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A guarda compartilhada como regra de aplicação obrigatória

Resumo

Este conteúdo tem o escopo de verificar a aplicação da guarda compartilhada nos casos de
dissolução litigiosa das relações entre os pais, questão comum nos tribunais hodiernamente
em razão das variáveis que dão causa a estes eventos as quais em geral são valorizadas em
detrimento do interesse da criança. O método utilizado é o da pesquisa bibliográfica e
eletrônica dentre outros. No plano inicial a pesquisa remete para o fato de que a guarda
compartilhada é resultado de estudos multidisciplinares e se funda em aspectos além direito.
No aspecto jurídico, a partir da leitura da Constituição Federal de 1988, verte a superproteção
aos seres em desenvolvimento, regulada no Estatuto da Criança e do adolescente e Código
Civil de 2002 sob o titulo de guarda conjunta ou compartilhada. Verifica-se que no ano de 2008
a Lei coloriu a guarda compartilhada com ordem de aplicação apriorística, com base no melhor
interesse da criança. Aponta-se os argumentos favoráveis ao modelo de guarda compartilhada
restrita ao consenso, outros na esteira do Superior Tribunal de Justiça, os quais prevalecem, no
sentido da sua aplicação imediata por ordem judicial, se necessário com apoio das equipes
interdisciplinares forenses.

Introdução

O presente estudo versa sobre o Direito de Família, notadamente acerca da guarda dos filhos
de pais separados, com ênfase na guarda compartilhada instituto recente que carece de maior
empenho na sua aplicação prática .

A família, célula social de base, reflete em si a pintura do tempo e do espaço, por isso, induz
reflexões e adequações dos institutos jurídicos que lhe são pertinentes, tais como poder
familiar e a guarda dos filhos.

Na sociedade patriarcal o pátrio poder pertencia ao pai e por consequência apreendia a guarda
dos filhos. Com o tempo passou-se atribuir a guarda dos filhos para as mães como regra,
contudo hodiernamente pai e mãe pleiteiam a guarda dos filhos.

Uma percepção atualizada do consenso multidisciplinar, aponta para a necessidade de pais


presentes na vida dos filhos, desconsiderando-se a questão relativa a ruptura da vida conjugal.

Assim, na linha do direito comparado, nosso ordenamento acomoda o instituto da Guarda


compartilhada, que é a linha mestra do presente estudo, e consiste na convivência de ambos
os pais com os filhos.

Frente a estas questões avalia-se a guarda compartilhada no processo judicial, sobretudo,


quanto à necessidade e eficácia de sua aplicação coercitiva nas dissoluções litigiosas das
relações conjugais.

Evolução Histórica do Pátrio Poder a Guarda dos filhos no Brasil

Perpassando o Brasil Colônia, o Código Civil de 1916, revogou as ordenações, leis e decretos
originários de Portugal , edificando um Direito Civil Brasileiro acentuado pela família sob
unidade de direção.
Por sua vez a Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988,
quebra os paradigmas vigentes e na expressão dos artigos 5º, inc. I, art. 226 nos §§ 3º, 4º, 5º e
6º e artigo 227 reverberaram princípios que de plano inovaram o Direito de Família até então
posto.

O Estado Democrático de Direito, comandou a igualdade entre homem e mulher colorindo-a


de garantia fundamental, inserida no artigo 5º, inc. I , verbis: "homens e mulheres são iguais
em direitos e obrigações, nos termos desta constituição". Foi além, pois nos termos do artigo
226, § 5, determinou: "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher".

De igual modo cerrou a visão patriarcalista contida no Código Civil de 1916, cuja única família
era oriunda do casamento entre um homem e uma mulher submissa e inferiorizada.

A guinada ditada pela Carta Política de 1988 no contexto do direito das famílias, obrigou ao
legislador editar leis especiais para dar efetividade aos direitos constitucionais, relacionados ao
Divórcio e Separação Judicial, ao Primado do Melhor Interesse dos seres em desenvolvimento
e outras.

Nessa senda no ano 1990, a reboque da ordem constitucional de garantir a proteção da


Criança e do Adolescente, que atendeu ao conteúdo de inúmeros pactos firmados e ratificados
pelo Brasil, soma-se ao ordenamento pátrio a Lei nº 8069/90, Estatuto da Criança e do
Adolescente, que institui o princípio da proteção integral dos seres em desenvolvimento. Não
obstante isso manteve a expressão pátrio poder, já despida de caráter real por afronta ao
principio da igualdade, pelo que em 2009 a Lei nº 12.010, retifica a parte inconstitucional e
injeta o princípio da igualdade entre o homem e a mulher, e a igualdade dos filhos[1] .

Essa norma teve o condão de soprar nuvens hermenêuticas postas sobre o texto
da Constituição Federal, dando-lhes disciplina legal, sobretudo porque o Código
Civil representava o ineficaz mundo jurídico da primeira republica.

Em vigor o Código Civil de 2002, hastearam-se significativas alterações no direito de família,


estas consentâneas a uma adequada e indispensável hermenêutica Constitucional. Desse
modo, no capítulo do Direito de Família do novo Código Civil fizeram eco as alterações
promovidas pela Carta Federalde 1988, que determinou uma nova visão para esta área do
direito esteirada na função social da família nos princípios da eticidade , sociabilidade e
operabilidade.

O Poder familiar tomou forma nos termos do livro IV da parte especial do CC 2002, albergado
nos artigos 1.630 ao 1.633, para na mesma linha crepitarem os direitos e deveres dos pais em
relação aos filhos, substanciado no artigo 1.634 e seguintes, que igualmente indicam hipóteses
de suspensão e extinção desse poder.

A proposição legal assegura que o poder familiar é uma instituição jurídica com o desígnio de
proteger aos filhos, e para isso, assegura aos pais poderes e prerrogativas que permitem o fiel
cumprimento destes deveres. Rodrigues (2007) articula que o poder familiar se traduz na
coligação de direitos e deveres cominados aos pais na relação os filhos não emancipados com
vista a proteção destes.
Assim, não se pode abstrair o poder familiar dos deveres e direitos que visam a garantia dos
interesses dos filhos. Nesse sentir, trata-se de verdadeiro múnus público, por assim dizer,
irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível que tem sua gênese na paternidade e
ou maternidade , pouco importa sua natureza.

A ordem constitucional vigente, conteúdo dos artigos 5º, I, e 226, § 5º, e art. 229, assim como
o teor do Estatuto da Criança e do Adolescente no seu artigo 21, evidencia a igualdade jurídica
dos genitores no exercício do poder familiar e desconhece subordinação entre estes. Soe dizer
que esse poder não se liga ao vínculo entre os pais, diante do que aos dois compete exercer o
poder familiar, independente do estado civil.

Dado o valor do poder familiar para as relações sociais é que o artigo 1.637 do Código
Civil ajusta que o comportamento do pai que prejudicar os filhos implica na suspensão por
sentença daquele poder no todo ou em parte.

Silva (2014), leciona que destituição do poder familiar é a mais grave sanção imposta aos pais
que faltarem com os deveres em relação aos filhos e somente se aplica nas configurações
elencadas no art. 1.638 do CC, casos em que se mostra incompatível com o poder
familiar. [2]Desse poder familiar decorre naturalmente a guarda dos filhos, conteúdo que se
passa abordar na sequência.

Da guarda dos Filhos

Strenger, Guilheme Gonçalves , A Guarda dos Filhos, Editora Revista dos Tribunais, 1998, p.32 ,
apud SILVA (2014), disciplina que a guarda dos filhos menores, “é um poder-dever submetido a
um regime jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito, prerrogativas para o exercício
da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição”.

Para Luz, Valdemar Pereira da , Direito de Família, São Paulo, Editora LTr, p.263, apud SILVA
(2014), “guarda é a obrigação legal de prestar assistência, moral e material a menor, sob o
pátrio poder – Poder Familiar - por parte de seu responsável”.

No Brasil a primeira norma acerca da Guarda dos filhos de pais que não convivem mais,
constou no Decreto nº 181/1890, para o qual os filhos ficavam com o cônjuge inocente, o que
nestes dias em nada interfere.

O Código Civil de 1916 atrelou a guarda ao tipo de dissolução, se consensual, nos termos do
acordo, se litigiosa, ponderava a culpa de um ou de ambos os cônjuges na ruptura, bem como
o sexo e a idade do menor. Modestas alterações na guarda foram paulatinamente se
agregando, mormente nos termos dos Decretos Lei nº 3200/41, 9704/46 e Leis nº 4.121/62
(Estatuto da Mulher Casada), nº 5.582/70, e Lei nº 6.515/77 (Lei do Divórcio), mas , ainda
devotados ao critério da culpa para atribuir guarda, deferindo-a para mãe em caso de culpa
concorrente.

A Constituição Federal de 1988 assegurou à criança o direito a convivência familiar e


comunitária, diante do que veio a luz o Estatuto da Criança e Adolescente para regular tal
dispositivo da Lei Maior.
Com o Código Civil de 2002, foram desenraizados temas e elementos que não dizem respeito à
necessária atenção devida aos filhos. Diante disso Código Civil de 2002, a cabresto do sistema
da preservação do melhor interesse do menor, consagra o princípio da proteção integral.
Todavia, segundo Silva (2014), até o advento da Lei 11.618/98 de 13.03/2008 que normatizou
a guarda compartilhada, tinha predominância em todos os sentidos à guarda unilateral, ou
única.

Preleciona ainda o autor supra a luz do Código Civil de 2002, que a guarda única é aquela que
os filhos permanecem sob os cuidados e direção de apenas um dos pais, em tese o que
apresente melhores condições para atender aos interesses da criança. Nesse caso , o mesmo
autor diz que para o outro genitor é conferida a obrigação de supervisionar os interesses dos
filhos e exercer o direito de visitas.

Nesse passo, remete-se ao seguinte subtítulo um olhar hermenêutico e critico acerca das
considerações favoráveis e desfavoráveis para a aplicação da guarda compartilhada.

Uma Nova Visão da Guarda dos Filhos: Guarda Compartilhada e Litígios entre os Pais- Prós e
Contras

Importa aduzir que o Código Civil de 2002 , acolhe outras modalidades de guarda, tais como a
guarda alternada e aninhamento ou nidação , contudo, tais modelos , assim como a guarda
única não miram o direito da convivência dos filhos com os pais na sua natureza.

O mais atual e objeto deste estudo é a guarda compartilhada, por meio da qual os genitores
participam igualmente da guarda dos filhos, partilhando dos direitos e deveres assumidos com
o poder familiar.

A guarda compartilhada deita raízes no Common Law, particularmente no Direito Inglês no


curso da década de 60, oportunidade em que houve a primeira decisão sobre guarda
compartilhada a partir da ciência de que a guarda, por força terminológica que impunha a
prática, adjudicava a um dos pais , amplos poderes sobre seus filhos ,restringindo os direitos
do outro pai mas, sobretudo tolhia a convivência filhos pais .

O ordenamento pátrio, por seu turno, no ano de 2008 estampou alterações aos
artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, compondo o instituto guarda compartilhada, também
denominada guarda conjunta, contudo, ainda restrita aos casos em que se apresentasse
possível.

Decompondo o tema, Silva (2014) desponta que guarda compartilhada é aquela por meio da
qual se extrema que ambos os pais dividam, igualitariamente, a responsabilidade legal em
relação às decisões a serem tomadas na vida dos filhos e por isso possuem exatamente os
mesmos direitos e obrigações em relação a estes.

Nesse sentido ensina Akel (2009) que a premissa sobre a qual se constrói a Guarda
Compartilhada é a de que o desentendimento entre os pais não pode atingir o relacionamento
destes com seus filhos e que é preciso e sadio que estes sejam educados por ambos os pais.
No plano psicológico , segundo Evandro (2009) nas separações , os tipos de guarda são
fundamentais na vida dos filhos, por isso, a guarda compartilhada diminui a ausência dos pais,
e permite o contato direto necessário que dá à criança a presença constante de ambos os pais
em suas vidas, imprescindível para uma boa estruturação psíquica.

Conforme ensina Grisard Filho (2009), outra vantagem da aplicação da guarda compartilhada,
é o proporcionar satisfação aos pais e aos filhos, evita conflitos, estimula a lealdade e a ética
nas relações entre os genitores, a partir da inteligência de que a os dois são importantes ao
desenvolvimento sadio dos filhos, evitando que estes tenham de escolher apenas um deles.

Vale dizer que os sentimentos de frustração causados pela ausência de participação na vida
dos filhos são sensivelmente reduzidos por conta da aplicação desse instituto, pelo qual o
tratamento deve ser isonômico entre os genitores na formação dos filhos.

Comel (2003), leciona que, em tese a Guarda Compartilhada é o modelo ideal, porquanto uma
autentica aplicação do poder familiar, uma vez que exercido por ambos os pais e assim
refletindo a necessária harmonia reinante entre eles.

Ainda com Grisard Filho (2009), a guarda compartilhada dá aos genitores a vantagem de
tomarem decisões conjuntas quanto aos seus filhos, priorizando as relações com estes previne
conflitos, serena a culpa e frustração que decorre dos cuidados com seus filhos, pois ambos
terão objetivos a atingir e devem trabalhar sempre pelo melhor interesse moral e material da
prole.

Na leitura de Lobo apud Dias (2009), verificam-se ainda como benefícios da guarda
compartilhada, prevenir eventuais disputas passionais dos pais, priorizando o melhor interesse
dos filhos e da família, o poder familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no
exercício da parentalidade.

Para Leite (2003), a Guarda Compartilhada aspira impedir que a criança crie uma imagem
desvirtuada do genitor com quem convive diariamente, uma vez que a partir da guarda
compartilhada ele terá o convívio com ambos, obstando ao genitor ressentido da separação da
pratica de Alienação Parental.

Em síntese, a guarda compartilhada prestigia o direito de igualdade entre os pais e o direito de


convivência com os filhos, respeitando o princípio do melhor interesse da criança.

Não se pode olvidar que assim como as demais, a Guarda Compartilhada possui desvantagens,
dentre as quais, segundo a corrente que não se filia ao modo, a inviabilidade decorrente da
distancia física da residência de cada um dos genitores, a tenra idade da criança e, sobretudo,
uma relação conflituosa entre os genitores.

Para Lobo (2011) mesmo nos casos em que os pais residam em locais distantes, não se
configura qualquer óbice para a guarda compartilhada, a levar em contra que nestes dias é
possível o contato virtual instantâneo pelos modernos meios de comunicação patrocina a
comunicação entre pais separados e destes com seus filhos.
Por demais, o compartilhamento não contempla na sua essência a guarda física, mas sim,
guarda jurídica do menor que autoriza o estar e compartir das decisões e da educação dos
filhos.

Nesse contexto, para essa corrente, em que valha a doutrina e jurisprudência entenda de
modo diverso, a idade da criança também se constitui óbice para esta modalidade de guarda
compartilhada, contrafaz Britto (2014 pp. 55-70) ao lecionar, “bebês com poucos meses já
frequentam espaços físicos distintos quando são levados a creches, tendo que se adaptar a
locais e pessoas desconhecidas, eventualmente substituídas por outros profissionais”.

Por esse versar, algumas considerações ao menos teóricas acerca do porquê os argumentos
contrários não prosperam serão deduzidas a seguir.

Até a normatização da guarda compartilhada a doutrina e jurisprudência majoritária insistiram


na presença do requisito consenso para aproveitar-se a guarda compartilhada, sob o
argumento de que não havendo diálogo acerca da educação da criança, seria inviável a guarda
conjunta.

Segundo Akel (2009) as disputas entre os pais em nada somam ao cuidado dos filhos,
diversamente, corrompem sua educação, emudecem o diálogo, cujos resultados permitem
arranjos da guarda compartilhada, pelo que não se sujeita a litígios.

Toda sorte é que malgrado esse prevalente entendimento o princípio do melhor interesse da
criança e adolescente sustentou a construção da doutrina e no Superior Tribunal de Justiça a
favor da aplicação da guarda compartilhada em casos de litígio.

Sobre estas mudanças do direito de família, Lobo (2011) leciona que o poder familiar diz
respeito ao interesse dos filhos, assim que no caso de desfazimento das relações entre os pais
o interesse do filho que era por assim dizer, irrelevante, converteu-se no principio elementar
para qualquer decisão.

O principio do Melhor Interesse, desborda da ótica da criança como objeto de intervenção


jurídica em situação irregular, vaticinando pelo valor intrínseco e prospectivo das futuras
gerações, como exigência ética de realização de vida digna para todos. Assim é corolário do
Principio do Melhor Interesse a guarda dos filhos lastreada unicamente no escopo de atender
as necessidades destes e não dos pais separados.

De toda sorte, é que mor das decisões prolatadas há tempos adota a adequada inteligência de
que a guarda compartilhada deva ser coercitiva quando impedida pelo cônjuge guardião.

Para Brito (2009), a guarda compartilhada necessita de estimulo em qualquer caso, mesmo
quando há litígio. Sugere ainda, que na maioria dos casos os litígios se dão pela condição dada
a um dos pais de visitante.

Madaleno (2011) a despeito de perfilhar da tese de que é inviável a guarda compartilhada nos
casos de litígio entre os pais, pugna por uma mitigação na qual afiança necessária colher
exemplos de uma guarda compartilhada compulsória com efeitos úteis e sobrepujar óbices
próprios de azedumes e tornar eficaz por meio da determinação judicial da custódia. Diz ainda,
que é possível que a prática jurídica convenha para que pais rematem suas desavenças afetivas
pelas quais usam os filhos como instrumento e compensem com diferente contorno suas
penúrias emocionais.

Madaleno (2011) aconselha que se abracem medidas judiciais para o controle real da prática
efetiva da custódia compartilhada judicializada valendo-se da periodicidade de estudos sociais
com ordens pré-emanadas em caso de constatar-se o descumprimento das medidas.

Basal na efetivação da guarda compartilhada, robustecendo a regra, a decisão prolatada em


2011 pelo Superior Tribunal de Justiça[3], que ao enfrentar o tema concluiu que mesmo em
caso de litígio a guarda compartilhada deve entrar no mundo fenomênico, pois prevalece o
melhor interesse do menor.

Segundo a Ministra Nancy Andrigh[4], o adequado é que ,os pais se empenhem para a
efetivação da guarda compartilhada, entretanto é sabido que, regra geral, após a ruptura
acirrem-se as diferenças existentes entre os ex cônjuges.

Em intenso esboço do tema, a Ministra Nanci Andrigh refere, que mesmo em caso de o
resultado não ser o mais esperado pela adoção da guarda compartilhada, esta deverá ser
aplicada valendo-se da equipe multidisciplinar, a evidencia dos artigos 1.584, § 3º, do CC-02,
pois estas possuem mecanismos para evitar impasses e óbices para a guarda compartilhada.

Logo, verifica-se que utilização da guarda compartilhada no processo judicial brasileiro é viável
e necessária em todos os casos, independente de ruptura por consenso ou litígio da relação
conjugal.

Considerações Finais

As leituras deste estudo , assim como pelo labor forense na área , denotam que não é a
guarda, senso lato, que a psicologia social traz como necessária ao desenvolvimento sem
patologias da criança e do adolescente, mas sim a convivência compartilhada de onde decorre
o equilíbrio para o convívio em sociedade.

Tudo conspira no sentido de que a ideal convivência compartilhada, é o direito da criança e o


dever dos pais para assim esquematizarem o papel social que esse filho assumira conforme os
parâmetros adotados.

Importa ter claro que aos filhos, pouco importa qual dos pais possui a sua guarda, importa por
certo conviver com os dois um ambiente de respeito que lhe passe valores positivos e uma
noção de comportamento social adequado aos parâmetros vigentes.

Nota-se, igualmente, exacerbado apego terminológico a guarda, que, por definição e prática
enquanto instituto jurídico está ultrapassada. Quando o tema é a dissolução de qualquer dos
tipos de vínculos, é imperativo ao fazer, determinar que os filhos convivam com ambos os pais,
iluminando que as obrigações são dos dois. É curial suplantar os obstáculos do arcadismo
terminológico do direito e adequar-se ao fato social na sua amplitude e perceber que nenhum
dos pais vai guardar os filhos, mas sim conviver com ambos.
Parece que é nesse sentido que se entabulam criticas ao Instituto Guarda Compartilhada
impositiva, não ao fim, mas ao que se quer impor como se fosse possível fazê-lo apenas
porque a Lei quer e o juiz determina.

É necessário alcançar que mor das vezes nos casos de litígios que se omite de impor a guarda
compartilhada, há prejuízos para as crianças e por isso abordar por outro ângulo o
rompimento dos pais da sua relação com os filhos que devem conviver com ambos.

Nessa perspectiva, deve-se desapegar da cominação de regra, pois na verdade é necessário


gerar instrumentos de eficácia para uma convivência compartilhada prática, porquanto de
nada servem regras inaplicáveis, por mais que sejam dotadas das melhores intenções.

Embora a raiz do termo guarda, reporte ao aspecto material, este não pode interferir na
formação da criança. Mister se faz dialogar profilaticamente com os casais que rompem o
vinculo conjugal alertando-os de que os filhos são filhos de ambos, e sempre serão , e que , por
certo , dependera da convivência harmoniosa que mantiverem o ser dos futuros adultos e por
conseguinte da sociedade.

Nessa toada é que a mais atualizada doutrina, escoltada na postura adotada pelo Superior
Tribunal de Justiça defende a aplicação do instituto da guarda compartilhada, mesmo em
casos de litígio, pois a prioridade é o interesse dos filhos.

Como já se discorreu alhures a atual postura do Superior Tribunal de Justiça afasta qualquer
posicionamento contrário à aplicação da guarda compartilhada, pois a exigir consenso para
esta é ignorar o interesse do menor bem como toda estruturação teórica, prática e legal que
apontam para a adoção da guarda compartilhada como regra.

É pacifico que o poder familiar visa proteger os filhos, e para o seu bem estar deve ser
exercido, vedando-se seu uso para contrariar esses mesmos interesses. Assim, a exigência de
consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na
existência de litígio e ignora a busca do melhor interesse do menor, sobretudo porque a
guarda compartilhada quer reestruturar as relações entre pais e filhos, para abrandar os
traumas do afastamento que redundam em sofrimento das crianças abaladas pelo divórcio dos
pais.

Nas linhas do Novo Código de Processo Civil, tem-se presente e necessária a prévia atuação
dos mediadores especializados em família antes e durante o processo, todavia, ainda assim
caso não se vislumbre êxito, deverá o magistrado atuar imperativamente com apoio da equipe
interdisciplinar com o objetivo de ver implementada a guarda compartilhada.

Por necessário pontuar este conteúdo, calha aduzir que a lume de todos os procedimentos
previstos ao processo com vistas ao melhor interesse do menor, a conduta dos pais, de modo
algum pode ser fundamento para afastar a aplicação da guarda compartilhada de plano, pois é
dever de todos primar pelo melhor interesse da criança confortado no conteúdo da Lei
nº 11.698/08.

Notas de Fim
[1] Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na
forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de
discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

[2] O Código Civil trata da extinção do poder familiar em seu artigo 1635, o qual ocorre quando
há morte dos pais ou do filho, emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único,
maioridade, adoção ou por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. Segundo Lobo (2011) a
extinção é a interrupção definitiva do poder familiar. As hipóteses legais são exclusivas, não se
admitindo outras, porque implicam restrição de direitos fundamentais. Por fim, ressalte-se que
a extinção não se confunde com a suspensão, que impede o exercício do poder familiar
durante determinado tempo, e com a perda que leva à extinção do poder familiar por causas
distintas. Portanto, a extinção é a interrupção definitiva do poder familiar, que ocorre por
fatos naturais, de pleno direito ou por decisão judicial.

[3] CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE
RESIDÊNCIA DO MENOR.POSSIBILIDADE. 1. (...) 3. A guarda compartilhada é o ideal a ser
buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles
reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir,
durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 4. Apesar de a separação ou
do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a
maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a
aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.
5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o
exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária
ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 6. A imposição judicial das
atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda
compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à
implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 7. (...) 10. A
guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que
possível - como sua efetiva expressão. (STJ - Recurso Especial nº 2011/0084897-5. Relator (a)
Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. Data do Julgamento: 23/08/2011. Data da Publicação
Dje 31/08/2011)

[4] Não se pode perder de foco o melhor interesse do menor – princípio que norteia as
relações envolvendo os filhos –, nem tampouco a sua aplicação à tese de que a guarda
compartilhada deve ser a regra. Sob esse prisma, é questionável a afirmação de que a
litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, porquanto se ignora
toda a estruturação teórica, prática e legal que apontam para a adoção da guarda
compartilhada como regra. A conclusão de inviabilidade da guarda compartilhada por ausência
de consenso faz prevalecer o exercício de uma potestade inexistente. E diz-se inexistente,
porque, como afirmado antes, o Poder Familiar existe para a proteção da prole, e pelos
interesses dessa é exercido, não podendo, assim, ser usado para contrariar esses mesmos
interesses. (...). (STJ - Recurso Especial nº 2011/0084897-5. Relator (a) Ministra Nancy
Andrighi. Terceira Turma. Data do Julgamento: 23/08/2011. Data da Publicação Dje
31/08/2011).
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