% de utilidades,
por lo que se concluye que el recurrente era sujeto del impuesto. Se declara nula e
insubsistente la apelada en el extremo referido al valor girado por Impuesto a la Renta de
1994, para que SUNAT emita nuevo pronunciamiento, pues el reparo a dicho impuesto lo
hizo por la diferencia entre el crédito fiscal declarado por el recurrente y el determinado por
la Administración, no obstante que lo que correspondía era identificar las bases imponibles
vinculadas con las operaciones que, por no contar con sustento, generaron el
desconocimiento del crédito fiscal.
RTF Nº 01165-3-2004
RTF: 01452-2-2004
RTF Nº 01011-3-2004
Se confirma la apelada en lo referente a los reparos al Impuesto General a las Ventas por
operaciones atribuidas a contratos de asociación en participación por corresponder a
contratos de compraventa y prestaciones de servicios, dado que al cierre del requerimiento
de fiscalización, la recurrente no presentó los contratos de asociación en participación de
algunos periodos y que los contratos presentados carecen de fecha de celebración, no
pudiendo establecerse con certeza los períodos a los que resultan aplicables, y por tanto
no queda acreditado que estuvieran vigentes por los ejercicios materia de análisis. Se
confirman los reparos a las cuentas de cobranza dudosa, toda vez que la recurrente
presentó un detalle en el que incluyó el nombre del cliente, número de RUC, número y tipo
de comprobante emitido, lo cual no acredita que se haya configurado alguno de los
supuestos contemplados por el inciso f del artículo 21 del reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta. Se confirman los reparos a los gastos de viaje, gastos extraordinarios
y otras cargas excepcionales, así como a la bonificación extraordinaria otorgada a sus
trabajadores y por pagos al IPSS, toda vez que no han sido sustentados por la recurrente
durante la fiscalización. Se confirman los reparos a las diferencias de cambio por las
cuotas de leasing no devengadas al 31 de diciembre de 1998, debido a que sólo
constituyen gasto deducible para la determinación de la renta imponible las cuotas
devengadas por el arrendamiento financiero, mas no así las diferencias de cambio por las
cuotas pendientes de cancelación, al no haberse devengado el gasto, y que sólo
constituyen gasto deducible las cuotas devengadas y por ende las diferencias de cambio
asociada a aquellos montos. Se confirman los reparos por exceso de depreciación cargado
a resultados dado que en ningún caso pueden hacerse incidir en un ejercicio gravable
depreciaciones de ejercicios anteriores.
RTF N° 4318-5-2005
RTF N° 3199-3-2005
Se acumulan los expedientes por guardar conexión entre sí. Se revocan las apeladas por
el reparo por diferencias entre los ingresos registrados y declarados provenientes de los
contratos de asociaciones en participación y de colaboración empresarial. Se señala que si
bien en los contratos materia de autos se hace referencia a que la gestión del negocio
correría a cargo de una de las partes (asociante), quien llevaría la contabilidad y los
balances del negocio, no se tratan de características privativas del contrato de asociación
en participación toda vez que en los contratos de consorcio, las partes también pueden
acordar que la administración del negocio sea llevado por una de ellas, en tal sentido,
siendo que no estamos frente a contratos de asociación en participación, y dado que la
Administración no ha aportado mayores elementos de prueba que indiquen lo contrario,
procede levantar los reparos.
RTF Nº 04124-4-2006
RTF Nº 06193-8-2011
Se acumulan los expedientes. Se confirman las apeladas que declararon infundadas las
reclamaciones contra las resoluciones de multa giradas por la infracción tipificada en el
numeral 1 del artículo 176º del Código Tributario. Se indica que el Contrato de Asociación
en Participación presentado por el recurrente en que sustenta su pretensión carece de
fecha cierta de acuerdo con el 245º del Código Procesal Civil, pues no tiene legalización
de firmas ni fecha de suscripción certificada por notario o por alguna autoridad con
anterioridad a los periodos materia de acotación, por lo que no resulta idóneo para
desvirtuar que la recurrente era sujeto pasivo del mencionado impuesto, y por lo tanto que
se encontraba obligada a presentar las declaraciones juradas del Impuesto a los Juegos
de Casino y Máquinas Tragamonedas, por lo que al encontrarse obligada a presentar las
declaraciones juradas materia de autos, se encuentra acreditada la comisión de la referida
infracción.
RTF Nº 12134-8-2011
RTF Nº 18351-4-2013
INFORME N° 234-2005-SUNAT/2B0000
No obstante ello, y en atención a lo dispuesto en el inciso g) del artículo 46° del TUO del
Código Tributario, toda vez que la Administración Tributaria se encuentra impedida, por
mandato del artículo 1° del Decreto Ley N° 25604, de efectuar la cobranza de la deuda
tributaria, la prescripción se suspenderá en los siguientes casos:
_________________________________________
1 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano; La Ley General de Sociedades
del Perú. Editorial Normas Legales. Trujillo, 2000. Página 946.
2 “Un contrato de colaboración empresarial o asociativo es aquel por el cual dos o más
personas, que pueden ser naturales o jurídicas, se unen para desarrollar una actividad
empresarial en conjunto, contribuyendo con bienes, dinero o servicios para lograr el
objetivo señalado en el contrato, sin que esta operación dé lugar a una nueva persona
jurídica”. Conforme lo indican NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhian; GARCÍA QUISPE,
José Luis y TAMBINI AVILA, Mónica. Manual Práctico de la Ley General de Sociedades.
Instituto Pacífico. Primera edición. Lima, Julio 2012. Página 375.
3 Cuando se hace referencia a que debe constar por escrito no significa que ello sea a
través de una Escritura Pública, sino que bastaría un contrato firmado por escrito, solo que
para que tenga fecha cierta podría contar con la legalización notarial de las firmas de las
partes contratantes o de sus representantes.
4 Su validez requiere de la forma escrita, pero no de ninguna formalidad adicional como la
escritura pública y no se inscriben en los Registros Públicos.
5 Que puede ser tanto una persona natural como una persona jurídica.
6 ROMAN TELLO, Patricia. Implicancias tributarias a considerar en los contratos de
Asociación en Participación. Publicado en la revista Actualidad Empresarial Nº 185 –
Segunda quincena de junio 2009. Página I-20.
7 TALLEDO MAZÚ, César. La asociación en participación, el consorcio y el joint venture:
Aspectos contractuales y tributarios. Página 30. Revista del IPDT Nº 22. Diciembre de
1998.
8 También debe estar señalada de manera expresa en el contrato suscrito entre las partes
intervinientes.
9 En sus dos modalidades:
(i) Con contabilidad independiente a las partes obteniendo un número de RUC distinto a
las partes contratantes y (ii) Sin contabilidad independiente en las cuales una de las partes
lleva la contabilidad del negocio recibiendo la designación de operador, estando obligado a
la emisión del documento de atribución, cuyo proceso está regulado en la Resolución de
Superintendencia Nº 022-98/SUNAT.
10 VILLANUEVA GUTIERREZ, Walker. Tratado del IGV. Regímenes General y
Especiales. Doctrina – Jurisprudencia. Instituto Pacífico. Primera edición. Enero – 2014.
Páginas 593 y 594.
11 Si se desea revisar todo el texto de la NIIF 9 se puede ingresar a la siguiente dirección
web: http://www.mef.gob.pe/contenidos/conta_publ/con_nor_co/no_oficializ/nor_internac/E
S_GVT_IFRS09_2013.pdf
12 VILLANUEVA GUTIERREZ, Walker. Ob. Cit. Página 584.
13 Si se desea revisar todo el texto de la NIC 28 se puede ingresar a la siguiente dirección
web: http://www.mef.gob.pe/contenidos/conta_publ/con_nor_co/no_oficializ/nor_internac/E
S_GVT_IAS28_2013.pdf
14 Si se desea revisar todo el texto de la NIIF 10 se puede ingresar a la siguiente dirección
web: http://www.mef.gob.pe/contenidos/conta_publ/con_nor_co/no_oficializ/nor_internac/E
S_GVT_IFRS10_2013.pdf
15 Cuando se menciona al consorcio con contabilidad independiente se entiende que es
aquel contrato de consorcio que está inscrito ante la administración tributaria que cuenta
con un número de RUC independiente de las partes que lo conforman.
16 NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhian. ¿Y qué pasa con el derecho a la libertad de los
independientes al aportar a una AFP?. Actualidad Empresarial Nº 286 – Primera quincena
de setiembre 2013. Página X-3.
17 ROMAN TELLO, Patricia. Ob. Cit. Página I-22.
18 TALLEDO MAZÚ, César. La Asociación en Participación, el consorcio y el joint
venture: Aspectos contractuales y tributarios. Cuadernos Tributarios Nº 22 de la IFA,
página 29. Esta publicación puede consultarse en la siguiente página
web: http://www.ifaperu.org/uploads/articles/62_02_CT22_CTM.pdf
19 Es pertinente indicar que existen posturas en la doctrina que señalan que los alcances
de la Resolución de Superintendencia Nº 024-2000/SUNAT solo tuvo un ejercicio gravable
en el cual se aplicó, que era el año 1999, toda vez que la legislación del Impuesto a la
Renta varió. AELE lo sintetiza del siguiente modo: “Ahora bien, en este punto es preciso
referir que hay quienes amparados en la RTF Nº 732-5-2002, que indicaba: “para efectos
del pago del Impuesto a la Renta por las ganancias obtenidas a través de una asociación
en participación, el asociante no asume ninguna responsabilidad, pues deduce las
participaciones que entrega a los asociados, debiendo estos responder ante el fisco por
ellas”, sostendrían que el Asociante puede seguir deduciendo las participaciones que
entrega a los Asociados. Dicha posición resultaría inexacta no solo por el hecho –ya
señalado- de que la referida RTF únicamente hace alusión al tratamiento para el ejercicio
1999, incluso sin aplicar las modificaciones a la LIR operadas por la Ley Nº 27034, sino
porque ello significaría desconocer las modificaciones a los artículos 14°y 65° de la LIR
establecidas por la Ley Nº 27034, que “eliminaron la referencia expresa a las asociaciones
en participación, con lo cual se dejó sin efecto el régimen de «transparencia fiscal» que
respecto de ellas establecía la anterior regulación del Impuesto a la Renta,
correspondiendo únicamente al asociante la determinación y pago de dicho impuesto”.
Revista Análisis Tributario Nº 227. Volumen XIX, diciembre 2006. Página 30. Esta
información se puede consultar en la siguiente dirección
web: http://www.aele.com/sites/default/files/archivos/anatrib/06.12_AL.pdf
20 Como una especie de servicio de tipo gratuito.
21 Ello en la doctrina se le conoce como “retiro de servicios”. Una explicación adicional
sobre el tema se puede revisar al consultar el Informe Nº 153-2001-SUNAT/K00000 de
fecha 06 de agosto de 2001
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1. Introducción
El objeto del presente artículo es compartir algunas reflexiones sobre el
tratamiento tributario aplicable al contrato de asociación en participación (en lo
sucesivo, “CAEP”) en el Perú; en especial, respecto del tratamiento aplicable a
la atribución de los resultados del negocio que realiza el asociante en favor del
asociado para efectos del Impuesto a la Renta (IR).
Así, dentro de las características de este tipos de contratos, tenemos que (i) el
asociante actúa en nombre propio; (ii) la gestión del negocio corresponde al
asociante; (iii) no existe relación jurídica entre los asociados y terceros; (iv)
respecto de los terceros, los bienes contribuidos por el asociado se presumen
de propiedad del asociante, salvo los que se encuentren inscritos en Registros
Públicos a nombre del asociado; y, (v) las partes deciden si la participación en
las pérdidas es en la misma proporción que en las utilidades, o si se participa
en las utilidades pero no en las pérdidas, o si se participa en las utilidades o en
las pérdidas aunque el asociado no haya efectuada una contribución.
Véase que si bien la postura antes descrita es aceptada por cierto sector de la
doctrina, la posición de la Corte Superior de Justicia de Lima es distinta. En
efecto, en la sentencia recaída en el Expediente N° 1461-2002 (del 15 de
diciembre de 2002), la Sala Civil de Lima señaló que el CAEP no es un contrato
de prestaciones recíprocas, toda vez que el asociante no está en la obligación
de efectuar una prestación a favor del asociado y viceversa, de modo que el
contrato subsiste simplemente en la participación del asociado en el riesgo del
negocio, siempre y cuando este efectúe una contribución para el desarrollo del
mismo[4].
Creemos importante iniciar este punto precisando que de acuerdo con el texto
del Decreto Legislativo N° 774[5], para efectos del IR los ingresos de los CAEP
se regulaban bajo el régimen de “atribución de rentas” entre las partes
contratantes. Así, el artículo 14 del citado Decreto precisaba lo siguiente:
Sobre lo anterior, Indira Navarro sostiene que “los resultados del contrato
debían ser atribuidos a las partes integrantes, incorporándolos a sus
respectivos y propios resultados. En tal sentido, los ingresos mensuales se
consideraban atribuidos a las partes contratantes en la misma proporción en la
que hubieran acordado participar en el contrato sobre las rentas anuales”[6].
Conforme se dio en los hechos, se consideró que el asociante fuese quien debía
registrar todas las operaciones vinculadas al CAEP; siendo aquel quien tributara
por las rentas que se deriven de la ejecución del negocio, deduciendo como
gasto la participación del asociado, quien a su vez debe considerarla también
como renta gravada.
Desde nuestro punto de vista, la Resolución en referencia nos deja más dudas
que certezas. En efecto, hay temas que deberán ser ocupados y revisados a
profundidad para efecto de mantener coherente la línea que adopta ahora
mismo el Tribunal Fiscal. Rápidamente, pensamos en lo siguiente:
Asociación en participación:
continúa la discusión
por Julio Pino | 12 enero 2018
Una de las herramientas de negocios que genera mayor incertidumbre en el campo
tributario es la de las Asociaciones en Participación (en adelante, A en P).
La A en P es un contrato asociativo, recogido como tal en la Ley General de Sociedades
(LGS), y definido por esta norma como aquél por el cual una persona,
denominada asociante, concede a otra u otras personas, denominadas asociados, una
participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas
del asociante, a cambio de determinada contribución.
La misma LGS señala con claridad las características de las A en P, que las distinguen de
otras figuras asociativas. Entre otras, tenemos las siguientes:
Asimismo, la LGS dota de una alta flexibilidad a esta figura en lo que se refiere a la
dinámica de las contribuciones de los asociados y las participaciones a la que éstos tienen
derecho. De esta forma, la norma dispone que: (i) salvo pacto en contrario, los asociados
participan en las pérdidas en la misma medida en que participan en las utilidades y las
pérdidas que los afecten no exceden el importe de su contribución y (ii) se puede convenir
en el contrato que una persona participe en las utilidades sin participación en las pérdidas
así como que se le atribuya participación en las utilidades o en las pérdidas sin que exista
una determinada contribución.
En un primer momento, nuestra norma del Impuesto a la Renta (IR) otorgó a la A en P un
tratamiento de ente fiscalmente transparente, que debía inscribirse en el Registro Único de
Contribuyentes (RUC), por regla general llevar contabilidad independiente a la de las
partes, determinar una renta neta y atribuirla a las partes al cierre del ejercicio. Esto fue
así hasta el año 1998.
Con la modificación a la Ley del IR introducida por la Ley N° 27034, publicada el 30 de
diciembre de 1998 y vigente a partir del 1 de enero de 1999, se reconduce el tratamiento
de las A en P para alinearlo con su naturaleza jurídica. Es decir, se la deja de considerar
como un contribuyente o ente diferenciado de las partes. Aunque la norma no lo indicó
expresamente, de la lectura de la Exposición de Motivos de la Ley N° 27034 y aplicando
un sentido lógico y coherente con lo regulado en la LGS, se entiende que con este cambio
se reconoce que la tributación del negocio objeto de la A en P debe recaer única y
exclusivamente en el asociante, que es el titular del negocio. En esto existe consenso en
la doctrina y también en la jurisprudencia del Tribunal Fiscal.
Lo que no quedó claro es qué tratamiento se debe dar a la participación que el asociante
paga al asociado cuando el negocio genera un resultado positivo, tanto desde la
perspectiva del asociante como del asociado.
Hay un vacío en las normas del IR sobre esta materia. La única pauta que quedó fue la
que se estableció en el artículo 6° de la Resolución de Superintendencia N° 042-
2000/SUNAT, conforme al cual el asociado debe declarar la participación como renta de
tercera categoría del IR y el asociante la deducirá como gasto o costo, según
corresponda. Pero es evidente que esta norma no tenía el rango legal necesario para
regular la materia y, aunque el tema podía ser discutible, era posible interpretarse que
resultaba aplicable únicamente por el ejercicio 1999 y sólo respecto de contratos de A en P
existentes al 1 de enero de 1999 que hubiesen llevado contabilidad independiente a la de
sus partes contratantes y atribuido a éstas, durante dicho año, las rentas correspondientes
a la A en P[1].
A pesar de ello, en diversos pronunciamientos en el tiempo el Tribunal Fiscal se basó en la
regla contenida en el artículo 6° de la Resolución de Superintendencia N° 042-
2000/SUNAT para concluir que la participación pagada al asociado representaba un gasto
por el asociante, en principio deducible para efectos de determinar su renta neta
anual. Por ejemplo, podemos citar las RTF’s[2] N° 00732-5-2002, 07527-3-2010 y 18351-
4-2013.
A nuestro juicio, en forma inconsistente, en algunos de estos pronunciamientos el Tribunal
también dio a entender que, no obstante que la participación sería un gasto deducible para
el asociante, para el asociado sería una “renta desgravada”.
En este contexto, recientemente el Tribunal Fiscal ha escrito un nuevo capítulo en esta
historia. Así, en la RTF N° 00637-2-2017, en un caso en el que se discutía si el asociado
(perceptor de rentas de tercera categoría) debía considerar como renta gravada del
ejercicio 2004 la participación que le pagó el asociante, el Tribunal concluyó lo siguiente (el
subrayado y el énfasis son nuestros):
“Que (…) de obtenerse utilidades en el negocio o empresa materia del contrato, el
asociante será el único obligado a determinar y pagar el Impuesto a la Renta de
Tercera Categoría por la totalidad de las rentas gravadas que se obtuvieran de dicho
negocio o empresa y, luego de ello, de corresponder, deberá entregar la participación
que corresponda al asociado, quien no debe gravar nuevamente la suma recibida
con el Impuesto a la Renta …”
Como el caso se refiere a una acotación de la SUNAT al asociado, el Tribunal no se
pronuncia sobre si, tratando la participación como un ingreso no gravado de éste, el pago
de la misma supondría o no un gasto deducible para el asociante. Tómese en cuenta que
en esta RTF el Tribunal no menciona los pronunciamientos anteriores que reflejaban un
criterio diferente ni tampoco ha establecido que el criterio en ella adoptado constituya un
precedente de observancia obligatoria.
Si antes de este nuevo pronunciamiento del Tribunal existían diversas inquietudes sobre el
tratamiento tributario de las A en P, sin duda ahora éstas se van a ahondar. Por ejemplo,
hay quienes podrían sostener que no necesariamente debe darse un tratamiento simétrico
y, por lo tanto, la participación sería un gasto deducible para el asociante pero una renta
no gravada para el asociado.
Sin ánimo de agotar la discusión sobre este polémico tema, nos permitimos esbozar
algunos puntos clave, que creemos que deberían ser considerados por el Tribunal Fiscal
en un eventual pronunciamiento posterior sobre la materia o, inclusive, por el legislador, si
se quisiese brindar una solución legislativa al asunto.
En primer término, no siendo el asociado un accionista del asociante, no sería lógico que
se asigne a la participación una naturaleza y un tratamiento dispar, según se enfoque
desde la óptica del asociante o del asociado. Es decir, si es un gasto para el asociante,
debe ser una renta gravada para el asociado, cuya forma de imposición dependerá de las
condiciones particulares de este último. Y si no es un gasto para el asociante, no debería
representar una renta para el asociado.
En segundo lugar, es fundamental el análisis sobre si la participación forma parte de la
disposición del patrimonio una vez determinada la utilidad distribuible o si estamos ante un
pago de tipo retributivo que se calcula sobre la base de la utilidad o resultado de un
negocio concreto de común interés de las partes, pero que afecta las cifras de resultados
globales antes de impuestos del asociante.
Por último, no puede perderse de vista que existe una diferencia entre la atribución a las
partes que se daba en el marco de los contratos de colaboración empresarial y en las A en
P que llevaban contabilidad independiente bajo el régimen de “transparencia fiscal” vigente
hasta el ejercicio 1998, con la entrega de la participación al asociado que debe efectuar el
asociante en cumplimiento del contrato de A en P.
En cualquier escenario, es muy importante tener presente que, dada la diversidad de
opciones para la estructuración de una A en P, fruto de la flexibilidad de la LGS, la
contabilización de la operación puede variar de un caso a otro, y ello debe ser siempre
evaluado al momento de medir la incidencia fiscal del negocio.