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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO
São Paulo

Registro: 2018.0000170373

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº


1018336-07.2015.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
CONSTRUAL DESENVOLVIMENTO URBANO LTDA., COOPERATIVA
HABITACIONAL VARANDAS DE INTERLAGOS e COOPERATIVA
HABITACIONAL SERRA DO JAIRÉ, é apelada ALDA AUXILIADORA GHISI FRIGI
(JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de


São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos recursos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores DONEGÁ


MORANDINI (Presidente) e BERETTA DA SILVEIRA.

São Paulo, 13 de março de 2018

CARLOS ALBERTO DE SALLES


RELATOR
Assinatura Eletrônica
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo

3ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO


Apelação n° 1018336-07.2015.8.26.0100
Comarca: São Paulo - Central Cível
Apelantes: Construal Desenvolvimento Urbano Ltda, Cooperativa
Habitacional Serra do Jairé e Cooperativa
Habitacional Varandas de Interlagos
Apelada: Alda Auxiliadora Ghisi Frigi

Juiz sentenciante: Renata Barros Souto Maior Baião

VOTO N° 14119

COOPERATIVA HABITACIONAL. LEGITIMIDADE PASSIVA.


COBRANÇA DE CUSTO FINAL APURADO. ATRASO NA
ENTREGA. LUCROS CESSANTES. PRESCRIÇÃO PARCIAL.
Insurgência das rés contra sentença de parcial procedência.
1. Legitimidade passiva das rés. Legitimidade da ré
Construal Desenvolvimento Urbano. Empresa que está inserida
na cadeira de fornecedores, por ser a construtora responsável,
além de afigurar-se a proprietária do imóvel. Construtora que
também recebeu o pagamento do imóvel. Cooperativa
Habitacional Serra do Jairé que também tem legitimidade
passiva. Cooperativa que celebrou inicialmente o contrato de
compra e venda com a autora. Substituição posterior da sua
posição no contrato não é um óbice para que consumidor
demande toda a cadeia de fornecedores.
2. Falta de interesse de agir da autora. Alegação das rés de
inadimplemento e impossibilidade de aplicação da Teoria do
Adimplemento Substancial. Não acolhimento. Teoria que é
possível de ser aplicada. Contrato em questão não se diferencia
de um típico instrumento particular de compromisso de compra
e venda. Falta de pagamento do resíduo não era justificativa
para resolução do contrato. Quantia cobrada que, como se verá,
afigura-se abusiva. Notificação extrajudicial que, em todo caso,
não é suficiente para resultar em rescisão do compromisso de
compra e venda. Necessidade de manifestação judicial.
Precedentes do STJ. Alegação de invasão do imóvel. Fato não
comprovado pelas rés.
3. Cobrança de custo final apurado. Pretensão das
cooperativas apelantes à anulação da sentença, para realização
de prova pericial. Apelantes que sustentam a possibilidade de
cobrança do custo final do empreendimento. Custo indicado no
Termo de Adesão que seria apenas estimado. Não acolhimento.
Conduta abusiva das apelantes, ao exigir o pagamento de
elevados valores como custo final do empreendimento.
Incertezas ao consumidor quanto ao preço do imóvel. Alteração
unilateral do preço que se afigura abusiva ( art. 51, X do CDC).
Custos descritos nas assembleias que abrangiam despesas não
relacionadas à construção das unidades imobiliárias, mas sim a
transferência dos riscos da atividade, em virtude de atrasos e
desistências de outros compradores. Prova pericial que, nessa

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situação, não se justifica. Cobrança de valores como custo final


apurado que não se sustenta, devendo ser afastada sua
cobrança. Precedentes. Manutenção da sentença quanto à
nulidade da cláusula que autoriza a cobrança do custo final
apurado. Rés que devem entrega o imóvel à autora.
4. Atraso na entrega do imóvel. Prazo de entrega dos três
blocos em até 78 meses, com mais 180 dias de tolerância por
edifício. Rés que alegam não tem ocorrido atraso, em virtude
das alterações de prazo feitas em assembleia geral. Não
acolhimento. Conduta das rés que implica em desvantagem
exagerada ao consumidor (art. 51, IV do CDC), na medida em
que lhe causa insegurança quanto à entrega do imóvel, apesar
de ainda ele continuar obrigado a pagar as mensalidades do
bem. Mudança do prazo de entregue que é abusivo, por implicar
em alteração unilateral de um aspecto essencial do contrato de
compra e venda (art. 51, XIII do CDC). Prazo de entrega que
deve ser aquele constante no contrato, interpretado da maneira
mais favorável ao consumidor. 96 meses, já considerando a
tolerância, a partir da celebração do Termo de Adesão. Prazo
final de entrega que foi 24/10/2010. Imóvel que, até hoje, não
foi entregue. Atraso configurado.
4. Lucros cessantes e prescrição parcial. Lucros cessantes,
nessa situação, devidos. Presunção pelo simples atraso. Súmula
162 do TJSP. Precedentes do STJ. Valor indenizatório em 0,5%
sobre o valor atualizado do contrato, por mês de mora da
vendedora. Sentença em conformidade com o entendimento
deste Tribunal. Alegação de prescrição. Acolhimento em parte.
Fundamento da indenização é o enriquecimento sem causa do
fornecedor. Prazo de prescrição que é de três anos (art. 206, §
3º, IV, do CC/2002). Prescrição parcial dos lucros cessantes
surgidos entre 25/10/2010 (data de início da mora da
vendedora) e 27/02/2012 (três anos anteriores à data de
propositura da ação).
Sentença reformada em parte. Sucumbência das apelantes.
Recursos providos em parte.

Trata-se de recursos de apelação interpostos em face


da sentença de ps. 1859/1867, complementada pela decisão de ps.
1898/1899, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial
para declarar a nulidade da cláusula 2.4 do termo de adesão e condenar
as rés solidariamente à obrigação de entregar à autora a unidade
habitacional do “Empreendimento Varandas de Interlagos”, no prazo de
45 (quarenta e cinco dias), bem como pagar indenização de 0,5%
(meio por cento) sobre o valor atualizado do contrato por mês de
atraso, contados de outubro de 2010 até a entrega efetiva das chaves,
acrescida de juros de mora a contar da citação. Sucumbentes, as rés
foram condenadas ao pagamento das despesas processuais e dos
honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor
da condenação.
As corrés apelaram.

Apelação nº 1018336-07.2015.8.26.0100 - São Paulo - VOTO Nº 3/16


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Alega a ré Construal Desenvolvimento Urbano a ps.


1901/1920, em síntese, que a presente ação deveria ser julgada
extinta, sem resolução do mérito (por ilegitimidade passiva), na medida
em que a apelada teve obrigações apenas com a Cooperativa
Habitacional Varandas de Interlagos. No mérito, afirma que o termo de
adesão não seria um compromisso de compra e venda, mas apenas um
ato cooperativo; que por decisão da assembleia geral teria ficado
determinado que haveria prorrogação das obras para setenta e oito
meses, mas vinte e dois de tolerância, o que se encerraria em junho de
2013, mas que, com base em novas assembleias, o prazo teria sido
prorrogado para março de 2018; que a autora teria sido excluída da
cooperativa por inadimplemento; que a apelada teria invadido a
unidade habitacional em agosto de 2014; que o prazo de entrega seria
apenas estimado, mas que dependeria do adimplemento de todos os
cooperados vinculados ao empreendimento; que não poderia ser
condenada ao pagamento de indenização por danos materiais, pois não
se obrigou a entregar o imóvel; e que uma vez não pago o preço final,
não poderia a apelada receber lucros cessantes.
A Cooperativa Habitacional Varandas de Interlagos e
a Cooperativa Habitacional Serra do Jairé, por sua vez, alegam a ps.
1922/1988, preliminarmente, ilegitimidade passiva da Cooperativa
Serra do Jairé, já que ela foi sucedida pela Cooperativa Habitacional
Varandas de Interlagos; que a autora não teria interesse de agir, por
ter sido excluída da cooperativa por inadimplemento; que não haveria
de falar em adimplemento substancial, pois o valor do imóvel seria
estimado e, portanto, o valor final daria com o fechamento dos custos
da construção; que a apelada teria ficado inadimplente com a quantia
de R$ 3.371,66 (três mil, trezentos e setenta e um reais e sessenta e
seis centavos); que teria sido enviada uma carta de eliminação em
janeiro de 2014; que, na condição de associada, poderia ser eliminada
por não cumprimento pontual das obrigações; e que a sentença deveria
ser anulada por cerceamento de defesa, pois teria sido pleiteada a
produção de prova testemunhal, documental e contábil, o que acabou
sendo frustrado com o julgamento antecipado da lide. No mérito,
sustentam que a relação entre as partes é de associada com
cooperativa e não relação de consumo; que o contrato teria sido
firmado com cooperativa e não com incorporadora; que o prazo para
entrega das obras seria de setenta e oito meses, podendo variar por
mais vinte e dois meses; que uma vez concluídas as obras do primeiro
edifício, o prazo para a entrega dos dois edifícios restantes teria
começado em 20/02/2005; que, no caso da autora, o prazo seria em
agosto de 2011, de modo que, com a tolerância de vinte e dois meses,
a entrega deveria ocorrer em junho de 2013; que tal prazo teria sido
alterado para março de 2018 conforme decisão em assembleia geral;
que a entrega dos bens seria feita por sorteio; que a indeterminação

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estaria na natureza da atribuição de unidades entre os cooperados; que


a apelada teria invadido o segundo edifício em agosto de 2014; que o
valor do imóvel seria estimado, sendo que apenas após a conclusão das
obras seria possível apurar o custo efetivo; que não haveria abusividade
na cláusula 2.4; que teria havido prescrição da indenização por danos
materiais, dado que a inadimplência teria ocorrido em outubro de 2010
e a ação foi ajuizada apenas em fevereiro de 2015; que não seria
possível o pedido de indenização por lucros cessantes; ou que deveria
ser reduzido os danos materiais em 0,3% do valor do contrato.
Contrarrazões foram apresentadas (ps. 204/2031) e
houve oposição ao julgamento virtual (p. 2087).
Os benefícios da gratuidade processual foram
concedidos às corrés Cooperativas (p. 1810).
Autos em termos para julgamento presencial (p.
2087).
É o relatório.
Conforme consta na incial, a autora alegou que teria
celebrado com a corré Cooperativa Habitacional Serra do Jairé,
posteriormente sucedida pela Cooperativa Habitacional Varandas de
Interlagos, um compromisso de compra e venda de um imóvel em
outubro de 2002.
Afirmou que teria procurado posteriormente a
construtora com a finalidade de regularizar a situação tendo em vista o
atraso na entrega, quando descobriu que deveria pagar
aproximadamente mais R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título de custo
final apurado, apesar de ter pagado a mensalidades do Termo de
Adesão e do contrato celebrado com as rés.
Em razão do descumprimento da oferta e da
alteração unilateral do preço do imóvel, pleiteou a condenação das rés
ao pagamento de danos morais, materiais (lucros cessantes) e à
entrega da posse e domínio do bem.
A magistrada de origem julgou improcedente o
pedido de indenização por dano moral e procedentes os demais pedidos
para declarar a nulidade da cláusula 2.4 do Termo de Adesão (p. 53),
reconhecendo, assim, a inexigibilidade do custo final apurado, bem
como para condenar as corrés à obrigação de entregar a unidade
habitacional, no prazo de 45 dias, e ao pagamento de indenização por
danos materiais (lucros cessantes pelo período de atraso).
Feitas essas necessárias observações, os recursos
comportam provimento parcial.
Legitimidade passiva das rés
Inicialmente, alega a ré Construal ilegitimidade
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passiva, por não ter mantido qualquer relação contratual com a


apelada, mas apenas com a Cooperativa Habitacional Varandas de
Interlagos, com a qual teria sido celebrado um contrato de empreitada
parcial (ps. 614/626).
No entanto, a empresa Construal está inserida na
cadeia de fornecedores do imóvel em questão, na medida em que,
como ela mesmo alegou, é a construtora responsável pelas unidades
imobiliária e, ademais, afigura-se como proprietária do imóvel (fl.
405/410).
Acrescente-se que a Construal recebeu os
pagamentos dos imóveis (ps. 384, 388 e 392), o que novamente
demonstra que ela está inserida na cadeia de fornecedores junto com
as cooperativas rés.
Em relação à Cooperativa Habitacional Serra do
Jairé, foi ela quem celebrou inicialmente o contrato de compra e venda
com a autora.
O fato de ela ter sido substituída, posteriormente,
pela Cooperativa Habitacional Varandas de Interlagos (ps. 708/709 e
fls. 711/715) não é um óbice para que consumidor demande toda a
cadeia de fornecedores.
Com isso, nos termos do artigo 7°, parágrafo único e
artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, aplicável ao caso,1
devem as rés responder solidariamente pelos danos causados à
consumidora.
Falta de interesse de agir da autora
As cooperativas apelantes alegam que a apelada não
teria interesse de agir, uma vez que teria sido excluída da associação,
conforme carta de eliminação de ps. 703/706, por estar inadimplente
com o pagamento de R$ 3.371,66 (três mil, trezentos e setenta e um
1 Nesse sentido, vale citar o entendimento do trecho de voto

proferido pelo Exmo. Des. Francisco Loureiro, em um caso que tratava de contrato de
compra e venda celebrado por cooperativa habitacional: “Não basta o rótulo jurídico de
cooperativa para escapar, por ato próprio, do regime jurídico cogente protetivo dos
consumidores. (...) Após julgar dezenas de casos da BANCOOP, constato que, sob o falso
rótulo de regime cooperativo, lançou dezenas de empreendimentos imobiliários, com
promessa de entregar milhares de unidades autônomas, expressiva parte dela não
cumprida, lesando uma multidão de adquirentes. Não vejo como deixar de aplicar o
regime protetivo do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de adesão
preparados pelo BANCOOP, nem como acolher o falso argumento de que todos os
adquirentes são cooperados e associados em um empreendimento do qual não
tinham controle, nem fiscalização eficiente dos custos e muito menos do destino
dos pagamentos que efetuavam”. (TJSP. Apelação Cível nº
0158529-07.2006.8.26.0100, j. em 24.03.11).
Idêntica é a posição do Superior Tribunal de Justiça: STJ, 4ª Turma,
AgInt no AREsp nº 326.560/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, j. em 19/09/2017; e STJ, 4ª
Turma, AgRg no REsp nº 1.380.977/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25/08/2015.

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reais e sessenta e seis centavos) a título de “resíduo” (ps. 689/698).


Sustentam, também, que não seria possível a aplicação da Teoria do
Adimplemento Substancial.
Sem razão, contudo.
Primeiramente, afigura-se perfeitamente possível a
aplicação de tal teoria (como constou na sentença), pois o contrato em
questão, na verdade, não se diferencia de um típico instrumento
particular de compromisso de compra e venda, com determinação do
preço, forma de pagamento e data de entrega da obra, por meio do
qual a autora visava adquirir a tão sonhada casa própria e não se
associar à cooperativa, tanto que a associação e a aquisição deram-se
na mesma data.
As cooperativas apelantes não passam de
verdadeira incorporadoras para a comercialização de imóveis que, sob o
manto de “cooperativa”, pretendem afastar a aplicação da legislação
consumerista e ratear eventuais despesas, isentando-lhe do risco da
atividade inerente à relação empresarial
Desse modo, não se justifica a exclusão da autora
por ela não ter quitado a citada quantia, até mesmo porque, como se
verá na sequência, afigura-se abusiva a conduta das vendedoras, ao
deixar incertezas em relação ao preço do imóvel.
Como se isso não bastasse, deve-se lembrar que a
notificação extrajudicial a respeito da exclusão da associação não é
suficiente para resultar em rescisão do compromisso de compra e
venda.
Na verdade, a notificação extrajudicial, como exigida
pelos artigos 1° do Decreto-Lei 745/1969 e 32, § 1º da Lei 6.766/79,
são pressupostos necessários para o ajuizamento da ação de rescisão
contratual pela vendedora.
Para a consumação da resolução do contrato, retorno
das partes ao status quo ante e eventual pagamento de indenização à
parte prejudicada, persiste a necessidade de manifestação judicial.
Esse é o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça2 sobre essa questão:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE
POSSE. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CLÁUSULA
RESOLUTÓRIA EXPRESSA. NECESSIDADE DE AÇÃO DE RESCISÃO
CONTRATUAL. OMISSÃO DO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADO. 1. É firme a jurisprudência
do STJ no sentido de ser "imprescindível a prévia manifestação
judicial na hipótese de rescisão de compromisso de compra e
2 Cite-se também: STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp nº 1.292.370/MS, Rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 13/11/2012; e STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp nº 969.596/MG, Rel. Min. João
Otávio de Noronha, j. 18/05/2010.

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venda de imóvel para que seja consumada a resolução do


contrato, ainda que existente cláusula resolutória expressa,
diante da necessidade de observância do princípio da boa-fé
objetiva a nortear os contratos. [...] 5. Agravo regimental não
provido.” (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp nº 1.337.902/BA, Rel.
Min. Luis Felipe Salomão, j. 07/03/2013 sem destaque no
original).
Dessa maneira, ainda que a compradora estivesse
em mora com as cooperativas habitacionais, era necessário o
ajuizamento da correspondente ação para que houvesse a resolução do
contrato.3
No mais, os documentos a ps. 627/634 e 1884/1885
não comprovaram a alegada invasão da unidade imobiliária pela autora.
Com isso, afasta-se a preliminar de falta de interesse
de agir.
Cobrança de custo final apurado
As cooperativas apelantes sustentam que a sentença
deveria ser anulada, uma vez que não foi produzida prova,
principalmente contábil, para se apurar os valores a serem pagos pelos
associados.
Alegou-se também que os valores constantes no
termo de adesão (R$ 48.576,03 para junho de 2001 p. 51) seriam
apenas o custo estimado da obra e não o seu custo efetivo; bem como
que não teria cobrado da autora R$ 100.000,00 (cem mil reais), pois os
valores referentes ao fechamento do custo da unidade habitacional para
dois edifícios prontos seriam cobrados apenas dos associados que
receberam as unidades por sorteio.
Em relação a isso, nota-se que, em assembleia geral
realizada em 2014, haveria a cobrança individual dos custos finais
apurados dos diversos tipos de apartamentos (tipo A R$R89.121,00;
tipo B R$ 97.083,16; e tipo C R$ 177.606,29; tipo D R$
185.622,20 ps. 743/744) valores esses, porém, apenas indicados

3 Em caso análogo neste Tribunal: “REINTEGRAÇÃO DE POSSE. COOPERATIVA.


Adesão destinada à aquisição de unidade habitacional. Estatuto social. Submissão às
normas do Código Civil, ao Código de Defesa do Consumidor e às regras reguladoras
da rescisão contratual. Descabimento da ação de reintegração de posse do art. 926 e
seguintes do CPC. Cláusula de resolução expressa por inadimplemento que não
afasta a necessidade de manifestação judicial para verificação dos pressupostos
que justificam a prévia rescisão do contrato Necessidade de vir o pedido
cumulado com o de reintegração Sentença que extingue o processo por
inadequação do rito, mantida. Hipótese, ademais, em que a ação, inicialmente movida
contra o aderente, mediante alteração do pólo passivo, passou a seguir contra a mulher
dele, que não figura no contrato. Circunstância suficiente para a extinção do processo,
alterada que fosse a sentença. Decisão mantida. Recurso não provido.” (TJSP, 10ª Câmara
de Direito Privado, Apelação nº 9174645-12.2004.8.26.0000, Rel. Des. João Carlos Saletti,
j. 25/10/2011 sem destaque no original).

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nas atas, sem qualquer outra comprovação documental.


Todavia, é possivel notar claramente a abusividade
na conduta das apelantes, na medida em que a cobrança de elevados
valores como custo final do empreendimento gera incertezas ao
consumidor quanto ao preço do imóvel.
Tal conduta é abusiva, ainda, por resultar em
alteração unilateral do preço, conforme artigo 51, X do Código de
Defesa do Consumidor.
Além disso, verifica-se que nesses valores citados
acima não estavam incluídos apenas custos da construção das
unidades, mas sim os custos decorrentes de “valores devolvidos a
cooperados desistentes ou excluídos, ações judiciais” (p. 743).
Do mesmo modo, em outra assémbleia geral
extraordinária, constou que a apuração do custo real levou em conta os
“valores devolvidos e a devolver a associados que optaram em nogociar sua
demissão da sociedade; valores devolvidos e a devolver a associados que
moveram processos judiciais” (p. 751).
Percebe-se, portanto, que há a transfência dos riscos
da atividade da fornecedora, em virtude de atrasos e desistências de
outros compradores, àqueles que ainda continuam associados, o que
resulta, novamente, em um aumento unilateral do preço praticado pelas
cooperativas em questão.
Nesse termos, está mais do que demonstrado nos
autos que as rés incluíram no preço do imóvel a título de custo final
apurado despesas que não dizem respeito à construção em si do
empreendimento. Logo, afigura-se desnecessária a produção de prova
contábil, como pleiteado pelas apelantes.
No mérito, é inexigível da autora os valores como
custo final apurado, uma vez que se trata de cobrança abusiva.
Nesse sentido:
“CERCEAMENTO DE DEFESA - Inocorrência -
Elementos suficientes para o convencimento do juiz - Preliminar
afastada. NULIDADE DA SENTENÇA - Desacolhimento - Incidência
do princípio do livre convencimento motivado - Apreciação da prova pelo
magistrado - Preliminar rejeitada. OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. PERDAS E
DANOS - Compromisso de compra e venda - Cooperativa habitacional -
Indenização por danos materiais e morais decorrentes do atraso
na entrega do imóvel e inexigibilidade de saldo residual -
Improcedência do pedido - Inconformismo - Acolhimento parcial -
Imóvel entregue dentro do prazo previsto no contrato - Ausência
de dano material ou moral suscetível de indenização -
Impossibilidade de cobrança de saldo remanescente em valor
superior ao preço cobrado do imóvel - Irrelevância de previsão
contratual de cobrança de saldo residual - Inexistência de prova
de desproporção entre o preço cobrado e o custo do

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empreendimento - Violação do princípio da boa-fé objetiva -


Reconhecimento da inexigibilidade do resíduo cobrado -
Necessidade de quitação de parte do preço inicialmente previsto -
Sentença reformada em parte - Recurso parcialmente provido.
Preliminares rejeitadas e recurso parcialmente provido.” (TJSP, 5ª
Câmara de Direito Privado, Apelação nº
1107634-44.2014.8.26.0100, Rel. Des. J.L. Mônaco da Silva, j.
23/08/2017 sem destaque no original).

“AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA


Demanda ajuizada por adquirente em face de cooperativas habitacionais
e de construtora, com pedidos de inexigibilidade de resíduo expressivo e
de indenização por danos materiais e morais, em virtude de atraso na
entrega do imóvel Previsão contratual da cobrança de saldo
residual, a título de diferença de custo de construção
Impossibilidade, porém, de a cooperativa, anos após a adesão do
cooperado, pleitear elevado resíduo sem comprovação cabal do
descompasso entre o custo do empreendimento e do preço pago
pelo adquirente Violação ao princípio da boa-fé objetiva,
mediante comportamento contraditório (venire contra factum
proprium) e inércia (supressio), por deixar os cooperados em
situação de eterna insegurança Correto o reconhecimento da
inexigibilidade do resíduo cobrado Por outro lado, parcelas do
preço inicialmente previstas e que deixaram de ser pagas pela adquirente
após ser contemplada em sorteio de sua unidade se mostram devidas
Atraso inequívoco na entrega do imóvel Indenização por danos
materiais devida Inexistência de justificativas razoáveis para a mora
Ausência, porém, de comprovação dos prejuízos de ordem
extrapatrimonial alegados Inadimplemento do contrato que, por si só,
não enseja dano moral indenizável Necessidade de comprovação de
violação a direito da personalidade, ou de sentimento negativo intenso,
que ultrapasse o patamar dos incômodos e aborrecimentos do cotidiano
Recurso da autora parcialmente provido e recursos das rés não
providos.” (TJSP, 1ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº
1011064-59.2015.8.26.0100, Rel. Des. Francisco Loureiro, j.
20/09/2016
- sem destaque no original).

“LEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" AUTOR


QUE AJUIZOU A DEMANDA EM FACE DA COOPERATIVA COM A QUAL
CONTRATOU SUCESSÃO CONTRATUAL QUE NÃO EXCLUI A
LEGITIMIDADE DA COOPERATIVA HABITACIONAL SERRA DO JAIRÉ
cERCEAMENTO DE DEFESA AUTOS ADEQUADAMENTE INSTRUÍDOS
PARA O DESLINDE DO FEITO FASE INSTRUTÓRIA QUE NÃO TERIA
MAIOR UTILIDADE comPROMISSO DE COMpra e venda
COOPERATIVAS HABITACIONAIS - COOPERADO QUE PAGOU
TODAS AS PARCELAS CONTRATUAIS PREVISTAS NO TERMO DE
ADESÃO DO EMPREENDIMENTO PREVISÃO CONTRATUAL DE
COBRANÇA DE SALDO RESIDUAL RELAÇÃO DE CONSUMO -
IMÓVEL AINDA NÃO DISPONIBILIZADO AO AUTOR
INADMISSIBILIDADE SALDO IMPOSTO UNILATERALMENTE, AO
LARGO DA NECESSÁRIA DEMONSTRAÇÃO CONTÁBIL
PRECEDENTE DANOS MORAIS CONFIGURADOS - "QUANTUM"

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INDENIZATÓRIO E MULTA DIÁRIA EM PATAMARES ADEQUADOS


LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ INOCORRÊNCIA - DECISÃO MANTIDA - Recurso
desprovido.” (TJSP, 8ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº
0019786-73.2013.8.26.0002, Rel. Des. Theodureto Camargo, j.
10/08/2016 sem destaque no original).

“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM


DECLARATÓRIA. Cooperativa habitacional. Pretensão de associado
de obter a entrega da unidade prometida e afastar a incidência de
resíduos após a quitação. Sentença de procedência, aclarada em
embargos de declaração, para declarar quitada a obrigação da autora e
substitui-la pela devolução de valores e perdas e danos, além de indeferir
o pedido de justiça gratuita pleiteado pelo polo passivo. Apela a autora
sustentando fazer jus à entrega da unidade habitacional em razão da
quitação do preço reconhecida pela sentença e por não terem sido
esgotadas todas as possibilidades de cumprimento da obrigação. Apelam
as rés sustentando ilegitimidade passiva da Cooperativa Habitacional
Serra do Jairé; nulidade da sentença por cerceamento de defesa;
sentença "ultra petita" ao determinar em sede de embargos de
declaração a devolução dos valores e perdas e danos; inexistência de
quitação pela presença de resíduos inflacionários e pela necessidade de
rateio dos custos remanescentes da construção, conforme estipulado em
Termo de Adesão; preço é estimativo e as obras seguem o ritmo
estabelecido pelos associados; pugnam pela concessão do benefício da
justiça gratuita. Descabimento do recurso das rés e cabimento do
reclamo da autora. Recurso das rés. Relação entre cooperativa e
cooperado. Aplicação do CDC. Natureza de negócio realizado é de
incorporação imobiliária e venda e compra de imóvel. Preliminares.
Arguição de ilegitimidade passiva da cooperativa habitacional Serra de
Jairé que celebrou o Termo de Adesão. Assunção do empreendimento por
outra cooperativa. Insubsistência. Todas as corrés atuaram de forma
única para a realização do empreendimento. Comportamento conjunto na
cadeia de consumo impõe solidariedade. Inteligência dos art. 14 e 18 do
CDC. Justiça Gratuita. Todas as pessoas jurídicas, com ou sem fins
lucrativos, devem comprovar que necessitam do benefício da justiça
gratuita. Súmula 481 do STJ. Patrimônio em ativos superior a vinte e
cinco milhões de reais. Circunstância que desautoriza a concessão da
gratuidade. Cerceamento de defesa. Ausência de fase probatória.
Insubsistência. Matéria de direito. Provas existentes suficientes para
prolação do julgamento. Perícia, testemunhas e outros documentos são
prescindíveis. Aplicável a Teoria da Causa Madura. Necessária apenas a
apreciação das normas contratuais. Mérito. Termo de adesão subscrito
em 2002. Estimativa de entrega do imóvel em 78 meses (2009). Imóvel
não disponibilizado até hoje. Preço estipulado em 110 prestações.
Término do pagamento ocorrido em 2012. Cobrança em 2013 de
resíduos inflacionários em razão da variação anual do INCC no importe
de R$ 23.304,17. Cláusulas contratuais autorizavam a revisão dos
valores pela variação do INCC. No entanto valores devidos a título de
correção monetária sofreram incidência de juros mensais capitalizados
por todo o período e mesmo após o pagamento da última prestação.
Inexistente disposição contratual que permitisse incidência de juros
remuneratórios. A correção anual sobre as parcelas nem sequer reduziam
o saldo residual pelo indevido implemento de juros na base de cálculo.
Comportamento à margem do contrato afasta a licitude da cobrança dos

Apelação nº 1018336-07.2015.8.26.0100 - São Paulo - VOTO Nº 1 1/16


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chamados resíduos inflacionários. Estipulação contratual de cobrança


de custo final das obras. Abusividade. Preço não pode representar
algo aleatório a ser definido pela administração da cooperativa.
Inteligência do art. 51, X, do CDC. Alegação de que a previsão de
entrega é mera estimativa. Inadmissibilidade. Não há como
deixar de estipular prazo para o cumprimento da obrigação.
Inteligência do art. 39, XII, do CDC. Recurso da autora. Inexistem
elementos para considerar com o devido grau de certeza que
obrigação pleiteada de entrega da unidade adquirida e respectiva
transferência do domínio sejam inexequíveis. Apesar da notícia de
sorteio das unidades concluídas, não há prova de que elas foram
realmente disponibilizadas para outros associados. Inteligência do § 1º
do art. 461 do CPC. Devem as rés na fase de execução comprovar com
desvelo que todas as unidades construídas no empreendimento já foram
entregues. Recurso das rés improvido e provido o da autora para
determinar a entrega e transmissão da unidade contratada no prazo de
15 dias, sob pena de multa diária de R$ 300,00.” (TJSP, 5ª Câmara de
Direito Privado, Apelação nº 1088484-14.2013.8.26.0100, Rel.
Des. James Siano, j. 15/07/2015 sem destaque no original).

Nesses termos, e também considerando que as rés


não impugnaram os pagamentos realizados pela compradora referentes
aos valores constantes inicialmente no Termo de Adesão (p. 52, sendo
que os boletos pagos estão juntados a ps. 92/225), foi correto o
entendimento da magistrada de origem ao declarar a nulidade da
cláusula 2.4 que prevê a cobrança do custo final apurado; e ao
determinar a entrega do imóvel, cabendo ser demonstrada a sua
impossibilidade em fase de cumprimento de sentença:
Pois bem. A parte autora alega abusividade na cobrança do
chamado custo final apurado. O termo de adesão prevê, em sua cláusula
2.4, que tal custo “será fixado a partir da conclusão final das obras,
compreendendo todos os custos a ela inerentes, bem como quaisquer
outros direta ou indiretamente necessários à sua execução, ainda que
não inicialmente previstos” (fl. 53). Contudo, as atas de assembleia
gerais extraordinárias acostadas aos autos (fls. 750/755)
apresentam como integrantes do custo final apurado, despesas
alheias à natureza jurídica do negócio celebrado entre as partes,
como “despesas bancárias, materiais de escritório e de consumo,
(...), devoluções judiciais” (fl. 752), entre outras,
desacompanhadas dos respectivos comprovantes. Desta forma,
revelou-se inegável a abusividade da cláusula 2.4, de forma que
devem ser considerados inexigíveis os valores cobrados a título
de custo final apurado, pela aplicação do art. 51, incisos IV e X,
do Código de Defesa do Consumidor.
Além disso, as cobranças acima mencionadas inserem-se no
conceito do risco da atividade, que não pode ser repassado à
parte contrária, especialmente porque se tratam de custos
previsíveis. Portanto, os riscos da atividade em questão devem
ser suportados pela parte requerida que explora a atividade.
Ademais, os comprovantes de fls. 92/225 e seguintes demonstram
que a autora realizou o pagamento de todas as parcelas

Apelação nº 1018336-07.2015.8.26.0100 - São Paulo - VOTO Nº 1 2/16


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referentes ao preço cobrado pelo imóvel, fato não impugnado


pelas rés. Portanto, como já se esgotou o prazo para entrega do
bem, de rigor a condenação das corrés à entrega da unidade
habitacional à autora, devendo, se for o caso, ser demonstrado
pelas requeridas, na fase de cumprimento desta sentença, que
inexiste unidade suscetível de transferência, hipótese em que a
obrigação deverá ser convertida em perdas e danos, consoante o art.
461, §1º, do Código de Processo Civil. (p. 1864).
Atraso na entrega do imóvel
O contrato estabelecia que a entrega de cada edifício
ocorreria em 26 (vinte e seis) meses no mínimo, sendo que os três
blocos seriam entregues em até 78 (setenta e oito) meses, com mais
180 (cento e oitenta) dias de tolerância por edifício (cf. cláusulas 1.2 e
9.1 ps. 51 e 57).
Sustentou-se que o início do prazo para a entrega da
obra teve início em fevereiro de 2005, quando ocorreu a houve votação
em assembleia geral extraordinária. Portanto, a unidade deveria ter
sido entregue em junho de 2013.
Ainda assim, as rés sustentam que não houve atraso,
pois, em outra assembleia geral, o prazo de entrega do bloco 3 teria
sido prorrogado para março de 2018.
Feitas essas observações, em relação ao início do
prazo de entrega, deve-se considerar a data da celebração no Termo de
Adesão (24/10/2002).
Com efeito, a pretensão das rés é de que seja
admitida a alteração unilateral do prazo de entrega, simplesmente por
manifestação da Assembleia Geral, sem que isso implicasse em mora da
vendedora.
Entretanto, admitir isso implicaria em uma
desvantagem exagerada ao consumidor (art. 51, IV do CDC), na
medida em que lhe causa insegurança quanto à entrega do imóvel,
apesar de ele ainda continuar obrigado a pagar as mensalidades do
bem. Além disso, a cláusula 9.1 e seguintes (ps. 57/58) implicam em
mudança unilateral de um aspecto essencial do contrato de compra e
venda, qual seja, a data de entrega (art. 51, XIII do CDC).
Em razão disso, apesar das várias assembleias terem
dilatado o prazo de entrega, deve-se considerar abusiva essa conduta
das rés.
O fato de se trataram de cooperativas habitacionais,
cujo fluxo de caixa compõe-se das quantias recebidas pelos associados,
não é capaz de autorizar um atraso injustificado na entrega dos imóveis
e muito menos autoriza uma mudança unilateral do prazo sem
contraprestação aos compradores.

Apelação nº 1018336-07.2015.8.26.0100 - São Paulo - VOTO Nº 1 3/16


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Com isso, deve-se interpretar os 78 (setenta e oito)


meses de entrega, mais a tolerância de 180 dias por edifício (nos
termos da Súmula 164 deste Tribunal),4 ambos previstos no contrato
(ps. 51 e 57), da maneira mais favorável à autora (art. 47 do CDC).
Logo, o termo inicial para contagem do prazo acima
é a data de celebração do Termo de Adesão; o termo final, após 96
(noventa e seis) meses, portanto, tal como constou em sentença, era
24 de outubro de 2010.
Esse prazo, contudo, não foi concluído, como
expressamente confessado pelas rés.
Salienta-se, também, que não houve inadimplemento
por parte das autora, na medida em que os valores cobrados dela em
notificação extrajudicial diziam respeito ao saldo residual das
construções que, por sua vez, foi declarada abusiva nos termos acima.
Ademais, como já foi mencionado, as rés não
impugnaram os pagamentos realizados pela autora quanto às cem
parcelas expressamente constantes no Termo de Adesão; e, no mais,
não foi comprovada a invasão do imóvel.
Lucros cessantes e prescrição parcial
Nessa situação, o imóvel não foi entregue por culpa
das rés e, em razão disso, a condenação delas ao pagamento de lucros
cessantes persiste, pois eles estão configurados simplesmente pelo
atraso, já que a demandante não pode usufruir o bem a partir da data
prevista no contrato.
Pouco importa que não tenham sido apresentados
documentos provando a destinação do bem, pois o imóvel adquirido
poderia ter sido usado e fruído pela compradora nesse período em que
não foi entregue.
Nesse sentido, há entendimento consolidado neste Tribunal de haver
uma presunção de danos materiais em caso de atraso na entrega do
imóvel, conforme Sumula 162.5
Quanto a isso, cite-se também o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO
INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. LUCROS CESSANTES. ATRASO NA
ENTREGA DE IMÓVEL. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. 1.
Esta Corte Superior já firmou entendimento de que, descumprido

4 “É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de
imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que
previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível.”
5 “Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e

compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a


presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do
negócio.”

Apelação nº 1018336-07.2015.8.26.0100 - São Paulo - VOTO Nº 1 4/16


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o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de


compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes,
havendo presunção de prejuízo do promitente-comprador. 2. Agravo
regimental não provido.” (STJ, 3ª Turma, AgRg no Ag nº
1.319.473/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 25/06/2013
sem destaque no original).

"AGRAVO REGIMENTAL - COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA


ENTREGA - LUCROS CESSANTES - PRESUNÇÃO - CABIMENTO - DECISÃO
AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO. 1.- A jurisprudência desta Casa
é pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do
imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a
condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de
prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se
eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora
contratual não lhe é imputável. Precedentes. 2.- O agravo não trouxe
nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantém
por seus próprios fundamentos. 3.- Agravo Regimental improvido.” (STJ,
3ª Turma, AgRg no REsp nº 1.202.506/RJ, Rel. Min. Sidnei
Beneti, j. 7/02/2012 - sem destaque no original).

“CIVIL. CONTRATO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.


RESOLUÇÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA. ARTIGO 924, DO CÓDIGO
CIVIL/1916. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 1.092,
PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL/1916. RESTITUIÇÃO DA
INTEGRALIDADE DAS PARCELAS PAGAS E DOS LUCROS CESSANTES
PELO VALOR DO ALUGUEL MENSAL QUE IMÓVEL PODERIA TER
RENDIDO. PRECEDENTES. (...) A inexecução do contrato pelo
promitente-vendedor, que não entrega o imóvel na data
estipulada, causa, além do dano emergente, figurado nos valores
das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes
a título de alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse
sido entregue na data contratada. Trata-se de situação que, vinda
da experiência comum, não necessita de prova (art. 335 do
Código de Processo Civil). Recurso não conhecido.” (STJ. 3ª Turma,
Resp 644.984/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05/09/2005 - sem
destaque no original).
Quanto ao valor indenizatório, a sentença igualmente
não comporta reforma, na medida em que, neste Tribunal,6 comumente
é fixado um patamar de 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do
contrato por mês de atraso (que corresponde, aproximadamente, ao
valor médio de aluguel).
No tocante à prescrição, deve-se acolher em parte o
pedido das apelantes.

6 Cf. TJSP, 7ª Câmara de Direito Privado, Apelação n° 0004913-32.2011.8.26.0554, Rel.


Des. José Rubens Queiroz Gomes, j. 07/04/2017; TJSP, 8ª Câmara de Direito Privado,
Apelação n°0125677-17.2012.8.26.0100, Rel. Des. Alexandre Coelho, j. 05/04/2017;
TJSP, 5ª Câmara de Direito Privado, Apelação n° 4008993-28.2013.8.26.0577, Rel. Des.
Fernanda Gomes Camacho, j. 05/04/2017; e TJSP, 1ª Câmara de Direito Privado, Apelação
n° 4007403-61.2013.8.26.0562, Rel. Des. Rui Cascaldi, j. 06/04/2017.

Apelação nº 1018336-07.2015.8.26.0100 - São Paulo - VOTO Nº 1 5/16


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Com efeito, a pretensão ao recebimento de lucros


cessantes tem início quanto houve o atraso na entrega do imóvel, ou
seja, a partir de 25/10/2010.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça tem
sido de unificar o prazo prescricional de ações indenizatórias ajuizadas
contra os prestadores de serviço em virtude de descumprimento da
oferta ou revisão judicial de cláusulas contratuais em três anos,7 nos
termos do artigo 206, § 3º, IV, do Código Civil (a pretensão de
ressarcimento de enriquecimento sem causa).
No caso, o raciocínio para concessão dos lucros
cessantes decorre justamente do enriquecimento sem causa do
fornecedor, pois, como visto acima, o comprador deixa de usufruir o
bem durante o período o imóvel não foi entregue.
Assim, deve-se reconhecer a prescrição parcial, ou
seja, estão prescritos os lucros cessantes surgidos antes de 27/02/2012
(três anos anteriores à data de propositura da ação art. 240, § 1° do
CPC/2015). A partir dessa data, na medida em que o imóvel até hoje
não foi entregue, a indenização nos valores indicados acima permanece.
Diante do exposto, dá-se provimento parcial aos
recursos de apelação, apenas para reconhecer a prescrição parcial em
relaçaõ aos lucros cessantes surgidos entre 25/10/2010 (data de início
da mora da vendedora) e 27/02/2012 (três anos anteriores à data de
propositura da ação), ficando mantida, no mais, a sentença.
Em razão da sucumbência em maior parte das rés na
instância recursal, majoram-se os honorários advocatícios do patrono
da autora para 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

CARLOS ALBERTO DE SALLES


Relator

7 Como ocorre no caso de devolução de valores pagos como corretagem, SATI, além de
devolução de valores pagos a mais em contratos de planos de saúde.

Apelação nº 1018336-07.2015.8.26.0100 - São Paulo - VOTO Nº 1 6/16