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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

– NOVO CPC/2015 -
TUTELA PROVISÓRIA
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ATUALIZADO EM 23/02/2018

TUTELA PROVISÓRIAi

01. GÊNERO E ESPÉCIES

- CPC-73 e antes de 94: havia apenas a tutela cautelar, que poderia ser dado em processo
autônomo ou sem processo autônomo.
Mesmo na sistemática antes de 94, já havia tutela antecipada, mas não estava prevista
em dispositivo específico. Havia diversas antecipações, mas o CPC não reconhecia como tal.

- CPC-73 após 94: passou a existir o gênero “tutelas de urgência” e como espécie passaram a
existir a tutela cautelar e tutela antecipada, prevista no art. 273, CPC.
Embora se diga que o gênero é tutela de urgência, a verdade é que nem toda tutela
antecipada no CPC-73 é tutela de urgência.
Ex: a tutela antecipada por abuso de direito de defesa não se baseia no periculum in
mora.

- NCPC: o gênero passou a ser tutela provisória e as espécies são: tutela de urgência e a
tutela de evidência.
A tutela de urgência se subdivide em tutela cautelar e tutela antecipada.
A diferença entre urgência e evidência o que se diferencia é a presença ou ausência do
periculum in mora.

OBS: a tutela de urgência poderá ser antecedente ou incidental. (Art. 294, NCPC).
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou
evidência.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada,
pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do
pagamento de custas.

*#SELIGANOESQUEMA #PARAENTENDER (E NUNCA MAIS ESQUECER!):

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02. FIM DO PROCESSO CAUTELAR E DOS PROCEDIMENTOS CAUTELARES


ESPECÍFICOS

- CPC-73: há três tipos de processo: conhecimento, execução e cautelar.

- NCPC: acabou com a figura do processo cautelar autônomo. Ainda quando requerida em
caráter antecedente, não se trata de processo autônomo. Posteriormente a petição de
antecipação é aditada com o pedido principal. Não haverá ação exclusiva.

#Atenção: ação cautelar ≠ processo cautelar ≠ medida cautelar

Ação cautelar é o próprio direito abstrato. É o direito à jurisdição. Já o processo cautelar é o


meio, é o método, é a via pela qual se obtém aquela jurisdição. Finalmente, a medida cautelar
é o provimento, é a decisão. O que acabou aqui foi a figura do processo cautelar autônomo.

- CPC-73: havia uma divisão em relação às cautelares: havia os procedimentos cautelares


específicos (arresto, sequestro, busca e apreensão, etc.) e o procedimento cautelar genérico
(poder geral de cautela. As cautelares atípicas ou inominadas).

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- NCPC: essa sistemática acabou. As cautelares continuam existindo, mas acabaram os


procedimentos próprios ou requisitos específicos.

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada


mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto
contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para
asseguração do direito.

Questiona-se se a jurisprudência não continuará mantendo os requisitos das cautelares


específicos?
Rodrigo acha que não. O NCPC eliminou as cautelares, porque antigamente somente
existiam as cautelares típicas ou nominadas. Não havia o poder geral de cautela. Então
Chiovenda percebeu que todas as cautelares nominadas trazem dois requisitos: fumus boni
iuris e o periculum in mora. Então, para ele, havendo esses dois requisitos, a cautelar será
cabível e assim criou-se o poder geral de cautela, mantendo-se ainda as cautelares
nominadas.
Todavia, no momento em que se cria o poder geral de cautela, as causas específicas
não serviam para nada. Havendo fumus e periculum, a cautelar deverá ser concedida.
Independentemente se é ou não nominada.
- CPC-73: era utilizada a cautelar para conceder efeito suspensivo ao recurso. Isso acontecia,
por exemplo, até mesmo com o recurso de apelação quando esta somente possuía devolutivo.

O STF inclusive chegou a editar duas súmulas: 634 e 635.


Súmula 634: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar
efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade
na origem.”
Súmula 635: “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar
em recurso extraordinário ainda pendente de seu juízo de admissibilidade”.

Elas queriam dizer que é no órgão a quo que se requer a cautelar, enquanto o juiz não
fez ainda o juízo de admissibilidade. Se o juízo já foi realizado no órgão a quo, a cautelar
deverá ser endereçada ao órgão ad quem.

- NCPC: essa cautelar para dar efeito suspensivo ao recurso acaba no NCPC.

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Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo
disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por
decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco
de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a
probabilidade de provimento do recurso.

O §único criou uma regra geral de que é possível em qualquer recurso se requerer o
efeito suspensivo desde que presentes a fumaça do bom direito e perigo na demora.

Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.


§ 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos
imediatamente após a sua publicação a sentença que:
I - homologa divisão ou demarcação de terras;
II - condena a pagar alimentos;
III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os
embargos do executado;
IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;
V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;
VI - decreta a interdição.
§ 2o Nos casos do § 1o, o apelado poderá promover o pedido de
cumprimento provisório depois de publicada a sentença.
§ 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o
poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:
I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e
sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento
para julgá-la;
II - relator, se já distribuída a apelação.

Se o recurso ainda não foi distribuído no tribunal, mesmo que ainda esteja com o juiz, é
possível distribuir no tribunal o pedido autônomo de efeito suspensivo.
*Apesar dessa previsão, as súmulas mantêm-se válidas e aplicáveis, conforme
entendimento do STF:
“Conforme já assentado na decisão recorrida, o ajuizamento perante esta Corte de ação
cautelar para que se conceda efeito suspensivo a recurso extraordinário apenas é cabível nos
casos em que tal insurgência tenha tido juízo positivo de admissibilidade na origem. In casu,
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não se verifica a ocorrência desse requisito, pelo que se mostra manifestamente incabível a
presente ação. Incidem, portanto, as Súmulas 634 e 635 do STF, as quais assim dispõem: (...)
Outrossim, anoto que tal providência resta mantida também sob a vigência do CPC/2015, cujo
art. 1.029, § 5º, I, prevê que 'O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso
extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido [...] ao
tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de
admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento
para julgá-lo'.” (AC 4204 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgamento em
2.5.2017, DJe de 17.5.2017)

“Ementa: Agravo interno nos embargos de declaração em ação cautelar. Atribuição de efeito
suspensivo a recurso extraordinário sobrestado na origem. Medida acautelatória a ser
apreciada pelo tribunal a quo (art. 1.029, § 5º, inciso III, do CPC/2015). Agravo interno do qual
se conhece e ao qual se nega provimento. 1. Proferida decisão determinando o retorno dos
autos do apelo extremo ao tribunal de origem, sob o fundamento de que a matéria versada no
recurso constitucional é objeto de exame por esta Corte na sistemática da repercussão geral, a
ação cautelar deve seguir a sorte do processo principal, passando a competência para analisar
a medida acautelatória a ser do tribunal a quo. Inteligência do art. 1.029, § 5º, inciso III, do
Código de Processo Civil/2015. Precedentes. 2. Agravo interno do qual se conhece e ao qual
se nega provimento.” (AC 3981 ED-AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma,
julgamento em 2.5.2017, DJe de 23.5.2017)

“Competência – Ação cautelar – Recurso extraordinário – empréstimo de eficácia suspensiva –


sobrestamento – artigo 1.029, §5º, inciso III, do Código de Processo Civil de 2015. Nos casos
em que o Tribunal de origem determina sobrestamento do extraordinário, o pedido de efeito
suspensivo deve ser dirigido ao Presidente ou Vice-Presidente do mesmo Tribunal. ” (AC 4134
ED-AgR, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgamento em 16.5.2017, DJe de
5.6.2017)

*São admissíveis embargos de terceiro em ação cautelar (pedido de natureza cautelar). O


pressuposto para o cabimento dos embargos de terceiro é a existência de uma constrição
judicial que ofenda a posse ou a propriedade de um bem de pessoa que não seja parte no
processo, nos termos do art. 1.046 do CPC 1973 (art. 674 do CPC 2015). STJ. 4ª Turma. REsp
837.546-MT, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 1º/10/2015 (Info 571).

03. TUTELAS DE URGÊNCIA


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3.1. DISTINÇÃO ENTRE TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR

A tutela cautelar é uma tutela conservativa. Já a tutela antecipada é uma tutela satisfativa.
Ex de cautelar: arresto. O devedor está dilapidando o patrimônio. O credor pode fazer
um pedido cautelar de arresto a fim de conservar o estado inicial de coisas, apenas para
satisfazer que o direito de crédito eventualmente venha a ser satisfeito.
Ex de antecipada: eu promovo ação para obter medicamento pelo Poder Público. Se o
juiz concede, meu direito está satisfeito.
Pontes de Miranda dizia: “a tutela cautelar garante para satisfazer e a tutela antecipada satisfaz
para garantir”.
“A carne vai estragar. Congelo: conservativa. Vai estragar. Como: satisfativa”.
- Liminar: a liminar é um gênero. Poderá ser tanto cautelar quanto antecipada.
Ex: liminar em MS. Empresa foi excluída de uma licitação e impetra MS, pedindo liminar.
Se a liminar for para suspender a licitação, a natureza será cautelar, porque é apenas
conservativa. Não satisfaz o direito.
Mas se a liminar for para voltar a participar da licitação, a natureza será antecipatória,
porque é satisfativa.
Originariamente, a liminar significa apenas que será concedida no início da lide, ou seja,
antes de ouvir o réu. Com o tempo isso foi se perdendo, porque atualmente o juiz pode
conceder liminar ao longo de todo o processo.

Obs.: finalidade da tutela cautelar


Existem duas posições à respeito disso.

- Posição dominante: a finalidade da cautelar é garantir a eficácia de uma outra tutela


jurisdicional. Essa outra tutela poderá ser de conhecimento ou de execução.

- Posição minoritária: A tutela cautelar tem por finalidade tutelar provisoriamente ou


preventivamente o próprio direito material. (Ovídio Batista da Silva, Pontes de Miranda).
Ex: arresto protege provisoriamente o crédito e não uma outra tutela.

#Questão de concurso: é comum pedir a distinção entre cautelar e antecipada:


DPE-MT: Sobre as tutelas de urgência discorra sobre a dicotomia entre a tutela
antecipada/medida cautelar e o princípio da fungibilidade

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MP-SP: diferencie a tutela cautelar da tutela antecipada.

TJ-DF: com a atenção voltada para a teoria geral do processo, tendo como certo que o
ordenamento jurídico brasileiro garante o direito de ação independentemente do direito à
sentença favorável....

3.2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

As tutelas de urgência têm uma base constitucional:


a) direito fundamental à jurisdição efetiva – art. 5º, XXXV, CF
As tutelas de urgência asseguram uma jurisdição efetiva. Não basta apenas garantir a
jurisdição, mas sim, uma jurisdição efetiva, de resultado.

b) isonomia – art. 5º, caput, CF


A tutela de urgência promove um reequilíbrio de forças. Com a tutela de urgência o ônus
do tempo recai sobre aquele que provavelmente não tem direito. Significa dizer que, se eu
peço uma tutela antecipada e eu provavelmente tenho direito, o juiz me concede a tutela e
quem terá de correr atrás é o réu, porque o ônus do tempo recai sobre ele.
3.3. PROVISORIEDADE

Essa é uma característica das tutelas de urgência, tanto que as tutelas de urgência são
espécies do gênero tutela provisória.
Está prevista no art. 296, NCPC:

Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do


processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória
conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

As tutelas de urgência subsistem enquanto houver risco, daí sua provisoriedade.

Obs.: há na doutrina quem critique isso. Afirma que não há provisoriedade. Diz-se que elas não
são provisórias e sim temporárias, porque os seus efeitos práticos são temporários, mas a
decisão é definitiva.

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Obs2: há coisa julgada na tutela de urgência?


A doutrina é divergente sobre isso. Rodrigo entende que há coisa julgada (doutrina mais
recente. A doutrina clássica é que não aceita), porque na verdade somente é possível fazer um
novo pedido de tutela de urgência se houver um novo fundamento. Se é necessário mudar o
fundamento, é porque com o fundamento anterior, houve o trânsito em julgado.

Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente,


se:
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela
cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento
(porque houve coisa julgada).

Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte


formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o
motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de
prescrição.

Quer dizer que a coisa julgada da cautelar não faz coisa julgada em relação ao pedido
principal, exceto se houver decadência ou prescrição.
3.4. SUMARIEDADE DA COGNIÇÃO
É outra característica importante das tutelas de urgência.

- Cognição: possui dois planos.

Plano horizontal: diz respeito à amplitude das matérias. Ou seja aquilo que pode ou
não ser apreciado pelo juiz. No plano horizontal a cognição poderá ser plena ou
limitada. Se o juiz pode apreciar qualquer matéria, a cognição é plena. Se nem toda
matéria pode ser analisada, a cognição é limitada.

Ex: tutela inibitória, não há discussão de dolo ou culpa, razão pela qual a cognição é
limitada. Também não se discute dano, porque não é uma tutela voltada ao
ressarcimento.

Plano vertical: trata da profundidade da análise das matérias. Aqui também se fala em
dois tipos de cognição. Poderá ser exauriente ou sumária.
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Ex: se o juiz pode tomar conhecimento de todos os fatos, houve produção de provas,
etc, a cognição é exauriente..
Ex2: não se exige a certeza de direito, mas apenas uma aparência. Não há todos os
elementos para que o juiz dê o direito.
Nas tutelas de urgência a cognição será sumária, porque se baseia em probabilidade de
direito e não no direito em si.

Obs.: quando se fala em cognição sumária fala-se em sumariedade formal e material. Material
é o aprofundamento da análise das matérias. É o que foi visto até aqui.
Já a sumariedade formal diz respeito ao procedimento. Quando o procedimento é
comprimido, limitado, diz-se que há uma sumariedade formal.

3.5. FUNGIBILIDADE

As tutelas antecipada e cautelar são espécies do gênero tutelas de urgência. Embora


essas medidas sejam espécies, são fungíveis, na medida em que uma pode ser substituída
pela outra. Essa fungibilidade já existia no CPC-73, de acordo com o art. 273, §7º.
Por sua vez, no NCPC, a fungibilidade estará presente no art. 305, §único.

Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela


cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a
exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem
natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.

O NCPC eliminou várias questões sobre a fungibilidade. Por exemplo, a questão de se a


fungibilidade serve para ambos os lados, da antecipada para cautelar e da cautelar para
antecipada. Para o NCPC não há essa discussão apenas em virtude do §único do art. 305,
CPC, mas também porque os requisitos da antecipada e cautelar são basicamente os mesmos,
de maneira que não faz sentido a fungibilidade apenas para um dos lados, se ambos possuem
os mesmos requisitos.
Outra discussão que também se encerrou era se a fungibilidade poderia ocorrer em
cautelar nominada, porque os procedimentos cautelares específicos acabaram, então não há
mais discussão de fungibilidade.

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Finalmente outra questão do CPC-73 e que acabou era se a fungibilidade poderia se dar
com cautelar antecedente. Atualmente tanto a cautelar como a antecipada poderão ser
antecedentes.

3.6. REQUISITOS

- CPC-73: os requisitos da tutela cautelar são:


fumus boni iuris: é a aparência de direito. É a verossimilhança, a aparência de direito.
Tudo leva a crer que há direito. É a plausibilidade do direito. Não há necessidade de se
demonstrar o direito, mas apenas a viabilidade deste.
Ex: aquilo que se pede está em consonância com a jurisprudência dominante.
Periculum in mora: é o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. É o risco de
ineficácia do provimento final.

- Art. 273, CPC-73: traz os requisitos que poderão ser cumulativos ou alternativos.
- Requisitos cumulativos:
 Requerimento: o CPC diz que a tutela antecipada é deferida por meio de requerimento.
Em princípio o CPC-73 veda a concessão de tutela antecipada de ofício, mas o STJ já
admitiu a concessão de tutela antecipada de ofício em situação excepcional e extrema.
(REsp. 1309137). Mas se vir isso em concurso, assinalar como falsa a tutela de ofício.
E quem pode requerer:

 Autor.
 Reconvenção e ações dúplices: é possível requerer tutela antecipada.

Obs.: existem na verdade dois tipos de ação dúplice. O primeiro tipo são as ações
processualmente dúplices. São aquelas que a lei autoriza o réu a formular pedido na
contestação. É o caso das ações possessórias.
Há também ações materialmente dúplices: quando pela natureza do direito a
improcedência para o autor equivale a uma procedência para o réu. Vale dizer, a
defesa contém implicitamente um pedido. É o caso de ações que tanto o réu como o
réu poderia promovê-la. Ex: ação declaratória. é materialmente dúplice.
 MP quando atuar como parte ou como fiscal da lei, também poderá requerer a tutela
antecipada. (No NCPC o MP passa a se chamar de fiscal da ordem jurídica e não
mais da lei)

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 Prova inequívoca da verossimilhança da alegação: aparência de verdadeiro. A
doutrina entende que é o fumus com maior grau de aparência.

Obs: Possibilidade e probabilidade: há um autor que faz a diferença entre um e outro.


Para a cautelar, é possibilidade. Já no caso da tutela antecipada se exigiria a
probabilidade.

 Não haver risco de irreversibilidade

- Requisitos alternativos:
 Periculum in mora: seria um requisito alternativo. É necessário quando se trata de
tutela de urgência.
 Abuso do direito de defesa ou defesa meramente protelatória: nem era necessário
trazer a hipótese de defesa protelatória, porque isso já se enquadra no abuso de direito.
Abuso de direito é um desvio de finalidade, ou seja, a pessoa se utiliza do direito para
obter um fim não desejado pelo ordenamento jurídico.
 Pedido incontroverso ou parte incontroversa do pedido: está previsto no art. 273,
§6º, CPC-73. Pode se dar por duas situações: pelo reconhecimento ou pela ausência de
impugnação. É o caso de demanda na qual se requer R$1000 e o réu afirma que sua
dívida é de R$500. Os R$500 é a parte incontroversa da demanda.
Obs.: para parte da doutrina a decisão que concede a parte incontroversa é apenas uma
decisão interlocutória. Para outra parte da doutrina, não seria apenas uma decisão
interlocutória. Seria uma sentença parcial de mérito. Haveria duas sentenças: uma para
matéria incontroversa e a outra para a matéria controvertida, a qual seria julgada mais
adiante por outra sentença.
Defende-se que em relação á matéria incontroversa, a cognição é exauriente. Não
existe mais prova a produzir. Como a cognição é exauriente é sentença e não
interlocutório, não obstante a lei definir como interlocutória.

NCPC: passou a chamar de julgamento antecipado parcial do mérito.

- REQUISITOS PARA TUTELA DE URGÊNCIA NO NCPC


Os requisitos são apenas dois: fumus boni iuris e o periculum in mora. São requisitos
para a tutela cautelar e antecipada. Mas o CPC determina que não se concede a
antecipação de tutela se houver risco de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

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Permanece esse requisito próprio específico de não haver risco de irreversibilidade. Cautelar
pode.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos


que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco
ao resultado útil do processo. (periculum in mora)

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o


caso, exigir caução real ou fidejussória idônea (possibilidade de
contracautela) para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a
sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente
hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após


justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada (somente a antecipada


e não a cautelar) não será concedida quando houver perigo de
irreversibilidade dos efeitos da decisão.

#Questão de prova: E se a tutela for concedida e cria-se uma situação irreversível, mas se
também se a tutela for indeferida também se cria uma situação irreversível, como decidir?
É o caso da transfusão de sangue em testemunha de Jeová. Se for deferida ou
indeferida, cria-se uma situação irreversível.
O juiz deverá levar em consideração o princípio da proporcionalidade ou a ponderação
dos bens em jogo. Ele deverá verificar quais dos valores é mais relevante. No caso concreto:
mais importante o direito à vida ou à liberdade religiosa?

Obs.:Periculum na cautelar é o risco iminente ao processo. Já o periculum na tutela antecipada


é o risco iminente ao direito material e não ao processo. Essa é a distinção que a doutrina
costuma fazer.

Obs2: o juiz agora pode exigir uma caução para conceder antecipada ou cautelar. A
jurisprudência já admitia isso, mas agora o NCPC traz isso expressamente.

- CONCEITO DE FUMUS E PERICULUM NO NCPC


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Fumus boni iuris: é a probabilidade do direito
Periculum in mora: perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. O NCPC foi feliz ao
não delimitar o perigo ao dano, porque nem sempre o processo discute o dano, vide o caso da
tutela inibitória. O que se quer evitar é o ilícito e não o dano. Se eu quero uma inibitória para
proteger minha privacidade, não há dano nenhum.

3.7 TUTELA DE URGÊNCIA SEM OUVIR A OUTRA PARTE

De acordo com a sistemática do NCPC o juiz não pode decidir sem ouvir as partes. O
NCPC é vocacionado ao contraditório, de maneira que, em regra, o juiz, para decidir, deve
ouvir previamente as partes, até para as matérias que podem ser cognoscíveis de ofício.
O NCPC faz isso porque nele prevalecem dois princípios muito importantes. O
contraditório substancial e também do princípio da cooperação.
Questiona-se se essa regra também se aplica às tutelas de urgência. A resposta é não.
Então, embora o NCPC fale que é necessário ouvir as partes antes de decidir, para tutelas de
urgência é possível conceder a cautelar sem ouvir a outra parte.

Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I - à tutela provisória de urgência;

Obs: isso já era previsto em relação ao CPC-73. Então tanto no NCPC como no de 73 era
possível conceder a tutelar sem ouvir a outra parte

- Tutela de ofício: é possível a concessão de tutela de urgência de ofício?

- CPC-73: determinava que para a tutela cautelar, era permitida a tutela de urgência de ofício
(art. 797, CPC-73). Já para a tutela antecipada, o CPC não permitia. O art. 273, caput exigia o
requerimento para tanto, admitindo-se excepcionalmente pelo STJ.

- NCPC: O CPC não trouxe nenhuma previsão sobre isso. O legislador simplesmente não
tratou dessa matéria. O professor acha que continuará se interpretando da maneira como
ocorria no CPC-73: para cautelar é possível a concessão e para a antecipada, em princípio não
é possível.

3.8. TUTELA ANTECIPADA EM AÇÃO DECLARATÓRIA E EM AÇÃO CONSTITUTIVA

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É possível a concessão de tutela antecipada em ação declaratória e em ação
constitutiva, mas a antecipação será dos efeitos práticos decorrentes da declaração ou da
constituição ou desconstituição. (Isso não muda com o NCPC).
#Atenção: a antecipação não é da declaração ou constituição em si. Não se adianta a
sentença, apenas os efeitos práticos.
Ex: ação declaratória de inexistência de débito pode-se antecipar a tutela para excluir o
nome do SPC-SERASA.

# É possível antecipar tutela em procedimento especial?


É plenamente possível, tanto a antecipada como a cautelar, inclusive na execução, que
é o cumprimento provisório da sentença.

3.9. PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE – art. 305, 310, NCPC

- FASE PRELIMINAR
a) Petição inicial: com indicação da causa de pedir e do pedido principais. (O NCPC utiliza
os termos lide e seus fundamentos), o fumus boni iuris e o periculum in mora¸ indicação
do valor da causa para o cálculo das custas, conforme o pedido principal.
b) Réu citado: para contestar em 5 dias, já indicando as provas que pretende produzir. Se
houver revelia haverá confissão ficta e o juiz decidirá em 5 dias. Se, no entanto, o réu
contestar, segue-se o procedimento comum.

- FASE PRINCIPAL
a) Efetivada a medida cautelar, o autor deve formular o pedido principal no prazo de 30
dias, podendo aditar a causa de pedir (sem novas custas, porque não se trata de um
novo processo).

Obs: esse prazo começa da efetivação da cautelar e não apenas do requerimento ou da


decisão.

b) Formulado o pedido principal, as partes serão intimadas pessoalmente ou por seus


advogados, para a audiência de conciliação ou de mediação.
Obs: é possível que não haja a audiência quando se trata de direitos indisponíveis ou
ambas as partes não desejarem a autocomposição.

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c) Não havendo autocomposição, conta-se o prazo de 15 dias para a contestação ao
pedido principal (porque à cautelar ou antecipatória, já foi contestado). A contagem é
feita na forma do art. 335, NCPC

Obs: cessa a eficácia da tutela cautelar se o autor não deduzir o pedido principal no
prazo de 30 dias. (Art. 309, NCPC: Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter
antecedente, se: I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; II - não for
efetivada dentro de 30 (trinta) dias);

Obs2: surgiu a dúvida se, quando o autor não formula a ação principal no prazo de 30
dias, o processo é extinto.
Para resolver, o STJ editou a S. 482: a falta de ajuizamento da ação principal no
prazo do art. 806, CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do
processo cautelar.

O professor acha que o mesmo entendimento permanecerá com o NCPC.

3.10. PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE

- FASE PRELIMINAR
a) Petição inicial simples
- Dizer que pretende valer-se do benefício dessa petição. (Informa que é uma petição
simples e que depois será completada).
- Requerer a tutela antecipada.
- O autor deve indicar a causa de pedir e o pedido principais. (Indicação simples, mera
referência a estes).
- Apresentar o fumus boni iuris e o periculum in mora.
- Indicar o valor da causa, conforme o pedido principal.

- FASE PRINCIPAL
a) Concedida a tutela, o autor aditará a petição em 15 dias, ou prazo maior fixado pelo juiz,
a depender da complexidade da causa, complementando a causa de pedir, confirmando
o pedido e juntando documentos, sem novas custas.
Obs: se não houver o aditamento, o processo será extinto sem resolução de mérito.

CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO


17
b) O réu será citado para a audiência de conciliação ou mediação. Se não houver
autocomposição, abre-se o prazo de 15 dias para a contestação, na forma do art. 335,
NCPC.
c) Indeferida a tutela, o juiz determinará a emenda da inicial em até 5 dias. se não houver
a emenda, o processo será extinto sem resolução do mérito.

* É possível o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela em sede de sustentação oral.


STJ. 4ª Turma. REsp 1.332.766-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 1/6/2017 (Info
608).

3.11. ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE – ART. 304, NCPC

Concedida a tutela antecipada antecedente se não houver a interposição de recurso, o


processo será extinto e a tutela se estabiliza.

Obs.: o NCPC diz que ocorre aqui apenas a estabilização, mas que não cria coisa julgada
material. A tutela debate isso. Questiona-se como se faz para recorrer da decisão de tutela
antecipada.
Para tanto, caberá uma ação revisional para rever, reformar ou invalidar a tutela
antecipada.

#Atenção: não é ação rescisória, é revisional, pelo rito comum. Não poderia ser rescisória,
porque não há coisa julgada.

- Observações sobre a ação revisional:


 Prazo: de 2 anos contados da ciência da decisão que extinguiu o processo.
 Legitimidade: qualquer das partes. Isso é possível, porque, por exemplo, o juiz pode
conceder, mas em parte. Ele poderá, portanto, promover a ação para rever essa
decisão.
 Competência: do juízo que concedeu a tutela antecipada. Ou seja, essa ação será
distribuída por dependência.

- *Técnica do contraditório diferido: o juiz, em regra, não está autorizado a decidir em grau
algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes
oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de
ofício (art. 10, CPC-2015). No âmbito das tutelas provisórias, entretanto, essa regra é
CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO
18
flexibilizada ao restringir a garantia do contraditório quando permite decisões provisórias contra
uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Em quais hipóteses isso é permitido? i)
tutela de urgência (artigo 300 e seguintes); ii) tutela de evidência fundada em alegações de fato
documentalmente comprováveis e tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em
súmula vinculante (artigo 311, II); iii) tutela de evidência em pedido reipersecutório fundado
em prova documental adequada do contrato de depósito (artigo 311, III); e iv) tutela de
evidência atinente ao procedimento monitório (artigo 9º, p. único, inciso III combinado
com artigo 701). Vale-se o legislador da técnica do contraditório diferido, isto é, o contraditório
é postergado para momento imediatamente posterior ao deferimento da liminar.

- *Inversão do ônus de demandar: é ônus da parte contra quem a liminar foi proferida, caso o
pleito tenha sido incidental, o prosseguimento da demanda, ou ajuizar o processo principal,
caso a antecipação tenha sido antecedente.

*# Questiona-se se a ação revisional é inconstitucional: se não há coisa julgada, após o


prazo de 2 anos, como não há mais cabimento de nenhuma ação para alterá-la? Não feriria o
contraditório, coisa julgada e rescisória?
Há três correntes doutrinárias:

1ª Corrente: não faz coisa julgada e, portanto, não cabe rescisória (sempre cabe revisional).
2ª Corrente: faz coisa julgada e não cabe rescisória (só ação revisional no prazo de 2 anos).
3ª Corrente: faz coisa julgada e cabe ação rescisória após o prazo de 2 anos da revisional.

Para fins de prova, ater-se à letra da lei: direito de rever, reformar ou invalidar a tutela
antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência
da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.

# É cabível contra a fazenda pública?


Porque a sentença contra a fazenda pública, em regra geral, exige o reexame
necessário, mas não há sentença aqui. Como compatibilizar?
O professor Didier entende que essa situação não será possível contra a fazenda
pública.

04. TUTELA DE EVIDÊNCIA

O regime da tutela divide-se da seguinte forma:


CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO
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- TUTELA PROVISÓRIA
TUTELA DE URGÊNCIA (já visto)
CAUTELAR OU ANTECIPADA (já visto)

- EVIDÊNCIA

4.1. O QUE É EVIDÊNCIA?


A evidência é uma tutela antecipada sem periculum in mora. É um adiantamento dos
efeitos práticos da sentença de mérito, sem a necessidade do requisito do periculum in mora.
As situações de tutela de evidência revelam um alto grau de probabilidade.

4.2.HIPÓTESES – ART. 311, NCPC

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da


demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do
processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório da parte;

- Abuso de direito de defesa: CPC-73 previa como hipótese de tutela antecipada.


- Abuso é um desvio de finalidade
- A parte se utiliza do direito para obter um fim não desejado pelo ordenamento jurídico.

Ex: o réu subtrai um documento dos autos.


Ex2: o réu apresenta uma defesa o padrão com argumentos que não se referem à
inicial.

- O abuso não está limitado à contestação. É preciso observar o comportamento da parte no


processo.
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos
repetitivos ou em súmula vinculante;

- Nesse caso, a prova deve ser pré-constituída. Não se admite a produção de outras provas.
Não se admite a dilação probatória.

CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO


20
- A prova pode ser documental ou documentada.
Ex: prova pericial não é documental, mas é documentada.

- Julgamento em recursos repetitivos ou em incidente de resolução de demandas repetitivas


(IRDR, art. 928, CPC).

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental


adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem
de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

- Trata-se aqui da ação de depósito.


- O pedido reipersecutório é o requerimento de devolução de um bem que nos pertence.
- Prova documental do contrato de depósito.

Obs.: o procedimento especial da ação de depósito não existe mais, perdeu o sentido com a
súmula vinculante 25, mas a ação de depósito permanece e autoriza a concessão da tutela de
evidência.

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos


fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova
capaz de gerar dúvida razoável.

- Aqui também há necessidade de haver prova pré-constituída. Não há possibilidade de dilação


probatória.
- O CPC fala em prova documental, mas também é possível ser prova documentada.
- Essa tutela não pode ser concedida sem a oitiva do réu. Ele precisa ser ouvido e não oponha
uma prova capaz de fazer surgir uma dúvida razoável.

Ex: liminar em ação possessória. Não é necessário demonstrar o periculum in mora. Por isso é
uma tutela de evidência. Portanto, há outras situações de tutela de evidencia, além dessa do
art. 311, NCPC, mas nas provas certamente o que mais cairá será esse dispositivo.

4.3. COGNIÇÃO

A cognição na tutela de evidência é exauriente ou sumária? Isso certamente gerará


divergência na doutrina, mas o Prof. entende que se trata de cognição sumária, porque por
CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO
21
mais que haja uma alta probabilidade, ela continua sendo probabilidade e não certeza, tanto
que o processo continua, tanto que ainda haverá sentença.

4.4. IRREVERSIBILIDADE

Para a tutela antecipada, não se concede, se houver risco de irreversibilidade dos


efeitos da decisão. Isso se aplica à tutela de evidência?
O NCPC não diz nada a respeito, mas o juiz não deve conceder tutela de evidência
quando houver risco de irreversibilidade dos efeitos da tutela.

4.5. TUTELA DE EVIDÊNCIA SEM OUVIR A OUTRA PARTE

- Art. 9º, §único, II, NCPC: prevê quais são as situações em que se pode conceder a tutela de
evidência sem ouvir a outra parte e quando isso não é possível.
II – alegações de fato provadas documentalmente e súmula vinculante ou tese em julgamento
de casos repetitivos
III – Ação de depósito: pedido reipersecutório fundado em prova documental de contrato de
depósito.
- Não pode ser concedida sem a oitiva da outra parte
I – Abuso de direito de defesa
IV – prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não
oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

4.6. TUTELA DE EVIDÊNCIA ANTECEDENTE

Novamente, o NCPC silenciou quanto ao cabimento. O prof. acha que não tem
cabimento. Embora o NCPC nada diga a respeito, tudo leva a crer que a jurisprudência não
admitirá a tutela de evidência antecedente.

4.7. TUTELA DE EVIDÊNCIA DE OFÍCIO

Embora o NCPC nada diga a respeito, tudo leva a crer que a jurisprudência não admitirá
a concessão ex officio da tutela de evidência.

4.8. TUTELA DE EVIDÊNCIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO


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A tutela de evidência contra a fazenda pública é possível, principalmente em razão do
disposto no art. 1.059, NCPC:

Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts.
1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de
agosto de 2009.

05. REGRAS GERAIS SOBRE TUTELA PROVISÓRIA – ART. 299 E 932, II

5.1. COMPETÊNCIA

A) Tutela provisória incidental: juízo da causa.

B) Tutela provisória antecedente: juízo competente para conhecer do pedido principal.


Determina-se a competência por prognóstico.

Obs: nos tribunais a competência será o órgão competente para apreciar o mérito do recurso
ou da ação de competência originária. (Normalmente incumbe ao relator). – art. 932, II, NCPC.

C) Competência - incidente de suspeição ou impedimento:


- Enquanto não declarado o efeito em que é recebido ou quando for recebido com efeito
suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao substituto legal. (Art. 146, §3º, NCPC).

D) Competência – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas


- Esse tipo de incidente suspende os processos. Apesar disso, é claro que é possível ser
requerida a tutela de urgência.
- Durante a suspensão a tutela de urgência será dirigida ao juízo onde tramita o processo
suspenso. (Art. 982, §2º, NCPC).

#OBS.: concedida a tutela pelo juízo incompetente, em face do poder de cautela, a medida de
urgência fica mantida até que o juízo competente se manifeste, apesar de, em regra, os atos
decisórios serem nulos.

O NCPC disciplina isso agora.

CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO


23
Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como
questão preliminar de contestação.

§ 4o Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os


efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja
proferida, se for o caso, pelo juízo competente.

Agora, até que o juízo competente se manifeste, se conservam os efeitos das decisões
proferidas.

5.2. REVOGAÇÃO OU MODIFICAÇÃO

- É possível ao juiz revogar ou modificar uma tutela provisória?


 A tutela provisória pode ser modificada ou revogada em qualquer tempo, por meio de
decisão fundamentada de modo claro e preciso. Para evitar as fundamentações genéricas (a
fundamentação analítica).
- As regras, quanto a isso, estão nos artigos 296 e 298 do Novo CPC.

Art. 296. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz
justificará as razões de seu convencimento de modo claro e preciso.

Art. 298. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

CORRENTES SOBRE A MODIFICAÇÃO OU REVOGAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA:


- Doutrinariamente, existem três correntes a respeito da modificação ou revogação da Tutela
Provisória.

 Primeira Corrente: É possível a modificação ou a revogação da tutela, desde que


ocorra uma mudança fática – Humberto Theodoro Jr.
 Segunda Corrente: É possível a modificação ou a revogação da tutela, desde que
exista novo material probatório (novas provas) – Ovídio Baptista da Silva.
 Terceira Corrente: É possível em razão de simples mudança de opinião do juiz –
Galeno Lacerda.

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24
# QUESTÃO: Juiz concedeu a tutela antecipada, o réu agravou, e o Tribunal deu provimento
ao agravo. Pode o juiz conceder a tutela antecipada na sentença? SIM. Mesmo que o Tribunal
já tenha por agravo reformado a tutela antecipada, ele pode conceder na sentença. Com
fundamento no aprofundamento na cognição. Quando o juiz concedeu a tutela antecipada
inicialmente, o quadro existente era diferente. Da reforma até a sentença, é possível que
existam novas provas, novos fatos, que foram surgindo no decorrer do processo. Assim,
aprofundada a cognição, o juiz pode conceder na sentença a tutela antecipada.

5.3. EFETIVAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

 Para a efetivação da tutela provisória, o juiz deve tomar as medidas adequadas, aplicando,
no que couberem, as normas do cumprimento provisório, tais como a responsabilidade
objetiva e a exigência de caução (arts. 520 e 521, Novo CPC).
 A efetivação da tutela provisória está prevista no Art. 297, Novo CPC.
 O juiz pode aplicar multa coercitiva (astreinte) para cumprimento de tutela específica (de
obrigação de fazer ou não fazer, ou entrega de coisa) – Art. 537, Novo CPC.
- A multa coercitiva é revertida em favor do credor.
 O juiz pode aplicar também uma multa punitiva, prevista no art. 77, IV, Novo CPC. Pode
ser aplicada quando a parte ou o responsável não cumprir a decisão ou criar embaraços ao
seu cumprimento.
- A multa punitiva é revertida em favor do Poder Público (porque seria uma ofensa ao Estado, à
Corte pelo descumprimento da decisão).

*#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: É cabível a cominação de multa diária – astreintes – em


ação de exibição de documentos movida por usuário de serviço de telefonia celular para
obtenção de informações acerca do endereço de IP (Internet Protocol) de onde teriam sido
enviadas, para o seu celular, diversas mensagens anônimas agressivas, por meio do serviço
de SMS disponibilizado no sítio eletrônico da empresa de telefonia. STJ. 3ª Turma. REsp
1.359.976-PB, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 25/11/2014 (Info 554).

*A depender do caso concreto, o valor de multa cominatória pode ser exigido em montante
superior ao da obrigação principal. STJ. 3ª Turma. REsp 1.352.426-GO, Rel. Min. Moura
Ribeiro, julgado em 5/5/2015 (Info 562).

* #IMPORTANTE: É permitida a imposição de multa diária (astreintes) a ente público para


compeli-lo a fornecer medicamento a pessoa desprovida de recursos financeiros. STJ. 1ª
CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO
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Seção. REsp 1.474.665-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/4/2017 (recurso
repetitivo) (Info 606).

* O valor da multa cominatória (astreintes) não integra a base de cálculo da verba honorária.
Ex: juiz proferiu sentença condenando o réu a pagar: a) R$ 100 mil a título de danos morais; b)
R$ 40 mil de multa cominatória (astreintes); c) 10% de honorários advocatícios sobre o valor da
condenação. Os 10% do advogado serão calculados sobre R$ 100 mil (e não sobre R$ 140
mil). A base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais na fase de conhecimento é
a condenação referente ao mérito principal da causa. STJ. 3ª Turma. REsp 1.367.212-RR, Rel.
Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/6/2017 (Info 608).

5.4. MOMENTO DA CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

 A tutela provisória pode ser concedida em qualquer momento, inclusive na sentença, no


recurso e na ação rescisória.
- A tutela provisória concedido dentro da sentença tem a função de retirar o efeito suspensivo
da apelação.

# OBS.: A tutela de evidência não pode ser concedida sem a oitiva da parte contrária em dois
casos: I) em caso de abuso de direito de defesa; II) prova documental dos fatos constitutivos do
direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

5.5. RECURSOS E TUTELA PROVISÓRIA

- O recurso cabível da decisão de tutela provisória é o AGRAVO DE INSTRUMENTO. Já era


assim no CPC/73, e continua no Novo CPC – Art. 1015, I, Novo CPC.
 Da decisão de tutela provisória cabe agravo de instrumento (por ser uma decisão
interlocutória).
 Mas se a tutela provisória for concedida dentro da sentença, cabe APELAÇÃO.
- O CPC/73 não disciplinada a seguinte matéria. Construiu-se a tese de que embora tivesse
materialmente um ato, formalmente haviam 2 (a tutela e a sentença). Então, seria cabível
agravar da tutela e apelar a decisão. Mas o STJ não aceitou isso, em razão do princípio da
singularidade recursal. Para cada decisão judicial cabe apenas um tipo de recurso, e há
apenas uma decisão, uma sentença, só cabendo o recurso de apelação.

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26
- Essa posição do STJ foi expressamente consagrada no Novo CPC – que diz que se a tutela
provisória for concedida, confirmada ou revogada na sentença, cabe apenas o recurso de
apelação – Art. 1013, parágrafo 5o.
- A tutela provisória é apenas um capítulo da sentença – só cabendo, portanto, apelação.
 De forma geral, os tribunais superiores não admitem discutir a tutela provisória em RE ou
REsp, com dois argumentos: primeiro, pela natureza precária da decisão e, segundo, pela
impossibilidade de reexame de prova.
- Como a decisão da tutela provisória tem natureza precária e deve ser reexaminado o fato,
não se pode, em princípio, em RE e REsp analisar a tutela provisória, em razão desses
aspectos formais.

5.6. TUTELA PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

- É possível a concessão da tutela provisória contra a Fazenda Pública? Por algum tempo, a
doutrina discutiu isso, principalmente quanto à tutela antecipada. E o debate da doutrina era
dividida da seguinte forma:

 Argumentos Contrários: se existe remessa necessária das decisões contra a Fazenda


Pública, não caberia tutela provisória. E os precatórios também inibiriam a tutela.
 Argumentos Favoráveis: a remessa necessária se limita à sentença (decisão
interlocutória não se sujeita à remessa necessária), e os precatórios se limitam ao
pagamento de quantia e em algumas situações. Ex.: entrega de pagamento, autorização
de uma cirurgia, não são pagamentos de quantia. Para suspender a exigibilidade do
crédito fiscal.

 A jurisprudência passou a admitir a concessão da tutela provisória contra a Fazenda


Pública.

 Existem leis que restringem a concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública:
 Lei 9.492/97: Trata da Tutela Antecipada contra a Fazenda Pública;
 Lei 8.437/92, arts. 1o ao 4o: Trata da Tutela Cautelar contra a Fazenda Pública;
 Lei 12.016/09 – Lei do MS – Art. 7o, parágrafo 2o: Trata da Liminar em Mandado de
Segurança (liminar tanto cautelar como antecipatória).

- O Novo CPC disciplina esse assunto no Art. 1.059, Novo CPC. E todas as leis continuam em
vigor, embora o Novo CPC não fale expressamente da Lei 9.492.
CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO
27

Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto
nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7o, § 2o, da Lei no
12.016, de 7 de agosto de 2009.

- A doutrina majoritária entende que essas leis são inconstitucionais, porque elas violariam o
princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
- Entretanto, o STF entende que essas leis são constitucionais (ADC 4 MC/DF).

- Súmula 729, STF:A decisão da ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de
natureza previdenciária. Ou seja, pode conceder a tutela provisória contra a Fazenda Pública
em matéria previdenciária – não há restrições.

 Quais são as medidas cabíveis contra uma tutela provisória em relação à Fazenda Pública?
- Existem três medidas, três possibilidades:
 Agravo de Instrumento (art. 1.015, Novo CPC);
 Reclamação (art. 988, III, Novo CPC);
 Pedido de Suspensão (que é dirigido ao presidente do Tribunal – previsto em várias
leis, a exemplo a Lei 12.016/09, art. 15).

# OBS. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA – Lei 13.256/16:

 TUTELAS PROVISÓRIAS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA NO NCPC. #OUSESABER


#APROFUDAMENTO #PROCURADORIAS

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A discussão ressurge com o NCPC. No Novo Código, o tema foi tratado pelo Art. 1059,
nos seguintes termos: "À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o
disposto nos arts. 1° a 4° da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7°, § 2°, da Lei no
12.016, de 7 de agosto de 2009". Assim sendo, na nova dinâmica processual, consolidando os
dados processuais anteriores, pode-se afirmar que as restrições às tutelas provisórias contra a
Fazenda Pública são:
1) compensação de créditos tributários;
2) entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;
3) reclassificação ou equiparação de servidores públicos;
4) concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza;
5) quando esgotar no todo ou em parte o objeto da ação.
Vale lembrar ainda que, no caso de tutelas que esgotem no todo ou em parte o objeto
da ação, o STF admite a ponderação no caso concreto pelo magistrado se concede ou não tal
tutela, sob pena de frustrar a efetividade da tutela jurisdicional.
Vale lembrar que na Lei Nº. 8.036, Art. 29-B, há outra limitação:
6) para saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS.
Por fim, duas observações ganham destaque com o NCPC:
a) Segundo Leonardo José Carneiro da Cunha, a estabilização da tutela antecipada
antecedente é aplicável contra a Fazenda Pública;
b) Enunciado 35 do Forum Permanente dos processualistas Civis afirma: "As vedações à
concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública limitam-se às tutelas de urgência".
Pelo enunciado, as restrições acima somente seriam cabíveis para as TUTELAS
PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA. No entanto, ainda segundo Leonardo José Carneiro da
Cunha, pois a tutela de evidência TAMBÉM TERIA RESTRIÇÕES NO CASO DO ART. 311, IV.
Nesses termos, se a tutela for de evidência, mas com base neste dispositivo do inciso IV do
Art. 311, caso haja o enquadramento também nas vedações legais acima previstas não se
deveria conceder a tutela de evidência.

- Redação Original:
Art. 988 – (…)
III – garantir a observância de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle
concentrado de constitucionalidade;
IV – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente
proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de
competência.
§ 5o É inadmissível a reclamação proposta após o trânsito em julgado da decisão.
CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO
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- Redação dada pela Lei 13.256/16:


Art. 988 – (…)
III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo
Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de
resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;
§ 5º É inadmissível a reclamação:
I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;
II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com
repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos
extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.
- O inciso III foi alterado para permitir a Reclamação para preservar enunciado de Sumula
Vinculante. É IMPORTANTE DESTACAR O ART. 7º, §1º DA LEI 11417/2006:§ 1o Contra
omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após
esgotamento das vias administrativas.
- No caso do inciso IV, já que o inciso III incorporou a Reclamação para garantir o cumprimento
de Súmulas Vinculantes, o IV passa a prever a Reclamação para garantir que os Acórdãos em
julgamento de incidentes de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de
competências tenham suas decisões preservadas.
- O §5º estabelece outra hipótese de inadmissão da Reclamação para evitar ajuizamentos
antes de esgotadas as instâncias ordinárias.

06. JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MÉRITO

 O Novo CPC não trata mais esse assunto como espécie de tutela antecipada – agora trata
separadamente da tutela provisória.
- No CPC/73 esse tema estava no art. 273, parágrafo 6 o. O CPC autorizava uma antecipação
da tutela.
- No Novo CPC, esse tema está no art. 356.

Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos
formulados ou parcela deles:
I - mostrar-se incontroverso;
II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355.

CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO


30
 O juiz poderá decidir parcialmente o mérito quando houver pedido incontroverso ou parte
incontroversa do pedido e a causa estiver em condições de imediato julgamento.

Há dois requisitos para que o juiz possa desmembrar o mérito:


 Pedido incontroverso ou parte incontroversa do pedido: A incontrovérsia se dá
quando tem o reconhecimento ou a ausência de impugnação.
 Condições de imediato julgamento: Que significa não haver necessidade de dilação
probatória.
- Se estiverem presentes esses dois requisitos, o juiz pode desmembrar o mérito, e julgar logo
a parte incontroversa e depois a incontroversa.
 O recurso cabível para essa decisão é AGRAVO DE INSTRUMENTO – o CPC não diz a
natureza da decisão, mas especifica que cabe agravo de instrumento.
- Embora o CPC não diga se é decisão interlocutória ou sentença, há o entendimento
doutrinário de tratar-se de uma sentença parcial de mérito. Primeiro, porque o juiz está
julgando um pedido – e julgamento do pedido é hipótese de sentença. E segundo porque o art.
487, I, Novo CPC (art. 269, CPC/73), diz que do julgamento do pedido, cabe sentença, e a
condição é o exaurimento.
 A decisão que julga parcialmente o mérito pode ser liquidada e também executada.
Portanto, se o juiz julgou apenas uma parte do mérito, a incontroversa, é possível liquidar e
executar a decisão.
- Nesse caso, se não houver recurso, o cumprimento será definitivo. Se, ao contrário, houver
recurso, o cumprimento será provisório. E se houver cumprimento provisório, não será exigida
caução (o próprio CPC exclui caução nesse caso, apesar de ser regido pelas regras da
execução provisória).
 Há quem defenda que isso não pode ser aplicado contra a Fazenda Pública, porque os
direitos relativos à Fazenda Pública seriam indisponíveis, e não se admite confissão. Porque
não se admite revelia se a Fazenda Pública não contestar – não podendo haver consequência
se a Fazenda não impugnar algum pedido.

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Este material foi produzido pelos coaches com base em anotações pessoais de aulas,
referências e trechos de doutrina, informativos de jurisprudência, enunciados de súmulas,
artigos de lei, anotações oriundas de questões, entre outros, além de estar em constante
processo de atualização legislativa e jurisprudencial pela equipe do Ciclos R3.

CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO