AÑO 9•NÚMERO 108•DICIEMBRE 2016

DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba

CONSEJO EDITORIAL
César Puntriano Rosas
Pontificia Universidad Católica del Perú
Sara Campos Torres
Pontificia Universidad Católica del Perú
César González Hunt
Pontificia Universidad Católica del Perú

COMITÉ CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Anthony Middlebrook Schofield
César Abanto Revilla
DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba
CONSEJO EDITORIAL
César Puntriano Rosas
Sara Campos Torres
César González Hunt
COMITÉ CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Anthony Middlebrook Schofield
César Abanto Revilla
COORDINADOR AÑO 9•NÚMERO 108•DICIEMBRE 2016
Luis Ricardo Valderrama Valderrama
ÁREA DE ASESORÍA
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
Julissa Vitteri Guevara S oluciones Laborales es una revista de periodici-
dad mensual que contiene la información téc-
nica más completa, rigurosa y práctica en materia
Ronni Sánchez Zapata
laboral, seguridad social y gestión de recursos hu-
Nancy Morán Calle manos aplicable tanto para el Sector Privado como
Manolo Tarazona Pinedo para el Público. De ese modo, a través de sus dis-
tintas secciones, se pone en conocimiento del lec-
COLABORADORES PERMANENTES tor información teórico-práctica sobre los aspec-
Álvaro García Manrique tos más relevantes de estas materias, la cual no
se reduce a la descripción de los dispositivos lega-
Alejandro Navarrete Maldonado
les, pues también incorpora aportes doctrinarios y
Noelia Alva López análisis de criterios jurisprudenciales. Para una lec-
tura más ágil, esta información será complementa-
DIRECTOR COMERCIAL
da con cuadros sinópticos, flujogramas, modelos,
Y DE MARKETING
indicadores, etc. La revista está dirigida a los abo-
César Zenitagoya Suárez gados, empresarios, gestores de negocios, admi-
nistradores, gerentes, jefes de recursos humanos,
DIRECTOR DE PRODUCCIÓN contadores y economistas y todos aquellos que re-
quieran herramientas de interpretación que faci-
Boritz Boluarte Gómez
liten la comprensión y aplicación de las normas.
DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Lucy Morillo Olivera
Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIÓN
Jaime Gamarra Zapata Corrales

SOLUCIONES LABORALES AÑO 9 / Nº 108

DICIEMBRE 2016
3285 ejemplares
Primer número, 2007
Una publicación mensual de Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2007-10225
ISSN 1996-3076

REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL

31501221601391

Impreso en:
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. © GACETA JURÍDICA S.A.
San Alberto Nº 201 - Surquillo Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Lima - Perú Miraflores, Lima - Perú
Diciembre 2016
Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas Consultoría: (01) 710-5800 - (01) 710-8950 / Central telefónica (01) 710-8900
por los autores en los artículos publicados en esta edición. www.solucioneslaborales.com.pe ventas1@solucioneslaborales.com.pe ventas2@solucioneslaborales.com.pe
 EDITORIAL
Menos empleo formal, más escasez del talento 7

NOTICIAS Y EVENTOS 9

TIPS 10

SECCIÓN ESPECIAL

INTRODUCCIÓN
Análisis de las principales sentencias en materia laboral del año 2016 13

CONTRATACIÓN LABORAL
Apuntes sobre la presunción de laboralidad contenida en la Nueva Ley Procesal del Trabajo
Franklin Eduardo Ocampo Cabanillas 15

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Procedencia de la jubilación como causal de extinción de la relación laboral en la Casación N° 16297-2014-Ica.
¿Importa el cese del trabajador para percibir una pensión de jubilación en el régimen previsional privado?
Javier Paitán Martínez 24

Daño emergente al proyecto de vida y lucro cesante en la responsabilidad contractual por despido inconstitucional
Ricardo Corrales Melgarejo / Rossina Acevedo Zárate 36

TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
Crítica de la desnaturalización laboral en la tercerización por el cumplimiento de normas de Seguridad y Salud en el Trabajo
Elio Abimael Béjar Cárdenas 50

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076

3
PROCESAL LABORAL
¿El daño moral laboral se tramita en la vía civil o laboral? (Cas. N° 699-2015-Lima)
Marino Jesús Valderrama Calderón 59

La carga de la prueba en el despido nulo por motivos antisindicales. A propósito de la Casación Laboral N° 12816-
2015-Lima
Erik Robinson David Arellano Rojas 66

SEGURIDAD SOCIAL
Uniones de hecho y pensión de viudez en el sistema nacional de pensiones. El criterio del precedente obligatorio del
Tribunal Administrativo Previsional
César Abanto Revilla 77

SECTOR PÚBLICO
Caso de la Ley del Servicio Civil: la negociación colectiva en el Sector Público en mérito a las sentencias del Tribunal
Constitucional
Miguel Ángel Moreno Avellaneda / Carolina Castillo Prochazka 83

SECTOR PRIVADO

COMENTARIO LABORAL
Nuevas y necesarias modificaciones del Texto Único de Procedimientos Administrativos del MTPE. En virtud de la emisión
del Decreto Legislativo N° 1246
Ronni David Sánchez Zapata 93

INFORME ESPECIAL
Trabajo y prostitución: la diferencia entre derecho y esclavitud
Luz Pacheco Zerga 104

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Implementación del supervisor y del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo
Julissa Magaly Vitteri Guevara 115

4 ISSN 1996-3076•Nº 108•DICIEMBRE 2016 | SOLUCIONES LABORALES

 ECONOMÍA LABORAL

INDICADORES LABORALES

1. Factor acumulado: Tasa de interés legal laboral 125

2. Índice de precios al consumidor (IPC) 126

3. Índice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM) 126

4. Evolución de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2015-2016 126

5. Tasas de intereses bancarios - CTS 127

6. Escala de multas inspectivas del MTPE 127

7. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica 128

8. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica de buenos contribuyentes (AFE y UESP) 128

9. Apreciación de los conceptos remunerativos y no remunerativos 129

TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO(*)

SECTOR PÚBLICO

INFORME PRINCIPAL
Nuevos criterios vinculantes sobre la “prescripción” en el régimen disciplinario y procedimiento sancionador, previsto
en la Ley del Servicio Civil
Javier Paitán Martínez 131

INFORME ESPECIAL
Indicadores sobre sindicalización y negociación colectiva en el Sector Público. Síntesis del informe elaborado por Servir
Equipo de investigación de Soluciones Laborales 141

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076

5
 LEGISLACIÓN
COMENTADA

LEGISLACIÓN COMENTADA
Comentario a las principales normas laborales 151

6 ISSN 1996-3076•Nº 108•DICIEMBRE 2016 | SOLUCIONES LABORALES

 EDITORIAL

MENOS EMPLEO FORMAL, MÁS ESCASEZ DEL TALENTO

El mercado de trabajo peruano tiene problemas tanto cuantitativos como cualitativos. De lo
primero, hay menos trabajadores en planillas pero más informales: los trabajadores demandan
posiciones, las encuestas revelan que la falta de empleo es uno de los cuatro problemas del país
(junto con seguridad, salud y corrupción).
De lo segundo, hay baja productividad laboral (poco valor agregado del capital humano) y es-
casez de talento. Casi no hay empresa que no se queje de la falta de trabajadores con habilida-
des blandas.
El crecimiento del empleo formal está directamente relacionado con el PBI. Cada crecimien-
to de un punto en el PBI genera 0.8 % aproximadamente de aumento de empleo. Necesitamos
crecer más de 5 % para reducir la informalidad drásticamente. Pero las perspectivas no son tan
buenas. La tasa de crecimiento de empresas formales está estancada. Las empresas están contra-
tando menos. Los pronósticos señalan que el empleo formal no crecería más allá de 1 %.
El peruano en general tiene trabajo (el desempleo es menos del 5 %). El problema es el traba-
jo informal, con bajos ingresos, poco productivo y sin seguro. La mano de obra es “barata” y
por eso el sueldo es bajo. Las actividades generadoras de empleo de calidad (industria, mine-
ría, energía, etc.) no pasan por un buen ciclo económico y tienen escaso apoyo estatal para que-
darse en el país (actualmente, varias industrias están cerrando porque es más barato fabricar en
China o en países vecinos).
De otro lado, los mejores trabajos son los que tienen menos alumnos en las aulas: ingeniería,
medicina, economía, geografía y ecología, finanzas, operador de maquinaria pesada, etc. Ade-
más, las empresas indican que el talento es escaso. Las gerencias de gestión humana señalan
que es difícil atraer, desarrollar y retener talento. Las habilidades blandas son demandadas en los
procesos de selección (encuesta Ipsos 2014): inteligencia emocional, trabajo en equipo, proacti-
vidad, capacidad de aprender, habilidad para resolver problemas prácticos, etc. ¿En qué univer-
sidad o instituto nos enseñan estas destrezas?
Es necesario conectar el aula universitaria al centro de trabajo, unir las necesidades de las em-
presas (que tienen que formar sus “universidades corporativas”) con las carreras y el contenido
de las universidades e institutos; y agresivamente fomentar la generación de empleos formales
de calidad. Este es el reto para dar un futuro a los jóvenes y al país.
Queremos desearles a todos nuestros suscriptores y lectores felices fiestas. Que estos días sean
una oportunidad para encontrar momentos especiales con vuestras familias y amigos, y que el
año 2017 esté lleno de muchas oportunidades y sueños cumplidos.

JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU

LUIS VINATEA RECOBA
 NOTICIAS Y EVENTOS

1. Aprueban proyecto de ley que beneficiará a trabajadores CAS de EsSalud

Un proyecto de ley que permite que los trabajadores bajo Contrato Administrativo de Servicios (CAS) de EsSalud puedan trans-
ferirse al régimen del D. L. N° 728, ha sido aprobado por el pleno del Congreso de la República. De esta manera, aproximadamente
12 000 empleados, entre técnicos y auxiliares asistenciales de la salud y personal administrativo, podrán contar con más beneficios
laborales.

2. Ministerio de Trabajo elimina diversos trámites del TUPA

A raíz de la aprobación de la Resolución Ministerial N° 300-2016-TR, que modifica el Texto Único de Procedimientos Administrati-
vos (TUPA) del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), se eliminaron diversos trámites administrativos y exigencias.
Entre los trámites eliminados se encuentran el registro de prórroga de los convenios de aprendizaje, prácticas profesionales, ca-
pacitación y actualización para la inserción laboral juvenil, los trámites de inscripción de federaciones y confederaciones, registro
de contratos sujetos a modalidad, aprobación de prórroga o cambios de contrato de trabajo de personal extranjero, entre otros.

3. CS: Afectación de la personalidad merece reparación económica

A través de una reciente sentencia, la Corte Suprema (CS) determinó que un accidente laboral que dejó incapacitada a una trabaja-
dora –en forma total y permanente para el trabajo por tener un menoscabo del 70 % en sus capacidades físicas– se podría cuanti-
ficar en una indemnización de S/ 800 mil. Los magistrados consideraron que esta situación física de la trabajadora ocasionada por
el accidente le provocó un dolor intenso en su esfera subjetiva (afectación de su personalidad).

4. CS fija nuevo criterio sobre el alcance de los beneficios logrados por los sindicatos
A través de la Cas. Lab. N° 12885-2014-Callao, la Corte Suprema (CS) estableció un nuevo criterio mediante el cual los beneficios
obtenidos por un sindicato minoritario no se extienden a la totalidad de los trabajadores de una empresa sino que, por el contrario,
solo afectarán a los miembros del mismo. La CS toma esta decisión considerando que si los beneficios recayeran sobre todos
los trabajadores se afectaría la afiliación sindical, pues daría lo mismo estar afiliado o no porque igual se recibirían los beneficios.

5. Servir publica estudio sobre sindicatos y negociaciones colectivas

Un reciente estudio realizado por la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir) reveló que el porcentaje de trabajadores públicos
sindicalizados creció; sobre todo en los sectores de salud y educación, municipalidades y en las empresas del Estado. Asimismo,
se concluyó que la tasa de sindicalización entre hombre (15.6 %) y mujeres (15.8 %) no tiene mucha diferencia, situación que
explicaría la importante presencia femenina en los sindicatos.

6. Denominación del beneficio como “extraordinario” no retira su carácter remunerativo

La Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, a través de la Casación Laboral N° 11068-
2014-Lima, fijó lineamiento jurisprudencial por el cual la denominación de extraordinaria de una bonificación otorgada por el
empleador a los trabajadores no quita el carácter remunerativo de esta si es que es entregada con regularidad y libre disposición.

7. CGTP evaluará dejar el Consejo Nacional del Trabajo

El nuevo secretario general de la Confederación General del Trabajadores Perú (CGTP), Gerónimo López, indicó que evaluarán si en
el año 2017 continúan o no en el Consejo Nacional del Trabajo, dado que consideran que no hay avances ni soluciones concretas
respecto a la situación laboral. Por tal razón, el próximo año se convocará a una asamblea nacional de delegados para decidir si
suspenden o no su participación.

8. CS: Pagar IR de trabajador constituye ventaja patrimonial

La Corte Suprema (CS), en la Casación N° 2292-2015 Lima, ha establecido que si la empresa asume el pago del Impuesto la Renta
(IR) de su trabajador, indirectamente le está otorgando una ventaja patrimonial y ese dinero puede ser usado a su libre disposición,
con lo cual se trata de incremento de sueldo encubierto.

9. Entidades públicas no cuentan con reglas claras para contratar practicantes

Según un informe de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir), se requiere de un marco legal integral para el uso de las mo-
dalidades formativas laborales en el Sector Público, ya que actualmente la legislación actual solo aplica para las entidades regidas
por la contratación laboral de la actividad privada (Indecopi, Osiptel, entre otros).

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076

9
 TIPS
LABORALES
Sector Privado

 De acuerdo a la Casación N° 12034-2014-Lima, no es suficiente comunicar al empleador que no se acudirá al centro de labores, sino que dicha
inasistencia debe ser justificada en el plazo que establece la ley o el reglamento interno de trabajo, caso contrario se incurre en causal de sanción
disciplinaria.

 Cuando el convenio colectivo ha sido celebrado por una organización sindical de representación limitada, la misma que no goza de la representati-
vidad de la mayoría de los trabajadores, no puede extenderse los efectos del convenio colectivo de este sindicato a los no afiliados, pues permitirlo
desincentivaría la afiliación en tanto los trabajadores preferirían no afiliarse a la misma. (Casación N° 12885-2014-Callao).

 De acuerdo a las disposiciones complementarias modificatorias del Decreto Legislativo N° 1246, se elimina la obligación de registrar los contratos
de trabajo sujetos a modalidad y los convenios de modalidades formativas laborales ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, modificándose
además los requisitos para la aprobación de la contratación laboral de extranjeros.

TIPS
LABORALES
Sector Público

 Según la sentencia de Casación N° 14121-2015-Lima, el precedente vinculante establecido en la STC Exp. N° 5057-2013-PA/TC, donde se
establecen las reglas para la reposición de trabajadores en el Sector Público, no resulta de aplicación al personal de las empresas del Estado.

 Según el artículo 185 del Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, el periodo de prueba por parte de la entidad tiene por objeto realizar retroalimentación,
apreciar y validar las habilidades técnicas, competencias o experiencia del servidor en el puesto y por parte del servidor, la adaptación de este en
el puesto, así como la conveniencia de las condiciones del puesto. El periodo de prueba se computa desde que el servidor inicia la prestación de
servicios en la entidad y su duración debe constar por escrito en la resolución administrativa o en el contrato, dependiendo de cada caso.

 Dentro del Sector Público, la sanción de suspensión temporal sin goce de compensación económica por comisión de faltas de carácter disciplina-
rio, genera una suspensión perfecta, según lo establecido en el inciso e) del artículo 47.1 de la Ley, donde se regulan los supuestos de suspensión
(Decreto Supremo N° 040-2014-PCM).

TIPS
RR.HH.
Recursos Humanos

 Para evitar el estrés laboral, es importante que las empresas generen un ambiente donde sus trabajadores se sientan seguros para manifestarse,
y sean capaces de poner atención a las demandas de sus colaboradores, lo cual permitirá detectar a tiempo los indicadores que los tienen des-
motivados y se podrán generar planes de acción y buscar soluciones.

 Es determinante que los trabajadores sepan qué es lo que sus jefes esperan de ellos para tener un correcto desempeño. Si estos lineamientos no
son claros, los trabajadores tienden a confundirse y a desmotivarse.

 Crear una cercana y armoniosa relación entre los trabajadores y el empleador, para que los primeros se sientan a gusto en el ambiente laboral y
que esto se traduzca en una mayor eficiencia, productividad y permanencia en el puesto.

10 ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

ESPECIAL
 Introducción

ANÁLISIS DE LAS PRINCIPALES SENTENCIAS

EN MATERIA LABORAL DEL AÑO 2016
La decisión judicial es aquel acto por medio del cual el juez resuelve un caso concreto, confor-
me a determinados parámetros legales y en ejercicio de la autoridad atribuida por el Estado para
la solución de conflictos de intereses. Desde un punto de vista institucional, se puede afirmar
que los jueces cuentan con un estatus especial, al tener la potestad de cambiar la realidad social
mediante la resolución de las controversias jurídicas.

Contrariamente a la visión que concibe al juez como un mero aplicador de la ley (visión me-
cánica), actualmente se ha revalorizado la función judicial en el sentido de que se reconoce la
existencia de un alto grado de indeterminación legal –debido a la presencia de antinomias, así
como de ambigüedad y vaguedad en los enunciados normativos–, la cual solo puede ser supe-
rada con la labor interpretativa del juez (visión dinámica). Esta actividad se fundamenta en los
márgenes que ofrece el Derecho para que el juez, en uso de su discrecionalidad, determine qué
solución dar a un caso concreto, asumiendo una opción interpretativa que sea compatible con
el sistema jurídico.

Por ende, los jueces tienen que cumplir con una serie de pautas para garantizar la corrección de
sus decisiones y no incurrir en arbitrariedades. Por ejemplo, el deber de motivación permite a
los justiciables conocer qué fundamentos ha tomado en cuenta el juez al momento de resolver
un caso, sirviendo así como un elemento que favorece el control de racionalidad de las resolu-
ciones judiciales.

En resumidas cuentas, resulta importante que los operadores jurídicos conozcan no solo el con-
tenido de la legislación, en la medida en que deben considerar también los distintos pronuncia-
mientos emitidos por los jueces. En la presente edición, se incluyen los principales pronuncia-
mientos en materia laboral expedidos durante este año, los cuales otorgarán a los lectores un
conocimiento preciso de las posturas asumidas por los tribunales en los casos que generan más
conflictos interpretativos. De ese modo, se efectúan distintos análisis elaborados por profesio-
nales especializados en materia laboral y de seguridad social que abordan las siguientes proble-
máticas desarrolladas en diversos pronunciamientos:

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•p. 13-14

13
 • Presunción de laboralidad.

• Extinción del vínculo laboral por jubilación.

• Daño emergente, daño al proyecto de vida y lucro cesante.

• Desnaturalización laboral en la tercerización por el cumplimiento de normas de seguridad y

salud en el trabajo.

• La carga de la prueba en el despido nulo por motivos antisindicales.

• Uniones de hecho y pensión de viudez en el sistema nacional de pensiones.

• La negociación colectiva en el Sector Público en mérito a las sentencias del Tribunal Cons-
titucional peruano.

14 pp. 13-14•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL

APUNTES SOBRE LA PRESUNCIÓN

DE LABORALIDAD CONTENIDA
EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
Franklin Eduardo OCAMPO CABANILLAS(*)

Mediante la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, se han introduci-
do una serie de novedades de gran relevancia en la actividad procesal, entre
EJECUTIVO
RESUMEN

ellas la relativa a la presunción de laboralidad. En este artículo se destacará,

en primer lugar, las características de los indicios y presunciones, y luego se
abordará cuál es el fundamento de la presunción de laboralidad y cómo la
están aplicando los jueces laborales.

que su sola observación –presumo– genera-

 PALABRAS CLAVE ban en los magistrados, en muchos casos una
Presunciones / Indicios / Presunción de laboralidad / falsa percepción de complejidad o dificultad
Nueva Ley Procesal del Trabajo para resolver el caso.

Recibido: 08/12/2016 El ingreso de innovaciones con la NLPT, tales

Aprobado: 09/12/2016
como la primacía de la oralidad, ha supuesto
la eliminación en gran medida de algunas de
las consecuencias antes descritas, y ha signi-
Introducción ficado también, que tanto magistrados como
CONTRATACIÓN LABORAL

abogados desarrollen nuevas destrezas que

La entrada en vigencia de la Nueva Ley Proce-
sal del Trabajo N° 29497 (NLPT) ha supuesto
el quebrantamiento de antiquísimos y arraiga-
dos paradigmas que se irradiaban a lo largo de
todo el antiguo proceso laboral, es el caso por
ejemplo de la primacía de la escrituralidad, la
cual acarreaban que nos encontremos frente
a un proceso soso, lento, en el que se gene-
raban súper frondosos expedientes judiciales
armonicen con un proceso principalmente
oral, ágil y dinámico.
La NLPT ha traído consigo también diferen-
cias significativas en el aspecto sustantivo res-
pecto a su predecesora, la Ley Procesal del
Trabajo N° 26636 (LPT), una de ellas la repre-
senta, la presunción de laboralidad recogida
en el artículo 23, numeral 23.2 de la NLPT(1).

(*) Abogado por la Universidad San Luis Gonzaga de Ica, con estudios de maestría en Derecho Civil concluidos por la misma
casa de estudios. Cursa la Maestría de Derecho con Mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Miembro del área laboral del Consorcio Daly, Otero & Florez - González Valdivia & Abogados.
(1) Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497.
“Artículo 23. Carga de la prueba
(…)
23.2 Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo
prueba en contrario”.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 15-23

15
SOLUCIONES
LABORALES
Aparte de significar una de los prin-
cipales aportes de la NLPT, en sede
judicial su aplicación ha generado
también singular controversia.
Es justamente la presunción de
laboralidad recogida en la NLPT el
tema que será el epicentro del pre-
sente trabajo, en el cual en princi-
pio esbozaremos algunos conceptos
de indicio y presunción, repasare-
mos las características más saltantes
de las mismas y las estrategias que
se pueden adoptar para su destruc-
ción; abordaremos posteriormente
cual es el fundamento de la presun-
ción en comento y ante qué tipo de
presunción estamos, para finalmente
analizar su aplicación por nuestra
Corte Suprema en algunas casacio-
nes laborales.
I. Presunciones e indicios
1. Principal función de la presun-
ción en el proceso
La prueba, según Rafael de Pina, es
el “punto fundamental de la teoría del
proceso”, añade además el referido
autor que “quien tiene un derecho
y carece de los medios probatorios
para hacerlos valer ante los Tribuna-
les, en caso necesario, no tiene más
que la sombra de un derecho”(2). En
nuestro ordenamiento, como casi en
todos los ordenamientos jurídicos,
la concepción que impera respecto a
la prueba judicial, es que el proceso
se orienta a establecer si determina-
dos hechos ocurrieron o no, por lo
tanto la prueba sirve justamente para
resolver el problema que plantea el
proceso. En ese contexto, la prueba
emerge como un elemento esencial
del proceso, pues será a través de
ella, que el juzgador se decantará por
una de las tesis fácticas que le pre-
sentan, para posteriormente efectuar
un ejercicio de subsunción o ponde-
ración de ser el caso.
El proceso laboral está diseñado
bajo un esquema dialéctico en el
cual a través de confrontación de
16
posiciones, razonamientos y argu-
mentos contrarios entre sí, se busca
llegar a la verdad; en dicho con-
texto, la prueba emerge como ele-
mento principal en el proceso, pues
supone el componente que permite
el tránsito de la intangibilidad de las
ideas, proposiciones, razonamientos,
argumentos que operan en el pro-
ceso, a la verificación tangible de
los hechos. Sin embargo, puede ocu-
rrir también que las pruebas apor-
tadas al proceso no sean suficien-
tes para acreditar uno o más hechos
de las proposiciones formuladas por
las partes, es allí donde operan las
presunciones como un mecanismo
ideado para llenar al menos tempo-
ralmente los vacíos que se presen-
tan por falta de información o insu-
ficiencia probatoria que permitan
superar situaciones de incertidum-
bre; es por ello como bien lo indica
Josep Aguiló: “La noción de presun-
ción desempeña un papel importante
en toda deliberación práctica y, por
tanto, en el Derecho cobra especial
relevancia”(3).
2. Noción y tipos de presunción
De las presunciones se podría decir
que son un instrumento práctico,
extremadamente útil que nos permite
introducirnos y explorar el sinuoso
terreno de la incertidumbre. Las pre-
sunciones constituyen una espe-
cia de peticiones de verdad que, a
falta de una mejor opción, conside-
ramos provisionalmente como váli-
das hasta que se presenten conside-
raciones más fuertes que indiquen lo
contrario.
A decir de Michele Taruffo, “las pre-
sunciones simples ofrecen una buena
oportunidad para analizar algunas
variantes del significado del término
prueba. Por un lado, en efecto, las
(2) DE PINA, Rafael. Tratado de las Pruebas Civiles. Editorial Porrúa, México, 1942, pp. 36 y 37
(3) AGUILÓ REGLA, Josep. Nota Sobre Presunciones de Daniel Mendonca. Biblioteca Virtual Miguel
de Cervantes, Alicante, 2014, p. 650.
(4) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán, Editorial Trotta,
Madrid, 2002, pp. 470-471.
pp. 15-23•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
referidas presunciones son recondu-
cidas a la categoría de las pruebas,
como ocurre cuando las presuncio-
nes simples se califican como prue-
bas indirectas o pruebas criticas. Por
otro lado, sin embargo, surgen pro-
blemas no desdeñables para estable-
cer cuando, y bajo que condiciones,
las presunciones simples pueden
constituir la prueba del hecho”(4).
El artículo 277 del Código Proce-
sal Civil define la presunción como
el razonamiento lógico-critico que
a partir de uno o más hechos indi-
cadores lleva al juez a la certeza del
hecho investigado. Conforme al dis-
positivo legal reproducido, el legis-
lador opta por dejar las presunciones
al razonamiento lógico crítico del
juez. Vista esta definición, podría-
mos identificar tres actos o momen-
tos en el esquema contenido en el ar-
tículo 277 del Código Procesal Civil,
para la determinación de una presun-
ción; un primer momento o acto en
el cual el juez identifica uno o más
hechos indicadores o hechos base;
posterior a ello, tendríamos la apli-
cación del razonamiento lógico-crí-
tico respecto al o los hechos base
identificados, y un tercer momento
en el cual, como resultado de los dos
primeros pasos, tendríamos ya una
presunción; es importante destacar,
que el momento intermedio consti-
tuye un ejercicio orientado a estable-
cer el nexo o relación de causalidad
entre el primer y tercer momento.
Las presunciones simples en el pro-
ceso suponen además por parte del
juez, qué duda cabe, un ejercicio de
argumentación racional e incluso
persuasivo, toda vez que el juez
deberá explicar y justificar como
un hecho o hechos base que están
acreditados en el proceso, permi-
ten llegar a establecer la existencia

de determinado hecho desconocido
y controvertido en el proceso; dicha
labor no resulta ser una de tipo sen-
cilla, y es muchas veces transgre-
dida por desconocimiento o por falta
de capacidad de los jueces, quienes
sobre la base de razones explicati-
vas tratan de evadir su obligación
de exponer razones justificativas
que les permitieron arribar a deter-
minada presunción; es incluso usual
en los errores antes citados, encon-
trarse con frases trilladas y total-
mente vacías que constituyen el
único ejercicio argumentativo y de
razonamiento lógico del juez que le
permitió arribar a determinada pre-
sunción; así tenemos como un ejem-
plo típico lo siguiente: “Estando pro-
bado en el proceso los hechos ‘a’,
‘b’ y ‘c’, en un análisis conjunto
y razonado de los mismos, permi-
ten concluir el hecho ‘d’”. Claro está
que lo que se obvia mencionar en
tipos de expresiones como la men-
cionada y que son muy usuales en
sede judicial, es cuál sería el ejerci-
cio de análisis conjunto y razonada
que permiten llegar a la presunción
de un hecho desconocido sobre uno
o más hechos base.
En la presunción simple cuya defi-
nición legal ha sido identificada pre-
cedentemente, el legislador opta por
dejar al juez, todo el ejercicio de los
tres momentos identificados también
anteriormente para arribar a una pre-
sunción; sin embargo, evidenciando
tal vez, cierta desconfianza del legis-
lador al juez para la realización de
todo el ejercicio antes detallado,
introduce límites legales, en virtud
de los cuales, el legislador efectúa
una especie de ejercicio de subro-
gación en la labor del juez, en los
momentos del esquema planteado en
líneas preliminares que determina el
establecimiento de la presunción.
Así tenemos las presunciones lega-
les, las cuales a su vez se subdividen
en relativas o iuris tantum y abso-
lutas o iure et de iure; en ambas, el
legislador se subroga en la labor del
juez, y de plano efectúa los ejercicios
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 15-23
de los momentos uno, dos y tres
antes citados; valga decir, efectúa
la labor de determinar uno o más
hechos indicadores o base, aplica se
supone el razonamiento lógico-crí-
tico respecto al o los hechos indica-
dores o base identificados, y como
resultado determina además la pro-
posición presumida o presunción;
quedando de tal modo solo como
labor del juez, el identificar el hecho
indicador ya determinado normati-
vamente por el legislador, para apli-
car también la conclusión ya prevista
positivamente. Es menester indicar
en este punto, que si bien es cierto
las presunciones legales iure et de
iure no admiten prueba en contra-
rio, ello no significa la imposibili-
dad de aportar prueba para atacar el
hecho base de la presunción, toda
vez que lo que la ley no permite es
atacar el nexo de causalidad entre
el hecho base y la presunción, y la
inexistencia del hecho presumido;
sin embargo, nada obsta cuestionar
que el hecho o hechos base que se
invocan como antecedentes no exis-
ten, no han existido, no se encuen-
tren probados, o no son específica-
mente el requerido por ley para el
ejercicio de la presunción.
Frente a las presunciones antes men-
cionadas, están también las “presun-
ciones aparentes o verdades interi-
nas”, las cuales si bien es cierto están
cubiertas bajo el manto aparente de
una presunción, constituyen en reali-
dad un instrumento mediante el cual
se establece el reparto del onus pro-
bandi; así de forma acertada autori-
zada doctrina sostiene que el legis-
lador a “efectos de establecer reglas
legales de distribución de la carga
de la prueba se vale entre otros del
ejercicio de crear falsas presuncio-
nes que no tienen otra finalidad que
enmascarar las reglas sobre la carga
de la prueba”(5). Un ejemplo de este
(5) Vid. SERRA DOMÍNGUEZ, M. y GUTIÉRREZ DE CABIEDES y CORDÓN MORENO, F.
Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones forales. Vol. XVI, Tomo 2, Madrid, 1992, p. 52.
CONTRATACIÓN LABORAL
tipo de presunciones aparentes o ver-
dades interinas, lo encontramos en el
artículo 914 del Código Civil, el cual
establece que se presume la buena fe
del poseedor, salvo prueba en con-
trario; la regla que contiene la citada
“presunción” bien hubiera podido
ser redactada sin perjuicio alguno de
la siguiente forma: en caso de pose-
sión, la carga de la prueba de pro-
bar la mala fe del poseedor corres-
ponde a quien no ejerce la posesión;
así pues se evidencia, que la referida
“presunción” en realidad contiene un
reparto del onus probandi.
3. Algunas diferencias entre las
presunciones y rasgos carac-
terísticos de las mismas
Hasta lo aquí expuesto, se puede
identificar algunas distinciones entre
presunciones en sentido estricto
(presunciones simples, presunciones
legales) y presunciones aparentes,
que serían las siguientes: mientras
que las primeras no afectan el onus
probandi, sino solo el tema probandi;
las presunciones aparentes constitu-
yen en puridad reglas de distribución
del onus probandi; mientras los pri-
meros benefician a una de las partes,
facilitándole la prueba de determi-
nados hechos, no le exoneran de su
obligación de probar, pues la parte
beneficiada tendrá la obligación de
probar como mínimo el hecho base;
contrario a ello, en las presunciones
aparentes, la parte favorecida queda
totalmente eximida de probar cual-
quier hecho que guarde relación con
el hecho presunto. Aguiló Regla sos-
tiene incluso que una manera de
dar cuenta de las diferencias exis-
tentes entre presunciones en sen-
tido estricto y presunciones aparen-
tes, sería recurrir a la distinción entre
reglas y principios; y, las presuncio-
nes en sentido estricto vendrían a ser
presunciones regla constituyendo las
17
SOLUCIONES
LABORALES
presunciones aparentes presunciones
principio. Ello emergería del propio
concepto estructural de los princi-
pios, que son un tipo de pautas de
conducta, de normas cuyas condi-
ciones de aplicación derivan exclu-
sivamente de su contenido; diferente
a ello, las reglas son normas que sí
cuentan con condiciones de apli-
cación adicionales a las que emer-
gen de su contenido; Aguiló sostiene
que solo las presunciones en sentido
estricto están orientadas para superar
una situación de impase en el con-
texto de justificar la decisión final en
el proceso; sin embargo, las presun-
ciones aparentes ostentan un alcance
justificativo mucho mayor, que les
otorga un papel más importante en
la conformación misma del proceso
y no solo de la decisión, por lo cual
operan de manera incondicionada(6).
Una de las cuestiones de ineludible
análisis al referirse a las presuncio-
nes y que constituyen un elemento
central de las mismas es su derrota-
bilidad; nuestro ordenamiento jurí-
dico prevé la derrotabilidad de las
presunciones, solo en el supuesto de
que se traten de presunciones sim-
ples, y relativas o iuris tantum, mas
no así cuando estamos frente a una
presunción absoluta. Sin perjuicio
de lo expuesto, como ya lo hemos
mencionado, si bien es cierto las pre-
sunciones legales iure et de iure no
admiten prueba en contrario, ello no
significa la imposibilidad de aportar
prueba para atacar el hecho base de
la presunción.
Otro rasgo característico de las pre-
sunciones es su parcialidad, pues las
mismas benefician a una de las par-
tes en el marco dialéctico del pro-
ceso judicial; esta parcialidad según
indica Aguiló, “puede justificarse
de diversas maneras: Por conside-
raciones probabilísticas (es más/
menos frecuente Q que –Q en caso
de P), por consideraciones valorati-
vas (las consecuencias de presumir
Q en P son más/menos graves que
las de presumir –Q) y procesales (es
18
más/menos fácil producir prueba en
favor de Q que de –Q, en caso de
P)”(7).
4. Estrategias orientadas a atacar
una presunción
Como hemos expuesto, unos de
los rasgos típicos de las presuncio-
nes es su derrotabilidad, por lo tanto
existen estrategias orientadas a ata-
car una presunción, así tenemos las
siguientes:
- La estrategia del bloqueo: La
presunción “Probado A, se
deberá presumir B”, quedará blo-
queada en el caso “C” si, y solo
si, se justifica que no está pro-
bado A en C, o se prueba la nega-
ción de A en C.
- La estrategia de destrucción: La
presunción “Probado A, se presu-
mirá B”, quedará destruida en el
caso C si, y sólo si, se acredita la
negación de B en C.
De prosperar las estrategias, en
ambos casos los efectos serán los
mismos, pues significarán que la
presunción no despliega sus efec-
tos en el caso en particular. La
ESQUEMA DE LA PRESUNCIÓN SIMPLE
1. Hecho o
hechos base
(6) AGUILÓ REGLA, Josep. Ob. cit., pp. 655- 656.
(7) Ibídem, p. 651.
pp. 15-23•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
diferencia principal está constituida
en la carga y dirección de la prueba,
pues quien se beneficia de una pre-
sunción solo deberá acreditar el
hecho o hechos base, mientras quien
pretende evitar este beneficio deberá
generar prueba en sentido contrario
orientada a alguna de las siguientes
direcciones: respecto de la proposi-
ción base o respecto de la proposi-
ción presumida.
Por la forma en que hemos descrito
anteriormente operan cada una de
las presunciones, y las característi-
cas particulares de cada una de las
estrategias para atacar las mismas,
podríamos concluir que la estrategia
de bloqueo está orientada a destruir
las presunciones en sentido estricto
(llámese presunción simple, iuris
tantum e iure et de iure); y la estra-
tegia de destrucción está orientada a
demoler las presunciones aparentes
y las presunciones en sentido estricto
a excepción de las presunciones iuris
et de iure.
Lo hasta aquí expuesto respecto a las
estrategias orientadas a atacar una
presunción lo podríamos graficar del
siguiente modo:
GRÁFICO N° 1
2. Razonamiento
lógico-crítico del
juez orientado a
3. Proposición
presumida
establecer el nexo
de causalidad en-
tre 1 y 3

GRÁFICO N° 2
ESTRATEGIAS DE DESTRUCCIÓN DE LAS PRESUNCIONES
Estrategia de bloqueo
• 1 no está probado.
• Está probado la nega-
ción o inexistencia de 1.
• Opera en presunciones
simples, iuris tantum e
iure et de iure.
5. Los indicios
Es importante también en este acá-
pite de manera lacónica acercar-
nos a la noción de indicio, toda vez
que por largo tiempo dicho término
ha sido utilizado como sinónimo
de presunción y de conjetura, por
lo cual conviene anotar las diferen-
cias entre indicio y presunción, claro
está en caso lo hubiera, máxime si el
Código Procesal Civil no es lo sufi-
cientemente claro, al establecer res-
pecto al indicio que: “El acto, cir-
cunstancia o signo suficientemente
acreditados a través de los medios
probatorios, adquieren significa-
ción en su conjunto cuando condu-
cen al Juez a la certeza en torno a un
hecho desconocido relacionado con
la controversia”(8).
Al respecto, Taruffo sostiene que
el “indicio hace referencia al hecho
conocido o a la fuente que cons-
tituye la premisa de la inferen-
cia presuntiva: así pues, es un indi-
cio cualquier cosa, circunstancia o
comportamiento que el juez con-
sidere significativo en la medida
en que de él puedan derivarse con-
clusiones relativas al hecho a pro-
bar. Entre presunción e indicio hay,
pues, la misma diferencia que se
da entre un razonamiento y la pre-
misa de hecho que le sirve de punto
de partida”(9). En esa misma línea, el
Máximo Intérprete de la Constitu-
ción señaló en el emblemático caso
Llamoja Hilares que: “(…)Y es que,
si bien los hechos objeto de prueba
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 15-23
CONTRATACIÓN LABORAL
lo suficientemente fuerte para gene-
rar per se determinada presunción.
Estrategia de destrucción
II. La presunción de labora-
lidad contemplada en la
• Está probado la nega- Nueva Ley Procesal del
ción de 3. Trabajo
• Opera en presunciones
aparentes, simples, e
iuris tantum. 1. Fundamento de la presunción
de laboralidad
Una de las innovaciones más impor-
tantes introducidas por la NLPT, qué
duda cabe, es la presunción de libe-
de un proceso penal no siempre son ralidad contenida en el artículo 23.2,
comprobados mediante los elemen- el cual establece que acreditada la
tos probatorios directos, para lograr prestación personal de servicios, se
ese cometido debe acudirse a otras presume la existencia de vínculo
circunstancias fácticas que, aun indi- laboral a plazo indeterminado,
rectamente sí van a servir para deter- salvo prueba en contrario. Con-
minar la existencia o inexistencia de viene entonces para el presente tra-
tales hechos. De ahí que sea válido bajo introducirnos a examinar cuál
referirse a la prueba penal directa es el fundamento de dicha presun-
de un lado, y a la prueba penal indi- ción, y qué tipo de presunción sería
recta de otro lado, y en esta segunda conforme a los tipos analizados en
modalidad que se haga referencia a el capítulo anterior. La NLPT incor-
los indicios y a las presunciones. En pora un principio importantísimo,
consecuencia, a través de la prueba acorde también con un proceso emi-
indirecta, se prueba un ‘hecho ini- nentemente oral, en el cual el juez
cial - indicio’, que no es el que se conoce los argumentos, hechos, pro-
quiere probar en definitiva, sino posiciones y pretensiones de manera
que se trata de acreditar la existen- directa de las partes, cumpliendo un
cia del ‘hecho final - delito’ a partir rol activo para la solución del pro-
de una relación de causalidad ‘infe- ceso, en el que el fondo prevalece
rencia lógica’”(10). En ese orden de sobre las formas; el principio alu-
ideas, tendríamos entonces, que el dido es el principio de veracidad
indicio constituye el punto de partida recogido en el artículo I del Título
de la presunción, o la premisa fáctica Preliminar de la NLPT.
que sirve de punto de partida de la
presunción, pero ello no significará El principio de veracidad y la NLPT,
que todo indicio per se constituya “está enfocada a que el juez alcance
la premisa de una presunción, pues la verdad real y sobre la base de
podría ocurrir que el indicio no sea esta emita su fallo”(11). Al respecto,
(8) Código Procesal Civil.
“Artículo 276.- El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios
probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a
un hecho desconocido relacionado con la controversia”.
(9) TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 480.
(10) STC N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 24.
(11) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis (Dir.). Análisis y comentarios de
la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Análisis artículo por artículo con concordancias legislativas y
referencias doctrinarias y jurisprudenciales. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 38.
19
SOLUCIONES
LABORALES
algunos autores sostienen que el
principio de veracidad en la NLPT,
no es sino el correlato del principio
de primacía de la realidad(12); si bien,
ello podría resultar cierto, considero
que el principio de veracidad tras-
ciende mucho más allá de una sim-
ple correlación con el principio de
primacía de la realidad. La introduc-
ción del principio de veracidad en la
NLPT supone aceptar la tesis en vir-
tud de la cual existen válidas razones
para considerar que es posible llegar
a determinar la verdad de los hechos
en los que se basa una controversia
en el proceso laboral, o lo que Car-
nelutti llama la “verdad verdadera”;
ello significaría incluso considerar al
proceso como un instrumento epis-
temológicamente válido y racional
para llegar a determinar la verdad de
los hechos. En ese contexto, si obte-
ner la verdad real es uno de los fines
del proceso en el marco de la NLPT,
resulta acorde con dicho fin dotar al
juez de algunos instrumentos para
ello como privilegiar el fondo sobre
la forma, amplias facultades para
direccionar el proceso, eliminación
de la formalidad en la declaración de
parte, y cómo no, el establecimiento
de presunciones legales. En el con-
texto descrito, intuyo que la presun-
ción de laboralidad forma parte de
un mayor engranaje orientado a bus-
car la verdad real en el proceso labo-
ral, lo cual considero en la brega de
un proceso en el que se presentan
pretensiones sobre las cuales subya-
cen reglas y principios discurriendo
muchas veces en sentido contrario,
resulta ser una mejor opción que la
verdad formal para acercarnos a una
decisión justa que resuelva las con-
troversias del proceso.
Ahora bien, no puede perderse de
vista que el principio protector es
uno de los pilares en los que se ins-
pira el Derecho del Trabajo, el que
se sustenta en la posición de de-
sigualdad o asimétrica existente
entre el empleador y el trabajador;
el maestro Mario Pasco (13) reco-
noce dicha situación de asimetría,
20
entre otros, en los campos jurídico que fluye de un contrato de tra-
y económico. Esta diferencia, con- bajo es personalísima –intuito per-
sidero, también se despliega en el sonae– y no puede ser delegada a
proceso, principalmente por la posi- un tercero. Los servicios que presta
ción superior que ostenta el emplea- el trabajador son directos y con-
dor respecto al trabajador para pro- cretos, no existiendo la posibilidad
ducir pruebas; y ello no podría ser de efectuar delegaciones o ayuda
de otro modo, pues por su propia de terceros (salvo el caso del tra-
condición, el empleador ostenta la bajo familiar)”(14). En ese orden de
potestad de poner en marcha, diri- ideas, podemos identificar también
gir y administrar la empresa, nego- consideraciones de tipo probabilís-
cio o labor que genera el vínculo tico en la presunción de laboralidad
laboral, y con ello genera, adminis- que contiene la NLPT, pues habida
tra, y en muchos casos por mandato cuenta que el hecho base requerido
legal o sin el mismo, almacena todo constituye un elemento esencial del
el bagaje documental, físico, digital, contrato de trabajo, es más probable
material o inmaterial que dicha labor o frecuente que acreditado el mismo
genere; consecuentemente, en la pre- nos encontremos frente a un contrato
sunción de laboralidad prevista en laboral (es más/menos frecuente Q
la NLPT, encontramos consideracio- que –Q en caso de P).
nes que derivan del principio tuitivo
del Derecho Laboral que justifican 2. La presunción de laboralidad
su existencia, ello en un contexto y las estrategias para su des-
basado en la prueba dinámica que trucción
le otorga una facilidad probatoria al
trabajador para acreditar el vínculo Finalmente atendiendo a la noción
laboral a través de una presunción, y de presunción y características par-
cumplido ello, le traslada al emplea- ticulares de cada una de ellas expues-
dor la carga de generar prueba en tas precedentemente, no será difícil
contrario sobre la base de la mencio- concluir que la presunción de labo-
nada mejor posición. ralidad contenida en la NLPT, es una
presunción legal iuris tantum, con
Es menester indicar también en este lo cual podemos aspirar a derrotarla
acápite, que los elementos esenciales través de las estrategias de bloqueo y
del contrato de trabajo son la presta- destrucción que anteriormente tam-
ción de servicios, la remuneración y bién hemos anotado.
la subordinación. Respecto al primer
elemento mencionado, y cuya acre- Consecuentemente, podríamos dise-
ditación como hecho base exige la ñar el siguiente esquema de la pre-
presunción de laboralidad contenida sunción de laboralidad, así como
en la NLPT, Toyama indica al res- de las estrategias orientadas a su
pecto que “la prestación de servicios destrucción.
(12) Vide TOLEDO TORIBIO, Omar. Derecho Procesal Laboral, Principios y Competencias en la
Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29947. Grijley, Lima, 2011, p. 75.
(13) Vide PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “El principio protector en el proceso laboral”. En: Revista de
iure. N° 1. Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
de Lima, 1999, p. 77.
(14) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2011,
p. 37.
pp. 15-23•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

ESQUEMA DE LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD
1. Prestación
personal de
servicios
ESTRATEGIAS ORIENTADAS A LA DESTRUCCIÓN DE LA PRESUNCIÓN
DE LABORALIDAD
Estrategia de bloqueo
• No está probado 1.
• Está probado la nega-
ción o inexistencia de 1.
III. El tratamiento de la Cor-
te Suprema de la presun-
ción de laboralidad
La Corte Suprema de la Repú-
blica ha emitido diversos pronun-
ciamientos analizando en mayor
o menor medida la presunción de
laboralidad contenida en la NLPT,
pero para el presente trabajo anali-
zaremos el estudio realizado por la
Corte Suprema en la Casaciones
Laborales N°s 14440-2013-Lima, y
2399-2014-Lima.
La Corte Suprema en la primera casa-
ción, resuelve el caso de una persona
que había prestado servicios al Poder
Judicial mediando la suscripción de
contratos de servicios no personales
desde el nueve de noviembre de dos
mil cinco al veinte de junio de 2008,
por lo cual solicitaba que se declare
la desnaturalización de los referidos
contratos de locación de servicios, y
como pretensión accesoria solicitaba
se ordene el pago de S/ 68,602.91
(sesenta y ocho mil seiscientos dos
con 91/100 nuevos soles); es decir,
la teoría del caso es bastante sencilla
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 15-23
GRÁFICO N° 3
2. Es innecesario
el razonamiento 3. Contrato
lógico-crítico, al laboral a plazo
tratarse de una indeterminado
presunción legal
GRÁFICO N° 4
Estrategia de destrucción
• Está probada la ne-
gación o inexisten-
cia de 3.
y se podría resumir de la siguiente
manera: el demandante denuncia que
laboró para el Poder Judicial, con el
que le unía un vínculo de naturaleza
laboral, sin embargo la demandada
trató de ocultar dicha relación labo-
ral con la suscripción de contratos
de naturaleza civil como son los de
servicios no personales, por lo cual
corresponde se declare la desnatura-
lización de los mencionados contra-
tos civiles y se ordene el pago de sus
beneficios inherentes a su condición
de trabajador.
Ahora bien la Sala Superior en el
caso declaró fundada la demanda,
al considerar que en el caso en par-
ticular el elemento del contrato de
trabajo como la subordinación se
encuentra probado porque:
a) El demandante prestó servi-
cios en la ejecución de la prueba
piloto del sistema de estadística
jurisdiccional de la Corte Supe-
rior de Cañete.
b) Los contratos exigen la presen-
tación de informes escritos y
verbales.
CONTRATACIÓN LABORAL
c) Sus labores fueron desempeña-
das en diferentes Cortes Supe-
riores, cuando en sus contratos
solo tenía asignado la Corte de
Cañete.
d) En su declaración vertida en
la audiencia de juzgamiento
expresó que estaba sujeto a un
horario de ingreso y salida, asig-
nándole un usuario del dominio
de la institución mediante el cual
se le impartía órdenes de su jefe
inmediato.
La Corte Suprema en la casación
en comento sostuvo que los medios
probatorios acopiados al proceso, no
han sido debidamente analizados por
cuanto:
i) No se tuvo en cuenta que el
objeto del contrato fue la Eje-
cución de la Prueba Piloto del
Sistema de estadística juris-
diccional en la Corte Superior
de Justicia de Cañete, por lo
que resulta necesario determi-
nar previamente si esta activi-
dad constituye una labor even-
tual u ordinaria en la institución
demandada.
ii) Se debe determinar si en el pre-
sente caso era o no posible que
se emita informes de las labo-
res encomendadas, teniendo en
cuenta que el objeto del contrato
implica la necesidad de verifi-
car toda incidencia y/o requeri-
miento que podría suscitarse en
la implementación de este sis-
tema de estadísticas.
iii) Se omite verificar que existen
contratos de servicios no perso-
nales en los que no se encuen-
tra especificado que sus servicios
deban efectuarse necesariamente
en la Corte Superior de Cañete;
iv) Tampoco verifica si efectiva-
mente le fue asignado al actor
alguna cuenta o usuario o correo
de dominio, para que la instan-
cia superior haya determinado su
certeza.
21
SOLUCIONES
LABORALES
Así la Corte Suprema concluye que,
en el caso en particular, existen indi-
cios de la actividad autónoma y/o
independiente desarrollada por el
trabajador que alteran la aplicación
del principio de presunción de labo-
ralidad, por lo cual resultaría necesa-
rio verificar la existencia de los tres
elementos del contrato de trabajo; y,
no habiendo ocurrido ello en la sen-
tencia de vista cuestionada, se ha
incurrido en esta última en falta de
motivación que acarrea su nulidad.
Así las cosas, considero que la Corte
Suprema en la sentencia en comento,
incurre en múltiples errores hasta
de tipo conceptual que pasaremos a
analizar. Según se aprecia e infiere
de la ejecutoria suprema analizada,
la Sala Superior habría llegado a
determinar en el caso en particular
de la existencia de un contrato de tra-
bajo a plazo indeterminado a partir
del análisis indiciario del elemento
de subordinación presente en la rela-
ción, es decir el hecho base en el
análisis presuntivo de la Sala Supe-
rior, no es la prestación personal de
servicios que requiere como indicio
la presunción de laboralidad conte-
nida en la NLPT, sino la subordina-
ción; si ello es así, ya no estaríamos
frente a una presunción legal iuris
tantum, sino estaríamos frente a una
presunción simple. Lo que menciono
no implica en lo absoluto que exista
la imposibilidad de llegar a estable-
cer la existencia de un contrato de
trabajo a través de una presunción
simple tomando como hecho base el
elemento de subordinación, al con-
trario, considero totalmente válido
y posible, que se pueda construir de
manera no tan dificultosa, una línea
argumentativa sólida, mediando un
razonamiento lógico-crítico, la exis-
tencia de un contrato de trabajo a
partir de indicios de subordinación;
sin embargo, la principal dificul-
tad radica, a diferencia de la presun-
ción legal, en justificar la conexión
del hecho base con la proposición
presumida, lo cual acarrea la clara
posibilidad de que ante ausencia de
dicho ejercicio se incurra en falta
22
de motivación; no obstante ello,
la Corte Suprema según se apre-
cia, efectúa un análisis de una pre-
sunción simple, como si se tratase
de una presunción legal iuris tantum
como lo es la presunción de laborali-
dad, lo cual configura ya un error de
tipo no menor.
Ahora la Corte Suprema en la sen-
tencia de casación observada, con-
cluye que se presentaría en el caso
indicios de actividad autónoma y/o
independiente desarrollada por el
trabajador que alteran la aplicación
del principio de presunción de labo-
ralidad; respecto a ello cabe anotar,
que si finalmente la Suprema Corte
estaría analizando la aplicación de
una presunción legal iuris tantum
por parte de la Sala Superior, la sola
presencia o existencia de indicios de
“no laboralidad”, no resultan sufi-
cientes para destruir una presunción
de tipo legal iuris tantum como lo
hemos reseñado en líneas anteriores,
pues para ello será necesario aportar
indicios mucho más fuertes a los que
originaron la presunción o prueba
directa que: a) acredite la inexis-
tencia o negación del hecho base;
o, b) la negación de la proposición
presumida.
Creo que la Suprema Corte trata en
el fondo de esbozar de algún modo
ciertos matices o restricciones de
tipo fuerte a la presunción de labo-
ralidad, en casos como el analizado
en el cual finalmente la aplicación
de la misma per se genera la solu-
ción del caso, emergiendo de tal
modo la aplicación o inaplicación
de la referida presunción como un
tema esencialísimo para la solución
del proceso. Sin embargo, considero
que el camino elegido por la Corte
Suprema para ello resulta total-
mente errado pues termina desnatu-
ralizando la esencia de una presun-
ción legal iuris tantum. No obstante,
sí considero válida la preocupación
de la Corte Suprema de establecer un
análisis minucioso para el estableci-
miento del hecho base que genera la
presunción de laboralidad en casos
pp. 15-23•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
en los cuales su aplicación deter-
mina en definitiva la solución de los
mismos. Considero que un mejor
camino para ello sería el requeri-
miento de indicios a los que lla-
mare “indicios limpios” para la acre-
ditación del hecho base que genera
la presunción de laboralidad (pres-
tación personal de servicios), valga
decir, indicios de los cuales se pueda
desprender solo el hecho base u otro
elemento del contrato de trabajo,
pero de los cuales no se pueda infe-
rir también con facilidad, la inexis-
tencia o negación del hecho presu-
mido (contrato de trabajo); en este
esquema, por ejemplo, como ha ocu-
rrido y aún sigue ocurriendo en órga-
nos jurisdiccionales, el solo contrato
de servicios no personales, del cual
se infiera en efecto una prestación
personal de servicios no sería sufi-
ciente para la aplicación de la pre-
sunción de laboralidad, toda vez que
de él se puede desprender fácilmente
también, la existencia de una rela-
ción de naturaleza civil, que obvia-
mente niega la proposición final de
la presunción de laboralidad.
Ahora la Corte Suprema en la
Casación Laboral N° 2399-2014-
Lima señala de manera adecuada
que acreditada la prestación perso-
nal de servicios le corresponderá al
empleador en el supuesto de contra-
decir la pretensión de probar según
corresponda: i) la existencia de una
relación civil; ii) que la relación
laboral es a tiempo determinado;
iii) que la relación laboral es de
naturaleza administrativa (CAS), y
iv) que la prestación de servicios no
tiene carácter personal. Lo expuesto
por la Corte no es más que el ejer-
cicio de las estrategias de destruc-
ción de las presunciones que ya
hemos anotado precedentemente.
Asimismo la Corte en la precitada
ejecutoria de manera acertada deter-
mina la demolición de la presunción
de laboralidad, valorando para ello
la celebración de contratos de loca-
ción de servicios entre demandante
y demandada, la propia prestación
de servicios que no se produjo con

exclusividad de manera personal por
la demandante sino a través de terce-
ras personas, y un contrato de trabajo
que acreditaba la relación laboral de
la demandante con una empresa ajena
a la relación jurídico procesal.
Conclusiones
De lo expuesto, podríamos extraer
las siguientes conclusiones:
a) La presunción de laboralidad
establecida en la NLPT es una
presunción legal iuris tantum, y
como tal puede ser atacada a tra-
vés de la estrategia de bloqueo o
de destrucción.
b) La presunción de laboralidad en
la NLPT forma parte de un mayor
engranaje orientado a buscar la
verdad real en el proceso laboral,
lo cual en la brega de un proceso
en el cual se presentan preten-
siones sobre las cuales subyacen
reglas y principios discurriendo
muchas veces en sentido contra-
rio, resulta ser una mejor opción
que la verdad formal para acer-
carnos a una decisión justa que
resuelva las controversias plan-
teadas en el proceso.
c) La Corte Suprema de la Repú-
blica en la Casación Laboral
N° 14440-2013-Lima, efectúa
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 15-23
un errado tratamiento de la pre-
sunción de laboralidad, esbo-
zando la posibilidad de destruir
la misma (la corte llama a alte-
rar la misma) a través de simples
indicios que eventualmente nie-
guen la proposición final de la
presunción de laboralidad.
d) Si resulta pertinente matizar la
aplicación del principio de labo-
ralidad en casos en los cuales su
aplicación determina en defini-
tiva la solución de los mismos;
considero que un camino para
ello, sería el requerimiento de
“indicios limpios” para la acre-
ditación del hecho base que
genera la presunción de labo-
ralidad (prestación personal de
servicios).
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tículo con concordancias legis-
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y jurisprudenciales. Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2012.
• TOYAMA MIYAGUSUKU,
Jorge. Derecho Individual del
Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima,
2011.
23
 SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL

PROCEDENCIA DE LA JUBILACIÓN COMO CAUSAL

DE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL
EN LA CASACIÓN N° 16297-2014-ICA
¿Importa el cese del trabajador para percibir una pensión
de jubilación en el régimen previsional privado?
Javier PAITÁN MARTÍNEZ(*)

Una de las causales de extinción de la relación laboral es la jubilación, la

misma que presenta en su regulación ciertas imprecisiones, que ha motivado
a expedir pronunciamientos por parte de la Corte Suprema –así como del Tri-
EJECUTIVO
RESUMEN

bunal Constitucional– contrarias a la normativa laboral y previsional y, sobre

todo, en las que no se advierte una realidad poco habitual, pero existente y re-
gulada: la admisión de que la pensión de jubilación no supone la extinción de
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

la relación laboral cuando se trata de una jubilación en el Sistema Privado de

Pensiones, en el que se permite compatibilizar trabajo con pensión. En la pre-
sente investigación se analizará una sentencia que no observa dicha realidad.

de sí una larga trayectoria de conexiones e

 PALABRAS CLAVE
influencias recíprocas. Una de esas conexio-
Jubilación / Pensión de jubilación / Extinción de la nes es la que se viene dando desde antiguo
relación laboral entre la institución de Seguridad Social de la
pensión de jubilación y la institución jurídico-
Recibido: 09/12/2016 laboral de la extinción del contrato de trabajo:
Aprobado: 13/12/2016 extinguido el contrato y desaparecido el dere-
cho al salario, la Seguridad Social suple a este
mediante el reconocimiento del derecho a la
Introducción pensión(1). Ello, en principio, es aplicable efi-
caz y efectivamente en un modelo tradicional
Es reconocido doctrinalmente que el Dere- de reparto (Sistema Nacional de Pensiones),
cho del Trabajo y el Derecho de la Seguri- mas no del todo en el modelo de capitaliza-
dad Social, aun poseyendo ámbitos diferen- ción individual (Sistema Privado de Pensio-
ciados que explican su separación, tienen tras nes), como se analizará más adelante.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Asociado del Estudio Gonzales & Asociados. Mem-
ber of Littler Global. Adjunto de Docencia de Seguridad Social en la maestría de Derecho del Trabajo de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú (PUCP). Miembro principal del Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social (CELSS) de
la UNMSM.
(1) MONTOYA, Alfredo y SÁNCHEZ-URAN, Yolanda. “Contrato de Trabajo, jubilación y política de empleo”. En: Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Número Extraordinario, Madrid, 2003, p. 19. Consulta: 31 de noviembre de 2016.
Recuperado de: <http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/ExtraSS03/Estudios01.pdf>.

24 pp. 24-35•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

En efecto, debido al periodo de
máxima evolución del mercado de
trabajo y de un acelerado proceso
de regulación jurídica, económica
y social de los asuntos laborales,
las instituciones de la jubilación y
de la extinción de la relación labo-
ral se vinculan íntimamente, dando
nacimiento en muchos casos –y no
en todos– a la pensión de jubila-
ción como sustituto o equivalente
de la remuneración. Es así que
con la jubilación, considerada un
riesgo social ligada a la pérdida de
la capacidad laboral y/o producti-
vidad, se propicia la extinción de
los contratos laborales para tratar
de crear, con la pensión de jubila-
ción que le correspondería al traba-
jador cesado por la edad, un marco
de previsibilidad y seguridad frente
al desempleo masivo o el descanso
esperado.
En la normativa laboral peruana,
esto es, el Texto Único Ordenado
del Decreto Legislativo N° 728, Ley
de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado mediante Decreto
Supremo N° 003-97-TR (en ade-
lante, LPCL) y su Reglamento, apro-
bado mediante Decreto Supremo
N° 001-96-TR, la jubilación (en sus
diferente tipos: voluntaria, interme-
dia y obligatoria, como lo veremos
más adelante) es considerada como
una de las causas de extinción de la
relación laboral y se encuentra regu-
lada en los artículos 16, inciso f), y
21 de la LPCL y desarrolladas en los
artículos 29 y 30 del Reglamento de
dicha ley(2). Asimismo, en la norma-
tiva previsional, una vez cumplida la
edad de jubilación establecida en el
respectivo régimen pensionario, para
acceder a una pensión de jubilación
en el Sistema Nacional de Pensio-
nes (SNP), regulado por el Decreto
Ley N° 19990, además de cumplir los
requisitos establecidos en sus normas,
necesariamente el trabajador tiene
que cesar para acceder a dicha presta-
ción; mientras que, en el Sistema Pri-
vado de Pensiones (SPP), regulado
por el Decreto Ley N° 25987, el tra-
bajador puede percibir su pensión
de jubilación y seguir laborando, sin
cesar previamente.
Al respecto, la regla general mante-
nida a lo largo de la evolución his-
tórica del régimen de pensiones de
jubilación (o vejez) de nuestro orde-
namiento jurídico, sobre todo en el
SNP, es que la jubilación implica de
ordinario el apartamiento o “retiro”
del trabajador del mercado de tra-
bajo; regla general (en adelante, pri-
mer supuesto) mantenida a lo largo
de la evolución histórica del régi-
men de pensiones de vejez. “Allí
donde concluye la relación laboral es
donde comienza la pensión de jubi-
lación (obviamente, siempre que el
beneficiario cumpla los requisitos de
edad, cotización, etc., fijados por la
ley)”(3).
No obstante, desde la implemen-
tación del modelo previsional de
capitalización individual y algu-
nas reformas laborales (más desre-
guladoras que flexibilizadoras) en
el Perú, entre otros puntos impor-
tantes, se establece otra –y nueva–
regla general (en adelante, segundo
supuesto) para el caso de los traba-
jadores afiliados al SPP, en el que
el comienzo de la jubilación no
implica, necesariamente, la conclu-
sión de la relación laboral. Existe
una evidente compatibilidad –y no
incompatibilidad– entre la percep-
ción de la pensión de jubilación y la
realización de una actividad produc-
tiva (dependiente e independiente),
sin que se haya cesado en la activi-
dad que dio origen a la jubilación.
Teniendo en cuenta lo antes mencio-
nados, en la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional y de la Corte
Suprema, que vienen contribuyendo
(2) En cuanto al régimen laboral de la actividad pública, la jubilación (límite de 70 años de edad)
como causa justifica para el cese definitivo del servidor, se encuentra regulada en el artículo 35
del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneracio-
nes del Sector Público, y el artículo 186 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 005-90-PCM.
(3) MONTOYA, Alfredo y SÁNCHEZ-URAN, Yolanda. Ob. cit., p. 22.
de manera significativa y (re)cons-
tructiva en la afirmación, tutela y efi-
cacia del Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social y en su conexio-
nes (específicamente, en la jubila-
ción), respecto del tratamiento de la
jubilación como causal de extinción
de la relación laboral, que de por sí
plantea problemas de difícil solu-
ción, a lo largo de estos años se han
sucedido diferentes criterios inter-
pretativos para su aplicación, sobre
todo del primer supuesto: en el que
la pensión de jubilación comienza al
concluir la relación laboral, al cum-
plir los 65 o 70 años de edad.
Y, recientemente, con la publicación
de la Casación N° 16297-2014-ICA
de fecha 7 de junio de 2016, en el
que la sola obtención de una pen-
sión de jubilación constituye una
causal de extinción de la relación
laboral, resulta ser un criterio discu-
tible y desacertado. Así, en el pre-
sente escenario (en el que un traba-
jador del régimen laboral privado
por gozar de una pensión de jubila-
ción anticipada del SPP, prevista en
la Ley N° 27252, aun cuando toda-
vía no cumplía 65 años o 70 años
edad, es cesado obligatoria y auto-
máticamente) surge la siguiente inte-
rrogante: ¿importa el cese del tra-
bajador para percibir una pensión
de jubilación –en cualquiera de sus
modalidades– en el régimen previ-
sional privado?
Obviamente, ello nos invita a una
reflexión, más allá de dilucidar sobre
la inconstitucionalidad de la jubila-
ción obligatoria y automática (que par
algunos opera a los 70 años de edad y
para otros a partir de los 70), sobre el
verdadero alcance de la jubilación,
prevista en el literal f) del artículo 16

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 24-35

25
SOLUCIONES
LABORALES
de la LPCL, como una forma de con-
cluir válidamente el vínculo laboral;
toda vez que tal criterio adoptado
por la Suprema resulta ser contro-
vertido y contrario a la finalidad,
legalidad y constitucionalidad exis-
tente del literal f) del artículo 16 de
la LPCL, a la jurisprudencia desarro-
llada y a la realidad de los trabajado-
res que gozan una pensión de jubi-
lación del SPP –y de los que pueden
acceder–, ya sea en la edad ordina-
ria de jubilación (a partir de los 65
años de edad) o en la edad anticipada
de jubilación (menores a 65 años de
edad, dependiendo del tipo de moda-
lidad anticipada).
Para dicho análisis resulta necesa-
rio exponer algunas consideraciones
básicas sobre la institución jurídica
de la jubilación, tanto en la norma-
tiva previsional (la edad para acceso
a la pensión) como en la norma-
tiva laboral (la edad de retiro), para
analizar, seguidamente, los princi-
pales pronunciamientos del Tri-
bunal Constitucional y de la Corte
Suprema respecto del tratamiento
que ha recibido la jubilación como
causal de extinción de la relación
laboral, a fin de determinar si el cri-
terio –nuevo y controvertido– con-
tenido en la Casación N° 16297-
2014-ICA tiene una implicancia e
incidencia positiva o negativa en el
ordenamiento jurídico laboral y pre-
visional, la jurisprudencia desarro-
llado de la materia y, sobre todo, en
el régimen jubilatoria de la pobla-
ción activa.
I. La jubilación
La jubilación está siempre asociada
al término de la “tercera edad”. Al
respecto, dicha expresión sustituye
–más o menos eufemísticamente
pero sin duda con elegancia–, a la
de vejez o ancianidad; ubicándose
en los tramos superiores de la expec-
tativa de vida y, estadísticamente
se la fija a partir de los 60 o los 65
años. En la fijación de la edad de
jubilación o tercera edad concurren
26
diversos criterios, tales como el cro-
nológico (momento fijado “objeti-
vamente” con fines distintos y nor-
mativos y buscados en las ciencias
médicas y demográficas), biológico
(momento en que se produce un des-
censo, reducciones cuantitativas en
el funcionamiento y rendimiento de
todo o parte del organismo humano)
y laboral (momento en la que una
determinada edad en la cual la pro-
blemática laboral del trabajador
asume ciertas características comu-
nes). Esta última es la más recurrida
y utilizada, puesto que su primera
aproximación con referencia a la ter-
cera edad, se da en relación con la
edad de retiro y acceso a la jubila-
ción, esto es, con la finalización de
la edad activa(4).
Entonces, la jubilación está en el epi-
centro del problema que la evolución
demográfica plantea a la sociedad
de nuestra época, resultando ser un
tema muy relevante y discutible en
los países desarrollados y subdesa-
rrollados, para la implementación de
las políticas públicas contra la lucha
del desempleo en el mercado labo-
ral. Así, la jubilación está compren-
dida en un doble círculo de relacio-
nes jurídicas, operando tanto en el
Derecho del Trabajo como en el de
la Seguridad Social, que aun pose-
yendo ámbitos diferenciados que
explican su separación, tienen tras
de sí una larga trayectoria de cone-
xiones e influencias recíprocas.
Martín Carrillo refiere que “la jubi-
lación ha sido tradicionalmente con-
siderada como un derecho reco-
nocido al trabajador, con la única
condición de cumplir los requisi-
tos señalados (mínimos exigidos en
materia de edad y número de apor-
tes) para acceder al cobro de la
(4) ERMIDA URIARTE, Oscar. “La Tercera Edad en el Derecho laboral y la Seguridad Social”. En:
Derecho y Sociedad. N° 1, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1989, p. 7.
(5) CARRILLO CALLE, Martín. “La jubilación obligatoria como causa de extinción del contrato de tra-
bajo”. En: Revista de la Academia de la Magistratura N° 2. Lima, noviembre de 1999, pp. 83-104.
pp. 24-35•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
pensión correspondiente. Pero con-
temporáneamente, la jubilación ha
pasado también a ser configurada
como una causa legal de extinción
del contrato de trabajo. Es así enton-
ces que a la jubilación voluntaria,
entendida solamente como vincu-
lante para el empresario, se añade
ahora por mandato legal (...) la jubi-
lación obligatoria, que impone al tra-
bajador comprendido en ella, el cese
en su relación laboral”(5).
Ahora bien, con base en la edad del
trabajador, la jubilación puede enfo-
carse desde dos ámbitos:
i) Del Derecho de la Seguridad
Social, como un requisito indis-
pensable para el acceso de una
pensión; es decir, la jubilación
genera el pago de la prestación
económica (pensión) que corres-
ponde a la contingencia por
vejez, previo al cumplimiento de
ciertos requisitos previstos en el
régimen previsional respectivo.
ii) Del Derecho del Trabajo, como
el establecimiento de legislacio-
nes laborales para configurar la
procedencia del retiro del centro
de trabajo; es decir, la jubilación
es considerada como una causa
válida e inobjetable de extinción
de la relación laboral.
Así, en el cumplimiento de la edad
de jubilación puede dar lugar al naci-
miento del derecho a la pensión, así
como puede ser una causa extintiva
de la relación de trabajo en el régi-
men laboral privado. Claramente,
podemos advertir que la causa de la
edad de jubilación puede dar lugar a
dos efectos jurídicos que pueden o
no ser simultáneos entre sí: 1) para
la obtención del derecho a la pensión

de jubilación, en el Derecho de la
Seguridad Social, denominándose
la edad de acceso a la pensión; y,
2) como una causa de terminación
de la relación laboral, en el Derecho
del Trabajo, denominándose la edad
de retiro.
La determinación de la edad de jubi-
lación es un elemento particular-
mente problemático, y sobre todo en
la actualidad en que las expectativas
de vida van aumentando y el enveje-
cimiento en las personas es más tar-
dío, por lo que vienen siendo cues-
tionadas tanto en el ámbito nacional,
como en el internacional, pues su
uso excesivo genera malos prece-
dentes que inciden negativamente en
la creación de empleo o el correcto
recambio intergeneracional.
II. La jubilación en la norma-
tiva previsional: edad de
acceso a la pensión
Según Romero Montes, “la vejez o
tercera edad [o la jubilación], como
generosamente se ha dado a lla-
marla, es la última etapa de la vida
del hombre a la que debiera llegar
tras un largo recorrido dedicado al
trabajo. De esta manera, la jubila-
ción deviene en un derecho ganado,
que posibilita un descanso gozando
de una renta suficiente para seguir
viviendo con dignidad”(6). Es decir,
con la jubilación nos encontramos
en un “estado de reposo con ingreso
económico, como un premio a la tra-
yectoria laboral del trabajador que
implicaría una nueva forma de vida
para este en condiciones mucho más
optimas, que haría su vida más lle-
vadera, en la que el ingrediente prin-
cipal sería la alegría del jubilado”(7).
Por otra parte, el Sistema de Segu-
ridad Social en Pensiones del Perú
responde a un modelo dual o para-
lelo, pues habilita la existencia de
un régimen contributivo de reparto
y uno de capitalización individual,
y que de acuerdo con los sistemas
de organización del gasto, estamos
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 24-35
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
frente a un Sistema Nacional de Pen- del tipo de modalidad adelantada o
siones (SNP) a cargo de la Oficina anticipada); los cuales en conjunto
de Normalización Previsional (ONP) son denominadas como la edad de
y a un Sistema Privado de Pensiones acceso a la pensión.
(SPP) a cargo de las Administrado-
ras de Fondos de Pensiones (AFP). 1. La edad ordinaria de jubilación
Ambos modelos están orientados
a los trabajadores formales, y por Para acceder a una pensión de jubi-
consiguiente, su cobertura es par- lación ordinaria, el SNP establecía
cial, dada la configuración actual de originariamente (1973) los requisi-
nuestro mercado laboral, que bási- tos de edad y aportaciones (para los
camente deviene de un sistema de hombres 60 años de edad y 15 años
protección social basado en su inter- de aportaciones y para las mujeres
dependencia con el Derecho del Tra- 55 años de edad y 13 años de apor-
bajo, que impide y dificulta la inclu- taciones); mientras que para el caso
sión del conjunto heterogéneo que de una pensión de jubilación adelan-
constituyen los trabajadores inde- tada, establecía otros requisitos de
pendientes, los desempleados, y de edad y aportaciones (para los hom-
otros sectores rurales o urbanos. bres 55 años de edad y 30 años de
aportaciones y para las mujeres, 50
Entonces, atendiendo a este modelo
previsional dual o paralelo, la jubi- años de edad y 25 años de aportacio-
lación (edad de acceso a la pensión) nes), siendo que esta última es la que
es definida como aquella prestación se encuentra todavía vigente.
dineraria de carácter vitalicia que se Posteriormente, en diciembre de
otorga cuando el trabajo cumple la 1992, el SNP es modificado, unifi-
edad mínima y/o acredita los años cándose el requisito de los años de
de servicios o aporte fijados por ley,
aportación para el régimen general
según el régimen previsional al cual
en 20 años (hombres y mujeres); y,
pertenezca(8).
en 1996, tanto en el SNP como en el
La jubilación es una prestación eco- SPP(9), la edad de jubilación ordina-
nómica que busca enfrentar el riesgo ria (edad de accedo a la pensión) en
de la vejez, a través de la pensión de hombres y mujeres es de 65 años.
jubilación, que puede estar a cargo
del SNP o del SPP, siendo que en las 2. La edad adelantada o anticipada
mismas está establecida la edad ordi- de jubilación
naria de jubilación (a partir de los 65
años de edad) y la edad adelantada Nuestro ordenamiento jurídico de
o anticipada de jubilación (meno- seguridad social ha contemplado
res a 65 años de edad, dependiendo como excepción a la regla general de
(6) ROMERO MONTES, Francisco Javier. La jubilación en el Perú - IPSS-AFP- D. Ley N° 20530- Ser-
vidores privados y públicos. Lima, 1993, p. 10.
(7) SANTOS ESPINOZA, Samuel. “Procedencia de la Jubilación Obligatoria y Automática. ¿Importa
si el trabajador tiene o no derecho a pensión en el régimen que aporta? En: Diálogo con la Jurispru-
dencia. N° 139. Gaceta Jurídica, Lima, p. 280.
(8) ABANTO REVILLA, César. “Manual del Sistema Privado de Pensiones”. En: Soluciones Labora-
les. Gaceta Jurídica, 2013, p. 85.
(9) El SPP, regulado por el Decreto Ley N° 25897, del año 1992, forma parte del sistema de capitaliza-
ción individual, en el cual el afiliado (trabajador estatal y privado) cotiza una contribución definida
(13 % de la remuneración, aproximadamente) a una cuenta individual que es administrada por las
AFP –empresas privadas bajo la supervisión de la SBS– con el objetivo de acumular un fondo pen-
sionario individual, el que se dispondrá al momento del cese laboral, permitiendo el otorgamiento de
las prestaciones de jubilación, invalidez y sobrevivencia. Las pensiones en este sistema se calculan
a partir de la suma de las cotizaciones (ahorro) del afiliado, más los rendimientos de las inversiones
generados por dicho ahorro. Hasta el 2013 (según la ENAHO, INEI/ DISEL MTPE), la PEA ocu-
pada afiliada al Decreto Ley N° 25897 representa el 67 % (3, 439, 086).
27
SOLUCIONES

LABORALES

la jubilación ordinaria a los 65 años,
la reducción de dicha edad para un
colectivo determinado (sobre todo
por las condiciones de trabajo),
impulsada por diversos factores,
tales como el desempleo, la reduc-
ción o cese total de trabajadores, la
invalidez, o la ejecución de trabajos
penosos.
En el caso del SNP, la edad de jubi-
lación adelantada –vigente– está
establecida en 55 años y 50 años,
para los hombres y mujeres, respec-
tivamente, y previo el cumplimiento
de ciertos aportes previsionales. Asi-
mismo, existe un grupo de trabaja-
dores que tiene reducida la edad de
jubilación por las propias condicio-
nes de trabajo, tal es el caso de los
trabajadores marítimos, fluviales y
lacustres, que pueden jubilarse a los
55 años de edad; los pilotos y copilo-
tos de aviación comercial, que puede
jubilarse a los 55, 56, 57, 58 o 59
años de edad, si han laborado 5, 4,
3, 2 o un año, respectivamente; los
trabajadores de construcción civil,
que pueden jubilarse a los 55 años
de edad, previo el aporte de 15 o
10 años; los trabajadores mineros,
que pueden jubilarse a los 45, 50,
55 años de edad, previo al cumpli-
miento de otros requisitos; los traba-
jadores de la industria del cuero, que
pueden jubilarse a los 55 años edad
los hombres y 50 las mujeres, entre
otros grupos.
Del mismo modo, en el SPP que, si
bien la regla general es que los afi-
liados tienen el derecho a percibir
una pensión de jubilación cuando
cumplan 65 años de edad, existen
algunas excepciones. Tal es el caso
de acceso a una pensión de jubila-
ción anticipada cuando el afiliado
así lo disponga, antes de cumplir los
65 años (por ejemplo, a los 45, 50
o 60 años), siempre que el trabaja-
dor tuviera en su Cuenta Individual
de Capitalización los fondos sufi-
cientes para obtener dicha prestación
económica, cuyo monto sea igual o
superior al 40 % del promedio de las
remuneraciones percibidas y rentas
declaradas en los últimos 120 meses,
debidamente actualizadas(10).
En esa misma línea, tenemos otras
modalidades de jubilación antici-
pada (edad de accedo a la pensión),
tales como del régimen genérico
de jubilación anticipada por trabajo
riesgoso, regulada mediante la Ley
N° 27252 y el régimen extraordina-
rio de jubilación anticipada por tra-
bajo riesgoso, en las que la edad de
jubilación para acceder a la pen-
sión es menor a los 65 años, previo
el cumplimiento de ciertos años de
aportación, la labor mínima en acti-
vidad de riesgo, entre otros requi-
sitos; el régimen de la jubilación
anticipada para los trabajadores de-
sempleados (conocido como REJA),
en el que los hombres se pueden
jubilar a los 55 años de edad y las
mujeres a los 50, previo el cumpli-
mento de otros requisitos; y, el régi-
men de jubilación adelantada del
Decreto Ley N° 19990, en el que los
afiliados a la AFP al 2 de enero de
2002, que cumplían con 60 años de
edad y, 30 y 25 años de aportación
para varones y mujeres, respectiva-
mente, pueden jubilarse anticipada-
mente en el SPP.
En resumen, si bien en el SPP –régi-
men que adopta el esquema tra-
dicional, acorde con el artículo 26
del Convenio N° 102 de la OIT–, la
edad ordinaria o regular de jubila-
ción es de 65 años, para el hombre
y la mujer, la norma prevé –desde su
origen, y por reformas posteriores–
supuestos de adelanto de la edad(11),
tales como los supuestos de jubila-
ción anticipada, agrupadas en cua-
tro categorías: (i) La jubilación anti-
cipada en mérito a fondos sobrantes
(10) De conformidad con lo previsto en el artículo 42 del TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensio-
nes, aprobado mediante Decreto Supremo N° 054-97-EF.
(11) ABANTO REVILLA, César. Ob. cit., p. 85.
(12) TOYAMA, Jorge y VINATEA, Luis. Guía Laboral 2013. 6ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013,
p. 13.
(13) ARÉVALO, Javier y ÁVALOS, Oxal. Causas y efectos de la extinción del contrato de trabajo.
Monografías de jurisprudencia especializada 1. Grijley, 2007, p. 77.
y suficientes; (ii) en mérito a labo-
res de riesgo; (iii) en mérito al de-
sempleo; y (iv) en mérito al derecho
adquirido en la SNP.
III. La jubilación en la norma-
tiva laboral: edad de retiro
El contrato de trabajo es definido
como aquel “acuerdo de volunta-
des entre dos partes, una llamada
empleador y la otra trabajador, por
el cual una de ellas se compromete
a prestar sus servicios en forma per-
sonal y remunerada (el trabajador) y
la otra (empleador), que se obliga al
pago de la remuneración correspon-
diente y que, en virtud de un vínculo
de subordinación (dependencia),
goza de las facultades de dirigir,
fiscalizar y sancionar los servicios
prestados”(12). Este contrato o rela-
ción de trabajo goza de una presun-
ción de estabilidad en el trabajo,
tanto en su matiz de acceso como en
el de salida, la misma que se ve fle-
xibilizada (con la extinción) por cau-
sas debidamente justificada y con-
templadas en la legislación laboral.
Es así que las relaciones de trabajo
pueden extinguirse como consecuen-
cia de un hecho, voluntario o extraño
a la voluntad de los contratantes, que
por sí mismo o por mandato de la
ley, tiene efectos extintivos. Así, en
aplicación del principio de conti-
nuidad o estabilidad, la legislación
laboral de cada país en forma mayo-
ritaria tiende a restringir las causales
de terminación de la relación labo-
ral, buscando conservar la misma en
favor del trabajador(13). Sobre la base
de lo prescrito, la extinción de la
relación de trabajo se puede agrupar

28 pp. 24-35•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES


en varios supuestos y clasificarse de
la siguiente manera(14):
a) Causas derivadas de la volun-
tad coincidente del trabajador
y del empleador: la terminación
de la obra o servicio, el cumpli-
miento de la condición resolu-
toria y el vencimiento del plazo
en los contratos legalmente cele-
brados bajo modalidad, el mutuo
disenso;
b) Causas derivadas de la volun-
tad unilateral de las partes: tra-
bajador (la renuncia) y emplea-
dor (el despido);
c) Causas ajenas a la voluntad
de las partes: la muerte del tra-
bajador o del empleador perso-
nal natural, la invalidez abso-
luta permanente, la jubilación
obligatoria;
d) Causas ajenas a la voluntad de
las partes con aprobación de la
autoridad competente: el cese
colectivo por causas objetivas.
En estas formas de extinción de las
relaciones de trabajo, clasificadas a
partir de distintos criterios, se otorga
un papel preponderante a la voluntad
de las partes, ya sea de manera uni-
lateral (renuncia o despido) o bila-
teral (mutuo disenso), para dar paso
seguidamente a las causas ajenas a
dichas voluntades, referidas a la
imposibilidad del trabajador (invali-
dez absoluta permanente, jubilación)
o a la imposibilidad o inconveniente
de la empresa (el cese colectivo).
Por supuesto, no se puede negar la
deficiente técnica jurídica de nuestra
legislación laboral en clasificar las
causas de extinción de las relacio-
nes de trabajo, por lo que, en pala-
bras del profesor Mario Pasco(15), se
sugiere la clasificación más senci-
lla que jamás se haya propuesto: “el
despido y las demás”.
1. La jubilación prevista en la LPCL
Ahora bien, para que las formas de
extinción de las relaciones de trabajo
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 24-35
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
sean apropiadas y carentes de con- Según Blancas, en el caso peruano,
tingencias tanto para el emplea- una de las formas de extinción del
dor como para el trabajador, será contrato de trabajo en que la anuen-
importante seguir los lineamien- cia del trabajador no se requiere es
tos dispuestos en la normativa labo- precisamente la jubilación. Al res-
ral peruana, esto es, el Texto Único pecto, es importante mencionar que,
Ordenado del Decreto Legislativo doctrinariamente, las diversas cau-
N° 728, Ley de Productividad y sas de extinción de la relación labo-
Competitividad Laboral, aprobado ral suele clasificarse según su ori-
mediante Decreto Supremo N° 003- gen. Así, estas pueden originarse en:
97-TR (LPCL) y su Reglamento, el (i) la voluntaria unilateral del traba-
Decreto Supremo N° 001-96-TR. jador, (ii) la voluntaria unilateral del
empleador, (iii) la voluntad concu-
De modo que, en el artículo 16 de rrente de ambas partes, (iv) la desa-
la LPCL, se enumera las diversas y parición de las partes, y (v) la jubila-
diferentes causas específicas –y legí- ción y la capacidad del trabajador(17),
timas– que suponen la extinción del las mismas que están contenidas en
vínculo laboral(16), tales como: el citado artículo.
a) El fallecimiento del trabajador Las causas de terminación ante-
o del empleador si es persona riormente referidas, además de
natural. tener como consecuencia común el
poner fin a la relación de trabajo,
b) La renuncia o retiro voluntario de manera que el trabajador extin-
del trabajador. gue, finalizan, concluye o termina su
c) La terminación de la obra o ser- vínculo jurídico con su empleador,
vicio, el cumplimiento de la también habilita a este último des-
condición resolutoria y el ven- pedir por causa justa al primero. A
cimiento del plazo en los contra- saber, se reduce la tutela del dere-
tos legalmente celebrados bajo cho del trabajo, y en algunos casos
modalidad. llegan a su mínima expresión, pro-
duciéndose el despido unilateral a
d) El mutuo disenso entre trabaja- pedido del empleador fundamen-
dor y empleador. tado, entre otras causas, en la jubi-
lación del trabajador, considerada un
e) La invalidez absoluta permanente. riesgo social ligada a la pérdida de la
capacidad laboral y/o productividad.
f) La jubilación.
g) El despido, en los casos y forma 2. Tipos de jubilación que supo-
permitidos por ley. nen la extinción de la relación
laboral, conforme a la LPCL
h) La terminación de la relación
laboral por causa objetiva, en los Atendiendo a la edad de jubilación
casos y formas permitidos por la –entendida como la edad de retiro–,
presente ley. prevista en la normativa laboral, la
(14) Vid.: ARÉVALO, Javier y ÁVALOS, Oxal. Ob. cit., pp. 78-79; y PUNTRIANO ROSAS, César A.
“La terminación de la relación de trabajo. Alternativas y recomendaciones”. En: Actualidad Jurí-
dica. Tomo N° 154. Gaceta Jurídica, setiembre, 2006, p. 227.
(15) PASCO COSMÓPOLIS, Mario (Coord.). “La extinción de la relación laboral”. En: Aele Editorial,
Lima, 1987, p. 243.
(16) Fue la Ley de Fomento al Empleo (LFE), en su artículo 52, inciso f, la primera disposición en consi-
derar a la jubilación como una causa de extinción de la relación laboral.
(17) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. ARA Editores,
Lima, 2002, p. 32.
29
SOLUCIONES
LABORALES
jubilación puede ser clasificada en
tres tipos claramente diferencia-
dos: (i) voluntaria, (ii) intermedia y
(iii) obligatoria.
2.1. Jubilación voluntaria
Considerando básicamente la nor-
mativa previsional, la jubilación
viene a constituir un derecho al
reposo, en especie de premio que la
sociedad otorga a quienes han traba-
jado durante su juventud y su edad
madura, debiendo descansar a par-
tir de una determinada edad(18). Al
respecto, este tipo retiro o cese de la
relación laboral es denominado jubi-
lación voluntaria, en el que el traba-
jador opta en su ejercicio de manera
libre, sin coerción alguna.
Es así que, cuando el trabajador al
cumplir la edad ordinaria de jubi-
lación (65 años de edad) o la edad
adelantada o anticipada (menos de
65 años de edad), decide si conti-
núa prestando servicios o se retira
para acogerse a la jubilación (edad
de retiro), en cualquiera de las
modalidades del régimen previ-
sional en el que se encuentre afi-
liado. Cabe precisar que en el SNP,
la pensión de jubilación comienza
al concluir la relación laboral, no
obstante, al reingresar en la activi-
dad productiva, se puede percibir la
pensión y remuneración, o en caso
ambos conceptos superen el 50 %
de la UIT vigente, se debe suspen-
der la percepción de una de dichas
prestaciones.
En cambio, en el SPP, el trabajador
puede percibir la pensión de jubila-
ción sin concluir la relación labo-
ral, inclusive después de cumplir los
65 o 70 años de edad (en este último
caso, en caso de existir pacto en con-
trario). El trabajador puede continuar
laborando o volver a trabajar sin
dejar de recibir su pensión de jubila-
ción, en cualquier de sus modalida-
des, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 87 del Título V del Compen-
dio de Normas Reglamentarias del
SPP, aprobado mediante la Resolu-
ción N° 080-98-EF/SAFP.
30
No obstante, a pesar de que el El empleador que decida aplicar
vínculo laboral se mantenga y que el la presente causal deberá comu-
trabajador –en la condición de jubi- nicar por escrito su decisión al
lado del SPP– tenga la posibilidad trabajador, con el fin de que este
de percibir tanto remuneración como inicie el trámite para obtener el
pensión (antes de cumplir los 65 o 70 otorgamiento de su pensión. El
años de edad), es importante men- cese se produce en la fecha a
cionar que la LPCL prevé el cese de partir de la cual se reconozca el
dicho trabajador bajo dos modalida- otorgamiento de la pensión.
des reguladas en dicha ley (jubila-
ción intermedia y obligatoria), que (…)”. (Énfasis agregado).
impiden la continuación de la rela- De lo expuesto, se advierte que la
ción laboral y, por ende, la compati- jubilación forzada también opera
bilidad entre la percepción de la pen- a los 65 años y que corresponde a
sión de jubilación y la realización de los trabajadores que tienen derecho
una actividad productiva. a pensión de jubilación a cargo de
la ONP o de la AFP. En este caso,
2.2. Jubilación intermedia
el empleador que decida aplicar este
La jubilación intermedia, en la que tipo de jubilación para dar por extin-
ya no importa la voluntad del tra- guida la relación laboral con el tra-
bajador forzado a jubilarse, deberá
bajador, por ello denomina jubila-
ción forzada (19), está consagrada comunicar por escrito su decisión al
trabajador con el fin de que este ini-
en los dos primeros párrafos del ar-
tículo 21 de la LPCL que señala lo cie el trámite para el otorgamiento de
su pensión, obligándose (el emplea-
siguiente:
dor) a su vez a asumir el pago de un
“La jubilación es obligato- complemento de la pensión que a
ria para el trabajador, hom- este le corresponde (cubrir la dife-
bre o mujer, que tenga dere- rencia entre la pensión y el 80 % de
cho a pensión de jubilación a la última remuneración).
cargo de la Oficina de Norma-
lización Provisional (ONP) o 2.3. Jubilación obligatoria
del Sistema Privado de Admi-
La jubilación obligatoria, tam-
nistración de Fondos de Pen-
bién denominada la jubilación for-
siones (SPP), si el empleador
zosa(20), está consagrada en el último
se obliga a cubrir la diferen-
párrafo del artículo 21 de la LPCL
cia entre dicha pensión y el
que señala lo siguiente:
80 % de la última remunera-
ción ordinaria percibida por
“(…)
el trabajador, monto adicio-
nal que no podrá exceder del La jubilación es obligatoria
100 % de la pensión, y a rea- y automática en caso de que
justarla periódicamente, en la el trabajador cumpla setenta
misma proporción en que se rea- años de edad, salvo pacto en
justa dicha pensión. contrario”. (Énfasis agregado).
(18) FAJARDO CRIVILLERO, Martín. Teoría general de seguridad social. Ediciones Luis Alfredo,
Lima, p. 209.
(19) CARRILLO CALLE, Martín. Ob. cit., pp. 91-99.
(20) Ibídem. Al respecto, como lo sostiene el maestro Javier Neves, este tipo de jubilación “por el solo
hecho de ser impuesta al trabajador, resultar ser inconstitucional”, ya que vulnera el derecho funda-
mental al trabajo, así como los principios del Derecho del Trabajo, tales como: el in dubio pro ope-
rario, el de continuidad en la relación laboral, y el de igualdad y el mandato de no discriminación.
Vid. en: RÍOS HOLGUÍN, Christian A. “Los criterios interpretativos “pro empleador” de la Corte
Suprema en el caso de la jubilación obligatoria y automática. Análisis de la Casación N° 2501-2009-
ICA. En: Actualidad Jurídica. N° 199, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2010, p. 254.
pp. 24-35•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

Del texto en mención, se advierte
que la ley impone el cese automá-
tico y obligatorio del trabajador con
derecho a jubilarse, al cumplir la
edad determinada por ella. Comple-
tamente independiente a la jubila-
ción forzada, la jubilación forzosa se
refiere a los trabajadores que tienen
70 o más años de edad, el cual no
se encuentra condicionado a trámite
o requisito alguno, salvo el tener
derecho a pensión de jubilación(21).
Así, por ejemplo, un pensionista
del SPP puede continuar sus labo-
res, de haber pacto en contrario a los
70 años, percibiendo su pensión de
jubilación; puesto que, además, no
existiría incompatibilidad alguna.
La jubilación obligatoria es la apli-
cación del mandato legal que deter-
mina directamente la finalización de
la relación laboral, produciéndose
así una “relación causal” entre el
cumplimiento de la edad fijada por
el legislador y el término de la rela-
ción laboral. El legislador, por esta
vía, resulta introduciendo un “tér-
mino final” como causa de extinción
del contrato de trabajo por tiempo
indeterminado(22).
La jubilación obligatoria o forzosa
se produce de manera obligatoria
y automática, salvo pacto en con-
trario, sin importar el estado en el
que se encuentre el trámite para la
obtención de la pensión, aun cuando
el trabajador no haya iniciado trá-
mite alguno(23). Así, para un sector
de la doctrina resulta ser inconsti-
tucional, porque es impuesta al tra-
bajador por el solo hecho de cum-
plir 70 años de edad, y sin establecer
ningún procedimiento y formalidad
para que opere dicha institución de
manera objetiva y razonable; a pesar
de que en jurisprudencias extranje-
ras, como la española(24), se señaló
que el cumplimiento de la edad,
fijada en cada momento para poder
acceder a la prestación de jubilación,
puede ser también causa de extin-
ción de la relación laboral si está
acompañado de los siguientes condi-
cionantes: a) debe estar establecido
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 24-35
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
normativamente por la ley, el regla- obligatoria, criterio reconocido en
mento o la negociación colectiva; las Sentencias N°s 594-1999-AA/
b) debe el trabajador afectado reu- TC (Fundamentos 2, 3 y 4), 1481-
nir el resto de presupuestos y requi- 2001-AA/TC (fundamentos 3, 4 y 5)
sitos para poder causar la prestación y 1161-2005-PA/TC; y, ii) el grupo
de jubilación en su modalidad con- que incluyen al resto de los traba-
tributiva; c) debe posibilitar que otro jadores del régimen laboral pri-
trabajador desempleado ocupe el vado, régimen laboral público y
puesto vacante resultante de la extin- de los demás regímenes especia-
ción por cumplimiento de la edad de les, a quienes sí se les debe aplicar
jubilación. dicha jubilación, criterio que se a
aprecia en las Sentencias N°s 1502-
2001-AA/TC (régimen especial de
IV. Procedencia de la jubila- los magistrados judiciales), 1857-
ción como causal de extin- 2004-AA/TC (fundamentos 4 y 5
ción de la relación laboral del voto singular de los magistrados
en la jurisprudencia de la Alva Orlandini y Gonzales Ojeda),
Corte Suprema (Casación 3572-2005-PA/TC (fundamentos 5,
N° 16297-2014-Ica) 6 y 8), 0188-2006-AA/TC, 8200-
2005-PA/TC (fundamentos 8 y 9),
1. La jubilación “obligatoria” en 9707-2005-PA/TC (fundamento 7),
la jurisprudencia del Tribunal 01886-2006-PA/TC (fundamentos
Constitucional y de la Corte Su- 3 y 4), 02645-2007-PA/TC, 02534-
prema 2012-PA/TC y otras.
El Tribunal Constitucional se ha pro- Del mismo modo, la Corte Suprema
nunciado en varias ocasiones res- se ha pronunciado en varias ocasio-
pecto de la edad como causal de nes respecto de la edad como causal
extinción –sobre todo en el caso de de extinción para la relación labo-
profesores universitarios– o de res- ral, en el que ha variado e incorpo-
tricción –sobre todo en el caso de rado otros criterios a los ya estable-
los diplomáticos– para la relación cidos por el Tribunal Constitucional.
laboral(25), conformando un amplio Entre algunas de las sentencias de la
acervo jurisprudencial del que flu- Corte Suprema, tenemos las Casa-
yen diversos criterios. ciones N°s 2501-2009-Ica (funda-
mento 7, Régimen Laboral Privado)
Así, del grueso de la jurisprudencia y 9155-2015-Lima, en las cuales se
del Tribunal Constitucional se ha dis- estableció que la jubilación obli-
tinguido dos grupos: (i) el grupo del gatoria opera como una causa
régimen especial de los profeso- justa de extinción del contrato de
res universitarios (de universida- trabajo, en cualquier momento
des públicas o privadas) a los que del contrato, aun se haya cele-
no se les debe aplicar la jubilación brado el pacto tácito, lo contrario
(21) Así lo establece de manera expresa el artículo 30 del D.S. N° 001-96-TR, norma que reglamenta el
dispositivo en cuestión.
(22) CARRILLO CALLE, Martín. Ob. cit., pp. 83-104.
(23) La Ley N° 26513 (al modificar el artículo 57 de la LFE) y el Decreto Supremo N° 001-93-TR, en su
artículo 30, ha establecido que procede la jubilación obligatoria –modalidad forzosa– en caso que el
trabajador: (i) cumpla 70 años de edad y (ii) tenga derecho a pensión de jubilación.
(24) Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 22/1981. Cuestión de inconstitucionalidad
N° 223/1981.
(25) NEVES MUJICA, Javier. “La edad como causal de extinción o de restricción de la relación laboral
en nuestro ordenamiento”. En: Iust et Veritas. N° 37, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2008, pp. 104-110.
31
SOLUCIONES
LABORALES
significaría que el trabajador
preste servicios infinitivamente;
la Casación N° 1533-2012-Callao
(fundamento 8, Régimen Labo-
ral Privado), en el que se estable-
ció que la jubilación obligatoria
se entiende cumplido los 70 años
y no a partir de ella; y, la Casación
N° 16297-2014-Ica, que será mate-
ria de análisis.
2. La pensión de jubilación como
causal de extinción de la rela-
ción laboral, en la jurispruden-
cia de la Corte Suprema
Tanto el Tribunal Constitucional
como la Corte Suprema han expe-
dido sentencias relacionadas a la
edad de jubilación (entendida como
la edad de retiro) como causal de
extinción de la relación laboral,
básicamente sobre la aplicación de
la jubilación obligatoria (forzosa) a
partir de los 70 años o a partir de los
70. No obstante, la Corte Suprema,
recientemente (Casación N° 16297-
2014-Ica), se ha pronunciado sobre
la particular obtención de una pen-
sión de jubilación (entendida como
la edad de acceso a la pensión) que
constituye una causal de extinción
de la relación laboral, en la que el
trabajador todavía no se supera los
70 años (edad de retiro del mercado
laboral peruano).
La Casación N° 16297-2014-Ica,
que será materia de análisis en el
presente trabajo, ha sido expedida
por la Segunda Sala de Derecho
Constitucional y Social Transitoria
de la Corte Suprema de la República
con fecha 7 de junio de 2016, en los
seguidos por Tito Herrera Núñez
contra la empresa minera SHOU-
GANG HIERRO PERÚ S.A.A.,
sobre pago de una indemnización
por despido arbitrario. En esta sen-
tencia la máxima instancia jurisdic-
cional ordinaria de nuestro país, ana-
lizando la jubilación como causa de
extinción del contrato de trabajo,
opta por la procedencia del cese del
actor teniendo en consideración úni-
camente que el trabajador ya posee
32
la condición de jubilado y que per-
cibe una pensión por la Administra-
dora de Fondos de Pensiones - AFP
Prima. Así, luego del análisis de la
pretensión demandada (en el que un
trabajador del régimen laboral pri-
vado goza de una pensión de jubila-
ción anticipada del SPP, prevista en
la Ley N° 27252, aun cuando toda-
vía no cumplía 65 años o 70 años
edad), del pronunciamiento de las
instancias de mérito (en las que se
declaran infundadas el despido arbi-
trario alegado por el actor, que tiene
la condición de jubilado), de la dis-
posición legal en debate (literal f)
del artículo 16 de la LPCL), de los
concepto de extinción de la relación
laboral, de jubilación (reconociendo
solo la facultativa y obligatoria) y
del despido arbitrario; de confor-
midad con los fundamentos Pri-
mero al Noveno, la Corte Suprema
fija un nuevo criterio jurisprudencial
–controvertido y discutible– en los
siguientes términos:
“La obtención de una pensión de
jubilación constituye una causal
de extinción de la relación labo-
ral conforme al literal f) del ar-
tículo 16 del Texto Único Orde-
nando del Decreto Legislativo
N° 728, aprobado por el Decreto
Supremo N° 003-97-TR”. (Énfa-
sis agregado).
En principio, debemos señalar que
en la referida sentencia no se tomó
en cuenta que el trabajador por ser
afiliado y tener la condición de jubi-
lado en el régimen previsional pri-
vado (SPP) puede percibir una pen-
sión de jubilación, ya sea en la edad
ordinaria de jubilación (a partir de
los 65 años de edad) o en la edad
anticipada de jubilación (menores
a 65 años de edad, dependiendo del
tipo de modalidad anticipada) y con-
tinuar laborando; sin que para ello se
haya cesado en la realización de la
actividad productiva, conforme a lo
regulado en el artículo 87 del Título
V del Compendio de Normas Regla-
mentarias del SPP. Al respecto, dicha
disposición prevé la compatibilidad
pp. 24-35•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
en percibir una pensión de jubila-
ción, en cualquiera de sus modali-
dades (ordinaria y anticipada) y con-
tinuar laborando, sin que para ello
se haya cesado en la realización de
la actividad productiva (la pensión
de jubilación comienza sin concluir
la relación laboral y, por ende, no
es necesario el cese laboral). Asi-
mismo, en dicha sentencia tampoco
se advierte que tipo de jubilación
(voluntaria, intermedia u obligato-
ria) se habría aplicado para el cese
del trabajador.
Por tanto, este criterio jurispruden-
cial adoptado por la Corte Suprema,
en el que la sola obtención de una
pensión de jubilación constituye
una causal de extinción de la rela-
ción laboral, resulta ser discutible,
desacertado y contrario a la nor-
mativa laboral y previsional, a la
jurisprudencia desarrollada del Tri-
bunal Constitucional y de la Corte
Suprema, respecto del verdadero
alcance de la jubilación, prevista
en el literal f) del artículo 16 de la
LPCL, como una forma de concluir
válidamente el vínculo laboral; así
como a la propia realidad de los tra-
bajadores que forman parte del régi-
men previsional privado.
Ya no es más el centro de discu-
sión si la jubilación obligatoria y
automática se aplica a los 70 años
de edad o a partir de los 70 años,
para el cese de la relación laboral.
Ahora, el centro de discusión es si
la sola obtención de la pensión de
jubilación en el SPP, antes de llegar
a los 65 o 70 años de edad, es una
causa válida y legal para el cese de
la relación laboral. Así, para deter-
minar dicha validez y legalidad
sobre este último supuesto, que no
fue analizado correctamente por la
Corte Suprema, nos platearemos la
siguiente interrogante: ¿Importa el
cese del trabajador para percibir una
pensión de jubilación –en cualquiera
de sus modalidades– en el régimen
previsional privado?; que debió ser
la ratio de la sentencia y la pretende-
mos absolver.

3. ¿Importa el cese del trabaja-
dor para percibir una pensión
de jubilación –en cualquiera de
sus modalidades– en el régi-
men previsional privado?
Siendo la jubilación un derecho
del trabajador, este puede optar por
ejercerla o no, ya sean cuando se
encuentre realizando la prestación
de sus servicios profesionales o al
término de esta. Así, el cese en el
trabajo, considerado como un pre-
supuesto configurador de la contin-
gencia de jubilación, en la regula-
ción de nuestro régimen previsional
(específicamente, en el SPP), ha
pasado a tener un exclusivo carácter
total a admitir grados de parcialidad
en la prestación de servicios, permi-
tiéndose con ello la compatibilidad
entre trabajo y pensión de jubilación.
Los trabajadores en edad ordinaria
de jubilación (edad de acceso a la
pensión) que se encuentran afiliados
al SNP pueden acceder a la pensión
de jubilación, contando con 65 años
de edad y 20 años de aportaciones y
previo al cese en las labores, Aquí
los trabajadores dejan de ejercer una
actividad remunerada y se retiran del
mercado de trabajo por razones de
vejez, percibiendo prestación econó-
mica vitalicia (una pensión de jubi-
lación) y sustitutoria de la que per-
cibía durante su vida laboral(26). Así,
en el SNP, necesariamente, se ten-
drá que cesar para percibir la pen-
sión de jubilación. No obstante, el
jubilado puede reingresar a laborar,
y podrá percibir simultáneamente
la pensión de jubilación y la remu-
neración, siempre y cuando la suma
de estos dos conceptos no supere el
50 % de la UIT vigente; de lo contra-
rio tendrá que elegir entre la remune-
ración que percibe por sus servicios
profesionales o la pensión generada
por el SNP.
Por otra parte, los trabajadores, afi-
liados al SPP, en la edad ordinaria de
jubilación (65 años de edad) y en la
edad anticipada de jubilación (meno-
res a los 65 años de edad) pueden
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 24-35
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
continuar trabajando y volver a tra-
bajar sin dejar de percibir su pen-
sión de jubilación, en cualquier de
sus modalidades, de acuerdo con lo
señalado en el artículo 87 del Título
V del Compendio de Normas Regla-
mentarias del SPP. Así, el trabajador
que tenga la condición de jubilado
podrá continuar su actividad laboral
dependiente, sin que se haya cesado
en la actividad que dio origen a la
jubilación y sin realizar aportes obli-
gatorios al SPP(27); siendo solo opor-
tuno –y no obligatorio– comunicar
dicha situación al actual o nuevo
empleador de su condición de jubi-
lado a fin de que deje de realizar los
descuentos respectivos, en caso con-
trario, estos serán devueltos por la
AFP en el que se encuentre afiliado.
Con lo expuesto, es válidamente
cuestionable el Fundamento Noveno
de la Casación N° 16297-2014-ICA,
que permitió emitir el nuevo crite-
rio jurisprudencial –controvertido y
discutible– señalando lo siguiente:
“El literal f) del artículo 16 del
Decreto Supremo N° 003-97-TR,
Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral, establece como cau-
sal de extinción de la relación labo-
ral: La jubilación del trabajador; y en
el caso concreto, al demandante ya
se le había reconocido el beneficio
de jubilación anticipada percibiendo
la pensión correspondiente, en dicha
razón la emplazada se encontraba
habilitada legalmente para extinguir
el vínculo laboral”.
En primer lugar, del fundamento
citado se advierte que la jubilación
recibe un tratamiento genérico y,
por ende, no podría ser considerada
como una causal de extinción de la
relación laboral –como algunos con-
sideran erróneamente de una lectura
(26) FAJARDO CRIVILLERO, Martín. Ob. cit., p. 209.
(27) Este aporte no retenido por el empleador (aproximadamente un 13 % de la remuneración mensual)
deberá ser entregado al pensionistas jubilado anticipadamente o devueltos, en caso se disponga su
retención.
literal del literal f) del artículo 16 de
la LPCL– si es que no se presentará
la figura de la jubilación obligatoria
(forzada y forzosa), prevista en el ar-
tículo 21 de la LPCL.
En segundo lugar, se deduce que el
concepto de la edad de acceso a la
pensión es confundido y equipa-
rado con el de la edad de retiro, sin
tener en cuenta que ambos concep-
tos son totalmente diferentes y que
reciben un tratamiento particular
y diferenciado en el Derecho de la
Seguridad Social y el Derecho del
Trabajo, respectivamente; aunque
tengan conexiones e influencias recí-
procas, al tratar de la jubilación obli-
gatoria (a los 65 o 70 años de edad).
Es imprescindible diferenciar el con-
cepto de la edad de acceso a la pen-
sión, como requisito para la obten-
ción del derecho a la pensión, y de
la edad de retiro, como causa o
motivo de extinción de terminación
del contrato de trabajo, aunque no
pueden negarse las interrelaciones
que existen entre una y otra consi-
deración de la edad. Sin embargo,
la sola edad de acceso a la pensión
(con 65 o menos años de edad) en
muchos casos no podría ser conside-
rado como una causal válida y legal
de extinción de la relación laboral,
más aun cuando se trata de trabaja-
dores afiliados al SPP.
En tercer lugar, si bien la regla gene-
ral es que para jubilarse se tiene que
llegar a cumplir la edad determinada
por el régimen previsional y cesar en
el cargo, ello solo es imprescindible
en el SNP, donde la contingencia de
la vejez se cobertura cuando el tra-
bajador cumple 20 años de servicios
y 65 años de edad, y para obtener
su pensión de jubilación necesaria-
mente tiene que cesar en el trabajo.
33
SOLUCIONES
LABORALES
En cambio, en el SPP dicha regla
general no es aplicable, puesto que
dicho régimen previsional habilita
legalmente que un trabajador en acti-
vidad pueda percibir una pensión
de jubilación, en cualquiera de sus
modalidades, sin que previamente
extinga su relación laboral. Asi-
mismo, cabe recordar que los traba-
jadores afiliados al régimen previ-
sional privado pueden acceder a una
pensión (edad de acceso a la pen-
sión) en la edad ordinaria de jubila-
ción (65 años de edad) y en la edad
anticipada de jubilación (menores
a los 65 años de edad), teniendo en
consideración que dichas edades de
acceso a la pensión muchas veces no
coincidirán con la edad de retiro pre-
visto en la LPCL (65 o 70 años de
edad).
Entonces, en el presente caso bajo
análisis, en el que el trabajador
obtuvo la condición de jubilado en
el SPP a los 61 años de edad (dentro
del régimen de jubilación anticipada
prevista en la Ley N° 27252), por lo
cual percibe una pensión de jubila-
ción anticipada, no puede ser equi-
parada de manera general a la cau-
sal de jubilación prevista en el literal
f) del artículo 16 de la LPCL, puesto
que no estamos en el supuesto de
extinción de la relación laboral equi-
parable a la edad de retiro. Así, un
asegurado del SPP, sin que se haya
cesado en la actividad que dio ori-
gen a la jubilación, podrá continuar
en la prestación de sus servicios pro-
fesionales (en la condición de traba-
jador) y obtener una pensión de jubi-
lación (en la condición de jubilado),
de acuerdo con lo señalado en el ar-
tículo 87 del Título V del Compen-
dio de Normas Reglamentarias del
SPP.
Atendiendo a la interrogante plan-
teada: ¿importa el cese del traba-
jador para percibir una pensión de
jubilación –en cualquiera de sus
modalidades– en el régimen previ-
sional privado?, es decir, ¿procede la
jubilación –equiparándola exclusi-
vamente a la pensión de jubilación–
34
como causa de extinción de la rela-
ción laboral?; es menester preci-
sar que en el régimen previsio-
nal privado no existen mayores
inconvenientes para que el traba-
jador opte por su derecho a per-
cibir la pensión de jubilación, en
cualquiera de sus modalidades, y
pueda seguir trabajando o rein-
corporarse a trabajar; sin que
cese en la actividad que dio origen
a la jubilación. Así, nos encontra-
mos ante un supuesto de compa-
tibilidad, habilitada legalmente
en el artículo 87 del Título V del
Compendio de Normas Regla-
mentarias del SPP, entre la per-
cepción de la pensión de jubi-
lación y la realización de una
actividad productiva.
Aún el trabajador perciba una pen-
sión anticipada por riesgo del régi-
men previsional privado, en tanto
no cumpla los 65 años y 70 años
de edad, tiene el derecho a seguir
prestando sus servicios profesio-
nales y percibir la pensión de
jubilación.
Conclusiones
Señala enfáticamente el maestro
Manuel Palomeque que, “la regula-
ción de las causas de extinción de
la relación laboral es el aspecto más
delicado de los ordenamientos labo-
rales [y de la jurisprudencia]. Esta
afirmación se corresponde con la
realidad porque estudiar la extin-
ción del contrato es dar respuestas
al estado actual en el derecho posi-
tivo del principio de estabilidad en el
empleo en relación con la polémica
flexibilidad-rigidez en las condicio-
nes de trabajo. Igualmente sirve para
(28) PALOMEQUE, Manuel Carlos y ÁLVAREZ, Manuel. Derecho del Trabajo. Decimoséptima edi-
ción. Editorial universitaria Ramón Areces, Madrid, 2009, p. 727.
(29) Ibídem, p. 733.
pp. 24-35•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
analizar el alcance de la política de
empleo o el papel garantizador del
ordenamiento laboral”(28).
“La jubilación, además de ser
un derecho del trabajador a una
situación protegida por la Segu-
ridad Social [entendida como
la edad de acceso a la pensión],
es también una causa legal de
extinción del contrato de tra-
bajo [entendida como la edad
de retiro]”(29). Así, en el régimen
previsional privado, la jubilación
es un derecho que el trabajador
puede ejercerlo o no, quien cum-
pliendo con la edad de acceso a
la pensión, en cualquiera de sus
modalidades, solicita libremente
y obtiene la pensión de jubila-
ción correspondiente, sin que
previamente tenga que extinguir
su contrato laboral. Esta reali-
dad no es habitual y, por ende,
es inadvertida por los operadores
jurídicos.
Así, en el caso de los trabajadores
afiliados al régimen previsional pri-
vado (SPP), tanto en la edad ordina-
ria de jubilación (65 años de edad) o
en la edad anticipada de jubilación
(menores a los 65 años de edad), no
existe mayores inconvenientes para
que el afiliado opte por su derecho
a percibir la pensión de jubilación y
puede seguir laborando, sin que se
haya cesado en la actividad que dio
origen a la jubilación, o volver a tra-
bajar, sin dejar de percibir su pen-
sión, conforme a lo previsto en el
artículo 87 del Título V del Compen-
dio de Normas Reglamentarias del
SPP. Dicho criterio debió aplicarse
en la Casación N° 16297-2014-Ica,
para así evitar ser un fallo pernicioso

por otorgar un instrumento legal más
para beneficio del empleador, con-
traviniendo el verdadero sustento
legal y doctrinal de la jubilación
como causa de extinción de la rela-
ción laboral, prevista en el literal f)
del artículo 16 de la LPCL.
Prohibir el continuar laborando al
trabajador que percibe una pensión
de jubilación del SPP, antes de cum-
plir la edad de retiro (jubilación obli-
gatoria, esto es, antes de los 70 años
de edad), cuando no exista expreso
impedimento legal –más bien
cuando hay una habilitación legal–
significa en primer lugar, descono-
cer el derecho fundamental al trabajo
y los principios rectores y ordenado-
res del Derecho del Trabajo peruano,
como son: el principio protector del
in dubio pro operario, el de la con-
tinuidad laboral y el principio de
igualdad y el de no discriminación.
En segundo lugar, jurisprudencial-
mente genera una normativa labo-
ral y previsional muy flexible, con
franjas débiles, frágiles o atípicas
en la aplicación e interpretación de
sus disposiciones. Y, en tercer lugar,
origina que se repriman temprana-
mente aptitudes y vocaciones de los
trabajadores en la prestación de sus
servicios profesionales, puesto que
estos necesitan cierta seguridad en el
empleo para organizar sus vidas con
un mínimo de dignidad.
Debemos tener en cuenta que nues-
tra realidad ya admite que la pensión
de jubilación no supone la extin-
ción de la relación laboral cuando se
trata de una jubilación en el SPP, en
el que se permite compatibilizar tra-
bajo con pensión, por lo que es nece-
sario que la Corte Suprema ponga
atención a esta realidad, que inclu-
sive está prevista normativamente.
Así, para tener pronunciamientos
debidamente motivadas en la reali-
dad y las normas sobre la materia,
con justificaciones objetivas, razo-
nables y proporcionales que benefi-
cien a ambas partes de la prodigiosa
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 24-35
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
relación laboral; y no fallos que
solo mencionen taxativamente las
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2013.
35
 SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL

DAÑO EMERGENTE AL PROYECTO DE VIDA

Y LUCRO CESANTE EN LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL POR DESPIDO INCONSTITUCIONAL
Ricardo CORRALES MELGAREJO(*)
Rossina ACEVEDO ZÁRATE(**)

“Debe hacerse apreciación no solo del cuerpo que

ha perecido (…), sino además de todo el perjuicio
que su pérdida nos haya ocasionado”
Institutas de Justiniano (IV, III,10)

Los autores presentan de modo crítico las posiciones doctrinarias y jurispru-

denciales, sobre los daños causados por el despido inconstitucional en cuanto
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

al emergente, proyecto de vida y lucro cesante. Asimismo, analizan las vicisi-

EJECUTIVO
RESUMEN

tudes y retos asumidos por los jueces y abogados laboralistas para adecuar la
institución de la responsabilidad civil ante la inejecución de la obligación del
empleador de permitirle el ingreso al centro de labores al trabajador. Por úl-
timo, proponen criterios objetivos para determinar la cuantificación estándar
del lucro cesante.

 PALABRAS CLAVE
despido arbitrario e indemnización tasada
como única reparación por el daño sufrido por
Despido inconstitucional / Responsabilidad con-
el trabajador, sin embargo, con el cambio de
tractual / Indemnización / Proyecto de vida / Lucro
cesante / Daño emergente
siglo, retornó la estabilidad laboral absoluta
o real por jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional (TC); y, pasada la primera década, la
Recibido: 29/11/2016 Corte Suprema (CS) enrumba sus precedentes
Aprobado: 07/12/2016 hacia la indemnización por daños y perjuicios
ante un despido inconstitucional, lo que con-
Introducción llevó una accidentada evolución de la doctrina
jurisprudencial en la adecuación de la insti-
La reforma laboral de los 90 generalizó la tución civil de la responsabilidad contractual
estabilidad laboral relativa, al permitir el en las relaciones laborales, hasta llegar a un

(*) Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Juez Superior, Presidente de la Sala Laboral Permanente de Huancayo
de la Corte Superior de Justicia de Junín.
(**) Auxiliar Jurisdiccional de la Sala Laboral Permanente de Huancayo.

36 pp. 36-49•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

punto en que se alzan voces de pro-
testa por la disparidad de criterios y
montos en la cuantificación del lucro
cesante.
De ahí, que se abren dos opciones
en la resolución de esta pretensión
indemnizatoria: la continuidad de la
libre determinación prudencial por el
juez o la estandarización en su cuan-
tificación mediante criterios obje-
tivos de cálculo para fijar el lucro
cesante. Esto no es pacífico en la
doctrina y jurisprudencia, empero,
de adoptarse por la judicatura nacio-
nal, permitirá que sus decisiones
sean uniformes y predecibles, brin-
den igualdad de trato y seguridad
jurídica a los trabajadores y empre-
sarios, además, faciliten la concilia-
ción en este tipo de conflictos.
Esperamos que nuestra pro-
puesta contribuya a construir una
corriente de opinión a favor de
estandarizar la cuantificación de
los daños causados por los despidos
inconstitucionales.
Sobre el polémico quantum del
daño moral, por motivo de espacio,
se publicará en el próximo número
de esta revista, en la que presenta-
remos una novedosa propuesta de
estandarización.
I. Protección frente al des-
pido inconstitucional
Decreto Supremo N° 003-97-TR,
establece que frente a un des-
pido arbitrario corresponde una
indemnización ‘como única repa-
ración’. No prevé la posibilidad
de reincorporación. El denomi-
nado despido ad nutum impone
solo una tutela indemnizatoria.
Dicha disposición es incompati-
ble con la Constitución, a juicio
de este Tribunal, por las siguien-
tes razones:
a. El artículo 34, segundo
párrafo, es incompatible con el
derecho al trabajo porque vacía
de contenido este derecho cons-
titucional. En efecto, si, como
quedó dicho, uno de los aspectos
del contenido esencial del dere-
cho al trabajo es la proscripción
del despido salvo por causa justa,
el artículo 34, segundo párrafo,
al habilitar el despido incausado
o arbitrario al empleador, vacía
totalmente el contenido de este
derecho constitucional”(3).
Esta sentencia motivó aplausos y
lamentaciones en su oportunidad.
Pese a que han pasado 14 años de
su emisión, siguen rígidas las postu-
ras entre los regresivos y progresi-
vos en materia de estabilidad laboral
de salida, por ejemplo, Sanguineti
expresa su satisfacción al decir que:
“el Tribunal Constitucional está
consiguiendo llevar a cabo, pro-
gresivamente, en un proceso que
no puede considerarse todavía con-
cluido, una auténtica ‘recomposi-
ción’ desde bases constitucionales
del régimen jurídico de las relacio-
nes de trabajo vigente en el Perú”(4).
En cambio, en la otra orilla Pun-
triano se queja: “Lamentablemente,
nuestro Tribunal Constitucional per-
mitió el retornó al régimen de los 80
al habilitar a la reposición, a elec-
ción del trabajador, como meca-
nismo restitutorio contra el despido
arbitrario”(5).
Es de interés destacar los argumen-
tos que blanden ambos contendien-
tes. Puntriano alude que: “el modelo
de protección contra el despido pre-
visto en la LPCL no resulta contra-
rio a nuestra Constitución(6) pese a
admitir el despido incausado pues
lo sanciona con una indemnización.
Para la LPCL la tutela es resarcitoria
ante un despido incausado y restitu-
toria tratándose del despido nulo”(7).
En cambio, Sanguineti defiende la
“recomposición constitucional”
del ordenamiento laboral peruano,
emprendida por el TC, con el retorno
de la estabilidad laboral absoluta o
real, a partir de una interpretación
finalista a la luz de los principios que
fundamentan la esencia del modelo
del Estado Social: “como criterio

Como se sabe, el TC reimplantó en el

Perú, la estabilidad laboral absoluta,
al brindar al trabajador despedido, la
opción del derecho a la reposición en
el trabajo ante un despido inconsti-
tucional (incausado, fraudulento(1) o
nulo(2)), a partir de tres emblemáti-
cas sentencias (STC) recaídas en los
Exps. N°s 01124-2001, 0976-2001 y
0206-2005-PA/TC. Cuyo mejor fun-
damento citamos:
“12. (…) el segundo párrafo
del artículo 34 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legisla-
tivo N° 728, Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral,
(1) “8. [C]uando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le
atribuye una falta no prevista legalmente” STC N° 206-2005-PA.
(2) “9. Con relación al despido nulo, (…), el Tribunal Constitucional ratifica…su competencia para
conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que ori-
ginan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involu-
crados” STC N° 206-2005-PA/TC.
(3) STC N° 01124-2001-AA, en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01124-2001-AA.html>
(4) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “La reconstrucción jurisprudencial del Derecho del Trabajo
en la experiencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Relaciones Laborales. N° 19, 2008,
pp. 65-79. Recuperado de <https://wilfredosanguineti.files.wordpress.com/2008/09/jurisp-tc-peru-
sem-montevideo-wsanguineti.pdf>.
(5) PUNTRIANO ROSAS, César. “Crítica al pago de una indemnización por daño moral como conse-
cuencia de un despido arbitrario” En: Soluciones Laborales. Año 9, N° 104, Gaceta Jurídica, agosto
2016, p. 19.
(6) (16) La Constitución de 1993 señala en su artículo 27 que: “La ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario”. Esta disposición recoge un “derecho de configuración
legal”, es decir, existe una remisión al legislador para que éste sea quien determine cuál es el nivel
adecuado de protección contra el despido”.
(7) PUNTRIANO ROSAS, César. Ob. cit., p. 19.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 36-49

37
SOLUCIONES
LABORALES
guía para la interpretación del sen-
tido de las disposiciones laborales
de la Constitución, del principio de
respeto de la dignidad de la persona,
al que su artículo 1 atribuye la con-
dición de ‘fin supremo de la socie-
dad y del Estado’ (…). Y también
la imposibilidad de que cualquier
derecho pueda ser ejercido concul-
cando esa dignidad esencial (…),
una barrera imposible de traspasar,
dado que constituye nada menos que
el ‘núcleo axiológico’ de la norma
fundamental”(8). Aun cuando con el
precedente “Huatuco” pierde fuerza
esta postura.
Al decir de Pasco Cosmópolis, la
estabilidad laboral absoluta es la
bête noire del Derecho del Trabajo
peruano, a tal punto que es uno de
los temas polémicos que ha impe-
dido que representantes de los
empresarios y los trabajadores pue-
dan consensuar su regulación en el
proyecto de la Ley General del Tra-
bajo. Pues, si se incluyeran estos
despidos inconstitucionales como
nulos en el Texto Único Ordenado
del D. Leg. N° 728, Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Labo-
ral, aprobado por Decreto Supremo
N° 003-97-TR (LPCL), habríamos
resuelto por lo menos el quantum del
lucro cesante.
II. Vía procesal de tutela
En un principio, el proceso de
amparo fue la vía idónea para tute-
lar el derecho a la reposición en el
trabajo a consecuencia de un despido
inconstitucional, siempre que no
requiera de estación probatoria (STC
N° 0206-2005-PA).
Posteriormente, con la vigencia pro-
gresiva de la Ley N° 29497, Nueva
Ley Procesal del Trabajo (NLPT),
y según lo acordado en el I Pleno
Jurisdiccional Supremo en mate-
ria Laboral(9), los jueces especializa-
dos en trabajo o mixtos asumieron
competencia para conocer la pre-
tensión de reposición por despidos
38
inconstitucionales, en el proceso derechos fundamentales, pedía el
abreviado laboral, siempre que la pago de los salarios caídos y el rein-
reposición sea planteada como pre- tegro de los demás beneficios socia-
tensión única, o también, en el pro- les, no percibidos durante el tiempo
ceso ordinario laboral, cuando se que estuvo despedido inconstitucio-
pida acumulada a otras pretensiones. nalmente, en la vía del proceso ordi-
nario laboral, y en ese entonces, era
Entonces, en los distritos judiciales pacífico en la jurisprudencia aplicar
en los que rige la NLPT, la acción extensivamente el artículo 40 de la
de reposición laboral por estas tipo- LPCL(11), así tenemos el precedente
logías de despidos inconstituciona- vinculante contenido en la Cas.
les, creadas por la jurisprudencia del Nº 1724-2004-LIMA (El Peruano,
TC, tienen una vía procesal igual- 28/02/2007), entre otros (12), cuyo
mente satisfactoria que la del pro- fundamento central citamos:
ceso de amparo.
“Duodécimo: Que, a partir de
Sin embargo, ello no supone que ello y teniendo en cuenta que el
los jueces apliquen mecánicamente artículo cuarenta de la Ley de
el artículo 5.2 del Código Proce- Productividad y Competitividad
sal Constitucional (CPConst.)(10), y Laboral no vincula el pago de
declaren improcedente la demanda remuneraciones devengadas úni-
de amparo de reposición, ya que tal camente a la acción de nulidad
pretensión puede accionarse ante despido al no establecer distin-
la justicia constitucional, siempre ción o restricción de alguna clase
y cuando no requiera de prueba de en cuyo caso hubiera prescrito
actuación mediata, la reposición del que solo en dicho caso procede
derecho iusfundamental merezca el pago de remuneraciones deja-
tutela urgente ante la amenaza de das de percibir dentro del régi-
irreparabilidad, y la lesión constitu- men de la actividad privada, debe
cional no admita dudas atendiendo concluirse que la acción de nuli-
a la magnitud del bien jurídico afec- dad de despido no es la única que
tado (STC Exp. N° 02383-2013-PA). puede originar para un trabajador
del régimen laboral de la acti-
III. La reposición en el em- vidad privada el pago de remu-
pleo y los salarios caídos neraciones y beneficios dejados
de percibir en tanto que por vía
El trabajador repuesto en el tra- de una sentencia de acción de
bajo por orden judicial con autori- amparo también se puede lograr
dad de cosa juzgada, ante el despido los mismos efectos para el traba-
incausado, fraudulento o lesivo de jador partiendo del presupuesto
(8) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 7.
(9) En:<http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/ACUERDOS_PLENO_LABO-
RAL_10072012.pdf>
(10) Artículo 5.- Causales de improcedencia
“No proceden los procesos constitucionales cuando:
(…)
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado (…)”.
(11) Artículo 40.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos
de inactividad procesal no imputables a las partes.
Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de
ser el caso, con sus intereses.
(12) Casaciones N°s 011-2006-Lima, 103-2005-Lima, 2110-2005-Lima, 213-2006-Lima, 2146-2005-
Lima, 375-2006-Lima y 2442-2005-Lima.
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básico que en ambos casos el
cese del trabajador carece de
validez por lo que jurídica-
mente debe reputarse que no se
produjo”.
Sin embargo, este precedente ju-
risprudencial no duró más de una
década, pues, le salió al paso un
nuevo criterio en la CS que consi-
deraba que lo dejado de percibir
durante el despido debía reclamarse
como pretensión indemnizatoria, ati-
zado por el TC que declaraba impro-
cedente el pedido de salarios caídos
(STC N° 0206-2005-PA) pese a que
sí amparaba pensiones devengadas.
Tales demandas no solo se canali-
zaban ante los jueces laborales sino
también ante los civiles, es por ello
que en esta materia las Salas Civi-
les de la CS han establecido criterios
jurisprudenciales.
Empero, somos de la opinión que
esta materia indemnizatoria debe ser
de competencia exclusiva de los jue-
ces laborales, preservando la espe-
cialidad y con ello una jurispru-
dencia predecible y uniforme en la
cúspide de cierre en sede casato-
ria de la NLPT, y que el TC ha ele-
vado a principio (STC N° 03950-
2012-PA), en efecto: “El principio
de predictibilidad y certeza de las
decisiones judiciales en cuanto que
manifestación del principio de segu-
ridad jurídica implica la exigencia
de coherencia de regularidad de cri-
terio de los órganos judiciales en la
interpretación y aplicación del dere-
cho, salvo justificada y razonable
diferenciación”.
Además, se abrió la acción indem-
nizatoria, para el cesado que a
pesar de haber cobrado la indem-
nización tarifada por despido arbi-
trario, considere que este evento le
causó daños extraordinarios, en cuyo
caso, actualmente, puede demandar
a su exempleador por daño moral y
obtener una indemnización adicio-
nal a lo cobrado, según la Cas. Lab.
N° 5423-2014-Lima (13). Decisión
que también causó polémica en el
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 36-49
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
medio, reservando expresar nuestra reposición real en el centro labo-
posición para el próximo número de ral satisface el derecho a prestar la
esta revista. fuerza de trabajo, no crea una fic-
ción retroactiva de labores pres-
IV. Indemnización por despi- tadas durante el período de ausen-
do inconstitucional cia, frente a la cual pudiera surgir la
obligación de pago remunerativo,
De esta nueva corriente jurispru- no resultando aplicable por ana-
dencial, dan cuenta las Casaciones logía el caso de la nulidad de des-
N°s 3084-2000-Lima(14), 1834-2002- pido (…), dado que dicha nulidad
Santa (15), 287-2005-Tumbes (16), y se encuentra regulada por normas
1080-2006-Lima, en esta última bajo excepcionales”(19).
el argumento: “si la decisión de la
demandada de resolver el contrato Tal criterio se consolidó en la CS, y
de trabajo de la demandante está la resistencia de ciertas Salas Labo-
viciado de inconstitucionalidad ab rales y Mixtas de las cortes superio-
origen como ha determinado la jus- res(20), finalmente, fue vencida en el
ticia constitucional, ello determina Pleno Jurisdiccional Nacional Labo-
con meridiana claridad la responsa- ral 2015 que mayoritariamente se
bilidad de la emplazada por el daño pronunció por: “La improcedencia
causado al accionante…y conse- del pago de remuneraciones deven-
cuentemente está obligada a indem- gadas en los casos de reposición del
nizarlo conforme prevé el artículo trabajador, ordenada por sentencia
1321 del Código Civil”(17). estimatoria emitida en el Proceso de
Amparo, al considerar que los pro-
Luego se generalizó con la Cas. cesos de Amparo y de Nulidad de
N° 2712-2009-Lima (18), que entre despido tienen naturaleza jurídica
otras razones, consideraba: “la distinta”(21).
(13) Décimo Octavo: (…) existen determinadas circunstancias frente a las cuales el trabajador puede
recurrir a la vía judicial solicitando una indemnización por daño moral, debido a que la indemniza-
ción tarifada se encuentra prevista para todos aquellos daños ordinarios que se puedan presentar pro-
ducto del despido arbitrario, no encontrándose comprendidos dentro de la misma, los daños extraor-
dinarios generados por la conducta maliciosa del empleador, esto es, aquella conducta que genera
una afectación especialmente dañosa sobre la dignidad, el honor y la reputación del trabajador.
(14) Publicada en el diario oficial El Peruano el 31/07/2001.
(15) Publicada en el diario oficial El Peruano el 02/08/2004.
(16) Publicado en el diario oficial El Peruano el 02/05/2006 con carácter de precedente de observancia
obligatoria, en cuya sexta considerativa estableció: “el Juez de Trabajo no solo resulta competente
para determinar la indemnización que pudiera corresponder al trabajador por los daños patrimonia-
les que pudiera habérsele ocasionado en ejecución de su contrato de trabajo (...) sino además por los
daños extra patrimoniales que origina un supuesto de daño moral”.
(17) Sétimo considerando del Pleno Jurisdiccional Regional Laboral de Huancayo 2008. Tema N° 3
“Derechos Del Trabajador Frente Al Despido Laboral Arbitrario”. En: Materiales de Estudio.
Poder Judicial del Perú. p. 175. Descargado de: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/
d8f5f88046e105b690559144013c2be7/Tema+III.-+Derechos+del+trabajador+frente+al+despido
+laboral.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=d8f5f8>.
(18) Publicado en el diario oficial El Peruano el 31/01/2012.
(19) Décimo considerando.
(20)|La última sentencia de vista en la Corte Superior de Justicia de Junín que tutelaba los salarios caídos
por despido inconstitucional, fue casada mediante la Cas. Lab. N° 5972-2014 JUNÍN, publicado en
El Peruano el 30/09/2016, p. 82973, que en su sexta considerativa, reitera el criterio siguiente: “la
reposición de un trabajador ordenada a través de un proceso de amparo satisface la pretensión refe-
rida a la tutela de un derecho constitucional específico; sin embargo, no genera obligación alguna de
pago de remuneraciones por periodos no laborados efectivamente”.
(21) En: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/f7f0ba004a50f2d6ad4fffe024a97abd/CONCLUSIO-
NES +PLENO+JURISDICCIONAL+NACIONAL+LABORAL.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID
=f7f0ba004a50f2d6ad4fffe024a97abd>.
39
SOLUCIONES
LABORALES
Nuevamente, hubo aplausos y
lamentaciones en ambas orillas del
Derecho Laboral, por ejemplo, De
Lama dijo: “Este cambio de criterio
de la CS es sumamente preocupante
por ser retrógrada y total y abier-
tamente contrario a la óptica tui-
tiva del Derecho del Trabajo. Nos
preguntamos, ¿acaso el trabajador
repuesto, sea por mandato de una
sentencia de un amparo o por dis-
posición de un juez ordinario, no
deja de percibir sus remuneraciones
y beneficios sociales por un actuar
empresarial proscrito por el ordena-
miento jurídico? ¿Acaso la califica-
ción de un despido como contrario
a la Constitución no es la misma si
se analiza en un proceso de amparo
o en la senda procesal?”(22). Las res-
puestas han quedado ahogadas por
la unificación de la doctrina juris-
prudencial en torno a la tesis de la
pretensión indemnizatoria, cuyo
último eco lo escuchamos en pala-
bras de Neves (23) ante el V Pleno
Jurisdiccional Supremo Laboral,
abogando por las remuneraciones
devengadas cuando se repone al tra-
bajador ante despidos incausados,
fraudulentos y nulos, aplicando
extensivamente el artículo 40 de la
LPCL, del mismo modo que cuando
se extendió el plazo de caducidad
de 30 días (hábiles) que prevé su ar-
tículo 36, apelando a un criterio de
igualdad interpretativa.
Pese a todo, De Lama arremete y
deja una profecía: “Con esta nueva
postura la CS está promoviendo
una práctica perniciosa. El mensaje
al empresariado sería el siguiente:
si pierden sus procesos de amparo,
y por ello tienen que reponer a los
trabajadores demandantes, no tie-
nen por qué pagar las remunera-
ciones dejadas de percibir durante
el tiempo que duró dicho proceso.
Como se apreciará, el efecto suma-
mente nocivo de este criterio es evi-
dente”(24). Entonces, está abierta la
fuente de conflictividad.
40
V. La responsabilidad civil Laboral, en construcción por cierto,
en el Derecho Laboral y denominarla Derecho de Daños
Laboral, que abarca también la pre-
De pronto, los jueces y abogados tensión indemnizatoria del emplea-
laboralistas debíamos adecuar la ins- dor contra los perjuicios del traba-
titución civil de la responsabilidad jador, los accidentes de trabajo y
contractual, a los despidos incons- enfermedades profesionales. Tanto
titucionales. Este nuevo reto en la más, si esta materia tiene vía proce-
impartición de justicia, fue advertido dimental propia en la NLPT, cuya
en el Pleno Jurisdiccional Regio- especialidad es garantía de un pro-
nal Laboral de Huancayo 2008, ceso justo. El juez Medina es de
apreciemos: igual parecer: “No cabe duda de que
el daño moral producto del despido
“[E]s común que se demande en arbitrario tiene carácter laboral y que
vía constitucional la reposición transitoriamente se hace cargo la jus-
al centro de labores fundamen- ticia civil pero que la justicia labo-
tándose en un agravio al derecho ral resguardando la legitimidad de
constitucional al trabajo. Luego sus fueros puede reconducirlo para
con la sentencia (…); se inter- no dejar puertas abiertas por donde
pone demanda en sede laboral “fuguen” daños que no son tutelados
por indemnización por daños y adecuadamente por la vía laboral”(26).
perjuicios (…), por lucro cesante,
(…) que además incluyen las Así, los jueces y abogados laboralis-
tas, en más de una década han avan-
pretensiones de daño emergente
e incluso el daño moral. La cues- zado en ponerse de acuerdo en cada
una de las particularidades de la res-
tión sometida al debate es a fin
de determinar y establecer cri- ponsabilidad contractual por despido
inconstitucional, labor inacabada
terios interpretativos unifor-
mes respecto a si en estos temas aún y que merece sistematización en
el Derecho de Daños Laboral.
es o no posible la aplicación de
las normas del Derecho Común
o únicamente las de naturaleza
VI. Responsabilidad contrac-
laboral”(25).
tual o extracontractual
Fíjense, la preocupación que en esos
tiempos asaltaba a los jueces, sin Esta discusión que se desató en su
embargo, a estas alturas de traba- momento no era menor, pues defi-
jar en la adecuación de dicha insti- nía el plazo de prescripción para
tución civil, podemos hablar de una interponer la acción indemniza-
subespecialidad propia del Derecho toria, ya que la responsabilidad
(22) DE LAMA LAURA, Manuel. Reposición del trabajador por las vías ordinarias y amparo. Gaceta
Jurídica, Lima, 2014, p. 51.
(23) NEVES MUJICA, Javier. Minuto 0:16´35´´ en su exposición como Amicus curiae, video descargado
de: <https://www.youtube.com/watch?v=UGbfagYUL-g>.
(24) DE LAMA LAURA, Manuel. Ob. cit., p. 51.
(25) Pleno Jurisdiccional Regional Laboral de Huancayo. Ob. Cit. p. 169. Disponible en: <https://www.
pj.gob.pe/wps/wcm/connect/d8f5f88046e105b690559144013c2be7/Tema+III.-+Derechos+del+trab
ajador+frente+al+despido+laboral.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=d8f5f88046e105b69055914
4013c2be7>.
(26) MEDINA OTAZÚ, Augusto. “Desentrañando los efectos del despido arbitrario: el daño moral. A
propósito de la Casación N° 699-2015-Lima”. En: Soluciones Laborales. N° 104. Año 9, Lima,
agosto 2016, p. 28.
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contractual prescribe a los diez años
y la extracontractual a los dos, según
el artículo 2001, numerales 1 y 4, del
Código Civil (CC).
Al respecto, Sierra a fin de estable-
cer el tipo de responsabilidad civil a
la que nos enfrentamos, recomienda
lo siguiente:
“(E)n la delimitación de las res-
ponsabilidades, ante cualquier
caso que se nos plantee podre-
mos encuadrarlo en uno de estos
tres sectores: 1°. Si no existe una
relación previa entre las partes,
sólo es posible la responsabilidad
extracontractual. 2°. Si existe
relación contractual y el daño
cuyo resarcimiento se pretende,
no tiene sentido sin el contrato,
estaremos ante una responsabili-
dad contractual. 3°. Si existe la
relación contractual y los daños
que se reclaman no cumplen el
requisito del apartado segundo,
podemos decir que nos encontra-
mos en la zona de acumulación
de responsabilidades”(27).
Naturalmente, que el pedido de
resarcimiento por lucro cesante,
daños emergente, personal y pre-
tium doloris, ante un despido labo-
ral inconstitucional, no tiene sentido
si no se fundamenta en la existencia
previa de un contrato de trabajo, que
ha sido incumplido por el empleador
en cuanto a su obligación de permi-
tir el ingreso al centro de labores al
trabajador para que trabaje bajo sus
órdenes.
Es por ello, Elías es de la opinión
que: “la responsabilidad indemni-
zatoria de los sujetos de la relación
laboral, (…) es fundamentalmente
contractual, porque el incumpli-
miento se deriva de una manifes-
tación de voluntades que puede
haberse concretado verbalmente
o por escrito y que constituye un
contrato”(28).
Del mismo modo, Romero con-
sideró que: “Si las indemnizacio-
nes proviene por haberse infringido
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 36-49
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
obligaciones laborales, tienen un indemnizar al damnificado como si
carácter contractual y por lo tanto, la prestación se hubiese cumplido.
se ubican dentro del ámbito laboral Dicha tesis fue recogida en la Cas.
y no civil”(29). Ergo, siendo el des- N° 743-2012-Junín, que estableció
pido inconstitucional una contingen- el criterio jurisprudencial siguiente:
cia derivada de un contrato de tra-
bajo en ejecución, corresponde que “Cuarto.- (…) resulta claro que
se encuadre en el tipo de responsa- el hecho generador del daño y
bilidad civil contractual por incum- perjuicio por el que se reclamaba
plimiento en la ejecución de obliga- la indemnización, se había pro-
ducido del incumplimiento de
ciones que del contrato de trabajo
las obligaciones de un contrato
emanan.
laboral, que su existencia ha sido
En conclusión, cuando el emplea- reconocida en el proceso, lo que
dor incumple su obligación contrac- es constitutivo de la responsabi-
tual de darle trabajo al servidor y lidad contractual, que el supuesto
ocasiona su despido inconstitucio- de hecho de la demanda se sub-
nal, entonces, dicho acto antijurídico sume en la norma prevista en el
causa responsabilidad contractual artículo 1321 del Código Civil,
y no extracontractual, porque entre por lo que corresponde apli-
las partes procesales ha existido una car la consecuencia jurídica pre-
relación jurídica laboral previa, un vista, (…), siendo que la Respon-
contrato de trabajo, del cual emergie- sabilidad Contractual presupone
ron un conjunto de derechos y debe- el cumplimiento de una obliga-
res –convencionales y legales– que ción nacida del contrato y con-
se ejecutaron a través del tiempo, y tiene los siguientes presupuestos
que ambas partes están obligadas a para su configuración: a) debe
cumplirlas (pacta sunt servanda), existir un contrato; b) un con-
cuya lesión en la continuidad en el trato válido; c) del cual nació la
empleo, se restituye con la reposi- obligación incumplida; y d) obli-
ción del trabajador en el empleo gación incumplida de un contra-
(tutela restitutoria), y los daños cau- tante en perjuicio de otro contra-
sados mediante la pretensión indem- tante (…)”(30)(31).
nizatoria (tutela resarcitoria).
De igual modo, el Pleno Jurisdiccio-
Así, pues, el empleador asume res- nal Distrital Civil Lima 2009, con-
ponsabilidad contractual por la con- cluyó que: “tal responsabilidad civil
ducta antijurídica de ordenar un des- es de naturaleza contractual, concre-
pido inconstitucional en agravio del tamente por la inejecución de obliga-
trabajador, y por tanto, la obligación ciones laborales, puesto que el des-
contractual fallida e irrecuperable, pido se efectuó contraviniendo no
se convierte en una obligación de solo el contrato laboral, que contiene
(27) SIERRA PÉREZ, Isabel. “La delimitación de la responsabilidad contractual y extracontractual”. En:
Derecho de Daños. Una perspectiva contemporánea. Dir. Jorge Luis Collantes Gonzáles. Estudio
Mario Castillo Freyre, Motivensa Editora Jurídica, 2011, p. 58.
(28) ELÍAS MANTERO, Fernando. “Criterios uniformes de valoración de daños en materia civil, penal
y laboral”. En: Responsabilidad Civil II Hacia una unificación de criterios de cuantificación de los
daños en materia civil, penal y laboral. A cura de Juan Espinoza Espinoza, Ed. Rodhas, 2006, p. 65.
(29) ROMERO MONTES, Francisco. “Una visión de los riesgos laborales”. En: Responsabilidad Civil II
Hacia una unificación de criterios de cuantificación de los daños en materia civil, penal y laboral.
A cura de Juan Espinoza Espinoza. Ed. Rodhas, 2006, pp. 93-94.
(30) Nota 7.- Casación N° 599-2006/PUNO, SALA CIVIL PERMANENTE (Corte Suprema de Justicia),
diario oficial El Peruano: Sentencias en Casación, martes 3 de octubre de 2006, pp. 17225-17227.
(31) Sentencia del 22 de enero de 2012, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República.
41
SOLUCIONES
LABORALES
obligaciones laborales tanto para
el empleador como para el trabaja-
dor, sino porque también se inejecu-
tan obligaciones previstas en normas
legales que regulan los supuestos de
despido de carácter laboral”.
Por último, la Casación Laboral
N° 5192 2012-Junín(32), se pronun-
ció sobre el plazo prescriptorio de
diez años y cerró el debate al esta-
blecer que:
“Décimo Tercero.- (…) en el
Primer Pleno Jurisdiccional
Supremo en materia laboral (…);
respecto a la procedencia de la
tramitación del reclamo de remu-
neraciones devengadas; el mismo
se debe tramitar vía acción de
indemnización por daños y per-
juicios conforme lo prevé expre-
samente el inciso b) del artículo
2 de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo - Ley N° 29497, indem-
nización que comprenderá no
solo el Lucro Cesante (lo dejado
de percibir) sino también otros
conceptos como son el daño
emergente y el daño moral; la
misma que al ser de índole con-
tractual se sujetará al plazo seña-
lado en el inciso 1 del artículo
2001 del Código Civil”.
De este modo, se superó el cri-
terio jurisprudencial que consi-
deró la pretensión indemnizatoria a
causa de un despido inconstitucio-
nal como responsabilidad extracon-
tractual, que se adoptó en la Casa-
ción N° 1916-2007-San Martín(33),
a saber: “La indemnización por los
daños ocasionados al trabajador y
a su familia al no percibir ingresos
durante los meses que duró el pro-
ceso de amparo hasta su reincorpo-
ración, es una de naturaleza extra-
contractual, pues no se requiere
el resarcimiento de un daño pro-
ducto de una inejecución o incum-
plimiento de un contrato de tra-
bajo, sino que es consecuencia de la
declaración de arbitrariedad de un
despido incausado”.
42
Ahora, si pese a ello la defensa del emergente, así como el lucro
trabajador equivoca en su postu- cesante (además del daño moral),
lación, entonces, hacemos nues- en tanto sean consecuencia inme-
tra la recomendación de Medina, diata y directa de tal inejecución
así: “al momento de interponer una (independientemente de que sean
demanda de indemnización por previsibles o no)”(36).
daños y perjuicios, y aun cuando la
calificación efectuada por el traba- Por su parte, Elías(37) refiriéndose
jador demandante sea el de una res- a los tipos de responsabilidad del
ponsabilidad extracontractual, el empleador establecidas en la legisla-
juez laboral podrá y debe adecuar la ción nacional, define los siguientes:
demanda planteada en los términos
de responsabilidad contractual” (34). a) Daño emergente: dirigido a
Facultad judicial que Toledo llama compensar lo que la persona
la suplencia indirecta de la demanda pierde en su patrimonio por el
laboral(35). hecho dañoso, por lo que tiene
que desembolsar directamente
con el objeto de restituir las
VII. Los daños del despido
inconstitucional cosas hasta el momento anterior
al resultado dañoso, y compensar
los efectos directos del mismo.
Según Pazos, la responsabilidad con-
tractual por inejecución de obliga-
ciones, produce los daños siguientes: b) Lucro cesante: a fin de restable-
cer lo que se deja de ganar hacia
“La inejecución de una obliga- el futuro como consecuencia
ción puede generar tanto daños del hecho dañoso. Es un cálculo
patrimoniales como extrapatri- especulativo sobre la base de
moniales. La sola mención a los variables que se pueden produ-
daños patrimoniales, daño emer- cir o no. La estimación de los
gente (detrimento en el patrimo- daños se desarrolla sobre la base
nio del sujeto afectado) y al lucro de la experiencia de ingresos, así
cesante (la ganancia dejada de como de un cálculo de probabi-
percibir), no determina que sólo lidades hacia el futuro. Es una
los daños de esta naturaleza sean especulación sobre lo que habría
resarcibles. Los daños extrapatri- continuado produciendo la víc-
moniales también son objeto de tima del daño de no haberse pro-
resarcimiento en lo que a ineje- ducido este evento.
cución de obligaciones compete
(…), la regla es que el resarci- c) Daño moral: tiende a compen-
miento por la inejecución de la sar el sufrimiento originado por
obligación comprende el daño el hecho dañoso.
(32) Sentencia del 21/01/2013 emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente.
(33) Sentencia emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia,
(34) MEDINA OTAZÚ, Augusto. Ob. cit., p. 28.
(35) TOLEDO TORIBIO, Omar. “La demanda inteligente, la improponibilidad y la suplencia indirecta
de la demanda laboral”. En: Soluciones Laborales. N° 85, Lima, enero 2015. Disponible en formato
virtual en: <http://omartoledotoribio.blogspot.pe/2015/01/la-demanda-inteligente-la.html>.
(36) PAZOS HAYASHIDA, Javier. “Comentario al artículo 1321”. En: Código Civil comentado por los
100 mejores especialistas. Tomo VII Obligaciones. Gaceta Jurídica, Lima, 2004.
(37) ELÍAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 77.
pp. 36-49•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

En los dos primeros, la estimación
de los daños puede valorarse, objeti-
vamente, a través de los medios pro-
batorios que acrediten los perjuicios
sufridos, de conformidad con el ar-
tículo 23.3.c) de la NLPT, y artículo
1331 del CC(38). En cambio, el daño
moral es de difícil probanza, por lo
que en este caso, la ley recurre a la
estimación prudencial del juez, a que
alude el artículo 1332 del CC.
VIII. El despido inconstitu-
cional doloso
¿El empleador al despedir inconsti-
tucionalmente al trabajador comete
dolo, culpa inexcusable o leve? Esta
causa imputable al empleador es
dolosa, esto es, con conocimiento
y voluntad no ejecuta su obligación
de dador del trabajo, con el ánimo
de causar daño, así lo ha establecido
la Casación N° 5721-2011-Lima, en
su sexta considerativa: “Tal acción
indica un obrar doloso tanto por-
que ya la norma había sido cuestio-
nada como porque se había obtenido
sentencia favorable (…). Por consi-
guiente, la antijuricidad de la acción
y el factor de atribución a título de
dolo queda plenamente acreditado”.
Ello, no obstante, la Casación Labo-
ral N° 5423-2014-Lima(39), décimo
novena considerativa, afirma: “(…)
todo despido arbitrario, declarado
como tal por un juez competente, no
origina per se una indemnización por
daños y perjuicios distinta a la pre-
vista en la vía laboral, si es que no
se establece y acredita la conducta
dañina, agravada por la actitud mali-
ciosa del ex empleador”. Se presen-
tan, nuevamente, decisiones contra-
dictorias en la CS.
Por nuestra parte, nos adherimos
a la postura que considera el des-
pido inconstitucional un hecho
dañoso y que procede con dolo aquel
empleador que ordena su comisión,
tanto más si ante ello, luego del
debido proceso se emite la senten-
cia de reposición en el empleo de la
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 36-49
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
víctima, con autoridad de cosa juz-
gada, que califica el proceder del
empleador como un comportamiento
antijurídico.
Entonces, toda pérdida del empleo
de modo inconstitucional, desde un
despido inmotivado hasta el más
perverso y fraudulento con publi-
cidad difamatoria, causa daños al
trabajador, salvo que este cobre su
indemnización por despido (STC
N° 03053-2009-AA) o no pida su
reposición en el plazo de caducidad
de 30 días hábiles que estableció el
II Pleno Supremo Laboral, y con-
sienta su cese arbitrario en el trabajo.
Además, esta tipificación de con-
ducta dolosa, atribuible al empleador
por causar el evento dañoso, puede
atenuarse con la concausa (art.
1326(40)) o agravarse. En este último
caso, sucede como el descrito en la
Casación Laboral N° 5423-2014-
Lima, en que se califica de “compor-
tamiento calumnioso del empleador,
al haberle imputado la comisión de
faltas graves consistentes en haber
fraguado operaciones (…), las cua-
les derivaron (…) en el menoscabo
de su dignidad, honor y reputación
(…), pues se le atribuyó conductas
delictivas”. Lo cual se agrava aún
más, si se publicita, adicionando la
difamación del buen nombre y repu-
tación del trabajador, ciertamente,
todo esto va a incidir en la cuantifi-
cación judicial del daño.
Pues, se infiere que el empleador en su
actuar diligente, frente a estas posibles
contingencias, debe asesorarse antes
de despedir al trabajador, y a estas
alturas de la construcción jurispru-
dencial de las tipologías del despido
inconstitucional creadas por el TC, ya
(38) Artículo 1331.- “La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al perjudi-
cado por la inejecución de la obligación, (…)”.
(39) Publicado en Soluciones Laborales. N° 104 Año 9, agosto 2016, p. 40.
(40) Artículo 1326.- Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el daño, el
resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia de las consecuencias que de él deriven.
(41) Casación N° 476-2008-AREQUIPA.
perfectamente delineadas, y no exis-
tiendo dudas sobre las consecuencias
jurídicas que implica tal accionar, se
concluye que procede con dolo quien
deliberadamente no ejecuta la obli-
gación (artículo 1318 del CC) de pro-
porcionarle trabajo al servidor.
Es por ello, se recomienda que el
empleador no se juegue un albur con
el despido arbitrario del trabajador,
sino que es preferible que la conclu-
sión del contrato de trabajo se realice
por mutuo acuerdo.
IX. El lucro cesante
Este concepto indemnizatorio es:
“una forma de daño patrimonial, que
consiste en la pérdida de una ganan-
cia legítima o de una utilidad eco-
nómica por parte de la víctima o sus
familiares como consecuencia del
daño, y que se habría ganado de no
haber sucedido el daño”(41).
En el Derecho de Daños Laboral, el
incumplimiento de un contrato de
trabajo a consecuencia de un des-
pido inconstitucional ordenado por
el empleador, es la causa adecuada
o nexo causal por la que el trabaja-
dor deja de percibir su remunera-
ción y beneficios sociales, además,
pierde la base de su bienestar indi-
vidual y familiar, asimismo, se eli-
mina el medio de realización de su
persona, en la continuidad y ascenso
laboral, ello lesiona además su dig-
nidad como persona; todo esto, en el
marco de la responsabilidad contrac-
tual, y que en palabras de Zannoni,
implica la transformación de la
obligación incumplida en indemni-
zatoria, a saber:
43
 SOLUCIONES
LABORALES
“[E]n la responsabilidad contrac-
tual, ‘el deber de indemnización
es efecto de la transformación de
una obligación preexistente cuyo
cumplimiento se ha hecho impo-
sible por culpa del deudor’(42) (…)
Y es claro, pues ‘una obligación
unía ya al autor del daño y a la
víctima, pero la obligación de que
se trata (la de reparar) es una obli-
gación diferente que reemplaza a
la primera. Existen sucesivamente
dos obligaciones: la primera nace
del contrato, la segunda de la res-
ponsabilidad contractual’”(43)(44).
Cabe traer a colación, también, la
sentencia del 31 de enero de 2001,
de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, en el caso de los
magistrados defenestrados del Tri-
bunal Constitucional vs. Estado
peruano, que a la luz de principio
restitutio in integrum discierne sobre
la reparación que les debe alcanzar a
los perjudicados, a saber:
“119. La reparación del daño oca-
sionado por la infracción de una
obligación internacional requiere
la plena restitución (restitutio in
integrum), lo que consiste en el
restablecimiento de la situación
anterior, y la reparación de las
consecuencias que la infracción
produjo, así como el pago de una
indemnización como compensa-
ción por los daños ocasionados”.
Ahora bien, en cuanto a la cuanti-
ficación del lucrum cessans, hemos
podido apreciar diversos argumentos
de defensa de los sujetos procesales,
y también ciertos criterios jurispru-
denciales, que podemos resumirlos
en los siguientes:
i) El quantum se establece con
referencia a las remuneraciones
mensuales dejadas de percibir
durante el tiempo del despido;
ii) Se le agrega además los benefi-
cios sociales perdidos;
iii) Tomar como referencia la remu-
neración mínima vital (RMV),
44
esto es, lo máximo que al dañado observarse la recomendación de la
se le puede reconocer por lucro Cas. N° 4393-2013 La Libertad, a
cesante; saber: “Décimo.- (…) dicha valora-
ción no entraña una decisión arbitra-
iv) A la remuneración dejada de ria e inmotivada, pues ello repugna a
percibir cabe descontar la RMV, nuestro ordenamiento constitucional,
aduciendo el deber de trabajar de por lo que debe ser necesariamente
la víctima; justificada, utilizando para ello algu-
v) Fijar en un 60 % o 50 % de la nos parámetros que le permitan arri-
remuneración que dejó de perci- bar a una decisión que permita res-
bir, ya que es obligación del des- tablecer, en lo posible, la situación
pedido reducir el daño mediante a los límites anteriores al daño, con-
alguna otra fuente de trabajo que frontando ello con los hechos suce-
obtenga, por lo que se justifica- didos”. Vale decir: ¡equidad no es
ría reducir el lucro cesante(45); arbitrariedad es motivación!
vi) Si el demandante consiguió un Por otro lado, la cuantificación del
nuevo empleo, de la remune- lucro cesante no es igual a sala-
ración que dejó de percibir, se rios caídos, porque a nuestro cri-
detrae lo que actualmente per- terio, solo se toma como referen-
cibe y se indemniza con referen- cia la última remuneración mensual
cia a la diferencia remunerativa. del despedido, a lo que se aúna el
Si gana más no tendría derecho tiempo en que el trabajador estuvo
al lucro cesante y se le exonera despedido. Ambos factores (tiempo
al victimario de indemnizar; y y última remuneración), objeti-
vamente, permitirán establecer el
vii) Deniegan el lucro cesante ale- quantum indemnizatorio para este
gando que la víctima pudo tipo de daño. Criterio que cuenta
trabajar(46). con el respaldo de la Cas. N° 4977-
2015, al fundamentar que: “el juez
Antes de analizar estas posturas, pre- (…) ha tomado como una referen-
viamente, debemos tener presente cia para establecer el monto indem-
que en aquellos casos, en que se nizatorio la boleta de pago (…), la
justifica la decisión con base al ar- cual presenta una cantidad pro-
tículo 1332 del CC, que faculta al porcional entre lo que ganaba y lo
juez establecer dicho quantum de que dejó de percibir”(47). También,
modo equitativo y prudencial, debe esta tesis se apoya en la Casación
(42) GARCÍA VALDECASAS. “El problema de la acumulación de la responsabilidad contractual y
delictual en el derecho español”. En: Revista de Derecho Privado. Tomo XLVI, 1962, p. 832.
(43) MAZEAUD. “Lecciones de Derecho Civil”. Tomo II-11, N° 376, p. 11. O, como prietamente lo
apunta Santos Birz, “el deber de indemnizar por infracción de contrato se desenvuelve dentro del
ámbito de la preexistente relación; en cambio, cuando la indemnización deriva del acto ilícito, la
relación obligatoria surge por primera vez al producirse el daño” (La responsabilidad civil, p. 89).
(44) ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. 3a edición, Astrea, Buenos Aires, 2005,
pp. 112-113.
(45) Criterio esgrimido en la Sentencia de Vista del 6 de julio de 2015 emitida por la 2da. Sala Mixta de
Huancayo recaída en el Exp. N° 00888-2014-0-1501-JR-LA-02.
(46) Fue el caso de la Sala Laboral del Callao que declaró infundado el pedido de lucro cesante por des-
pido inconstitucional, cuyos argumentos reseña la Cas. N° 4977-2015-Callao (02/05/2016) veamos:
“i) el hecho de que el demandante no haya prestado servicios para la demandada por el periodo com-
prendido entre el seis de diciembre de dos mil dos al treinta de mayo de dos mil cinco, no implica
que dicho tiempo no pudiera haber laborado para obtener determinadas ganancias, pues resulta poco
probable que en dos años el actor no haya encontrado manera de generar algún tipo de trabajo que le
genere ingresos”.
(47) Décimo Tercera considerativa de la Sentencia emitida por la Sala de Derecho Constitucional y
Social Transitoria recaída en la Cas. N° 4977-2015-Callao, publicada en El Peruano del 02/05/2016,
p. 75858.
pp. 36-49•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

N° 2097-2013-Lima (48) , en cuyo
quinto considerando señaló:
“En este orden de ideas, queda
claro que las remuneracio-
nes dejadas de percibir por la
demandante se encuentran com-
prendidas dentro de dicho con-
cepto, pues en efecto se trata de
una ganancia que, debido a la
conducta antijurídica atribuida
a la institución demandada, ya
no ingresará al patrimonio de la
demandante, situación que en
este caso se prolongó durante
tres años, tres meses y dieciocho
días, tiempo que duró la sepa-
ración de la actora de su centro
de trabajo. Por ello, para esta-
blecer el monto indemnizatorio
por concepto de lucro cesante,
resulta adecuada la motivación
de la resolución recurrida, la cual
se sustenta en la valoración rea-
lizada a la pericia contable (…),
pues en aquella se determinó las
remuneraciones que le corres-
pondía percibir a la demandante
durante el período antes anotado,
y en virtud de dicho medio pro-
batorio, los jueces de mérito esta-
blecieron el monto indemniza-
torio por lucro cesante, luego de
una valoración equitativa con-
forme lo faculta el artículo 1332
del Código Civil”.
Este criterio referencial de la remu-
neración para liquidar el lucro
cesante, fue adoptado también en la
Cas. N° 5721-2011-Lima, veamos:
“OCTAVO.- Que, en cuanto al
lucro cesante, la recurrente sos-
tiene que se ha aplicado de
manera indebida el artículo 6 del
Decreto Supremo N° 003-97-
TR, pues se ha tenido en cuenta
para establecer la indemnización
las remuneraciones del deman-
dante sin tener en cuenta que
esta solo se percibe por servicios
prestados. Sobre dicho punto
debe señalarse que la afirma-
ción de la impugnante es errada:
en efecto, el décimo quinto con-
siderando de la sentencia de
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 36-49
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
vista es expreso en afirmar que
se tiene como ‘referencia’ para
el cálculo indemnizatorio las
remuneraciones dejadas de per-
cibir, es decir, estas se han tenido
en cuenta como dato para hacer
la liquidación y en el entendido
que siendo el lucro cesante algo
que se ha dejado de percibir lo
más correcto era tener un monto
racional para desde allí fijar el
quantum indemnizatorio…pues
aquí no se ha equiparado el con-
cepto remuneraciones con el de
indemnización, sino la ha tenido
como referencia para establecer
el monto de lucro cesante”.
La Sala Laboral Permanente de
Huancayo se adscribió a esta
corriente jurisprudencial, por ello
asumimos la tesis primera (i) antes
indicada, que considera el tiempo
que duró el despido y toma como
referencia la última remunera-
ción mensual percibida por la víc-
tima antes del despido, como fac-
tor de cálculo para determinar el
lucro cesante. Lo cual comprende el
monto de las aportaciones a los sis-
temas de seguridad social público
o privado, no realizadas durante el
tiempo que duró el cese inconsti-
tucional, como criterio de cálculo
del monto indemnizatorio por lucro
cesante, de conformidad con lo esta-
blecido en el numeral 3.4 del Tema
N° 03 del II Pleno Jurisdiccional
Supremo en materia laboral.
Podrá criticarse que este criterio no
hace realidad el principio restitutio
in integrum, empero, no olvidemos
que las funciones primordiales de
la responsabilidad civil, no sólo es
resarcitoria sino también preventiva,
ya que las decisiones judiciales cum-
plen un rol social al incentivar o des-
incentivar determinadas conductas
y prácticas en el mercado laboral, a
fin de contribuir a la paz y cohesión
(48) Sentencia del 11 de marzo de 2014.
social en justicia, base del desplie-
gue de las fuerzas productivas y del
progreso de la Nación.
Por ende, si indemnizamos al tra-
bajador con base referencial en las
remuneraciones, beneficios socia-
les e incluso las utilidades dejadas
de percibir, como quiere la segunda
postura (ii), estimularemos a que
ciertos trabajadores no regresen a
laborar mediante una medida caute-
lar, e incentivemos dilatados juicios
de reposición y, con ello motivemos
la improductividad del trabajador
para con su empresa. Recordemos
que la Constitución ni la Ley ampa-
ran el ejercicio abusivo del derecho.
Por el contrario, si indemnizamos
por lucro cesante en montos infe-
riores a la referencial de la remune-
ración mensual de la víctima, como
establecen las posiciones restantes
(iii a vii), incentivaremos a que cier-
tos empleadores hagan uso abusivo
de los despidos inconstitucionales.
Entonces, lo equitativo y pruden-
cial debe primar al cuantificar el
lucro cesante, tal como lo propone-
mos, puesto que ni el empleador ni
el trabajador debe salir perjudicado o
beneficiado. Esperamos haber acer-
tado en elegir el justo medio y apro-
bar el test de razonabilidad y pro-
porcionalidad (lo más cercano a la
justicia y lo más alejado de la arbi-
trariedad), en la cuantificación
del lucro cesante en estos tipos de
conflictos.
Este peligro, de la prolongación de
ciertos procesos judiciales de repo-
sición por despidos inconstitucio-
nales, ex professo, para incremen-
tar el lucro cesante, también, ha
sido advertido por la suprema corte
de México, razón por la cual, limitó
a doce sueldos su indemnización,
con el objetivo de: “Evitar que los
45
SOLUCIONES
LABORALES
juicios laborales se prolonguen arti-
ficialmente con el fin de obtener
una mayor condena por concepto de
salarios caídos”(49).
Tenemos otras observaciones a las
tesis restantes. En cuanto, a los cri-
terios (iii al vi) de fijar como refe-
rencia la RMV, ora la remunera-
ción dejada de percibir restándole la
RMV, ora reduciendo al 60 % o 50 %
la base referencial de la remunera-
ción mensual, ora detrayendo lo que
comenzó a ganar el trabajador en su
nuevo empleo.
Estas posturas erróneas se produ-
cen, por la incomprensión de la ins-
titución civil en comento, ya que el
quid está en entender que la obli-
gación incumplida por el dador del
trabajo se transforma en el deber
legal de indemnizar el lucro cesante,
como si la prestación se hubiese
cumplido. Entonces, no cabe apli-
car los criterios que resultan válidos
para la responsabilidad extracon-
tractual, como el caso típico del pea-
tón o chofer que se incapacita tem-
poralmente por el evento dañoso,
que no resultan aplicables a la res-
ponsabilidad contractual, cuya fun-
ción preventiva es distinta a la res-
ponsabilidad objetiva, ya que se
centra en velar e incentivar el cum-
plimiento de los contratos.
Pues, los ingresos que logre la víc-
tima para subsistir después del des-
pido inconstitucional, no debe ser-
vir para desmejorar el lucro cesante,
ya que es el fruto del ejercicio de
su derecho constitucional de traba-
jar. De lo contrario, caemos en el
absurdo que la víctima se pague así
mismo el lucro cesante, y llegar al
extremo de exonerar al victimario
del pago de la indemnización, tras-
tocando las funciones de la respon-
sabilidad civil.
Al respecto, resulta ilustrativo citar
el criterio jurisdiccional que funda-
menta la reducción de la remunera-
ción mensual, para fijarlo como base
referencial en la cuantificación del
lucro cesante, veamos:
46
“[D]ebe tenerse en cuenta los
elementos de atenuación de la
indemnización, la cual gira alre-
dedor de la obligación del deman-
dante de reducir el daño en la
medida que tenga los medios
para hacerlo, por cuanto si bien
el actor no se encontraba labo-
rando para la demandada tam-
poco se encontraba impedido de
hacerlo y procurar la satisfacción
de sus necesidades que cubría
con su remuneración, por lo cual
el monto señalado por el Juez de
la causa respecto al lucro cesante
y que asciende al monto de
S/. 27 000.00 (…) debe ser revo-
cado y establecer equitativamente
en la suma de S/. 20 000 00 (veinte
mil 00/100 nuevos soles)”(50).
Es decir, según esta peculiar pos-
tura, la responsabilidad contractual
en estos casos no solo transforma la
obligación incumplida en deber de
indemnizar como si la prestación se
hubiese cumplido, sino también en
la obligación de la víctima de redu-
cir el daño del lucro cesante, y sin
más motivación la sentencia citada
disminuye este concepto a casi una
tercera parte, es decir, la supuesta
“obligación” de la víctima de ayu-
darle a pagar el lucro cesante al victi-
mario, es injusto, arbitrario y carece
de sustento jurídico. Es destacable
la crítica que la Cas. N° 4977-2015
Callao, realiza contra este criterio:
“TERCERO: El Colegiado Supe-
rior revocó la Sentencia ape-
lada que declaró fundada en
parte la demanda y reformán-
dola declaran infundada, al sos-
tener que: i) el hecho de que el
demandante no haya prestado
servicios para la demandada por
el periodo comprendido entre
el seis de diciembre de dos mil
(49) Segunda Sala de la Suprema Cortes de Justicia de la Nación. En el Asunto: Contradicción de tesis
291/2015, México: 20 de enero de 2016. Recuperado de: <http://bit.ly/2dpPCA6>.
(50) Considerativa 8.6) de la Sentencia de Vista del 6 de julio de 2015 emitida por la 2da. Sala Mixta de
Huancayo recaída en el Exp. N° 00888-2014-0-1501-JR-LA-02.
pp. 36-49•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
dos al treinta de mayo de dos
mil cinco, no implica que dicho
tiempo no pudiera haber labo-
rado para obtener determinadas
ganancias, pues resulta poco pro-
bable que en dos años el actor
no haya encontrado manera de
generar algún tipo de trabajo que
le generó ingresos (…).
DÉCIMO: El Colegiado Supe-
rior soslayando el hecho probado
del despido inconstitucional del
que fue objeto el demandante y
que debido a ello dejó de per-
cibir la remuneración mensual
que cubría sus necesidades y la
de su familia, desestima el lucro
cesante en base a considerar
(sin expresar cuál es el sustento
legal) de que el demandante no
ha expresado las razones por las
cuales no ejerció su profesión de
contador en otras entidades o ter-
ceras personas, dejando de meri-
tuar sin fundamento alguno, la
prueba aportada por el deman-
dante sobre el despido sufrido y
comprobado judicialmente”.
En consecuencia, queda claro que
estos criterios peyorativos del lucro
cesante (LC), no soportan el con-
trol de proporcionalidad. Por último,
presentamos la fórmula para liqui-
dar este daño, considerando el factor
remuneración bruta mensual ante-
rior al despido (R), por el número de
meses completos que comprendió el
tiempo de despido (#M):
R x #M = LC
X. Sobre el daño emergente
Según Espinoza este tipo de daño
in re ipsa es: “la pérdida que sobre-
viene en el patrimonio del sujeto

afectado por incumplimiento de un
contrato o por haber sido perjudi-
cado por un acto ilícito, o como sos-
tiene un sector autorizado de la doc-
trina italiana, es la disminución de
la esfera patrimonial del dañado”(51).
El evento típico, que la casuística
sobre despidos inconstitucionales
muestra sobre este daño, es cuando
el damnificado alega que no pudo
pagar el préstamo bancario que
tenía, a consecuencia del cese uni-
lateral, en cuyo caso, debe de pro-
bar el damnus emergens y su cuan-
tía, de lo contrario esta pretensión
resulta infundada por improbada,
tal como lo estableció la Casación
N° 699-2015-Lima(52), veamos:
“DÉCIMO PRIMERO.- [S]i bien
es cierto que existieron obliga-
ciones impagas a entidades finan-
cieras que luego de los requeri-
mientos correspondientes se han
judicializado, afectándose lógi-
camente en algunos casos bienes
del actor; también es cierto que,
no existe pérdida patrimonial que
se califique como daño emer-
gente, en razón a que algunas de
estas obligaciones han sido can-
celadas, además que no obra en
autos que dichos bienes hayan
sido objeto de remate judicial
(…) Tampoco constituye daño
emergente el pago de pensio-
nes a la universidad, por tratarse
(de) obligaciones familiares (…)
Siendo así se puede concluir que
tratándose el daño emergente la
pérdida o menoscabo que se pro-
duce en el patrimonio de la per-
sona, tal concepto no se ha acre-
ditado en el presente proceso”.
En ese sentido, los abogados pre-
ventivos de empresas deben evaluar
esta contingencia, pues, si la víctima
pierde el inmueble hipotecado, o si
demuestra que pagó intereses mora-
torios y gastos a consecuencia de su
insolvencia por el despido sufrido,
entonces, el conflicto se complica,
puesto que esta contingencia sí cali-
fica como daño emergente.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 36-49
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Por último, hemos visto casos en
que el trabajador alega que durante
el tiempo que se encontró despe-
dido, tuvo que obtener un préstamo
bancario a fin de sobrevivir, y ade-
más utilizó sus ahorros y vendió bie-
nes, por lo que pide que sean resar-
cidos por su empleador, como daño
emergente.
Sin embargo, tales hechos en modo
alguno tipifican como tal, pues son
los actos recurrentes que toda per-
sona realiza, en el cumplimiento
del deber natural de agenciarse de
la subsistencia diaria, en todo caso,
el lucro cesante a resarcirse servirá
para reparar estas vicisitudes pade-
cidas por la víctima. Al respecto
es ilustrativo citar la Cas. N° 699-
2015(53), a saber:
“Décimo Primero.- El deman-
dante en su escrito de demanda,
sostiene que el daño emergente
consisten: 1) El pago de hono-
rarios profesionales del abogado
que lo patrocinó en el proceso
laboral, 2) las deudas contraí-
das por servicios públicos, insti-
tucionales del sistema financiero
y, otras que no son del sistema
financiero, y 3) la venta for-
zosa del vehículo de su propie-
dad. Respecto al primer punto,
no obra en autos el contrato por
prestación de servicios profesio-
nales que acredite la suma pac-
tada ni el recibo de honorarios
correspondiente que acredite la
suma pagada o lo adeudado en tal
contrato. En cuanto al segundo
punto, si bien es cierto que exis-
tieron obligaciones impagas a
entidades financieras que luego
de los requerimientos corres-
pondientes se han judicializado,
(51) ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 5a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007,
p. 227.
(52) Descargado de: <http://polemos.pe/la-casacion-no-699-2015-lima-y-el-dano-moral-en-el-despido-
arbitrario/>.
(53) Sentencia emitida por la Sala Civil Permanente recaída en la Cas. N° 699-2015-Lima, publicada en
El Peruano del 30/06/2016, p. 78803.
afectándose lógicamente en algu-
nos casos bienes del actor, tam-
bién es cierto que, no existe pér-
dida patrimonial que se califique
como daño emergente, en razón a
que algunas de estas obligaciones
han sido canceladas, además que
no obra en autos que dichos bie-
nes hayan sido objeto de remate
judicial. La obligación alimen-
taria, que el demandante tendría
con su menor hijo, no constituye
daño emergente, puesto que esta
deriva de una relación familiar
que necesariamente debe acu-
dirse haya sido o no despedido.
Tampoco constituye daño emer-
gente el pago de pensiones a la
universidad, por tratarse obliga-
ciones familiares. Finalmente, en
cuanto al tercer punto, no obra en
autos medios probatorio idóneo
que acredite que el demandante
se haya visto forzado a vender el
vehículo de su propiedad; ni se
acredita que haya sufrido pérdida
de alguno de los bienes muebles
o inmuebles de su patrimonio
descrito en la Declaración Jurada
de Bienes y Rentas que obra a
fojas trescientos dos. Siendo así,
se puede concluir que tratándose
el daño emergente la pérdida o
menoscabo que se produce en el
patrimonio de la persona, tal con-
cepto no se ha acreditado en el
presente proceso”.
En conclusión, la doctrina es precisa
en indicar que si los daños presentes
o futuros determinables no surgen en
el momento del evento dañoso, no
califica como daño emergente. Es
por ello que, los beneficios o perjui-
cios que le pueda traer al trabajador
un nuevo empleo, que se producen
después del despido, no los podemos
47
SOLUCIONES
LABORALES
relacionar con el evento dañoso, son
contingencias independientes y pro-
pias de la vida de cada quien(54).
XI. Daño al proyecto de vida
Los artículos 1321 y 1322 del C.C.,
no prevén este tipo de daño a la per-
sona, sin embargo, a la luz del prin-
cipio restitutio in integrum, si el des-
pido inconstitucional causa daño
al proyecto de vida, podemos traer
supletoriamente su artículo 1985
a la responsabilidad contractual, y
demandarse conjuntamente con
otros daños.
En la casuística judicial hemos cono-
cido de pedidos, en que el trabaja-
dor pretende que se le indemnice por
daño al proyecto de vida, sin que el
hecho alegado calce en el supuesto
normativo. Por ejemplo, cuando el
damnificado posterga la obtención
de un título académico durante el
despido, por falta de recursos. Esto
puede incrementar el sufrimiento
pasajero del servidor, causando que
el daño moral sea más intenso, pero
no califica como daño al proyecto
de vida. Puede implicar la pérdida
del chance por no contar con dicho
título, pero no más.
Sin embargo, Leysser(55) noticia la
sentencia del 24 de julio de 2007
(Expediente 1853-2006), Primera
Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, en la cual se ha
reconocido a un exmagistrado, des-
tituido de su cargo de juez en lo civil
del distrito judicial de la capital, a
comienzos de los años 90, una repa-
ración por daño al proyecto de vida
de doscientos mil nuevos soles, por-
que: “si bien no se ha afectado de
forma definitiva el proyecto de vida
del demandante, sí es cierto que se
han afectado seriamente las mejores
oportunidades de acceder a un cargo
superior, dentro del área de desem-
peño profesional por la que había
optado”. Esto es, se indemniza la
afectación parcial del proyecto labo-
ral en sede judicial que se había tra-
zado el demandante.
48
Recordemos que este daño afecta a mejor dicho, el daño a tal proyecto,
la libertad del sujeto de realizarse no puede ser asimilado a los común-
según su autónoma decisión, es mente llamados ‘lucro cesante’ o
decir, que el evento dañoso impactó ‘pérdida de chance’, pues el que-
con tanta radicalidad y permanen- branto en este nuevo concepto es
cia en el ser, que el truncamiento del mucho más profundo y decisivo.
proyecto personal acompaña a la víc- Teniendo en cuenta que el lucro
tima por el resto de sus días, al com- cesante es aquella ganancia o utili-
prometer, definitivamente, determi- dad de la que la víctima se vio pri-
nadas potencialidades psicofísica o vada, y la pérdida de chance o de
hace imposible para siempre cierta oportunidad se trata de un daño que
condición jurídica, sin las cuales no es más que una posibilidad pero
podría llevar a cabo su proyecto de menos que una certeza, el daño al
vida que venía construyendo desde proyecto de vida va más allá de estas
antes del evento dañoso y había pro- circunstancias específicas”(58).
yectado desarrollar hacia el futuro.
Al decir de Fernández, es: “el daño En cuanto a la distinción entre daño
más importante que se puede infe- moral y proyecto de vida, la Casa-
rir al ser humano como es el de arre- ción N° 4817-2013-Lambayeque,
batarle, en casos límite, el sentido o cumple con dicho cometido: “el
razón de ser de su vida”(56). daño moral, no compromete la liber-
tad del individuo, porque constituye
La Corte Interamericana de Dere- un daño psicosomático que afecta
chos Humanos (CIDH) ha recogido la esfera sentimental del sujeto en
en su jurisprudencia la siguiente cuanto su expresión es el dolor, el
definición: “En otros términos, el sufrimiento, y es más bien un daño
daño al proyecto de vida, enten- que no se proyecta al futuro, pues
dido como una expectativa razona- no está vigente durante la vida de
ble y accesible en el caso concreto, la persona, tendiendo a disiparse,
implica la pérdida o el grave menos- generalmente, con el transcurso del
cabo de oportunidades de desarro- tiempo”(59).
llo personal, en forma irreparable o
muy difícilmente reparable”(57). Es En verdad, no podemos decir que
el despido inconstitucional por su
el típico caso del pianista al que el
evento dañoso le mutila las manos, transitoriedad no cause daño al pro-
agregamos, en un accidente de yecto de vida, ya que la realidad no
trabajo. pocas veces rebasa a la imaginación,
empero, advertimos cuidar sus ele-
Ahora bien, debemos distinguir este mentos constitutivos al momento de
daño personal del lucro cesante, y calificar este quebranto, y argumen-
con Matías decimos que: “El pro- tando debidamente los criterios para
yecto de vida de una persona, o su cuantificación.
(54) Esta postura se fundamentó en la considerativa séptima de la Sentencia de Vista emitida por la Sala
Laboral Permanente de Huancayo, recaída en el Exp. N° 01008-2015-0-1501-JR-LA-02.
(55) LEÓN HILARIO, Leysser. “Inflando los resarcimientos con automatismos el daño al proyecto de
vida y otros espejismos de la magistratura peruana”. Descargado de <http://www.jus.unitn.it/car-
dozo/Review/2008/Leon.pdf>, p. 1.
(56) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Los jueces y la reparación del daño al proyecto de vida”.
En: Revista Oficial del Poder Judicial. 1/1 20, p. 178.
(57) Sentencia del 27/09/1998 de la CIDH en el caso María Elena Loayza Tamayo vs. Perú.
(58) TOÑON, Matías N. “La reparación del daño al proyecto de vida en la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos”. En: <www.infojus.gov.ar>, 16 de noviembre de 2011. Recuperado de <http://www.
saij.gob.ar/doctrina/dacf110184-tonon-reparacion_dano_al_proyecto.htm>.
(59) Comentario del diario oficial El Peruano, edición del 31/10/2016. En: <http://www.elperuano.com.
pe/noticia-el-dano-moral-no-afecta-proyecto-vida-personal-45705.aspx>.
pp. 36-49•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

Pues, Fernández, el principal men-
tor de este infortunio, luego de aren-
gar a los jueces: “que la protección
y reparación de un daño a la persona
y al proyecto de vida constituye el
más trascendente deber jurídico que
debe(n) cumplir”(60), no nos da mayo-
res luces sobre los criterios para su
cuantificación, pues, nos remite a:
“la regla de la equidad y teniendo a la
vista la jurisprudencia, si la hubiere,
o la capacidad adquisitiva promedio
del país, aparte de otras consideracio-
nes que el juzgador considerase con-
veniente valorar”(61).
Finalmente, dejamos constan-
cia de que existe otra corriente ju-
risprudencial que considera que
no es posible indemnizar en metá-
lico este tipo de daño. En efecto,
para la CIDH, pretender este daño
sirve para su reconocimiento judi-
cial, pero no es indemnizable econó-
micamente mediante obligación de
dar suma de dinero, pero sí mediante
reparación de obligación de hacer,
siguiendo el caso Gutiérrez Soler vs.
Colombia, resuelto por sentencia del
12/09/2005, a saber:
“[L]a Corte reconoce la ocurren-
cia de un daño al ‘proyecto de
vida’ del señor Wilson Gutiérrez
Soler, derivado de la violación de
sus derechos humanos. Como en
otros casos, no obstante, el Tribu-
nal decide no cuantificarlo en tér-
minos económicos, ya que la con-
dena que se hace en otros puntos
de la presente Sentencia contri-
buye a compensar al señor Wil-
son Gutiérrez Soler por sus daños
materiales e inmateriales (...) La
naturaleza compleja e íntegra del
daño al ‘proyecto de vida’ exige
medidas de satisfacción y garan-
tías de no repetición (...) que
van más allá de la esfera econó-
mica. Sin perjuicio de ello, el Tri-
bunal estima que ninguna forma
de reparación podría devolverle
o proporcionarle las opciones de
realización personal de las que se
vio injustamente privado el señor
Wilson Gutiérrez Soler”.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 36-49
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Sin embargo, en su sentencia del
03/12/2001, caso Cantoral Benitez
vs. Perú: “80. Estima la Corte que
la vía más idónea para restablecer
el proyecto de vida de Luis Alberto
Cantoral Benavides consiste en que
el Estado le proporcione una beca de
estudios superiores o universitarios,
con el fin de cubrir los costos de la
carrera profesional que la víctima
elija −así como los gastos de manu-
tención de esta última durante el
período de tales estudios− en un cen-
tro de reconocida calidad académica
escogido de común acuerdo entre la
víctima y el Estado”(62). Comoquiera
que dichas sentencias son vincu-
lantes para los jueces peruanos, crea-
tivamente, podrán establecer obliga-
ciones de hacer del empleador para
compensar de algún modo el pro-
yecto de vida frustrado de la víc-
tima, si adoptan el criterio que el
daño al proyecto de vida es impo-
sible de cuantificación económica,
pero si posible de reparar mediante
algún acto simbólico que de satisfac-
ciones a la víctima, y también, alec-
cione al empleador a no repetir des-
pidos inconstitucionales.
Conclusión
Los jueces y abogados laboralistas,
en más de una década, han avan-
zado en ponerse de acuerdo en cada
una de las particularidades de la res-
ponsabilidad contractual por despido
inconstitucional, labor inacabada aún
en esta nueva subespecialidad que
denominamos Derecho de Daños
Laboral, en cuyo avance de sistema-
tización, los criterios jurispruden-
ciales dominantes en cuanto al lucro
cesante, daños emergente y proyecto
de vida, definen acertadamente los
contornos de estas instituciones jurí-
dicas, adecuadas a la relación labo-
ral. De todo lo cual, extraemos una
lección, para que el empleador no
(60) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 191.
(61) Ibídem, p. 186.
(62) Descargado de <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_88_esp.pdf>.
tenga que asumir responsabilidad
contractual y pagar costosas indem-
nizaciones por despedir inconstitu-
cionalmente a su trabajador, es pre-
ferible que de concluya el contrato
de trabajo por mutuo acuerdo, con-
tribuyendo a la paz laboral.
En el próximo número de esta
revista, trataremos el daño moral en
los despidos inconstitucionales, en
la que presentaremos una novedosa
propuesta de estandarización en su
cuantificación. Hasta entonces.
Referencias bibliográficas
• COLLANTES GONZÁLES,
Jorge Luis, Dir. Derecho de
Daños. Una perspectiva contem-
poránea. Estudio Mario Castillo
Freyre, Motivensa Editora Jurí-
dica, Lima, 2011.
• DE LAMA LAURA, Manuel.
Reposición del Trabajador por
las vías ordinarias y amparo.
Gaceta Jurídica, Lima, 2014.
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Dir. Responsabilidad Civil II.
Hacia una unificación de cri-
terios de cuantificación de los
daños en materia civil, penal y
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• ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
Derecho de la responsabilidad
civil. 5a edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 2007.
• PUNTRIANO ROSAS, César.
“Crítica al pago de una indem-
nización por daño moral como
consecuencia de un despido arbi-
trario”. En: Soluciones Labora-
les. Año 9, N° 104, Gaceta Jurí-
dica, Lima, agosto 2016.
• ZANNONI, Eduardo. El daño en
la responsabilidad civil. 3a edición,
Astrea, Buenos Aires, 2005.
49
 SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL

CRÍTICA DE LA DESNATURALIZACIÓN LABORAL

EN LA TERCERIZACIÓN POR EL CUMPLIMIENTO
DE NORMAS DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Elio Abimael BÉJAR CÁRDENAS(*)

En el año 2016 el Tribunal Constitucional emitió la sentencia recaída en el

Expediente N° 02135-2012-PA/TC, mediante la cual declara la desnaturali-
zación de la relación entablada entre una empresa usuaria y un trabajador
desplazado a sus instalaciones en virtud de una tercerización de servicios. Lo
EJECUTIVO
RESUMEN

particular es que la desnaturalización ha tenido por sustento que la empresa

usuaria cumplió con las normas de seguridad y salud en el trabajo respecto
de los trabajadores desplazados. ¿Es posible declarar una desnaturalización
por cumplir con normas de seguridad y salud en el trabajo? En el presente
estudio analizaremos este asunto resaltando las diferencias existentes entre
los principios del Derecho del Trabajo y del Derecho a la Seguridad y Salud
en el Trabajo.

El Derecho del Trabajo nació en virtud de tres

 PALABRAS CLAVE
TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

frentes de batalla que significaban las princi-

Desnaturalización / Tercerización de servicios / Se-
guridad y Salud en el Trabajo / Deber de prevención
Recibido: 12/12/2016
Aprobado: 13/12/2016
I. El Derecho del Trabajo y el De-
recho de la Seguridad y Salud en
el Trabajo
1. Las distancias que separan el Derecho
del Trabajo del Derecho de la Seguridad
y Salud en el Trabajo
pales reivindicaciones de los trabajadores en
los inicios de la sociedad industrial: excesivas
jornadas de trabajo, el empleo de niños y ni-
ñas en la industria y el desamparo frente a
los accidentes y enfermedades adquiridas
con ocasión del trabajo; vale decir, la jorna-
da de trabajo, el trabajo infantil y la seguridad
y salud en el trabajo. Desde entonces esta últi-
ma se constituyó en una de las columnas más
importantes en la historia del Derecho del Tra-
bajo. Hoy cerca del 80 por ciento de todas las
normas e instrumentos de la OIT se encuen-
tran total o parcialmente relacionados con la
Seguridad y Salud en el Trabajo(1) que ya ha

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro Principal del Círculo de Estudios Labora-
les y de la Seguridad Social (CELSS). Pasante en Normas Internacionales del Trabajo en la OIT. Especialista en Derecho del
Trabajo y Derecho de la Seguridad y Salud en el Trabajo.
(1) Oficina Internacional del Trabajo: Estudio general relativo al Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981
(núm. 155), a la Recomendación sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (núm. 164) y al Protocolo de 2002 relativo
al Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores. Ginebra, 2009, p. 1.

50 pp. 50-58•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES


adquirido la calidad de derecho
fundamental(2).
El Derecho de la Seguridad y Salud
en el Trabajo (SST) dirige todas sus
normas, principios e instituciones
hacia la prevención y protección del
hombre y la mujer en el trabajo desde
el punto de vista de su bienestar físi-
co, psicológico y social. No se enfo-
ca en el aspecto patrimonial de la re-
lación de trabajo –para lo cual existe
la regulación de la remuneración y
beneficios sociales–; tampoco apun-
ta directamente a la constitución del
trabajador como actor social y polí-
tico dentro de la relación de traba-
jo –para lo cual existen los derechos
colectivos–.
Con el paso del tiempo el Derecho
de la Seguridad y Salud en el Traba-
jo adquirió caracteres propios y dife-
renciados del Derecho del Trabajo.
El principio por excelencia del Dere-
cho del Trabajo, como rama autóno-
ma, es indudablemente el principio
protector. Américo Pla Rodríguez
enseñaba que el principio protec-
tor se refiere al criterio fundamen-
tal que orienta el Derecho del Traba-
jo, ya que este, en lugar de inspirarse
en un propósito de igualdad, respon-
de al objetivo de establecer un am-
paro preferente a una de las partes:
el trabajador(3). Prosigue el maes-
tro uruguayo indicando que mientras
que en Derecho Civil, una preocu-
pación constante parece asegurar la
paridad jurídica entre los contratan-
tes, en el Derecho Laboral la preocu-
pación central parece ser la de pro-
teger a una de las partes para lograr,
mediante la protección, que se alcan-
ce una igualdad sustantiva y real en-
tre las partes. Es así que el norte que
guía la configuración del Derecho
del Trabajo es la protección del tra-
bajador como parte estructuralmente
débil de la relación.
De tal modo se trata del principio rec-
tor del Derecho del Trabajo, que in-
cluso el principio de la primacía de
la realidad, que es el sustento de las
denominadas desnaturalizaciones, se
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 50-58
TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
encuentra frecuentemente teñida de En efecto, la desnaturalización de
aquél. Por ejemplo, el Tribunal Cons- diversos tipos de relaciones jurídi-
titucional, en la sentencia recaída en cas que involucran la prestación de
el Expediente N° 2111-2010-PA/TC servicios, se configuran no solo res-
ha señalado lo siguiente: pondiendo al principio de primacía
de la realidad, sino también al princi-
“En tal sentido, a juicio de este pio protector en la medida en que la
Tribunal, cuando el artículo 4-B determinación de un vínculo de tra-
del Decreto Supremo N° 003- bajo tiene por consecuencia mejorar
2002-TR, dispone que la des- la situación jurídica del prestador de
naturalización de un contrato servicios, como se evidencia en la ju-
de tercerización origina que los risprudencia precitada.
trabajadores desplazados ten-
gan una relación de trabajo di- Por su parte el principio rector del
recta con la empresa principal, Derecho a la Seguridad y Salud en
es porque valora implícitamente el Trabajo es el denominado princi-
que en tales supuestos el objeti- pio de prevención, también conoci-
vo o ‘justificación subyacente’ a do como el deber de prevención. El
la tercerización (consistente en la artículo I del Título Preliminar de la
generación de una mayor compe- Ley N° 29783, Ley de Seguridad y
titividad en el mercado a través Salud en el Trabajo (LSST) estable-
de la descentralización produc- ce que el empleador garantiza, en el
tiva) no ha sido el (único) mó- centro de trabajo, el establecimien-
vil de la tercerización efectuada, to de los medios y condiciones que
al haber tenido como propósito protejan la vida, la salud y el bienes-
subalterno el disminuir o anu- tar de los trabajadores, y de aquellos
lar los derechos laborales de los que, no teniendo vínculo laboral,
trabajadores. En dicho contex- prestan servicios o se encuentran
to, cuando una empresa (princi- dentro del ámbito del centro de
pal) subcontrata a otra (terceri- labores.
zadora), pero sigue manteniendo
aquélla el poder de dirección so- Es por esta razón que la prevención
bre los trabajadores, y la función define los contornos del Derecho a la
o actividad tercerizada se sigue Seguridad y Salud en el Trabajo. Ac-
realizando en los ambientes de tualmente la International Occupa-
la empresa principal y con los tional Hygiene Association (IOHA)
bienes y recursos de esta, y a su define a la Seguridad y Salud en el
cuenta y riesgo, resulta evidente Trabajo desde el prisma de la pre-
que dicha subcontratación resulta vención como “la ciencia de la anti-
incompatible con nuestra Consti- cipación, el reconocimiento, la eva-
tución” (el resaltado es nuestro). luación y el control de los riesgos
(2) Ver el inciso e) del artículo 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Hu-
manos (Pacto de San José), que consagra este derecho bajo el rótulo de Derecho a la Seguridad e Hi-
giene en el Trabajo, texto idéntico al consignado en el inciso b) del artículo 7 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Además, bajo la denominación propia de Seguridad
y Salud en el Trabajo, la Organización Internacional del Trabajo ha desarrollado amplia normativi-
dad sobre este Derecho Fundamental: véase el Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores,
1981 (núm. 155) y su Protocolo adoptado el año 2002; el Convenio sobre los servicios de salud en el
trabajo, 1985 (núm. 161); el histórico Convenio sobre el marco promocional para la seguridad y sa-
lud en el trabajo, 2006 (núm. 187); la Recomendación núm. 197 sobre el marco promocional para la
seguridad y la salud en el trabajo, 2006; además de una serie de normas referidas a ramas específi-
cas de la producción (trabajo portuario, comercio, oficinas, minas, construcción, agricultura, etc.) y
a riesgos específicos (radiación, cáncer profesional, contaminación del aire, ruidos, asbesto y demás
productos químicos) para cada una de las cuales existe un Convenio Internacional propio.
(3) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición actualizada, Edi-
ciones de Palma, Buenos Aires, 1998, p. 61.
51
SOLUCIONES
LABORALES
derivados del lugar de trabajo o que
se producen en el lugar de trabajo que
pueden poner en peligro la salud y el
bienestar de los trabajadores, tenien-
do en cuenta su posible impacto en
las comunidades cercanas y el medio
ambiente en general”(4). En 1950, el
Comité Mixto OIT/OMS de Salud en
el Trabajo consideró que la finalidad
de la salud en el trabajo consiste en
lograr la promoción y mantenimien-
to del más alto grado de bienestar fí-
sico, mental y social de los trabaja-
dores en todos los trabajos(5).
2. El deber de prevención como
principio que trasciende la re-
lación de trabajo
Así como se debate si el Derecho del
Trabajo tiene su origen en el contra-
to de trabajo –teoría contractualista–
o en el hecho de la incorporación del
trabajador en la organización pro-
ductiva –teoría de la relación o de la
incorporación–; el mismo debate se
produce en torno a la seguridad y sa-
lud en el trabajo. Existe una postura
que sostiene que el Derecho a la Se-
guridad y Salud en el trabajo es de
carácter privado y otra que afirma su
carácter público.
Sin embargo, en el plano del Dere-
cho del Trabajo, cualquiera sea la
teoría que se asuma, el empleador
no debe cumplir más obligaciones
que las que tienen por contraparte
al trabajador. En cambio en el De-
recho de la Seguridad y Salud en el
Trabajo no se advierte una contra-
parte determinada. De hecho las
obligaciones en cuanto a la segu-
ridad y salud no tienen por origen
la suscripción de contrato alguno.
Carmen Salcedo Beltrán expone esta
idea del siguiente modo:
“(…) el deber de prevención se
aplicará a relaciones que no se
sustentan en un contrato de tra-
bajo (ej. Funcionarios, socios
de cooperativas o sociedades la-
borales) y, por otro, puede ha-
ber empresarios obligados res-
pecto de trabajadores con los que
52
no les une un contrato de traba- estudios académicos ni desarrollo
jo como es el caso de las obli- reglamentario o jurisprudencial que
gaciones de la empresa usuaria profundicen los contenidos de este
respecto del trabajador puesto a deber del empleador frente a visitan-
disposición”(6). tes y usuarios. Pero no hay duda de
que el deber de prevención, princi-
Pero la seguridad y salud en el trabajo pio rector de la seguridad y salud en
va más allá de esto. El deber de pre- el trabajo, ha sobrepasado los lími-
vención se ejerce no solo frente a tra- tes de la relación de trabajo. Este as-
bajadores de cooperativas o frente a pecto es fundamental al momento de
trabajadores de terceros en una ope- analizar las sentencias precitadas.
ración de tercerización con desplaza-
miento o intermediación laboral; el 3. El principio de coordinación
deber de prevención se ejerce fren-
te aquellos que, no teniendo vínculo Otra particularidad del cumplimien-
laboral, prestan servicios o se en- to de las normas de seguridad y sa-
cuentran dentro del ámbito del cen- lud en el trabajo en el marco de la
tro de labores, lo cual incluye a los tercerización es el denominado prin-
visitantes y usuarios(7). Por mencio- cipio o deber de coordinación, ex-
nar ejemplos, podemos indicar que el plícito en nuestro ordenamiento ju-
empleador se encontraría obligado a rídico cuando se encontraba vigente
garantizar la aplicación de todos los el Reglamento de Seguridad y Sa-
estándares de seguridad en las opera- lud en el Trabajo, aprobado median-
ciones o en las actividades comple- te Decreto Supremo N° 009-2005-
mentarias, respecto de algún visitante TR (RSST) y explícito también en la
o cliente que por razones de cualquier Ley de Prevención de Riesgos Labo-
índole tenga interés en hacer un reco- rales, Ley 31/1995, y su reglamen-
rrido por las áreas del centro de tra- to aprobado mediante Real Decreto
bajo, asimismo debería procurárse- 171/2004; pero de contornos oscuros
le equipos de protección personal de en la vigente Ley N° 29783 (LSST)
ser necesario. Asimismo, el emplea- y su reglamento aprobado mediante
dor deberá extender su sistema de pre- Decreto Supremo N° 005-2012-TR
vención de riesgos a las denominadas (RLSST), de tal manera que muchos
áreas de espera generalmente desti- sostienen que el deber de coordina-
nadas a la atención de usuarios, clien- ción ha sido derogado con la entra-
tes o visitantes y en las que la activi- da en vigencia del RLSST. Sin em-
dad laboral es mínima, con el objetivo bargo, en anteriores publicaciones he
de proteger la seguridad y salud de es- fundamentado que tal deber aún se
tas personas con las que no les une encuentra vigente(8).
ningún vínculo de tipo laboral.
El deber de coordinación también ex-
En el Perú aún no se ha desarrolla- cede los contornos de la relación de
do suficientemente este aspecto de trabajo. El artículo 17 del Conve-
la legislación, vale decir, no existen nio sobre Seguridad y Salud de los
(4) Al respecto, se puede revisar: <www.ioha.net>. (Consultado 10 de mayo de 2016).
(5) Oficina Internacional del Trabajo: Estudio general relativo al Convenio sobre seguridad y salud de
los trabajadores, 1981 (núm. 155), a la Recomendación sobre seguridad y salud de los trabajadores,
1981 (núm. 164) y al Protocolo de 2002 relativo al Convenio sobre seguridad y salud de los trabaja-
dores. Ginebra, 2009, p. 2.
(6) SALCEDO BELTRÁN, Carmen. El deber de protección empresarial de la seguridad y salud de los
trabajadores. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 15.
(7) Conforme a los establecido en los artículos 68 y 103 de la LSST,
(8) Ver “Exigibilidad del deber de coordinación interempresarial. Protección de la seguridad y salud
de los trabajadores en el marco de la descentralización productiva”. Soluciones Laborales. Año 9,
N° 103, Lima, pp. 96-105.
pp. 50-58•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

Trabajadores de 1981 (en adelan-
te, Convenio N° 155) establece que:
“Siempre que dos o más empresas
desarrollen simultáneamente activi-
dades en un mismo lugar de traba-
jo tendrán el deber de colaborar en la
aplicación de las medidas previstas
en el presente Convenio”. Es así que
dos o más empresas se harán cargo de
garantizar la seguridad y salud en el
trabajo respecto del conjunto de tra-
bajadores que prestan servicios en el
mismo centro de trabajo, motivo por
el cual resultaría contradictorio esta-
blecer un criterio doctrinario que al
mismo tiempo genere la desnaturali-
zación de las tercerizaciones cuando
una empresa principal cumpla obliga-
ciones de seguridad y salud respecto
de los trabajadores de la contratista.
Es así que en virtud de esta coordina-
ción, las empresas deben establecer
una aplicación coherente y responsa-
ble de sistema de gestión de la segu-
ridad y salud en el trabajo (SGSST).
No es coherente que cada emplea-
dor aplique el sistema exclusivamen-
te respecto de aquellos trabajadores
con los que tienen vínculo de trabajo
directo. El empleador principal, por
su posición en la producción, se en-
cuentra en mejores condiciones para
asumir directamente una serie de
obligaciones tales como las de capa-
citación sobre riesgos laborales, su-
pervisión de las actividades, identi-
ficación de peligros y evaluación de
riesgos, de modo que serán los em-
pleadores quienes determinen la for-
ma coherente de aplicar el SGSST.
Nótese que en el caso Repsol, exis-
tió el acuerdo con la empresa Servo-
sa para que aquella sea la encargada
de brindar a los trabajadores despla-
zados por esta las capacitaciones so-
bre seguridad que correspondan a su
actividad e, incluso, sea quien entre-
gue los carnés de capacitación.
En España existen tres supuestos a
los que les es aplicable el principio
de prevención(9):
a) Concurrencia de trabajadores de
varias empresas en un mismo
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 50-58
centro de trabajo: este es el caso
de una simple coincidencia de
trabajadores de empresas que
no han establecido ninguna re-
lación entre sí pero que compar-
ten un mismo lugar de trabajo, tal
como el caso de galerías de pe-
queñas empresas, galerías de ta-
lleres, centros comerciales, tien-
das por departamentos, parques
industriales, etc.
b) Concurrencia de trabajadores de
varias empresas en un centro de
trabajo del que un empresario es
titular: en este supuesto encontra-
mos a un empresario con las atri-
buciones suficientes para dispo-
ner y gestionar el centro de trabajo
que aloja a varias empresas aun-
que sus actividades no coincidan
con el titular del centro de trabajo.
Por ejemplo, cuando el inmueble
en el que se encuentran las empre-
sas pertenece a un propietario del
cual todos son inquilinos.
c) Concurrencia de trabajadores de
varias empresas en un mismo
centro de trabajo cuando existe
un empresario principal: este su-
puesto es el de la tercerización.
Se asemeja al caso anterior con
la diferencia de que aquí el em-
presario titular del centro de tra-
bajo realiza las mismas activida-
des que las demás empresas, es
decir, que ha tercerizado sus pro-
pias actividades.
Vistos los alcances del deber de coor-
dinación, queda claro que el derecho
a la seguridad y salud en el trabajo re-
gula un tipo de relaciones sociales que
exceden los límites del simple vínculo
de trabajo tradicionalmente enten-
dido en el Derecho Laboral; por lo
que resultaría un equívoco pretender
identificar el cumplimiento de debe-
res de seguridad y salud con el cum-
plimiento de deberes estrictamente
laborales.
(9) SALA FRANCO, Tomás. Derecho de la prevención de riesgos laborales. 7ª edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2011, pp. 233-234.
TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
II. Análisis del Expediente
N° 02135-2012-PA/TC (Caso
Repsol)
1. Antecedentes
Resultará ilustrativo enseñar a los
lectores que no es la primera vez que
el Tribunal Constitucional declara la
desnaturalización laboral de una ter-
cerización por haber cumplido el em-
pleador principal con normas de se-
guridad y salud en el trabajo respecto
del personal desplazado.
Demostraremos que se está generan-
do una ola jurisprudencial que guía
la interpretación jurídica en un sen-
tido errado al no saber diferenciar
las particularidades del Derecho del
Trabajo y del derecho a la seguri-
dad y salud en el trabajo (ver cuadro
N° 1). Esta ola tiene por consecuen-
cia no solo el desincentivo de las
empresas en cuanto al cumplimien-
to de sus obligaciones sino, lo más
importante, la desprotección frente
a los riesgos laborales de una gran
cantidad de trabajadores que se en-
cuentran en calidad de desplazados.
1.1. Caso Doe Run (Expediente
N° 05035-2013-PA/TC)
El señor Juan Arellano Huaranga (en
adelante, el señor Huaranga) ingre-
só a laborar a Doe Run Perú S.R.L.
(en adelante, Doe Run) División La
Oroya, el 1 de enero de 2007 como
trabajador destacado de la empresa
Servicios San Juan S.R.L. (en ade-
lante, San Juan) en el cargo de lim-
pieza y se ha desempeñado en di-
cha labor hasta el 1 de noviembre de
2008, fecha en que fue despedido.
Sostiene que el contrato de terceriza-
ción se ha desnaturalizado porque ha
laborado con la maquinaria y bajo la
supervisión del personal de Doe Run
(empresa usuaria) por lo que en rea-
lidad tiene una relación de trabajo
directa con esta, hecho que ha sido
53
SOLUCIONES
LABORALES
constatado por la autoridad de traba-
jo mediante procedimientos inspecti-
vos iniciados por el sindicato de tra-
bajadores de la empresa San Juan.
Señala también que ha sido despedi-
do en represalia por haber solicitado
visitas inspectivas de trabajo.
Doe Run, por su parte, argumenta
que el contrato de locación de servi-
cios suscrito con San Juan ha con-
cluido y que no procede la resti-
tución del demandante porque su
verdadera empleadora es la contra-
tista San Juan.
El Tribunal Constitucional declaró
la desnaturalización de la terceriza-
ción basándose fundamentalmente
en las Actas de Infracción e Infor-
mes de Actuaciones Inspectivas emi-
tidas por la autoridad administrativa
del trabajo:
• Informe de actuaciones inspecti-
vas a San Juan (Orden de Inspec-
ción N° 186-2007-JZTPE-LAO:
La empresa Doe Run les propor-
ciona los equipos de protección
personal, para poder desarrollar
sus actividades, incumpliendo
con lo establecido en cada uno de
los contratos.
• Informe de actuaciones inspecti-
vas a Doe Run (Orden de Inspec-
ción N° 180-2007: Los servicios
no son asumidos en su totali-
dad por San Juan, por ejemplo el
equipo de protección personal
son proporcionados por Doe
Run; además en el caso de de-
terminados locales la limpieza se
realiza utilizando la maquinaria
de Doe Run y los procedimientos
que se desarrollan han sido esta-
blecidos por Doe Run, por lo que
se concluye que no existe autono-
mía técnica.
1.2.
Caso Electronorte (Exp.
N° 01671-2013-PA/TC)
Electronorte S.A. (en adelante, Elec-
tronorte) celebró una serie de con-
tratos de tercerización en virtud
de los cuales el señor Juan Alberto
54
Velásquez Serquén (en adelante, el 2.2. Argumentos del demandante
señor Velásquez) fue desplazado a
su centro de trabajo. Estos contratos El señor Cardoza solicita ser reincor-
fueron celebrados con distintas em- porado como trabajador de Repsol
presas: ASITEC S.A.C. (en adelan- alegando que si bien celebró suce-
te, Asitec), SERJA S.A.C. (en ade- sivos contratos con empresas terce-
lante, Serja), CIX Orión Contratistas rizadoras de servicios, en los hechos
Generales S.A.C. (en adelante, Cix) realizó labores de naturaleza perma-
y SERNEGAMA S.A.C. (en adelan- nente y bajo entera subordinación del
te, Sernegama). personal de la empresa demandada,
con la cual mantuvo una relación la-
El señor Velásquez alega que los boral directa por más de 10 años. Sin
contratos de tercerización se en- embargo el 24 de setiembre de 2009
cuentran desnaturalizados, por se le impidió el ingreso al centro de
cuanto Electronorte impartía las ór- trabajo.
denes de trabajo y las fiscalizaba.
El Tribunal Constitucional, entre 2.3. Argumentos de la demandada
otras razones, declaró la desnatura-
Repsol argumenta que el demandante
lización porque Electronorte entre-
mantenía vínculo laboral con diferen-
gó al señor Velásquez, en el marco
tes empresas tercerizadoras, siendo su
del plan de emergencia y los planes
último empleador la empresa Servosa
de contingencia, un teléfono celu-
Gas S.A.C. (Servosa), la cual le brin-
lar y asumió su costo para que des-
da servicios tercerizados a través de la
empeñe sus labores a pesar de que
celebración de un contrato de trans-
Sernegama era su empleadora y de-
porte y distribución de gas licuado de
bía asumir por cuenta propia el cos-
petróleo a granel, por lo que el perso-
to del servicio de seguridad, es de-
nal dispuesto por Servosa para la eje-
cir, ella debía asignarle al señor
cución del servicio, entre los que se
Velásquez un teléfono celular y no
encuentra incluido el demandante, no
Electronorte.
tiene vínculo con ella.
2. Resumen del caso Repsol
2.4. Análisis del Tribunal Consti-
tucional
2.1. Datos del caso
Siendo así, el Tribunal, en primer lu-
- Demandante: Luis Alberto Car- gar, limita el análisis del caso al perio-
doza Jiménez (señor Cardoza). do comprendido entre el 16 de julio
de 2007 y el 24 de setiembre de 2009.
- Puesto de trabajo: chofer opera-
En dicho periodo se acredita que Rep-
dor de cisterna.
sol y Servosa celebraron un contrato
- Demandado: Repsol YPF Co- con el objeto de que esta última des-
mercial del Perú S.A. (Repsol). taque a sus trabajadores a la sociedad
emplazada, y es en razón a los refe-
- Petitorio: Reincorporación co- ridos contratos que el señor Cardoza
fue destacado como chofer para pres-
mo trabajador de Repsol por
tar sus servicios dentro de las instala-
vulneración del Derecho al
ciones de la sociedad demandada(10).
Trabajo.
(10) Llama la atención que el Tribunal Constitucional utilice el término “destaque” para describir el tras-
lado del señor Cardoza al centro de trabajo de Repsol, toda vez que al tratarse de una tercerización la
debió utilizar el término “desplazamiento”, categoría establecida en la Ley N° 29245. El destaque es
el término que corresponde al traslado de trabajadores en el marco de la intermediación laboral con-
forme a lo establecido en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley N° 27626. La diferencia es signi-
ficativa pues con el desplazamiento la empresa tercerizadora conserva la subordinación de sus traba-
jadores, en cambio con el destaque la empresa intermediadora deja de ejercer la subordinación sobre
sus trabajadores para ser asumidas por la empresa principal.
pp. 50-58•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

Argumenta el Tribunal que la terceri-
zación consiste en la contratación de
empresas para que desarrollen activi-
dades especializadas u obras, siem-
pre que aquellas asuman los servi-
cios prestados por su cuenta y riesgo;
cuenten con sus propios recursos fi-
nancieros, técnicos o materiales;
sean responsables por los resultados
de sus actividades; y sus trabajado-
res estén bajo su exclusiva subordi-
nación. Sin embargo, en el expedien-
te, obran originales del carnet de
capacitación expedidos por Rep-
sol a favor del demandante corres-
pondientes a los años 2007 y 2008.
Además de ello, tampoco se ha ob-
servado la cláusula 5.13 del contra-
to de transporte y distribución de
gas licuado de petróleo a granel, ce-
lebrado el 16 de julio de 2007 en-
tre Repsol y Servosa, en el que se
precisó que: “El Transportista de-
berá asegurarse que su personal
reciba las capacitaciones de segu-
ridad correspondientes requeri-
das para esta operación, y que se
le otorgue el correspondiente car-
né de capacitación”. Esto es, Ser-
vosa, como empresa tercerizado-
ra, debía brindar la capacitación
a sus trabajadores destacados a la
empresa Repsol lo que no ha ocu-
rrido en autos. Es decir que Repsol
se ha comportado como empleador
del demandante transgrediendo la
norma citada.
Por tanto, dado que se ha acredita-
do en autos que el demandante se en-
contraba bajo la subordinación de la
empresa principal, al no ceñirse la
tercerización laboral a lo prescrito en
el artículo 4-B del Decreto Supremo
003-2002-TR; se debe concluir que
la relación del señor Cardoza con
Repsol era una relación laboral direc-
ta a plazo indeterminado, y cualquier
decisión de su verdadero empleador,
–es decir, de la empresa usuaria–, de
darla por concluida, solo podía sus-
tentarse en una causa justa estableci-
da por la ley y debidamente compro-
bada; de lo contrario se configuraría
un despido arbitrario, como ha suce-
dido en el presente caso.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 50-58
CUADRO N° 1
TENDENCIA JURISPRUDENCIAL
Razón Social Expediente
Repsol YPF Comercial
1
del Perú S.A.
02135-2012-PA/TC
2 Doe Run Perú S.R.L. 05035-2013-PA/TC
3 Electronorte S.A. 01671-2013-PA/TC
Todas estas obligaciones pueden estar a cargo de la empresa principal conforme a lo establecido en
los artículos 68 y 103 de la LSST.
3. Análisis del caso Repsol
Los criterios establecidos por el Tri-
bunal Constitucional se pueden con-
vertir en un desincentivo para la pro-
tección de la seguridad y salud de las
personas que prestan servicios sin
mantener vínculo de trabajo con la
empresa principal. Esta se encontrará
menos dispuesta a acudir en auxilio
de los trabajadores de terceros por el
riesgo a que se desnaturalice el con-
trato de tercerización. Ante la cons-
tatación de un defecto en el sistema
de prevención de riesgos, el emplea-
dor de la empresa principal, en lugar
de atender directamente el problema,
se verá forzado a dar aviso a la ter-
cerizadora para ella acuda a subsanar
el defecto.
El Tribunal Constitucional ha dado
el mensaje de que ninguna empresa
debe capacitar a los trabajadores des-
plazados en su centro de trabajo so-
bre los riesgos existentes en su pues-
to de trabajo, pues sería una causal
de desnaturalización. ¿Y qué ocurri-
ría si las empresas tercerizadoras se
niegan a brindar dichas capacitacio-
nes? La empresa principal no puede
quedarse contemplando cómo la con-
tratista incumple sus obligaciones de
seguridad y salud, pues los riesgos
son de carácter cotidiano, y tampo-
co resulta eficiente que la empresa
TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
Causal de desnaturalización
Norma de SST que
contiene la obligación
Haber brindado capacitacio- LSST (numeral “g” del
nes de seguridad y entregado artículo 49); RLSST (li-
carnés de capacitación. teral “b” del artículo 35)
Haber otorgado equipos de
protección personal a los LSST (artículo 60)
trabajadores desplazados.
Entregar un celular para
emergencias y asumir su
costo el marco del plan de
LSST (literal “b” del
emergencia y los planes de
artículo 49)
contingencia.
principal envíe comunicaciones a la
contratista con el objetivo de que ella
garantice las capacitaciones a los tra-
bajadores desplazados. La solución
que ha dado el ordenamiento jurídi-
co es que la empresa principal, ante
el incumplimiento de la contratista,
acuda directa e inmediatamente a re-
solver el problema en virtud del de-
ber o principio de prevención. Esto
se encuentra regulado en el artículo
68 de la LSST:
“Artículo 68.- El empleador en
cuyas instalaciones sus traba-
jadores desarrollen actividades
conjuntamente con trabajadores
de contratistas, subcontratistas,
(…) garantiza:
a) El diseño, la implementa-
ción y evaluación de un sis-
tema de gestión en seguridad
y salud en el trabajo para to-
dos los trabajadores, perso-
nas que prestan servicios,
personal bajo modalidades
formativas laborales, visitan-
tes y usuarios que se encuen-
tren en un mismo centro de
labores.
b) El deber de prevención en
seguridad y salud de los tra-
bajadores de todo el perso-
nal que se encuentra en sus
instalaciones.
55
SOLUCIONES
LABORALES
(…) (Énfasis nuestro).
Es por esta razón que resulta invia-
ble que el cumplimiento de normas
sobre seguridad y salud en el traba-
jo respecto de trabajadores de una
contratista que haya desplazado sus
trabajadores al centro de trabajo
principal tenga por consecuencia la
desnaturalización de la tercerización
y, por ende, que los trabajadores des-
plazados sea inscritos en la planilla
de la empresa principal.
En el caso Repsol, el asunto es aún
más delicado. En este caso las em-
presas habían cumplido con estable-
cer una coordinación en materia de
seguridad y salud en el trabajo, de
tal manera que Repsol sería la encar-
gada de brindar a los choferes ope-
radores de cisternas las capacitacio-
nes sobre seguridad y de entregar los
respectivos carnés de seguridad. Es
decir, Repsol ni siquiera actuó uni-
lateralmente –lo cual, como ya se
demostró, no constituiría causal de
desnaturalización– sino que su res-
ponsabilidad ya se encontraba deli-
mitada en el contrato celebrado con
Servosa, en virtud del deber de coor-
dinación vigente en nuestro ordena-
miento jurídico. El Tribunal Consti-
tucional tenía, por esta razón, menos
motivos para declarar la desnaturali-
zación de la tercerización.
El Tribunal Constitucional debió te-
ner en cuenta que el derecho a la se-
guridad y salud en el trabajo se rige
por principios y criterios interpretati-
vos propios que no deben ser confun-
didos con los del Derecho del Tra-
bajo. El cumplimiento de normas
de seguridad y salud en el traba-
jo respecto de determinadas perso-
nas no genera que éstas se encuen-
tren bajo subordinación porque la
razón interna del Derecho a la Se-
guridad y Salud en el Trabajo no
se fundamenta en la subordinación
laboral, sino en la mera presencia
de individuos en el centro de tra-
bajo del cual es responsable. Los ti-
pos de relaciones jurídicas que regu-
lan son distintos.
56
La Ley N° 29245, Ley que regula los impliquen una simple provisión
servicios de tercerización (en adelan- de personal, originan que los tra-
te, la LT), establece en su artículo 2 bajadores desplazados de la em-
que: “Se entiende por tercerización presa tercerizadora tengan una
la contratación de empresas para que relación de trabajo directa e in-
desarrollen actividades especializa- mediata con la empresa principal,
das u obras, siempre que aquellas así como (…)”.
asuman los servicios prestados por
su cuenta y riesgo; cuenten con sus Conviene ensayar el siguiente texto
propios recursos financieros, técni-
“Artículo 5.- Desnaturalización.
cos o materiales; sean responsables
por los resultados de sus actividades Los contratos de tercerización
y sus trabajadores estén bajo su ex- que no cumplan con los requisi-
clusiva subordinación”. A esto se le tos señalados en los artículos 2
conoce en la doctrina como la auto- y 3 de la presente Ley y que im-
nomía empresarial necesaria para de- pliquen una simple provisión de
terminar que un servicio de terceriza- personal, originan que los traba-
ción no es fraudulento en cuanto a la jadores desplazados de la em-
determinación del verdadero vínculo presa tercerizadora tengan una
laboral. El mismo artículo añade lo relación de trabajo directa e in-
que se debe considerar que la auto- mediata con la empresa principal,
nomía empresarial: “Constituyen así como (…).
elementos característicos de tales ac-
No se considerará un incumpli-
tividades, entre otros, la pluralidad
miento de los artículos 2 y 3 de
de clientes, que cuente con equipa-
la presente Ley el cumplimien-
miento, la inversión de capital y la
to de las normas de seguridad
retribución por obra o servicio. En
y salud en el trabajo por parte
ningún caso se admite la sola provi-
de la empresa principal respec-
sión de personal”.
to de los trabajadores desplaza-
Coincidimos plenamente con la pro- dos en su centro de trabajo”.
tección de los trabajadores contra el
posible uso fraudulento de la terce- No obstante, el Tribunal Constitucio-
rización. Sin embargo, al momen- nal no requería una modificación le-
to de detallar las causales de desna- gislativa de este tipo para abstener-
turalización debiera introducirse una se de declarar la desnaturalización de
precisión en el artículo 5 de la Ley la tercerización en el caso Repsol. El
artículo 5 del Reglamento de la Ley
N° 29245, que expresamente
N° 29245 y del Decreto Legislati-
establece:
vo N° 1038 aprobado mediante De-
“Artículo 5.- Desnaturalización. creto Supremo N° 006-2008-TR(11)
(en adelante, el RLT), ha estable-
Los contratos de tercerización cido claramente que la declaración
que no cumplan con los requi- de la desnaturalización que impli-
sitos señalados en los artículos que ausencia de la autonomía em-
2 y 3 de la presente Ley y que presarial debe nacer de un análisis
(11) Artículo 5.- Desnaturalización de la tercerización
Se produce la desnaturalización de la tercerización: a) En caso que el análisis razonado de los ele-
mentos contemplados en los artículos 2 y 3 de la Ley y 4 del presente reglamento indique la ausencia
de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora. b) Cuando los trabajadores de la empresa ter-
cerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal. c) En caso que continúe la prestación
de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del pre-
sente reglamento, cuando se produce la cancelación del registro. La desnaturalización tiene por efec-
to que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se
produce la misma.
pp. 50-58•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

razonado de los elementos contem-
plados en los artículos 2 y 3 de la Ley
N° 29245. Es decir, que, además de
la verificación de los supuestos pre-
vistos en las normas precitadas (la
pluralidad de clientes, que cuente
con equipamiento, la inversión de
capital y la retribución por obra o
servicio, que sea responsable de los
resultados, etc.), debe argumentarse
lógicamente la ausencia de autono-
mía. En el caso de las capacitaciones
en materia de seguridad que Repsol
brindó a los trabajadores de Servosa,
así como los respectivos carnés, el
Tribunal Constitucional aplicó me-
cánicamente los supuestos de la des-
naturalización de la tercerización sin
efectuar el análisis razonado que or-
dena el artículo 5 del RLT.
Cabe resaltar que la Superintenden-
cia Nacional de Fiscalización La-
boral (Sunafil) ha dado un paso en
esta dirección, aunque tímidamente.
La Subintendencia de Resolución 3
emitió el siguiente pronunciamiento:
“22. Respecto a lo señalado por
el sujeto inspeccionado en el ítem
(iv) del punto 5 de la presente re-
solución, manifestamos que en
materia de seguridad y salud en el
trabajo es irrelevante la existen-
cia de un vínculo de trabajo, toda
vez que es obligación del sujeto
inspeccionado garantizar la segu-
ridad y salud de sus trabajadores,
así como de aquéllos que sin ser-
lo prestan servicios dentro de su
centro de trabajo, conforme lo es-
tablece el artículo I del Título Pre-
liminar y el artículo 68 de la Ley
N° 29783, Ley de Seguridad y
Salud en el Trabajo”(12).
Este criterio fue correctamente con-
firmado por la Intendencia de Lima
Metropolitana, en calidad de se-
gunda instancia del procedimien-
to administrativo sancionador, me-
diante la Resolución de Intendencia
N° 029-2016-SUNAFIL/ILM, en la
que señaló que corresponde a la em-
presa principal contar con el registro
de accidentes de trabajo sin importar
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 50-58
TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
la existencia de vínculo de trabajo encuentren dentro de su centro
con la inspeccionada de trabajo, es decir, de sus traba-
jadores propios, de trabajadores
No sostenemos que la tercerización de terceros, incluso de visitantes
efectuada entre Repsol y Servosa no y usuarios; de donde se despren-
se haya encontrado desnaturalizada. de que, por su propia naturaleza,
Sostenemos que no puede desnatura- las obligaciones en materia de se-
lizarse por cumplir directamente obli- guridad y salud en el trabajo no
gaciones de Seguridad y Salud en el generan necesariamente la pérdi-
Trabajo respecto de trabajadores des- da de autonomía empresarial. Di-
plazados. En el caso Electronorte, la cho con otras palabras, el cumpli-
entrega de los celulares como meca- miento de normas de seguridad y
nismo de respuesta ante emergencias salud en el trabajo no implica ne-
no fue la única causal de la desnatura- cesariamente la existencia de su-
lización, por lo que el Tribunal Cons- bordinación laboral toda vez que
titucional bien pudo excluir esta como dichas normas se rigen por el
causa y conservar las otras(13) –con lo Principio de Prevención, el cual
cual hubiera efectuado un aporte doc- excede los límites de la subordi-
trinario fundamental al Derecho de la nación laboral”.
Seguridad y Salud en el Trabajo– de
haber utilizado un argumento como el
que, en calidad de comentario final, Conclusiones
propongo a continuación:
El Derecho del Trabajo se rige fun-
“Si bien es cierto los artículos 2 damentalmente por el principio pro-
y 3 de la Ley N° 29245 estable-
tector mientras que el Derecho de la
cen la necesidad de que las em- Seguridad y Salud en el Trabajo por
presas que realizan operaciones el principio de prevención, lo cual les
de tercerización válidas posean brinda contornos propios y caracte-
autonomía empresarial, también res diferenciados.
es cierto que el artículo 5 de su
reglamento indica que el análisis No se puede aplicar mecánicamente
de dicha autonomía debe derivar los principios del Derecho del Tra-
de un análisis razonado. Así, en bajo a las relaciones reguladas por el
el presente caso se observa que Derecho de la Seguridad y Salud en
la empresa Servosa ha brindado el Trabajo; es mejor analizar previa-
las capacitaciones en materia de mente el tipo de relación que subya-
seguridad relativas a las labores ce al caso específico.
de chofer operador de cisternas y
entregado los respectivos carnés Estando a que el principio de pre-
al señor Cardoza, sin embargo tal vención no precisa de la existencia
suceso tiene por origen el manda- de una relación de trabajo, tradicio-
to legal dirigido a todo emplea- nalmente entendida, el cumplimiento
dor para que se haga cargo de la de obligaciones en materia de segu-
prevención de la seguridad y sa- ridad y salud en el trabajo, no pue-
lud de todas las personas que se de tener por consecuencia directa el
(12) Fundamento 22 de la Resolución de Sub Intendencia N° 312-2015-SUNAFIL/ILM/SIRE3.
(13) Mención aparte merece el hecho de que el Contrato N° CDRP-080-07, celebrado entre Doe Run y
San Juan, sobre locación de servicios para limpieza y otros, haya sido celebrado el 2 de enero de
2007, por un plazo que va del 1 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2008. Esto implica que
el señor Arellano comenzó a prestar servicios desde el 1 de enero de 2007, fecha en la que no se ha-
bía suscrito contrato alguno entre Doe Run y San Juan, lo cual pudo ser razón suficiente para desna-
turalizar la relación de trabajo.
57
SOLUCIONES
LABORALES
establecimiento de una relación su-
bordinada de prestación de servicios.
La legislación nacional en materia de
tercerización e intermediación labo-
ral, así como en los supuestos en que
pluralidad de empleadores que com-
parten un mismo centro de trabajo,
requiere una modificación que exclu-
ya como causal de desnaturalización
el cumplimiento de normas de segu-
ridad y salud en el trabajo respecto
de trabajadores de terceros.
58
Es posible que nos encontremos pre-
senciando la progresiva aparición de
la Seguridad y Salud en el Trabajo
como rama autónoma del Derecho
del Trabajo, sin embargo, una afir-
mación como esta requiere un mayor
desarrollo doctrinario.
Referencias bibliográficas
• PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los
Principios del Derecho del Trabajo.
pp. 50-58•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
3ª edición actualizada, Ediciones de
Palma, Buenos Aires, 1998.
• SALCEDO BELTRÁN, Carmen.
El deber de protección empresa-
rial de la seguridad y salud de los
trabajadores. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2000.
• SALA FRANCO, Tomás. Dere-
cho de la prevención de riesgos
laborales. 7ª edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2011.
 SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL

¿EL DAÑO MORAL LABORAL SE TRAMITA

EN LA VÍA CIVIL O LABORAL?
(CAS. N° 699-2015-LIMA)
Marino Jesús VALDERRAMA CALDERÓN(*)

El presente artículo analiza la Casación N° 699-2015-Lima, referente a la

indemnización por concepto de daño moral, incoada ante un juez civil,
omitiendo recurrir al juez de trabajo que por el hecho de originarse de un
despido arbitrario sería el competente, máxime si el artículo II de la Nueva
EJECUTIVO
RESUMEN

Ley Procesal del Trabajo N° 29497 diseña una justicia omnicomprensiva, es

decir el juez atiende y resuelve pretensiones contenciosas y no contenciosas
que tienen relación directa con el ámbito laboral individual, plural o colec-
tivo e incluso de derechos conexos por ejemplo el daño moral laboral. Por
ello surge la pregunta que intitula el presente artículo y más adelante se dará
la respuesta.

en supuesto de sufrir daños pues tiene su dere-

 PALABRAS CLAVE cho expedito en la vía ordinario laboral por ser
Daños y perjuicios / Competencia / Derecho de la más idónea y especializada.
obligaciones / Procesal laboral
Por otra parte, se afirma que el fundamento de
la responsabilidad contractual es el principio de
Recibido: 07/12/2016 la autonomía de la voluntad: el hombre es libre
Aprobado: 09/12/2016 para vincularse laboralmente. Pero si se com-
promete a cumplir determinadas obligaciones y
no lo hace, debe responder por los daños oca-
PROCESAL LABORAL

Introducción sionados. Empero, que el principio del respe-

Se comenta la referida casación desde la ópti-
ca del Derecho de obligaciones en su clasifi-
cación de no hacer que en doctrina se clasifica
como obligaciones negativas (Non Facere) y
consiste en una omisión, abstención o cumplir
su obligación no haciendo. Ejemplo no despe-
dir del trabajo por causa injusta o arbitraria y
to de la palabra empeñada está lejos de ser ab-
soluto en las relaciones laborales, en el que las
circunstancias económicas o sociales impulsan
a los empleadores a asumir decisiones muchas
veces injustos. Entonces tendrán que asumir su
responsabilidad por extralimitarse en su liber-
tad de ejercer su derecho al margen de la ley y
al principio de la buena fe que quiere que los

(*) Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-Universidad Nacional Mayor de San Marcos, profesor en la Uni-
versidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión y Universidad San Pedro.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 59-65

59
SOLUCIONES
LABORALES
contratos sean interpretados y cumpli-
dos como lo haría una persona hono-
rable y correcta.
Asimismo, la opinión del autor se
fundamenta en la Constitución Po-
lítica, artículo 139.3 (“Ninguna per-
sona puede ser desviada de la juris-
dicción predeterminada por la ley, ni
sometida a procedimiento distinto de
los previamente establecidos, ni juz-
gada por órganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones espe-
ciales creadas al efecto, cualquiera
sea su denominación”); la Declara-
ción Universal de Derechos Huma-
nos (arts. 10 y 11), plenos jurisdic-
cionales del 2000, 2008 y 2012, Ley
Procesal del Trabajo N° 26636 (art.
4.2.j.) y Nueva Ley Procesal del Tra-
bajo N° 29497 (art. 2.1.b), con los
cuales se demuestra palmariamen-
te que la casación civil in comento
atenta contra los principios de con-
centración, economía procesal y la
seguridad jurídica que se exige en
toda función jurisdiccional para evi-
tar fallos contradictorios.
I. Antecedentes
La Sala Civil Permanente de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Repú-
blica, con fecha Lima, veintiséis de
noviembre de 2015, en la vista la
causa N° 699-2015, resolvió el re-
curso de casación interpuesto por el
demandante Manuel Adalberto Gra-
nados Tejerina, contra la sentencia
de segunda instancia del doce de no-
viembre de dos mil catorce que re-
voca la sentencia apelada de fe-
cha cinco de junio del mismo año,
que declara fundada en parte la de-
manda, en consecuencia, fija por lu-
cro cesante la suma de cuatrocientos
ochenta y siete mil setenta y cinco
nuevos soles con ochenta y dos cén-
timos (S/ 487,075.82), y por daño
moral, la suma de setenta y cin-
co mil nuevos soles (S/ 75.000 00),
que hacen un total de quinientos se-
senta y dos mil setenta y cinco nue-
vos con ochenta y dos céntimos
(S/ 562,075.82) reformándola declara
60
infundada la demanda respecto a di-
chos conceptos. Luego de oídos en
audiencia pública los informes
orales y producida la votación
correspondiente, decidieron:
a) Declarar fundado el recurso de
casación. En consecuencia casa-
ron la sentencia de vista.
b) Actuando en Sede de Instancia
confirmaron la sentencia apela-
da en el extremo que fija como
indemnización por daño moral
la suma de setenta y cinco mil
nuevos soles (S/ 75 000.00);
c) La revocaron el extremo que fija
como indemnización por lucro
cesante la suma de cuatrocien-
tos ochenta y siete mil setenta y
cinco nuevos soles con ochenta y
dos céntimos (S/ 487 075.82); y
reformándola declaran infundado
este extremo;
d) Asimismo confirmaron la sen-
tencia, en cuanto declara infun-
dada la demanda por concepto de
daño emergente:
e) Más el pago de intereses legales,
con costas y costos del proceso.
II. Definiciones
▪ Obligaciones de no hacer son
obligaciones negativas porque la
prestación consiste en una abs-
tención; no ejecutar aquello que
de no mediar la obligación sería
permisible; ejemplos para el caso
concreto no causar daños, no des-
pedir del trabajo sin causa justa
ya sea por su capacidad o con-
ducta del trabajador, no cometer
fraude laboral, no desnaturalizar
los contratos, no cometer hosti-
gamiento sexual y hostilización
laboral. También se dan otros
(1) PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Elementos del derecho civil Peruano. Tomo I, 3ª edición, 1979,
p. 368.
(2) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Código Civil concordado, con jurisprudencia, comentarios y sumillado.
5ª edición, Temis, Bogotá, 2002, p. 946.
pp. 59-65•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
ejemplos propios de lo civil: no
reeditar un libro dentro de cier-
to plazo; no instalar determinado
negocio en tal lugar, por un pla-
zo señalado; no levantar un muro.
Pueden asumir diversas figuras;
así, consistir en una abstención
pura y simple (como en los ejem-
plos citados) o puede imponer-
se la abstención combinada con
una obligación positiva, como se-
ría el caso en que el arrendatario
se obliga a no criar animales en
el predio locado; finalmente sue-
le presentarse la obligación de no
hacer como un deber secundario
de abstención, consiste en la omi-
sión de actos que no perjudiquen
la obligación contraída, o simple-
mente en no crear obstáculos al
acto legítimo de otra persona. En
estas obligaciones negativas rige
el mismo principio para su ejecu-
ción o cumplimiento que en las
obligaciones de hacer, es decir,
que la abstención debe ser man-
tenida por el obligado el tiempo
expresa o tácitamente convenido
y del modo como fue la intención
de los sujetos de la obligación, así
como también de acuerdo a los
principios de la buena fe(1). Que
también se aplica supletoriamen-
te las cláusulas generales de los
contratos y obligacionales a los
contratos laborales individuales
previstos en los artículos 54 al 56
del TUO del Decreto Legislativo
N° 728 (D.S. N° 003-97-TR).
▪ Daño es todo detrimento o me-
noscabo físico o moral sufrido a
causa de la responsabilidad del
incumplimiento(2).
▪ Daño emergente (el danum
emergens del Derecho Romano)
es el empobrecimiento, la dismi-
nución patrimonial actual y efec-
tiva debido al incumplimiento.

▪ Lucro cesante (el lucrum cesans
del Derecho Romano) es la utili-
dad, beneficio o ganancia deja-
da de percibir por el titular de la
obligación.
Palacio Pimentel nos dice que
en una indemnización no pue-
de faltar el daño emergente,
aunque sí puede faltar el lucro
cesante(3).
▪ Los daños morales son los que
recaen en otros bienes jurídicos
como son los elementos constitu-
tivos de la personalidad; la vida,
la honra, la salud, la libertad. Pro-
piamente es el ataque, la lesión
inferida a bienes inmateriales,
afectivos, sentimentales muchas
veces, jurídicamente protegidos.
El daño moral consiste en un su-
frimiento psíquico(4).
Por otra parte, se dice que el daño
o perjuicio moral es aquel que no
atenta contra los intereses patri-
moniales ni físicos de la perso-
na y que, por el contrario, atenta
contra los bienes no patrimonia-
les, tales como el buen nombre,
la buena reputación y los sen-
timientos de afecto por ciertas
personas(5).
La jurisprudencia constitucional
italiana ha distinguido el daño mo-
ral como un daño consecuencia.
En efecto, se sostiene que el daño
moral es un momento, tendencial-
mente transeúnte, de turbación
psicológica. Pero ¿cómo probar
el sufrimiento, la aflicción, la in-
justa turbación del estado de áni-
mo? Cuando el titular de la pre-
tensión es la misma víctima, la
prueba del daño moral termina
por ser in re ipsa, vale decir, bas-
ta demostrar las circunstancias en
las que se produjo el hecho daño-
so para presumirse la existencia
del dolor(6).
De igual manera el legislador pe-
ruano determinó en el artículo
1332 que si el resarcimiento del
daño no pudiera ser probado en
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 59-65
su monto preciso, deberá fijarlo
el juez con valoración equitativa.
Se afirma que el criterio equita-
tivo es el único capaz de tradu-
cir en términos monetarios el
daño moral. Los elementos que
se tienen en cuenta a efectos de
la reparación del daño moral, en
la praxis jurisprudencial italiana,
son los siguientes:
a) La intensidad del sufrimien-
to en el ánimo: ocurre te-
ner presente la duración del
dolor, la edad y el sexo del
lesionado;
b) La sensibilidad de la persona
ofendida, teniéndose en cuen-
ta el nivel intelectual y moral
de la víctima;
Si bien es cierto que todos los
hombres son iguales, no son idén-
ticos entre sí. Cada uno es idénti-
co a sí mismo, cada uno tiene su
propia biografía, su propia pro-
yección social de personalidad,
su propio proyecto existencia.
Así como se tiene un patrimonio
genético único e irrepetible tam-
bién se posee una historia perso-
nal en las mismas condiciones.
Y es aquí donde debe intervenir
el criterio equitativo, es decir, el
operador jurídico, interpretando
cada caso en particular(7).
En cuanto a la indemnización
por daño fijada en la Casación
N° 699-2015-Lima, es menes-
ter traer a colación lo expresado
por el jurista Carlos Fernández
Sessarego al indicar que el daño
a la persona y el daño moral son
(3) PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Ob. cit., p. 501.
(4) Ídem.
(5) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de derecho de las obli-
gaciones. Palestra editores, Lima, 2008, p. 871.
(6) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Sobre la necesidad de establecer criterios apropiados para cuantifi-
car la reparación del daño subjetivo”. En: Normas Legales. Tomo 252, mayo 1997, pp. 101-102.
(7) Ibídem, p. 103.
(8) Sinónimo de desaparecer, esfumar, borrar, eliminarse.
(9) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Hacia una sistematización del daño a la persona”. En: Cua-
derno de Derecho. N° 3, setiembre de 1993.
PROCESAL LABORAL
expresiones que corresponden a
un mismo concepto o cuando se
le confunde con el daño al pro-
yecto de vida; sosteniendo dicho
autor que el daño moral es uno de
los múltiplos daños sicosomáti-
cos que pueden lesionar a la per-
sona por lo que se le debe consi-
derar como un daño que afecta la
esfera sentimental del sujeto, re-
sultando así una modalidad síqui-
ca del genérico daño a la persona.
En tanto que el daño al proyec-
to de vida, incide sobre la liber-
tad del sujeto a realizarse según
su propia libre decisión, siendo
un daño radical, continuado, que
acompaña al sujeto durante toda
su vida en la medida que compro-
mete, para siempre, su “manera
de ser”. El llamado daño moral
no compromete la libertad del su-
jeto, pues, como se ha anotado es
un daño sicosomático que afecta
la esfera sentimental del sujeto en
cuanto su expresión es el dolor, el
sufrimiento, siendo un daño que
no se proyecta al futuro, pues no
está vigente durante la vida de la
persona, teniendo a disiparse(8),
generalmente, con el transcurso
del tiempo(9).
Por otro lado en el Derecho Inter-
nacional de los Derechos Huma-
nos, especialmente en el sistema
de protección americano, tam-
bién se ha constituido un siste-
ma de reparaciones morales que
implican actos simbólicos que
se expresan con peticiones de
disculpas públicas, la construc-
ción de monumentos o la publi-
cación de las sentencias a fin de
ofrecer un reconocimiento cabal
61
 SOLUCIONES
LABORALES
del valor de la víctima para la so-
ciedad o a fin de lograr en el fu-
turo la “reconciliación”. Así por
ejemplo, en el caso Vargas Areco
vs. Paraguay, además del pago de
una indemnización, la Corte or-
denó que el Estado organizara un
acto oficial público donde reco-
nociera su responsabilidad inter-
nacional y ofreciera disculpas a
los familiares de la víctima, ade-
más de inaugurar una placa para
mantener viva la memoria de
esta; o en el caso La Cantuta vs.
Perú, el que el Estado asegurara
que las víctimas fueran represen-
tadas en el monumento denomi-
nado “El Ojo que Llora”(10).
Por ende, de la Cas. N° 699-2015-
Lima, material del comentario
se infiere que los jueces del Perú
aplican un solo tipo de repara-
ción a la víctima “indemnización”
que acumulativamente se solicitó:
emergente, lucro cesante y moral,
ignorando los demás tipos de re-
paración a las victimas (Informe
Final del Relator Especial de na-
ciones Unidad: 2000), tales como:
a) Restitución. Tiene como pro-
pósito restablecer a la vícti-
ma el statu quo ante. Es decir,
se busca adoptar medidas que
tiendan al restablecimiento de
derechos como la libertad y la
ciudadanía, así como las con-
diciones de su situación social
y familiar.
b) Indemnización. En el Dere-
cho Internacional de los De-
rechos Humanos debe indem-
nizarse todo perjuicio, tanto
físico como mental y moral,
que fuera factible de ser valo-
rado económicamente.
c) Rehabilitación. Incluye me-
didas de atención médica y
psicológica, así como servi-
cios jurídicos y sociales de
apoyo.
d) Satisfacción. Se puede mani-
festar con la cesación de las
62
violaciones, verificación de
los hechos, disculpas oficia-
les, difusión pública y com-
pleta de la verdad, búsqueda
y entrega de los restos de las
personas ejecutadas o desapa-
recidas, aplicación de sancio-
nes penales y administrativas
a los responsables.
e) Garantía de no repetición.
Incluye medidas como san-
ciones judiciales y adminis-
trativas a los responsables,
depuración y reforma institu-
cional, así como cambios en
la política criminal.
Además, si la Décima Disposi-
ción Complementaria de la Nue-
va Ley Procesal del Trabajo
N° 29497 permite a los jueces la-
borales consultar los fallos supra-
nacionales “(… sin perjuicio de
consultar (…) los criterios o deci-
siones adoptados por los tribuna-
les internacionales constituidos
según tratados de los que el Perú
es parte)”. Entonces, conforme a
lo expuesto se evidencia que la
referida casación es contrario al
ordenamiento jurídico nacional
y supranacional victimizando así
más a la víctima que en opinión
del suscrito se ha resuelto desde
la óptica patrimonialista y mas no
social, que a diferencia del pro-
ceso laboral prima lo social an-
tes que lo patrimonial más aún si
por naturaleza jurídica el proce-
so laboral busca constantemente
la verdad material en concordan-
cia directa con la primacía de la
realidad (Veracidad - Art. I Títu-
lo Preliminar NLPT)) demostrán-
dose una vez más la importancia
de la especialidad y de tramitar la
demanda con pretensiones labo-
rales ante el juez de trabajo, para
evitar fallos contradictorios, con
cuantías diminutas –en el caso
(10) CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. El ABC del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
2ª edición, San Marcos, Lima, 2013, p. 15.
pp. 59-65•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
materia de comentario la cuan-
tía es irrisoria probablemente en
la vía laboral los jueces de tra-
bajo concedían un mayor quan-
tum indemnizatorio– y vulnera-
ción de derechos laborales que a
la vez son derechos humanos que
forman parte del ius cogens (de-
rechos irrenunciables).
III. Plenos jurisdiccionales
que determinan la com-
petencia exclusiva del
juez de trabajo en daño
moral laboral
El juez de trabajo que tramita las
causas laborales aplicando ya sea la
Ley Procesal del Trabajo N° 26636
y la Nueva Ley Procesal del Trabajo
N° 29497, tiene competencia exclu-
siva por razón de la materia y segu-
ridad jurídica tanto para los operado-
res del Derecho (abogado, asistente,
secretario y juez) y justiciables (de-
mandante, demandado y terceros).
Además, si los jueces de la especiali-
dad en laboral se reunieron, debatie-
ron y decidieron unificar criterios y
de esa forma se logra el objetivo de
la predictibilidad de las resoluciones
judiciales mediante la unificación de
criterios jurisprudenciales de los ma-
gistrados de las distintas especialida-
des integrantes de las Cortes de Justi-
cia de la República, para evitar fallos
contradictorios en aras de reducir el
margen de inseguridad jurídica.
Aparte de ello, mejorar la calidad del
servicio de impartición de justicia,
atendiendo eficaz y eficientemente
los procesos judiciales, que redun-
de en la disminución de la carga pro-
cesal. Y dicho pleno surgen por fa-
cultad que le concede el artículo 116
del D.S. N° 017-93-JUS, TUO de
la Ley Orgánica del Poder Judicial
(“Los integrantes de las Salas Espe-
cializadas pueden reunirse en plenos

Jurisdiccionales nacionales, regio-
nales o distritales a fin de concordar
jurisprudencia de su especialidad, a
instancia de los órganos de apoyo del
Poder Judicial”. Además conforme a
lo señalado por la Guía metodológi-
ca de plenos jurisdiccionales aproba-
da por el Consejo Ejecutivo del Po-
der Judicial.
Muchos dicen que los plenos juris-
diccionales no son vinculantes (obli-
gatorios) para los justiciables y ope-
radores del Derecho, es cierto. No
obstante, orientan a los magistrados
en el ejercicio de su función juris-
diccional, lo cual conlleva la predic-
tibilidad de las resoluciones judicia-
les y por la transcendencia del tema
y de los participantes; ello conlleva
aplicar los acuerdos ante un caso en
particular y motivar su decisión que
puede terminar a futuro en obiter
dicta (norma) o en precedente vincu-
lante de la Sala de Derecho Constitu-
cional y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la República. Enton-
ces, un pleno jurisdiccional prepara
el camino, ilustra hacia la creación
de una regla laboral y con efectos
erga omnes.
Dicho lo expuesto ut supra, pasamos
a demostrar lo alegado con los si-
guientes plenos jurisdiccionales que
en forma uniforme y reiterativa se
mantiene vigente desde el 2000 a la
fecha. Ellos son:
1) PLENO JURISDICCIONAL
LABORAL 2000
Tema N° 05: competencia de-
manda por daños y perjuicios
Considerando
“Que, de conformidad con el ar-
tículo 4 de la Ley Procesal del
Trabajo, la competencia de los
jueces de trabajo, por razón de
la materia, se regula por la na-
turaleza de la pretensión, esto es
por el objeto del litigio, que es el
bien jurídico tutelado, por lo que
esta competencia determina la in-
tervención de jueces especiali-
zados para resolver los derechos
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 59-65
sustanciales derivados de la rela-
ción laboral.
Que, siendo el contrato de traba-
jo un acto jurídico bilateral, en el
que ambas partes asumen obliga-
ciones, si en su ejecución se ge-
neran daños por dolo, culpa inex-
cusable o culpa leve que afecten
a una de las partes, la acción in-
demnizatoria por responsabilidad
contractual derivada del incum-
plimiento del contrato de tra-
bajo, corresponde ser conocida
por el juez especializado en esta
materia.
Que, la Ley Procesal del Traba-
jo en su artículo 4, inciso 2, li-
teral j, ha previsto expresamente
la competencia de los jueces de
trabajo para resolver las deman-
das de indemnización por daños
y perjuicios que sean causados
por el trabajador en agravio del
empleador.
Que, igualmente en su literal c
asigna a estos mismos jueces
el conocimiento de los conflic-
tos jurídicos por incumplimiento
de disposiciones y normas labo-
rales, lo que significa que al es-
tar integradas estas al contrato de
trabajo, su violación supone in-
cumplimiento de las obligaciones
generadas por dicho contrato. fermedad profesional, tanto
Que, la norma antes citada pone
en evidencia que el juez laboral
es competente para conocer de
las demandas de indemnización
por daños y perjuicios provenien-
tes del incumplimiento del con-
trato de trabajo, por cualquiera de
las partes, ya que el bien tutela-
do está constituido por los dere-
chos y obligaciones constituidos
por las normas legales y conven-
cionales de carácter laboral.
EL PLENO ACUERDA
Es competencia de los jueces de
trabajo conocer y resolver las de-
mandas de indemnización por da-
ños y perjuicios originadas por el
PROCESAL LABORAL
incumplimiento de las obliga-
ciones derivadas del contrato de
trabajo”.
2) PLENO JURISDICCIONAL
LABORAL 2008
Tema N° 01: La indemnización
por daños y perjuicios en mate-
ria laboral
a) “¿Es competente el juez
especializado en lo laboral
para el conocimiento de las
acciones de indemnización
por daños y perjuicios deriva-
dos del contrato de trabajo?
Por mayoría: El juez laboral
es competente para el conoci-
miento de las acciones de in-
demnización por daños y per-
juicios derivados del contrato
de trabajo.”
3) I PLENO JURISDICCIONAL
SUPREMO EN MATERIA
LABORAL-LIMA 2012
Tema N° 02: Indemnización por
daños y perjuicios derivados de
enfermedades profesionales
“A) Sobre la competencia del
órgano jurisdiccional laboral
para conocer de las demandas
de daños y perjuicios por en-
por daño patrimonial como por
daño moral
A.1. En el marco jurídico de la Ley
Procesal del Trabajo N° 26636”
Sobre la competencia del Juez
Especializado de Trabajo para
conocer de la pretensión de da-
ños y perjuicios por enfermedad
profesional (daño patrimonial
y daño moral); cabe anotar que,
este sí es competente para co-
nocer demandas de daños y per-
juicios por incumplimiento del
contrato de trabajo y normas la-
borales cualquiera fuera su na-
turaleza, tanto por trabajadores
como por empleadores; indepen-
dientemente de que dicha norma
63
SOLUCIONES
LABORALES
procesal en su artículo 4 inci-
so 2 literal j, únicamente prevea
que “(...) 2. Los juzgados de Tra-
bajo conocen de las pretensio-
nes individuales o colectivas por
conflictos jurídicos sobre: (...)
j) Indemnización por daños y
perjuicios derivadas de la comi-
sión de falta grave que cause per-
juicio económico al empleador,
incumplimiento del contrato y
normas laborales cualquiera fue-
ra su naturaleza por parte de los
trabajadores”; ello debido a que
la interpretación contrario sen-
su de dicho artículo permite co-
legir que no solo es el empleador
quien –eventualmente– deman-
da la indemnización por daños y
perjuicios al trabajador, sino que
también puede ser este quien de-
mande a su empleador por los
daños causados en el marco de la
relación laboral.
Este criterio ha sido corroborado
con los acuerdos del Pleno juris-
diccional Laboral 2000, realiza-
do en la ciudad de Tarapoto, en
el que se acordó: “Es competen-
cia de los Jueces de Trabajo co-
nocer y resolver las demandas de
indemnización por daños y per-
juicios originadas por el incum-
plimiento de las obligaciones de-
rivadas del contrato de trabajo.”;
y, del Pleno Jurisdiccional Labo-
ral 2008, llevado a cabo en la ciu-
dad de Lima, en el que se acordó:
“El juez laboral es competen-
te para el conocimiento de las
acciones de indemnización por
daños y perjuicios derivados del
contrato de trabajo”; plenos que
tienen la virtud de procurar el es-
tablecimiento de un estándar de-
cisorio que poco a poco ha ido
marcando una tendencia mayori-
taria en la judicatura nacional en
esta materia. La Corte Suprema
mediante sus Salas Constitucio-
nales Permanente y Transitoria
ha establecido jurisprudencial-
mente que los jueces laborales
son competentes para conocer las
demandas de indemnización por
64
daños y perjuicios por enferme-
dad profesional.
A.2. En el marco de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo N° 29497
Es evidente que con el nuevo
marco de regulación del proce-
so laboral, la Nueva Ley Procesal
del Trabajo prevé expresamen-
te la competencia de los juzga-
dos de trabajo para conocer pre-
tensiones de indemnización por
daños y perjuicios, sean estas
planteadas por los trabajadores
o empleadores, ello se despren-
de del inciso b) del numeral 1 del
artículo 2 de la Ley Procesal del
Trabajo, que ad litteram señala:
“Los juzgados especializados de
trabajo conocen de los siguientes
procesos: 1. En proceso ordina-
rio laboral (...) b) responsabilidad
por daño patrimonial y extrapa-
trimonial, incurrida por cualquie-
ra de las partes involucradas en la
prestación personal de servicios,
o terceros en cuyo favor se presta
o prestó el servicio”.
Asimismo, en específico al tema
N° 2 del Pleno, la Ley número
29497 en inciso e) del numeral 1
del artículo 2, ha previsto explí-
citamente la competencia de la
justicia especializada laboral en
primera instancia (proceso ordi-
nario), en caso se planteen pre-
tensiones de “enfermedades pro-
fesionales y los accidentes de
trabajo”; ello en el marco de pre-
tensiones en las que se discuta
una indemnización producto de
aquel evento dañoso; más no está
referido a las reclamaciones de
los trabajadores previstas en el in-
ciso i del numeral 1 del artículo 2
(“cumplimiento de las prestacio-
nes de salud y pensiones de inva-
lidez a favor de los asegurados o
los beneficiarios exigibles al em-
pleador, a las entidades prestado-
ras de salud o a las asegurado-
ras”), ni tampoco a lo regulado en
el numeral 4 del artículo 2 (pre-
tensiones originadas en las pres-
taciones de servicios de carácter
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personal, de naturaleza laboral,
administrativa o de seguridad so-
cial, de derecho público; así como
las impugnaciones contra actua-
ciones de la autoridad adminis-
trativa de trabajo”); esta última
que se tramita a través del proce-
so contencioso administrativo re-
gulado por Ley N° 27584.
La normativa procesal permite
pues que los jueces de trabajo co-
nozcan las demandas de indemni-
zación por daños y perjuicios por
enfermedad profesional.
Sobre el conocimiento por los
jueces laborales de las pretensio-
nes de indemnización por daño
patrimonial que comprende el
daño emergente y el lucro cesante
existe criterio uniforme. Sin em-
bargo, es común observar que en
las demandas de indemnización
por daños y perjuicios conse-
cuencia de enfermedad profesio-
nal, los demandantes afectados
por neumoconiosis, hipoacusia, u
otras enfermedades profesionales
pretenden acumulativamente no
solo el resarcimiento por el daño
emergente y lucro cesante, sino
también por daño moral irrogado
a su persona.
Sobre el conocimiento jurisdic-
cional del “daño moral” se plan-
tean dos posiciones: la primera de
ellas, que plantea que los juzga-
dos de trabajo no son competen-
tes para conocer la pretensión de
indemnización por daño moral;
y otra, que refiere que la deman-
da de indemnización por daños
y perjuicios derivada de enfer-
medad profesional puede tener
como pretensión la indemniza-
ción por daño moral, y el proceso
respectivo debe ser conocido por
un juzgado de trabajo.
Los miembros integrantes del
Pleno se inclinan por esta segun-
da opción, porque:
El daño moral se encuentra regu-
lado en los artículos 1322 y 1984

del Código Civil, y conforme a la
sistemática de dicha norma sus-
tantiva están ubicados el primero
en el título Inejecución de Obli-
gaciones - Contractuales (art.
1322: “El daño moral, cuando él
se hubiera irrogado, también es
susceptible de resarcimiento”),
y el segundo en la sección sex-
ta Responsabilidad Extracontrac-
tual (art. 1984: “El daño moral
es indemnizado considerando su
magnitud y el menoscabo produ-
cido a la víctima o a su familia”),
con lo que puede concluirse en
que el daño moral es susceptible
de resarcimiento tanto en la res-
ponsabilidad contractual como en
la responsabilidad extracontrac-
tual; y,
Entender que el daño moral invo-
cado por un trabajador, dada su
naturaleza civil, debe ser deter-
minado e indemnizado en la vía
civil y no laboral implica que el
trabajador tenga que plantear dos
procesos judiciales uno en la vía
laboral para la indemnización de
daños y perjuicios por lucro ce-
sante y daño emergente y otro
proceso en la vía civil para obte-
ner indemnización por daño mo-
ral, que podrían concluir even-
tualmente en pronunciamientos
contradictorios.
El Pleno acordó:
“Los jueces que ejercen compe-
tencia en el marco de la Ley Pro-
cesal del Trabajo N° 26636 y en
la Nueva Ley Procesal del Tra-
bajo N° 29497, conocerán de las
demandas de daños y perjuicios
por responsabilidad contractual
tanto por daño patrimonial, que
abarca el lucro cesante y daño
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 59-65
emergente, como por daño mo-
ral, especialmente en los casos de
enfermedad profesional”.
Conclusiones
• Se debe tener presente que la re-
paración del daño emergente, lu-
cro cesante y moral aparte de te-
ner una finalidad indemnizatoria
también cumple una función san-
cionatoria, preventiva, disuasiva
y de garantía de no repetición de
los daños y perjuicios.
• Por cuestión de orden y seguri-
dad jurídica las causas por da-
ños y perjuicios categóricamen-
te es de competencia del juez
de trabajo, es más por su pro-
pia especialidad y se tramita en
el proceso ordinario laboral, en
donde acumulativamente se pue-
den plantear la pretensión de in-
demnización por daño emergen-
te, lucro cesante y daño moral e
incluso los demás tipos de repa-
ración (restitución, rehabilita-
ción, satisfacción y garantía de
no repetición).
• Los plenos en mención son clarí-
simos. Entonces ¿por qué se tra-
mitó la causa de daños y perjui-
cios en la vía civil y no laboral
que terminó con Cas. N° 699-
2015-Lima? En opinión del au-
tor es por el desconocimiento de
la existencia de estos plenos ju-
risdiccionales más aún si la le-
gislación y los plenos 2000,
2008 y 2012 están dispersos y
no unificados en un código o
cuerpo legal; como sí lo tiene
el Código Civil, Código Penal.
etc. Entonces, es necesario la
PROCESAL LABORAL
codificación de la legislación la-
boral por especialidades.
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de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima; setiembre
de 1993; en “Ponencia I Congre-
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Comercial”, Universidad Nacio-
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• TORRES VÁSQUEZ, Aníbal.
Código Civil concordado, con ju-
risprudencia, comentarios y su-
millado. 5ª edición, editorial Te-
mis, Bogotá, 2002.
65
 SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL

LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO NULO

POR MOTIVOS ANTISINDICALES
A propósito de la Casación Laboral N° 12816-2015-Lima
Erik Robinson David ARELLANO ROJAS(*)

En el presente estudio se analizan las principales instituciones jurídicas y

procesales que inciden en la determinación probatoria del despido nulo por
motivos antisindicales tanto en la Ley N° 26636 como en la Ley N° 29497,
EJECUTIVO
RESUMEN

así como por la reiterada jurisprudencia; teniendo en cuenta la reciente re-

gla vinculante determinada por la Corte Suprema mediante la Casación
Laboral N° 12816-2015-Lima que faculta el aporte de indicios en alternativa
a la prueba directa exigida por el artículo 37 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral.

trabajador y el empleador, donde este último

 PALABRAS CLAVE se encuentra en una posición privilegiada fren-
Despido nulo / Cargas probatorias dinámicas / te al primero en razón al goce de mayores be-
Libertad sindical / Indicios neficios económicos y a la dirección que os-
tenta en el centro de trabajo como parte de su
patrimonio; de ahí es que se constriñe a la Su-
Recibido: 09/12/2016
bordinación como el elemento diferenciador
Aprobado: 12/12/2016
más importante del contrato de trabajo frente a
otras figuras contractuales.
Introducción En virtud de dicha relación de dependencia
de naturaleza vertical, nace el principio pro-
PROCESAL LABORAL

A diferencia del Derecho Civil, donde las re-
laciones contractuales se desarrollan bajo el
principio de igualdad entre las partes; en el
derecho laboral, la relación jurídica surgi-
da como consecuencia inmediata de la cele-
bración de un contrato de trabajo supone la
creación de un vínculo dependiente entre el
tector o tuitivo del Derecho Laboral cuyo fun-
damento responde al propósito de nivelar de-
sigualdades(1) que pudieran generarse en un
supuesto abuso de las facultades y privilegios
del empleador sobre la disposición que man-
tiene de las fuerzas laborales del trabajador, lo
cual puede potencializarse con mayor énfasis

(*) Estudiante del XII Ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional José Faustino Sánchez
Carrión, con mención en primeros puestos. Resolutor de Segunda Instancia Administrativa en la Dirección Regional de Tra-
bajo y Promoción del Empleo del Gobierno Regional de Lima. Miembro activo del Programa Nacional de Enseñanza Legal
para la Inclusión Social (PRONELIS) y socio del Estudio Fernández Abogados & Asociados. (www.estudiofernandez.pe).
(1) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 9.

66 pp. 66-76•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 PROCESAL LABORAL

cuando se produce la extinción del
contrato de trabajo por motivos de
un supuesto despido que si bien pue-
den cumplir superficialmente os pro-
cedimientos preestablecidos por ley
para su procedencia, encubra la vul-
neración de derechos fundamentales
que confluyen en la relación laboral
en razón a factores personales o con
ocasión del trabajo que pueda osten-
tar el trabajador, como puede ser el
ejercicio de su libertad sindical ma-
nifestada en su elección de afiliar-
se a un sindicato para defensa de sus
intereses.
Frente a dicha situación, nuestro
actual Derecho Laboral adjetivo ha
establecido mecanismos que el traba-
jador puede activar en defensa de su
derecho al trabajo y demás derechos
fundamentales conexos solicitando
la nulidad de despido y lograr su re-
incorporación al centro de labores
que por su naturaleza especial exige
cierta probanza del trabajador, pero
que frecuentemente se ve obstruida
por una aparente causa justa de ex-
tinción del vínculo laboral alegada
por el empleador y por las reducidas
posibilidades de obtener los medios
probatorios suficientes para demos-
trar la existencia de un despido nulo,
lo cual ha sido objeto de harto análi-
sis por la doctrina nacional y materia
recurrente de discusión en nuestra ju-
risprudencia. que inclusive a la fecha
ha concluido con la determinación de
una nueva regla que conforma nues-
tra doctrina jurisprudencial vincu-
lante para futuros casos similares.
I. El despido nulo por moti-
vos antisindicales
que compromete seriamente la afec-
tación grave de un derecho funda-
mental que debe gozar una persona
en su condición de trabajador, como
bien se ha señalado en la Casación
N° 1037-2005-Tumbes(3).
Bajo dicha premisa, en función del
principio protector o tuitivo del De-
recho Laboral, nuestro Derecho La-
boral sanciona el ilegítimo ejercicio
del poder de dirección del emplea-
dor, que, si bien puede tener a su
disposición los servicios del traba-
jador, ello no puede enervar su dig-
nidad, así como las garantías y dere-
chos constitucionales reconocidos en
su calidad de persona humana.
De este modo, el artículo 29 del
T.U.O de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral (LPCL)
aprobado por Decreto Supremo
N° 003-97-TR, establece que los su-
puestos en los que se configura la nu-
lidad del despido, son aquellos que
tienen por motivo:
1. La afiliación a un sindicato o
la participación en actividades
sindicales.
2. Ser candidato o representante de
los trabajadores o haber actua-
do en esa calidad, en clara alu-
sión a la institución jurídica del
Fuero Sindical regulado por el ar-
tículo 31 del T.U.O de la Ley de
Relaciones Colectivas de Traba-
jo (LRCT), aprobado por Decreto
Supremo N° 010-2003-TR.
3. Presentar una queja o partici-
par en un proceso contra el em-
pleador ante las autoridades
competentes, salvo que configure
la falta grave concerniente a los
actos de violencia, indisciplina,
injuria y faltamiento de la pala-
bra con ocasión laboral contem-
plada en el inciso f) del artículo
25 de la LCPL.
4. La discriminación por sexo, raza,
religión, opinión, idioma disca-
pacidad(4) y de “cualquier otra
índole”, incluyéndose con di-
cho término a una mayor canti-
dad de motivos que si bien no se
encuentran expresamente señala-
dos en la LPCL, están contenidos
en la esfera de los derechos fun-
damentales propugnados por la
Constitución(5).
5. El embarazo, el nacimiento y sus
consecuencias y la lactancia; pre-
sumiéndose nulo si el despido de
produce en cualquier momento
del periodo de gestación o dentro
de los 90 días posteriores al par-
to. Y que inclusive bajo opinión
de la Corte Suprema(6) no resulta
necesaria una comunicación ex-
presa al empleador sobre el em-
barazo cuando este sea evidente.
6. El despido por motivos de ser
portador de SIDA en virtud de
la Ley N° 26626 y la Resolución
Ministerial N° 376-2008-TR.
Aunado a lo expresamente señala-
do por nuestro ordenamiento jurídi-
co laboral, la jurisprudencia ha esta-
blecido que la vulneración de otros
derechos fundamentales comprome-
tidos con la extinción unilateral del
vínculo laboral por el empleador su-
pone la existencia de un despido nulo

Se puede afirmar que el despido nulo

se produce cuando la extinción del
contrato de trabajo sucede por un
motivo prohibido por el ordenamien-
to jurídico, los cuales, se encuen-
tran enumerados taxativamente en
nuestra normativa laboral(2); sin em-
bargo, su realización no se encuen-
tra limitada a una mera infracción a
lo preestablecido legalmente, sino
(2) CÁCERES PAREDES, Joel. “Determinación probatoria del despido nulo en sede judicial”. Extraído
de: <www2.trabajo.gob.pe/archivos/boletín/bvice/boletin64.pdf>.
(3) En dicha casación se concluyó que: “la nulidad de despido busca proteger al trabajador cuyo cese
se produce con afectación de sus derechos fundamentales, mediante el otorgamiento de tutela
reparadora”.
(4) Agregado por la Séptima Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 29973, Ley
General de la Persona con Discapacidad.
(5) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos fundamentales. 2ª edición, ARA
Editores, Lima, 2006, pp. 169-172.
(6) Criterio asumido por la Corte Suprema en la Casación N° 2213-2006-LA LIBERTAD y la Casación
N° 275-2005-AREQUIPA (publicado en El Peruano el 02/11/2006).

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 66-76

67
SOLUCIONES

LABORALES

pasible de reparación. Así, por ejem- En ese orden de ideas, se puede con- 1. La protección jurídica de la li-
plo, el Tribunal Constitucional (TC) cluir que el listado preestablecido bertad sindical
en la sentencia recaída en el Expe- por el artículo 29 de la LPCL y las
diente N° 0866-2000-AA/TC(7) ha demás normas complementarias, no 1.1. Tratamiento internacional de
determinado que será despido nulo constituyen una lista cerrada o típica la libertad sindical
el que tenga por motivo la vulne- para la configuración de un despido
ración de la libertad de expresión, nulo, sino que para su determinación A nivel supranacional, la libertad
siendo de igual manera para la situa- será exigible únicamente la afecta- sindical ha sido reconocida como un
ción de despido donde se afecte gra- ción de un derecho fundamental liga- derecho fundamental por diversos
vemente el derecho a la intimidad, do a la relación laboral, el mismo que instrumentos normativos de los orga-
conforme a lo expresado en la sen- deberá ser sustentado con una vulne- nismos internacionales, así por ejem-
tencia contenida en el Expediente ración de un bien jurídico protegido plo tenemos al artículo 23 de la De-
N° 1058-2004-AA/TC(8). constitucionalmente. claración Universal de los Derechos
Humanos(9), el artículo 22 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles
y Políticos(10), el artículo 8 del Pacto
CAUSALES DE DESPIDO NULO EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO PERUANO
Internacional de los Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales(11), el
La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales. artículo 16 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos - Pac-
Ser candidato o representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad to San José de Costa Rica(12), y el ar-
tículo 8 del Protocolo Adicional a la
Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las Convención Americana sobre Dere-
autoridades competentes
chos Humanos en Materia de Dere-
Origen legal
La discriminación por sexo, raza, religión, opinión, idioma discapacidad y
chos Económicos, Sociales y Cultu-
(Art. 29 de la LPCL) rales - “Protocolo San Salvador”(13).
de cualquier otra índole.

El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias y la lactancia, presumiéndose Por otro lado, la Organización Inter-
nulo si el despido de produce en cualquier momento del periodo de gestación nacional del Trabajo (OIT) en su oc-
o dentro de los 90 días posteriores al parto. togésima sexta (86°) conferencia ce-
lebrada en Ginebra en junio de 1998,
El despido por motivos de ser portador de SIDA reconoció a la libertad sindical como
uno de los principios y derechos fun-
Que tenga por motivo la vulneración de la Libertad de Expresión (Expediente
N° 0866-2000-AA/TC) damentales en el trabajo, y que pos-
Origen teriormente fuera consagrada en di-
jurisprudencial
Que afecte gravemente el Derecho a la Intimidad (Expediente N° 1058- versos instrumentos, como son el
2004-AA/TC) Convenio N° 87 sobre Libertad Sin-
dical y la Protección del Derecho de
Esta lista no es taxativa o restringida sino que admite otras situaciones que vulneren derechos fundamentales Sindicación (1949)(14), el Convenio
al momento de la extinción del contrato de trabajo.
N° 98 sobre Derecho de Sindicación
y Negociación Colectiva (1949)(15),
el Convenio N° 151 sobre la Protec-
De este modo, para el asunto que nos como derecho fundamental de los ción del Derecho de Sindicación y
concierne, la norma sustantiva la- trabajadores. los Procedimientos para determinar
boral ha establecido que será despi-
do nulo el que tenga por motivo “La
afiliación a un sindicato o la partici- (7) Caso Mario Hernán Machaca Mestas contra Dirección Subregional de Salud Moquegua y Otros.
pación en actividades sindicales” en (8) Caso Rafael García Mendoza contra Servicios Postales del Perú - SERPOST.
clara manifestación del ejercicio de (9) Aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 13282 del 9 de diciembre de 1959.
la libertad sindical, que por su propia (10) Aprobado por el Perú mediante Decreto Ley N° 22128 del 28 de marzo de 1978.
naturaleza tuitiva y defensora de in- (11) Aprobado por el Perú mediante Decreto Ley N° 22129 del 28 de marzo de 1978.
(12) Aprobado por el Perú mediante Decreto Ley N° 22231 del 11 de julio de 1978.
tereses laborales implica una serie de (13) Aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 26648 del 17 de noviembre de 1994.
concepciones que merecen ser obser- (14) Aprobado por el Congreso mediante Resolución Legislativa N° 13281 del 15 de diciembre de 1959.
vadas para determinar su calificación (15) Aprobado por el Congreso mediante Resolución Legislativa N° 14712 del 18 de noviembre de 1963.

68 pp. 66-76•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES


las condiciones de empleo en la Ad-
ministración Pública(16) y los no ra-
tificados Convenios N° 135 y 154
sobre representantes de los trabaja-
dores (1971) y sobre negociación co-
lectiva (1981), respectivamente.
De igual manera la OIT mediante
sus pronunciamientos ha enfatizado
el compromiso de los estados par-
tes para respetar promover y tutelar
la libertad sindical, destacando en-
tre las más importantes, la Recomen-
dación N° 91 sobre Contratos Co-
lectivos (1951), la Recomendación
N° 143 sobre los Representantes de
los Trabajadores (1971) y la Reco-
mendación N° 159 sobre las Relacio-
nes de Trabajo en la Administración
Pública (1978).
1.2. Tratamiento nacional de la li-
bertad sindical
Al máximo nivel normativo, el in-
ciso 1) del artículo 28 de la Consti-
tución establece que el estado “ga-
rantiza la libertad sindical” y que en
labor interpretativa del TC en la sen-
tencia del Expediente N° 00008-
2015-PI/TC se define a la libertad
sindical como la capacidad auto-
determinativa para participar en la
constitución y el desarrollo de la ac-
tividad sindical.
En el ámbito legal propiamente di-
cho, el TUO de la LRCT aprobado
por Decreto Supremo Nº 003-2010-
TR y su reglamento aprobado por
Decreto Supremo Nº 011-92-TR de-
sarrollan de forma específica las ins-
tituciones jurídicas y reglas aplica-
bles para el ejercicio de la libertad
sindical, siendo de relevancia para el
asunto que nos concierne, las dispo-
siciones legales que comprenden la
libertad de afiliación, la formas de
constitución de sindicatos, sus fines
y funciones, obligaciones, restriccio-
nes, elección de representantes, re-
gistro, organización interna y el fue-
ro sindical.
A mayor abundamiento, desde el pla-
no adjetivo, la Ley Nº 26636, Ley
Procesal de Trabajo (LPT) y la novel
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 66-76
Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal
de Trabajo (NLPT) prevén la posi-
bilidad de impugnar, vía proceso or-
dinario, la extinción del vínculo la-
boral y solicitar la reincorporación
al trabajo con motivo de la existen-
cia de un despido nulo por conductas
antisindicales.
Por otro lado, la libertad sindical
como un derecho fundamental del
trabajador también es objeto de pro-
tección administrativa por parte de
la Autoridad Administrativa de Tra-
bajo, así pues, la Ley Nº 28806, Ley
General de Inspección de Trabajo
(LGIT) en su artículo 3 establece que
una de las funciones del sistema ins-
pectivo es la vigilancia y exigencia
del cumplimiento de las normas le-
gales concernientes a las relaciones
sindicales en primer orden compren-
diendo con ello a la garantía de la li-
bertad sindical en el régimen laboral
de la actividad privada y que cuyo in-
cumplimiento acarreará las máximas
sanciones(17) al estar tipificado como
una infracción muy grave en materia
de relaciones laborales.
2. El contenido esencial de la
libertad sindical
Dada la vasta protección jurídica
otorgada hacia la libertad sindical,
es evidente su importancia tanto para
el estado como para los trabajado-
res en su concepción de derecho fun-
damental en la relación laboral; sin
embargo, ante dicha calificación de
este bien jurídico surge la interrogan-
te ¿qué es lo que protege la libertad
sindical?
El TC en la sentencia recaída en
el Expediente Nº 1124-2001-AA/
TC ha determinado que la libertad
(16) Ratificado por la Décimo Séptima Disposición Transitoria de la Constitución de 1979.
(17) Véase las particularidades para el cálculo de las sanciones que impliquen la afectación de dere-
chos colectivos contenido en el artículo 48-B incorporado al RLGIT por el Decreto Supremo
Nº 012-2013-TR.
(18) Sentencia recaída en el Expediente Nº 3039-2003-AA/TC del 29 de enero del 2004.
PROCESAL LABORAL
sindical tiene dos aspectos: uno de
naturaleza orgánica consistente en
la facultad para constituir organiza-
ciones con el propósito de defender
sus intereses, y otro de corte funcio-
nal entendido como la facultad de
afiliarse o no a este tipo de organiza-
ciones, agregándose asimismo a ello
su protección “a no ser objeto de ac-
tos que perjudiquen sus derechos y
tuvieran como motivación real con-
dición de afiliado o no afiliado de
un sindicato”, estableciéndose así el
contenido mínimo esencial de este
derecho fundamental en los tres ex-
tremos referidos.
Sin embargo, cabe resaltar que di-
chas dimensiones no abarcan todo el
contenido esencial de la libertad sin-
dical puesto que dado el dinamismo
que caracteriza a las relaciones la-
borales pueden surgir nuevas garan-
tías, que según el TC(18) deben anali-
zarse siempre en función a la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de
la Constitución. Así por ejemplo te-
nemos a la desarrollada en el Expe-
diente Nº 1469-2002-AA/TC que
incluye en la esfera protectora de la
libertad sindical a todas las accio-
nes tendientes al desarrollo, protec-
ción y defensa de los derechos e in-
tereses colectivos laborales, pues de
este modo: “cualquier acto que se
oriente a impedir o restringir de ma-
nera arbitraria e injustificada la po-
sibilidad de acción o la capacidad
de obrar de un sindicato, resultaría
vulneratorio del derecho de libertad
sindical”.
En ese orden de ideas, el contenido
esencial de la libertad sindical com-
prende al conjunto de facultades,
abstenciones y garantías de los tra-
bajadores para la defensa colectiva
69
SOLUCIONES
LABORALES
de sus intereses en el trabajo, y quie-
nes por ejercer dicha actividad que
los coloca en evidente relación de
conflicto con el empleador, merecen
ser protegidos en todo momento de
la relación laboral –inclusive al mo-
mento de su extinción– de los exce-
sos que pudiera cometer este último
como represalia en dicha relación de
conflicto.
GRÁFICO N° 1
LIBERTAD
SINDICAL
Facultades,
abstenciones y
garantías
De este modo, el despido por moti-
vos antisindicales será considerado
nulo no solo por la injusta vulnera-
ción de la estabilidad laboral adquiri-
da por el trabajador, sino que será ca-
lificado como tal en razón a su grave
afectación a la libertad sindical como
manifestación del ejercicio de los de-
rechos fundamentales inherentes al
trabajador, quien a pesar de encon-
trarse bajo la disposición del emplea-
dor no deberá abandonar en ningún
momento su condición de persona
humana, más aún, si guarda relación
directa con el derecho fundamental
al trabajo contemplado en el artículo
22 de nuestra Constitución.
II. Nociones probatorias
para la configuración del
despido nulo
Ahora, si bien el despido nulo consti-
tuye un acto lesivo de derechos fun-
damentales al término de la relación
laboral, ello no lo exime de ser de-
mostrado probatoriamente; con base
en ello, el artículo 37 de la LPCL es-
tablece que: “Ni el despido ni el mo-
tivo alegado se deducen o presumen,
quien los acusa debe probarlos”, co-
ligiéndose que, ante las pretensio-
nes de impugnación por nulidad de
70
despido, las normas legales exigen
un ofrecimiento de pruebas que sus-
tente su configuración.
De igual manera, el artículo 52 del
reglamento de la Ley de Fomento de
Empleo aprobado por Decreto Supre-
mo Nº 001-96-TR establece que: “la
acción de nulidad de despido requie-
re que cuando menos uno de los mo-
tivos a que se refiere el artículo 62 de
la ley, sea expresamente invocado y
acreditado por el trabajador como ra-
zón del mismo”, acentuándose que la
causal de nulidad deba ser demostra-
da por el trabajador demandante(19),
pero ante ello surge la interrogan-
te ¿habrá alguna obligación o carga
para el empleador?, pues teniendo en
cuenta que al ponerse en vilo la afec-
tación de un derecho fundamental la
naturaleza probatoria de los hechos
alegados serán en su mayoría sub-
jetivas y por tanto difícilmente de-
mostrables, siendo pertinente enton-
ces para dicha cuestión, analizar las
principales instituciones procesales,
contenidas en la LPT y la NLPT, que
regulan la carga de la prueba con én-
fasis a su aplicación a los procesos
laborales donde se ponga en vilo la
nulidad del despido.
1. Aspectos generales de la carga
de la prueba en el proceso la-
boral
Según Devis Echandía la carga de
la prueba en el proceso es defini-
da como: “una noción procesal que
contiene una regla de juicio, por me-
dio de la cual se le indica al juez,
cómo debe fallar cuando no encuen-
tre en el proceso pruebas que le den
certeza sobre los hechos que deben
fundamentar su decisión, e indirec-
tamente establece a cuál de las par-
tes le interesa la prueba de tales he-
chos, para evitarse consecuencias
desfavorables”(20), coligiéndose que
(19) Criterio asumido por la Corte Suprema en la Casación N° 673-2006-JUNÍN.
(20) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, Bogotá, 2000,
p. 406.
pp. 66-76•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
esta institución procesal comprende
el establecimiento de reglas para
el juzgamiento ante la ausencia de
pruebas e indirectamente a las partes
en el sustento fáctico instrumental
de sus pretensiones en persecución
de sus intereses dentro del proceso.
Así, se puede afirmar entonces que
la carga de la prueba no impone
obligaciones a una de las partes de
probar algo –pues es derecho de
cada uno hacerlo o no– sino que
reconoce el interés de los mismos
–según su conveniencia– en acreditar
hechos que acerquen al juzgador a
dar una respuesta certera sobre las
pretensiones.
GRÁFICO N° 2
Esquema aplicativo de la carga de la
prueba en el proceso laboral
Valoración de medios probatorios
Insuficiencia probatoria
Carga de la Prueba
Juicio y decisión
Por otro lado, es innegable afirmar
que esta institución procesal se en-
cuentra muy ligada a la tutela juris-
diccional efectiva en razón no sola-
mente a su aporte en los fundamentos
de hecho que conformarán la moti-
vación judicial sino que permitirá al
juez cumplir con su deber de emitir
una resolución judicial; sin embargo,
para llegar al actual sistema de car-
ga de la prueba y presunciones en el
proceso laboral se han presenciado
todo un historial de reglas que se han
 PROCESAL LABORAL

ido presentando en función a la con- REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA LEY N° 28806

cepción del proceso mismo y de los
derechos de las partes. Regla General “El empleador y el trabajador deben probar sus afirmaciones”

Así, desde la regla general de “quien Existencia del vínculo laboral (prestación personal
alega un hecho debe probarlo” hasta Corresponde probar
de servicios, remuneración y subordinación)
“quien alega un hecho se encuentra al trabajador
Existencia del despido, su nulidad y los actos de
en mejores condiciones de probarlo”, hostilidad del artículo 30 del D.S N° 003-97-TR.
el estudio y tratamiento de la carga Reglas Especiales
Cumplimiento (pago y extinción) de obligaciones
de la prueba pretendían imponer re- de naturaleza normativa, convencional o por
glas generales a seguir en un proce- Corresponde probar al
costumbre.
empleador
so, sin embargo dado el dinamismo
de las relaciones jurídicas sometidas La causa de despido justificado.
a conflicto, muchas veces la aplica-
ción estricta de estas reglas generaba
indefensión a una de las partes, pues
Para el interés del tema, llama la perjuicio de que por ley se dispon-
en ciertos casos el empleador tiene el
atención lo reflejado en el numeral gan otras adicionales”, pues en ella
dominio la prueba, siendo muy difí-
3 de la norma precitada que distri- se reconocen incluso las excepcio-
cil el acceso a las pruebas por el tra-
buye probatoriamente “Al emplea- nes a las reglas generales de la carga
bajador o viceversa, generando con
dor la causa del despido; al trabaja- de la prueba favoreciendo una equi-
ello el establecimiento de reglas de
dor probar la existencia del despido, dad en la probanza de los hechos por
excepción a fin de evitar indefensión
su nulidad cuando la invoque”, des- cualquiera de las partes y sobre todo
y por tanto un aseguramiento del de-
prendiéndose que corresponde al tra- a una mayor posibilidad de encontrar
bido proceso; ello en doctrina se co-
bajador la probanza de la nulidad de mayor sustento fáctico para la moti-
noce como las cargas probatorias
despido invocada prevista en el ar- vación de la resolución judicial que
dinámicas.
tículo 29 de la LPCL y normas com- resuelva el conflicto.
De este modo y siguiendo la línea de plementarias, mientras que al em-
pleador la demostración de la causa Dentro de las reglas especiales de la
Priori Posada, en el Derecho Proce-
justa de despido relacionada con la carga de la prueba establecidas por
sal del Trabajo, la carga de la prueba
conducta o la capacidad del trabaja- esta ley, para nuestro interés, cabe
cumple la misma función subsidia-
dor previstas en los artículos 23 y 24 observar lo concentrado en el inci-
ria que cumple en cualquier proce-
de la misma norma. so b) del numeral 23.3 e inciso c) del
so: sirve de regla de juicio residual al
numeral 23.4 de la disposición legal
juez al momento de expedir senten-
3. La carga de la prueba en la en referencia que establecen, en igual
cia. Esta regla solo será aplicable en
NLPT sentido a la LPT, la tarea del emplea-
los casos en los que, llegado el mo-
dor para demostrar la causa que mo-
mento de dictar sentencia, el juez no
A diferencia de su predecesor, la ins- tivó a extinguir unilateralmente el
cuente con medios de prueba sufi-
titución procesal de la carga de la vínculo laboral, mientras que al tra-
cientes respecto de algún hecho. En
prueba se encuentra mejor desarro- bajador la demostración que el des-
esos casos, el juez aplicará la regla
llada en la Ley N° 29497, así el nu- pido suscitó por una justificación fal-
de carga de la prueba, solo respecto
meral 23.1 del artículo 23 de esta sa, prohibida o inclusive inexistente.
de ese hecho(21).
norma establece con mayor abunda-
miento la siguiente regla: “La car- 4. El “dinamismo” de la carga de
2. La carga de la prueba según la
ga de la prueba corresponde a quien la prueba para los despidos
LPT
afirma hechos que configuran su pre- nulos
El artículo 27 de la Ley N° 28806, re- tensión, o a quien los contradice ale-
gula la carga de la prueba en base a gando nuevos hechos, sujetos a las Hasta este punto, pareciera que no
una regla general de “corresponde a siguientes reglas especiales de dis- existiera diferencia entre ambos sis-
las partes probar sus afirmaciones”, tribución de la carga probatoria, sin temas procesales laborales para la
reconociendo con ello el interés de las
partes en probar el sustento fáctico de
sus pretensiones, sin embargo, tam-
bién se han establecido reglas particu-
(21) PRIORI POSADA, Giovanni F. y PEREZ-PRIETO DE LAS CASAS, Roberto. “La carga de la prue-
lares basadas en presunciones y de las ba en el proceso laboral”. En: Revista Ius Et Veritas. N° 45, Pontificia Universidad Católica del Perú,
cargas probatorias dinámicas. diciembre 2012, p. 336.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 66-76

71
SOLUCIONES
LABORALES
REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA LEY N° 29497
“El empleador y el trabajador deben probar sus afirmaciones y sus contradicciones
Reglas General
en defensa”
Como excepción se reconoce las reglas de distribución de la carga de la prueba.
Corresponde probar
al trabajador
Reglas Especiales
Corresponde probar
al empleador
Se presume la existencia de un contrato de trabajo con la existencia de una prestación
personal de servicios; salvo prueba en contrario.
Presunciones
Se presume cierta la existencia de hechos lesivos cuando aparezcan indicios, salvo
prueba en contrario que demuestre motivo razonable que justifique finalidad distinta.
probanza del despido nulo que co-
rresponde al trabajador, máxime si el
artículo 37 de la LPCL limita la de-
mostración de estos hechos mediante
las pruebas directas, colocando en si-
tuación de indefensión al trabajador
al no otorgar facilidad alguna para
probar un hecho donde “el emplea-
dor puede encubrir su verdadera in-
tención lesiva bajo el disfraz de al-
guna forma válida de extinción de la
relación de trabajo”(22).
Sin embargo, ante la rigurosidad es-
tablecida por la ley, en el transcurso
del tiempo se ha realizado una mayor
interpretación sobre las disposicio-
nes que regulan la carga de la prue-
ba, planteándose reglas flexibles que
otorgan una noción distinta a la la-
bor probatoria del trabajador para de-
mostrar la existencia de un despido
nulo.
Así, por ejemplo, el estudio general
del año 1995 realizado por la OIT
mediante su Comisión de Expertos
en aplicación de Convenios y Reco-
mendaciones, observó que: “En los
72
La prestación personal de servicios.
Existencia de amparo normativo de sus pretensiones.
Nulidad de despido y existencia de actos de hostilidad
del artículo 30 del D.S N° 003-97-TR.
Existencia del daño alegado.
Inexistencia de vínculo laboral
Cumplimiento y pago obligaciones legales y la inexigi-
bilidad de obligaciones convencionales.
La causa de despido y el estado del vínculo laboral.
Motivo razonable que justifique finalidad distinta del
hecho lesivo.
casos de terminación, la aplicación
de la regla general en derecho con-
tractual, según la cual la carga de la
prueba incumbe al demandante, po-
dría hacer que fuera prácticamente
imposible para el trabajador demos-
trar que la terminación estaba injus-
tificada, en consideración del hecho
de que las pruebas de las causas rea-
les son, por lo general, detentadas por
empleador”(23), reconociéndose la di-
ficultosa labor del trabajador para la
recolección de pruebas teniendo en
cuenta que el empleador al ser el pro-
pietario del centro de labores tiene en
su dominio la totalidad del personal,
instrumentos y documentos que pue-
den servir como medio de prueba en
el proceso laboral.
(22) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y HUAMÁN ESTRADA, Elmer. “La prueba del despido nulo en
la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: La prueba en el proceso laboral. Cap. 1. Gaceta Jurídica,
Lima, 2010, p. 20.
(23) OIT - COMISIÓN DE EXPERTOS EN APLICACIÓN DE CONVENIOS Y RECOMENDACIO-
NES. Estudio general de 1995, Protección contra el despido injustificado, párrafo 199.
(24) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 30° edición, Tecnos, Madrid, 2009, p. 483.
(25) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 229.
pp. 66-76•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
En esa línea, la doctrina española
afirma que “para liberar al trabaja-
dor de la difícil prueba de la discri-
minación, la doctrina del TC desvía
la carga de la prueba, de tal modo
que será el empresario quien deba
demostrar que el despido obedeció
a motivos razonables, aunque el tra-
bajador ha de probar previamente, al
menos de indicios racionales de dis-
criminación”(24), lo cual también ha
sido aceptado en nuestro medio don-
de se ha defendido la facilitación de
la carga probatoria del trabajador en
un proceso judicial cuando pretenda
demostrar la existencia de un despi-
do nulo(25).
Desde el punto de vista de la juris-
prudencia, el Pleno Jurisdiccional
Laboral de 1997 acordó lo siguien-
te: “En los procesos en que se ven-
tile la nulidad del despido, si bien el
juez no puede utilizar las presuncio-
nes, deberá apreciar, evaluar y deter-
minar el mérito de los indicios que se
aporten con los medios probatorios,
para poder determinar objetivamen-
te la causa real que motivó el despi-
do”, criterio que es asumido por la
resolución casatoria en análisis para
la interpretación del artículo 29 de la
LPCL en razón a la difícil probanza
que implica acceder a la tutela res-
titutoria por haber sido objeto de un
despido nulo.
Llevado a un plano más específico
respecto al asunto que nos concier-
ne, el TC en la sentencia recaída en
el Exp. N° 03884-2010-PA/TC ha
determinado que cuando se alega un
despido que encubre una conducta
lesiva del derecho a la libertad sin-
dical, incumbe al empleador la carga
de probar que su decisión obedeció
a causas reales y que no constituyó

un acto de discriminación por moti-
vos sindicales.
Aunado a ello, es necesario precisar
que dicha regla distributiva de la car-
ga probatoria no comprende una in-
versión de la carga de la prueba ha-
cia el empleador, puesto que no es
posible debido a la exigencia pre-
establecida por ley quien lo conmi-
na a demostrar únicamente la exis-
tencia de una causa justa de despido;
así entonces, ante la falta de sus-
tento probatorio directo o indirec-
to alguno que no haya aportado el
trabajador para la probanza del des-
pido nulo, su pretensión restitutoria
será rechazada liminarmente como
bien se ha expresado en la Casación
N° 1774-2005-LIMA.
De esta forma, se reconoce que ante
la existencia de un despido nulo –in-
cluyendo a los que tienen por motivo
una conducta contraria a la libertad
sindical– el juez o colegiado encar-
gado de la valoración de los medios
probatorios deberá otorgar facilida-
des al trabajador para el ofrecimiento
de las mismas, pues al ser habitual-
mente encubiertas con otras razo-
nes aparentemente legales y al ser el
empleador quien tiene en su haber la
mayoría de elementos relacionados
al trabajo, se complica su recolec-
ción y por ende la posibilidad de sus-
tentar la existencia de un hecho lesi-
vo a los derechos fundamentales del
trabajador que ocasionó la extinción
del vínculo laboral.
III. La aplicación de los indi-
cios para la probanza del
despido nulo
Reconocida la necesaria facilitación
probatoria al trabajador para demos-
trar la existencia de un despido nulo
y por ende acceder a la tutela resti-
tutoria con medios indirectos con
la finalidad de “compensar” la de-
sigual posibilidad de producción de
pruebas por ambas partes; se requie-
re entonces que el trabajador desa-
rrolle una carga probatoria indirecta
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 66-76
constituida de indicios y rasgos que
puedan crear cierta verosimilitud al
juez o colegiado.
De esta forma, a diferencia de las pre-
sunciones que comprenden a las re-
glas preestablecidas normativamen-
te que otorgan el carácter de cierto o
posible a un determinado hecho bajo
un carácter deductivo(26) y centrali-
zan totalmente la carga probatoria al
empleador para la demostración de
la causa justa de despido; los indi-
cios se sustentan en el conocimien-
to a partir de ciertos presupuestos le-
gales acreditados en el proceso, pues
se trata de un razonamiento través
del cual se llega a la convicción de
los hechos por un examen conjunto
de rasgos que son puestos de conoci-
miento inductivamente y mantienen
la exigencia mínima de aportes pro-
batorios al trabajador.
En ese orden de ideas, se deberán uti-
lizar los medios indirectos de prue-
ba y establecer un nexo causal en-
tre el acto de despido y los hechos
acreditados(27). Así, entonces corres-
ponderá al trabajador en un proceso
laboral por nulidad de despido, apor-
tar una serie de elementos que pue-
dan iniciar una sospecha o probabili-
dad para generar una convicción del
juzgador en la existencia de un hecho
lesivo a sus derechos fundamentales
que motivaron a la extinción de la re-
lación laboral.
En el marco de la LPT si bien no
existía una inclusión profunda de
los indicios en el cuerpo normativo
de la Ley N° 28806, salvo por la re-
gla preestablecida por el Pleno Juris-
diccional Laboral de 1997, la prueba
indiciaria se encontraba presente en
virtud de la supletoriedad del Código
(26) Como sucede por ejemplo en el caso del despido nulo previsto en el literal b) del artículo 29 de la
LPCL vinculada a los supuestos de protección del fuero sindical previsto por el artículo 30 de la
LRCT, así como en el caso del despido suscitado dentro de los 90 días de producido el nacimiento
previsto en el literal e) de la LPCL.
(27) VINATEA RECOBA, Luis. “La prueba del despido nulo”. En: Asesoría Laboral. N° 87, Lima, marzo
1998, p. 12.
PROCESAL LABORAL
Procesal Civil al proceso laboral,
pues su artículo 276 define el indicio
como: “El acto, circunstancia o signo
suficientemente acreditados a través
de los medios probatorios, adquieren
significación en su conjunto cuando
conducen al Juez a la certeza en tor-
no a un hecho desconocido relacio-
nado a la controversia”, autorizando
en conjunción con el artículo 27 de
la misma norma que los indicios pue-
dan coadyuvar copulativamente a la
finalidad de los medios probatorios.
Aunado a ello, tampoco debe per-
derse de vista que el artículo 41 de
la Ley N° 28806 se refería a los in-
dicios señalando: “En el proceso la-
boral, los indicios pueden ser, entre
otros, las circunstancias en las que
sucedieron los hechos materia de la
controversia y los antecedentes de la
conducta de ambas partes”, denotan-
do con ello una serie de elementos
que pueden ser considerados como
indicios como son: (i) la serie crono-
lógica de hechos que dieron lugar al
despido –para interés de este análi-
sis– y (ii) la conducta del empleador
y del trabajador en el transcurso de la
relación laboral y (iii) otros que pu-
dieran valorarse en función al caso
en concreto, no debiendo considerar-
se por tanto a los indicios como una
lista cerrada.
Por otro lado, en el sistema procesal
implementado por la NLPT, el inciso
5 del artículo 23 de la Ley N° 29497
señala expresamente lo siguiente:
“En aquellos casos en que de la
demanda y de la prueba actua-
da aparezcan indicios que permi-
tan presumir la existencia del he-
cho lesivo alegado, el juez debe
darlo, por cierto, salvo que el
73
SOLUCIONES
LABORALES
demandado haya aportado ele-
mentos suficientes para demostrar
que existe justificación objetiva y
razonable de las medidas adopta-
das y de su proporcionalidad.
Los indicios pueden ser, entre
otros, las circunstancias en las
que sucedieron los hechos mate-
ria de la controversia y los ante-
cedentes de la conducta de ambas
partes”.
Con esta redacción legislativa, se
advierte el propósito del empleador
para diseñar un novel proceso labo-
ral que respete el principio protec-
tor, toda vez que se busca una pari-
dad entre la posición ventajosa del
empleador sobre el trabajador para
el ofrecimiento de pruebas, pues el
juez ante la insuficiencia probatoria
y la consecuente aplicación de la car-
ga de la prueba deberá considerar la
concatenación de los hechos afirma-
dos y el desenvolvimiento de las par-
tes, así como otros tipos de indicios
que pudieran surgir según el caso en
concreto.
IV.
Probanza indiciaria del
despido nulo por motivos
antisindicales
Con lo antes mencionado, es de verse
que ambos sistemas procesales pre-
vén la posibilidad del aporte de in-
dicios en alternativa las pruebas di-
rectas exigidas por el artículo 37 de
la LPCL para el casos de los despi-
dos nulos, esta labor se acentúa con
mayor énfasis en el caso de los des-
pidos nulos que tengan por motivo
el ejercicio de una de las manifesta-
ciones de la libertad sindical, pues-
to que al ser constante la relación de
conflicto por la existencia de intere-
ses opuestos entre un sindicato y el
empleador, este último realizará to-
das las acciones necesarias para crear
una apariencia de justificación en la
extinción del vínculo laboral, mien-
tras que el primero buscará apoyar al
trabajador en su reposición para no
perder fuerza en la defensa de sus
intereses.
74
Para este tipo de situaciones, el TC
en la sentencia contenida en el Exp.
N° 3337-2012-PA/TC ha estableci-
do que para imponer la carga de la
prueba al empleador (sobre la justifi-
cación válida del despido), el deman-
dante debe aportar un indicio razona-
ble que indique que en su despido se
originó a consecuencia de su mera
condición de afiliado a un sindicato
o por su participación en actividades
sindicales.
Bajo similar pronunciamiento, en la
Casación Nº 398-1998-LIMA, se
estableció que será nulo el despido
cuando se produzca inmediatamente
al hecho de la inscripción de un tra-
bajador como candidato a represen-
tante de los trabajadores, interpretán-
dose que la extinción unilateral del
contrato de trabajo materializada por
el empleador tuvo por motivo real el
ejercicio de la libertad sindical.
Sin perjuicio de lo esgrimido ante-
riormente, cabe señalar que la prue-
ba indiciaria, como se ha menciona-
do precedentemente, para constituir
medio indirecto de prueba deberá
presentarse como la demostración de
una serie de hechos que sean pasi-
bles de ser concatenados razonable-
mente; pues, en caso de evidenciar-
se únicamente hechos impertinentes,
inconducentes, no útiles o incomple-
tos que no puedan ser concatenados
o valorados copulativamente, el juez
desestimará la demanda.
La Corte Suprema mediante la re-
ciente doctrina jurisprudencial esta-
blecida por la resolución casatoria
que nos llama al presente análisis ha
interpretado que: “Cuando el traba-
jador demandante alegue que el des-
pido del que ha sido objeto vulnera
su derecho a la libertad sindical, de-
berá aportar indicios razonables de
los que se pueda deducir una presun-
ción no plena, que el término de la
relación laboral obedeció a su afilia-
ción sindical o a su participación en
actividades sindicales; por su parte
el empleador demandado solo podrá
destruir esa presunción de despido
pp. 66-76•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
antisindical probando fehaciente-
mente que su decisión obedeció a un
móvil razonable, como es el caso de
una falta grave o la presencia de una
causa justa de extinción del contra-
to de trabajo. No podrá invocar como
causa razonable para la terminación
de la relación laboral el vencimien-
to de plazo de contratos fraudulen-
tamente celebrados con violación de
las leyes laborales”, estableciendo de
este modo las siguientes reglas:
1. No será obligatorio el aporte de
pruebas directas exigidas por el
artículo 37 de la LPCL para acre-
ditar la nulidad del despido, sino
que será necesario únicamente el
aporte de indicios, pero los cuales
según lo señalado deberán ajus-
tarse a los parámetros contenidos
en el artículo 41 de la LPT y 23.5
de la NLPT.
2. Los indicios aportados deberán
ser razonables y conducentes a
producir una verosimilitud en el
juzgador para presumir la exis-
tencia de un despido nulo, sin em-
bargo considero que dicha “razo-
nabilidad” no debe comprenderse
en función a un análisis compara-
tivo con otros casos, sino que de-
berá atender a cada caso en con-
creto, y que además, acorde a lo
señalado anteriormente estos de-
berán cuando menos posibili-
tar la creencia de más de un he-
cho para determinar la existencia
de un despido nulo, toda vez que
existe un peligro de confundir la
aplicación de “presunciones” con
“indicios” según lo diferenciado
precedentemente.
3. El empleador, solamente ante el
aporte de indicios razonables, de-
berá probar la existencia de una
causa justificable de despido sea
por la capacidad o la conducta del
trabajador, pues ante la inexisten-
cia de indicios el juez deberá de-
sestimar la pretensión anulatoria
del despido y concebir los hechos
suscitados como otro tipo de des-
vinculación laboral.

GRÁFICO N° 3
Indicios razonables
del hecho lesivo. Convicción
TRABAJADOR JUEZ
En sentido aparte, y en virtud del
principio de primacía de la realidad,
también se ha establecido que el em-
pleador no puede alegar como cau-
sa de extinción del vínculo laboral,
la extinción del plazo de un contra-
to de trabajo de trabajo sujeto a mo-
dalidad que hay sido celebrado bajo
fraude, puesto que de conformidad a
lo impuesto por el literal d) del ar-
tículo de la LPCL, dicho contrato se
encuentra desnaturalizado y por tan-
to deberá considerarse como uno de
plazo indeterminado; sin embargo,
considero que esta regla es de apli-
cación para la determinación de des-
pidos incausados y no despidos nu-
los, toda vez que no compromete el
respeto de uno de los derechos fun-
damentales referidos anteriormente;
y que curiosamente ha sido el factor
determinante para que la corte supre-
ma declare fundada la demanda del
caso puesto en estudio.
Entonces, si bien la regla impues-
ta por la Corte Suprema no hace más
que sintetizar y dar fuerza vinculante
a un criterio que venía pregonándose
tiempo atrás, resulta –a opinión pro-
pia– poco acertado su aplicación a
los hechos discutidos por la casación,
toda vez que funda su decisión princi-
palmente en la desnaturalización del
contrato de trabajo corroborada por la
inspección de trabajo, que en la pro-
banza indiciaria del hecho vulnerato-
rio a la libertad sindical que determi-
ne la existencia de un despido nulo,
lo que dejaría entrever con mayor tino
la existencia de un despido incausado.
Más aún se torna discrecional la apli-
cación de dicha regla, cuando de los
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 66-76
Justificación
objetiva y razonable
del despido.
EMPLEADOR
hechos relatados en la propia casa-
ción solo queda en evidencia una
comunicación antelada de tres (03)
meses –tiempo razonable– de la afi-
liación del afectado al sindicato fren-
te a la situación del despido, lo que
deja ciertas dudas teniendo en cuen-
ta que no se precisa la periodicidad
de las renovaciones contractuales,
pues de existir cuando menos más de
una renovación del contrato de tra-
bajo pese al conocimiento de la afi-
liación sindical, se puede considerar
que el despido no obedeció a dicha
situación puesto que el indicio apor-
tado no resulta de todo determinante
como por ejemplo se concluyó en la
Casación Nº 157-2006-DEL SAN-
TA donde se señaló que: “(…) si en
un proceso judicial, como en el pre-
sente caso, se establece la calidad de
dirigente sindical del demandante;
ello no constituye elemento suficien-
te por sí solo para declarar el despido
como nulo; sino es una indicio más
que, confrontado con otros, puede
coadyuvar para determinar la nulidad
o no del despido”, pues no debe per-
derse de vista que la finalidad de los
indicios es coadyuvar cuando menos
a la acreditación de una serie de si-
tuaciones o conductas que puedan
dar fe de la existencia de un determi-
nado hecho.
Conclusiones
Como se ha podido ver, nuestro orde-
namiento jurídico en el literal a) del
artículo 29 de la LPCL ha preestable-
cido que el ejercicio de una de las fa-
cultades, abstenciones o garantías
que supone el ejercicio de la libertad
PROCESAL LABORAL
sindical como derecho fundamen-
tal del trabajador no puede compren-
der una vulneración a su estabilidad
laboral, pues de ser así estaríamos
frente a un despido nulo, con tute-
la reparatoria, que el trabajador de-
berá demostrar por medios de prue-
ba directos.
Sin embargo, hasta este punto pare-
ciera que se pone en indefensión al
trabajador toda vez que en este tipo
de situaciones el empleador –como
estrategia de desvinculación– encu-
bre su accionar lesivo con otras fi-
guras o causales válidas de la extin-
ción del contrato de trabajo y que se
potencializa con el carácter predo-
minante de este sobre los medios de
prueba que se pudieran recabar con
ocasión del trabajo.
De este modo, con origen en la doc-
trina y producto de diversas inter-
pretaciones jurisprudenciales, nues-
tra Corte Suprema en la Casación
Nº 12816-2015-LIMA, ha estableci-
do que en alternativa a la particular
exigencia del artículo 37 de la LPCL
el trabajador podrá demostrar la exis-
tencia de un despido nulo mediante
el aporte de medios de prueba indi-
rectos que pueden estar conformados
por indicios razonables que coad-
yuven a la demostración de un he-
cho lesivo a la libertad sindical y la
consecuente existencia de un despi-
do nulo. Frente a ello, corresponderá
al empleador demostrar fehaciente-
mente –con medios de pruebas di-
rectos– que la extinción del vínculo
laboral se realizó por una causal vá-
lida o permitida por el ordenamien-
to jurídico.
En conclusión, con esta regla para
la nulidad de despido, se flexibili-
za la carga probatoria del trabaja-
dor y se fortalece la carga del em-
pleador en búsqueda de una paridad
de condiciones –o armas– en el pro-
ceso laboral; sin embargo, la aplica-
ción de esta regla no debe tomarse
discrecionalmente, pues debe apli-
carse únicamente ante una insufi-
ciencia probatoria y siempre expre-
sando una debida motivación que
75
SOLUCIONES
LABORALES
demuestre una concatenación ló-
gica y razonable de las circunstan-
cias suscitadas y la conducta de las
partes que conlleven a la determina-
ción de un despido nulo por motivos
antisindicales.
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nulo en la Nueva Ley Procesal
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proceso laboral. Capítulo 1, Ga-
ceta Jurídica, Lima, 2010.
• VINATEA RECOBA, Luis. “La
prueba del despido nulo”. En:
Asesoría Laboral. N° 87, Lima,
marzo 1998.
 SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL

UNIONES DE HECHO Y PENSIÓN DE VIUDEZ

EN EL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
El criterio del precedente obligatorio del Tribunal
Administrativo Previsional
César ABANTO REVILLA(*)

El presente comentario es una crítica al pronunciamiento del Tribunal Admi-

nistrativo Previsional (Exp. N° 00900040307), por la cual se establece –con
EJECUTIVO
RESUMEN

carácter de precedente obligatorio– que la pensión de viudez también corres-

ponde en los supuestos de uniones de hecho, a pesar de que tanto el Decreto
Ley N° 19990 como los demás regímenes previsionales estatales (Decretos
Leyes N° 19846 y N° 20530) limitan la titularidad de dicho beneficio a los
cónyuges, es decir, a quienes han contraído matrimonio civil.

materiales, o, por el contrario, una profunda

 PALABRAS CLAVE
depresión de las reservas anímicas (descon-
Pensión de viudez / Uniones de hecho / Juris- tento social derivado de su atención ineficien-
prudencia te, insuficiente e inoportuna) y dinerarias (pro-
ducto de la aplicación de dispositivos legales
Recibido: 14/12/2016 inadecuados para el manejo del sistema elegi-
Aprobado: 15/12/2016 do, que ocasionen su descapitalización).
En dicho escenario, la jurisprudencia, en par-
Introducción ticular, la emanada del Tribunal Constitucio-
nal y la Corte Suprema de la República, ha
La Seguridad Social es un elemento trascen- ido cobrando en las últimas décadas importan-
dental en la estructura política, económica, so- cia en materia previsional (pensionaria), pues
cial y jurídica de cada nación, al punto que las establece criterios de interpretación y aplica-
SEGURIDAD SOCIAL

decisiones que se asuman con relación al sis- ción de las normas con carácter obligatorio y
tema que se adopte en determinado momen- vinculante(1) que incluso se han plasmado en
to de la historia de un país podría originar un leyes que han modificado posturas administra-
ahorro considerable de recursos humanos y tivas de larga data(2). Cada nuevo precedente

(*) Abogado y maestro en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres. Profesor de Seguridad Social en la maestría de
Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de Derecho Previsional en la Maestría de Derecho del
Trabajo de la Universidad de San Martín de Porres. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social.
(1) De acuerdo al fundamento 60 de la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, los criterios establecidos en materia previsional por el
Tribunal Constitucional constituyen precedente obligatorio vinculante, tanto para la justicia constitucional como para la ordi-
naria (civil, laboral, contencioso administrativa, etc.).
(2) Por ejemplo, las Leyes N° 27561 (que dispuso una revisión administrativa de oficio a todos los casos en los cuales se hubiera
aplicado indebidamente –según las pautas fijadas por el Tribunal– el Decreto Ley N° 25967) y N° 28407 (que habilitó la revi-
sión administrativa de aquellos casos en los que se hubiera declarado la pérdida de validez de las aportaciones al Sistema Na-
cional de Pensiones).

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 77-82

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SOLUCIONES
LABORALES
judicial ha originado la interposición
de cientos (o miles) de demandas en
contra del Estado(3), con un obvio im-
pacto negativo en el Tesoro Público,
a lo cual se añade la incertidumbre
jurídica, debido al cambio constante
de posturas en esta especialidad.
El caso más recordado del impac-
to de la jurisprudencia en la proble-
mática previsional se produjo a me-
diados del 2003, con la expedición
de la STC Exp. N° 0156-2001-AA/
TC (caso Rosa Medina Pantoja), que
pudo ocasionar que se duplicaran los
beneficiarios del régimen de pensio-
nes del Decreto Ley N° 20530 y, con
ello, el colapso del Tesoro Público,
ante lo cual se inició un proceso de
reforma constitucional que culminó
con la dación de las Leyes N° 28389
y N° 28449, que fijaron las bases y
criterios para el sistema pensiona-
rio en su totalidad, sin embargo, una
reestructuración integral del modelo
resultará estéril si cada cierto la ju-
risprudencia cambia de rumbo, como
ocurre ahora con el pronunciamien-
to del Tribunal Administrativo Previ-
sional (en adelante TAP), por la cual
se establece que la pensión de viudez
también corresponde en los supues-
tos de uniones de hecho, a pesar que
tanto el Decreto Ley N° 19990 como
los demás regímenes previsionales
estatales (Decretos Leyes N° 19846
y N° 20530) limitan la titularidad de
dicho beneficio a los cónyuges, es
decir, a quienes han contraído matri-
monio civil.
El precedente administrativo estable-
cido por el TAP recoge (en parte) los
criterios que en su momento utilizó
el Tribunal Constitucional (por to-
dos, en el cuestionado fallo recaído
en la STC Exp. N° 6572-2006-PA/
TC (caso Janet Rosas Domínguez),
por tanto, nos remitimos a las obser-
vaciones que oportunamente formu-
lamos contra dicha sentencia(4).
Como se aprecia del título del pre-
sente comentario, nos centraremos
en el análisis de una reciente reso-
lución del TAP que determina la
78
procedencia del reclamo de pensión sin los cuales el derecho perdería su
de viudez en el caso de convivien- identidad.
tes (uniones de hecho) para el ré-
gimen previsional del Decreto Ley En tanto el derecho a la pensión tiene
N° 19990, partiendo de la premi- un origen constitucional, vinculado
sa que esta norma no contempló tal con la seguridad social, el Tribu-
derecho por ser dictada antes de la nal Constitucional se ha pronuncia-
Constitución Política de 1979, que do en la STC Exp. N° 050-2004-AI/
reguló por primera vez el reconoci- TC(5) sobre los elementos que con-
miento de las uniones de hecho. forman el contenido esencial de ese
derecho (ver: fundamento 107), que
La crítica se centrará en las contra- a juicio de dicha entidad serían los
dicciones respecto de parámetros an- siguientes:
teriormente dictados por el Tribunal
Constitucional respecto de los pará- • El derecho de acceso a una
metros básicos de las pensiones de pensión.
sobrevivientes, que –a nuestro en-
tender– habían delimitado el tema en • El derecho a no ser privado arbi-
trariamente de ella.
discusión.
• El derecho a una pensión
I. Análisis jurídico En tal sentido, los elementos ante-
riormente señalados del derecho a
1. El contenido adicional de la la pensión no podrían ser materia de
pensión: disponibilidad legal disposición, restricción o limitación
por parte del legislador –incluso de
Los derechos fundamentales no son los futuros constituyente–, sin em-
absolutos, por tanto, pueden some- bargo, junto con el contenido esen-
terse a restricciones legales, sin em- cial el Tribunal determinó la existen-
bargo, la facultad del legislador de cia de elementos complementarios
limitar estos derechos tiene como que pese a formar parte del univer-
barrera infranqueable al denomina- so global de la pensión, al ser acce-
do contenido esencial. Dicha garan- sorios podrían ser modificados le-
tía se refiere a la restricción que se gislativamente sin que ello implique
le impondrá al legislador al momen- la afectación al citado derecho, ra-
to de elaborar normas en las cuales zón por la cual en el fundamento 108
se desarrolle aspectos relativos a de- del citado fallo se hace referencia ex-
rechos fundamentales de no afec- presa al contenido no esencial (com-
tar el núcleo de elementos mínimos puesto por el reajuste(6) y el tope)(7)
(3) Una muestra de lo expuesto lo constituye la STC Exp. N° 703-2002-ACTC (relativo a la interpreta-
ción de la aplicación temporal de la Ley N° 23908, sobre pensión mínima y reajuste trimestral), pu-
blicada el 20 de enero de 2003, a partir de la cual se incoaron casi 70 000 demandas judiciales en tres
años.
(4) ABANTO REVILLA, César. “Pensión de viudez y uniones de hecho: el nuevo criterio del Tribunal
Constitucional para el Decreto Ley N° 19990”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 115, Ga-
ceta Jurídica, Lima, abril 2008. En el mismo sentido crítico: GONZÁLES, César y ÁNTOLA, Ma-
riella. “La seguridad social en las uniones de hecho. Comentarios a propósito de recientes pronuncia-
mientos del Tribunal Constitucional respecto de la pensión de viudez de la conviviente”. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 4, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2008.
(5) Publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de junio de 2005. Para profundizar con relación al ci-
tado fallo, ver: GONZÁLEZ, César y GARCÍA, Fernando. “Seguridad social, derechos fundamen-
tos y contenido esencial del derecho fundamental a la pensión”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.
Tomo 82, Gaceta Jurídica, Lima, Julio 2005.
(6) El concepto reajuste, alude a las normas que fijan los mecanismos para el incremento periódico de la
pensión, que pueden ser de diversas formas: variación al costo de vida, un porcentaje de la UIT, etc.
(7) El tope alude a la pensión máxima mensual, es decir, el monto mayor que por se pagará a cualquier
prestación dentro del régimen, por encima del cual no debe establecerse prestación alguna.
pp. 77-82•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

y el adicional (integrado por las pen-
siones de sobrevivientes), ambos
quedarían en manos del legislador
común para su libre configuración en
cuanto a requisitos, parámetros, etc.
En tanto las pensiones de sobrevi-
vientes están integradas por las de
viudez, orfandad y de ascendientes,
podemos concluir que las normas
que establecen las condiciones de ac-
ceso a dichas prestaciones (que for-
man parte del contenido adicional
del derecho a la pensión) se pueden
fijar a nivel legislativo ordinario, sin
que ello sea cuestionado a partir de
alegar una inconstitucionalidad so-
breviniente al tratarse de legislación
preconstitucional, es decir, que to-
das las normas anteriores a la Cons-
titución Política de 1979 (o la de
1993) que no hayan incluido benefi-
cios análogos para el matrimonio y la
unión de hecho, deberían modificar-
se para equiparar ambas figuras (en
cuanto a los derechos patrimoniales).
El camino correcto que debieron
seguir –en el pasado– el Tribunal
Constitucional y el TAP –en el pre-
sente– para que su nuevo plantea-
miento de incluir como beneficiarios
de pensión de viudez dentro de los
regímenes previsionales estatales a
los convivientes, debió pasar por una
recomendación al Poder Legislativo
de revisar dichas disposiciones lega-
les, pero no por modificar (en vía de
interpretación) el artículo 53 del De-
creto Ley N° 19990, que solamen-
te comprende a los cónyuges como
beneficiarios de dicha prestación, es
decir, a quienes cuentan con parti-
da de matrimonio civil celebrado de
manera previa (dentro del plazo fija-
do por dicha norma) al fallecimiento
del causante (pensionista o asegura-
do con derecho a pensión).
Recordemos que durante muchos
años –y seguramente en este Congre-
so también– se han presentado una
serie de proyectos legislativos diri-
gidos a incluir dentro de los benefi-
ciarios de una pensión de viudez a
los convivientes(8), vía regular que el
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 77-82
SEGURIDAD SOCIAL
Tribunal Constitucional y el TAP de- goza de las prerrogativas inheren-
bieron respetar al imponer este nuevo tes a una relación conyugal (naci-
criterio. La decisión de los legislado- da de un matrimonio civil), como la
res de los años setenta que dictaron percepción de una herencia (Dere-
las normas previsionales estatales cho Sucesorio), sin que ello implique
puede ser modificada solamente por –esperemos– que en el futuro el Tri-
los actuales o futuros legisladores, al bunal Constitucional alegue que el
formar la pensión de viudez parte del Código Civil de 1984 también incu-
contenido adicional del derecho fun- rre en inconstitucionalidad sobrevi-
damental a la pensión. niente al no reconocer tales derechos
a los convivientes.
2. La unión de hecho: ¿Derechos
Reales o Seguridad Social? En efecto, pese a las críticas formula-
das por algunos autores(10), en el sen-
De acuerdo con el artículo 5 de la tido que las uniones de hecho mere-
Constitución Política de 1993 la cen una protección que incluya sin
unión (de hecho) entre un varón y restricción el derecho a las presta-
una mujer, libres de impedimento ciones alimentarias, sucesorias y
matrimonial, que forman un hogar da previsionales, la naturaleza jurídi-
lugar a una comunidad de bienes su- ca definida en la Carta Magna y el
jeta al régimen de la sociedad de ga- Código Civil peruanos nos remite
nanciales, en cuanto le sea aplicable. a una protección de orden patrimo-
A manera de desarrollo del precepto nial, reconocida en parte por el Tri-
de la Carta Magna de 1979, que en bunal Constitucional, que en los fun-
términos similares reguló esta figu- damentos 21 a 23 de la STC Exp.
ra por primera vez en la legislación N° 6572-2006-PA/TC precisa que
nacional, el artículo 326 del Códi- también genera obligaciones no pa-
go Civil de 1984 estableció los ele- trimoniales (de dependencia entre los
mentos complementarios de dicha convivientes), al tratarse de una rela-
institución. ción de carácter dinámico.
Como concuerdan la mayoría de au- No compartimos ciertamente esta
tores nacionales(9), la unión de hecho teoría, pues si bien la existencia de
es una relación que genera víncu- las uniones de hecho en nuestro país
los de naturaleza patrimonial simi- es una realidad social que tiene ya
lares (no idénticos) al matrimonio, varias décadas, ello no implica que
por tanto se aprecia que la finalidad por el interés de reconocer un Dere-
inicial del legislador (constitucional cho Previsional a determinado sec-
y ordinario) fue proteger el aspecto tor de la población, se fuerce una in-
de la comunidad de bienes que nace terpretación del texto constitucional
de dicha unión, que ciertamente no (y civil) que extienda una prestación
(8) Por todos, ver los Proyectos de Ley N° 016, N° 977, N° 990 y N° 1573 del año 2001, que –luego de
ser debatidos– fueron archivados por el Congreso de la República.
(9) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 1999; VEGA
MERE, Yuri. “La unión de hecho: consecuencias”. En: La Constitución comentada, Tomo I, Gace-
ta Jurídica, Lima, 2005, pp. 375-381; FERNÁNDEZ ARCE, César. “La unión de hecho en el Código
Civil peruano de 1984”. En: Derecho & Sociedad. Tomo N° 15, Revista de Estudiantes de la PUCP,
Lima, 1997, pp. 221-239; PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Regímenes patrimoniales del matri-
monio. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 377-392.
(10) CASTRO PÉREZ-TREVIÑO, Olga. “La sociedad de gananciales y las uniones de hecho en el Perú”.
En: Derecho & Sociedad, Tomo N° 24, Revista de Estudiantes de la PUCP, Lima, 2005, pp. 343-
347; FERNÁNDEZ REVOREDO, Marisol. “Crítica al tratamiento de las uniones no matrimonia-
les en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Foro Jurídico. PUCP, Lima, 2005, pp. 108-111; MAR-
COS RUEDA, Eduardo. “Las uniones de hecho en los sistemas de pensiones”. En: Asesoría Laboral,
Lima, abril 2004, pp. 11-14.
79
SOLUCIONES
LABORALES
sujeta de los parámetros que el legis-
lador de los años setenta impuso para
su otorgamiento (que no fueron mo-
dificados en 40 años), pues la Car-
ta Magna y su legislación comple-
mentaria son claras al señalar que la
unión de hecho genera una comuni-
dad de bienes sujeta a las reglas de la
sociedad de gananciales, por tanto, lo
relevante es la tutela de los bienes y
la pensión es una prestación que –en
palabras del propio Tribunal– es dis-
tinta al derecho de propiedad.
Como puede apreciarse en el funda-
mento 97 de la STC Exp. N° 050-
2004-AI/TC, el Tribunal Constitu-
cional ha establecido que si bien la
pensión consta de los mismos atribu-
tos de la propiedad privada al formar
parte del patrimonio de la persona, se
trata de derechos que no pueden asi-
milarse pues entre ellos existen dife-
rencias notables que se manifiestan
en su naturaleza jurídica, en los ac-
tos que pueden realizarse, en el modo
de transferencia y en su titularidad,
por tanto, la pensión no comparte los
atributos privativos de la propiedad
(en la cual se alude a las posesiones
como bienes), contradiciendo de esta
manera lo que sostuvo la sentencia
de la Corte Interamericana en el caso
Cinco pensionistas vs. Perú(11).
“97. La pensión como parte del
patrimonio y no como propiedad
Bajo estas premisas es que se
debe precisar si la pensión cons-
ta de los mismos atributos de la
propiedad privada y, por lo tanto,
si cabe equipararlos. Al respec-
to, debemos señalar que la pen-
sión, si bien forma parte del pa-
trimonio de la persona que goza
de ese derecho, no se puede des-
prender, sin más, su asimilación
con la propiedad, pues entre ellas
existen diferencias notables que
se manifiestan en su naturaleza
jurídica, en los actos que pueden
realizarse, en el modo de transfe-
rencia y en su titularidad.
Por su naturaleza, la pensión,
a diferencia de la propiedad,
80
no es un derecho real sobre un propiedad, de modo que es un ab-
bien, sino un derecho a percibir surdo jurídico asimilar la natura-
un determinado monto de pago leza de ambas como si de una se
periódico al que se tiene acce- tratase.
so una vez que se han cumpli-
do los requisitos legalmente Sin embargo, los demandantes
establecidos. han recurrido tanto a la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana
En cuanto a los actos que pue- de Derechos Humanos como a la
den realizarse sobre la pensión, de este Tribunal para sostener
existen también diferencias bas- que la Ley N° 28389 –y, además,
tante marcadas con la propiedad. la Ley N° 28449– afectan su de-
Así, la pensión no puede ser ob- recho a la propiedad. Es necesa-
jeto, por ejemplo, de determina- rio, entonces, que este Colegiado
dos actos de libre disposición se pronuncie también sobre estos
(compra-venta, permuta, dona- argumentos”.
ción, entre otros), ni es suscepti-
ble, como es evidente, de expro- En la medida que el presente comen-
piación –como equivocadamente tario no se refiere a los aspectos ju-
señalan los demandantes–. Por el rídicos de la unión de hecho que co-
modo como se transfiere tampo- rresponden al Derecho de Familia,
co se puede equiparar la pensión nos limitamos a reiterar –a partir de
con la propiedad. los puntos de vista de los especia-
listas en dicha materia– que en tan-
La pensión no es susceptible de to la convivencia genera un régimen
ser transmitida por la sola auto- de comunidad de bienes sujeto al de
nomía de la voluntad del cau- la sociedad de gananciales, lo cual
sante, como si se tratase de una respalda el tratamiento diferenciado
herencia, pues se encuentra suje- que la propia Carta Magna asigna a
ta a determinados requisitos es- dicha institución en relación al ma-
tablecidos en la ley y que, solo trimonio(12), los derechos que de esta
una vez que hubiesen sido satis- merecen tutela son los determinados
fechos, podría generar su goce a por ley, que en el caso de la pensión
este o sus beneficiarios. de viudez de los regímenes previsio-
nales del Estado(13) no incluye a los
En cuanto a la titularidad, no convivientes como beneficiarios, lo
siempre coincide el titular de la que solo podría modificarse por un
pensión con la persona benefi- mandato legal: la pensión es un De-
ciada con ella, por lo que se debe recho Social y la propiedad (y los
distinguir entre el pensionista y el bienes) pertenecen al campo de los
beneficiario. Es evidente, enton- Derechos Reales (patrimoniales pri-
ces, que la pensión no compor- vativos), por tanto, no tienen afini-
ta los atributos privativos de la dad entre ellos.
(11) Ver los fundamentos 103, 115 y 116 del citado fallo, en los que se recurre al derecho de propiedad, de
manera forzada, para justificar el acceso de los demandantes a la nivelación pensionaria.
(12) De acuerdo al artículo 4 de la Constitución Política de 1993, el Estado promueve el matrimonio. En
igual sentido opina Plácido Vilcachagua, al señalar que la regulación jurídica de la unión de hecho
impone mayores cargas (haciéndolo menos atractivo y fomentando implícitamente al matrimonio),
por lo cual se justifica que (solo) excepcionalmente se le reconozcan ciertos derechos personales y
patrimoniales (obra citada, página 378).
(13) En el Sistema Privado de Pensiones de las AFP si se reconoce el derecho a pensión de viudez a favor
de los convivientes (Decreto Supremo N° 004-98-EF, artículo 117), que no implica necesariamente
que dicho régimen haya sido dictado acorde a la Constitución Política, sino que desde sus inicios se
contemplaron beneficios adicionales que lo hicieran más atractivo en relación al régimen estatal.
pp. 77-82•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

3. Hecho irregular: El cambio de
criterio (dos tesis contrarias en
un mismo día)
No es una novedad que en materia de
pensiones el Tribunal Constitucio-
nal ha tenido una variedad de crite-
rios cambiantes (contradictorios en
muchos casos) que han originado
que la materia previsional represen-
te casi la mitad de los procesos a car-
go del Poder Judicial y de esta enti-
dad, lo cual se ha plasmado tanto en
los regímenes de pensiones del Esta-
do de los Decretos Leyes N° 19990 y
N° 20530, como en los temas rela-
tivos al Sistema Privado de Pensio-
nes de las AFP, como la desafiliación
(ver: STC Exp. N° 1776-2004-
AA/TC)(14), con lo cual se ha reforza-
do una inseguridad jurídica que sola-
mente ha servido para que miles de
demandas sobre pensiones sean in-
coadas diariamente.
El tema que nos convoca no podía
ser la excepción.
Hasta hace unos años, el Tribunal
Constitucional tenía un criterio que
–aunque cambiante– se inclinaba
generalmente por el rechazo de las
demandas que pretendían el otorga-
miento de una pensión de viudez en
las uniones de hecho de regímenes
previsionales del Estado, como cons-
ta en las STC Exp. N° 2719-2005-
PA/TC y N° 3605-2005-PA/TC.
En la última de las citadas, el Tribu-
nal tomó como referente los siguien-
tes fundamentos:
a) En tanto la Constitución Políti-
ca quiere favorecer el matrimo-
nio, al ser presentado como una
institución constitucional, no es
posible igualarlo a las uniones de
hecho.
b) Si no se puede obligar a nadie a
casarse, tampoco se puede obli-
gar a los integrantes de la unión
de hecho a asumir efectos previ-
sionales propios del matrimonio
(civil).
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 77-82
SEGURIDAD SOCIAL
c) Solo podrían generarse derechos Domínguez se declaró fundada la de-
pensionarios entre las parejas de manda, en la sentencia recién citada
hecho si la norma específica (en- los magistrados opinaron que la pre-
tiéndase especial) así lo dispone. tensión era infundada, citando inclu-
sive –aunque parezca irónico– a la
d) La Carta Magna reconoce la rela- STC Exp. N° 3605-2005-AA/TC(15).
ción concubinaria solo para efec-
tos patrimoniales, mas no se in- Este hecho nos demuestra que es ne-
cluye dentro de él efectos de cesario establecer un filtro al interior
carácter personales como son el del Tribunal Constitucional y del Po-
derecho alimentario y el de ca- der Judicial que permita identificar
rácter pensionario. los criterios jurisprudenciales a asu-
mir de manera definitiva, para evi-
Pese a la claridad de dichos argu- tar que los cambios de interpretación
mentos, pronunciamientos aislados solo originen un incremento injusti-
como la STC Exp. N° 9708-2006- ficado de la carga judicial.
PA/TC nos alertaban de la variación
de dicha tendencia al ser estima-
da una demanda de otorgamiento de Conclusiones
pensión de viudez de una convivien-
te para el Decreto Ley N° 20530, fa- 1. La jurisprudencia, en particular,
llo en el cual se señalaba de manera la emanada del Tribunal Consti-
inaudita (fundamento 6) que las pen- tucional y la Corte Suprema de
siones tienen la calidad de bienes que la República, ha ido cobrando en
integran la sociedad de gananciales, las últimas décadas importancia
cuando apenas dos años antes se es- en materia previsional (pensio-
tableció tajantemente la incompati- naria), pues establece criterios de
bilidad de tal derecho respecto al de interpretación y aplicación de las
propiedad (al que se vinculan los bie- normas con carácter obligatorio
nes, como partes integrantes de los y vinculante que incluso se han
Derechos Reales). plasmado en leyes que han mo-
dificado posturas administrativas
En dicho escenario previo de pro- de larga data.
nunciamientos zigzagueantes, la
STC Exp. N° 6572-2006-PA/TC re- 2. En tanto las pensiones de sobre-
conoció –de manera indebida, a vivientes están integradas por las
nuestro entender– el derecho de una de viudez, orfandad y de ascen-
conviviente (declarada judicialmen- dientes, podemos concluir que las
te como tal) a una pensión de viu- normas que establecen las condi-
dez por el Decreto Ley N° 19990, ciones de acceso a dichas presta-
sin embargo, lo delicado de los pro- ciones (que forman parte del con-
nunciamientos cruzados del Tribu- tenido adicional del derecho a la
nal Constitucional se puso de mani- pensión) se pueden fijar a nivel
fiesto con la emisión de la STC Exp. legislativo ordinario, sin que ello
N° 6540-2006-PA/TC (suscrita el sea cuestionado a partir de alegar
mismo día y con idéntico colegiado), una inconstitucionalidad sobre-
pero en sentido totalmente contrario, viniente al tratarse de legislación
pues mientras en el caso Janet Rosas preconstitucional
(14) Emitida en contraposición al precedente previo de improcedencia de la STC Exp. N° 2156-2003-
AA/TC.
(15) De acuerdo al inciso 1) del artículo 510 del Código Procesal Civil (aplicable supletoriamente a los
procesos constitucionales) esta situación de pronunciamientos contradictorios se denomina –para los
efectos de determinación de responsabilidad civil de magistrados– como presunción de dolo o culpa
inexcusable. Esta apreciación se formula únicamente para denostar los peligros que pueden acarrear,
incluso para los magistrados, esta permanente (y preocupante) variación de criterios judiciales.
81
SOLUCIONES
LABORALES
3. En tanto la convivencia genera un
régimen de comunidad de bienes
sujeto al de la sociedad de ganan-
ciales, lo cual respalda el trata-
miento diferenciado que la propia
Carta Magna asigna a dicha insti-
tución en relación al matrimonio,
los derechos que de esta merecen
tutela son los determinados por
ley, que en el caso de la pensión
de viudez de los regímenes pre-
visionales del Estado no incluye
a los convivientes como benefi-
ciarios, lo que solo podría modi-
ficarse por un mandato legal.
4. Si bien la existencia de las unio-
nes de hecho en nuestro país es
una realidad social que tiene va-
rias décadas, ello no implica que
por el interés de reconocer un De-
recho Previsional a determinado
sector de la población, se fuerce
una interpretación del texto cons-
titucional (y civil) que extienda
una prestación sujeta de los pa-
rámetros que el legislador de los
años setenta impuso para su otor-
gamiento (que no fueron modifi-
cados en 40 años), pues la Carta
Magna y su legislación comple-
mentaria son claras al señalar que
la unión de hecho genera una co-
munidad de bienes sujeta a las re-
glas de la sociedad de ganancia-
les, por tanto, lo relevante es la
82
tutela de los bienes y la pensión
es una prestación que –en pala-
bras del propio Tribunal– es dis-
tinta al derecho de propiedad.
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viviente”. En: Gaceta Constitu-
cional. Tomo 4, Gaceta Jurídica,
Lima, abril 2008.
• GONZÁLEZ, César y GARCÍA,
Fernando. “Seguridad social, de-
rechos fundamentos y contenido
esencial del derecho fundamental
a la pensión”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Tomo 82, Gaceta
Jurídica, Lima, julio 2005.
• MARCOS RUEDA, Eduardo.
“Las uniones de hecho en los sis-
temas de pensiones”. En: Aseso-
ría Laboral, Lima, abril 2004
• PLÁCIDO VILCACHAGUA,
Alex. Regímenes patrimoniales
del matrimonio. Gaceta Jurídica,
Lima, 2002.
• VEGA MERE, Yuri. “La unión
de hecho: consecuencias”. En: La
Constitución comentada, Tomo I,
Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
 SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL

CASO DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL:

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR
PÚBLICO EN MÉRITO A LAS SENTENCIAS
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Miguel Ángel MORENO AVELLANEDA(*)
Carolina CASTILLO PROCHAZKA(**)

Si bien en términos generales el artículo 28 de la Constitución Política del

Perú reconoce el derecho fundamental a la negociación colectiva, se discutía
si en el marco del régimen laboral público esta exigencia resultaba aplica-
ble y si su configuración era eminentemente legal. Al respecto, el Tribunal
EJECUTIVO
RESUMEN

Constitucional recientemente ha reconocido que la negociación colectiva en

el Sector Público se encuentra dentro del bloque constitucional peruano. Los
autores del presente artículo comentan los aspectos desarrollados en este
importante pronunciamiento, examinando, además, los sistemas de negocia-
ción colectiva implementados en Canadá y Chile como modelos que pueden
funcionar como puntos de referencia en el Perú.

Sector Público en nuestro ordenamiento ju-

 PALABRAS CLAVE rídico. Como antecedente reciente tenemos
Negociación colectiva a nivel constitucional por el a la Constitución Política de 1979 en la cual
artículo / Sector público / Servicio Civil / Ley de se reguló expresamente los derechos de sin-
Presupuesto dicación, negociación colectiva y huelga. En
dicho contexto, y en lo que respecta a los de-
Recibido: 09/12/2016 rechos colectivos del Sector Privado, el De-
Aprobado: 12/12/2016 creto Ley N° 25592, Ley de Relaciones Co-
lectivas de Trabajo constituía su base legal.
Por su parte, en el caso del Sector Público,
Introducción las normas a aplicar eran el Decreto Supremo
SECTOR PÚBLICO

N° 003-82-PCM, el D.S. N° 026-82-JUS y el

Es importante conocer el antecedente históri- Decreto Supremo N° 070-85-PCM (referen-
co jurídico de la negociación colectiva en el te a la negociación colectiva en los gobiernos

(*) Abogado colegiado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos-UNMSM, con Diplomado en Derecho Administrativo,
con curso de especialización en Derecho Laboral, cursos de especialización en Derecho Administrativo y en Procedimiento
Administrativo General, Procedimiento Sancionador y el TUPA, curso básico de Formación y Capacitación de Conciliación
Extrajudicial, entre otros. Cuenta con más de cuatro años de experiencia entre entidades públicas y privadas, en las áreas le-
gales de Servir, Sunat, Martínez Zamora Consultores Asociados, Estudio Pajuelo Bustamante Abogados, JNE, entre otros.
(**) Abogada por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas UPC, especialista en Derecho Administrativo, regímenes labora-
les del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado. Expositora en el VII Congreso Nacional de De-
recho Administrativo, abril 2016, sobre responsabilidad administrativa funcionarial. Docente del Taller Régimen Disciplina-
rio y Procedimiento Sancionador de la Ley del Servicio Civil, Arequipa, julio 2016 y del Curso de Régimen Disciplinario de
la Ley del Servicio Civil para Gerentes Públicos, octubre 2016, en la Escuela Nacional de Administración Pública de Perú.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 83-90

83
SOLUCIONES

LABORALES

locales). Nótese la existencia de di-
versas regulaciones respecto de la
aplicación de los derechos colec-
tivos, lo cual constituyó uno de los
motivos por lo que se emitiera una
Ley que unificara tales regulaciones
en una sola como parte de una refor-
ma laboral.
Es así que el 4 de julio de 2013 se
publicó la Ley N° 30057, Ley del
Servicio Civil entrando en vigen-
cia la misma al día siguiente (5 de
julio). Asimismo, el 14 de junio de
2014 entró en vigencia el Reglamen-
to General de la citada Ley aprobán-
dose por Decreto Supremo N° 040-
2014-PCM. Tales normas contenían
las disposiciones sobre derechos co-
lectivos aplicables inmediatamente a
los servidores públicos sujetos a los
regímenes laborales de los Decre-
tos Legislativos N° 276, 728 y 1057
(CAS). En ese sentido, tales dispo-
siciones establecían la prohibición a
las organizaciones sindicales de ne-
gociar colectivamente compensacio-
nes económicas, lo cual se encon-
traba en concordancia con las Leyes
Anuales de Presupuesto del Sector
Público aprobadas por el Congre-
so de la República desde el ejercicio
fiscal 2006.
Finalmente, en virtud de ello y ante
las demandas de inconstitucionali-
dad sobre dichos extremos restricti-
vos, el Tribunal Constitucional (en
adelante, el TC) ha resuelto sobre el
particular dejando no muy claros de-
terminados aspectos (como son sus
efectos) y ha establecido lineamien-
tos para la aprobación por el Congre-
so de la República de la Ley integral
que regule la negociación colectiva
en el Sector Público que analizare-
mos a continuación.
(en adelante, la Constitución) ha re-
gulado un tratamiento diferenciado
respecto de los regímenes privado
y público. En efecto, los trabajado-
res del Sector Privado encuentran su
regulación en el Título I, Capítulo II
(arts. 21 al 29), mientras que el régi-
men de los funcionarios y servidores
públicos está regulado en el Título I,
Capítulo IV (arts. 39 a 42).
Siendo así, en cuanto al tema que nos
compete analizar (los derechos co-
lectivos), el artículo 28 de nuestra
carta magna ha establecido expresa-
mente el reconocimiento constitucio-
nal de los derechos de sindicación,
negociación colectiva y huelga para
los trabajadores, es decir, constitu-
yen derechos fundamentales tal y
como los concibió la Constitución
Política de 1979.
No obstante, en el marco del régimen
público, la Constitución solo ha re-
conocido en su artículo 42 los dere-
chos de sindicación y huelga, dejan-
do aparentemente fuera del bloque
de constitucionalidad a la negocia-
ción colectiva.
Es por ello que muchos conocedo-
res del Derecho, en dicha materia,
han concluido y señalado que el de-
recho de negociación colectiva en el
Sector Público no constituye un de-
recho constitucional o fundamental,
sino uno de configuración legal, es
decir, que su regulación esta a car-
go de una ley, concordando dicho ar-
gumento con el Convenio de la OIT
N° 151 (en el que aparentemente se
interpreta que la negociación colec-
tiva no constituye un mecanismo es-
pecífico, único o exclusivo para dar
cumplimiento a dicho convenio)(1).
Al respecto, la sentencia del TC sobre
el caso “Ley del Servicio Civil” recaí-
da en los Expedientes N° 0025-2013-
PI/TC, 0003-2014-PI/TC, 0008-2014-
PI/TC, 0017-2014-PI/TC, ha estable-
cido en sus fundamentos 143-145 lo
siguiente:
- “(…) A través de una interpreta-
ción aislada y restrictiva de estas
disposiciones se podría obtener
el sentido interpretativo de que
los servidores públicos no tienen
derecho a la negociación colec-
tiva, toda vez que la disposición
contenida en el artículo 42 de la
Constitución omite su reconoci-
miento de manera expresa. Una
interpretación de tal naturale-
za resulta contraria a la Consti-
tución por cuanto no es confor-
me con una lectura unitaria y
sistemática de las disposiciones
de la norma fundamental.
- (…) a partir de una interpretación
sistemática de los artículos 28 y
42 de la Constitución se puede
obtener el sentido interpretativo
de que los empleados o servido-
res públicos tienen derecho a la
negociación colectiva, toda vez
que el primero de los artículos
mencionados reconoce de mane-
ra expresa dicho derecho a to-
dos los trabajadores, entre los
que se encuentran los trabaja-
dores públicos, mientras que el
segundo no los excluye expresa
o implícitamente a este grupo de
trabajadores.
- (…) este Tribunal ha estableci-
do que la ausencia de indivi-
dualización semántica de este
derecho en el artículo 42 de la

I. La negociación colecti-
va como derecho funda-
mental, reconocida en la
Constitución
En primer lugar, debemos indicar
que la Constitución Política de 1993
(1) Convenio de la Organización Internacional de Trabajo N° 151, sobre la protección del derecho de
sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración
pública.
“Artículo 7.-
Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular
y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades
públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de em-
pleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos
participar en la determinación de dichas condiciones”. (Énfasis nuestro).

84 pp. 83-90•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES


Constitución no tiene por obje-
to excluir de su reconocimiento
a los trabajadores o servidores
públicos, sino enfatizar la impor-
tancia de los derechos a la sindi-
calización y huelga en este gru-
po de trabajadores (…)”. (Énfasis
agregado).
En efecto, de acuerdo al último pro-
nunciamiento del TC, el derecho de
negociación colectiva no constituiría
uno de configuración legal, sino que
de acuerdo a la interpretación siste-
mática de los artículos 28 y 42 de la
Constitución, la negociación colecti-
va siempre ha sido considerada como
un derecho de carácter fundamental.
En tal sentido, el TC concluye que no
existiría diferenciación alguna entre
los regímenes privado y público en el
extremo de regular a la negociación
colectiva, es decir, el citado artículo
28 de la Constitución incluye al ar-
tículo 42, por lo que también aplica a
los servidores públicos.
Siendo así, del artículo 42 de la Cons-
titución solo quedaría como restric-
ción o prohibición que los funciona-
rios del Estado con poder de decisión
y los que desempeñan cargos de con-
fianza o de dirección, así como los
miembros de las Fuerzas Armadas y
de la Policía Nacional se encuentren
dentro del alcance de los derechos de
sindicación, negociación colectiva y
huelga.
II. Sobre las sentencias del
Tribunal Constitucional de
los casos “Ley del Servi-
cio Civil” y “Ley de Presu-
puesto Público”: ¿fue una
medida responsable y le-
gal? ¿TC sigue legislando?
Sobre el particular, recordemos que
el TC en su sentencia sobre el caso
“Ley de Presupuesto Público” con-
tenida en los Expedientes N° 0003-
2013-PI/TC, 0004-2013-PI/TC y
0023-2013-PI/TC, declaró incons-
titucional los enunciados “benefi-
cios de toda índole” y “mecanismo”
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 83-90
SECTOR PÚBLICO
referente a la prohibición de ingresos expresa la regulación integral de la
del artículo 6 de la Ley N° 29951(2), negociación colectiva para el Sec-
Ley de Presupuesto del Sector Públi- tor Público, a partir de la primera le-
co para el Año Fiscal 2013 y de las gislatura ordinaria del periodo 2016-
leyes de presupuesto del sector pú- 2017 y por el plazo que no podrá
blico de los años 2014 y 2015, dada exceder de un año.
la conexión –por mantener la misma
situación– que existe entre estas. Di- En ese sentido, el TC ha señalado que
cha inconstitucionalidad se debió a durante este lapso se decreta la vaca-
que los referidos enunciados involu- tio sententiae respecto de la inconsti-
crarían la prohibición absoluta de ne- tucionalidad de la prohibición de ne-
gociación colectiva para incrementos gociación colectiva para incrementos
remunerativos. En ese sentido, el TC remunerativos en el Sector Público;
ha señalado que tales prohibiciones por lo que dichas restricciones se
no pueden ser absolutas. mantienen vigentes actualmente.
Por su parte, la sentencia del TC del Ahora bien, centrémonos en esta me-
caso “Ley del Servicio Civil” declaró dida que dispuso el TC. El término
inconstitucional los extremos de las vacatio sententiae no es otra cosa
disposiciones de la Ley N° 30057(3) que validar la suspensión de los efec-
y su Reglamento General(4) que pro- tos de la sentencia del TC hasta que
hibían la negociación colectiva sobre el Congreso legisle sobre la materia
compensaciones económicas y otros (en este caso la negociación colec-
relacionados (Fund. 169 y 171)(5). tiva), situación que hasta la fecha y
pese al tiempo transcurrido, no se ha
De este modo, el TC ha determina- producido.
do que el Estado no puede establecer
restricciones para negociar colecti- Teniendo en cuenta lo señalado, la
vamente compensaciones económi- pregunta que viene y que constituye
cas e incrementos remunerativos, es la idea central de este punto, sería la
decir, con dichas sentencias las orga- siguiente: ¿la disposición de la va-
nizaciones sindicales quedaron, en catio sententiae fue una medida ra-
principio, habilitadas para negociar zonable y legal?
tales materias.
Somos del criterio que políticamen-
Sin embargo, para hacer efectiva di- te fue una medida razonable y res-
cha inconstitucionalidad y así poder ponsable que dispuso el TC, toda vez
llevar a cabo las negociaciones co- que hubiese resultado totalmente ab-
lectivas en materia económica, el TC surdo encargar la emisión de la nue-
ha exhortado al Congreso de la Re- va “Ley de Negociación Colectiva
pública a que apruebe mediante ley del Sector Público” al Congreso de
(2) Ley N° 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013
Artículo 6.- “Prohíbase en las entidades del Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos lo-
cales, el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribucio-
nes, estímulos, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodi-
cidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas
bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole
con las mismas características señaladas anteriormente. Los arbitrajes en materia laboral se sujetan a
las limitaciones legales establecidas por la presente norma y disposiciones legales vigentes. La prohi-
bición incluye el incremento de remuneraciones que pudiera efectuarse dentro del rango o tope fija-
do para cada cargo en las escalas remunerativas respectivas”.
(3) Vigente desde el 5 de julio de 2013.
(4) Aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, vigente desde el 14 de junio de 2014.
(5) Sentencia caso Ley del Servicio Civil: Expedientes N°s 0025-2013-PI/TC, 0003-2014-PI/TC, 0008-
2014-PI/TC, 0017-2014-PI/TC.
85
SOLUCIONES
LABORALES
la República del periodo 2011-2016
para que en un periodo de 3 meses
(entre la publicación de la citada sen-
tencia del TC(6) y el fin del mandato
congresal en julio de este año) cum-
pla con dicho encargo. Decimos ab-
surdo, por el escaso tiempo que que-
daba para elaborar una ley de manera
correcta (proceso legislativo); y ade-
más por tratarse de un Congreso to-
talmente desgastado y desconcentra-
do en sus funciones por la coyuntura
política de los procesos electorales.
Es por ello que resultó factible que el
TC encargara tal misión al Congre-
so vigente.
Asimismo, se infiere que tal medida
adoptada en dichas sentencias se jus-
tifica por la necesidad de evitar los
efectos perniciosos que puedan pre-
sentarse en determinadas circunstan-
cias, como consecuencia de los va-
cíos legales que surgen luego de la
“expulsión” de una ley o norma con
rango de ley del ordenamiento ju-
rídico(7). En efecto, de no haberse
adoptado la vacatio hubiese surgido
un vacío legal sobre cuál sería el pro-
cedimiento para negociar materias
económicas, salvaguardando el de-
recho a la negociación colectiva y el
principio de equilibrio presupuestal.
De otro lado, nos preguntamos si di-
cha medida (la vacatio sententiae) se
encontraba acorde al marco legal vi-
gente. Al respecto, debemos citar lo
que ha dispuesto la Constitución y el
Código Procesal Constitucional refe-
rente a los efectos de una sentencia
de inconstitucionalidad que consti-
tuye precedente vinculante (en mé-
rito a lo resuelto por el TC). Es así
que de acuerdo a la Constitución, las
sentencias de inconstitucionalidad
de una norma se publican en el diario
oficial El Peruano y, en consecuen-
cia, al día siguiente de la respectiva
publicación, dicha norma inconstitu-
cional queda sin efecto(8).
En concordancia con lo anterior, si
nos remitimos al Código Procesal
Constitucional, este establece que:
“Las sentencias fundadas recaídas
86
en el proceso de inconstitucionalidad Constitución ni en el Código Proce-
dejan sin efecto las normas sobre las sal Constitucional como un mecanis-
cuales se pronuncian. Tienen alcan- mo para suspender los efectos de una
ces generales y carecen de efectos re- sentencia de carácter vinculante del
troactivos. Se publican íntegramente Tribunal Constitucional.
en el diario oficial El Peruano y pro-
ducen efectos desde el día siguiente
de su publicación”(9). III.
Sobre los lineamientos
señalados por el Tribu-
Por lo tanto, de acuerdo a nuestro or- nal Constitucional para la
denamiento jurídico constitucional, aprobación de la ley inte-
las sentencias del TC sobre los ca- gral de negociación colec-
sos “Ley de Presupuesto Público” tiva para el Sector Público
y “Ley del Servicio Civil” debieron
surtir efectos desde el día siguien- Sobre este punto es importante des-
te de sus respectivas publicaciones tacar que el TC ha cambiado la con-
en el citado diario oficial, y de este cepción de condiciones de trabajo o
modo, dejar sin efecto las normas de- de empleo que se tenía en nuestro or-
claradas inconstitucionales referidas denamiento jurídico pues en las sen-
a la prohibición de negociación co- tencias de caso Ley de Presupuesto
lectiva sobre materias económicas. (fund. 62) y caso Ley del Servicio
Civil (fund. 154) ha resuelto por in-
De ser así, hoy en día las organiza- cluir los conceptos de incrementos
ciones sindicales estarían negocian- remunerativo o económicos dentro
do compensaciones económicas e del término general de condiciones
incrementos remunerativos con el de trabajo.
procedimiento de negociación co-
lectiva señalada en la Ley N° 30057, Así, el TC “considera que el con-
Ley del Servicio Civil y su Regla- cepto ‘condiciones de trabajo o con-
mento General (aplicándose suple- diciones de empleo’ es uno de am-
plio alcance que rebasa o trasciende
toriamente la Ley de Relaciones Co-
lectivas de Trabajo)(10), en tanto se a los permisos, licencias, capacita-
ción, uniformes, ambiente de trabajo
emita la futura “Ley de Negociación
colectiva para el sector público”. u otras facilidades para el desarrollo
de la actividad laboral y compren-
De lo señalado, concluimos que el de también cuestiones como las
TC optó por “legislar” un mecanis- contraprestaciones dinerarias di-
mo para impedir los efectos inme- rectas, estímulos, ascenso, perio-
diatos de estas sentencias, pues la fi- dos de descanso, prácticas laborales
gura de la vacatio sententiae (si bien y en general toda medida que faci-
reiteramos fue una medida razona- lite la actividad del servidor públi-
ble como ya lo comentamos líneas co en el cumplimiento de sus fun-
arriba) no está contemplada en la ciones”. En definitiva, a partir de la
(6) Sentencia del TC caso “Ley del Servicio Civil” emitida el 26 de abril de 2016 y publicada el 4 de
mayo de 2016 en el diario oficial El Peruano.
(7) LANDA ARROYO, César. “Tribunal Constitucional y Poder Judicial: Una perspectiva desde el
Derecho Procesal Constitucional”, 2006, p. 9. <https://www.law.ufl.edu/_pdf/academics/centers/
cgr/7th_conference/Tribunal_Const_y_Poder_Judicial.pdf>. Revisado el 07/12/2016.
(8) Artículo 204 de la Constitución Política del Estado – 1993.
(9) Artículo 81 del Código Procesal Constitucional.
(10) Congreso de la República. Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil. 05/07/2013.
Artículo 40. Derechos colectivos del servidor civil
“(…) Se aplica supletoriamente lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2003-TR, en lo que no se oponga
a lo establecido en la presente Ley”.
pp. 83-90•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

sentencia Caso Ley de Presupuesto
las condiciones de trabajo o de em-
pleo se constituyen en materias de
carácter absoluto(11) que incluyen el
incremento de las contraprestacio-
nes económicas que reciben los ser-
vidores públicos, sujetas a un proce-
so de mutación y enriquecimiento
constante(12).
Sin perjuicio de lo señalado por el
TC, es importante resaltar que en la
reciente publicación Negociación
Colectiva en el sector público(13) de
la Autoridad Nacional del Servicio
Civil se indica que durante el perio-
do 2006 al 2014 se han venido pac-
tando incrementos remunerativos de
cualquier índole(14) en las entidades
públicas, ello a pesar de la prohibi-
ción establecida en la ley de presu-
puesto de cada ejercicio fiscal desde
el 2006 a la fecha y de la prohibición
de la Ley del Servicio Civil, actual-
mente inconstitucionales.
En ese sentido, el TC ha establecido
en la sentencia del caso Ley del Ser-
vicio Civil algunos lineamientos que
el Congreso de la República deberá
considerar al momento de aprobar la
Ley integral de negociación colecti-
va, de los cuales destacamos los si-
guientes y consideramos pertinentes
pues permiten efectivizar el debido
respeto al principio constitucional de
equilibrio presupuestal:
i) Fund. 178.- Que los trabajadores
públicos dispongan, con la sufi-
ciente antelación de la informa-
ción y de los elementos necesa-
rios para negociar en condiciones
de igualdad. La entidad públi-
ca debe proporcionar a los tra-
bajadores la información sobre
la situación económica y social
que sean necesarias para nego-
ciar con conocimiento de causa.
Esta información debe estar re-
ferida al marco presupuestal que
incluya los recursos ordinarios,
los recursos directamente recau-
dados, la ejecución presupuesta-
ria del ejercicio fiscal anterior.
Este parámetro se sustenta en la
recomendación del Comité de
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 83-90
SECTOR PÚBLICO
Libertad Sindical que señala que IV. Sistemas de negociación
para un pleno ejercicio de la ne- para la Nueva Ley de Ne-
gociación colectiva es necesario gociación Colectiva para
que las partes conozcan la infor- el Sector Público: los ca-
mación financiera presupuestaria sos de Canadá y Chile
para negociar con pleno conoci-
miento de causa. Conforme a lo antes mencionado
creemos conveniente hacer referen-
ii) Fund. 179 y 180.- En los casos de
negociación sobre aspectos remu- cia a los modelos y sistemas de ne-
nerativos u otros que pudieran te- gociación colectiva en vista de que
ner impacto económico en el pro- el Congreso podrá establecer un
grama presupuestario estatal será sistema integral de negociación co-
necesaria la intervención de una lectiva para el Sector Público. Así,
autoridad pública que tenga atri- tradicionalmente se distingue entre
buidas responsabilidades financie- el modelo centralizado y el mode-
ras. Para ello, el Congreso podrá lo descentralizado de negociación
determinar a las instancias guber- colectiva. El modelo centralizado
namentales competentes de enti- permite la negociación colectiva
dades del nivel central, sectorial o sectorial o por rama de actividad en
hasta incluso instancias específi- la que participan como actores las
cas de las instituciones públicas. federaciones o sindicatos naciona-
les y los resultados de dicha nego-
Finalmente, el TC hace mención en ciación son iguales para un mayor
el fundamento 180 a que también es grupo de servidores públicos. En
admisible la aplicación de modelos tanto que el modelo de negociación
de negociación en niveles descentra- descentralizado se organiza con
lizados o modelos mixtos que impli- base en una negociación por enti-
can la combinación de niveles de ne- dad o por actividad en la que parti-
gociación colectiva centralizada con cipan muchos sindicatos y con dis-
niveles de negociación colectiva des- tintos resultados dependiendo del
centralizada; los cuales no interfie- poder de negociación de cada agru-
ren con el principio de autonomía de pación(15). En la práctica, un siste-
las partes pues este puede ser aplica- ma centralizado o descentraliza-
do con cierto grado de flexibilidad do de negociación colectiva es una
dadas la características especiales discusión orientada más a lo teó-
de la Administración Pública por las rico, siendo más apropiado hablar
que las remuneraciones de los servi- en la realidad peruana de un mayor
o menor grado de centralización/
dores públicos dependen del presu-
puesto público financiado por todos descentralización para comparar(16)
(Ver cuadro N° 1).
los peruanos.
(11) Fundamento 154 del Caso Ley del Servicio Civil.
(12) Fund. 60 del Caso Ley de Presupuesto.- Igualmente, el concepto “condiciones de trabajo y empleo”
comprende la posibilidad de que entre trabajadores y empleadores se alcance acuerdos relacionados
con el incremento de remuneraciones.
(13) Negociación Colectiva en el Sector Público. Autoridad Nacional del Servicio Civil –SERVIR– Ge-
rencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil. Octubre 2016, p. 14. Publicación virtual del 6 di-
ciembre de 2016 descargada el de la sección Información clave sobre el Servicio Civil peruano del
portal <www.servir.gob.pe>.
(14) Ver Gráfico 14 del documento Negociación Colectiva en el Sector Público. Autoridad Nacional del Ser-
vicio Civil - Servir. Por ejemplo, asignaciones y/o bonificaciones por hijo (3 %), por esposa (3 %), por
movilidad (5 %), por escolaridad (8 %), por quinquenio (3 %), fallecimiento de familiar o trabajador
(6 %), aumentos remunerativos generales al empleado (7 %), por cierre de pliego de reclamos (8 %).
(15) BENITES, Hernán y LARCO, Giovanna. Programa de cursos de formación sindical a distancia.
PLADES, 2004, p. 19.
(16) MUGNOLO, Juan Pablo. Estructura de la Negociación Colectiva, intervención estatal y su influen-
cia en la configuración. Tesis doctoral. Editorial de la Universidad de Granada, p. 23.
87
SOLUCIONES

LABORALES

De otro lado, algunos autores seña- CUADRO N° 1

lan que se debe propiciar un modelo
de negociación equilibrado a través NEGOCIACIÓN COLECTIVA SEGÚN EL GRADO DE CENTRALIZACIÓN
de una negociación colectiva articu-
lada en cualquier nivel, es decir, por
ejemplo, la negociación colectiva
realizada por un sindicato nacional + GRADO DE CENTRALIZACIÓN
y que además fuera complementada
con la negociación que realicen los
sindicatos de cada entidad(17); sin em- Negociación
Negociación
Negociación
bargo, consideramos que dicha pro- Centralizada
Centralizada Descentralizada
Intermedia
puesta no sería viable para el modelo
de servicio civil peruano puesto que



la Ley del Servicio Civil promue-
ve la uniformidad de compensacio- - Estado - Sindicatos de rama de actividad - Sindicato locales o de empresa
nes económicas según la función del - Cúpulas sindicales - Cámaras empresariales de - Empresa
- Cúpulas empresariales rama de actividades
puesto que ocupa el servidor público


orientándonos hacia una negociación
más centralizada. Por ejemplo, un Si hay coordinación entre actores
servidor que pertenece a la familia de en la negociación salarial:
puesto(18) de planeamiento y gestión
del gasto establecida por el Anexo 2

del Reglamento general de la Ley del
Servicio Civil se sujeta la compensa-
ción económica previamente estable-
cida para dicha familia, aquel servi-
dor civil que pertenezca a la familia
de puesto de gestión institucional, es
decir, aquellos servidores que reali-
zan funciones asociadas a la admi-
nistración interna de la entidad como
la mejora continua; gestión de re-
cursos humanos, TICs, distribución
y control patrimonial, deberían ser
retribuidos según las funciones que
realicen.
En esa línea, pueden advertirse ven-
tajas y desventajas respecto de los
modelos de negociación centraliza-
da (Ver Cuadro N° 2) y de la nego-
ciación descentralizada (Ver Cuadro
N° 3) aplicados a las entidades de la
Administración Pública.
Cuadro N° 1. Los determinantes de la Negociación Colectiva en Argentina(19), (p. 15).
de la Ley sobre relaciones de traba-
jo de la Administración Pública. Por
su parte, todos los gobiernos provin-
ciales (en Perú, serían como los go-
biernos regionales) establecieron el
mismo derecho entre los años 1965
y 1975. En Canadá se negocian todas
las materias, tanto económicas como
no económicas. Cuando los conve-
nios tienen incidencia económica su
aprobación se condiciona a la apro-
bación de una Comisión Interminis-
terial y en caso de excederse de las
asignaciones presupuestales de di-
cho ejercicio fiscal, la aprobación

NEGOCIACIÓN IMITATIVA
del convenio debe remitirse al Con-
greso. Asimismo, el contenido de los
convenios colectivos celebrados no
puede obligar a través de efectos di-
rectos o indirectos que se tenga que
emitir o modificación una ley, salvo
aquellas que requieran ser aprobadas
por el Congreso pues se necesitan
créditos presupuestarios adicionales
para su ejecución.
En Canadá no hay un único nivel de
negociación sino que se negocia a ni-
vel federal y en forma descentraliza-
da. Y al igual que en el caso peruano,

1. Sistemas de negociación co-

lectiva: Canadá y Chile
A manera de referencia presenta-
mos el modelo de negociación colec-
tiva institucional de de negociación
de Canadá, cuya historia es muy pa-
recida a la peruana. En este país en
1967, el Gobierno Federal otorgó
el derecho a la negociación colecti-
va a los servidores públicos a través
(17) BENITES, Hernán y otro. Ob. cit., p. 21.
(18) Familia de puestos.- Es el conjunto de puestos con funciones, características y propósitos similares.
Cada familia de puestos se organiza en niveles de menor a mayor complejidad de funciones y respon-
sabilidades. Los puestos directivos públicos, servidores civiles de carrera y servidores de activida-
des complementarias se organizan en familias de puestos, considerando criterios particulares según
la naturaleza de cada grupo. Numeral 4.1 inciso a) de las Disposiciones Generales de la Direc-
tiva N° 001-2015-SERVIR/GPGSC “Familias de Puestos y Roles y Manual de Puestos Tipo aplica-
ble al régimen del Servicio Civil, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 010-2015-
SERVIR-PE. Publicada el 26 de marzo de 2015 en el diario oficial El Peruano.
(19) TRATEJTEMBERG, David; MEDWID, Bárbara y SENÉN, Cecilia. “Los determinantes de la Ne-
gociación Colectiva en Argentina”. En: Estudios y Estadísticas del Ministerio de Trabajo, Em-
pleo y Seguridad Social. Recuperado de <http://www.trabajo.gob.ar/left/estadisticas/descargas/toe/
toe_09_01.pdf>. Revisado el 07/12/2016.

88 pp. 83-90•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 SECTOR PÚBLICO

Canadá aplicó, durante los años CUADRO N° 2

ochenta, una política de austeridad
en el nivel federal y en los gobiernos
provinciales restringiendo la nego-
ciación de remuneraciones y el acce-
so a arbitraje con la emisión de leyes
que imponían a los árbitros la obli-
gación de considerar al momento la
capacidad de pago de las institucio-
nes públicas según la política fiscal.
Dicha política restrictiva de remune-
raciones se consolidó en 1982 con
una ley de modelación salarial en el
servicio público; sin embargo, ya en
1985 dicha regulación había dejado
de ser aplicada en el nivel federal.
NEGOCIACIÓN CENTRALIZADA
Ventajas
Genera una cobertura mucho mayor pues involucra
a trabajadores de todo un sector o a nivel de toda la
Administración Pública.
Facilita las regulaciones uniformes de las condiciones
de trabajo, reduciendo las diferencias entre los distin-
tos establecimiento o filiales de una misma entidad.
Dota de mayor fuerza a los sindicatos, permitiéndoles
cumplir de mejor forma con su finalidad de defensa y
promoción de intereses de los servidores públicos.
Desventajas
La construcción de los convenios se realiza sobre la
base de perfiles abstractos de las funciones de cada
puesto, por lo que su resultado consiste en promedios
que no consideran la situación o problemática espe-
cífica de cada entidad o unidad ejecutora, programa,
proyecto, etc.
Se beneficia al empleador pues es más difícil conciliar
interese en una sede amplia que significará el acuerdo
en una cantidad menor de condiciones. Los servidores
cuenta con menor fuerza en ese ámbito

Otra similitud con el caso peruano es
que en Canadá el Tribunal Supremo
en junio de 2007 reconoció el dere-
cho a la libertad de negociación co-
lectiva pues la Carta de Derechos y
Libertades de este país no lo recono-
ce expresamente como derecho. Y
con base en esta decisión se decla-
raron inconstitucionales leyes que
restringían la negociación en el sec-
tor salud en la provincia de Colum-
bia Británica. De esta manera, el Tri-
bunal Supremo de Canadá marcó un
cambio en la evolución de la nego-
ciación colectiva(20).
Por su parte, Chile tiene un sistema
de negociación colectiva extralegal
debido a que la Constitución Política
de este país prohíbe el derecho a sin-
dicación y huelga de los servidores
públicos, y los excluye del ámbito de
aplicación de la legislación sobre ne-
gociación colectiva para el sector pri-
vado. De esta manera, los servidores
públicos no están sujetos a un mode-
lo de negociación colectiva determi-
nado por ley; sin embargo, vienen en
la práctica negociando incrementos
económicos de manera centralizada
y con huelgas ilegales, agrupados en
asociaciones de empleados públicos.
No obstante, se destaca que Chile
aprobó el Convenio N° 151 (1987) de
la OIT sobre protección del derecho
de sindicación y los procedimientos
para determinar las condiciones de
empleo en la administración pública
en el año 2000.
Es más racional y menos pasional, ya que se desper-
sonaliza el conflicto.
Es especial para tratar aspectos de orden general o
macroeconómico que influyen en la actividad laboral.
Reduce la conflictividad laboral y su impacto sobre el
logro de los objetivos de la Administración Pública.
Elaboración propia y adaptada a la Administración Pública con base en Mugnolo (Tesis Doctoral) (p. 31) y Programa
de cursos para formación sindical a distancia.
CUADRO N° 3
Modelo de negociación descentralizada
Ventajas Desventajas
Mayor participación de las bases, lo cual implica Propicia un modelo con resultados diferenciales se-
mayor democratización y horizontalización de la ac- gún cada entidad y el poder de negociación de cada
ción sindical. sindicato.
Permite la negociación de cuestiones particulares
adaptables a las características y necesidades propias
de la entidad.
Elaboración propia y adaptada a la Administración Pública con base en Mugnolo (Tesis Doctoral) (p. 31).
En el Sector Público de Chile se rea- colectivos y con efectos para todos,
lizan negociaciones colectivas in- previa realización de huelgas y pa-
formales a través de acuerdos y ralizaciones ilegales con la finalidad
protocolos que en los hechos consti- de alcanzar su pretensión; en muchos
tuyen verdaderos convenios colecti- casos afectando servicios esencia-
vos pues son acordados por sujetos les(21). Como resultado de la ausencia
(20) Negociación colectiva en el sector público. Oficina de la OIT para la Argentina; Ministerio de Tra-
bajo, Empleo y Seguridad Social. Organización Internacional del Trabajo. 1ª edición, Buenos Aires,
2013, pp. 41-42.
(21) GAMONAL C. Sergio. “Informe de análisis económico y social. Economía Chilena: La Negociación
colectiva en el Sector Público y el Convenio N° 151 de la OIT”. Fundación Instituto de Estudios La-
borales FIEL y Central Unitaria de Trabajadores de Chile. 08/10/2009, pp. 6 y 9. En: Plataforma Nor-
mativa sobre el Sector Público con transversalidad de género. OIT. Recuperado de <http://bdspu-
blico.lim.ilo.org/Chile/XVII%20Informe%20Neg%20Colectiva%20SecPub%20Conv151%20OIT.
pdf>. Revisado: 07/12/2016.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 83-90

89
SOLUCIONES
LABORALES
de regulación constitucional e infra-
legal de parte del Estado chileno so-
bre esta materia, los servidores pú-
blicos obtienen más beneficios que
los trabajadores del Sector Privado
de aquel país, por lo que se genera un
incentivo perverso en mantener esta
situación sin regulación.
Conclusiones
• De acuerdo a las sentencias de
inconstitucionalidad emitidas por
el Tribunal Constitucional en los
caso Ley de Presupuesto y caso
Ley del Servicio Civil, la nego-
ciación colectiva en el Sector Pú-
blico se encuentra dentro del blo-
que constitucional peruano, por
lo que constituye un derecho fun-
damental y no de configuración
legal.
• Si bien la vacatio sententiae
adoptada por el Tribunal Cons-
titucional como mecanismo de
suspensión de los efectos de la
sentencia de inconstituciona-
lidad del caso “Ley de Presu-
puesto” y precisada en el caso
Ley del Servicio Civil” fue una
medida razonable, pues estu-
vo condicionado a que el vigen-
te Congreso emita la nueva Ley
de Negociación Colectiva; di-
cho mecanismo no se encuentra
dentro del marco constitucional
peruano.
• Consideramos pertinentes los li-
neamientos emitidos por el Tri-
bunal en el caso Ley del Servi-
cio Civil para la aprobación por
el Congreso de la Ley de Nego-
ciación Colectiva para el Sec-
tor Público que establecen la
90
intervención de una autoridad
competente en materia de presu-
puesto en conjunto con las par-
tes de la negociación, y la obli-
gación de entrega de información
presupuestaria y financiera a los
servidores públicos para una ade-
cuada negociación en el marco
de la buena fe. Ambos criterios
son necesarios para el respecto al
principio constitucional de equi-
librio presupuestal que rige la ne-
gociación colectiva en el Sector
Público.
• Finalmente, corresponderá al
Congreso de la República pe-
ruano elegir el sistema de ne-
gociación colectiva para la Ad-
ministración Pública entre uno
con mayor o menor grado de
descentralización.
Referencias bibliográficas
• AUTORIDAD NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL –SER-
VIR. Negociación Colectiva en
el Sector Público. Autoridad Na-
cional del Servicio Civil –SER-
VIR– Gerencia de Políticas de
Gestión del Servicio Civil. Octu-
bre, 2016. Publicación virtual del
6 diciembre de 2016. Recuperado
de: <www.servir.gob.pe>.
• BENITES, Hernán y LARCO,
Giovanna. Programa de cursos
de formación sindical a distan-
cia. PLADES, 2004.
• GAMONAL C. Sergio. “Infor-
me de análisis económico y so-
cial. Economía Chilena: La Ne-
gociación colectiva en el Sector
Público y el Convenio N° 151
de la OIT”. Fundación Instituto
pp. 83-90•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
de Estudios Laborales FIEL y
Central Unitaria de Trabajado-
res de Chile. 08/10/2009. En:
Plataforma Normativa sobre el
Sector Público con transversa-
lidad de género. OIT. Recupera-
do de <http://bdspublico.lim.ilo.
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Pub%20Conv151%20OIT.pdf>.
Consulta: 07/12/2016.
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bunal Constitucional y Poder
Judicial: Una perspectiva des-
de el Derecho Procesal Consti-
tucional”, 2006. Recuperado de:
<https://www.law.ufl.edu/_pdf/
academics/centers/cgr/7th_con-
ference/Tribunal_Const_y_Po-
der_Judicial.pdf>. Consulta:
07/12/2016.
• MUGNOLO, Juan Pablo. Estruc-
tura de la Negociación Colectiva,
intervención estatal y su influen-
cia en la configuración. Tesis
doctoral. Editorial de la Univer-
sidad de Granada.
• OIT. Negociación colectiva en el
sector público. Oficina de la OIT
para la Argentina; Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad So-
cial. Organización Internacional
del Trabajo, Buenos Aires, 2013.
• TRATEJTEMBERG, David.
MEDWID, Bárbara y SENÉN,
Cecilia. “Los determinantes de la
Negociación Colectiva en Argen-
tina”. En: Estudios y Estadísticas
del Ministerio de Trabajo, Em-
pleo y Seguridad Social. Recupe-
rado de <http://www.trabajo.gob.
ar/left/estadisticas/descargas/
toe/toe_09_01.pdf>. Consulta:
07/12/2016.
SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR
PRIVADO
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

NUEVAS Y NECESARIAS MODIFICACIONES

DEL TEXTO ÚNICO DE PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS DEL MTPE
En virtud de la emisión del Decreto Legislativo N° 1246
Ronni David SÁNCHEZ ZAPATA(*)

El presente informe delimitará los aspectos formales relacionados a los

TUPA, incidiendo en la última modificación del TUPA del Ministerio de Tra-
EJECUTIVO
RESUMEN

bajo y Promoción del Empleo (MTPE), que deben ser operados en virtud de
la emisión del Decreto Legislativo N° 1246, normativa por la cual se han
suprimido, entre otros procedimientos administrativos, el del registro obliga-
torio de los contratos de trabajo a plazo determinado que se suscriben entre
empleador y trabajadores.

entidad pública delimita y desarrolla sus prin-

 PALABRAS CLAVE
cipales procedimientos respecto, como ya
TUPA / Procedimiento / Registros / Contrato mencionamos, de la materia jurídico-legal
que se maneja en dicha entidad, resaltándose
Recibido: 01/12/2016 que dichos procedimientos, usualmente, son
Aprobado: 13/12/2016 incluidos en virtud de su estipulación expresa
normativa, la cual, tiene incidencia debido a
que esta es supervisada por la entidad estipu-
Introducción lante del respectivo procedimiento.
COMENTARIO LABORAL

Todo procedimiento de carácter administra-
tivo conlleva una relación de carácter causal
entre la administración y los administrados,
ya que, es a través de estos procedimientos,
como las personas formalizan los requeri-
mientos normativos que les obligan las leyes
de una determinada materia. Estos procedi-
mientos generalmente se encuentran inclui-
dos simplificadamente en los denominados,
textos únicos de procedimientos administra-
tivos (En adelante TUPA), en los cuales, toda
Es así cómo, en el TUPA se detallan los pro-
cedimientos que, ante una entidad pública,
realizan los administrados con el fin de que
se les otorguen derechos, así como certificar
el cumplimiento de sus obligaciones. En vir-
tud de ello, los denominados TUPA tienden
a la formalización de las relaciones entre la
entidad pública respetiva o también denomi-
nada “administración”, y el ciudadano o tam-
bién denominado administrado, siendo que la
modificación del TUPA de una determinada

(*) Abogado, asesor de Soluciones Laborales. Titulado en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres. Especialista en
Derecho Corporativo, miembro de la orden en el Colegio de Abogados de Lima.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 93-103

93
SOLUCIONES
LABORALES
entidad deberá ser expresamente
informada a estos últimos con la
finalidad de que adecuen los proce-
dimientos que deseen seguir ante la
entidad.
Ahora bien, en materia laboral, la
entidad pública encargada de super-
visar el correcto y adecuado cum-
plimiento de la normativa labo-
ral peruana, así como establecer
los requerimientos respecto de los
procedimientos que incluya en su
TUPA, es el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo - MTPE, en
su calidad de entidad rectora y fisca-
lizadora, no solo del cumplimiento
de las normas sociolaborales que
rigen en nuestro país, sino también
respecto del desarrollo armonioso de
las relaciones labores que se instau-
ran en el mismo.
En tal sentido, a través del pre-
sente informe abordaremos el tra-
tamiento jurídico previo relacio-
nado a los TUPA, para ingresar a
las recientes y necesarias modifi-
caciones realizadas en función de
la emisión del Decreto Legislativo
N° 1246, el mismo que ha simpli-
ficado una serie de procedimientos
administrativos que para el aspecto
netamente laboral, guarda inciden-
cia con la formalidad de registrar
los contratos de trabajo y convenios
de formación laboral que anterior-
mente, el empleador tenía la obliga-
ción de registrar siguiendo el tramite
estipulado en el TUPA del Ministerio
de Trabajo, obligación ahora supri-
mida por la norma bajo comentario.
I. Definición y principios
que orientan los Procedi-
mientos Administrativos y
el Texto Único de Procedi-
mientos Administrativos
La normativa administrativa guiada
por lo establecido en la Ley del Pro-
cedimiento Administrativo Gene-
ral –en adelante Ley N° 27444–
establece una definición específica
sobre lo que se considera como un
94
procedimiento administrativo, enten- los procedimientos administrativos
diendo por este; “(…) al conjunto de que guían determinadas solicitudes
actos y diligencias tramitados en las del administrado o el cumplimiento
entidades, conducentes a la emisión de determinadas obligaciones a las
de un acto administrativo que pro- que este último está sujeto, esta-
duzca efectos jurídicos individua- bleciendo los mecanismo operati-
les o individualizables sobre intere- vos para materializar la solicitud o
ses, obligaciones o derechos de los cumplir con la obligación (habla-
administrados”. mos de medios documentarios gene-
ralmente), estos son compendiados
A su vez, la Ley de Silencio Admi- en un documento técnico al que se
nistrativo, elaborada por la Secre- le denomina TUPA, el cual tendrá
taría de Gestión Pública de la Pre- relevancia ya que guiará el correcto
sidencia del Consejo de Ministros, desenvolvimiento de la relación
establece una definición más puntual entidad pública-administrado, bor-
sobre el TUPA, definido como el: deando, con una esfera de legalidad,
“Documento de gestión institucional las solicitudes que dichos adminis-
creado para brindar a los administra- trados irrogarán a la entidad pública
dos o ciudadanos en general la infor- respectiva.
mación sobre todos los procedimien-
tos administrativos que se tramitan Para el caso de los principios que
ante las entidades”. orientan y rigen a los procedimientos
administrativos, estos han sido deta-
De estas definiciones podemos reco- llados en la normativa general admi-
ger el hecho de que una vez estable- nistrativa en función de la siguiente
cidos por parte de la entidad pública delimitación:
CUADRO N° 1
PRINCIPIOS ORIENTADORES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Principio Definición
Normativa donde
se regula
Principio de legalidad. Las autoridades administrativas deben actuar con Ley N° 27444, Ley del
respeto a la constitución, la ley y al derecho, dentro Procedimiento Adminis-
de las facultades que le están atribuidas y de acuerdo trativo General - Título
a los fines para los que les fueron conferidas. Preliminar Art. IV, nume-
ral 1.1.
Principio del debido pro- Los administrados gozan de todos los derechos y garan- Ley N° 27444, Ley del
cedimiento. tías inherentes al debido procedimiento administrativo, Procedimiento Adminis-
que comprende el derecho a exponer sus argumentos, trativo General - Título
a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión Preliminar Art. IV, nume-
motivada y fundada en derecho. ral 1.2.
Principio de impulso de Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el Ley N° 27444, Ley del
oficio. procedimiento y ordenar la realización o práctica de los Procedimiento Adminis-
actos que resulten convenientes para el esclarecimiento trativo General - Título
y resolución de las cuestiones necesarias. Preliminar Art. IV, nume-
ral 1.3.
Principio de razonabilidad. Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando Ley N° 27444, Ley del
creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan Procedimiento Adminis-
sanciones, o establezcan restricciones a los administra- trativo General - Título
dos, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad Preliminar Art. IV, nume-
atribuida y manteniendo la debida proporción entre los ral 1.4.
medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar,
a fin de que respondan a lo estrictamente necesario
para la satisfacción de su cometido.
Principio de imparcialidad. Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase Ley N° 27444, Ley del
de discriminación entre los administrados, otorgándoles Procedimiento Adminis-
tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, trativo General - Título
resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con Preliminar Art. IV, nume-
atención al interés general ral 1.5.
pp. 93-103•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

Principio
Principio de informalismo.
Principio de presunción
de veracidad.
Principio de conducta
procedimental.
Principio de celeridad.
Principio de eficacia.
Principio de verdad ma-
terial.
Principio de participación.
Principio de simplicidad.
Principio de uniformidad.
Principio de predictibi-
lidad.
Principio de privilegio de
controles posteriores.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 93-103
COMENTARIO LABORAL
Normativa donde De los principios antes repasados y
Definición estipulados en la normativa, los que
se regula
guardan y regulan con mayor rela-
Las normas de procedimiento deben ser interpretadas Ley N° 27444, Ley del
en forma favorable a la admisión y decisión final de las Procedimiento Adminis- ción la elaboración y emisión de un
pretensiones de los administrados, de modo que sus trativo General - Título TUPA a ser consignado en un deter-
derechos e intereses no sean afectados por la exigencia Preliminar Art. IV, nume- minada entidad, son los principios
de aspectos formales que puedan ser subsanados ral 1.6. de debido procedimiento, razo-
dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa
no afecte derechos de terceros o el interés público.
nabilidad, celeridad, eficacia y de
simplicidad, los cuales deben apli-
En la tramitación del procedimiento administrativo, se Ley N° 27444, Ley del carse en la actuación de toda entidad
presume que los documentos y declaraciones formu- Procedimiento Adminis-
lados por los administrados en la forma prescrita por trativo General - Título
de la Administración Pública, y más
esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos Preliminar Art. IV, nume- aún a la hora en que dicha entidad
afirman. Esta presunción admite prueba en contrario. ral 1.7. elabora su TUPA respectivo.
La autoridad administrativa, los administrados, sus Ley N° 27444, Ley del
representantes o abogados y, en general, todos los Procedimiento Adminis-
partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos trativo General - Título II. Naturaleza jurídica y cla-
actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, Preliminar Art. IV, nume- sificación de los procedi-
la colaboración y la buena fe. ral 1.8. mientos administrativos
Quienes participan en el procedimiento deben ajustar Ley N° 27444, Ley del
su actuación de tal modo que se dote al trámite de la Procedimiento Adminis- En la búsqueda por darles mayor efi-
máxima dinámica posible, evitando actuaciones proce- trativo General - Título ciencia y eficacia al manejo y servi-
sales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan Preliminar Art. IV, nume- cios brindados por las instituciones
meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en ral 1.9.
tiempo razonable, públicas, es que la Ley N° 27444 ha
establecido la posibilidad de que las
Los sujetos del procedimiento administrativo deben Ley N° 27444, Ley del entidades públicas puedan incluir
hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del Procedimiento Adminis-
acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya trativo General - Título
en un solo texto, la totalidad de pro-
realización no incida en su validez. Preliminar Art. IV, nume- cedimientos administrativos que se
ral 1.10. deriven de norma expresa, y que ten-
En el procedimiento, la autoridad administrativa com- Ley N° 27444, Ley del
gan a bien incluir para dotar del for-
petente deberá verificar plenamente los hechos que Procedimiento Adminis- malismo respectivo, cierto actuar, en
sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá trativo General - Título relación a algún derecho u obliga-
adoptar todas las medidas probatorias necesarias Preliminar Art. IV, nume- ción que se le atribuya a un adminis-
autorizadas por la ley. ral 1.11.
trado. Para ello, debemos tener con-
Las entidades deben brindar las condiciones necesarias Ley del Procedimiento ciencia de lo que se llega a entender
a todos los administrados para acceder a la información Administrativo General - por procedimiento administrativo.
que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas Título Preliminar Art. IV,
que afectan la intimidad personal, las vinculadas a numeral 1.12. Así, en el sentido semántico, el pro-
la seguridad nacional o las que expresamente sean
excluidas por ley cedimiento administrativo se define
como la secuencia de una suma de
Los trámites establecidos por la autoridad administra- Ley del Procedimiento actos tendientes a una conclusión
tiva deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda Administrativo General -
complejidad innecesaria Título Preliminar Art. IV, o resolución final por parte de la
numeral 1.13. entidad pública respectiva, siendo
que, para el ámbito administrativo,
La autoridad administrativa deberá establecer requisitos Ley del Procedimiento
similares para trámites similares, garantizando que Administrativo General -
dichos actos son considerados públi-
las excepciones a los principios generales no serán Título Preliminar Art. IV, cos y, por ende, de acceso a todos los
convertidas en la regla general. numeral 1.14. administrados o ciudadanos.
La autoridad administrativa deberá brindar a los ad- Ley del Procedimiento
Se resalta que todo procedimiento
ministrados o sus representantes información veraz, Administrativo General -
completa y confiable sobre cada trámite, de modo Título Preliminar Art. IV, administrativo llevará a una resolu-
tal que a su inicio, el administrado pueda tener una numeral 1.15. ción por parte de la entidad pública
conciencia bastante certera de cuál será el resultado respectiva, la misma que producirá
final que se obtendrá. efectos directos sobre los administra-
La tramitación de los procedimientos administrativos se Ley del Procedimiento dos, efectos que podrán ser benefi-
sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior. Administrativo General - ciosos o no respecto de sus derechos
Título Preliminar Art. IV, y/u obligaciones. Dicha resolución
numeral 1.16.
estatal no puede ser arbitraria, sino
95
SOLUCIONES
LABORALES
que deberá estar concordada o des-
prenderse taxativamente de una
norma, que tenga incidencia directa
o indirecta, en la determinación
–resolución– realizada por la enti-
dad pública, y por lo cual, se dota de
legalidad el pronunciamiento emitido
respecto del pedido realizado por el
administrado. Caso contrario, consti-
tuirá una vulneración del debido pro-
cedimiento al que tiene resguardo –
por obligación constitucional– todo
ciudadano, en nuestro Estado de
derecho.
Sobre el particular, debemos citar
al profesor Morón Urbina(1), quien
refiere que: “Pese a encontrarse la
actividad gubernativa obligada a
procedimentalizar sus declaraciones
de voluntad no puede sujetar todas
sus múltiples actuaciones a un pro-
cedimiento idéntico, ya que requiere
adaptarse a las variadas materias y
situaciones que afronta y a las nece-
sidades de los cometidos públicos
que deben satisfacer. Por ello, exis-
ten innumerables diseños de proce-
dimientos administrativos seguidos
por los diversos niveles del Estado.
No nos referimos a los procedi-
mientos técnicos que se siguen para
brindar servicios o ejecutar funcio-
nes materiales: Ej. Procedimiento
de atención médica, el procedi-
miento estadísticos, o presupuestal,
sino a los procedimientos jurídicos
estricto sensu, por entrañar decisio-
nes jurídicamente relevantes para los
administrados”.
Ahora bien, habiéndose especifi-
cado la conceptualización del deno-
minado procedimiento administra-
tivo, debemos indicar que la Ley del
procedimiento Administrativo Gene-
ral ha establecido una puntual cla-
sificación de estos procedimientos,
estableciéndose en el artículo 30 de
dicha Ley lo siguiente:
“Los procedimientos adminis-
trativos que, por exigencia legal,
deben iniciar los administrados
ante las entidades para satisfacer
o ejercer sus intereses o derechos,
96
se clasifican conforme a las dis- texto donde se comprenden la tota-
posiciones del presente capitulo, lidad de procedimientos previamente
en: procedimientos de aproba- revisados por la entidad pública,
ción automática o de evaluación debiendo, dichas entidades, detallar
previa por la entidad, y este expresamente dentro de los caracte-
último a su vez sujeto, en caso de res de los procedimientos, su clasifi-
falta de pronunciamiento opor- cación para estricto conocimiento de
tuno, a silencia positivo o silen- los administrados y tener fehaciencia
cio negativo. Cada entidad señala respecto del resultado de la rogación
estos procedimientos en su Texto que realicen frente al procedimiento
Único de Procedimientos Admi- previamente instaurado por la enti-
nistrativos - TUPA, siguiendo los dad pública.
criterios establecidos en el pre-
sente ordenamiento”. Repasaremos entonces la clasifica-
ción, tanto doctrinaria como nor-
De este modo, la norma reguladora mativa, que se maneja respecto de
ha establecido una marcada clasi- los procedimientos administrati-
ficación de los procedimientos que vos, según el detalle incluido en el
vayan a ser incluidos dentro del siguiente cuadro:
CUADRO N° 2
CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (P.A) PUBLICOS(2)
Tipo de clasificación
del P.A.
Sub clasificación y concepto del P.A. Naturaleza de la clasificación
A) Por la forma de 1. De aprobación automática.- Procedimientos Esta clasificación tiene naturaleza
aprobación. instituidos sobre la base de la presunción de normativa ya que se encuen-
veracidad, donde lo peticionado se considera tra expresamente regulada en
aprobado desde el mismo momento en que el artículo 31 (de aprobación
se presenta ante la entidad la solicitud o el automática) y 33 (de aprobación
formulario cumpliendo todos los requisitos previa) de la Ley del Procedimien-
detallados en el respectivo TUPA. to Administrativo General - Ley
N° 27444.
2. De aprobación previa.- Son los verdaderos
procedimientos administrativos se caracterizan
por ser aquellos que requieren para su decisión,
de una instrucción, substanciación, probanza
y finalmente el pronunciamiento. Es propio de
estos tipos de procedimientos que la petición
materia de solicitud queda en expectativa hasta
en tanto la autoridad no resuelva el tema. (Ver
Nota 1).
B) Por el ámbito de 1. Internos (intra administrativo).- Son aquellos Esta clasificación tiene naturaleza
aplicación. desarrollados dentro del ámbito de la propia netamente doctrinaria, por lo cual
Administración Pública destinado a organizar no se encuentra expresamente
o hacer funcionar sus actividades o servicios, regulada en la Ley del Procedi-
estableciendo una relación jurídica entre ór- miento Administrativo General
ganos u organismo del Estado y generando - Ley N° 27444.
una acto de administración interna.
2. Externos (extra administrativos).- Son aquellos
desarrollados hacia el exterior de la adminis-
tración pública, relacionándose jurídicamente
con un particular para los fines de dictar actos
administrativos.
(1) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
7ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 199.
(2) Clasificación recogida del Dr. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedi-
miento Administrativo General. 7ª edición, Editorial El Búho, Lima, 2008, pp. 199-204.
pp. 93-103•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
 COMENTARIO LABORAL

Tipo de clasificación procedimientos, así como los cos-

del P.A.
Sub clasificación y concepto del P.A. Naturaleza de la clasificación tos administrativos de estos, resal-
C) Por la forma de 1. De oficio.- Es aquel promovido por una decisión Esta clasificación tiene naturaleza
tándose que, tal como lo dispone
inicio de actuación propia de los agentes públicos netamente doctrinaria, por lo cual el artículo 36 de la Ley N° 27444,
competentes, cumpliendo su deber de ofi- no se encuentra expresamente el establecimiento tanto de los pro-
cialidad o inquisitivo inherente a la función regulada en la Ley del Procedi- cedimientos como de sus requi-
pública, con el objetivo de tutelar el interés miento Administrativo General sitos y costos administrativos solo
público, realizar una actividad investigatoria, - Ley N° 27444.
inspectiva, sancionadora o satisfacer una podrá fijarse a través de un decreto
necesidad propia de la administración. supremo o norma expresa de mayor
2. De parte.- Es aquel promovido a instancia
jerarquía, norma de las más alta
de un particular legítimamente interesado autoridad regional, ordenanza muni-
en propiciar una declaración de voluntad en cipal o, de la decisión del titular de
la Administración Pública, ejerciendo sus las entidades autónomas conforme a
derechos de acción y contradicción. la constitución.
D) Por su obligato- 1. Obligatorios.- Constituyen la generalidad de Esta clasificación tiene naturaleza
riedad. los procedimientos administrativos, en que netamente doctrinaria, por lo cual Lo antes expresado se podría apre-
resultan indispensables, tanto para las en- no se encuentra expresamente ciar de una forma más didáctica a
tidades como para los administrados, para regulada en la Ley del Procedi- través del siguiente cuadro:
producir una decisión de la autoridad valida, miento Administrativo General
- Ley N° 27444.
2. Voluntarios.- Son ofrecidos por la entidad a CUADRO N° 3
los usuarios, para que libremente opten por
seguirlos o no, sin posibilidad de acarrear san- LEGALIDAD DEL PROCEDIMIENTO
ción administrativa en caso de evitar seguirlo. ESTIPULADO EN EL TUPA
E) Por su formalidad 1. Formalizados.- Son aquellos que tienen su Esta clasificación tiene naturaleza
Normativa pertinente
secuencia procedimental regimentada por la netamente doctrinaria, por lo cual Entidad Publica
a emitirse
ley, de modo que el orden ritual prescrito en la no se encuentra expresamente
norma se impone rigurosamente al instructor regulada en la Ley del a) Gobierno Central. Decreto Supremo.
del procedimiento. Procedimiento Administrativo
General - Ley N° 27444. b) Gobiernos Regio- Resolución por parte de la
2.- Aquellos en que la normativa no establece
un cauce predeterminado, con instancias, nales. más alta autoridad regional.
formas y requisitos, al cual deba ajustarse el
c) Entidades Autó-
instructor del procedimiento. Resolución del más alto
nomas Constitu-
titular de la entidad.
Nota.- Los procedimientos de aprobación previa pueden, a su vez, subclasificarse en: cionales.
a) Procedimiento de aprobación previa sujeta a silencio positivo.- Este silencio se genera de manera
extraordinaria presumiendo a favor del administrado que la administración ha resuelto positivamente la d) Municipalidades. Ordenanza Municipal.
solicitud formulada. El silencio administrativo positivo procederá únicamente en los supuestos en que la
administración no resuelva el fondo de la solicitud del administrado dentro del plazo que la ley confiere. De este modo, el TUPA englobará
b) Procedimiento de aprobación previa sujeta a silencio negativo.- Este silencio se genera ante la omisión todos los procedimientos directa-
de resolución de la solicitud presentada por el administrado a la administración, entendiéndose que la
decisión de la administración es negativa frente a la solicitud o pedido del administrado, pudiendo este
mente relacionados con los intere-
acceder a una instancia revisora posterior, evitándose de este modo, la indefensión del administrado y ses, derechos u obligaciones de los
la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. El silencio administrativo negativo surge por administrados, exigiéndose de ellos
disposición expresa de la ley, sin embargo no es de aplicación automática, pues dependerá de la voluntad el cumplimiento de la documenta-
del administrado recurrir al proceso judicial contencioso-administrativo vencido el plazo que tiene la ción, suministro de información o el
administración para resolver la solicitud o pedido, plazo que deberá estar establecido por la ley. 
pago para los derechos de tramita-
ción, respectivos. Con ello, se dotará
por parte de los administrados, ya de legalidad el procedimiento, obte-
III. El contenido mínimo esen-
que, basándose en este texto, el niendo por esto, los administrados la
cial de un Texto Único de
administrado podrá conocer feha- resolución que corresponda de parte
Procedimientos Adminis-
cientemente los requisitos, docu- de la entidad pública a la que alcan-
trativos
mentarios o no, así como los costos cen sus solicitudes e, incurriendo
en los que va a incurrir al momento en responsabilidad la autoridad que
Como mencionábamos en el exordio de accionar el procedimiento res- estipule, fuera de su TUPA, forma-
del primer punto tratado, el TUPA es pectivo que solicitará a la entidad lidades adicionales o pagos distintos
el conjunto de procedimientos legal- pública. a los costos previamente aprobados
mente establecidos por parte de una por normativa expresa.
determinada entidad pública, y que Siendo así, la entidad pública
revisten uniformidad en cuanto al deberá, expresamente, establecer Ahora bien, todo TUPA debe conte-
tratamiento de rogación o solicitud cuáles son los requisitos de cada ner, al momento de su elaboración,

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 93-103

97
SOLUCIONES

LABORALES

y para su posterior aprobación, un contenido mínimo, el cual deberá En tal sentido, con fecha 19 de
comprender(3): noviembre del presente año, se remite
el Decreto Legislativo N° 1246, norma
CUADRO N° 4 derivada de la previa publicación de
CONTENIDO MÍNIMO A INCLUIRSE EN UN TUPA la Ley N° 30506, la misma que en su
literal a.8 del numeral 1, de su artículo
- El detalle de todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por os administrados para satis- 2, faculta al actual Poder Ejecutivo
facer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad, siempre a legislar en materia de reactivación
que esa exigencia cuente con respaldo legal, el cual deberá consignarse expresamente en el TUPA con
indicación de la fecha de publicación en el diario oficial. económica y formalización.

- La descripción clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realización completa de cada En función de ello, se propone un
procedimiento. primer grupo de medidas que permi-
- La calificación de cada procedimiento según corresponda entre procedimientos de evaluación previa o
ten dotar al régimen jurídico que rige
aprobación automática. a la Administración Pública de dis-
posiciones a favor del ciudadano en
- En el caso de procedimientos de evaluación previa si el silencio administrativo aplicable es negativo o función de los principios adminis-
positivo.
trativos de simplificación, eficacia,
- Los supuestos en que procede el pago de derechos de tramitación, con indicación de su monto y forma eficiencia, celeridad y equidad en
de pago. El monto de los derechos se expresara con relación a la UIT, publicándose en las entidades en los procedimientos administrativos,
moneda de curso legal. garantizando así los derechos e inte-
- Las vías de recepción adecuadas para acceder a los procedimientos contenidos en los TUPA, de acuerdo reses de los administrados, con suje-
a lo dispuesto por el artículo 116 y siguiente de la LPAG. ción al ordenamiento constitucional.
- La autoridad competente para resolver en cada instancia del procedimiento y los recursos a interponerse De este modo, los principales rubros
para acceder a ellas. en los cuales se dictan las medidas
- Los formularios que sean empleados durante la tramitación del respectivo procedimiento administrativo. establecidas en la Ley N° 30506 son:
i) Implementación de la interope-
Todas las características detalladas De este modo, su incumplimiento rabilidad en la Administración
líneas arriba dotan de legalidad y for- acarrea la posibilidad de que –en Pública;
malizan el contenido de todo TUPA vía de fiscalización de oficio o no–, ii) Prohibición de exigencias de
de una determinada entidad pública. la Autoridad Administrativa de Tra- información y de documentos a
Por ello, la emisión de los denomi- bajo pueda llegar a imponer contra el los administrados;
nados TUPA debe regirse bajo esti- empleador, las medidas sancionado-
pulaciones contenidas en la Ley ras que aplica dicha entidad –facul- iii) Facilitación en los procedimien-
N° 27444, norma que parametra la tad sancionadora–. Siempre en virtud tos administrativos respecto al
emisión de este tan importante texto. al incumplimiento de las normas y cumplimiento de obligaciones; y,
requerimientos que tanto la Ley labo-
ral expresa, como la misma entidad iv) Responsabilidad del funcionario;
IV. Modificaciones del Texto exige y requiere a los empleadores y
Único de Procedimientos trabajadores, ambos en su calidad de Es justamente en función del punto
Administrativos del Mi- administrados. iii) establecido en la Ley N° 30506,
nisterio de Trabajo y Pro- que se emite el Decreto Legisla-
moción del Empleo Cabe resaltar que los procedimientos tivo N° 1246, el cual establece un
detallados en el TUPA que regula el cumulo de simplificaciones admi-
1. Modificaciones dispuestas por Ministerio de Trabajo y Promoción nistrativas con la finalidad de faci-
el Decreto Legislativo N° 1246 del Empleo revisten un carácter tui- litar el cumplimiento de ciertos pro-
tivo respecto de los distintos derechos cedimientos administrativos o que
El TUPA del Ministerio de Trabajo y beneficios laborales que se despren- desburocratiza los procedimientos
dota de absoluta legalidad los reque- den de la legislación laboral por lo que establecidos en los distintos TUPA
rimientos técnico-documentales para tiene incidencia directa en la determi- de las entidad públicas, dentro del
el pedido, autorización, registro, nación y validación de las relaciones cual se encuentra en Ministerio de
aprobación, etc. de ciertas obliga- laborales existente en nuestro país. Trabajo.
ciones y derechos de índole laboral.
Ello, a efectos de atribuirles debida
formalidad. (3) Tal como expresamente lo establece el artículo 37 de la Ley N° 27444-LPAG.

98 pp. 93-103•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 COMENTARIO LABORAL

Siendo ello así, para el caso espe- le asiste a la simplificación de sus procedimientos administrativos que
cífico que nos convoca, si bien la pedidos administrativos, a efectos de se realizan ante el MTPE, relativos a
norma emitida –llámese Decreto lograr la celeridad de los mismos. los aspectos formales de las contra-
Legislativo N° 1246–, no modifica taciones laborales, y la suscripción
expresamente el contenido del TUPA Para ello, es necesario que el admi- de convenios de formación laboral,
actual del Ministerio de Trabajo, sí nistrado conozca principalmente la de igual modo.
establece nuevos criterios por los eliminación de las siguientes exi-
cuales todo administrado que vaya gencias documentarias en el marco Así, a través del siguiente cua-
a irrogar un procedimiento derivado de la instauración o rogación de un dro estableceremos las modifica-
del TUPA del Ministerio de Tra- procedimiento administrativo con el ciones operadas a las normas labo-
bajo, deberá conocer expresamente Ministerio de Trabajo y Promoción rales expresas que se han incluido
a fin de salvaguardar el derecho que del Empleo. Estos documentos son: en la normativa bajo comentario
–hablamos del Decreto Legislativo
N° 1246–, y que han obligado a la
CUADRO N° 5
supresión tacita de ciertos procedi-
PROHIBICIÓN DE LA EXIGENCIA DE DOCUMENTACIÓN PARA PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO mientos administrativos incluidos en
ANTE EL MTPE Y OTRAS ENTIDADES PÚBLICAS el TUPA del MTPE. Estas modifica-
a) Copia del Documento Nacional de Identidad. ciones son las siguientes (ver cua-
b) Copias de Partida de Nacimiento o de Bautizo cuando se presente el Documento Nacional de Identidad, dro N° 6).
excepto en los procedimientos donde resulte esencial acreditar la filiación y esta no pueda ser acreditada
fehacientemente por otro medio. 2. Modificaciones establecidas por
c) Copias de Partida de Nacimiento o Certificado de Defunción emitidas en fecha reciente o dentro de un la Resolución Ministerial N° 300-
periodo máximo. 2016-TR
d) Legalización notarial de firmas, salvo que se exija por ley expresa.
e) Copia de la ficha RUC o certificado de información registrada en la Superintendencia Nacional de Aduanas El 3 de diciembre del año en curso
y Administración Tributaria - Sunat. fue publicada en el diario oficial
f) Certificados o constancias de habilitación profesional o similares expedidos por los Colegios Profesionales, El Peruano la Resolución Ministe-
cuando dicha calidad pueda ser verificadas a través del respectivo portal institucional. rial N° 300-2016-TR, la cual dis-
g) Cualquier otro requisito que acredite o proporcione información que conste en registros de libre acceso
pone la modificación del TUPA del
a través de internet u otro medio de comunicación pública. MTPE. Esta modificación se rea-
liza dentro del marco establecido por
Notas:
el Decreto Legislativo N° 1246, el
- Las entidades de la Administración Pública –entre ellas el MTPE– están prohibidas de exigir a los admi-
nistrados o usuarios, en el marco de un procedimiento o trámite administrativo toda la documentación cual establece la prohibición de la
aquí señalada. exigencia de cierta documentación
- Lo dispuesto en los literales e), f) y g) del numeral anterior no es aplicable a aquellas entidades de la a los administrados o usuarios, en el
Administración Pública ubicadas en zonas que no cuenten con cobertura de acceso a internet. marco de un procedimiento o trámite
- Las entidades de la Administración Pública –entre ellas el MTPE– están prohibidas de exigir a los admi-
nistrados o usuarios la información que puedan obtener directamente mediante la interoperabilidad a que
administrativo.
se refieren los artículos 2 y 3 del presente Decreto Legislativo N° 1246.
La Oficina de Organización y
Modernización de la Oficina Gene-
Del mismo modo, y a efectos de Por su parte, el Banco de la Nación, ral de Planeamiento y Presupuesto
poder dotar de mayores facilidades que es la entidad bancaria con mayor del MTPE, en coordinación con
el pago de los derechos administra- incidencia en el pago de los derechos los Órganos y Unidades Orgánicas
tivos, las entidades de la Administra- por tramitación de los distintos pro- de la entidad, procedió con identi-
ción Pública –entre ellas en MTPE–, cedimientos administrativos consig- ficar el sustento legal de cada pro-
deberán suscribir convenios con ins- nados en el TUPA de toda entidad cedimiento y evaluar los requisitos
tituciones financieras bajo la super- pública, deberá implementar el pago que deben cumplir los administra-
visión de la Superintendencia de en línea de todos los procedimientos dos para la tramitación de cada uno
Banca, Seguros y AFP para facilitar administrativos y tasas que recaude. de ellos; así como evaluar si los
el pago de los derechos de tramita- requisitos establecidos por cada trá-
ción de los procedimientos adminis- Ahora bien, para el caso de las dis- mite son necesarios, aportan valor y
trativos que se encuentren estipula- posiciones modificatorias, es aquí suministran información indispen-
dos en sus respectivos TUPA. Todo donde han surgido nuevos cam- sable al objetivo del trámite. A par-
ello, a través de las plataformas digi- bios en la normativa laboral, cam- tir de este examen es que se pro-
tales de sus clientes o de las propias bios que guardan estrecha inciden- puso realizar varias modificaciones
entidades públicas. cia con la realización de ciertos del TUPA del MTPE.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 93-103

99
SOLUCIONES

LABORALES

A continuación se detallará la lista de
procedimientos eliminados, de requi-
sitos eliminados, de los costos y los
plazos reducidos, y de los procedi-
mientos fusionados (ver cuadro N° 7).
Conclusiones
• El Decreto Legislativo N° 1246
que aprueba diversas medidas
de simplificación administra-
tiva creemos que se constituye
como un norma de mucha ayuda
para el destierro de la burocra-
cia documentaria que se exige en
las distintas entidades del Estado
al administrado para el cumpli-
miento de sus obligaciones lega-
les o el reconocimiento de sus
derechos que como ciudadano le
corresponden.
• Para el ámbito laboral, el haber
simplificado aspectos tan esen-
ciales como los registros de los
contratos de trabajo y convenios
de formación laboral, creemos
que tiene un aspecto favorable al
empleador, ya que este agilizará de
una forma más óptima las vincula-
ciones de índole laboral que cele-
bre para el acceso de personas a
los puestos de trabajo que necesite
cubrir en su unidad productiva.
• El hecho de que el empleador ya
no tenga la obligación de registrar
ante la Autoridad Administrativa
de Trabajo los contratos de trabajo
o convenios de formación laboral,
no conlleva que el empleador no
guarde recaudo de los contratos a
plazo determinado que celebre con
sus trabajadores, sino que estas
deberán guardar ahora al interno
de su empresa los contratos y con-
venios, a efectos de poder exhibir-
los cuando se realice una fiscaliza-
ción laboral en su empresa y se le
exija la presentación de estos con-
tratos y convenios para observar
el tipo de vinculación laboral –a
plazo, tiempo parcial, o de carácter
indeterminado– celebrada con sus
trabajadores, o modalidades de
formación laboral para el caso de
sus beneficiarios.
Referencias bibliográficas
• MORÓN URBINA, Juan Car-
los. Comentarios a la Ley del
Procedimiento Administrativo
General. 7ª edición, Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2008.

Norma originalmente redactada
TUO del Decreto Legislativo N° 728,
Ley de Productividad y Competitividad
Laboral:
“Artículo 73.- Una copia de los contratos
será presentada a la autoridad adminis-
trativa de trabajo dentro de los quince
dias naturales de su celebración, para
efectos de su conocimiento y registro.
La Autoridad Administrativa de Trabajo
podrá ordenar la verificación de los requi-
sitos formales a que se refiere el artículo
precedente, a efectos de lo dispuesto en el
inciso d) del artículo 77, sin perjuicio de la
multa que se puede imponer al empleador
por el incumplimiento incurrido”.
Ley N° 28518, Ley Sobre Modalidades
Formativas Laborales.
“Artículo 48.- Registro
Los beneficiarios de las diferentes moda-
lidades formativas deben ser inscritos en
un libro especial a cargo de la empresa y
autorizado por la dependencia competente
de la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Los respectivos convenios se inscriben en
el Registro Especial correspondiente ante
la Autoridad Administrativa de Trabajo”.
CUADRO N° 6
MODIFICACIONES DE LA NORMATIVA LABORAL OPERADAS EN FUNCIÓN
DE LA EMISIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1246
Norma que modifica
Decreto Legislativo N° 1246; Tercera Dis-
posición complementaria modificatoria.
Decreto Legislativo N° 1246; Quinta Dis-
posición complementaria modificatoria.
Modificación normativa
TUO del Decreto Legislativo N° 728,
Ley de Productividad y Competitividad
Laboral:
Art. 73.- La Autoridad Administrativa de
Trabajo podrá ordenar la verificación de
los requisitos formales a que se refiere
el artículo precedente, a efectos de lo
dispuesto en el inciso d) del Artículo 77,
sin perjuicio de la multa que se puede
imponer al empleador por el incumpli-
miento incurrido.
Ley N° 28518, Ley Sobre Modalidades
Formativas Laborales.
“Artículo 48.- Registro
Los beneficiarios de las diferentes moda-
lidades formativas deben ser declarados
como tales en la planilla electrónica,
conforme a la normativa aplicable”.
Comentario
La modificación sustancial que ha sufrido
este articulado de la LPCL, consiste en
la supresión del primer párrafo de dicho
artículo originalmente redactado en la nor-
ma, y por el cual, se exigía al empleador
la presentación de una copia de los con-
tratos de trabajo a plazo determinado o
también denominados contratos modales,
dentro de los quince (15) días naturales
posteriores a su celebración, para efectos
de su conocimiento y registro.
Nótese que la supresión de esta forma-
lidad exigida por la normativa conlleva
expresamente a que el empleador ya no
deba registrar ante la autoridad adminis-
trativa de trabajo, los contratos modales
que celebre con sus trabajadores, siem-
pre que estos sean celebrados a plazo
determinado, en cuyo caso el empleador
tenía la obligación de registrarlos y para lo
cual, el MTPE, había establecido todo un
mecanismo de registro operativo virtual
a través de su página web.
Se resaltan la supresión de dos forma-
lidades esenciales incluidas en el tenor
del articulado, ya que, por un lado se
suprime la obligación de inscribir al be-
neficiario en un libro especial a cargo de
la empresa pero autorizado por autoridad
competente, y por otro lado se suprime la
obligación de registro de los convenios
de formación.

100 pp. 93-103•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 COMENTARIO LABORAL

Norma originalmente redactada Norma que modifica Modificación normativa Comentario

Nótese que la supresión de esta forma-

Decreto Legislativo N° 689, Ley de Con-
tratación de Extranjeros.
“Artículo 8.- Las solicitudes deberán
ser acompañadas con los siguientes
documentos:
a) Declaración jurada de la empresa
donde conste que la contratación del
extranjero se encuentra dentro de los
porcentajes limitativos establecidos en
el artículo 4.
b) El contrato de trabajo escrito”.
c) El título profesional o los certifica-
dos correspondientes, debidamente
legalizados por las autoridades com-
petentes.
d) Fotocopia legalizada del pasaje o billete
de transporte del trabajador extranjero
y su familia que garanticen su retorno a
su país de origen o al que convengan”.
Decreto Legislativo N° 1246; Cuarta Dis-
posición complementaria modificatoria.
Decreto Legislativo N° 689, Ley de Con-
tratación de Extranjeros.
“Artículo 8.- Las solicitudes deberán
ser acompañadas con los siguientes
documentos:
a) Declaración Jurada de la empresa
donde se señale que la contratación
del extranjero cumple las condiciones
establecidas por esta ley y cuenta con
la capacitación o experiencia laboral
requerida por la misma.
b) El contrato de trabajo escrito”.
lidad exigida por la normativa conlleva
expresamente que el empleador ya no
deba registrar ante la autoridad admi-
nistrativa de trabajo, los convenios de
formación que celebre y para lo cual el
empleador utilizaba el mismo aplicativo
electrónico ingresando a la página web
del MTPE, y accionando el procedimiento
virtual respectivo.
Aquí lo que se ha suprimido en la pre-
sentación de una serie de documentación
que se exigía en la normativa anterior a
la modificación operada.
Recordemos que en el caso de los contra-
tos de extranjeros la aprobación y validez
del contrato de trabajo del extranjero
se debía presentar, junto con toda la
documentación omitida, en físico ante la
oficina de trámite documentario del MTPE.

CUADRO N° 7
MODIFICACIONES REALIZADA AL TUPA DEL MTPE
Número
Modificación Tipo de procedimiento o requisito
de orden
Comunicación de reforma de Estatutos de las Federaciones y Confederaciones, de la nómina de la representación sindical y de sus
16
cambios que en estas se produzcan
19 Inscripción de Federaciones y Confederaciones
24 Registro de Federaciones o Confederaciones de Servidores Públicos, ante el ROSSP
26 Registro de Juntas Directivas para Federaciones y Confederaciones de Servidores Públicos (ROSSP)
28 Registro de Modificaciones de Estatutos de Federaciones y Confederaciones de Servidores Públicos (ROSSP)
38 Registro de contratos de trabajo sujetos a modalidad
43 Aprobación de Prórroga o Modificaciones del Contrato de Trabajo del personal extranjero
57 Observación del trabajador a la liquidación de la compensación por tiempo de servicios, efectuada por el empleador
Procedimientos
eliminados 71 Solicitud de Pensión de Cesantía
72 Solicitud de Pensión de Sobrevivientes - Viudez
73 Solicitud de Pensión de Sobrevivientes - Orfandad
74 Solicitud de Pensión de Sobrevivientes - Ascendientes
Comunicación de la apertura de sucursales, oficinas, centros de trabajo u otros establecimientos y de desarrollo de actividades, de las
84
entidades que desarrollan actividades de Intermediación Laboral
Presentación de la declaración jurada en la que debe constar la nómina de trabajadores destacados en la empresa usuaria; para el
87
caso de las Cooperativas de Trabajadores
Comunicación de interposición de las demandas laborales por incumplimiento del pago de derechos y beneficios por parte de las
93
entidades de intermediación laboral

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 93-103

101
SOLUCIONES

LABORALES

Número
Modificación Tipo de procedimiento o requisito
de orden

108 Autorización, Registro y Prórroga de convenios de Jornada Formativa en Horario Nocturno

109 Registro y Prórroga de Convenio de Aprendizaje

110 Registro y prórroga de Convenios de Prácticas Profesionales

111 Registro y prórroga de Convenios de Capacitación Laboral Juvenil,

112 Registro y prórroga de Convenio de Pasantía

113 Registro y Prórroga de Convenios de la Actualización para la Reinserción Laboral

114 Registro de Programa Anual de Capacitación Laboral Juvenil

115 Registro de Programa Extraordinario de Capacitación Laboral Juvenil

116 Registro del Plan de Actualización para la Reinserción Laboral y de sus modificaciones.

1 Inscripción en el Registro Nacional de Empresas Administradoras y Empresas Proveedoras de Alimentos

8 Solicitud de entrega del expediente de negociación colectiva al Árbitro Unipersonal o Presidente del Tribunal Arbitral

18 Inscripción en el Registro de sindicatos,

33 Autorización de planillas de pago en libros u hojas sueltas

42 Aprobación de contrato de trabajo de personal extranjero

46 Designación de representantes de créditos laborales ante la Junta de Acreedores de deudores sometidos al procedimiento concursal

53 Verificación de cierre de centro de trabajo

55 Verificación de despido arbitrario

58 Otorgamiento de la constancia de cese

Requisitos
eliminados 61 Autorización de trabajo para adolescentes

Acceso a la Información que poseen o producen los Órganos, Unidades Orgánicas y Programas del Ministerio de Trabajo y Promoción
70
del Empleo

78 Fraccionamiento y/o aplazamiento de la deuda

81 Inscripción en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral

85 Renovación de Inscripción en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral

86 Presentación de contratos de locación de servicios celebrados con las empresas usuarias

94 Inscripción en el Registro de Empresas Promocionales para Personas con Discapacidad

98 Comunicación de remanente de utilidades

99 Inscripción en el Registro Nacional de Agencias Privadas de Empleo

Registro de Contratos de trabajo sujeto a modalidad, de personas naturales o jurídicas que desarrollan cultivos o crianza con excepción
41
de la avicultura, la agroindustria y la industria forestal

Registro de Contratos de trabajo de trabajadores destacados de empresas y entidades que realizan actividades de Intermediación
48
Reducción Laboral - Presentación extemporánea
de costos
86 Presentación de contratos de locación de servicios celebrados con las empresas usuarias- Presentación Extemporánea

70 Acceso a la información que poseen o producen los Órganos, Unidades Orgánicas y Programas del Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo- c) Copia certificada por cara y d) Por medios físicos o magnéticos (CD)

102 pp. 93-103•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 COMENTARIO LABORAL

39 Aprobación de contratos de trabajo del régimen de exportación no tradicional

Reducción
de plazos
81 Inscripción en el Registro Nacional de Empresas y entidades que realizan actividades de Intermediación Laboral

Comunicación de reforma de los Estatutos de la Organización Sindical, de la nómina de la Junta Directiva y de los cambios que en
15
ella se produzcan

Comunicación de reforma de Estatutos de las Federaciones y Confederaciones, de la nómina de la representación sindical y de sus
16
cambios que en éstas se produzcan

18 Inscripción en el registro de sindicatos

19 Inscripción de Federaciones y Confederaciones

23 Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos (ROSSP) y Mixtos

Fusión de
24 Registro de Federaciones o Confederaciones de Servidores Públicos, ante el ROSSP
procedimientos
25 Registro de Juntas Directivas para Sindicatos de Servidores Públicos o cambios que en ella se produzcan (ROSSP)

26 Registro de Juntas Directivas para Federaciones y Confederaciones de Servidores Públicos (ROSSP)

27 Registro de modificación de Estatutos de Sindicatos de Servidores Públicos. (ROSSP)

28 Registro de modificación de Estatutos de Federaciones y Confederaciones de Servidores Públicos (ROSSP)

42 Aprobación de Contrato de Trabajo de Personal Extranjero

43 Aprobación de prórroga o modificaciones del contrato de trabajo de personal extranjero ministerial.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 93-103

103
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

TRABAJO Y PROSTITUCIÓN:
LA DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y ESCLAVITUD
Luz PACHECO ZERGA(*)

En el presente informe, se cuestiona la calificación de la prostitución como

“trabajo” partiendo de un enfoque de respeto a la dignidad y a los derechos
fundamentales de la persona. En opinión de la autora, si bien la prostitución
EJECUTIVO
RESUMEN

es un oficio, no puede calificarse como trabajo, al no poder configurarse ni

como un derecho ni como un deber. Asimismo, indica que el problema de la
prostitución y de la trata de personas no se solucionará con el reconocimiento
de derechos laborales, sino más bien con campañas de sensibilización y
políticas que busquen penalizar a los clientes con multas.

como un trabajo susceptible de tutela jurídico-

 PALABRAS CLAVE laboral. Este último punto exige analizar la
Prostitución / Dignidad de la persona / Esclavitud función social del trabajo y su calificación
/ Moral / Trabajo jurídica, el mínimum invulnerable de la dig-
nidad humana en la relación laboral y, final-
Recibido: 20/11/2016 mente, la disfunción social de la prostitución
Aprobado: 12/12/2016 y su regulación jurídica, para poder culminar
con algunas conclusiones.

Introducción
I. La relación entre Derecho y moral
En el mes de marzo de este año se publicó un
artículo en esta prestigiosa revista, en la que Con relación a la moral, el autor entiende que
un autor concluía que el modo de escuchar “la moral siempre acompañará a la ley”, y que
y proteger a las personas que se dedican a la esta “tampoco puede desconocer la moral,
INFORME ESPECIAL

prostitución consiste en reconocerles derechos
laborales(1). De los cinco apartados que com-
prende ese estudio deseo hacer hincapié solo
en dos de ellos, que considero medulares. El
primero: la relación entre Derecho y moral y
la segunda, la calificación de la prostitución
pero siempre será una discusión qué tipo de
moral debe imperar en la sociedad. Siem-
pre habrá sectores que consideren determi-
nadas conductas como moral y otras como
inmoral, pero la ley no puede dar soporte a
una determinada concepción moral de un

(*) Abogada por la PUCP. Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra. Conciliadora a nombre de la Nación. Profesora
Principal de Derecho del Trabajo de la Universidad de Piura. Coordinadora del Programa de Formación Docente de la misma
Universidad en campus Lima. El presente estudio tuvo su origen en la ponencia presentada en el VII Congreso Nacional de
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social organizada por la SPDTSS.
(1) Cfr. MEDINA OTAZÚ, Augusto. “¿Tienen derechos laborales las trabajadoras sexuales?” En: Soluciones Laborales. N° 99,
Gaceta Jurídica, Lima, 2016.

104 pp. 104-114•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES


sector social sino a todas las con-
cepciones (…)”(2). Y más adelante
afirma que el eje de la desprotección
de quienes se dedican a ese oficio
se encuentra en la falta de voluntad
política por no querer “contaminarse
con su ‘repulsión moral’”(3).
Se parte de la premisa que la ley
no puede dar soporte a una deter-
minada concepción moral porque
debe estar abierta a todos los secto-
res. Sin embargo, el autor al hacer
su propuesta ha elegido una deter-
minada concepción moral: la de con-
siderar que hay mujeres que pueden
ser usadas como objeto de placer
sexual para unos clientes, que paga-
rán un precio por su uso. Y califica
esa profesión como un trabajo, por
lo que concluye, que se debe prote-
ger a esas personas con los mismos
mecanismos que a los demás tra-
bajadores por cuenta ajena. Vemos
aquí reflejada una concepción de lo
humano y de lo que, según el autor,
sería una conducta acorde con la dig-
nidad humana.
Ahora bien, la moral, en sentido
estricto se refiere a los máximos exi-
gibles a la persona para su plena rea-
lización, de acuerdo a determinadas
concepciones del bien, la perfección,
la felicidad, la utilidad, etc. (4). En
cambio, el Derecho señala los míni-
mos de conducta que deben observar
los ciudadanos para una conviven-
cia pacífica, lo cual exige necesaria-
mente estar de acuerdo en los bienes
humanos básicos que son propios
de la dignidad humana(5). Decidir si
una conducta es conforme o no con
la dignidad humana exige definir los
mínimos exigibles para garantizar
una convivencia humana, mediante
un juicio moral que remite a una
antropología, a una concepción del
hombre(6).
La moral, en una sociedad demo-
crática, tiene criterios objetivos: los
contenidos en la Constitución, que
ha plasmado los valores de nues-
tro pueblo y fijado su identidad. De
allí que los jueces laborales tengan
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 104-114
INFORME ESPECIAL
el deber de interpretar y aplicar las humana; y c) la disfunción social de
normas jurídicas, también, –en con- la prostitución y su regulación jurí-
tinuidad con lo previsto en la Cuarta dica; para, finalmente, precisar algu-
Disposición Final de la Constitu- nas conclusiones.
ción(7)–, “con arreglo a la Constitu-
ción Política del Perú, los tratados
internacionales de derechos huma- II. La función social del tra-
nos y la ley”(8). Y la guía maestra en bajo y su protección jurí-
esta tarea hermenéutica se encuen- dica
tra en el primer artículo de la Consti-
tución, donde se reconoce que el fin El carácter basilar del trabajo en el
supremo del Estado y la sociedad es desarrollo humano ha sido puesto en
la defensa de la persona humana y evidencia en el último estudio publi-
el respeto de su dignidad. El desa- cado por el Programa de las Nacio-
rrollo de la conciencia social de que nes Unidas para el Desarrollo en
el trabajador no es un ciudadano el 2015, en el que reconoce que si
de segunda categoría y que sigue bien no existe un vínculo automá-
siendo titular de derechos fundamen- tico entre el trabajo y el desarro-
tales al celebrar un contrato de tra- llo humano, “la calidad del trabajo
bajo, llevó al constituyente a reafir- es una dimensión importante para
mar este principio-deber al concretar lograr que el trabajo mejore el desa-
que “ninguna relación laboral puede rrollo humano. Sin embargo, pro-
limitar el ejercicio de los derechos blemas como la discriminación y la
constitucionales, ni desconocer o violencia impiden que se establez-
rebajar la dignidad del trabajador”(9). can vínculos positivos entre el tra-
bajo y el desarrollo humano”(10). La
Por eso interesa delimitar si es posi- responsabilidad del Estado y de la
ble que la prostitución sea calificada sociedad se debe traducir en fomen-
como “trabajo”, tal como lo define tar el desarrollo humano por medio
la Constitución y si es compatible la del trabajo, lo cual requiere políticas
tutela propuesta con ese orden cons- y estrategias en tres esferas genera-
titucional. Para ello, por limitaciones les: crear oportunidades de trabajo,
de espacio, me limitaré a tres cues- garantizar el bienestar de los trabaja-
tiones: a) La función social del tra- dores y adoptar medidas específicas,
bajo y su protección jurídica; b) el para lograr un trabajo sostenible,
mínimum invulnerable de la dignidad que enfrente los desequilibrios del
(2) Ibídem, p. 87. El énfasis es añadido.
(3) Ibídem, p. 85.
(4) OLLERO TASSARA, Andrés. “Derecho y moral entre lo público y lo privado. Un diálogo con el
liberalismo político de John Rawls”. En: Estudios Públicos. N° 69, 2005, p. 19 “(...) solo partiendo
de una concepción de lo humano –llena de exigencias éticas– cabe delimitar el ámbito de juego de
una convivencia realmente humana, que no sitúe a la sociedad bajo mínimos. Es obvio, por tanto,
que no cabe derecho sin ética y que proponerlo, –de no ser por ignorancia– podría implicar una
abierta inmoralidad. OLLERO, Andrés. Derecho a la verdad: valores para una sociedad pluralista.
EUNSA, Pamplona, 2005, p. 59.
(5) “La moral pretende hacer al hombre lo más perfecto posible; por tanto es maximalista en sus exi-
gencias. El derecho se conforma con que los hombres convivan humanamente”. OLLERO, Andrés.
Derecho a la verdad: valores para una sociedad pluralista. EUNSA, Pamplona, 2005, p. 58.
(6) Cfr. Ibídem, p. 59.
(7) Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
(8) Ley N° 29497, artículo IV.
(9) Artículo 22.
(10) PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, (PDNU), “Informe sobre
Desarrollo Humano 2015. Trabajo al servicio del desarrollo humano”. (PROGRAMA DE LAS
NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, (PDNU), Nueva York, 2015), p. iv.
105
SOLUCIONES
LABORALES
trabajo remunerado y del no remu-
nerado, así como políticas especia-
les para grupos más vulnerables,
como son los jóvenes, las personas
con discapacidad y las mujeres, cuya
situación es de clara desventaja en el
mundo laboral(11).
Se entiende que nuestra Consti-
tución califique al trabajo no solo
como un deber y un derecho sino
como “base del bienestar social y
un medio de realización de la per-
sona” (12). Es lógico preguntarse a
continuación qué se entiende por tra-
bajo. En términos coloquiales traba-
jar consiste en una actividad transi-
tiva, que se inicia en la persona pero
que trasciende al exterior, modifi-
cando la realidad de algún modo,
sea material o inmaterial, pero con
efectos perceptibles por los senti-
dos. En cambio, el concepto jurí-
dico-laboral añade, desde los inicios
del Derecho del Trabajo, la exigen-
cia de que esta actividad cumpla los
requisitos generales de todo nego-
cio jurídico: agente capaz, fin lícito,
objeto física y jurídicamente posi-
ble y observación de la forma pres-
crita(13). Esta protección ha llevado
a establecer como normas mínimas
de derecho necesario, entre otras,
una edad mínima para trabajar (14),
jornadas máximas a salario normal,
así como a descansos semanales y
anuales remunerados(15), la prohibi-
ción de cualquier forma de discrimi-
nación subjetiva contraria a los valo-
res constitucionales(16), en particular,
la prevención y sanción del acoso
sexual(17) y la causalidad objetiva de
la contratación temporal(18).
La protección que el trabajo ha
merecido de parte del ordenamiento
jurídico, desde finales del siglo XIX
hunde sus raíces en su carácter per-
sonalísimo(19), así como en su fun-
ción dinamizadora de la personali-
dad humana y de la vida social. El
trabajo no se agota en parámetros
económicos, al contrario: el mérito
del Derecho del Trabajo ha sido
devolver –y proteger– su dimen-
sión humana. El trabajo permite
106
desarrollar el proyecto personal de humanos fundamentales y destruyen
vida y concreta el modo de ser útil su dignidad”(21).
socialmente. Más aún, la persona
al trabajar no solo descubre su pro- Por eso, una institución tan antigua
pia dignidad y la de los demás, sino como la misma regulación laboral es
que puede comprender el sentido el de la irrenunciabilidad de los dere-
del mundo y establecer vínculos de chos reconocidos en las leyes y en
amistad y solidaridad con los demás el convenio colectivo. Esta regla es
ciudadanos. El trabajo, protegido por contraria a la imperante en el Dere-
el Derecho Laboral, es el que “per- cho Civil, en el que la renuncia
mite a los ciudadanos participar ple- –por el principio de autonomía de la
namente en la sociedad y les con- voluntad– es la norma y la irrenun-
fiere un sentido de dignidad y valía ciabilidad, la excepción. El Dere-
personal. El trabajo puede contri- cho Laboral establece la imposibili-
buir al interés público; y el trabajo dad de renunciar a los derechos que
que implica cuidar a otras personas las leyes sociales reconocen a los
fomenta la cohesión y crea vínculos trabajadores, por constituir estas el
en las familias y las comunida- mínimo necesario para que el trabajo
des. El trabajo también consolida se preste en condiciones apropia-
las sociedades. Los seres humanos das a la dignidad humana. El carác-
que trabajan juntos no solo aumen- ter protector del Derecho del Trabajo
tan su bienestar material, sino que se ordena a evitar que el trabajador
también atesoran un amplio con- realice renuncias en su propio per-
junto de conocimientos que cons- juicio, presumiblemente forzado por
tituyen el fundamento de las cultu- la situación preeminente que tiene
ras y las civilizaciones”(20). A la vez, el empleador en la vida social y en
no se puede desconocer que aun el contrato laboral. Desde un pri-
ahora “algunos tipos de trabajo lle- mer momento, la irrenunciabilidad
vados a cabo en determinadas con- fue reconocida a favor del trabaja-
diciones perjudican el desarrollo dor y no del empresario, aunque es
humano. Muchas personas realizan factible que este renuncie a ciertos
trabajos que limitan sus opciones derechos, pero no podrá abdicar “de
de vida. Millones de personas tra- las potestades que definen al empre-
bajan en condiciones abusivas y de sario como figura jurídica contrac-
explotación que violan sus derechos tual”(22). De este modo se impide que
(11) Cfr. Ibídem, pp. iii-iv.
(12) Artículo 22.
(13) Cfr. Código Civil, artículo 140.
(14) Cfr., por todos, el Convenio N° 138 OIT, aprobado por el Congreso del Perú con la Resolución
Legislativa N° 27453, cuyas disposiciones se recogen y amplían en el Código del Niño y del Adoles-
cente, Ley N° 27337.
(15) Constitución, artículo 25.
(16) Constitución, artículo 26, 1 y artículo 2.2.
(17) Ley N° 27942.
(18) Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL en adelante), arts. 4 y 53, 72 y 73, entre
otros.
(19) En cuanto que existe una íntima trabazón entre el servicio prestado y la persona del trabajador. Cfr.
por todos ALONSO OLEA, Manuel. De la servidumbre al contrato de trabajo, Estudios Jurídicos.
Tecnos, Madrid, 1979, p. 54.
(20) PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO. “Informe sobre Desarro-
llo Humano 2015. Trabajo al servicio del desarrollo humano”, p. 1.
(21) Ibídem, p. 6.
(22) Cfr. ALONSO OLEA, Manuel. La aplicación del Derecho del trabajo. Ministerio de Trabajo. Servi-
cio de Publicaciones, Madrid, 1970, p. 13.
pp. 104-114•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

el empresario logre, mediante pre-
siones, actos de renuncia de los
trabajadores respecto a los dere-
chos que las normas laborales les
reconocen(23). Su evolución ha sido
similar en los países occidentales y
su vigencia se mantiene incólume.
Actualmente se le considera “el ins-
trumento de garantía efectiva del
disfrute de los derechos de contenido
laboral por parte de quien ostenta en
la relación de trabajo una posición
de subordinación jurídica”(24), que es
la que corresponde al trabajador(25).
Por ser el trabajo un medio esencial
para la realización de la persona, su
ejercicio se encuentra directamente
vinculado con el respeto a la digni-
dad humana, con el libre desarrollo
de la personalidad y la solidaridad
social. Resulta casi un tópico recor-
dar que esta rama del ordenamiento,
surgió de un “proceso de diferencia-
ción”, ante una realidad social “tras-
cendental o crítica”, que es el trabajo
prestado en forma libre, por cuenta
ajena y en forma dependiente (26).
Para defender esa dignidad es nece-
sario indagar sobre la libertad con
que se prestan los servicios no solo
al celebrar el contrato sino en su eje-
cución y hasta la extinción de la rela-
ción de trabajo(27).
Por tanto, junto con la potestad de
extinguir el contrato, antes de su
vencimiento, el Derecho del Tra-
bajo ha de preservar “una cierta
libertad espacial de movimien-
tos del trabajador” y una limitación
en la dependencia, a “lo debido en
razón del oficio”(28). Estas condicio-
nes son necesarias para asegurar que
en la ejecución del contrato no haya
“mengua de la dignidad de quien tra-
baja”(29). Además, se debe tener en
cuenta que los atentados a la digni-
dad no solo se originan en “las vio-
laciones groseras del principio de
igualdad”, manifestadas en discri-
minaciones basadas en circunstan-
cias personales irrelevantes para la
prestación de servicios, sino también
por “los intentos de penetración en
la intimidad del trabajador”(30). De
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 104-114
INFORME ESPECIAL
allí que exista una protección espe- de la que se ha comprometido con-
cial para evitar el acoso sexual en tractualmente. Por esta razón puede
las empresas, con fuertes multas a afirmarse que lo característico del
los empresarios que no prevengan contrato de trabajo “contemplado
y neutralicen este tipo de conducta, históricamente no es la relación de
contraria al respeto debido a la dig- subordinación o dependencia del tra-
nidad humana(31). bajo sino su limitación paulatina”(33).
En esta senda de los ordenamientos En definitiva, el Derecho del Tra-
jurídicos hacia la libertad del traba- bajo no solo tutela la subjetivi-
jador ha madurado no solo la idea de dad de quien trabaja para otro, sino
que no caben las situaciones de escla- también su dignidad(34). Para conse-
vitud o servidumbre, sino tres conse- guirlo ha dejado fuera del ámbito de
cuencias adicionales(32). La primera la tutela jurídico-social toda pres-
es que al ser distintos los servicios tación de servicios, dependiente y
del trabajador de la persona que los por cuenta ajena, en la que el tra-
presta: el compromiso sobre aque- bajador sea reducido a un objeto de
llos no implica de suyo compromiso uso o aprovechamiento, sin margen
sobre esta. La segunda, que se puede de intimidad personal, aun cuando
ceder un tiempo de la propia vida voluntariamente hubiera otorgado
para trabajar, pero no la cesión de su consentimiento para prestar sus
todo el tiempo, porque en la cesión servicios en esas condiciones(35).
de ese todo habría un menoscabo
profundo de la personalidad, que Si bien es cierto que la dignidad
convertiría en inválido el contrato. lleva a respetar la voluntad ajena, no
La tercera y última es que la cesión se agota en esta exigencia, porque el
tampoco puede ser de toda activi- respeto a la persona comprende el de
dad de la persona, sino únicamente su naturaleza(36). En el progreso de
(23) También en esto se aprecia la influencia de España en nuestro medio. En ese país la primera Ley de
accidentes de trabajo de 30 de enero de 1900, artículo 19 declara “nulos y sin valor toda renuncia a
los beneficios de la presente ley y, en general, todo pacto contrario a sus disposiciones”. Esta dispo-
sición fue extendida, vía doctrinal y jurisprudencial a la legislación social de la época. Cfr. ALONSO
OLEA, Manuel. Derecho del Trabajo. 26ª edición, Thomson & Civitas, Madrid, 2006, p. 1169.
(24) RAMOS QUINTANA, Margarita Isabel. “Irrenunciabilidad de derechos”. En: Enciclopedia Labo-
ral Básica “Alfredo Montoya Melgar”. Ed. Antonio V. Sempere Navarro, Francisco Pérez de los
Cobos Orihuely (Dirección y Coordinación) Raquel Aguilera Izquierdo (Universidad Complutense
de Madrid & Universidad Rey Juan Carlos & Thomson Reuters, Madrid, 2009, p. 802.
(25) Un desarrollo más amplio de esta cuestión puede verse en PACHECO ZERGA, Luz. “Caracte-
rísticas de la irrenunciabilidad de los derechos laborales”. En: Asesoría Laboral. N° 249, 2011,
pp. 15-25.
(26) Cfr. ALONSO OLEA, Manuel. Introducción al Derecho del Trabajo. 6ª edición, Civitas, Madrid,
2002, p. 45.
(27) Cfr. Ibídem, p. 77.
(28) Ibídem, pp. 78-79.
(29) Ibídem, p. 80.
(30) Ídem.
(31) Cfr. Ley N° 27492 y su Reglamento, Decreto Supremo N° 010-2003-MIMDES
(32) Cfr. ALONSO OLEA, Manuel. “Las raíces del contrato de trabajo”. En: Anales de la Real Academia
de Ciencias Morales y Políticas. N° 21, 1989, p. 415.
(33) Ídem.
(34) Los sistemas de esclavitud se caracterizan por “la negación de la subjetividad, y con ella de la per-
sonalidad del esclavo”. ALONSO OLEA, Manuel. De la servidumbre al contrato de trabajo. 2ª edi-
ción, Tecnos, Madrid, 1987, p. 141.
(35) Cfr. ALONSO OLEA. “Las raíces del contrato de trabajo”, p. 416.
(36) Cfr. GONZÁLEZ, Ana Marta. “La dignidad de la persona, presupuesto de la investigación cientí-
fica”. En: Biotecnología, Dignidad y Derecho: bases para un diálogo. EUNSA, Pamplona, 2004,
p. 40. Ese respeto a la naturaleza comprende el de los bienes básicos humanos, que pueden agruparse
en seis: 1) vida (su mantenimiento y transmisión, salud y seguridad); 2) conocimiento y experien-
cia estética; 3) excelencia en el trabajo y en el juego; 4) amistad, paz y fraternidad; 5) paz interior,
auto-integración y autenticidad; y 6) armonía con los más amplios ámbitos de la realidad, en espe-
cial con Dios y con el entorno natural”. FINNIS, J.; BOYLE, J. y GRISEZ, G. Nuclear Deterrence,
107
SOLUCIONES
LABORALES
la civilización tiene un lugar impor-
tante la prohibición legal de la escla-
vitud o de la comercialización del
cuerpo humano, negando eficacia
al consentimiento de quien quisiera
seguir practicándolo. Por eso, la lici-
tud de la donación de órganos no es
irrestricta: solo es amparable jurídi-
camente la que no implique lesión
permanente de la integridad física(37).
La autonomía de la voluntad tiene
que someterse a esas barreras jurí-
dicas precisamente para custodiar la
verdad más profunda sobre el hom-
bre –cuyo cuerpo se identifica con
su mismo ser–, que entronca direc-
tamente con su libertad. De allí que
el Derecho sea una limitación de
la arbitrariedad en favor de la jus-
ticia, de la paz y del respeto a la
dignidad(38).
Lo contrario equivaldría a renunciar
a un principio elemental de las socie-
dades civilizadas que niegan eficacia
jurídica al consentimiento que vul-
nere estos límites, tal como demos-
traremos a continuación(39).
III. El mínimum invulnerable
de la dignidad humana en
la relación laboral
La defensa de la dignidad humana
tiene directa relación con el orden
público y legitima que se prohíban
actividades que la lesionen. En este
sentido se pronunció el Comité de
Derechos Humanos del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y
Políticos de las Naciones Unidas,
al declarar la licitud de la prohibi-
ción, establecida por las autoridades
francesas, de llevar a cabo una acti-
vidad conocida como “lanzamiento
del enano”. En este caso, una per-
sona que padecía de enanismo y se
ganaba la vida en un circo con esta
actividad, demandó a las autorida-
des francesas por considerar que la
prohibición era discriminatoria, por-
que se refería solo al lanzamiento de
personas enanas y no al de personas
de estatura normal. Las autoridades
galas consideraban, en cambio, que
108
esa actividad era contraria a la dig- porque se trata de “un bien jurídico
nidad humana y al orden público. cuya protección y respeto impone el
El Comité consideró que la disposi- propio Derecho comunitario”(41).
ción francesa no era contraria al ar-
tículo 26 del Pacto y que no era dis- En el mismo sentido se ha pronun-
criminatoria, porque no era posible ciado el Tribunal Constitucional,
“lanzar” a las personas de estatura calificando como principio-deber el
normal, por tanto, la distinción entre del respeto a la dignidad humana y
personas enanas y no enanas tenía ha concretado, en materia laboral,
un fundamento objetivo. En defini- actos del empresario que se consi-
tiva, Francia demostró que “la prohi- deran lesivos en materia de despido
bición del lanzamiento del enano, y, por tanto, sin eficacia jurídica,
tal como lo practica el demandante, cuando la lesionan(42).
no constituye una medida abusiva,
sino que era necesaria por razones de No está de más insistir en que la doc-
orden público, lo que remite a consi- trina general del Derecho de Obliga-
deraciones relacionadas con la dig- ciones señala que para que un acto o
nidad humana compatibles con los negocio pueda tener validez jurídica,
objetivos del Pacto”(40). es requisito no solo la capacidad del
agente y la posibilidad física y jurí-
También el Tribunal de Justicia de dica del objeto de la acción, sino que
esta ha de tener un fin lícito(43), que
las Comunidades Europeas ha decla-
rado que el ejercicio de las libertades no atente contra las buenas costum-
fundamentales no obliga a un Estado bres, que son las que se derivan de
miembro a permitir actos o activida- la dignidad humana (44). En conse-
des que violen la dignidad humana, cuencia, hay actividades humanas,
Morality and Realism. Clarendon Press, Oxford, 1987, pp. 278-281, citado por MASSINI, Carlos
Ignacio. “El derecho a la vida en la sistemática de los derechos humanos”. En: El derecho a la vida.
Ed. C.I. Massini y P. Serna, EUNSA, Pamplona, 1998, p. 191.
(37) “La indemnidad corporal está sujeta, como regla, al principio de irrenunciabilidad; vale decir, que
la Constitución no avala ni permite las limitaciones físicas voluntarias, salvo casos excepcionales.
En ese sentido, la persona tiene la responsabilidad de mantener incólume su integridad y, por con-
siguiente, de no atentar contra su propia estructura corpórea (…). Por ende, cabe la posibilidad de
que la persona pueda ceder todas aquellas partes sustancias o tejidos que se regeneren, siempre que
ello no atente gravemente contra su salud o ponga en peligro su vida”. Exp. N° 2333-2004-HC,
12.VIII.04, f. j. 21.
(38) Un estudio, desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, se encuentra en ALONSO OLEA, De la
servidumbre al contrato de trabajo.
(39) Esta prohibición se encuentra íntimamente vinculada con aquellas, establecidas por el ordenamiento
civil, que desconocen la validez de los pactos, cláusulas o condiciones que sean contrarios a las
leyes, a la moral y al orden público (Cfr. Código Civil del Perú, art. V y Código Civil español, art.
1,255) o que tengan una causa o fin ilícito (Cfr. Código Civil del Perú, art. 140 y Código Civil espa-
ñol, art. 1,276 CC). Cfr. ALONSO OLEA. “Las raíces del contrato de trabajo.”@415.
(40) Cfr. France - Communication N° CCPR/C/75/D/854/1999, 2002, UNHRC 29, 26 July 2002, espe-
cialmente ap. 7.4. ubicado en <http://www.worldlii.org/int/cases/UNHRC/2002/29.html>.
(41) Cfr. STIX-HACKL, Christine. “Conclusiones de la Abogado General en el asunto C-36/02”.
(TSJCE, 18.III.2004), ap. 93, STJCE 14 octubre 2004 (2004\377).
(42) Así por ejemplo, el ser despedido durante el goce de licencia por enfermedad (Exp. N° 2129-2006-
PA/TC, 2 de mayo de 2006) o por contraer enfermedad profesional que ocasiona incapacidad par-
cial permanente (Exp. N° 10422-2006-PA/TC, de fecha 16 de enero de 2007). Tampoco es válido
el despido discriminatorio por tener la condición de discapacitado o por gozar de un permiso (Exp.
N° 02168-2008-PA/TC).
(43) Código Civil, art. 140: “1.- Agente capaz. 2.- Objeto física y jurídicamente posible. 3.- Fin lícito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad”.
(44) “Artículo V.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las bue-
nas costumbres. Con palabras de Kant podemos definir las buenas costumbres como aquellas que
preservan la dignidad humana: “Todo hombre tiene un legítimo derecho al respeto de sus semejantes
y también él está obligado a lo mismo, recíprocamente, con respecto a cada uno de ellos. La huma-
nidad misma es una dignidad; porque el hombre no puede ser utilizado únicamente como medio por
ningún hombre (ni por otros, ni siquiera por sí mismo), sino siempre a la vez como fin, y en esto
consiste precisamente su dignidad (la personalidad), en virtud de la cual se eleva sobre todos los
demás seres del mundo que no son hombres y sí que pueden utilizarse, por consiguiente, se eleva
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que aunque comporten un esfuerzo
y presten servicios o bienes, no pue-
den ser calificados como trabajo en
sentido técnico jurídico-laboral, ya
que para serlo tiene que estar en con-
sonancia con el texto constitucional
y las leyes laborales. Es evidente,
pues, que quien integre una banda
de sicarios o trabaje en un labora-
torio que produzca pasta básica de
cocaína, en forma personal, subordi-
nada y remunerada, no podrá exigir
ni del Estado ni de quienes contraten
sus servicios, la protección del Dere-
cho del Trabajo.
Por otro lado, el desarrollo de la con-
ciencia de la dignidad humana en el
siglo XXI permite afirmar que “res-
petar a una persona no puede redu-
cirse a respetar la libre manifes-
tación de su subjetividad: en la
medida en que su subjetividad se
halla inexorablemente ligada a cierta
naturaleza, el respeto por la persona
demanda más que el simple respeto
a su conciencia: demanda el respeto
a su naturaleza”(45), es decir, al modo
de ser propio del ser humano.
Esta obligatoriedad de respeto ha lle-
vado al ordenamiento jurídico labo-
ral a proteger un minimum invul-
nerable mediante dos mecanismos:
El primero consiste en no recono-
cer eficacia jurídica al consenti-
miento del trabajador que renuncie
a los derechos reconocidos por dis-
posiciones constitucionales, legales
o del convenio colectivo aplicable
El segundo, que el fin del contrato
sea lícito. Este último requisito se
ordena a superar las deficiencias de
las leyes ante la diversidad de nego-
cios que se pueden realizar, en con-
tra de las normas y principios consti-
tucionales de una sociedad.
La licitud del fin y del objeto del con-
trato exige, por tanto, “el ajuste del
acto, de la cosa o de su tráfico, a las
leyes o al mínimo moral social”(46).
Ha de responder, por tanto, a las
reglas de las buenas costumbres y
a las de la moral, como ya hemos
visto. La licitud es un requisito más
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INFORME ESPECIAL
amplio que el de la imposibilidad tratados y acuerdos internacionales
legal, ya que mientras esta se limita sobre las mismas materias ratifica-
al objeto que la ley ha excluido del dos por el Perú”(50).
comercio jurídico, aquella “supone
cualquier contradicción con la letra o
espíritu de la ley y aún de la moral y IV. La disfunción social de la
las buenas costumbres”(47). prostitución y su regula-
ción jurídica
La disconformidad de una prestación
con la moral o las buenas costum- La prostitución es una de las for-
bres deberá ser apreciada, en última mas de esclavitud más antigua
instancia, por el arbitrio judicial, que del mundo, que también es cono-
deberá actuar “siempre con criterios cida como el oficio más antiguo
de moral objetiva”(48). Y esa moral del mundo(51). Según el dicciona-
objetiva, como ya dijimos, tiene rio de la Real Academia de la Len-
un referente obligado en la Cons- gua, se denomina así a la “activi-
titución, que contiene los valores y dad de quien mantiene relaciones
principios que configuran la iden- sexuales con otras personas a cam-
tidad nacional. Por tanto, la licitud bio de dinero”(52). Frente a ella exis-
del contrato de trabajo tiene como ten dos corrientes de opinión: regla-
premisa fundante, que su objeto no mentarla para evitar males mayores
vulnere la dignidad humana y los y aprobarla, equiparándola con otros
derechos inalienables que le son oficios.
inherentes, consagrados en el texto
constitucional, que no contiene una Es importante destacar que la sexua-
enumeración taxativa de derechos lidad humana, a diferencia de la ani-
humanos, sino simplemente enu- mal, no se reduce a la satisfacción de
merativa(49). Además, esos derechos un instinto, sino que es la más alta
deben ser interpretados “de confor- expresión de donación corporal y
midad con la Declaración Univer- afectiva, que compromete a la per-
sal de Derechos Humanos y con los sona en su dimensión más íntima.
sobre todas las cosas. Así pues, de igual modo que él no puede autoenajenarse por ningún pre-
cio (lo cual se opondría al deber de la autoestima), tampoco puede obrar en contra de la autoes-
tima de los demás como hombres, que es igualmente necesaria; es decir, que está obligado a reco-
nocer prácticamente la dignidad de la humanidad en todos los demás hombres, con lo cual reside en
él un deber que se refiere al respeto que se ha de profesar necesariamente a cualquier otro hombre”.
KANT, Inmanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. El Cid, Argentina, 2003,
pp. 335-336.
(45) GONZÁLEZ. “La dignidad de la persona, presupuesto de la investigación científica”, p. 32.
(46) LA CRUZ BERDEJO, José Luis, SANCHO REBUDILLA, Francisco, LUNA SERRANO, Agus-
tín, DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús, RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, y RAMS ALBESA,
Joaquín. Elementos de Derecho Civil. II. Derecho de Obligaciones, ed. Francisco Rivero Hernández
(revisada y puesta al día), 3ª edición, Vol. II-1, Dykinson, Madrid, 2003, p. 58.
(47) Ibídem, p. 59.
(48) Ídem. Para apreciar la licitud de una prestación “no basta atender solo a su objeto, sino que debe
considerarse al contenido total del título que origina ese deber de prestación”. CASTÁN TOBEÑAS,
José. Derecho Civil Español, Común y Foral. Derecho de Obligaciones. Ed. Gabriel García Cantero
(revisada y puesta al día), 16ª edición, vol. III, REUS, Madrid, 1992, p. 74. Este autor desarrolla las
diferentes modalidades de ilicitud, que van desde la prestación en sí misma considerada, la causali-
dad entre esta y la contraprestación y el fin al que tiende.
(49) Cfr. Constitución del Perú, Artículo 3.- Derechos Constitucionales. Númerus Apertus
La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Consti-
tución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno.
(50) Cuarta Disposición Final de la Constitución del Perú.
(51) Se denomina prostitución a la “actividad de quien mantiene relaciones sexuales con otras personas a
cambio de dinero”. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, XXIV edición.
(52) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. “Diccionario de la Real Academia Española”. Real Academia
Española, Madrid, 2016.
109
SOLUCIONES
LABORALES
En cambio, cuando la sexualidad se
ejerce en el ámbito de la prostitu-
ción se diluye el componente pro-
piamente humano, puesto que “el
cliente” paga un precio a fin de uti-
lizar a la persona que se dedica a la
prostitución para satisfacer sus ins-
tintos, convirtiéndola así en objeto y
no en sujeto de un contrato.
Dos investigadoras del Comité de
América Latina y el Caribe para
la Defensa de los Derechos de las
Mujeres (Cladem) no dudan en afir-
mar que “considerar que la prosti-
tución femenina, por ser una prác-
tica milenaria, debe ser socialmente
tolerable, es aceptar que el cuerpo
femenino es una mercancía, un ente
sin mente, sin sujeto; por tanto, sin
derechos; es la división absoluta del
cuerpo y el ser, donde este último
no cuenta. El ejercicio del poder
está claramente definido a favor
del varón, quien, además de disfru-
tar del cuerpo de la mujer, se per-
mite ejercer todo tipo de violencia en
su contra (…)”(53). Por tanto, si bien
es cierto que hay personas que dedi-
can su vida a ejercer la prostitución,
esta no califica como trabajo, por-
que no conlleva condiciones de dig-
nidad y respeto, sino, más bien, es
“una forma de explotación caracte-
rizada por la violación total de todos
los derechos y por el sometimiento
permanente de las mujeres a tra-
tos crueles, inhumanos y degradan-
tes”(54). En todo caso puede ser con-
siderada como un oficio en cuanto
“ocupación habitual” de quien se
dedica a ella(55).
Es innegable que muchas mujeres se
dedican a su ejercicio, fundamental-
mente porque “los programas estata-
les de capacitación no les permiten
acceder a un mercado laboral com-
petitivo y que les genere ingresos
suficientes; por tanto, paradójica-
mente, continúan ejerciendo la pros-
titución por cuanto obtienen ingresos
superiores(56)”. Pero si bien la situa-
ción económica es un factor prepon-
derante, existen otros factores aso-
ciados, como son el “desempleo, la
110
falta de capacitación, la violencia en una mercancía(60) ni al trabajador
social e intrafamiliar, la violencia y en un mercenario, entre otras razo-
el abuso sexual, la drogadicción, el nes, porque al prestar los servicios
alcoholismo, la delincuencia”(57). se distingue claramente entre la acti-
vidad y la persona, que debe ser tra-
El Tribunal Constitucional ha dis- tada con la consideración debida a
tinguido, de acuerdo a la normativa su dignidad. La remuneración es la
vigente entre prostitución clandes- justa retribución por el trabajo y el
tina y la que no lo es. La segunda instrumento más importante para
es la que se ejerce de acuerdo a las lograr la justicia en las relaciones
ordenanzas municipales y la primera, laborales, así como para redistribuir
la que no se ajusta a esas disposicio- la riqueza, ya que permite al trabaja-
nes administrativas(58). Estas normas dor y a su familia acceder a los bie-
evidencian que si bien el ejercicio nes necesarios(61).
de la prostitución no es un delito,
su práctica no es similar a la de los Por tanto, el ejercicio de la prosti-
demás oficios o profesiones regu- tución se encuentra en las antípo-
ladas jurídicamente, precisamente das de la meta del trabajo decente,
por el contenido de la prestación, lo propuesta por la OIT en 1999, que
que lleva a prohibir su ofrecimiento “sintetiza las aspiraciones de las per-
y ejercicio en la vía pública, entre sonas durante su vida laboral. Sig-
otras cosas. El cuerpo de la mujer en nifica la oportunidad de acceder a
la prostitución equivale a una merca- un empleo productivo que genere
dería. Y quien paga “tiene la propie- un ingreso justo, la seguridad en
dad de satisfacer necesidades, pro- el lugar de trabajo y la protección
piciar gratificación sexual, (…), y social para las familias, mejores
ella, en la venta del cuerpo, busca perspectivas de desarrollo personal e
la supervivencia”(59). Interesa des- integración social, libertad para que
tacar que el hecho de percibir una los individuos expresen sus opinio-
remuneración en contraprestación de nes, se organicen y participen en las
los servicios no convierte al trabajo decisiones que afectan sus vidas, y
(53) OCHOA DÍAZ, Rosalina y MUÑOZ MORENO, Amanda C. “La prostitución: ¿un trabajo o una
forma de explotación?”. En: Prostitución: ¿trabajo o esclavitud sexual? CLADEM, Lima, 2003,
p. 25. Rosalina Ochoa Díaz: abogada colombiana, integrante de Cladem Colombia, asesora legal
de mujeres vinculadas a la prostitución en Bogotá, programa Alcaldía Mayor de Bogotá. Amanda
Cecilia Muñoz Moreno: abogada colombiana, coordinadora nacional Cladem Colombia. Asesora en
materia de Derechos Humanos y Derecho de Familia. Vinculada al proyecto sobre Prostitución de la
Alcaldía Mayor, en el área de Construcción de Ciudadanía (2002).
(54) Cfr. Ibid.
(55) Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. “Diccionario de la Real Academia Española”.
(56) OCHOA DÍAZ. “La prostitución: ¿un trabajo o una forma de explotación?”, p. 25. En el mismo sen-
tido, aportando más datos se pronuncia MEDINA OTAZÚ. “¿Tienen derechos laborales las trabaja-
doras sexuales?”, p. 86.
(57) OCHOA DÍAZ, “La prostitución: ¿un trabajo o una forma de explotación?”, p. 25.
(58) Así, por ejemplo, la Ordenanza N° 384-MSI, en su artículo octavo señala como conducta prohibida
la siguiente: 8.5 2 Ofrecer, solicitar, negociar o aceptar, directa o indirectamente, servicios sexua-
les retribuidos en el espacio público, además conductas que faciliten o vayan encaminadas a promo-
ver la prostitución, como transportar, situar en la vía pública, recaudar dinero, imponer condiciones,
vigilar la actividad de aquellas personas que la ejerzan”. Y establece multas para quienes ejercen o
soliciten el ejercicio de la prostitución en la vida pública. Normas similares tiene la Ordenanza
N° 1718 de la Municipalidad de Lima.
(59) RODRÍGUEZ DE ARÁUJO, Maria das Neves. “Prostitución: trabajo sexual o esclavitud sexual?”.
En: Prostitución: ¿trabajo o esclavitud sexual? Ed. CLADEM, CLADEM, Lima, 2003, p. 45.
(60) Cfr. Constitución OIT, Anexo, art. I a).
(61) Cfr. PONTIFICIO CONSEJO “JUSTICIA Y PAZ”. Compendio de Doctrina Social de la Iglesia.
Librería Editrice Vaticana, Roma, 2005, p. 302. Añade el documento: “La remuneración del trabajo
debe ser tal que permita al hombre y a su familia una vida digna en el plano material, social, cultural
y espiritual, teniendo presentes el puesto de trabajo y la productividad de cada uno, así como las con-
diciones de la empresa y el bien común”.
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la igualdad de oportunidades y trato
para todos, mujeres y hombres”(62).
En este programa, el respeto a la dig-
nidad ajena es un presupuesto ina-
movible de acción, –a diferencia de
la prostitución– que impone como la
regla básica a todos los seres racio-
nales el deber de “tratarse a sí mismo
y tratar a todos los demás nunca
como simple medio sino siem-
pre al mismo tiempo como fin en sí
mismo”(63).
El oficio de la prostitución tiene
una connotación distinta a la de los
demás oficios y actividades mere-
cedores de tutela laboral. Si bien es
cierto que la práctica de la prostitu-
ción ya no es un delito, sí lo es la de
quienes la promueven, siendo mayor
la pena cuando las víctimas son
menores de edad(64). Además, ha sido
objeto de diversos pronunciamien-
tos de los Estados ante su creciente
desarrollo, por el profundo daño psí-
quico, moral y físico que produce(65).
En cambio, no constituye un delito
enseñar a un menor o a un incapaz
o discapacitado, a coser, cocinar,
segar, pintar, o cualquier otro oficio
que pueda ser objeto de un contrato
de trabajo, porque es evidente que
estos oficios –a diferencia de aquel–
potencian las capacidades autén-
ticamente humanas. En todo caso,
lucrar abusivamente con el trabajo
de menores sería siempre reproba-
ble, pero con una diferencia esen-
cial: mientras la prostitución atenta
contra la propia dignidad al ser redu-
cida la persona a un objeto de uso y
abuso, las demás actividades en sí
mismas consideradas, no, aunque las
condiciones en que se realicen sí lo
sean.
El hecho de que una persona mayor
de edad ejerza la prostitución no
anula sus efectos nocivos. La pros-
titución tiene una carga moral –es
decir, relativa al desarrollo de hábi-
tos de actuar– que configura el per-
fil ético de una persona y, por tanto,
el de una sociedad, ya que la acción
humana tiene una repercusión social.
Ejercer la prostitución, por propia
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INFORME ESPECIAL
decisión, no entra dentro del ámbito han ejercido la prostitución y, a la
de los derechos de la persona, sino vez, conceda protección jurídica a
de su acción libre. Es decir, no hay quienes se dediquen a esta profesión,
título –ni natural ni positivo– que como si su práctica no fuese una vul-
se pueda invocar para que una per- neración de su dignidad y del desa-
sona trate a otra como si fuera una rrollo de su personalidad, así como a
cosa y que pueda usar y abusar de su inserción social.
ella, sin responsabilidad alguna. De
modo similar a como no hay derecho En España, por ejemplo, se conce-
al suicidio, tampoco lo hay a la pros- dió hace más de diez años licencia
titución aunque haya personas que de funcionamiento a hoteles para el
decidan suicidarse o prostituirse(66). ejercicio independiente de la prosti-
tución. Pocos meses después de esta
Los Estados se plantean acciones de medida, la exdirectora del Programa
reinserción social para quienes libre- de la Mujer de la Unesco, Was-
mente decidan abandonar la prosti- syla Tamzali, declaró en el Ayunta-
tución(67), lo cual no ocurre con las miento de Madrid que España es el
demás ocupaciones calificadas como país de la Unión Europea en el que
trabajos u ocupaciones por el Minis- es más fácil ejercer la prostitución
terio de Trabajo y Promoción del porque “la prostitución está indus-
Empleo(68). Por eso resulta cuando trializada, y eso no ocurre en nin-
menos contradictorio, que el Estado gún otro país del mundo, hay que
invierta fondos públicos en “rein- poner obstáculos a la prostitución en
corporar” a la vida social a quienes lugar de hacer autopistas que atraen
(62) O.I.T. Trabajo decente (O.I.T., 2016 fecha acceso 2016]); ubicado en <http://www.ilo.org/global/
topics/decent-work/lang--es/index.htm>.
(63) KANT, Inmanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. El Cid, Argentina, 2003,
pp. 83-84
(64) Cfr. Código Penal, art. 179.
(65) Cfr. por todos, los estudios de la Organización Mundial de la Salud, según los cuales su situación
impide que logren el mayor grado de salud física y mental. Los de la Organización Panamericana
de la Salud demuestran que, entre las secuelas físicas y psicológicas que presentan, pueden mencio-
narse hematomas, huesos rotos, heridas en la cabeza, heridas de arma blanca, lesiones múltiples, pér-
dida de dentadura. Cfr. Revista Mujer y Salud. Red de Salud de las Mujeres Latinoamericanas y del
Caribe 2-2003. La Morada, Chile, citado por TORRES, Sara, “Palabras cruzadas”. En: Prostitución:
¿trabajo o esclavitud sexual? Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos
de la Mujer-Cladem, Lima, 2003, p. 25.
(66) Sobre la inexistencia del derecho al suicidio puede revisarse la sentencia del Tribunal Constitucio-
nal español 120/90 (RTC 120, 90). Para un estudio de mayor amplitud sobre esta cuestión remito a
PACHECO ZERGA, Luz. “El “Derecho a morir” y el “Deber de matar” por respeto a la dignidad
humana”. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura. N° 8, 2007, pp. 45-60.
(67) Cfr. Comunicación de la Comisión, de 9 de diciembre de 1998, al Consejo y al Parlamento
Europeo sobre nuevas medidas en el ámbito de la lucha contra la trata de mujeres establece las
siguientes: “En el plano social, resultan importantes tanto la asistencia social específica para las víc-
timas (centros de acogida, reinserción) como los controles administrativos más estrictos de las con-
diciones de trabajo en ciertos sectores de actividad. A largo plazo, la prevención constituye un ele-
mento clave para cambiar la actitud de la sociedad hacia la explotación sexual de las mujeres. Para
ello, la Comisión se propone utilizar las políticas y los programas existentes en materia social (Inte-
gra), educativa (Leonardo) y de salud para luchar contra el racismo y promover la igualdad de opor-
tunidades y los derechos humanos. El programa Daphne se encuadra también en este enfoque, apo-
yando a las ONG que actúan sobre el terreno”. Respecto a los daños que produce el ejercicio de ese
oficio los estudios de la Organización Mundial de la Salud, señalan que su situación impide que
logren el mayor grado de salud física y mental. Los de la Organización Panamericana de la Salud
demuestran que, entre las secuelas físicas y psicológicas que presentan, pueden mencionarse hema-
tomas, huesos rotos, heridas en la cabeza, heridas de arma blanca, lesiones múltiples, pérdida de
dentadura. Cfr. TORRES, “Palabras cruzadas”, p. 21.
(68) Cfr. la relación de ocupaciones de mayor demanda en el país en: <http://www.mintra.gob.pe/archi-
vos/file/publicaciones_dnpefp/2014/IDENTIFICACION_OCUPACIONES_DEMANDADAS_
NIVELNACIONAL_SC_1E-2014.pdf>.
111
SOLUCIONES
LABORALES
a más clientes y más prostitutas”(69).
Un estudio reciente demuestra el
aumento de la prostitución en ese
país y pone de manifiesto que “regu-
lar la prostitución como una profe-
sión tendría graves problemas jurí-
dicos, tanto en materia de derechos
fundamentales, como laborales y de
contratación civil”(70).
El aumento de la prostitución en
el mundo entero está directamente
relacionado con la trata de per-
sonas, que se realiza, en su gran
mayoría, en un ámbito geográfico
limitado(71). Se denunció hace unos
años, con autorizada experiencia,
que respecto a la prostitución y la
trata de personas, “para su explo-
tación sexual y laboral, advertimos
la laxitud de los discursos acadé-
micos, de las disposiciones legales
y la ambigua y engañosa jerga de
las instituciones” (72). En este sen-
tido los organismos internaciona-
les han disfrazado la realidad con
términos considerados “neutros”,
utilizando un lenguaje encubri-
dor, que se aprecia inclusive en el
de la OMS (Organización Mundial
de la Salud) que “comenzó a tra-
tar el tema de la prostitución con el
aséptico rótulo de ‘trabajo sexual’,
sin ninguna fundamentación. En su
publicación The Sex Sector, la OIT
(Organización Mundial del Tra-
bajo) sostiene que la existencia de
la llamada ‘industria sexual’ es un
hecho justificado por el dinero que
produce”(73). No se puede silenciar
que ha correspondido a las autori-
dades holandesas, país que tiene en
la “industria sexual” una de sus más
importantes fuentes de recursos,
proponer un nuevo concepto para
lograr la legitimación de esta pro-
fesión, que es el de “pleno consen-
timiento a la propia explotación”,
y sentando como premisa “la legi-
timidad de tal comercio” ya no se
discute (...)”(74).
Referirse al contrato por el cual se
pacta la prostitución como si fuera
un “contrato laboral, es hablar de
112
“ficciones políticas”; son meros de las presiones por cambiar el len-
contratos de esclavitud. Y llamar a guaje en esta materia se encuentran
estas relaciones “contrato” es legiti- fuertes intereses económicos, que
mar una lógica infame de dominio. alzan sus voces, presentándose como
La relación entre mujeres y varones defensores de derechos de las muje-
es una relación asimétrica de domi- res, cuando la realidad demuestra lo
nio y opresión, que llega al máximo contrario(77).
en la compra sexual de personas en
prostitución”(75). Más aún, preten- En definitiva, si no se quiere promo-
der legitimar “la venta de perso- ver la prostitución, no se debe facili-
nas para consumo sexual –al igual tar su práctica sino más bien ofrecer
que fuera una gaseosa– es como el posibilidades de trabajo y reinser-
máximum de la cultura individua- ción social. Puede ser útil seguir el
lista del neoliberalismo que deni- sistema implementado por algunos
gra a la humanidad. Es una postura países europeos: en Francia, que ha
que, con la excusa de no discriminar seguido la fórmula original de Sue-
a las mujeres en situación de prosti- cia, luego adoptada por Noruega e
tución, esconde y legitima el tráfico, Islandia. Los clientes, además, debe-
la trata y el proxenetismo”(76). Por rán seguir un cursillo para sensi-
tanto, no se puede olvidar que detrás bilizarse sobre la situación de las
(69) Libertad Libertad, Digital S.A. Una experta afirma que España es el país de la UE donde más fácil
es prostituirse (Libertad Digital S.A., 2004 fecha acceso 2004]). Para un estudio en profundidad de
este tema remito a lo publicado en PACHECO ZERGA, Luz, “La aplicación del Derecho del Tra-
bajo”. En: Jurisprudencia TSJ, AP y otros Tribunales. 2004, pp. 11-27.
(70) BRUFAO CURIEL, Pedro. Prostitución y políticas públicas: entre la reglamentación, la legali-
zación y la abolición. Fundación Alternativas, 2008, 33. Ubicado en <http://ibdigital.uib.es/gre-
enstone/collect/portal_social/import/varis/varis0139.pdf>. En este estudio se hacen propuestas que
podrían ser aplicables en nuestro país.
(71) Cfr. OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO (UNODC),
Informe mundial sobre la trata de personas. Resumen ejecutivo, 2014, punto 2. Ubicado en <https://
www.unodc.org/documents/data-and-analysis/glotip/GLOTIP14_ExSum_spanish.pdf>.
(72) TORRES. “Palabras cruzadas” 14. Militante feminista argentina, integrante de organismos de
Derecho Humanos en Política Sexual (UFA Unión Feminista Argentina, Grupo Política Sexual
1972/1976). Educadora sexual. Investigadora sobre prostitución. Referente en Argentina de la Coali-
ción Contra la Trata de Mujeres (CATW).
(73) NUÑEZ, Leonor G. “Salud, trabajo y prostitución”. Foro Internacional de Mujeres Contra la
Corrupción. Buenos Aires, Citada por ibídem, pp. 14-15.
(74) NUÑEZ, Leonor G. “Salud, trabajo y prostitución”. Foro Internacional de Mujeres Contra la
Corrupción. Bs. As. Citada por ibid. “El famoso distrito rojo y los “coffee shops” holandeses que
venden sexo y drogas contribuyen con 2.500 millones de euros por año a la economía nacional,
o algo más del consumo de queso del país, dijeron las autoridades holandesas. Cálculos oficiales
difundidos el miércoles bajo nuevas guías europeas mostraron que la industria representaba alre-
dedor del 0,4 por ciento del producto interno bruto (PIB)”. ESCRITT, Thomas Es oficial: drogas
y prostitución impulsan economía holandesa (Reuters. América Latina, 2014 fecha acceso 2016]);
ubicado en <http://lta.reuters.com/article/worldNews/idLTAKBN0F020X20140625>.
(75) LIPSYC, Cecilia “Mujeres en situación de prostitución: ¿esclavitud sexual o trabajo sexual?,” en
Prostitución: ¿trabajo o esclavitud? Cladem, Lima, 2003, p. 59. Socióloga feminista argentina.
Especialista en Estudios de la Mujer. Diputada Nacional Constituyente. Investigadora. Docente de
Postgrado. Vicepresidenta de Adeuem. Consultora y Directora de Proyectos de Unicef, Unifem,
Unión Europea.Asesora en la temática de género en el Senado de la Nación.Directora Regional del
proyecto de Unifem “Feminización de las migraciones en América Latina.Discriminación Xenofo-
bia. Racismo”.
(76) Ibídem, 60.
(77) En Argentina se ha podido demostrar que dos ONG –ONUSIDA y LUSIDA– implementaron “pla-
nes de prevención de VIH–SIDA, convocando a personas en prostitución como promotoras para
llevarlos a cabo siempre que estas se agrupasen como “trabajadoras sexuales” o “trabajadores del
sexo”. No existe un estudio similar en el Perú, pero no sería de extrañar un resultado semejante, a
la luz de los estudios sobre esta materia en América del Sur. Cfr. TORRES, “Palabras cruzadas”,
p. 15.
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prostitutas(78). En cuanto a las per-
sonas que ejercen la prostitución,
la ley, además de no castigarlas, les
ofrece una vía de escape. En Fran-
cia se estima que hay entre 30 000
a 40 000 mujeres, extranjeras en su
gran mayoría. Muchas “están atra-
padas en esa forma de vida y a mer-
ced de los proxenetas, pues no resi-
den legalmente en el país. A las que
quieran abandonar la prostitución, se
les dará permiso de residencia por al
menos seis meses, a la vez que apoyo
para la reinserción social y laboral.
Para esos programas, así como para
otros de prevención, el Estado creará
un fondo que dotará con 4,8 millo-
nes de euros anuales”(79).
Conclusiones
El respeto a la dignidad de la per-
sona y a sus derechos inalienables es
un deber que obliga especialmente a
quienes tienen en sus manos la apli-
cación de las leyes en la solución de
conflictos jurídicos.
El término trabajo y el de trabajador
solo puede aplicarse a aquellas acti-
vidades que sean compatibles con el
respeto a la dignidad y a los dere-
chos fundamentales de la persona.
El ejercicio de la prostitución no cum-
ple una función social sino, más bien,
es una forma de esclavitud que ori-
gina problemas de convivencia ciuda-
dana, de allí que se pueda hablar de la
disfunción social de la prostitución.
La prostitución, si bien es un oficio,
no puede calificarse como trabajo
porque no es un derecho ni tam-
poco, un deber por ser contrario a la
dignidad humana. Por tanto, el tér-
mino “trabajadoras sexuales” con-
tiene una contradicción in terminis
que es incompatible con el ordena-
miento jurídico peruano.
No es posible reconocer derechos
laborales ni comerciales cuando
el acto jurídico parte de la cosi-
ficación de una persona y del des-
conocimiento de su dignidad y de
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 104-114
INFORME ESPECIAL
los derechos fundamentales que le - De la servidumbre al con-
corresponden. trato de trabajo. 2ª edición,
Tecnos, Madrid, 1987.
El problema de la prostitución y de
la trata de personas no se solucionará - Derecho del Trabajo. 26ª edi-
con el reconocimiento de derechos ción, Thomson & Civitas,
laborales sino con políticas públicas Madrid, 2006.
integrales, que respeten la dignidad
de las personas, en particular de la - Introducción al Derecho del
mujer y de los menores, que son las Trabajo. 6ª edición, Civitas,
víctimas de esa actividad. Madrid, 2002.
- La aplicación del Derecho
Se debe penalizar a los clientes, con
del trabajo. Ministerio de
multas altas y progresivas, además
Trabajo. Servicio de Publica-
de sensibilizarlos sobre la situación
ciones, Madrid, 1970.
de las personas que se dedican a la
prostitución.
- “Las raíces del contrato de
Se ha demostrado que detrás de las trabajo”. Anales de la Real
campañas para modificar el lenguaje Academia de Ciencias Mora-
y sustituir los términos en relación a les y Políticas. N° 21, 1989.
la prostitución, existen fuertes inte-
reses económicos que aprovechan la • CASTÁN TOBEÑAS, José.
Derecho Civil Español, Común
situación de vulnerabilidad de quie-
y Foral. Derecho de Obligacio-
nes la ejercen.
nes. Editado por Gabriel García
Tanto la OIT como la OMS han Cantero (revisada y puesta al
cedido al uso de términos como tra- día). 16ª edición, Vol. III, REUS,
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inclusive el de industria sexual por el
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dinero que producen.
cial: drogas y prostitución
La defensa de la dignidad de la per- impulsan economía holan-
sona, en particular de la mujer que desa”. Reuters. América Latina,
se dedica a la prostitución, exige 2014 [cited 21 agosto 2016].
que el Estado y la sociedad trabajen Ubicado en <http://lta.reu-
en forma conjunta para que “ni una ters.com/article/worldNews/
más” sufra la reducción de su cuerpo idLTAKBN0F020X20140625>.
a objeto de uso y abuso.
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penalizando a los clientes. Ace-
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bajo, Estudios Jurídicos. Tecnos, de la investigación científica”.
Madrid, 1979. En: Biotecnología, Dignidad
(78) Sigue siendo actual el testimonio una ex-prostituta australiana que está trabajando en su país de
origen en la rehabilitación de mujeres dedicadas a la prostitución, declaró a la opinión pública
que muchas de esas jóvenes atienden de ocho a quince “clientes” cada día y por las drogas y
la violencia que existe en la sociedad, acuden a ella sin prendas y sin dientes, que les han sido
arrancados a golpes por los “clientes”. Para más información Cfr. ZENIT, Linda Watson, una
ex-prostituta (Zenit.org, 2004 fecha acceso 2004]); ubicado en <www.http://zenit.org/spa-
nish>. Se puede comprobar en el testimonio de Brenda Myers-Powell, Violada, baleada, apu-
ñalada: “Sobreviví 25 años de prostitución”. Mundo 2015 en <http://www.bbc.com/mundo/
noticias/2015/07/150623_25_anos_como_prostituta_finde_dv>.
(79) Francia ataca la prostitución penalizando a los clientes. Aceprensa, Madrid, 2016.
113
SOLUCIONES
LABORALES
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puesta al día). 3ª edición, Vol.
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experta afirma que España es el
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 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

IMPLEMENTACIÓN DEL SUPERVISOR Y DEL COMITÉ

DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Julissa Magaly VITTERI GUEVARA(*)

La Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo tiene como objeto promover la

cultura de prevención de riesgos laborales en el país. Para ello, cuenta con
EJECUTIVO
RESUMEN

el deber de prevención de los empleadores, el rol de fiscalización y control

del Estado y la participación de los trabajadores y sus organizaciones sindi-
cales. En tal sentido, en el presente informe analizaremos la implementación
del supervisor o Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo así como sus
funciones y derechos.

se materialice en determinadas condiciones y

 PALABRAS CLAVE genere dalos a las personas”.
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Seguridad y salud / Centro de trabajo / Riesgos /

Mapeo de riesgos / Registros / Documentación /
Supervisor de SST / Comité de SST
Recibido: 12/12/2016
Aprobado: 13/12/2016
Introducción
La Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo tie-
ne como finalidad la prevención de los ries-
gos inmersos en el centro de trabajo, para lo
cual, contará con el deber de prevención de
los empleadores, el rol fiscalizador del Esta-
do y la participación de los trabajadores y sus
sindicatos.
La ley antes mencionada(1) “se elabora a partir
de dos conceptos básicos como son la erradi-
cación del peligro y el riesgo, el primero como
situación o característica intrínseca del algo
capaz de ocasionar daños a las personas y el
riego como la probabilidad de que un peligro
Es por ello, que es sumamente importante, la
implementación del Sistema de Seguridad y
Salud en el Trabajo en todos los centro de tra-
bajo a nivel nacional. Para ello se debe tomar
en cuenta que cuando la empresa cuente con
menos de 20 trabajadores se implementara un
Supervisor de Seguridad y Salud en el Traba-
jo y cuando tenga 20 trabajadores a más debe-
rá implementar el Comité de Seguridad y Sa-
lud en el Trabajo.
I. Sistema de Gestión de la Ley de
Seguridad y Salud en el Trabajo
1. Principios de la Seguridad y Salud en el
Trabajo
1.1. Principio de prevención
El empleador garantiza, en el centro de tra-
bajo, el establecimiento de los medios y con-
diciones que protejan la vida, la salud y el

(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asesora legal en las revistas Soluciones Laborales y Contadores &
Empresas.
(1) PAREDES ESPINOZA, Brucy. Seguridad y Salud en el Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 3.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 115-122

115
SOLUCIONES
LABORALES
bienestar de los trabajadores, y de
aquellos que, no teniendo vínculo la-
boral, prestan servicios o se encuen-
tran dentro del ámbito del centro de
labores.
Debe considerar factores sociales,
laborales y biológicos, diferencia-
dos en función del sexo, incorporan-
do la dimensión de género en la eva-
luación y prevención de los riesgos
en la salud laboral.
1.2. Principio de responsabilidad
El empleador asume las implican-
cias económicas, legales y de cual-
quier otra índole a consecuencia de
un accidente o enfermedad que su-
fra el trabajador en el desempeño
de sus funciones o a consecuencia
de él mismo, conforme a las normas
vigentes.
1.3. Principio de cooperación
El Estado, los empleadores y los tra-
bajadores, y sus organizaciones sin-
dicales establecen mecanismos que
garanticen una permanente colabora-
ción y coordinación en materia de se-
guridad y salud en el trabajo.
1.4. Principio de información y
capacitación
Las organizaciones sindicales y los
trabajadores reciben del emplea-
dor una oportuna y adecuada infor-
mación y capacitación preventiva en
la tarea a desarrollar, con énfasis en
lo potencialmente riesgoso para la
vida y salud de los trabajadores y su
familia.
1.5. Principio de gestión integral
Todo empleador promueve e integra
la gestión de la seguridad y salud en
el trabajo a la gestión general de la
empresa.
1.6. Principio de atención integral
de la salud
Los trabajadores que sufran algún
accidente de trabajo o enfermedad
ocupacional tienen derecho a las
116
prestaciones de salud necesarias y
suficientes hasta su recuperación y
rehabilitación, procurando su rein-
serción laboral.
1.7.
Principio de consulta y bajadores de las Fuerzas Armadas y
participación
El Estado promueve mecanismos de
consulta y participación de las orga-
nizaciones de empleadores y traba-
jadores más representativos y de los
actores sociales para la adopción de
mejoras en materia de seguridad y
salud en el trabajo.
1.8. Principio de primacía de la
realidad
Los empleadores, los trabajadores y
los representantes de ambos, y de-
más entidades públicas y privadas
responsables del cumplimiento de la
legislación en seguridad y salud en
el trabajo brindan información com-
pleta y veraz sobre la materia. De
existir discrepancia entre el soporte
documental y la realidad, las autori-
dades optan por lo constatado en la
realidad.
1.9. Principio de protección
Los trabajadores tienen derecho a
que el Estado y los empleadores ase-
guren condiciones de trabajo dignas
que les garanticen un estado de vida
saludable, física, mental y social-
mente, en forma continua. Dichas
condiciones deben propender a:
a) Que el trabajo se desarrolle en un
ambiente seguro y saludable.
b) Que las condiciones de trabajo
sean compatibles con el bienes-
tar y la dignidad de los trabajado-
res y ofrezcan posibilidades rea-
les para el logro de los objetivos
personales de los trabajadores.
2. Ámbito de aplicación
La Ley N° 29783 “Ley de Seguri-
dad y Salud en el Trabajo (en ade-
lante LSST) es aplicable a todos los
sectores económicos y de servicios;
pp. 115-122•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
comprende a todos los empleadores
y los trabajadores bajo el régimen la-
boral de la actividad privada en todo
el territorio nacional, trabajadores y
funcionarios del sector público, tra-
de la Policía Nacional del Perú, y los
trabajadores por cuenta propia.
En tal sentido, podemos señalar que
la LSST comprende:
• Trabajadores y empleadores bajo
el régimen de la actividad priva-
da en el territorio nacional.
• Trabajadores y funcionarios del
Sector Público.
• Trabajadores de las Fuerzas Ar-
madas y de la Policía Nacional
del Perú.
• Trabajadores por cuenta propia.
3. Respecto al Sistema De Ges-
tión de la Seguridad y Salud en
el Trabajo
El empleador debe adoptar un enfo-
que de sistema de gestión en el área
de seguridad y salud en el trabajo, de
conformidad con los instrumentos y
directrices internacionales y la legis-
lación vigente. En ese sentido, el Sis-
tema de Gestión de la Seguridad y
Salud en el Trabajo se rige por los si-
guientes principios:
• Asegurar un compromiso visible
del empleador con la salud y se-
guridad de los trabajadores.
• Lograr coherencia entre lo que se
planifica y lo que se realiza.
• Propender al mejoramiento conti-
nuo, a través de una metodología
que lo garantice.
• Mejorar la autoestima y fomen-
tar el trabajo en equipo a fin de
incentivar la cooperación de los
trabajadores.
• Fomentar la cultura de la pre-
vención de los riesgos labora-
les para que toda la organización

interiorice los conceptos de pre-
vención y proactividad, promo-
viendo comportamientos seguros.
• Crear oportunidades para alentar
una empatía del empleador hacia
los trabajadores y viceversa.
• Asegurar la existencia de medios
de retroalimentación desde los
trabajadores al empleador en se-
guridad y salud en el trabajo.
• Disponer de mecanismos de re-
conocimiento al personal proacti-
vo interesado en el mejoramiento
continuo de la seguridad y salud
laboral.
• Evaluar los principales riesgos
que puedan ocasionar los mayo-
res perjuicios a la salud y segu-
ridad de los trabajadores, al em-
pleador y otros.
• Fomentar y respetar la participa-
ción de las organizaciones sindi-
cales o, en defecto de estas, la de
los representantes de los trabaja-
dores en las decisiones sobre la
seguridad y salud en el trabajo.
Es por ello, que la participación de
los trabajadores y sus organizacio-
nes sindicales son indispensable en
el Sistema de Gestión de la Seguri-
dad y Salud en el Trabajo, respecto
de lo siguiente:
a) La consulta, información y capa-
citación en todos los aspectos de
la seguridad y salud en el trabajo.
b) La convocatoria a las elecciones,
la elección y el funcionamiento
del comité de seguridad y salud
en el trabajo.
c) El reconocimiento de los repre-
sentantes de los trabajadores a fin
de que ellos estén sensibilizados
y comprometidos con el sistema.
d) La identificación de los peligros
y la evaluación de los riesgos al
interior de cada unidad empresa-
rial y en la elaboración del mapa
de riesgos.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 115-122
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
4. Obligaciones del empleador
El empleador, entre otras, tiene las
siguientes obligaciones:
a) Garantizar la seguridad y la salud
de los trabajadores en el desem-
peño de todos los aspectos rela-
cionados con su labor, en el cen-
tro de trabajo o con ocasión del
mismo.
b) Desarrollar acciones permanen-
tes con el fin de perfeccionar los
niveles de protección existentes.
c) Identificar las modificaciones
que puedan darse en las condicio-
nes de trabajo y disponer lo nece-
sario para la adopción de medi-
das de prevención de los riesgos
laborales.
d) Practicar exámenes médicos cada
dos años, de manera obligatoria,
a cargo del empleador. Los exá-
menes médicos de salida son fa-
cultativos, y podrán realizarse a
solicitud del empleador o trabaja-
dor. En cualquiera de los casos,
los costos de los exámenes médi-
cos los asume el empleador. En el
caso de los trabajadores que rea-
lizan actividades de alto riesgo, el
empleador se encuentra obligado
a realizar los exámenes médicos
antes, durante y al término de la
relación laboral. El reglamento
desarrollará, a través de las en-
tidades competentes, los instru-
mentos que fueran necesarios
para acotar el costo de los exá-
menes médicos.
e) Garantizar que las elecciones
de los representantes de los tra-
bajadores se realicen a través
de las organizaciones sindica-
les; y en su defecto, a través de
elecciones democráticas de los
trabajadores.
f) Garantizar el real y efecti-
vo trabajo del comité paritario
de seguridad y salud en el tra-
bajo, asignando los recursos
necesarios.
g) Garantizar, oportuna y apropia-
damente, capacitación y entrena-
miento en seguridad y salud en el
centro y puesto de trabajo o fun-
ción específica, tal como se seña-
la a continuación:
1. Al momento de la contrata-
ción, cualquiera sea la moda-
lidad o duración.
2. Durante el desempeño de la
labor.
3. Cuando se produzcan cam-
bios en la función o puesto de
trabajo o en la tecnología.
5. Documentos y Registros de
SST
La LSST ha establecido una serie de
documentos y registros del Sistema
de Gestión de la Seguridad y Salud
en el Trabajo que los empleadores
deben implementar y exhibir (cua-
dro N° 1).
II. Generalidades del comité
y supervisor de Seguri-
dad y Salud en el Trabajo
El empleador que cuente con 20 a
más trabajadores deberá constituir un
comité de seguridad y salud en el tra-
bajo, el mismo que estará conforma-
do de manera paritaria, es decir, igual
número de representantes tanto del
empleador como de los trabajadores.
No obstante, en los casos que los em-
pleadores tengan menos de 20 traba-
jadores se deberá elegir un supervi-
sor de seguridad y salud en el trabajo,
el mismo que será nombrado por los
trabajadores mediante una elección.
En ese sentido, tanto el comité como
el supervisor de SST les correspon-
derán evaluar, analizar, proponer en-
tre otras funciones respecto a la segu-
ridad y salud en el centro de trabajo,
sin embargo, será el empleador el
responsable de desarrollar cada una
de las acciones a través de delega-
ción en otras personas o en terceros.
117
SOLUCIONES
LABORALES
Por otro lado, en los casos que el em-
pleador cuente con varios centros de
trabajo, cada uno de estos puede con-
tar con un Supervisor o Subcomité de
Seguridad y Salud en el trabajo, en
función al número de trabajadores.
1. Determinación del Comité de
Seguridad y Salud en el Trabajo
El Comité de Seguridad y Salud en el
Trabajo (CSST)(2) es un órgano que
forma parte del SGSST, tiene por
función asesorar y vigilar la imple-
mentación de la prevención en el lu-
gar de trabajo de acuerdo a las nor-
mas nacionales y las norma internas,
en buscar del bienestar laboral y pro-
moviendo la salud y seguridad en el
lugar de trabajo. Es un órgano de par-
ticipación que sirve de apoyo al em-
pleador (cuadro N° 2).
2. Procedimiento para la instala-
ción del Comité de Seguridad y
Salud en el Trabajo
El empleador conforme lo establezca
su estructura organizacional y jerár-
quica designa a sus representantes,
titulares y suplentes ante el Comi-
té de Seguridad y Salud en el Traba-
jo, entre el personal de dirección y
confianza.
Por su parte, los trabajadores eligen
a sus representantes, titulares y su-
plentes, ante el Comité de Seguridad
y Salud en el Trabajo, con excepción
del personal de dirección y de con-
fianza. Dicha elección se realiza me-
diante votación secreta y directa.
PROCESO ELECTORAL
Está a cargo de :
• La organización sindical más representativa:
La organización sindical mayoritaria –confor-
me a lo establecido en el artículo 9 del D.S.
N° 010-2003-TR– lleva a cabo el proceso
electoral. En su defecto, está a cargo de la
organización sindical que afilie al mayor nú-
mero de trabajadores en la empresa o entidad
empleadora.
• El empleador: Si no existe organización sindi-
cal, el empleador debe convocar a la elección
entre los candidatos presentados por los tra-
bajadores, la cual debe ser democrática.
118
CUADRO N° 1
DOCUMENTOS Y REGISTROS
a) La política y objetivos en materia de seguridad y salud en el trabajo.
b) El Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo.
Documentación c) La identificación de peligros, evaluación de riesgos y sus medidas de control.
d) El mapa de riesgo.
e) La planificación de la actividad preventiva.
f) El Programa Anual de Seguridad y Salud en el Trabajo.
a) Registro de accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales, incidentes peli-
grosos y otros incidentes, en el que deben constar la investigación y las medidas
correctivas.
b) Registro de exámenes médicos ocupacionales.
Registros
c) Registro del monitoreo de agentes físicos, químicos, biológicos, psicosociales y
factores de riesgo disergonómicos.
d) Registro de inspecciones internas de seguridad y salud en el trabajo.
e) Registro de estadísticas de seguridad y salud.
f) Registro de equipos de seguridad o emergencia.
g) Registro de inducción, capacitación, entrenamiento y simulacros de emergencia.
h) Registro de auditoría.
a) Registro de enfermedades ocupacionales: veinte (20) años.
b) Registros de accidentes de trabajo e incidentes peligrosos: diez (10) años posterio-
Conservación
res al suceso.
c) Otros registros: cinco (5) años posteriores al suceso.
Para la exhibición a que hace referencia el artículo 88 de la Ley, el empleador cuenta
con un archivo activo donde figuran los eventos de los últimos doce (12) meses de
ocurrido el suceso, luego de lo cual pasa a un archivo pasivo que se deberá conservar
por los plazos señalados en el párrafo precedente. Estos archivos pueden ser llevados
Exhibición
por el empleador en medios físicos o digitales.
Si la Inspección del Trabajo requiere información de períodos anteriores a los últimos
doce (12) meses a que se refiere el artículo 88 de la Ley, debe otorgar un plazo razo-
nable para que el empleador presente dicha información.
• La documentación referida en el a y c debe ser exhibida en un lugar visible dentro del centro de trabajo,
sin perjuicio de aquella exigida en las normas sectoriales respectivas.
• Los registros deberán contener información mínimas establecida en los formatos que aprueba el Minis-
terio de Trabajo y Promoción del Empleo mediante Resolución Ministerial.
GRÁFICO N° 1
20 a más
trabajadores
Comite de SST
Paritario
Seguridad y Salud
en el Trabajo
Supervisor Menos de 20
de SST trabajadores
(2) CARO PACCINI, Eliana. Manual de Seguridad y Salud en el Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2015,
p. 48.
pp. 115-122•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

La nominación de los candidatos
debe efectuarse 15 días hábiles antes
de la convocatoria elecciones, a fin
de verificar que estos cumplan con
los requisitos legales.
Ahora bien, el acto de elección debe-
rá registrarse en un acta que se incor-
pora en el Libro de Actas respectivo
y una copia del Acta debe constar en
el Libro del Comité de Seguridad y
Salud en el Trabajo.
Cabe mencionar que la convocatoria
a la instalación del CSST correspon-
de al empleador. El mencionado acto
se lleva a cabo en el local de la em-
presa, levantándose el acta respecti-
va (ver gráfico N° 2).
GRÁFICO N° 2
ACTO DE
NOMINACIÓN CONVOCATARIA
ELECCIÓN
3. Funciones del Comité de Segu-
ridad y Salud en el Trabajo
Son funciones del Comité de Seguri-
dad y Salud en el Trabajo:
• Conocer los documentos e infor-
mes relativos a las condiciones
de trabajo que sean necesarios
para el cumplimiento de sus fun-
ciones, así como los procedentes
de la actividad del servicio de Se-
guridad y Salud en el Trabajo.
• Aprobar el Reglamento Inter-
no de Seguridad y Salud del
empleador.
• Aprobar el Programa Anual de
Seguridad y Salud en el Trabajo.
• Conocer y aprobar la Programa-
ción Anual del Servicio de Segu-
ridad y Salud en el Trabajo.
• Participar en la elaboración,
aprobación, puesta en práctica y
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 115-122
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
CUADRO N° 2
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Bipartito: (2 partes) una que representa al empleador y la otra representa
a los trabajadores
Estructura
Paritario: Está integrada por igual número de representantes.
a) Ser trabajador del empleador.
b) Tener dieciocho (18) años de edad como mínimo.
Requisitos c) De preferencia, tener capacitación en temas de seguridad y salud en
el trabajo o laborar en puestos que permitan tener conocimiento o
información sobre riesgos laborales.
El número de personas que componen el Comité de Seguridad y Salud
en el Trabajo es definido por acuerdo de partes no pudiendo ser menor
de cuatro (4) ni mayor de doce (12) miembros. Entre otros criterios, se
Número de podrá considerar el nivel de riesgo y el número de trabajadores.
miembros A falta de acuerdo, el número de miembros del Comité no es menor de
seis (6) en los empleadores con más de cien (100) trabajadores, agre-
gándose al menos a dos (2) miembros por cada cien (100) trabajadores
adicionales, hasta un máximo de doce (12) miembros.
a) Asistir, sin voz ni voto, a las
reuniones del Comité.
b) Solicitar información al Co-
ACTO DE
mité, a pedido de las orga-
Los empleadores que nizaciones sindicales que
INSTALACIÓN
cuenten con sindi- representan, sobre el Siste-
Represen- catos mayoritarios ma de Gestión de Seguridad
tantes del incorporan un miem- Funciones y Salud en el Trabajo.
Sindicato bro del respectivo c) Alertar a los representantes de
COMITÉ sindicato en calidad los trabajadores ante el Comité
DE de observador. de la existencia de riesgos que
SST pudieran afectar la transparen-
cia, probidad o cumplimiento
de objetivos y de la normativa
correspondiente.
El Comité de SST Es el encargado de convocar,
está conformado por: presidir y dirigir las reuniones
El Presidente: Elegido del CSST, así como facilitar la
Funciones
por el propio CSST, aplicación y vigencia de los
entre los represen- acuerdos de este. Representa al
tantes comité ante el empleador.
El Secretario: Es el
responsable de los
Servicios de Seguri-
dad y Salud en el Tra- Esta encargado de las labores
bajo (conforme al ar- Funciones administrativas del Comité de
Conformación tículo 36 de la LSST) o SST.
uno de los miembros
del CSST elegidos por
consenso.
Los miembros: Son Los miembros, entre otras
los demás integran- funciones, aportan iniciativas
tes del Comité de- propias o del personal del em-
signados de acuerdo
Funciones
pleador para ser tratadas en las
a los artículos 48 y sesiones y son los encargados
49 del reglamento de de fomentar y hacer cumplir las
la Ley de Seguridad y disposiciones o acuerdos toma-
Salud en el Trabajo. dos por el CSST.
119
SOLUCIONES
LABORALES
evaluación de las políticas, pla-
nes y programas de promoción de
la seguridad y salud en el trabajo,
de la prevención de accidentes y
enfermedades ocupacionales.
• Aprobar el plan anual de capa-
citación de los trabajadores so-
bre Seguridad y Salud en el
Trabajo.
• Promover que todos los nuevos
trabajadores reciban una adecuada
formación, instrucción y orienta-
ción sobre prevención de riesgos.
• Vigilar el cumplimiento de la le-
gislación, las normas internas y las
especificaciones técnicas del tra-
bajo relacionadas con la seguridad
y salud en el lugar de trabajo; así
como, el Reglamento Interno de
Seguridad y Salud en el Trabajo.
• Asegurar que los trabajadores co-
nozcan los reglamentos, instruc-
ciones, especificaciones técnicas
de trabajo, avisos y demás mate-
riales escritos o gráficos relativos
a la prevención de los riesgos en
el lugar de trabajo.
• Promover el compromiso, la cola-
boración y la participación activa
de todos los trabajadores en la pre-
vención de los riesgos del trabajo,
mediante la comunicación eficaz,
la participación de los trabajadores
en la solución de los problemas de
seguridad, la inducción, la capaci-
tación, el entrenamiento, concur-
sos, simulacros, entre otros.
• Realizar inspecciones periódicas
en las áreas administrativas, áreas
operativas, instalaciones, maqui-
naria y equipos, a fin de reforzar
la gestión preventiva.
• Considerar las circunstancias e
investigar las causas de todos
los incidentes, accidentes y de
las enfermedades ocupacionales
que ocurran en el lugar de traba-
jo, emitiendo las recomendacio-
nes respectivas para evitar la re-
petición de estos.
120
• Verificar el cumplimiento y efi-
cacia de sus recomendaciones
para evitar la repetición de los ac-
cidentes y la ocurrencia de enfer-
medades profesionales.
• Hacer recomendaciones apropia-
das para el mejoramiento de las
condiciones y el medio ambien-
te de trabajo, velar porque se lle-
ven a cabo las medidas adoptadas
y examinar su eficiencia.
• Analizar y emitir informes de las
estadísticas de los incidentes, ac-
cidentes y enfermedades ocu-
pacionales ocurridas en el lugar
de trabajo, cuyo registro y eva-
luación deben ser constantemen-
te actualizados por la unidad or-
gánica de seguridad y salud en el
trabajo del empleador.
• Colaborar con los servicios médi-
cos y de primeros auxilios.
• Supervisar los servicios de se-
guridad y salud en el trabajo y la
asistencia y asesoramiento al em-
pleador y al trabajador.
• Reportar a la máxima autori-
dad del empleador la siguiente
información:
COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Duración
• Representantes de los trabajadores o
del Supervisor de Seguridad y Salud
en el Trabajo:
- Dura un (1) año como mínimo y dos
(2) años como máximo.
• Representantes del empleador:
- Dura el mandato por el plazo que el
empleador determine.
pp. 115-122•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
i) El accidente mortal o el in-
cidente peligroso, de manera
inmediata.
ii) La investigación de cada ac-
cidente mortal y medidas co-
rrectivas adoptadas dentro de
los diez (10) días de ocurrido.
iii) Las estadísticas trimestrales
de accidentes, incidentes y
enfermedades ocupacionales.
iv) Las actividades trimestrales
del Comité de Seguridad y
Salud en el Trabajo.
• Llevar en el Libro de Actas el
control del cumplimiento de los
acuerdos.
• Reunirse mensualmente en forma
ordinaria para analizar y evaluar
el avance de los objetivos esta-
blecidos en el programa anual, y
en forma extraordinaria para ana-
lizar accidentes que revistan gra-
vedad o cuando las circunstan-
cias lo exijan.
4. Duración y vacancia del Comité
de Seguridad y Salud en el Tra-
bajo
CUADRO N­° 3
Vacancia
El cargo de miembro del CSST o Supervisor de Seguridad y
Salud en el Trabajo vaca por alguna de las siguientes cau-
sales:
• Vencimiento del plazo establecido para el ejercicio del
cargo, en el caso de los representantes de los trabaja-
dores y del Supervisor de Seguridad y Salud en el Tra-
bajo.
• Inasistencia injustificada a tres (3) sesiones consecutivas
del CSST o a cuatro (4) alternadas, en el lapso de su vi-
gencia.
• Enfermedad física o mental que inhabilita para el ejercicio
del cargo.
• Por cualquier otra causa que extinga el vínculo laboral.
Finalmente, los cargos vacantes son suplidos por el repre-
sentante alterno correspondiente, hasta la conclusión del
mandato. En caso de vacancia del cargo de Supervisor de
Seguridad y Salud en el Trabajo debe ser cubierto a través de
la elección por parte de los trabajadores.

5. Reuniones del Comité de Segu-
ridad y Salud en el Trabajo
Respecto a las reuniones del CSST,
se deberán seguir los siguientes pará-
metros (ver gráfico N° 3).
6. Facilidades y derechos del Co-
mité de Seguridad y Salud en el
Trabajo
Los miembros del comité paritario
y supervisores de seguridad y salud
en el trabajo tienen el derecho a ob-
tener, previa autorización del mismo
comité, una licencia con goce de ha-
ber para la realización de sus funcio-
nes, de protección contra el despido
incausado y de facilidades para el de-
sempeño de sus funciones en sus res-
pectivas áreas de trabajo, seis meses
antes y hasta seis meses después del
término de su función.
Las funciones antes señaladas son
consideradas actos de concurrencia
obligatoria que se rigen por el ar-
tículo 32 de la Ley de Relaciones Co-
lectivas de Trabajo.
Por otro lado, la ampliación de la li-
cencia sin goce de haber requiere la
opinión favorable del comité paritario.
Ahora bien, los miembros del CSST
o el Supervisor de Seguridad y Sa-
lud en el Trabajo recibirán capacita-
ciones especializadas en seguridad y
salud en el trabajo a cargo del em-
pleador, las cuales se llevarán a cabo
dentro de la jornada laboral.
III.
Registro del supervisor
o Comité de Seguridad y
Salud en el Trabajo en la
Planilla Electrónica
Mediante la Resolución Ministerial
N° 260-2016-TR publicada el 27 de
octubre del 2016, se modificó los
anexos los Anexos 1, 2 y 3 aproba-
dos por el artículo 1 de la Resolución
Ministerial N° 121-2011-TR, que
aprueba la información de la Planilla
Electrónica, de la siguiente manera:
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 115-122
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
GRÁFICO N° 3
REUNIONES DEL COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Lugar: El lugar de las reuniones debe ser pro-
Momento: Las reuniones del CSST se porcionado por el empleador y debe reunir las
realizan dentro de la jornada de trabajo. condiciones adecuadas para el desarrollo de
las sesiones.
Tipos de sesiones:
* Reunión ordinaria: Una vez por mes, en día previamente fijado.
* Reunión extraordinaria: A convocatoria del Presidente, a solici-
tud de al menos dos (2) de sus miembros, o en caso de ocurrir
un accidente mortal.
Quórum: El quórum mínimo para sesionar es la mitad más uno de
los integrantes. Caso contrario, dentro de los ocho (8) días subsi-
guientes, el Presidente cita a nueva reunión, la cual se lleva a cabo
con el número de asistentes que hubiere, levantándose en cada caso
el acta respectiva.
Acuerdos adoptados: El CSST procura que los acuerdos sean adoptados
por consenso y no por el sistema de votación. En el caso de no alcanzar
consenso, se requiere mayoría simple. En caso de empate, el Presidente
tiene el voto dirimente.
Acta: Al término de cada sesión se levanta
Informe anual: Anualmente el
la respectiva acta que será asentada en el
correspondiente Libro de Actas, entregán- CSST redactará un informe resu-
dose una copia de ella a cada uno de los in- men de las labores realizadas.
tegrantes del CSST y a la máxima instancia
de gerencia y decisión del empleador.
a) Anexo 1: Información de la Pla- c) Anexo 3: Estructura de los Archi-
nilla Electrónica vos de Importación
- Se incorpora el numeral 1.17. Se modifica la observación del cam-
po 19 “Situación especial del traba-
“Indicador si es un empleador
que cuenta con comité o su- jador” de la estructura 5 “Datos del
pervisor, de seguridad y salud empleador”, de la siguiente manera:
“Ver tabla 35. No aplica a los TT: 23,
en el trabajo”.
66 y 71”.
- Se modifica la denominación
del numeral 2.2.9. a “Situa- Cabe precisar que la resolución mi-
ción especial del trabajador: nisterial entró en vigencia a partir del
de dirección, confianza, tele- 1 de noviembre de 2016. De igual
trabajo, ninguna”. manera, la Autoridad Inspectiva de
Trabajo brindará orientación y asis-
b) Anexo 2: Tablas Paramétricas tencia técnica respecto de las dispo-
siciones contenidas en la presente re-
Se incorpora la Tabla 35: “Situación solución ministerial por un periodo
especial del trabajador y teletrabajo” de seis (6) meses contados a partir de
con su nota aclaratoria. su entrada en vigencia.
121
SOLUCIONES
LABORALES
Conclusiones
Debemos precisar que la Ley de
Seguridad y Salud en el Trabajo
comprende a todos los empleado-
res y los trabajadores bajo el régi-
men laboral de la actividad privada
en todo el territorio nacional, tra-
bajadores y funcionarios del Sec-
tor Público, trabajadores de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Na-
cional del Perú, y los trabajadores por
cuenta propia.
La seguridad y salud en el trabajo
es un conjunto de normas y procedi-
mientos que están orientados a la se-
guridad y salud de los trabajadores.
Así tenemos que la seguridad y salud
122
del trabajador abarca tanto su integri-
dad física, emocional, entre otros. De
igual manera, también comprende la
protección y prevención de los acci-
dentes de trabajo y las enfermedades
profesionales.
Ahora bien, los empleadores que tie-
nen a cargo a 20 o más trabajado-
res deberán constituir un comité de
seguridad y salud en el trabajo y en
los casos que los empleadores ten-
gan menos de 20 trabajadores se de-
berá elegir un supervisor de seguri-
dad y salud en el trabajo, el mismo
que será nombrado por los trabajado-
res mediante una elección.
En ese sentido, tanto el comi-
té como el supervisor de SST les
pp. 115-122•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
corresponderá evaluar, analizar,
proponer entre otras funciones res-
pecto a la seguridad y salud en el
centro de trabajo, sin embargo, será
el empleador el responsable de de-
sarrollar cada una de las acciones a
través de delegación en otras perso-
nas o en terceros.
Referencias bibliográficas
• CARO PACCINI, Eliana. Ma-
nual de Seguridad y Salud en el
Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima,
2015.
• PAREDES ESPINOZA, Brucy.
Seguridad y Salud en el Trabajo.
Gaceta Jurídica, Lima, 2013.
SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

ECONOMÍA
LABORAL
 SOLUCIONES LABORALES:
ECONOMÍA LABORAL

1. FACTOR ACUMULADO: TASA DE INTERÉS LEGAL LABORAL

TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO(*)

NOVIEMBRE MONEDA NACIONAL MONEDA EXTRANJERA

2016 TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*) TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*)
16 2.59 0.00007 1.88506 0.34 0.00001 0.69140

17 2.59 0.00007 1.88514 0.34 0.00001 0.69141

18 2.59 0.00007 1.88521 0.34 0.00001 0.69141

19 2.59 0.00007 1.88528 0.34 0.00001 0.69142

20 2.59 0.00007 1.88535 0.34 0.00001 0.69143

21 2.65 0.00007 1.88542 0.34 0.00001 0.69144

22 2.67 0.00007 1.88549 0.34 0.00001 0.69145

23 2.68 0.00007 1.88557 0.34 0.00001 0.69146

24 2.68 0.00007 1.88564 0.34 0.00001 0.69147

25 2.78 0.00008 1.88572 0.34 0.00001 0.68148

26 2.78 0.00008 1.88579 0.34 0.00001 0.69149

27 2.78 0.00008 1.88587 0.34 0.00001 0.69150

28 2.78 0.00008 1.88595 0.32 0.00001 0.69151

29 2.76 0.00008 1.88602 0.33 0.00001 0.69152

30 2.78 0.00008 1.88610 0.34 0.00001 0.69153

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc.
Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

DICIEMBRE MONEDA NACIONAL MONEDA EXTRANJERA

2016 TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*) TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*)
INDICADORES LABORALES

1 2.76 0.00008 1.88617 0.34 0.00001 0.69154

2 2.63 0.00007 1.88625 0.34 0.00001 0.69155
3 2.63 0.00007 1.88632 0.34 0.00001 0.69156
4 2.63 0.00007 1.88639 0.34 0.00001 0.69157
5 2.68 0.00007 1.88646 0.32 0.00001 0.69157
6 2.69 0.00007 1.88654 0.32 0.00001 0.69158
7 2.67 0.00007 1.88661 0.34 0.00001 0.69159
8 2.67 0.00007 1.88668 0.34 0.00001 0.69160
9 2.67 0.00007 1.88676 0.33 0.00001 0.69161
10 2.67 0.00007 1.88683 0.33 0.00001 0.69162
11 2.67 0.00007 1.88690 0.33 0.00001 0.69163
12 2.64 0.00007 1.88698 0.33 0.00001 0.69164
13 2.59 0.00007 1.88705 0.32 0.00001 0.69165
14 2.44 0.00007 1.88711 0.31 0.00001 0.69166
15 2.57 0.00007 1.88718 0.32 0.00001 0.69166

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc.
Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

(*) Empresas y entidades del Sector Público con Régimen Laboral Privado.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076

125
 SOLUCIONES

LABORALES

2. ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) 3. ÍNDICE DE PRECIOS PROMEDIO MENSUAL

AL POR MAYOR A NIVEL NACIONAL (IPM)
Variación porcentual Factor Variación porcentual Factor
Meses Núm. Índice Meses Núm. Índice
Mensual Acumulada acumulado Mensual Acumulada acumulado
Año 2015 Año 2015
Nov-15 121.24 0.34 3.93 1.039 Nov-15 104.021033 0.72 2.51 1.025
Dic-15 121.78 0.45 4.40 1.044 Dic-15 104.101632 0.08 2.59 1.026
Año 2016 Año 2016
Ene-16 122.23 0.37 0.37 1.004 Ene-16 104.129063 0.03 0.03 1.000
Feb-16 122.44 17.00 0.55 1.006 Feb-16 104.371647 0.23 0.26 1.003
Mar-16 123.17 0.60 1.15 1.012 Mar-16 104.065551 -0.29 -0.03 1.000
Abr-16 123.19 0.01 1.16 1.012 Abr-16 103.366032 -0.67 -0.71 0.993
May-16 123.45 0.21 1.37 1.014 May-16 103.286323 -0.08 -0.78 0.992
Jun-16 123.62 0.14 1.51 1.015 Jun-16 103.864684 0.56 -0.23 0.998
Jul-16 123.72 0.08 1.60 1.016 Jul-16 103,555669 -0.30 -0.52 0.995
Ago-16 124.16 0.36 1.96 1.020 Ago-16 104.000491 0.43 -0.10 0.999
Set-16 124.42 0.21 2.17 1.022 Set-16 104.821468 0.79 0.69 1.007
Oct-16 124.93 0.41 2.59 1.026 Oct-16 105.302540 0.46 1.15 1.012
Nov-16 125,30 0.29 2.89 1.029 Nov-16 105.531216 0.22 1.37 1.014

4. EVOLUCIÓN DE APORTACIONES AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES - AFP 2015-2016(*)

FONDO DE TOPE DE GASTO
MES CONCEPTO HABITAT HORIZONTE(**) INTEGRA PROFUTURO PRIMA
PENSIONES SEGURO SEPELIO
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
DICIEMBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 8,825.57 S/.4,002.11
2015 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
ENERO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 8,908.23 S/. 4,039.59
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
FEBRERO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 8,908.23 S/. 4,039.59
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
MARZO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 8,908.23 S/. 4,039.59
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
ABRIL Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 9,009.91 S/. 4,085.7
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
MAYO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 9,009.91 S/. 4,085.7
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
JUNIO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 9,009.91 S/. 4,085.7
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
JULIO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 9,042.82 S/. 4,100.63
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
AGOSTO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 9,042.82 S/. 4,100.63
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
SETIEMBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 9,042.82 S/. 4,100.63
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
OCTUBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 9,101.34 S/. 4,127.17
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
NOVIEMBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 9,101.34 S/. 4,127.17
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisión sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
DICIEMBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisión mixta 10.00 S/. 9,101.34 S/. 4,127.17
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33

(*) Fuente: páginas web de las AFP y de la Superintendencia de Banca y Seguros.

(**) AFP Horizonte cerró sus operaciones en Perú, tras concluir el proceso de transferencia hacia Integra y Profuturo.

126 ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 INDICADORES LABORALES

5. TASAS DE INTERESES BANCARIOS - CTS

MONEDA NACIONAL(*) MONEDA EXTRANJERA(*)
NOVIEMBRE SCOTIA- SCOTIA-
2016 CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO
(WIESE) (WIESE)
16 1.78 1.57 5.00 1.73 2.86 2.27 1.03 0.85 3.00 0.91 1.95 1.04
17 s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i
18 s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i
19 SÁBADO
20 DOMINGO
21 1.76 1.56 5.00 1.71 2.86 2.36 0.55 0.85 3.00 0.89 1.95 0.84
22 1.76 1.56 5.00 1.70 2.88 2.38 0.55 0.85 3.00 0.89 1.96 0.85
23 1.76 1.56 5.00 1.70 2.88 2.38 0.56 0.85 3.00 0.89 1.96 0.85
24 1.76 1.55 5.00 1.69 2.88 2.38 0.56 0.86 3.00 0.89 1.96 0.85
25 1.76 1.55 5.00 1.70 2.89 2.38 0.56 0.85 3.00 0.88 1.96 0.86
26 SÁBADO
27 DOMINGO
28 1.76 1.55 5.00 1.68 2.89 2.38 0.56 0.85 3.00 0.88 1.96 0.86
29 1.76 1.55 5.00 1.68 2.89 2.38 0.56 0.85 3.00 0.88 1.96 0.86
30 1.76 1.55 5.00 1.67 2.89 2.38 0.56 0.85 3.00 0.88 1.96 0.86
PROM. 1.76 1.56 5.00 1.70 2.88 2.37 0.61 0.85 3.00 0.89 1.96 0.87

MONEDA NACIONAL(*) MONEDA EXTRANJERA(*)

DICIEMBRE SCOTIA- SCOTIA-
2016 CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO
(WIESE) (WIESE)
1 1.76 1.55 5.00 1.67 2.89 2.39 0.56 0.85 3.00 0.89 1.96 0.86
2 1.76 1.55 5.00 1.67 2.89 2.39 0.56 0.85 3.00 0.88 1.96 0.86
3 SÁBADO
4 DOMINGO
5 1.76 1.55 5.00 1.67 2.89 2.38 0.56 0.85 3.00 0.88 1.96 0.86
6 1.76 1.55 5.00 1.63 2.89 2.38 0.56 0.85 3.00 0.86 1.96 0.86
7 1.76 1.55 5.00 1.63 2.89 2.38 0.56 0.85 3.00 0.86 1.96 0.86
8 s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i s.i
9 1.76 1.55 5.00 1.63 2.89 2.38 0.56 0.85 3.00 0.86 1.97 0.86
10 SÁBADO
11 DOMINGO
12 1.75 1.55 5.00 1.62 2.89 2.38 0.56 0.85 3.00 0.86 1.97 0.86
13 1.75 1.55 5.00 1.63 2.89 2.38 0.56 0.85 3.00 0.85 1.97 0.86
14 1.75 1.55 5.00 1.62 2.89 2.38 0.56 0.85 3.00 0.84 1.97 0.87
15 1.75 1.55 5.00 1.62 2.89 2.38 0.56 0.85 3.00 0.85 1.97 0.87
PROM. 1.76 1.55 5.00 1.64 2.89 2.38 0.56 0.85 3.00 0.86 1.97 0.86
(*) Tasa efectiva anual (TEA).

6. ESCALA DE MULTAS INSPECTIVAS DEL MTPE (EN FUNCIÓN DE LA UIT VIGENTE)

MICROEMPRESA
GRAVEDAD NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
DE LA
INFRACCIÓN 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 y más

Leves 0.10 0.12 0.15 0.17 0.20 0.25 0.30 0.35 0.40 0.50
Graves 0.25 0.30 0.35 0.40 0.45 0.55 0.65 0.75 0.85 1.00
Muy graves 0.50 0.55 0.65 0.70 0.80 0.90 1.05 1.20 1.35 1.50
PEQUEÑA EMPRESA
GRAVEDAD NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
DE LA
INFRACCIÓN 1a5 6 a 10 11 a 20 21 a 30 31 a 40 41 a 50 51 a 60 61 a 70 71 a 99 100 y más

Leves 0.20 0.30 0.40 0.50 0.70 1.00 1.35 1.85 2.25 5.00
Graves 1.00 1.30 1.70 2.15 2.80 3.60 4.65 5.40 6.25 10.00
Muy graves 1.70 2.20 2.85 3.65 4.75 6.10 7.90 9.60 11.00 17.00
NO MYPE
GRAVEDAD NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
DE LA
INFRACCIÓN 1 a 10 11 a 25 26 a 50 51 a 100 101 a 200 201 a 300 301 a 400 401 a 500 501 a 999 1000 y más

Leves 0.50 1.70 2.45 4.50 6.00 7.20 10.25 14.70 21.00 30.00
Graves 3.00 7.50 10.00 12.50 15.00 20.00 25.00 35.00 40.00 50.00
Muy graves 5.00 10.00 15.00 22.00 27.00 35.00 45.00 60.00 80.00 100.00

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076

127
SOLUCIONES

LABORALES

7. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA(*)

FECHA DE VENCIMIENTO SEGÚN EL ÚLTIMO DÍGITO DEL RUC

PERIODO
TRIBUTARIO
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9

ENERO 17/02/2016 18/02/2016 19/02/2016 19/02/2016 12/02/2016 12/02/2016 15/02/2016 15/02/2016 16/02/2016 16/02/2016

FEBRERO 17/03/2016 18/03/2016 21/03/2016 21/03/2016 14/03/2016 14/03/2016 15/03/2016 15/03/2016 16/03/2016 16/03/2016

MARZO 19/04/2016 20/04/2016 21/04/2016 21/04/2016 14/04/2016 14/04/2016 15/04/2016 15/04/2016 18/04/2016 18/04/2016

ABRIL 18/05/2016 19/05/2016 20/05/2016 20/05/2016 13/05/2016 13/05/2016 16/05/2016 16/05/2016 17/05/2016 17/05/2016

MAYO 17/06/2016 20/06/2016 21/06/2016 21/06/2016 14/06/2016 14/06/2016 15/06/2016 15/06/2016 16/06/2016 16/06/2016

JUNIO 19/07/2016 20/07/2016 21/07/2016 21/07/2016 14/07/2016 14/07/2016 15/07/2016 15/07/2016 18/07/2016 18/07/2016

JULIO 17/08/2016 18/08/2016 19/08/2016 19/08/2016 12/08/2016 12/08/2016 15/08/2016 15/08/2016 16/08/2016 16/08/2016

AGOSTO 19/09/2016 20/09/2016 21/09/2016 21/09/2016 14/09/2016 14/09/2016 15/09/2016 15/09/2016 16/09/2016 16/09/2016

SETIEMBRE 19/10/2016 20/10/2016 21/10/2016 21/10/2016 14/10/2016 14/10/2016 17/10/2016 17/10/2016 18/10/2016 18/10/2016

OCTUBRE 18/11/2016 21/11/2016 22/11/2016 22/11/2016 15/11/2016 15/11/2016 16/11/2016 16/11/2016 17/11/2016 17/11/2016

NOVIEMBRE 20/12/2016 21/12/2016 22/12/2016 22/12/2016 15/12/2016 15/12/2016 16/12/2016 16/12/2016 19/12/2016 19/12/2016

DICIEMBRE 18/01/2017 19/01/2017 20/01/2017 20/01/2017 13/01/2017 13/01/2017 16/01/2017 16/01/2017 17/01/2017 17/01/2017

Cronograma de vencimientos aprobado por Resolución de Superintendencia N° 360-2015/SUNAT

(*) También aplicable para las obligaciones tributarias de vencimiento mensual cuya recaudación efectúa la Sunat.

8. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA (BUENOS CONTRIBUYEN-

TES, AFE Y UESP)

PERIODO DÍGITOS PERIODO DÍGITOS

TRIBUTARIO 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 TRIBUTARIO 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9

Enero 22/02/2016 Julio 22/08/2016

Febrero 22/03/2016 Agosto 22/09/2016

Marzo 22/04/2016 Setiembre 24/10/2016

Abril 23/05/2016 Octubre 23/11/2016

Mayo 22/06/2016 Noviembre 23/12/2016

Junio 22/07/2016 Diciembre 23/01/2017

Cronograma de vencimientos aprobado por Resolución de Superintendencia N° 360-2015/SUNAT

AFE = AFILIADOS A LA EMISIÓN DE FACTURAS ELECTRÓNICAS (ART. 6 de la R.S. Nº 188-2010/SUNAT)
UESP = UNIDADES EJECUTORAS DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL

128 ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 INDICADORES LABORALES

9. APRECIACIÓN DE LOS CONCEPTOS REMUNERATIVOS Y NO REMUNERATIVOS

TRIBUTOS Y APORTACIONES QUE GRAVAN LAS REMUNERACIONES POR SERVICIOS PERSONALES

APORTACIONES RETENCIONES REALIZADAS

CONCEPTO DEL EMPLEADOR AL TRABAJADOR
EsSalud SCTR(1) SNP SPP Renta 5ta

1. Remuneraciones básicas     
2. Remuneraciones variables (comisiones)     
3. Remuneraciones imprecisas (horas extras)     
4. Remuneración por trabajo en días feriados     
5. Remuneración vacacional     
REMUNERACIONES

6. Compensación vacacional     
7. Récord trunco vacacional     
8. Premios por ventas     
9. Remuneraciones de los socios de cooperativas     
10. Remuneraciones devengadas     
11. Alimentación en dinero     
12. Remuneración en especie     
13. Prestaciones alimentarias de suministro directo     
14. Prestaciones alimentarias de suministro indirecto     
15. Incremento 10.23% AFP   -  
16. Incremento 3% AFP   -  
17. Incremento 3.3% SNP     
GRATIFICACIONES

1. Gratificaciones legales por Fiestas Patrias y Navidad(2)     

2. Gratificaciones truncas     
3. Otras gratificaciones regulares     
4. Gratificaciones extraordinarias     

1. Asignación familiar
ASIGNACIONES

    
2. Asignación o bonificación por educación     
3. Asignación provisional por despido nulo     
4. Asignaciones otorgadas por determinadas contingencias (fallecimiento de familiar, cumpleaños,     
matrimonio u otras)     
5. Otras asignaciones pactadas por determinadas festividades     
6. Otras asignaciones otorgadas en forma regular
INDEMNIZACIONES BONIFICACIONES

1. Bonificación por 30 años de servicios(3)     

2. Bonificaciones por riesgo de caja     
3. Bonificaciones por productividad, altura, turno u otros conceptos     
4. Bonificación por cierre de pliego colectivo     
5. Otras bonificaciones otorgadas regularmente     

1. Indemnización vacacional     
2. Indemnización por despido arbitrario u hostilidad     
3. Indemnización por retención indebida de CTS     

1. CTS     
2. Subsidios   (4)  (5)
3. Gastos de representación (movilidad, vestuario, viáticos y similares) de libre disponibilidad     
4. Alimentación entregada como condición de trabajo     
5. Sumas o bienes que no son de libre disposición     
6. Participación en las utilidades     
7. Recargo al consumo     
OTROS

8. Licencia con goce de haber     

9. Licencia sin goce de haber     
10. Condiciones de trabajo     
11. Canasta por Navidad o similares     
12. Movilidad razonable y supeditada a la asistencia al centro de trabajo del trabajador     
13. Movilidad de libre disponibilidad     
14. Bienes de la propia empresa otorgados para el consumo del trabajador     
15. Incentivo por cese del trabajador     

(1) El empleador está obligado a realizar el aporte al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) si su empresa realiza actividades riesgosas.
(2) Originalmente, las gratificaciones legales (así como sus conceptos truncos) por contar con calidad remunerativa se encontraban afectas a aportaciones, contribuciones y retenciones.
No obstante, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley Nº 30334, se ha establecido la inafectación de este concepto a contribuciones, aportaciones y descuentos de toda índole, excepto
aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador.
(3) El empleador estaba obligado a entregar una bonificación por 30 años de servicios hasta el 28/07/1995, de acuerdo con lo establecido por la Tercera Disposición Complementaria,
Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N° 26513.
(4) De conformidad con lo establecido por la Resolución de Superintendencia N° 032-2015/Sunat (30/01/2015).
(5) De conformidad con lo establecido por el art. 18 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (D.S. N° 054-99-EF), norma modificada por el art. 7 del D. Leg. Nº 970 (24/12/2006).

() Afecto () Inafecto

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076

129
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PÚBLICO

NUEVOS CRITERIOS VINCULANTES

SOBRE LA “PRESCRIPCIÓN” EN EL RÉGIMEN
DISCIPLINARIO Y PROCEDIMIENTO SANCIONADOR,
PREVISTO EN LA LEY DEL SERVICIO CIVIL
Javier PAITÁN MARTÍNEZ(*)

En el presente informe, el autor realiza una síntesis de los principales as-

pectos desarrollados en la Resolución de Sala Plena N° 001-2016-SERVIR/
TSC, que establece una serie de criterios relacionados con la prescripción
en materia disciplinaria aplicable al nuevo régimen del Servicio Civil, los
EJECUTIVO
RESUMEN

cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria. Dicha resolución

destaca principalmente la naturaleza jurídica de la prescripción, el plazo de
prescripción en el nuevo régimen del Servicio Civil, el momento en que inicia
el cómputo del plazo de prescripción y el plazo de duración del procedimien-
to administrativo disciplinario. Para un conocimiento integral del tema, se
incluye en calidad de anexo la resolución.

 PALABRAS CLAVE
(administrativa, funcional, civil o penal), así
como el plazo de inhabilitación en el ejercicio
Servicio Civil / Prescripción / Régimen discipli-
de la función pública.
nario / Regla sustantiva / Regla procedimental /
Secretaría Técnica
Entonces, los funcionarios y servidores públi-
cos (bajo los Decretos Legislativos N°s 276,
Recibido: 12/12/2016 728 o 1057) que incumplen con sus deberes
Aprobado: 13/12/2016 y obligaciones relacionados a su cargo, da lu-
gar a la imposición de una responsabilidad ad-
La Constitución Política del Perú, en sus ar- ministrativa –diferente a la civil, penal o ad-
INFORME PRINCIPAL

tículos 39, 40 y 41, regula la responsabilidad ministrativa funcional–. Así, se estableció un

administrativa de los funcionarios y servido-
res públicos de los tres niveles del gobierno
(nacional, regional y local), los mismos que
al estar al servicio de la Nación y ante el in-
cumplimiento de sus obligaciones, mediante
la ley sobre la materia se establece –así como
se regula– sus respectivas responsabilidades
marco legal del régimen de responsabilidad
administrativa de dicho personal y la potestad
administrativa disciplinaria a cargo del Esta-
do, en el que el incumplimiento de las con-
ductas obligatorias (imposición de prestar un
servicio público) está asociada a determinadas
sanciones.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Asociado del Estudio González & Asociados Mem-
ber of Littler Global. Adjunto de docencia de Seguridad Social en la Maestría de Derecho del Trabajo de la PUCP. Miembro
del Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social (CELSS) de la UNMSM.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 131-140

131
SOLUCIONES
LABORALES
En este escenario, a fin de contar con
funcionarios y servidores públicos
adecuadamente remunerados y com-
prometido en el cumplimiento de sus
deberes y obligaciones derivadas de
su cargo, que tienen incidencia di-
recta e indirecta en la prestación de
servicios que se brinda a los ciuda-
danos, mediante la Ley N° 30057(1),
Ley del Servicio Civil (en adelante,
LSC), su Reglamento General, apro-
bado por Decreto Supremo N° 040-
2014-PCM(2) (en adelante, Regla-
mento General) y la Directiva N° 02-
2015-SERVIR/GPGSC(3) (en adelan-
te, Directiva), se establece un marco
legal único y uniforme del Régimen
Disciplinario y Procedimiento San-
cionador a cargo de la administra-
ción pública, para todo el personal
que presta servicios en las entida-
des públicas del Estado, bajo los
regímenes laborales regulados por
los Decretos Legislativos N°s 276,
728 y 1057, desarrollándose las re-
glas procedimentales(4) (dentro de los
cuales se encontraba los plazos de
prescripción) y sustantivas(5), a fin de
garantizar un debido procedimien-
to del procedimiento administrativo
disciplinario en resguardo de los de-
rechos de los funcionarios y servido-
res públicos –y los exfuncionarios y
exservidores–.
Así, para efectos de determinar la co-
rrecta aplicación de las normas que
regulan la prescripción (considerada
como una regla procedimental des-
de el 25 de marzo de 2015) de la po-
testad disciplinaria en el marco de la
LSC, el Reglamento General y la Di-
rectiva, el Tribunal del Servicio Civil
emitió la Resolución de Sala Plena
N° 001-2016-SERVIR/TSC(6), cu-
yos criterios expuestos en los funda-
mentos 21 (sobre la naturaleza jurí-
dica de la prescripción), 26 (sobre el
plazo de prescripción en el nuevo ré-
gimen del Servicio Civil), 34 (sobre
el inicio del plazo de prescripción
a partir de la toma de conocimien-
to de los hechos por parte de la Se-
cretaria Técnica de los procedimien-
tos disciplinarios), 42 y 43 (sobre el
plazo de duración del procedimiento
132
administrativo disciplinario) consti- las reglas contenidas en ella, la na-
tuyen precedentes administrativos de turaleza jurídica de dicha institución
observancia obligatoria, los mismos se modificó y fue considerada como
que deben ser cumplidos por los ór- una regla procedimental.
ganos competentes del Sistema Ad-
ministrativo de Gestión de Recursos Entonces, ante esta modificación de
humanos a partir del 28 de noviem- la naturaleza jurídica de la prescrip-
bre de 2016. ción en función de la fecha de publi-
cación de una directiva y las reglas
1. Sobre la naturaleza jurídica de contenidas en ella, considerando que
la prescripción: ¿Regla proce- la tesis dominante sobre dicha insti-
dimental o regla sustantiva? tución jurídica es la sustantiva y don-
de la aplicación e interpretación de
Al respecto, entre otros puntos im- las disposiciones que regulan el ré-
portantes tratados en la Resolución gimen disciplinario y procedimiento
de Sala Plena N° 001-2016-SER- sancionador de la LSC y su Regla-
VIR/TSC (en adelante Resolución de mento General tienen que primar so-
Sala), el Tribunal del Servicio Civil bre cualquier otra disposición de ran-
infiere que la prescripción en el ám- go inferior que se emita (como lo es
bito del Derecho Administrativo, al la Directiva), el Tribunal del Servi-
igual en el Derecho Penal; constituye cio Civil, en el fundamento 21 de la
un límite de la potestad punitiva del Resolución de Sala, fija como prece-
Estado, el cual garantiza que los ad- dente administrativo de observancia
ministrados sean investigados o pro- obligatoria lo siguiente:
cesados por la Administración Públi-
ca dentro de un plazo razonable, de “(…) la prescripción es una for-
lo contrario quedará extinta la posi- ma de liberar a los administra-
bilidad de accionar dicha potestad. dos de las responsabilidades
disciplinarias que les pudieran
En un principio, la prescripción fue corresponder, originada por la
considerada como una regla sustan- inacción de la Administración
tiva, conforme a la LSC y su Regla- Pública, quien implícitamen-
mento General. Sin embargo, a par- te renuncia al ejercicio de su
tir del 25 de marzo de 2015, fecha de poder sancionador. Por lo que
entrada en vigencia de la directiva y (…), la prescripción tiene una
(1) Publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de julio de 2013 y vigente desde el 05 de julio de 2013.
Así, el Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador está regulada en sus artículos 85 al 98 de
la Ley N° 30057, las mismas que, conforme a la Novena Disposición Complementaria Final, se apli-
carían una vez que entren en vigencia las normas reglamentarias de la referida norma.
(2) Publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de junio de 2014 y vigente desde el 14 de junio de
2014. Así, el Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador (previstos en el Libro I, Capítu-
lo VI) está regulada en sus artículos 90 al 127, siendo que, de acuerdo al literal c) de la Segunda Dis-
posición Complementaria Final, dichas disposiciones estarían vigentes desde el 14 de setiembre de
2014.
(3) Publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de marzo de 2015 y vigente desde el 25 de marzo de
2015. Al respecto dicha normativa fue denominada “Directiva del Régimen Disciplinario y Procedi-
miento Sancionador de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil”, la misma que aprobada por Resolu-
ción de Presidencia Ejecutiva N° 101-2015-SERVIR-PE, modificada por la Resolución de Presiden-
cia Ejecutiva N° 092-2016-SERVIR-PE.
(4) Desde el 25 de marzo de 2015 son consideradas reglas procedimentales: las autoridades competentes
del procedimiento administrativo disciplinario, las etapas o fases del procedimiento administrativo
disciplinario y plazos para la realización de actos procedimentales., las formalidades previstas para
la emisión de los actos procedimentales, las reglas sobre actividad probatoria y ejercicio del derecho
de defensa, las medidas cautelares y los plazos de prescripción.
(5) Desde el 25 de marzo de 2015 son consideradas reglas sustantivas: los deberes y/u obligaciones, pro-
hibiciones, incompatibilidades y derechos de los servidores, las faltas, las sanciones: tipos, determi-
nación, graduación y eximentes.
(6) Publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de noviembre de 2016 y vigente desde el 28 de no-
viembre de 2016.
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naturaleza sustantiva, y por
ende, para efectos del régimen
disciplinario y procedimien-
to sancionador de la Ley, debe
ser considerada como una regla
sustantiva”. (Énfasis agregado).
2. El plazo de prescripción en el
nuevo régimen del Servicio Ci-
vil: ¿El plazo de prescripción
es de 3 años, 1 año, o ambos?
Conforme a lo previsto en la LSC
(artículo 94) y su Reglamento Gene-
ral (numeral 97.1 del artículo 97), la
facultad para determinar la existen-
cia de faltas disciplinarias e iniciar
el procedimiento disciplinario pres-
cribe “a los tres (3) años calendario
de cometida la falta, salvo que, du-
rante ese período, la oficina de recur-
sos humanos de la entidad, o la que
haga su veces, hubiera tomado cono-
cimiento de la misma. En este últi-
mo supuesto, la prescripción opera-
rá un (1) año calendario después de
esa toma de conocimiento por parte
de dicha oficina, siempre que no hu-
biere transcurrido el plazo anterior”.
Al respecto, de las normas citadas,
se advierte que la Ley N° 30057 pre-
vé dos plazos para la prescripción del
inicio del procedimiento disciplina-
rio a los servidores civiles: a) de tres
(3) años, cuyo cómputo inicia a partir
de la comisión de la falta; y b) de un
(1) año, cuyo cómputo inicia a partir
de conocida la falta por la Oficina de
Recursos Humanos de la entidad o la
que haga sus veces.
Así, para efectos de aplicar correcta-
mente las disposiciones que regulan
el cómputo de los plazos de prescrip-
ción (de 3 años y 1 año) en el marco
de la LSC y su Reglamento General,
el Tribunal del Servicio Civil, en el
fundamento 26 de la Resolución de
Sala, precisa como precedente admi-
nistrativo de observancia obligatoria
lo siguiente:
“(…) de acuerdo al Reglamen-
to [General], el plazo de un (1)
año podrá computarse siempre
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 131-140
que el primer plazo –de tres (3)
años– no hubiera transcurrido.
Por lo que, mientras no hubiera
prescrito la potestad discipli-
naria por haber transcurrido
tres (3) años desde la comisión
de la falta, las entidades con-
tarán con un (1) año para ini-
ciar procedimiento administra-
tivo disciplinario si conocieran
de la falta dentro del periodo
de los tres (3) años”. (Énfasis
agregado).
A manera de ejemplo, el Tribunal del
Servicio Civil señala que “si los he-
chos fueron cometidos el 15 de mar-
zo de 2015, la potestad disciplina-
ria prescribirá a los tres (3) años de
cometida la falta, es decir, el 15 de
marzo de 2018. Pero, si la Oficina de
Recursos Humanos tomara conoci-
miento de la falta dentro de aquel pe-
riodo, la potestad disciplinaria ya no
prescribirá al cumplirse los tres (3)
años de cometida la falta, sino en el
plazo de un (1) año de producida la
toma de conocimiento de la misma,
pudiendo darse hasta dos supuestos:
primero, en el que estando a punto de
transcurrir el plazo de los tres (años)
desde la comisión de la falta, se adi-
cionará en el cómputo del plazo de
prescripción un (1) año desde que
RR. HH. o la que haga de sus veces
toma conocimiento de la falta; y, se-
gundo, en el que no habiendo trascu-
rrido el plazo de los tres (años) desde
la comisión de la falta, se computará
solo el plazo de prescripción de un
(1) año desde que RR. HH. o la que
haga de sus veces toma conocimien-
to de la falta.
3. El inicio del plazo de prescrip-
ción a partir de la toma de co-
nocimiento de los hechos por
parte de la Secretaria Técnica
de los procedimientos disci-
plinarios: ¿Puede la Secretaría
Técnica iniciar un procedimien-
to administrativo sancionador
o imponer una sanción?
De acuerdo con lo establecido por la
LSC (artículo 92) y su Reglamento
INFORME PRINCIPAL
General (artículo 93), son autorida-
des competentes del procedimien-
to administrativo disciplinario: i) el
jefe inmediato del presunto infrac-
tor, ii) el jefe de recursos humanos o
quien haga sus veces, iii) el titular de
la entidad y iv) el Tribunal del Ser-
vicio Civil. Así, dichas normas pre-
cisan también, que estas autoridades
cuentan con el apoyo de un Secre-
tario Técnico, el mismo que no tie-
ne capacidad de decisión, por lo que
sus informes u opiniones no son
vinculantes.
De lo expuesto, se advierte que el Se-
cretario Técnico, conforme a la LSC
y su Reglamento General, no consti-
tuye una autoridad dentro del proce-
dimiento administrativo disciplina-
rio –sino solo un órgano de apoyo– y,
por ende, no tiene potestad para ini-
ciar el procedimiento administrativo
disciplinario o imponer sanción al-
guna. Al respecto, cabe precisar que
la directiva considera que el plazo
de prescripción también empezará a
computarse desde que la Secretaría
Técnica haya tomado conocimien-
to de la falta mediante un reporte o
denuncia.
Así, teniendo en cuenta que la pres-
cripción tiene como función el de
proteger al administrado frente a la
actuación sancionadora de la Admi-
nistración, cuya potestad recae en las
autoridades competentes que ejercen
poder de sanción, previstas taxativa-
mente, de acuerdo a una correcta in-
terpretación la LSC (artículo 92) y
su Reglamento General (artículo 93)
–que no guarda armonía con lo dis-
puesto en la directiva–, el Tribunal
del Servicio Civil, en el fundamento
34 de la Resolución de Sala, el TSC
precisa como precedente adminis-
trativo de observancia obligatoria lo
siguiente:
“(…) en cumplimiento del ar-
tículo 51 de la Constitución Po-
lítica, en estricta observancia del
principio de legalidad recogido
en la Ley N° 27444 y, de confor-
midad con la Ley y el Reglamento
133
SOLUCIONES
LABORALES
[General], (…) el plazo de pres-
cripción no puede empezar a
computarse desde el momen-
to en que la Secretaría Técnica
tome conocimiento de una fal-
ta, toda vez no tiene capacidad
de decisión dentro del procedi-
miento administrativo discipli-
nario.” (Énfasis agregado).
4. El plazo de duración del proce-
dimiento administrativo disci-
plinario: ¿El cómputo del plazo
final es al momento de la emi-
sión o notificación de la resolu-
ción de sanción?
Tanto la LSC (artículo 94) y su Re-
glamento General (artículo 106) fi-
jan claramente que, una vez inicia-
do el procedimiento administrativo
disciplinario a un servidor civil (de
los Decretos Legislativos N°s 276,
728 o 1057), las entidades cuentan
con un (1) año para imponer la san-
ción respectiva o disponer el archiva-
miento del procedimiento, de lo con-
trario operará la prescripción. Así, el
momento a partir del cual comenza-
rá a computarse el plazo de un (1)
año, esto es, desde el inicio del pro-
cedimiento administrativo discipli-
nario, se produce con la notificación
al servidor civil del acto de inicio del
procedimiento.
No obstante, se debe tener en cuen-
ta que las citadas normas difieren
respecto del momento que se debe
considerar para determinar cuándo
finaliza el cómputo del plazo del pro-
cedimiento administrativo discipli-
nario. En efecto, la Ley N° 30057 se
refiere expresamente al momento de
emisión de la resolución de sanción,
mientras que el Reglamento General
–así como la directiva– al momento
de notificación de la comunicación
que impone la sanción o archiva el
procedimiento.
Ante esta situación de incertidum-
bre e inseguridad jurídica, respec-
to de la finalización del cómputo
del plazo del procedimiento admi-
nistrativo disciplinario –emisión o
134
notificación–, en aplicación de la ley obligatoria) emitidos por el Tribunal
sobre las normas de menor jerarquía del Servicio Civil, ante la existencia
y el principio de legalidad, el Tribu- diversas aplicaciones e interpretacio-
nal del Servicio Civil, en los funda- nes –muchas veces discordantes– de
mentos 42 y 43 de la Resolución de las disposiciones que regulan la pres-
Sala, señala que precedente adminis- cripción de la potestad disciplinaria
trativo de observancia obligatoria el en el marco de la LSC y su Regla-
siguiente criterio: mento General, en concordancia con
la directiva, prevaleció la aplicación
“(…) resulta lógico [aplicar] (…) de la primera norma (LSC) sobre las
la Ley antes que el Reglamento de menor jerarquía (Reglamento Ge-
[General], lo cual además es una neral y Directiva), para determinar la
obligación establecida en el ar- responsabilidad de los servidores ci-
tículo 51 de la Constitución y el viles que infringen sus obligaciones
principio de legalidad [recogido e imponerles la correspondiente san-
en la Ley N° 27444]”; por lo que, ción (amonestación escrita o verbal,
“(…) una vez iniciado el procedi- suspensión o destitución). Ello, con
miento administrativo disciplina- la finalidad de salvaguardar, preser-
rio el plazo prescriptorio de un var y obtener el correcto funciona-
(1) año debe computarse con- miento de la organización adminis-
forme lo ha establecido expre- trativa –que está en proceso de una
samente la Ley, esto es, hasta la reforma laboral–, así como su co-
emisión de la resolución que re- rrecta actuación frente a los ciuda-
suelve imponer la sanción o ar- danos, que requieren de un personal
chivar el procedimiento”. (Én- que cumpla con sus deberes y obliga-
fasis agregado). ciones; puesto que lo contrario gene-
raría la desvaloración de la función
En resumen, se puede advertir que en pública y una deficiente prestación
los criterios vinculantes (preceden- de los servicios a los que está obliga-
tes administrativos de observancia do brindar el Estado.
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA N° 001-2016-SERVIR/TSC
ASUNTO: LA PRESCRIPCIÓN EN EL MARCO
DE LA LEY N° 30057, LEY DEL SERVICIO CIVIL
Lima, 31 de agosto de 2016
Los Vocales Titulares y Alternos del Tribunal del Servicio Civil, integrantes de la Primera y
Segunda Salas, reunidos en Sala Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo
del artículo 4 del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo
N° 008-2010-PCM1, emiten el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. A través de la Ley N° 30057 - Ley del Servicio Civil, en adelante, la Ley, publicada en
el diario oficial El Peruano el 4 de julio de 2013, se ha establecido un régimen único y
1 Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2010-PCM
“Artículo 4.- Conformación
El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales de todas las Salas, la Secre-
taría Técnica y las Salas que apruebe el Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se
encuentran desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de Servir.
El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados y removidos por el Consejo
de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del Decreto Legislativo N° 1023.
Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes admi-
nistrativos de observancia obligatoria. Dichos pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos
del cincuenta por ciento más uno del total de los vocales del Tribunal”.
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 INFORME PRINCIPAL

exclusivo para las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado y aquellas que se encuentran encargadas de su
gestión, del ejercicio de sus potestades y de la prestación de servicios a cargo de estas.
2. Aunque la incorporación a este nuevo régimen es voluntaria para los trabajadores comprendidos en los Decretos Legislativos N°s 276,
728 y 10572, la Novena Disposición Complementaria Final de la Ley estableció reglas para la aplicación de dicha ley a quienes se en-
contraran sujetos a los regímenes laborales regulados por los Decretos Legislativos N°s 276 y 728. Así, el Título V de la Ley, referido al
Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador, se aplicaría una vez que entraran en vigencia las normas reglamentarias de dicha
materia.
3. Posteriormente, el 13 de junio de 2014 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Reglamento General de la Ley del Servicio Civil,
aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, en adelante, el Reglamento, en cuya Undécima Disposición Complementaria Transi-
toria3 se estableció que el título correspondiente al régimen disciplinario y procedimiento sancionador entraría en vigencia a los tres (3)
meses de publicación de dicho reglamento, es decir, a partir del 14 de septiembre de 2014. En la Tercera Disposición Complementaria
Final, a su vez, se precisó que la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR podría aprobar normas aclaratorias o de desarrollo de
dicho reglamento, dentro del marco legal vigente.
4. En mérito a ello, el 20 de marzo de 2015 la Autoridad Nacional del Servicio Civil aprobó la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC, deno-
minada “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil”, en adelante, la Directiva, para
una adecuada aplicación del Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley N° 300574. En el numeral 4 de la Directiva
se estableció lo siguiente: “La presente directiva desarrolla las reglas procedimentales y sustantivas del régimen disciplinario y procedi-
miento sancionador y es aplicable a todos los servidores y ex servidores de los regímenes regulados bajo los Decretos Legislativos N°s
276, 728, 1057 y Ley N° 30057, con las exclusiones establecidas en el artículo 90 del Reglamento”.
5. De esta manera, quedó claro que a partir del 14 de septiembre de 2014 el régimen disciplinario y procedimiento sancionador de la Ley
N° 30057 sería aplicable a los servidores y ex servidores sujetos a los regímenes laborales de los Decretos Legislativos N°s 276 y 728,
así como aquellos que se encontraran en el régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo N° 1057; estando excluidos los funciona-
rios públicos que hayan sido elegidos mediante elección popular, directa y universal, conforme lo establece el artículo 90 del Reglamento
General de la Ley del Servicio Civil5. Para tal efecto, debían considerarse las reglas desarrolladas en la Directiva.
6. Sin embargo, este Tribunal, como última instancia administrativa en materia disciplinaria6, viene conociendo apelaciones cuya controver-
sia se centra en la correcta aplicación de la Ley, el Reglamento y la Directiva; girando uno de los temas principales en torno a la figura de
la prescripción. Por esta razón, resulta necesario establecer directrices precisas que garanticen la uniformidad en la aplicación de dicha
institución jurídica.

2 Ley N° 30057 - Ley del Servicio Civil

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS
“Cuarta. Traslado de servidores bajo los regímenes de los Decretos Legislativos N°s 276, 728 y 1057 al régimen del Servicio Civil
Los servidores bajo los regímenes de los Decretos Legislativos N°s 276, 728 y 1057 pueden trasladarse voluntariamente y previo concurso público de
méritos al régimen previsto en la presente Ley. Las normas reglamentarias establecen las condiciones con las que se realizan los concursos de traslado
de régimen. La participación en los concursos para trasladarse al nuevo régimen no requiere de la renuncia previa al régimen de los Decretos Legislativos
N° 276, 728 y 1057, según corresponda”.
3 Reglamento General de la Ley N° 30057, aprobado por el Decreto Supremo N° 040-2014-PCM
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS
“UNDÉCIMA.- Del régimen disciplinario
El título correspondiente al régimen disciplinario y procedimiento sancionador entra en vigencia a los tres (3) meses de publicado el presente reglamento
con el fin que las entidades adecuen internamente al procedimiento.
Aquellos procedimientos disciplinarios que fueron instaurados con fecha anterior a la entrada en vigencia del régimen disciplinario de la Ley 30057 se regirán
por las normas por las cuales se les imputó responsabilidad administrativa hasta su terminación en segunda instancia administrativa”.
4 Reglamento General de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
“Tercera.- de las normas complementarias SERVIR podrá aprobar normas aclaratorias o de desarrollo del presente Reglamento, dentro del marco legal
vigente”.
5 Reglamento General de la Ley N° 30057, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM
“Artículo 90.- Ámbito de Aplicación
Las disposiciones de este Título se aplican a los siguientes servidores civiles:
a) Los funcionarios públicos de designación o remoción regulada, con excepción del Defensor del Pueblo, el Contralor General de la República, los miem-
bros del Jurado Nacional de Elecciones, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales,
el Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, los miembros del Directorio del Banco Central de Reserva y el Superintendente de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
b) Los funcionarios públicos de libre designación y remoción, con excepción de los Ministros de Estado.
c) Los directivos públicos;
d) Los servidores civiles de carrera;
e) Los servidores de actividades complementarias; y,
f) Los servidores de confianza.
Los funcionarios públicos de elección popular, directa y universal se encuentran excluidos de la aplicación de las disposiciones del presente Título. Su
responsabilidad administrativa se sujeta a los procedimientos establecidos en cada caso”.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 131-140

135
SOLUCIONES

LABORALES

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. La prescripción: naturaleza jurídica
7. Como se ha señalado en los antecedentes de la presente resolución, a través de la Directiva se desarrollaron diversos aspectos del ré-
gimen disciplinario y procedimiento sancionador de la Ley y el Reglamento con el objeto de establecer reglas para la correcta aplicación
del nuevo régimen disciplinario del Servicio Civil. Es así que al determinar qué normas eran procedimentales y cuáles eran sustantivas
para efectos de la aplicación en el tiempo de la Ley y el Reglamento, la Directiva estableció que el plazo de prescripción era una regla
procedimental.
8. Luego la Autoridad Nacional del Servicio Civil, a través de la Gerencia (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil, precisó que la pres-
cripción era una regla procedimental pero a partir del 25 de marzo de 2015, es decir, al día siguiente de publicada la Directiva. Antes de
aquella fecha debía ser considerada como una regla sustantiva, tal como se aprecia en el siguiente cuadro7.

APLICACIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN

Antes del 14 de Desde el 14 de Desde el 25 de

Naturaleza septiembre de 2014 septiembre de 2014 marzo de 2015
Jurídica
Norma sustantiva Norma sustantiva Norma procedimental
Marco
Aquél vigente al momento de la
normativo Ley del Servicio Civil Ley del Servicio Civil
comisión de la infracción
aplicable

9. De esta forma, se modificó la naturaleza de una institución jurídica como la prescripción en función a la fecha de publicación de una
Directiva y las reglas contenidas en ella.
10. Sin embargo, este Tribunal, en el marco de las facultades conferidas en el Decreto Legislativo N° 1023, considera necesario hacer
algunas precisiones respecto a la naturaleza jurídica de la prescripción a fin de garantizar el debido procedimiento administrativo de los
administrados que sean sometidos a la potestad disciplinaria de las entidades. Recordemos pues que, como afirma el Tribunal Constitu-
cional, las sanciones administrativas, disciplinarias o de naturaleza análoga son, como las penales, una expresión del poder punitivo del
Estado8; y es precisamente mediante la institución de la prescripción que se limita esta potestad punitiva del Estado, dado que se extingue
la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo9.
11. En ese sentido, debemos partir del hecho de que el tiempo es un factor gravitante y decisivo en lo que a derechos subjetivos y relacio-
nes jurídicas se refiere. En este último caso, no solo porque puede afectar la eficacia de un acto jurídico, como cuando se le inserta
como una modalidad, sino también porque puede extinguir la acción, y aún el derecho10. Por ello, para VIDAL RAMIREZ, en una noción
genérica, la prescripción se puede entender como un medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el decurso del tiempo modifica
sustancialmente una relación jurídica11.
12. Para RUBIO CORREA, la prescripción es una institución jurídica según la cual, el transcurso de un determinado tiempo extingue la acción
que el sujeto tiene para exigir un derecho ante los tribunales12.

6 Decreto Legislativo N° 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recur-
sos Humanos
“Artículo 17.- Tribunal del Servicio Civil
El Tribunal del Servicio Civil –el Tribunal, en lo sucesivo– es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias indivi-
duales que se susciten al interior del Sistema.
El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. Conoce recursos de apelación en materia de:
a) Acceso al servicio civil;
b) Pago de retribuciones; (*)
c) Evaluación y progresión en la carrera;
d) Régimen disciplinario; y,
e) Terminación de la relación de trabajo.
El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción
contencioso administrativa. Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se
aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal.
(*) Literal derogado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29951, publicada el 04 diciembre 2012, la misma que entró
en vigencia a partir del 1 de enero de 2013”.
7 Véase: Informes Técnicos N°s 841-2015-SERVIR/GPGSC, 868-2015-SERVIR/GPGSC y 1238-2015-SERVIR/GPGSC.
8 Sentencia recaída en el Expediente N° 0156-2012-PHC/TC, fundamento 3.
9 Sentencia recaída en el Expediente N° 1805-2005-HC/TC, fundamento 7.
10 VIDAL RAMÍREZ Fernando. El tiempo como fenómeno Jurídico. En: Revista Derecho PUCP; No. 39 (1985), ps. 374.
11 VIDAL RAMÍREZ Fernando. En torno a la Prescripción Extintiva. En: Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, N° 5 (2009), p. 229.
12 RUBIO CORREA, Marcial. Prescripción y Caducidad: La extinción de acciones y derechos en el Código Civil. Volumen VII de la Biblioteca para leer el Código
Civil. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú (2003), p. 13.

136 pp. 131-140•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 INFORME PRINCIPAL

13. Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional, quien afirma que la prescripción es la institución jurídica mediante la cual, por el
transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones13. Precisa, además, que desde la óptica penal, es una
causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del
Estado al ius punendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la
misma. Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar
un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo14.
14. En el Derecho Administrativo, ZEGARRA VALDIVIA, al analizar la prescripción en el ámbito administrativo sancionador, afirma que esta
es una limitación al ejercicio tardío del derecho en beneficio de la seguridad; por ello, se acoge en aquellos supuestos en los que la
Administración, por inactividad deja transcurrir el plazo máximo legal para ejercitar su derecho a exigir o corregir las conductas ilícitas
administrativas o interrumpe el procedimiento de persecución de la falta durante un lapso de tiempo15.
15. Para MORÓN URBINA, los motivos lógicos que sirven de fundamento al instituto de la prescripción administrativa no son diversos de la
prescripción en general. Afirma pues que cuando pasa largo tiempo sin que se haya sancionado una infracción el tiempo modifica las
circunstancias concurrentes y desaparece la adecuación entre el hecho y la sanción principal16.
16. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha afirmado que “la figura jurídica de la prescripción no puede constituir, en ningún caso, un
mecanismo para proteger jurídicamente la impunidad de las faltas que pudieran cometer los funcionarios o servidores públicos, puesto
que esta institución del derecho administrativo sancionador no solo tiene la función de proteger al administrado frente a la actuación
sancionadora de la Administración, sino también, la de preservar que, dentro de un plazo razonable, los funcionarios competentes cum-
plan, bajo responsabilidad, con ejercer el poder de sanción de la administración contra quienes pueden ser pasibles de un procedimiento
administrativo disciplinario”17.
17. De esta manera, puede inferirse que la prescripción en el ámbito del Derecho Administrativo, al igual en el Derecho Penal; constituye un
límite a la potestad punitiva del Estado, el cual garantiza que los administrados sean investigados o procesados por la Administración
Pública dentro de un plazo razonable, de lo contrario quedará extinta la posibilidad de accionar dicha potestad.
18. Ahora, en lo que respecta a la naturaleza jurídica de la prescripción, ZEGARRA VALDIVIA afirma lo siguiente: (…) su naturaleza jurídica es
una cuestión que no ha sido ajena a la formulación de posiciones doctrinarias encontradas: por un lado están aquellos que entienden que
su naturaleza es procesal (en cuanto un simple obstáculo para su persecución); mientras que otros se inclinan por su carácter sustantivo
(en cuanto causa de extinción jurídico material del ilícito).
En la actualidad, sin embargo, es posible considerar que la tesis dominante es la sustantiva, ya que supone una renuncia del Estado
al derecho de castigar basada en razones de política criminal aunadas por el transcurso del tiempo, cuya incidencia es que la propia
Administración considere extinta la responsabilidad de la conducta infractora, y por consiguiente de la sanción18.
19. Igualmente, MORÓN URBINA refiere que, “conforme a su propia naturaleza, ninguna autoridad puede plantear de oficio la prescripción,
del mismo modo como no puede fundar sus decisiones en su propia desidia.
Por ello, es que la prescripción ganada se alega por el interesado y corresponde a la Administración resolverla sin abrir prueba, sin formar
incidente o pedir otro acto de instrucción que la mera constatación de los plazos vencidos”19.
20. En el ámbito del Derecho Penal, sobre el cual tiene su base la potestad sancionadora administrativa, es reconocida la naturaleza sus-
tantiva de la prescripción. Así, por ejemplo, en el Acuerdo Plenario N° 01-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional de las Sala Penales
Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, del 16 de noviembre de 2010, se fijó lo siguiente:
“5. La prescripción en el derecho sustantivo se define como el límite temporal que tiene el Estado para ejercer su poder penal cuando ha
transcurrido el plazo de tiempo máximo establecido en la Ley sustantiva para el delito incriminado (…).
6. La institución de la prescripción como está regulada en el artículo ochenta y ochenta y seis del Código Penal, es una frontera de derecho
penal material que establece una autolimitación al poder punitivo del Estado, en tanto el proceso no puede tener una duración indefinida
sobre situaciones jurídicas expectantes, pues ello vulneraría el derecho fundamental a la definición del proceso en un plazo razonable.
7. El legislador al emitir la norma fija los limites jurídicos traducidos en el lapso de tiempo en el cual los delitos serán perseguibles y no deja
a este a voluntad discrecional del órgano encargado de la persecución, lo que es necesario en un Estado de derecho donde la prescrip-
ción cumple una función de garantía fundamental de los ciudadanos frene a la actividad judicial y constituye una sanción a los órganos
encargados de la persecución penal por el retraso en la ejecución de sus deberes”. [sic]
21. Así, de los textos antes citados, puede inferirse que la prescripción es una forma de liberar a los administrados de las responsabi-
lidades disciplinarias que les pudieran corresponder, originada por la inacción de la Administración Pública, quien implícitamente
renuncia al ejercicio de su poder sancionador. Por lo que, a criterio de este Tribunal, la prescripción tiene una naturaleza sustantiva,

13 Sentencia recaída en el Expediente N° 8092-2005-PA/TC, fundamento 8.

14 Sentencia recaída en el Expediente N° 1805-2005-PA/TC, fundamentos 6 y 7.
15 ZEGARRRA VALDIVIA, Diego. La figura de la prescripción en el ámbito administrativo sancionador y su regulación en la Ley N° 27444 - Ley del Procedimien-
to Administrativo General. En: Revista de Derecho Administrativo, N° 9, año 5, Circulo de Derecho Administrativo. Diciembre 2010, p. 208.
16 MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Novena Edición. Publicado por Gaceta Jurídica. Mayo
2011, p. 738.
17 Sentencia recaída en el Expediente N° 2775-2004-AA/TC, fundamento 3.
18 ZEGARRRA VALDIVIA, Diego. Ob. cit., p. 207.
19 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 739.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 131-140

137
SOLUCIONES

LABORALES

y por ende, para efectos del régimen disciplinario y procedimiento sancionador de la Ley, debe ser considerada como una regla
sustantiva.

§ 2. Plazo de prescripción en el nuevo régimen del Servicio Civil

22. En lo que respecta al plazo de prescripción para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario, el artículo 94 de la Ley establece
textualmente lo siguiente:
“La competencia para iniciar procedimientos administrativos disciplinarios contra los servidores civiles decae en el plazo de tres (3)
años contados a partir de la comisión de la falta y uno (1) a partir de tomado conocimiento por la oficina de recursos humanos de la
entidad, o de la que haga sus veces.
(…)
Para el caso de los exservidores civiles, el plazo de prescripción es de dos (2) años contados a partir de que la entidad conoció de la
comisión de la infracción”.
23. Por su parte, el artículo 97 del Reglamento precisa que:
“97.1. La facultad para determinar la existencia de faltas disciplinarias e iniciar el procedimiento disciplinario prescribe conforme a lo
previsto en el artículo 94 de la Ley, a los tres (3) años calendario de cometida la falta, salvo que, durante ese período, la oficina de recur-
sos humanos de la entidad, o la que haga su veces, hubiera tomado conocimiento de la misma. En este último supuesto, la prescripción
operará un (01) año calendario después de esa toma de conocimiento por parte de dicha oficina, siempre que no hubiere transcurrido el
plazo anterior.
97.2. Para el caso de los ex servidores civiles, el plazo de prescripción es de dos (2) años calendario, computados desde que la entidad
conoció de la comisión de la infracción.
97.3. La prescripción será declarada por el titular de la entidad, de oficio o a pedido de parte, sin perjuicio de la responsabilidad admi-
nistrativa correspondiente”.
24. A su vez, la Directiva señala en el numeral 10.1 lo siguiente:
“La prescripción para el inicio del procedimiento opera a los tres (3) años calendario de haberse cometido la falta, salvo que durante ese
periodo la ORH o quien haga sus veces o la Secretaría Técnica hubiera tomado conocimiento de la misma. En ese último supuesto, la
prescripción operará un (1) año calendario después de esa toma de conocimiento, siempre que no hubiera transcurrido el plazo anterior
de tres (3) años.
Cuando la denuncia proviene de una autoridad de control, se entiende que la entidad conoció de la comisión de la falta cuando el informe
de control es recibido por el funcionario a cargo de la conducción de la entidad. En los demás casos, se entiende que la entidad conoció
de la falta cuando la ORH o quien haga sus veces o la Secretaría Técnica recibe el reporte o denuncia correspondiente.
Para el caso de los ex servidores civiles el plazo es de dos (2) años calendario, computado desde que la entidad conoció de la comisión
de la falta. Para este supuesto, se aplicarán los mismos criterios señalados en el párrafo anterior.
En los casos de la falta continuada, para el cómputo del plazo, se entiende que la comisión de la falta se produce con el último acto que
suponga la comisión de la misma falta”.
25. Del texto del primer párrafo del artículo 94 de la Ley se puede apreciar que se han previsto dos (2) plazos para la prescripción del inicio
del procedimiento disciplinario a los servidores civiles, uno de tres (3) años y otro de un (1) año.
El primero iniciará su cómputo a partir de la comisión de la falta, y el segundo, a partir de conocida la falta por la Oficina de Recursos
Humanos de la entidad o la que haga sus veces.
26. Ahora, de acuerdo al Reglamento, el plazo de un (1) año podrá computarse siempre que el primer plazo –de tres (3) años– no hubiera
transcurrido. Por lo que, mientras no hubiera prescrito la potestad disciplinaria por haber transcurrido tres (3) años desde la comisión de
la falta, las entidades contarán con un (1) año para iniciar procedimiento administrativo disciplinario si conocieran de la falta dentro del
periodo de los tres (3) años.
27. Así, a manera ejemplo, si los hechos fueron cometidos el 15 de marzo de 2015, la potestad disciplinaria prescribirá a los tres (3) años
de cometida la falta, es decir, el 15 de marzo de 2018. Pero, si la Oficina de Recursos Humanos tomara conocimiento de la falta dentro
de aquél periodo, la potestad disciplinaria ya no prescribirá al cumplirse los tres (3) años de cometida la falta, sino en el plazo de un (1)
año de producida la toma de conocimiento de la misma, pudiendo darse supuestos como los descritos a continuación:

Supuesto N° 1
Hechos
15.3.15 15.3.18
Tres (3) años desde la comisión de la falta
Un (1) años desde que RR.HH. o la
que haga sus veces toma conoci-
miento de la falta
10.3.18 10.3.19
Entidad conoce la falta Operará la prescripción

138 pp. 131-140•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 INFORME PRINCIPAL

Supuesto N° 2
Hechos
15.3.15 15.3.18
Tres (3) años desde la comisión de la falta
Un (1) años desde que RR.HH.
o la que haga sus veces toma
conocimiento de la falta
1.5.15 1.5.16
Entidad conoce la falta Operará la prescripción

28. Cabe agregar que para el cómputo del plazo de prescripción debe considerarse lo establecido en el numeral 3 del artículo 134 de la Ley
N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, en virtud del cual, cuando el plazo es fijado en meses o años, es contado de
fecha a fecha, concluyendo el día igual al del mes o año que inició, completando el número de meses o años fijados para el lapso. Si en
el mes de vencimiento no hubiere día igual a aquel en que comenzó el cómputo, es entendido que el plazo expira el primer día hábil del
siguiente mes calendario.

§3. Inicio del plazo prescriptorio a partir de la toma de conocimientos de los hechos por parte de la Secretaría Técnica de los procedi-
mientos disciplinarios
29. De acuerdo al artículo 94 de la Ley y el artículo 97 del Reglamento, las entidades cuentan con un (1) año para iniciar procedimiento admi-
nistrativo disciplinario a un servidor si es que los hechos calificados como falta fueran conocidos por la Oficina de Recursos Humanos
o la que haga sus veces. Pero la Directiva, en el numeral 10.1, señala que este plazo de un (1) año se contabiliza desde que la Oficina
de Recursos Humanos o quien haga sus veces o la Secretaría Técnica hubiera tomado conocimiento de la falta, mediante un reporte o
denuncia.
30. De esa forma, a diferencia de lo que señala la Ley y el Reglamento, la Directiva considera que el plazo prescriptorio también empezará a
computarse desde que la Secretaría Técnica haya tomado conocimiento de la falta mediante un reporte o denuncia.
31. Ante ello, este Tribunal considera necesario recordar que, como afirma el Tribual Constitucional, la prescripción “(…) no solo tiene la
función de proteger al administrado frente a la actuación sancionadora de la Administración, sino también, la de preservar que, dentro de
un plazo razonable, los funcionarios competentes cumplan, bajo responsabilidad, con ejercer el poder de sanción de la administración
contra quienes pueden ser pasibles de un procedimiento administrativo disciplinario. Por lo que, como es lógico, el plazo de prescripción
solo debe computarse desde el momento en que una autoridad competente y no cualquier servidor haya tomado conocimiento de una
falta; y únicamente es competente quien por ley ostente la potestad para sancionar una falta o, cuando menos, para iniciar el procedi-
miento administrativo disciplinario respectivo.
32. Bajo esa premisa, tenemos que el artículo 92 de la Ley señala expresamente que las autoridades del procedimiento administrativo
disciplinario son: el jefe inmediato del presunto infractor, el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, el titular de la entidad y el
Tribunal del Servicio Civil. Precisa, también, que estas autoridades cuentan con el apoyo de un Secretario Técnico. Pero, de acuerdo a la
Ley, este último no tiene capacidad de decisión y sus informes u opiniones no son vinculantes20.
33. Entonces, podemos inferir que para efectos de la Ley, el Secretario Técnico no constituye una autoridad dentro del procedimiento admi-
nistrativo disciplinario, y por ende, no tiene potestad para iniciar el procedimiento administrativo disciplinario o imponer sanción alguna.
34. Por lo que este Tribunal, en cumplimiento del artículo 51 de la Constitución Política21, en estricta observancia del principio de legalidad
recogido en la Ley N° 2744422 y, de conformidad con la Ley y el Reglamento, considera que el plazo de prescripción no puede empezar
a computarse desde el momento en que la Secretaría Técnica tome conocimiento de una falta, toda vez no tiene capacidad de decisión
dentro del procedimiento administrativo disciplinario.

20 Ley N° 30057 – Ley del Servicio Civil

“Artículo 92. Autoridades Son autoridades del procedimiento administrativo disciplinario:
(…)
Las autoridades del procedimiento cuentan con el apoyo de un secretario técnico, que es de preferencia abogado y designado mediante resolución del titular
de la entidad. El secretario técnico puede ser un servidor civil de la entidad que se desempeña como tal, en adición a sus funciones.
El secretario técnico es el encargado de precalificar las presuntas faltas, documentar la actividad probatoria, proponer la fundamentación y administrar los
archivos emanados del ejercicio de la potestad sancionadora disciplinaria de la entidad pública. No tiene capacidad de decisión y sus informes u opiniones
no son vinculantes”.
21 Constitución Política del Perú
“Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial
para la vigencia de toda norma del Estado”.
22 Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General
“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del
Derecho Administrativo:
1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que
le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 131-140

139
SOLUCIONES

LABORALES

§4. Plazo de duración del procedimiento administrativo disciplinario

35. Al respecto, el artículo 94 de la Ley establece que “(…) La autoridad administrativa resuelve en un plazo de treinta (30) días hábiles. Si la
complejidad del procedimiento meritase un mayor plazo, la autoridad administrativa debe motivar debidamente la dilación. En todo caso,
entre el inicio del procedimiento administrativo disciplinario y la emisión de la resolución no puede transcurrir un plazo mayor a un (1) año”.
36. En esa misma línea, el último párrafo del artículo 106 del Reglamento señala que, “entre el inicio del procedimiento administrativo disci-
plinario y la notificación de la comunicación que impone sanción o determina el archivamiento del procedimiento, no puede transcurrir
un plazo mayor a un (01) año calendario”.
37. El numeral 10.2 de la Directiva, por su parte, precisa que, “conforme a lo señalado en el artículo en el artículo 94 de la LSC, entre la
notificación de la resolución o del acto de inicio del PAD y la notificación de la resolución que impone la sanción o determina el archiva-
miento del procedimiento no debe transcurrir más de un (1) año calendario”.
38. Es así que, una vez iniciado el procedimiento administrativo disciplinario a un servidor, las entidades cuentan con un (1) año para imponer
la sanción respectiva o disponer el archivamiento del procedimiento, de lo contrario operará la prescripción.
39. Ahora, la Ley y el Reglamento han fijado claramente el momento a partir del cual comenzará a computarse el plazo de un (1) año, esto
es, desde el inicio del procedimiento administrativo disciplinario, el cual según el Reglamento se produce con la notificación al trabajador
del acto de inicio del procedimiento. Pero no ocurre lo mismo con el momento que se debe considerar para determinar cuándo finaliza
el cómputo del plazo en cuestión, ya que la Ley se remite expresamente al momento de emisión de la resolución de sanción, mientras
que el Reglamento lo hace al momento de notificación de la comunicación que impone la sanción o archiva el procedimiento, tal como
lo hace también la Directiva.
40. Así, si bien la Ley y el Reglamento no establecen plazos distintos, pues en ambos casos se señala que el plazo es de un (1) año; sí
consideran diferentes momentos para su cómputo, lo cual naturalmente genera una situación de inseguridad jurídica que este Tribunal
considera es necesario aclarar, ya que en función a qué momento se considere para el cómputo del plazo – emisión o notificación– po-
dría o no operar la prescripción.
41. Al respecto, es oportuno citar a Morón Urbina, quien afirma que “la doctrina y jurisprudencia más autorizadas, han señalado que la regu-
lación de la prescripción de la acción sancionadora es una materia estrechamente adminiculada a la infracción y sanción, al punto que
se trata de una forma de extinción de la infracción, de allí que solo a la ley corresponde determinar su plazo; y si la ley especial nada dice
al respecto, lo aplicable es la Ley del Procedimiento Administrativo General, sin que sea admisible establecer plazos diferentes a través
de normas reglamentarias menos aún si se trata de disposiciones dictadas por la propia autoridad a quien se le ha confiado identificar y
aplicar la sanción administrativa”.
42. Por lo que resulta lógico que este Tribunal aplique la Ley antes que el Reglamento, lo cual además es una obligación establecida en el
artículo 51 de la Constitución Política y guarda correspondencia con el principio de legalidad citado en los párrafos precedentes.
43. Por lo tanto, este Tribunal considera que una vez iniciado el procedimiento administrativo disciplinario el plazo prescriptorio de un (1) año
debe computarse conforme lo ha establecido expresamente la Ley, esto es, hasta la emisión de la resolución que resuelve imponer la
sanción o archivar el procedimiento.

III. DECISIÓN
44. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por unanimidad, considera que las directrices contenidas en los numerales 21, 26, 34, 42
y 43 del presente Acuerdo Plenario ameritan ser declaradas como precedente de observancia obligatoria para determinar la correcta
aplicación de las normas que regulan la prescripción de la potestad disciplinaria en el marco de la Ley N° 30057 y su Reglamento.
45. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento
del Tribunal del Servicio Civil respecto a la emisión de precedentes administrativos de observancia obligatoria.

ACORDÓ:
1. ESTABLECER como precedentes administrativos de observancia obligatoria los criterios expuestos en los fundamentos 21, 26, 34, 42 y
43 de la presente resolución.
2. PRECISAR que los precedentes administrativos de observancia obligatoria antes mencionados deben ser cumplidos por los órganos
competentes del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial
El Peruano.
3. PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en el diario oficial El Peruano y en el Portal Institucional (www.servir.gob.pe), de conformi-
dad con lo establecido en el artículo 2 del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil.

CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE, Presidente del Tribunal del Servicio Civil
LUIGINO PILOTTO CARREÑO, Vocal Titular
RICARDO JAVIER HERRERA VÁSQUEZ, Vocal Titular
GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO, Vocal Titular
ANA ROSA CRISTINA MARTINELLI MONTOYA, Vocal Titular
ROLANDO SALVATIERRA COMBINA, Vocal Titular
SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ, Vocal Alterno
ÓSCAR ENRIQUE GÓMEZ CASTRO, Vocal Alterno

140 pp. 131-140•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PÚBLICO

INDICADORES SOBRE SINDICALIZACIÓN

Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO
Síntesis del informe elaborado por Servir
Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES

Recientemente, la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir) ha elabora-

do un informe donde se incluyen una serie de indicadores referidos al ejer-
EJECUTIVO
RESUMEN

cicio de la sindicalización y la negociación colectiva por parte de los servi-

dores públicos durante el periodo 2006-2014. El presente artículo realiza
una síntesis de los aspectos más saltantes de este informe, que versan sobre
nivel de sindicalización, evolución de los convenios colectivos registrados y
materias negociadas en el Sector Público.

La libertad sindical engendra el derecho de re-

 PALABRAS CLAVE gular las condiciones de trabajo mediante la
Libertad sindical / Negociación colectiva / Sector negociación colectiva y el derecho a condi-
Público / Laudos arbitrales cionar su dinámica recurriendo a la huelga.
Engendra al pluralismo organizativo y con-
Recibido: 14/12/2016 currencial, el derecho al autogobierno, el de-
Aprobado: 15/12/2016 recho de los individuos a ejercitarla o no ejer-
citarla, así como los derechos del sindicato y
sus representados(2).
Introducción
Para examinar cuál es la situación de la sindi-
La libertad sindical es un derecho laboral cons- calización en nuestro país, comentamos a con-
titucionalmente reconocido, en función del cual tinuación el informe emitido por la Autoridad
toda persona tiene la facultad de constituir or- Nacional del Servicio Civil (Servir)(3) que de-
ganizaciones sindicales con el propósito de sarrolla una serie de indicadores referidos al
INFORME ESPECIAL

defender sus intereses gremiales, así como a ejercicio de la sindicalización y la negociación

afiliarse o no afiliarse una vez constituidos. Es
decir, “Es el derecho que tienen los trabajado-
res para poder sindicalizarse sin autorización
previa, con el fin de promover, desarrollar, fo-
mentar, proteger y defender sus derechos e in-
tereses en busca del mejoramiento social, eco-
nómico y moral de sus miembros”(1).
colectiva por parte de los servidores públicos
durante el periodo 2006-2014. Esta informa-
ción se ha elaborado sobre la base de la infor-
mación contenida en los registros administra-
tivos del Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo. Es así que los indicadores versan
básicamente sobre tres temas, los cuales son:

(1) TOYAMA, Jorge y VINATEA, Luis. Guía laboral. 7ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 609.
(2) ROMAGNOLI, Humberto. Citado por: VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú: fundamentos, al-
cances y regulación. PLADES, Lima, 2010, pp. 89-90.
(3) Recuperado de: <http://www.servir.gob.pe/estudio-de-servir-analiza-indicadores-sobre-sindicalizacion-y-negociacion-colec-
tiva-en-el-sector-publico-entre-2006-y-2014/>.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 141-149

141
SOLUCIONES

LABORALES

nivel de sindicalización, evolución GRÁFICO N° 1

de los convenios colectivos registra-
dos y materias negociadas.
Sector Público: Tasa de afiliación sindical*, 2008-2014
1. Sindicalización en el Sector
Público

El informe indica que es importan-

te señalar que el 16 % de servidores
públicos se encuentra afiliado a una
organización sindical. Dicha tasa de
afiliación sindical ha fluctuado en
torno al 15 % en el periodo compren-
dido entre los años 2008 y 2014. (Ver
Gráfico 1).
Como se puede apreciar en el cua- 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014
dro anterior, si bien el nivel de sin-
dicalización en el Sector Público re-
sulta bajo, representa casi el triple de * Promedio mensual en cada año.
la tasa de afiliación sindical corres- Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Planilla Electrónica.
Elaboración: Servir - GPGSC.
pondiente al Sector Privado formal,
la cual asciende apenas a 6 %. (Ver
Gráfico 2).
1.1. Tasa de afiliación sindical se-
gún sexo GRÁFICO N° 2

El informe indica que en el Sector

Público se observa que el porcenta- Tasa de afiliación sindical* en los sectores público y
je de servidores hombres sindicaliza- privado formal, 2014
dos ha tendido a superar ligeramente
al porcentaje de mujeres sindicali-
zadas en el servicio civil, aunque se
han equiparado en el año 2014. Di-
cha paridad se explicaría, entre otras
razones, por la importante presencia
femenina en grupos ocupacionales
con significativos niveles de orga-
nización sindical, tales como enfer-
meras en el sector Salud y profeso- Sector público Sector privado formal
ras de educación inicial y primaria en
el sector Educación. (Ver Gráfico 3).
* Promedio mensual del año 2014.
Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Planilla Electrónica.
En el caso del Sector Privado formal Elaboración: Servir - GPGSC.
sí existe una clara brecha entre los
niveles de sindicalización de hom-
bres y mujeres, considerando que
la tasa de afiliación sindical mascu-
lina asciende a 8.9 %, mientras que
la femenina es de solo 1.7 %. Esta sindicalizados en el Sector Privado mientras que el 45% son mujeres; en
brecha estaría sustentada, fundamen- formal. (Ver Gráfico 4). cambio, de la totalidad de trabajado-
talmente, por el predominio de los res sindicalizados en el Sector Priva-
obreros –categoría ocupacional com- En conclusión, es posible observar do formal el 91 % son hombres, en
puesta mayoritariamente por hom- que del total de servidores públicos tanto, solo el 9 % son mujeres (Ver
bres– en el grupo de trabajadores sindicalizados el 55 % son hombres, Gráfico 5).

142 pp. 141-149•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 INFORME ESPECIAL

2. Negociación colectiva en el GRÁFICO N° 3

Sector Público

Según el informe, en el periodo Sector Público: Tasa de afiliación sindical* según sexo, 2008-2014
2009-2014 se observa cierta tenden-
cia creciente de la cantidad de con-
venios colectivos entre entidades pú-
blicas y organizaciones sindicales
registrados ante la Autoridad Admi-
nistrativa de Trabajo, pasando de 81
en el año 2009 a 106 en el año 2014,
revirtiéndose, así, la caída registrada
en los años previos (Ver Gráfico 6).
2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

2.1. Convenios colectivos regis- Mujeres Hombres

trados
* Promedio mensual en cada año.
El Grafico 7 nos muestra que la ne- Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Planilla Electrónica.
gociación colectiva en el Estado se Elaboración: Servir - GPGSC.

desarrolla, principalmente, en la ac-

tividad empresarial y a nivel de las
municipalidades, entidades cuya
principal fuente de financiamiento
son los recursos generados por ellas
GRÁFICO N° 4
mismas y cuentan con servidores su-
jetos al régimen laboral de la activi-
dad privada (Ver Gráfico 7). Tasa de afiliación sindical* según sexo en los sectores
público y privado formal, 2014
2.2. Convenios colectivos registra-
dos según el plazo de vigencia
Es importante señalar, conforme lo
señala el informe, que existe un claro
predominio de los convenios colec- Mujeres
tivos registrados con un plazo de vi-
gencia de hasta un año, consideran- Hombres
do que representan el 93 % del total.
(Ver Gráfico 8).
Ello refleja que aún no se ha de-
Sector público Sector privado formal
sarrollado una cultura de negocia-
ción que busque obtener acuerdos
* Promedio mensual del año 2014.
por periodos más largos de tiempo, Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Planilla Electrónica.
lo cual nos indica que no se vendría Elaboración: Servir - GPGSC.
siguiendo la pauta establecida en
la disposición de la Ley N° 30057,
Ley del Servicio del Civil, que se-
ñala que los acuerdos suscritos en-
tre los representantes de una entidad colectivos registrados con vigencia Público, en el Gráfico 10 se aprecia
pública y los servidores civiles tie- mayor a un año. (Ver Gráfico 9). que los acuerdos se producen ma-
nen un plazo de vigencia no menor yoritariamente con sindicatos mix-
de 2 años. 2.3. Tipos de organización sindical tos (de obreros y empleados) y de
que suscriben convenios obreros, los cuales absorben el 65 %
Sin embargo, como se observa en de convenios colectivos registrados
el Gráfico 9, existen algunos tipos En cuanto al tipo de organización ante la Autoridad Administrativa de
de entidades públicas con una inci- sindical con la que se suscriben los Trabajo, con un predominio de los
dencia significativa de convenios convenios colectivos en el Sector primeros (36 %).

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 141-149

143
SOLUCIONES

LABORALES

2.4. Negociaciones colectivas so- GRÁFICO N° 5

lucionadas vía laudos arbi-
trales
Sector Público: Composición de la Sector Privado Formal: Composición de
Por otra parte, según el informe, si afiliación sindical según sexo, 2014* la afiliación sindical según sexo, 2014*
bien las negociaciones colectivas so-
lucionadas vía laudos arbitrales re- Mujeres Mujeres
presentan solo el 21 % del total de
las registradas ante la Autoridad Ad-
ministrativa de Trabajo, muestran
una tendencia creciente entre los
años 2009 y 2014, periodo en el que
su participación se quintuplicó (Ver
Gráfico 11).
Hombres Hombres
Asimismo, las entidades públicas
con mayor incidencia de negocia-
ciones colectivas solucionadas vía * Promedio mensual.
Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Planilla Electrónica.
laudos arbitrales son los organis- Elaboración: Servir - GPGSC.
mos técnicos especializados, uni-
versidades, gobiernos regionales,
organismos constitucionalmente au- GRÁFICO N° 6
tónomos y empresas públicas. (Ver
Gráfico 12)
Sector Público: Convenios colectivos registrados, 2006-2014
Por último, no se debe perder de
vista que de las más de 2 000 en-
tidades públicas que existen en el
país, alrededor de 240 el –12 %–
suscriben acuerdos vía negocia-
ción colectiva con sus respectivas
organizaciones sindicales, según
lo registrado por la Autoridad Ad-
ministrativa de Trabajo. (Ver Grá-
fico 13).

3. Principales materias nego-

ciadas colectivamente y acor-
dadas
En el periodo comprendido entre los
años 2006 y 2014, las organizaciones
sindicales y las entidades públicas
han venido negociando y acordando
diversas materias, siendo las más re-
currentes “asignación y/o bonifica-
ciones por uniforme”, “bonificación
por cierre de pliego de reclamos”,
“asignaciones y/o bonificaciones
por escolaridad”, “asignaciones y/o
bonificaciones por refrigerio”, “au-
mento remunerativo general al obre-
ro”, “aumento remunerativo gene-
ral al empleado” y “asignaciones y/o
bonificaciones por fallecimiento del
2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014
Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Anuarios Estadísticos Sectoriales.
Elaboración: Servir - GPGSC.
trabajador”, como se desprende del Referencias bibliográficas
Gráfico 14.
• ROMAGNOLI, Humberto. Ci-
De otro lado, en el Gráfico 15, se
tado por: VILLAVICENCIO
puede apreciar que existe una mayor
RÍOS, Alfredo. La libertad sin-
incidencia de bonificaciones por cie-
dical en el Perú: fundamentos,
rre de pliego de reclamos y aumentos
alcances y regulación. Plades,
remunerativos generales a obreros y Lima, 2010.
empleados establecidos vía laudos
arbitrales, respecto de los acordados • TOYAMA, Jorge y VINATEA,
directamente entre las partes. (Ver Luis. Guía laboral. 7ª edición,
Gráfico 15). Gaceta Jurídica, Lima, 2015.

144 pp. 141-149•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 INFORME ESPECIAL

GRÁFICO N° 7

Sector Público: Covenios colectivos registrados según tipo

de entidad, 2006-2014

Organismo técnico Ministerio Administradora de

especializado 2% fondo intangible
Organismo de la seguridad social
constitucionalmente 2% 2%
autónomo Otros*
3% 4%
Organismo
público ejecutor Empresa pública
3% 44 %
Programa/proyecto
4%
Gobierno regional
5%

Gobierno local
31 %

* Fuerzas armadas y policiales, universidad, entidad de tratamiento especial, Poder Judicial, Poder Legislativo, ZOFRATACNA, Centro Vacacional Huampaní y Senati.
Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Anuarios Estadísticos Sectoriales.
Elaboración: Servir - GPGSC.

GRÁFICO N° 8

Sector Público: Covenios colectivos registrados según plazo

de vigencia, 2006-2014

Mayor a 1 año
3%

Igual o menor a
1 año
93 %

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Anuarios Estadísticos Sectoriales.

Elaboración: Servir - GPGSC.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 141-149

145
SOLUCIONES

LABORALES

GRÁFICO N° 9

Sector Público: Incidencia de convenios colectivos registrados

con vigencia mayor a 1 año según tipo de entidad, 2006-2014

Poder Legislativo 100 %

Entidad de tratamiento especial 33 %
Administradora de fondo intangible de la seguridad social 20 %
Programa/Proyecto 12 %
Organismo técnico especializado 10 %
Organismo público ejecutor 8%
Ministerio 6%
Empresa pública 2%
Gobierno local 1%
Otros* 10 %

*ZOFRATACNA, Centro Vacacional Huampaní y Senati.

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Anuarios Estadísticos Sectoriales.
Elaboración: Servir - GPGSC.

GRÁFICO N° 10

Sector Público: Convenios colectivos registrados

según tipo de organización sindical, 2006-2014

36 %

28.7 %
26.3 %

2.8 % 2.8 % 2.2 % 1.1 % 0.2 %

Sindicato de Sindicato de Sindicato de Delegados de Delegados de Federación Delegados de No indica
obreros y obreros empleados empleados obreros empleados
empleados y obreros

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Anuarios Estadísticos Sectoriales.

Elaboración: Servir - GPGSC.

146 pp. 141-149•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 INFORME ESPECIAL

GRÁFICO N° 11

Sector Público: Convenios colectivos registrados según tipo, 2006-2014

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

Convenio colectivo Laudo arbitral

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Anuarios Estadísticos Sectoriales.

Elaboración: Servir - GPGSC.

GRÁFICO N° 12

Sector Público: Incidencia de laudos arbitrales regitrados según

tipo de entidad, 2006-2014

Organismo técnico especializado

Universidad

Gobierno regional

Organismo constitucionalmente autónomo

Empresa pública

Programa / Proyecto

Gobierno local

Organismo público ejecutor

Administradora de fondo intangible de la seguridad social

Ministerio

Otros*

*ZOFRATACNA, Centro Vacacional Huampaní y Senati.

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Anuarios Estadísticos Sectoriales.
Elaboración: Servir - GPGSC.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 141-149

147
SOLUCIONES

LABORALES

GRÁFICO N° 13

Sector Público: Distribución de entidades según suscripción

de convenios colectivos, 2006-2014

Suscribe
12 %

No suscribe
88 %

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Anuarios Estadísticos Sectoriales.

Elaboración: Servir - GPGSC.

GRÁFICO N° 14

Sector Público: Convenios colectivos registrados según materia

acordada, 2006-2014

Otros* Asignaciones y/o bonificaciones

23 % por uniforme
Asignaciones y/o bonificaciones 11 %
por útiles de aseo Bonificaciones por cierre
2% de pliego de reclamos
8%
Asignaciones y/o
bonificaciones por el hijo Asignaciones y/o
3% bonificaciones
por escolaridad
Asignaciones y/o 8%
bonificaciones por la esposa
3% Asignaciones y/o
bonificaciones
por refrigerio
Asignaciones y/o bonificaciones
por quinquenio 8%
3% Aumento
remunerativo
Asignaciones y/o
general al obrero
bonificaciones
por movilidad 7%
5% Asignaciones y/o
Aumento remunerativo
bonificaciones
Asignaciones y/o general al empleado
por fallecimiento
del familiar
bonificaciones 7%
por fallecimiento del trabajador
6%
6%
* Asignaciones y bonificaciones por trabajo nocturno, asignaciones y/o bonificaciones por horas extras, bonificación extraordinaria por única vez, bonificación única
por productividad, cláusula de salvaguarda, otras asignaciones y bonificaciones.
Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Anuarios Estadísticos Sectoriales.
Elaboración: Servir - GPGSC.

148 pp. 141-149•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 INFORME ESPECIAL

GRÁFICO N° 15

Sector Público: Convenios colectivos registrados según materia

acordada y tipo de convenio, 2006-2014

Bonificación por cierre Aumento remunerativo Aumento remunerativo

de pliego de reclamos general al obrero general al empleado

Convenio colectivo Laudo arbitral

* Promedio mensual del año 2014.

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Anuarios Estadísticos Sectoriales.
Elaboración: Servir - GPGSC.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 141-149

149
 SOLUCIONES LABORALES:
LEGISLACIÓN COMENTADA

COMENTARIO A LAS PRINCIPALES

NORMAS LABORALES(*)

 deEntrada en vigencia del “Acuerdo

Aplicación del Convenio Multila-
Modifican el “Nuevo Reglamento
 del Módulo Corporativo Laboral
teral Iberoamericano de Seguridad bajo la Ley N° 29497”
Social”
Dispositivo: Resolución Administrativa N° 281-
Dispositivo: Convenio Internacional. Fecha de 2016-CE-PJ. Fecha de publicación: Viernes, 18
publicación: Miércoles, 16 de noviembre 2016. de noviembre de 2016. Fecha de vigencia: Sábado,
Fecha de vigencia: Jueves, 20 de octubre de 2016. 19 de noviembre de 2016.

En las normas legales publicadas el día 16 de A través de la presente resolución se modifica

noviembre del presente año, se recogió la fe-
cha de entrada en vigencia del “Acuerdo de
Aplicación del Convenio Multilateral Ibe-
roamericano de Seguridad Social.
Cabe mencionar que el citado convenio de se-
guridad social protege a los trabajadores in-
migrantes en cuanto a lo relacionado a las
prestaciones económicas y a sus derechos pre-
visionales. Es decir, pretende brindar seguri-
dad económica a aquellos trabajadores que
prestan servicios en otros países cuando se
LEGISLACIÓN COMENTADA
el segundo párrafo del artículo 11 del “Nuevo
Reglamento del Módulo Corporativo Laboral
bajo la Ley N° 29497”, aprobado por Resolu-
ción Administrativa N° 399-2014-CE-PJ, mo-
dificado por el artículo 4 de la Resolución Ad-
ministrativa N° 140-2016-CE-PJ, cuyo texto
es el siguiente:
“En las sedes que cuentan con diez o más
órganos jurisdiccionales de especialidad
laboral que tramitan procesos con la Ley,
Juzgados de Paz Letrado Laboral y Juz-

presenten las situaciones de jubilación, inca- gados de Trabajo, el Módulo Corporati-

pacidad o muerte.
Entre las disposiciones más importantes, se
encuentran aquellas que hacen referencia a las
prestaciones de invalidez, vejez y superviven-
cia. Por ejemplo, se dispone que cuando se re-
únan los requisitos exigidos por la legislación
del Estado Parte para el otorgamiento del de-
recho, la institución competente de ese Estado
Parte deberá reconocer la prestación teniendo
en cuenta únicamente los periodos cumplidos
bajo dicha legislación.
vo Laboral podrá desdoblarse en sub mó-
dulos, cada uno de los cuales contará con
las áreas de apoyo que resulten necesarias
para su adecuado funcionamiento.
En las sedes que cuentan con dos o más
Salas Superiores Laborales que cono-
cen exclusivamente la Ley N° 29497 y/o
Salas Superiores Laborales que en adi-
ción a la Ley N° 29497, liquiden pro-
cesos con la Ley N° 26636, podrá con-
formarse entre estas sub módulos del

(*) Comentario a las principales normas laborales publicadas en el diario oficial El Peruano desde el 16/11/2016 hasta el
14/12/2016.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076

151
SOLUCIONES
LABORALES
Módulo Corporativo Laboral,
cada uno de los cuales contará
con las áreas de apoyo que resul-
ten necesarias para su adecuado
funcionamiento”.
Dicha modificación se da con la fi-
nalidad de que las dependencias del
Poder Judicial funcionen con la de-
bida celeridad y eficiencia, y para
que los jueces y demás servidores se
desempeñen con la mejor conducta
funcional.
 Aprueban el “Reglamento
para Identificación de Bue-
nas Prácticas sobre la Nueva
Ley Procesal de Trabajo”
Dispositivo: Resolución Administrati-
va N° 255-2016-CE-PJ. Fecha de pu-
blicación: Sábado, 26 de noviembre de
2016. Fecha de vigencia: Domingo, 27
de noviembre de 2016.
A través de la presente resolución
se aprueba el “Reglamento para
Identificación de Buenas Prácti-
cas sobre la Nueva Ley Procesal de
Trabajo”, presentada por el Equi-
po Técnico Institucional de Imple-
mentación de la Nueva Ley Proce-
sal del Trabajo.
Es preciso señalar que con esta me-
dida se busca conocer y reconocer
las buenas prácticas de gestión ge-
neradas en el ámbito administrativo
y jurisdiccional de los Módulos Cor-
porativos Laborales de las Cortes Su-
periores de Justicia a nivel nacional,
que hayan contribuido o contribuyan
de manera significativa en la mejora
del proceso de implementación de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo.
Establecen precedentes ad-
 ministrativos de observan-
cia obligatoria para deter-
minar la correcta aplicación
de las normas que regulan
la prescripción de la potes-
tad disciplinaria en el mar-
co de la Ley N° 30057 y su
Reglamento
152
Dispositivo: Resolución de Sala Plena
N° 001-2016-SERVIR/TSC. Fecha de
publicación: Domingo, 27 de noviem-
bre de 2016. Fecha de vigencia: Lunes,
28 de noviembre de 2016.
A través de la presente resolución,
la Sala Plena del Tribunal del Servi-
cio Civil estableció como preceden-
tes administrativos, para determinar
la correcta aplicación de las normas
que regulan la prescripción de la po-
testad disciplinaria en el marco de la
Ley N° 30057 y su reglamento, los
siguientes criterios de observancia
obligatoria:
1. La prescripción es una forma de
liberar a los administrados de las
responsabilidades disciplinarias
que les pudieran corresponder,
originada por la inacción de la
Administración Pública, que im-
plícitamente renuncia al ejercicio
de su poder sancionador. Por lo
que, a criterio de este Tribunal, la
prescripción tiene una naturaleza
sustantiva, y por ende, para efec-
tos del régimen disciplinario y
procedimiento sancionador de la
Ley, debe ser considerada como
una regla sustantiva.
2. Mientras no hubiera prescrito la
potestad disciplinaria por haber
transcurrido tres (3) años desde la
comisión de la falta, las entidades
contarán con un (1) año para ini-
ciar procedimiento administrati-
vo disciplinario si conocieran de
la falta dentro del periodo de los
tres (3) años.
3. El plazo de prescripción no pue-
de empezar a computarse des-
de el momento en que la Secre-
taría Técnica tome conocimiento
de una falta, toda vez no tiene ca-
pacidad de decisión dentro del
procedimiento administrativo
disciplinario.
4. Resulta lógico que este Tribunal
aplique la Ley antes que el Re-
glamento, por lo tanto, se con-
sidera que una vez iniciado el
ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
procedimiento administrativo
disciplinario el plazo prescrip-
torio de un (1) año debe compu-
tarse conforme lo ha establecido
expresamente la Ley, esto es, has-
ta la emisión de la resolución que
resuelve imponer la sanción o ar-
chivar el procedimiento.
 Dictan disposiciones regla-
mentarias para el otorga-
miento del aguinaldo por
Navidad
Dispositivo: Decreto Supremo N° 320-
2016-EF. Fecha de publicación: Mar-
tes, 29 de noviembre de 2016. Fecha de
vigencia: Miércoles, 30 de noviembre
de 2016.
A través del presente decreto se han
establecido las exigencias que tienen
que cumplir los siguientes trabaja-
dores para poder recibir el aguinaldo
de Navidad ascendente a trescientos
(300) soles:
• Los funcionarios y los servidores
(nombrados o contratados) que
se encuentren bajo el régimen del
D.L. N° 276 y la Ley N° 29944.
• Los docentes universitarios a los
que se refiere la Ley N° 30220.
• El personal de la salud al que
se refiere el numeral 3.2 del ar-
tículo 3 del Decreto Legislativo
N° 1153.
• Los obreros permanentes y even-
tuales del Sector Público.
• El personal de las Fuerzas Arma-
das y de la Policía Nacional del
Perú.
• Los pensionistas a cargo del Esta-
do comprendidos en los regíme-
nes de la Ley N° 15117, los De-
cretos Leyes N°s 19846 y 20530,
el Decreto Supremo N° 051-88-
PCM y la Ley N° 28091.
• Los trabajadores contratados bajo
el Régimen Laboral Especial del
Decreto Legislativo N° 1057.

De esa manera, el artículo 4 del de-
creto supremo en cuestión regula lo
siguiente:
“Artículo 4.- Requisitos para la
percepción
El personal señalado en el ar-
tículo 2 del presente Decreto Su-
premo tendrá derecho a perci-
bir el Aguinaldo por Navidad,
siempre que cumpla de mane-
ra conjunta con las siguientes
condiciones:
a) Haber estado laborando al 30
de noviembre del presente año,
o en uso del descanso vacacio-
nal, o de licencia con goce de
remuneraciones o percibiendo
los subsidios a que se refiere la
Ley N° 26790, Ley de Moder-
nización de la Seguridad So-
cial en Salud.
b) Contar en el servicio con una
antigüedad no menor de tres
(3) meses al 30 de noviembre
del presente año. Si no contara
con el referido tiempo de tres
(3) meses, dicho beneficio se
abona en forma proporcional
a los meses laborados”.
 Modifican la Directiva
“Procedimiento de Verifi-
cación de la Condición de
Asegurados del Régimen
Contributivo de la Segu-
ridad Social en Salud, de
Otros Regímenes Adminis-
trados por EsSalud y de
la Condición de Entidades
Empleadoras de Trabaja-
dores del Hogar”
Dispositivo: Resolución de Gerencia
Central de Seguros y Prestaciones Econó-
micas N° 63-GCSPE-ESSALUD-2016.
Fecha de publicación: Jueves, 01 de
diciembre de 2016. Fecha de vigencia:
Viernes, 2 de diciembre de 2016.
A fin de hacer más ágil y viable el
procedimiento, se han realizado
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076
diversas modificaciones al Procedi-
miento de Verificación de la Con-
dición de Asegurados del Régimen
Contributivo de la Seguridad Social
en Salud, de Otros Regímenes Ad-
ministrados por EsSalud y de la Con-
dición de Entidades Empleadoras de
Trabajadores del Hogar, regulado en
la Resolución de Gerencia Central de
Seguros y Prestaciones Económicas
N° 022-GCSPE-ESSALUD-2015.
En ese sentido, se modifican las si-
guientes disposiciones:
• El literal V (Base legal).
• El inciso b) del literal VI (Lista
de acrónimos).
• Los numerales 7.1, 7.2 y 7.3
del literal VII (Disposiciones
generales).
• Los numerales 8.2.1, 8.2.2, 8.3,
8.4, 8.5, 8.6, 8.7, 8.8, 8.10, 8.11 y
8.12 del literal VIII (Disposicio-
nes específicas).
• La Primera, Segunda y Terce-
ra Disposición Complementaria
Final.
• La Única Disposición Comple-
mentaria Transitoria.
• El literal XI (Anexos).
 LSector
ey de Presupuesto del
Público para el Año
Fiscal 2017
Dispositivo: Ley N° 30518. Fecha de
publicación: Viernes, 2 de diciembre de
2016. Fecha de vigencia: Sábado, 3 de
diciembre de 2016.
Mediante la presente Ley, se aprue-
ba el Presupuesto Anual de Gastos
para el Año Fiscal 2017 por el monto
de S/ 142 471’518 545,00 (ciento cua-
renta y dos mil cuatrocientos seten-
ta y un millones quinientos diecio-
cho mil quinientos cuarenta y cinco
y 00/100 soles) que comprende los
créditos presupuestarios máximos
LEGISLACIÓN COMENTADA
correspondientes a los pliegos pre-
supuestarios del Gobierno Nacio-
nal, los gobiernos regionales y los
gobiernos locales, agrupados en Go-
bierno Central e instancias descen-
tralizadas, conforme a la Constitu-
ción Política del Perú.
Dicha norma prohíbe en las entida-
des del Gobierno Nacional, gobier-
nos regionales y gobiernos locales, el
reajuste o incremento de remunera-
ciones, bonificaciones, dietas, asig-
naciones, retribuciones, estímulos,
incentivos, compensaciones econó-
micas y beneficios de cualquier na-
turaleza, cualquiera sea su forma,
modalidad, periodicidad, y fuente
de financiamiento. Asimismo, que-
da prohibida la aprobación de nue-
vas bonificaciones, asignaciones, in-
centivos, estímulos, retribuciones,
dietas, compensaciones económi-
cas y beneficios de toda índole con
las mismas características señaladas
anteriormente. Los arbitrajes en ma-
teria laboral se sujetan a las limita-
ciones legales establecidas por la
presente norma y disposiciones lega-
les vigentes. La prohibición incluye
el incremento de remuneraciones que
pudiera efectuarse dentro del rango o
tope fijado para cada cargo en las es-
calas remunerativas respectivas.
De igual manera, establece que los
funcionarios y servidores nom-
brados y contratados bajo el régi-
men del Decreto Legislativo N°
276 y la Ley N° 29944; los docen-
tes universitarios a los que se refie-
re la Ley 30220; el personal de la sa-
lud al que se refiere el numeral 3.2
del artículo 3 del Decreto Legislati-
vo N° 1153; los obreros permanen-
tes y eventuales del Sector Público;
el personal de las Fuerzas Armadas
y de la Policía Nacional del Perú; y
los pensionistas a cargo del Estado
comprendidos en los regímenes de
la Ley N° 15117, los Decretos Le-
yes N°s 19846 y 20530, el Decreto
Supremo N° 051-88-PCM y la Ley
N° 28091, en el marco del numeral
2 de la Quinta Disposición Transito-
ria de la Ley N° 28411, Ley General
153
SOLUCIONES
LABORALES
del Sistema Nacional de Presupues-
to, perciben en el Año Fiscal 2017
los siguientes conceptos:
• Los aguinaldos por Fiestas Pa-
trias y Navidad, que se incluyen
en la planilla de pagos correspon-
diente a julio y diciembre, respec-
tivamente, cuyos montos ascien-
den, cada uno, hasta la suma de
S/ 300,00 (trescientos y 00/100
soles).
• La bonificación por escolaridad,
que se incluye en la planilla de
pagos correspondiente a enero
y cuyo monto asciende hasta la
suma de S/ 400,00 (cuatrocientos
y 00/100 soles).
Asimismo, las entidades públicas
que cuenten con personal del régi-
men laboral de la actividad privada
se sujetan a lo establecido en la Ley
N° 27735, para abonar las gratifica-
ciones correspondientes por Fiestas
Patrias y Navidad en julio y diciem-
bre, respectivamente. Asimismo,
otorgan la bonificación por escolari-
dad hasta por el monto señalado en
el literal b) del numeral 7.1 de este
dispositivo, salvo que, por disposi-
ción legal, vengan entregando un
monto distinto al señalado en el ci-
tado literal.
Finalmente, los trabajadores contra-
tados bajo el Régimen Laboral Espe-
cial del Decreto Legislativo N° 1057,
en el marco de la Ley N° 29849, per-
cibirán por concepto de aguinaldo
por Fiestas Patrias y Navidad, que
se incluyen en la planilla de pagos
correspondiente a julio y diciembre,
respectivamente, hasta el monto al
que hace referencia el literal a) del
numeral 7.1 del dispositivo bajo co-
mentario. Para tal efecto, dichos tra-
bajadores deben estar registrados en
el Aplicativo Informático para el Re-
gistro Centralizado de Planillas y de
Datos de los Recursos Humanos del
Sector Público a cargo de la Direc-
ción General de Gestión de Recursos
Públicos del Ministerio de Economía
y Finanzas.
154
 Modifican el Texto Único
de Procedimientos Admi-
nistrativos del Ministerio
de Trabajo y Promoción
del Empleo
Dispositivo: Resolución Ministerial
N° 300-2016-TR. Fecha de publica-
ción: Sábado, 3 de diciembre de 2016.
Fecha de vigencia: Domingo, 4 de di-
ciembre de 2016.
A fin de lograr la eliminación de toda
complejidad innecesaria presenta-
da en los procedimientos adminis-
trativos y, teniendo en cuenta las re-
cientes medidas de simplificación
administrativa aprobadas mediante
Decreto Legislativo N° 1246, se ha
aprobado la modificación del Tex-
to Único de procedimientos Admi-
nistrativos - TUPA del Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo.
Dentro del margen de la presente
modificación, se han eliminado los
siguientes veinticuatro (24) procedi-
mientos administrativos:
• 16) Comunicación de reforma
de Estatutos de las federaciones
y confederaciones, de la nómi-
na de la representación sindical
y de sus cambios que en estas se
produzcan.
• 19) Inscripción de federaciones y
confederaciones.
• 24) Registro de federaciones o
confederaciones de Servidores
Públicos, ante el ROSSP.
• 26) Registro de Juntas Directi-
vas para federaciones y confede-
raciones de Servidores Públicos
(ROSSP).
• 28) Registro de Modificacio-
nes de Estatutos de federaciones
y confederaciones de Servidores
Públicos (ROSSP).
• 38) Registro de contratos de tra-
bajo sujetos a modalidad.
• 43) Aprobación de Prórroga o
Modificaciones del Contrato de
Trabajo del personal extranjero.
ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
• 57) Observación del trabajador
a la liquidación de la compen-
sación por tiempo de servicios,
efectuada por el empleador.
• 71) Solicitud de Pensión de
Cesantía.
• 72) Solicitud de Pensión de So-
brevivientes - Viudez.
• 73) Solicitud de Pensión de So-
brevivientes - Orfandad.
• 74) Solicitud de Pensión de So-
brevivientes - Ascendientes.
• 84) Comunicación de la apertu-
ra de sucursales, oficinas, centros
de trabajo u otros establecimien-
tos y de desarrollo de actividades,
de las entidades que desarrollan
actividades de intermediación
laboral.
• 87) Presentación de la declara-
ción jurada en la que debe cons-
tar la nómina de trabajadores des-
tacados en la empresa usuaria;
para el caso de las cooperativas
de trabajadores.
• 93) Comunicación de interpo-
sición de las demandas labora-
les por incumplimiento del pago
de derechos y beneficios por par-
te de las entidades de intermedia-
ción laboral.
• 108) Autorización, Registro y
Prórroga de convenios de Jornada
Formativa en Horario Nocturno.
• 109) Registro y Prórroga de Con-
venio de Aprendizaje.
• 110) Registro y prórroga de Con-
venios de Prácticas Profesionales.
• 111) Registro y prórroga de Con-
venios de Capacitación Laboral
Juvenil.
• 112) Registro y prórroga de Con-
venio de Pasantía.
• 113) Registro y Prórroga de Con-
venios de la Actualización para la
Reinserción Laboral.

• 114) Registro de Programa
Anual de Capacitación Laboral
Juvenil.
 Aprobación del Texto Único
de Procedimientos Admi-
nistrativos TUPA del Segu-
ro Social de Salud - EsSalud
Dispositivo: Decreto Supremo N° 014-
2016-TR. Fecha de publicación: Domin-
go, 4 de diciembre de 2016. Fecha de vi-
gencia: Lunes, 5 de diciembre de 2016.
A través del presente decreto se apro-
bó un nuevo Texto Único de Procedi-
mientos Administrativos - TUPA del
Seguro Social de Salud - EsSalud,
mediante el cual, se compila todos
los procedimientos administrativos a
su cargo.
Asimismo, la normativa en cues-
tión ha derogado el Decreto Supre-
mo N° 010-2010-TR que aprobó el
Texto Único de Procedimientos Ad-
ministrativos - TUPA del Seguro So-
cial de Salud - EsSalud y su modi-
ficatoria por Decreto Supremo N°
001-2016-TR.
De igual manera, el mencionado De-
creto Supremo aprueba los Formu-
larios correspondientes a los proce-
dimientos y servicios prestados en
exclusividad del Texto Único de Pro-
cedimientos Administrativos - TUPA
del Seguro Social de Salud - EsSalud;
los mismos que pueden ser revisados
en el diario oficial El Peruano.
 Autorizan la ejecución de
la “Encuesta Nacional de
Empresas 2016”
Dispositivo: Resolución Jefatural N° 412-
2016-INEI. Fecha de publicación: Mar-
tes, 06 de diciembre de 2016. Fecha de
vigencia: Miércoles, 07 de diciembre
de 2016.
La presente resolución autoriza la
ejecución de la “Encuesta Nacional
de Empresas 2016”, la cual se apli-
cará a nivel nacional a las empresas
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076
relacionadas a la minería, manufac-
tura, construcción, comercio y servi-
cios. Dicha investigación estadística
permitirá contar con información so-
bre productividad, indicadores de de-
sempeño, información de ingresos y
gastos, entre otras variables.
Asimismo, en la citada resolución se
ha aprobado el cuestionario de la En-
cuesta mencionada, la que será dili-
genciada de la siguiente manera:
• Las medianas y grandes empre-
sas (cuyas ventas sean mayores
a 1 700 unidades impositivas tri-
butarias (UIT) o su equivalen-
te a montos mayores a S/. 6 545
001 soles) mediante un aplicati-
vo web que estará disponible en
la dirección <http://economicas.
inei.gob.pe/ene/2016/> formula-
rio/registro/ utilizando una cla-
ve de acceso, que será remitida
a través de una comunicación es-
crita a cada empresa.
• Las microempresas y pequeñas
empresas (cuyas ventas netas sean
menores o igual a 1 700 unida-
des impositivas tributarias (UIT)
o su equivalente a montos meno-
res o igual a S/ 6 545 000 soles)
mediante un dispositivo móvil
(Tablet) que será utilizado como
instrumento de recojo de infor-
mación para entrevista directa a
empresas seleccionadas, por per-
sonal debidamente identificado
del Instituto Nacional de Estadís-
tica e Informática.
La información que solicitará la En-
cuesta Nacional de Empresas 2016,
corresponde al año 2015.
El periodo de ejecución de la men-
cionada Encuesta será del 12 de di-
ciembre de 2016 al 28 de febrero de
2017. Asimismo, se dispone que las
empresas que incumplan con presen-
tar la información solicitada dentro
del plazo establecido serán pasibles
de ser sancionadas con multa, con-
forme lo dispuesto por los artículos
87, 89 y 91 del D.S. N° 043-2001-
PCM. Se precisa que el pago de la
LEGISLACIÓN COMENTADA
multa no exime a las empresas de la
obligación de presentar la informa-
ción solicitada.
 Decreto Legislativo que
aprueba la Ley de Preven-
ción y Eliminación de Ba-
rreras Burocráticas
Dispositivo: Decreto Legislativo N° 1256.
Fecha de publicación: Jueves, 8 de di-
ciembre de 2016. Fecha de vigencia:
Viernes, 9 de diciembre de 2016.
A través del presente decreto, me-
diante el cual se aprueba la Ley de
Prevención y Eliminación de Ba-
rreras Burocráticas, se ha estable-
cido un régimen sancionador y co-
rrectivo que puede recaer sobre los
funcionarios, servidores públicos o
cualquier persona que ejerza fun-
ción administrativa por delegación,
bajo cualquier régimen laboral o
contractual que incurran en conduc-
ta infractora.
En ese sentido, con respecto a los
funcionarios, se consideran conduc-
tas infractoras las siguientes:
• Cuando incumpla el mandato de
inaplicación de la barrera buro-
crática declarada ilegal.
• Cuando incumpla el mandato de
inaplicación de la barrera buro-
crática declarada ilegal y/o ca-
rente de razonabilidad.
• Cuando, luego de publicado en
el diario oficial El Peruano lo re-
suelto en los procedimientos de
oficio a los que hace referencia
punto anterior, aplique u ordene
aplicar la barrera burocrática pre-
viamente declarada carente de ra-
zonabilidad, o cuando pudiendo
disponer su inaplicación, omita
hacerlo.
Por ende, si los funcionarios o servi-
dores públicos incumplen lo estable-
cido, la Comisión puede imponerles
multas de hasta veinte (20) Unidades
Impositivas Tributarias (UIT).
155
SOLUCIONES
LABORALES
 Alaprueban “Acciones para
Implementación del Mo-
delo de Despacho Judicial
Corporativo en las Salas
Superiores Laborales que
conocen la Ley N° 29497”
Dispositivo: Resolución Administrativa
N° 303-2016-CE-PJ. Fecha de publica-
ción: Sábado, 10 de diciembre de 2016.
Fecha de vigencia: Domingo, 11 de di-
ciembre de 2016.
Con la finalidad de llevar a cabo una
adecuada implementación del Mode-
lo de Despacho Judicial Corporativo
en la organización de las Salas Supe-
riores Laborales de las Cortes Supe-
riores de Justicia que conocen y apli-
can la Nueva Ley Procesal del Trabajo
y, en mérito al Acuerdo N° 950-2016
de la cuadragésima cuarta sesión del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
se han aprobado las “Acciones para la
Implementación del Modelo de Des-
pacho Judicial Corporativo en las Sa-
las Superiores Laborales que conocen
la Ley N° 29497”.
Asimismo, en la mencionada resolu-
ción se ha dispuesto que las Presiden-
cias de las Cortes Superiores de Jus-
ticia del país, en las que se encuentre
vigentes e implementadas la Ley
N° 29497 y la Resolución Adminis-
trativa N° 399-2014-CE-PJ, y reso-
luciones modificatorias; así como la
Gerencia General del Poder Judicial,
en cuanto sea de su competencia,
realicen las acciones administrativas
necesarias para el cumplimiento de
las disposiciones establecidas en la
presente resolución.

Decreto Supremo que
aprueba el Reglamento de
la Ley N° 27979, Ley que
156
establece un régimen re-
munerativo semanal de ca-
rácter cancelatorio para los
trabajadores de la indus-
tria pesquera del consumo
humano directo
Dispositivo: Decreto Supremo N° 015-
2016-TR. Fecha de publicación: Miér-
coles, 14 de diciembre de 2016. Fecha
de vigencia: Jueves, 15 de diciembre de
2016.
A través del presente decreto se
aprueba el Reglamento de la Ley
N° 27979, Ley que establece un régi-
men remunerativo semanal de carác-
ter cancelatorio para los trabajadores
de la industria pesquera del consu-
mo humano directo, el cual consta de
doce (12) artículos, seis (6) disposi-
ciones complementarias finales, una
(1) disposición complementaria mo-
dificatoria y dos (02) anexos.
Según dicho cuerpo normativo,
los trabajadores comprendidos en
el ámbito de aplicación de la Ley
N° 27979, pueden ser contratados a
través de contratos a plazo indeter-
minado o sujetos a modalidad.
Ahora bien, con respecto a la forma
de cálculo de las remuneraciones de
los trabajadores comisionistas o des-
tajeros, se establece que el cálculo se
hará con base en el rendimiento pro-
medio en el procesamiento de las di-
versas clases de productos y que en
caso que el volumen de producción
alcanzado por el trabajador sea igual
o mayor al promedio, el monto de la
remuneración diaria no podrá ser in-
ferior a un treintavo de la remunera-
ción mínima vital mensual.
El rendimiento promedio y su respec-
tivo pago, se establecen por acuer-
do de partes o mediante negociación
ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
colectiva, sujetándose a parámetros
de razonabilidad. Los pagos por co-
misión o destajo pueden tener un ca-
rácter principal o complementario
respecto de otros esquemas de pago.
Se establece además que para efec-
tos de calcular los beneficios sociales
que correspondan en adicción al jor-
nal o remuneración correspondiente,
se considerará todo lo percibido por
el trabajador como contraprestación
por los servicios prestados, de acuer-
do a los siguientes porcentajes:
- Vacaciones: 8.33 %
- Compensación por Tiempo de
Servicios (CTS): 8.33 %
- Gratificaciones legales: 16.67 %
- Descanso semanal obligatorio:
16.67 %
Asimismo, se indica que los benefi-
cios sociales legales anteriormente
indicados se calculan y cancelan solo
por el tiempo efectivamente labora-
do. La asignación familiar se paga en
proporción al periodo semanal y de
acuerdo con los requisitos legalmen-
te establecidos. Los demás derechos
y beneficios sociales previstos en el
régimen laboral general de la activi-
dad privada, que pudieran correspon-
der a estos trabajadores, serán otor-
gados conforme a las normas legales
de la materia.
En ese sentido, el pago correspon-
diente a las remuneraciones y los
beneficios sociales se efectúa como
máximo el último día de cada pe-
riodo semanal de labores y que en
caso que el trabajador sea contrata-
do por un periodo menor a una sema-
na, el pago se realiza dentro del pla-
zo máximo de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la fecha de cese. 
 SOLUCIONES

LABORALES
CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN
DE LOS ARTÍCULOS
La revista Soluciones Laborales acepta artículos, informes y comentarios sobre las distintas instituciones
laborales y de seguridad social de nuestro país, sean del Sector Privado o Público, así como vinculados a la
gestión de recursos humanos. En menor medida también se aceptarán aquellas investigaciones que aborden
la normativa de otras latitudes que puedan servir de referente a nuestro medio.
Para su publicación, se examinará que los artículos cumplan con el requisito de rigurosidad y coherencia
en el desarrollo de la figura jurídica respectiva, además de su carácter inédito. Los trabajos que se publican
pueden consistir en un análisis legislativo (o de un proyecto de ley), un comentario jurisprudencial o un de-
sarrollo doctrinal, los cuales deben mantener el enfoque teórico-práctico que tiene la revista. La informa-
ción puede ser complementada con otros elementos que pueden hacer más didáctica su lectura, como cua-
dros sinópticos, flujogramas, modelos, indicadores, etc.

Cómo deben presentarse los artículos

Los artículos deben ajustarse a las siguientes características:

• En la primera página de los manuscritos enviados para publicar debe aparecer el título conciso del tra-
bajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor; al pie de la página, sus grados académi-
cos y procedencia universitaria, y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a
los créditos deben ser concisas. No se permite dedicatorias en los artículos.

• Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) Resumen; b) Introducción, c) Cuerpo del
texto; d) Conclusiones; y, e) Referencias bibliográficas.

• El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, deben señalarse por lo
menos tres palabras clave que identifiquen el campo y el área en que se enmarca el artículo.

• Los artículos tendrán una extensión de 10 páginas en promedio, fuente Times New Roman de 12 puntos
e interlineado sencillo.

• Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se proponen. El Consejo
Editorial se reserva el derecho de modificar los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una me-
jor edición y presentación de los trabajos.

• Las referencias bibliográficas deberán aparecer al final del texto, ordenado alfabéticamente. Estas
serán únicamente las citadas en el texto, y con los datos completos.

• El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado.

Numeración que debe regir en los artículos

Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas tratados dentro
de todo texto deberán ser:
• Primer orden: Romanos (I., II., III., IV., etc.).

• Segundo orden: Arábigos (1., 2., 3., 4., etc.).

• Tercer orden: Arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc).

• Cuarto orden: Arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.).

• Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.).

• Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.).

Referencias bibliográficas

Cómo citar un libro:

• Tratándose de libros: APELLIDOS, Nombre. Título de la Obra. Volumen, tomo, etc. con sus respecti-
vos títulos (si los hubiera), Número de edición (si se consignase), Editorial, ciudad o país, año de edi-
ción, p. XXX.

Cómo citar varios autores:

• Cuando haya que citar a más de un autor, debe seguirse la siguiente pauta: APELLIDOS, Nombre,
APELLIDOS, Nombre y APELLIDOS, Nombre. De aquí en más, según sea libro o revista (no se utili-
zará ninguna otra forma de separar los nombres y apellidos de los autores).

Cómo citar un artículo:

• Tratándose de artículos: APELLIDOS, Nombre. “Título del artículo o estudio”. En: Nombre de la re-
vista o de donde se extrajo. Volumen, tomo, etc. con sus respectivos títulos de la revista o de donde se
extrajo (si los hubiera), Número de edición (si se consignase), Número de aparición, Editorial, ciudad o
país, mes o meses de aparición y /o año de edición, p. XXX.

Cómo citar libros y artículos ya citados:

• Cuando se trate de libros o artículos ya citados: APELLIDOS, Nombre. Ob. cit., p. XXX.

Cómo citar dos o más páginas:

• Cuando se cite de dos a más páginas se consignará: pp. Ejemplos: pp. 25-33; pp. 24, 25, 29 y 33.

Cómo citar artículos online:

• APELLIDOS, Nombre. “Título del artículo o estudio”. En: Nombre del Portal Web, ciudad, fecha. Re-
cuperado de <dirección electrónica>
Cómo citar una tesis:
• APELLIDOS, Nombre. Título de la tesis, tesis para optar el grado de magíster o doctor, Ciudad: Uni-
versidad, año.

Cómo citar resoluciones:

• Nombre de la Corte o Tribunal. Expediente o Nombre del Caso, Ciudad: fecha de publicación.

Cómo citar leyes:

• Órgano emisor, número y nombre de la ley, Ciudad: fecha de publicación.

Revisión de los artículos y comentarios

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