1. 1.

Conceptos doctrinarios sobre medidas cautelares

La medida cautelar es una providencia jurisdiccional dictada con la finalidad de

garantizar la eficacia de la sentencia. Además son los instrumentos a través de los cuales se
busca evitar que los derechos e intereses, cuya tutela se pretende en el proceso, puedan verse
lesionados por la inevitable duración del mismo, de ahí que su finalidad sea la de lograr la
eficacia de la sentencia.

El autor argentino José Novellino, señala que las medidas cautelares son actos procesales
que se adoptan antes de deducida la demanda o después de ella, para asegurar bienes o
mantener situaciones de hechos existentes al tiempo de aquella y con el objeto de preservar
el cumplimiento de la sentencia que, en definitiva, recaiga sobre el proceso.

Pélaez Bardales, señala que la medida cautelar es un instrumento procesal que puede
plantearse antes o dentro de un proceso ya iniciado, con la finalidad de asegurar preliminar
y preventivamente la eficacia de la sentencia, a fin de proteger el derecho del accionante o
acto, que por fundadas razones puede suponer válidamente que su pretensión o el derecho
que invoca se encuentra en peligro ante el demandado, quien en tanto dure el proceso ,
puede disponer para eludir su propia obligación, de los bienes que finalmente pueden
garantizar su pretensión.

Carlos Hernández Lozano, citado en la obra “El proceso cautelar” de Peláez Bardales
refiere que las medidas cautelares no sólo tienen por objeto asegurar el resultado del proceso
de ejecución, sino también proceden para conservar un medio de prueba o para evitar la
inoficiosidad de la sentencia.

La necesidad de contar con un instituto como el de la medida cautelar se debe a la

constatación que el proceso se desarrolla dentro de un periodo de tiempo más o menos largo,
durante el cual la situación jurídica cuya tutela se pretende a través de él, se encuentra, en
la práctica, sin protección, permaneciendo con ello el conflicto de intereses o incertidumbre
jurídica que el proceso está llamado a solucionar. En ese sentido, una vez constatada dicha
realidad, la clave consiste en arbitrar mecanismos que impidan que la necesidad de solicitar
tutela judicial en defensa de los derechos e intereses de los justiciables redunde en daño o
prejuicio para los mismos derechos o intereses que, precisamente se trata de proteger.

Podetti, sobre este tema, nos dice que mediante ellas el poder jurisdiccional satisface el
interés particular de asegurar un derecho aún no declarado, pero con mayor o menor
intensidad, según la especie de medida cautelar, satisfaciendo el interés general y público
de asegurar la paz en la convivencia social y evitar la pérdida o desvalorización de los bienes
económicos.
Los rasgos comunes de las medidas cautelares son, por un lado, prevenir posibles
perjuicios a los sujetos de un litigio o de un posible litigio, o más precisamente, a los titulares
o presuntos titulares de un derecho subjetivo material, que eventualmente pueda ser actuado
ante la jurisdicción (interés privado). Y por otro, procurar que la función jurisdiccional
pueda cumplirse esclareciendo la verdad del caso planteado, para decirlo conforme a
derecho y ejecutar lo decidido, restableciendo el orden jurídico, con el menor daño o
menoscabo en los bienes y en las personas, lo que constituye interés público.

La naturaleza excepcional de este instituto procesal supone necesariamente una especie

de juzgamiento preventivo y anticipado, o un prejuzgamiento de quien, con justo título,
aparenta tener mejor derecho que el emplazado; razón por la cual el demandante o actor de
la medida deberá demostrar de modo fehaciente que el fallo final le ira a favorecer por
asistirle precisamente un legítimo derecho.

1.2. Finalidad de las medidas cautelares

Nuestro actual Código Procesal Civil en su artículo 608º, señala que: “Todo juez puede
a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste,
destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”.

De lo anteriormente expuesto se deduce que toda medida cautelar está destinada a

garantizar la eficacia de la sentencia, es decir está destinada a asegurar en forma anticipada
y en menor tiempo, la eficacia de la decisión final que se acordará ulteriormente en la
misma.

El sentido o la finalidad que poseen las providencias cautelares, según el autor Jorge A.
Rojas, es que debido a la lentitud general de los procesos y frente a la necesidad de una
tutela urgente y efectiva, se concluye que la providencia cautelar es una anticipación
provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que
se podría derivar del retardo de la misma.

Peláez Bardales expresa que la finalidad de las medidas cautelares es el aseguramiento

de un bien, objeto de la pretensión, impidiendo que ella sea ilusoria e irrealizabele. Su
finalidad y objeto es igualmente evitar que se tornen ilusorios los derechos del accionante,
ante la posibilidad cierta de que se dicte una sentencia de imposible ejecución, pues ante un
no aseguramiento preliminar y preventivo, el obligado, en tanto dure la secuela del proceso,
puede poner perfectamente a buen recaudo su patrimonio.

Di Iorio dice al respecto que las medidas cautelares están destinadas, más que a hacer
justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir a cabalidad su alta función, permitiendo
asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado,
para evitar que ésta no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento.

Por ende como la finalidad de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del fallo a
emitirse en el proceso principal, se concluye que si la pretensión demandada en este último
es desestimada entonces la medida cautelar deja de tener su razón de ser y vigencia.

1.3. Presupuestos para su concesión y ejecución de las medidas cautelares

Los presupuestos de las medidas cautelares se encuentran regulados en el artículo 611º

de nuestro Código Procesal Civil , el cual explica que el juez, siempre que de lo expuesto
y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva
por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable,
dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la
naturaleza de la pretensión principal; por todo, la medida sólo afecta bienes y derechos de
las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores en caso.

Del artículo 611º, se perciben dos presupuestos o requisitos necesarios para una la
concesión de una medida cautelar: los institutos del fumus bonis iuris y del periculum in
mora, respectivamente la apariencia del derecho y el peligro en la demora; en tanto que para
su ejecución de la medida cautelar se requiere de la caución o garantía. Sin embargo, cabe
recalcar que el tema de medidas cautelares, tenemos que estudiarlo bajo la óptica del
derecho administrativo, es por eso que además de los dos presupuestos antes mencionados
para la concesión de la medida, también hay que agregar uno más que se señala en la Ley
del proceso contencioso administrativo que es: la adecuación. Estos presupuestos los
estudiaremos a continuación.
 1.3.1. Verosimilitud o apariencia del derecho invocado

Este presupuesto implica la realización de un juicio de probabilidad e indiciario a favor

del accionante en relación al derecho que invoca en el proceso principal. La verosimilitud
no sugiere que el juez evalúe la fundabilidad de la pretensión, sino que considere, por lo
menos, que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible.
Sobre este presupuesto, la doctrina señala que el solicitante de la medida cautelar deberá
demostrar al juez que la pretensión principal que se intenta garantizar tiene una posibilidad
de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia.

Este requisito es conocido por la doctrina como fumus boni iuris. No es otra cosa que
demostrarle al juez que resulta probable que al término del proceso, la pretensión planteada
va a ser amparada en la sentencia. Lo expuesto es explicado por Calamandrei en los
siguientes términos: “declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la
providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca
verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de
probabilidad, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido
favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

En el artículo 39 del TUO de Ley que regula el proceso contencioso administrativo se

prevé los requisitos necesarios para la procedencia de una medida cautelar, dentro de los
cuales se encuentra la verosimilidad de fundabilidad de la pretensión. Sin embargo,
inmediatamente señalado aquel como uno de los presupuestos para la concesión de la
medida cautelar, la ley en el inciso 1 del mismo artículo realiza una aclaración:

“(…) Para tal efecto, se deberá ponderar los fundamentos expuestos por el demandante
con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este último
impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cautelar.”

La intención fue ciertamente dejar claramente establecido que el juzgador no podía

invocar el principio de presunción de legalidad del acto administrativo como razón para
denegar una solicitud de medida cautelar; o lo que es mejor, ni siquiera debía tenerlo en
consideración, ya que de hacerlo jamás se cumpliría con el requisito.

El profesor Giovanni Priori Posada, señala que la realidad judicial, nos ofrece día a día
resoluciones mediante las cuales se deja de brindar protección cautelar con base en el
principio de presunción de legalidad del acto administrativo, lo que nos anuncia que en
materia de lo contencioso administrativo aún nos encontramos librando una gran lucha por
las medidas cautelares.

Tenemos que recordar la presunción de la legalidad o validez del acto administrativo es

consagrado por primera vez en nuestro ordenamiento positivo en el artículo 9 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, y expresamente dice lo siguiente:
“Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea
declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.”

De acuerdo a la opinión del profesor Priori Posada la generalización del principio de

Presunción de legalidad “lleva a la consecuencia de proteger la arbitrariedad administrativa,
facilitar el exceso, dificultar la efectiva vigencia de los derechos de los individuos”, por este
motivo cuando él analiza el presupuesto de verosimilitud del derecho, se resiste a aceptar

que el juez tenga que presumir que el acto administrativo que cuestiona es válido.15 Sugiere
que lo que el debe hacer es cuidar que con la duración del proceso no se termine por lesionar
el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva del ciudadano que acude a él
solicitando protección frente a un acto de la administración. Por último, dice también que
el actuar del juez no debe estar inspirado por el principio de presunción de legalidad, sino
por la tutela jurisdiccional efectiva.

1.3.2. Peligro en la demora de la prestación jurisdiccional

Respecto a este presupuesto, nuestro Código Procesal Civil, en su artículo 611º, ha

considerado que la sola duración del proceso importa peligro en la demora. Ello obedece a
que el tiempo de duración del proceso principal puede hacer ineficaz el derecho del
accionante. El peligro en la demora o periculum in mora, puede derivar no sólo de la
duración del proceso, sino también de conductas, hechos o actos de mala fe del emplazado
que dificulten o impidan la realización y cumplimiento de la pretensión del actor.

Para la doctrina el periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso se

torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el
pronunciamiento de la sentencia definitiva. De esta forma al momento que el juez estudie
si se conde o no la medida cautelar, debe evaluar si la duración del proceso, es decir, si todo
el tiempo que tarde la expedición de la sentencia puede suponer una amenaza a la situación
jurídica material respecto de la cual se discute el proceso.
 El artículo 39 del TUO de Ley que regula el proceso contencioso administrativo señala
que entre otros requisitos, se concederá una medida cautelar, cuando:

“(…) De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria la emisión

de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra
razón justificable.”
Una circunstancia que hace que el análisis del peligro en la demora en el proceso
contencioso administrativo sea interesante es el principio de ejecutoriedad, mediante la cual
establece como una prerrogativa de la administración pública el hecho de que ella misma
sea la que pueda ejecutar sus propios actos, por más que los mismos hayan sido cuestionados
judicialmente por el particular.

Para Agustín Gordillo, por su parte, en el proceso contencioso administrativo, el peligro

en la demora es obvio, pues de ejecutarse los actos administrativos atacados, una eventual
sentencia favorable solamente sirve para los daños y perjuicios, mas no para la preservación
del derecho que se ve amenazado.

Al momento en que se dictó y promulgó la ley que regula el proceso contencioso

administrativo, era claro que el ordenamiento jurídico peruano había optado por el principio
de ejecutoriedad del acto administrativo, como muestra de ello era lo dispuesto por el
artículo 23 de la mencionada ley, en el cual se establece que el inicio del proceso
contencioso administrativo no suspende la ejecución del acto administrativo, salvo que lo
contrario sea establecido a través de una medida cautelar.

Es así como, la ejecutoriedad del acto administrativo configuraba el ejemplo más claro
de peligro en la demora del proceso contencioso administrativo. Sin embargo en enero del
2004 se modificó la normativa y de este modo se dejó de lado el principio de ejecutoriedad,
que constituye la principal manifestación pero no la única, del peligro en la demora en el
proceso contencioso administrativo.

1.3.3. La adecuación de la medida cautelar

La medida cautelar debe ser adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión

procesal. Ello quiere decir que debe existir una relación de coherencia y adecuación entre
aquello que se intenta garantizar y la medida cautelar solicitada como garantía: “debe pues
existir una correspondencia entre la medida cautelar y el objeto del proceso”.
 1.3.4 Contracautela Concepto y objeto
Este presupuesto no debe evaluarse para los efectos de concederse la medida, sino para
su ejecución. Así fluye de lo nítidamente de lo previsto en el primer párrafo del artículo
613º del Código Procesal Civil, lo que además es coincidente con lo que sostiene la doctrina
en este aspecto. El citado artículo en su primer párrafo señala lo siguiente:

“La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución (…).”

Es la fianza que se ofrece con el fin de asegurar el riesgo de una medida cautelar indebida,
perjudicial o exorbitante. Es decir, su objeto es para asegurar al afectado con una medida
cautelar el resarcimiento de daños y perjuicios. Corresponde al juez decidir sobre la
admisión de la contracautela, quien podrá aceptar la ofrecida por la parte solicitante,
graduarla, modificarla o cambiarla por la que considere pertinente.

Alfredo Wetzler Malbrán citado por Mariano Peláez Bardales, refiere que el objeto de la
contracautela consiste en poner a cubierto al destinatario de una medida cautelar, de las
derivaciones perjudiciales que le pudiere ocasionar la misma en caso de ser infundada,
asegurándole una garantía que cubra la responsabilidad de quien obtuvo tal medida.

Naturaleza de la contracautela

Conforme al Código Procesal la contracautela puede ser de naturaleza real o personal,

comprendiéndose en este último caso la caución juratoria.

Podetti, en su tratado de medidas cautelares, define a la caución como la declaración bajo

juramento del que la presta, haciéndose responsable de los daños y perjuicios que la medida
pudiera ocasionar sino resultare fundada.

Por su parte Couture señala que es aquella por la cual el que asume la responsabilidad
del riesgo, se compromete bajo juramento a resarcirlo o a realizar determinado acto.

En realidad, la caución juratoria, es un acto que no tiene contenido ni trascendencia

económica, sino meramente moral. Nuestro ordenamiento procesal lo admite en el
entendido, equivocadamente según nuestro parecer, que satisface plenamente la garantía a
la que tiende su aplicación. La realidad nos enseña que este tipo de “garantía”, que en
realidad no nos garantiza nada, es lo que se podría denominar un auténtico “saludo a la
bandera”, pues cuando se produce, como suele ocurrir, la cancelación de una medida
cautelar que estuvo respaldada o avalada por una caución juratoria, él que sufrió la medida
maliciosa, indebida e injustificada, se encuentra desprotegido y a la postre no puede ser
resarcido por aquel que obtuvo la medida, por cuanto no existe una garantía real para ello.

La caución juratoria será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida

cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo. Cuando se admite la
contracautela sometida a plazo, está quedará sin efecto al igual que la medida cautelar, si el
peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de
requerimiento y dentro de los 3 días de vencido el plazo.

Graduación de la contracautela

Es necesario advertir que en sede nacional, es finalmente el juez quien decide en cuanto
a la naturaleza y monto de la contracautela, pues no está obligado a aceptar la que ofrece el
peticionante, pudiendo en su caso, graduarla, modificarla o sustituirla por la que estime
pertinente, conforme se verifica de lo preceptuado en el segundo párrafo del artículo 613º
del Código Procesal Civil.

El jurista Eduardo Néstor De Lázzari recomienda cuáles son principalmente los factores
o consideraciones que el juez debe ponderar para efecto de graduar convenientemente la
contracautela. Estos factores son:

- La mayor o menor verosimilitud del derecho alegado.

- El valor presunto de los bienes inmovilizados.
- Los daños que eventualmente puedan producirse.
- La conducta de los justiciables.
. - Toda circunstancia del caso computable.

Exceptuados de contracautela

Los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, el ministerio público, los órganos

constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades.
También lo está conforme precisa el artículo 614º del Código Procesal Civil, la parte a quien
se le ha concedido auxilio judicial.
 Cancelación de la contracautela

La contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho, cuando se resuelve el

proceso en forma definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar.

En tal sentido si la contracautela es, como se ha señalado, presupuesto indispensable para

la ejecución de la medida cautelar y garantía además de eventuales daños y prejuicios, una
vez resuelto el proceso principal, con sentencia firme, consentida o ejecutoriada según sea
el caso, ya no existe razón legal ni fáctica para la exigencia de mantener la contracautela.