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DERECHO CIVIL X
Rodrigo Valenzuela
Sánchez
XI Semestre
2019
1. INTRODUCCION
Nuestro Código Civil define a la hipoteca en el artículo 1097 en el cual establece que por la
hipoteca se deberá afectar un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación,
propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los
derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Por ende, la hipoteca
será un Derecho Real de Garantía que afectará un bien inmueble para garantizar una obligación
(usualmente patrimonial). En nuestra realidad tenemos varios ejemplos de un bien inmueble
hipotecado por, comúnmente, alguna Entidad Financiera. Sin embargo, es válido cuestionarse
si la hipoteca puede recaer sobre bienes futuros (sobre bienes que aún no existen).
Para el presente trabajo y para abordar el tema asignado, haremos uso de la metodología
analítica. Ello en razón que realizaremos un análisis del artículo 1106° del Código Civil del
Perú, a su vez profundizaremos la cuestión abordando la doctrina respectiva sobre la
constitución de hipotecas inmobiliarias. Posteriormente, se realizara un análisis de
jurisprudencia peruana por medio del análisis de dos casaciones, debido a que vemos por
pertinente y necesario realizarlo ya que nos dará una posible orientación del tema abordado y
con ello poder perfilar los aspectos exactos referidos al tema planteado. Y finalmente se
plasmara doctrina y jurisprudencia comparada, para así dar a conocer y dejar en claro las
diversas regulaciones existentes referidas a la constitución de la garantía hipotecaria sobre
bienes inmuebles futuros.
2. ANALISIS DEL ARTICULO 1106° DEL CODIGO CIVIL PERUANO
Artículo 1106º del Código Civil: No se puede constituir la hipoteca sobre bienes futuros.1
La hipoteca es un derecho real de garantía de los de realización de valor que, conforme a Peña
Bernaldo de Quirós4, "[C]onfiere al acreedor distintas facultades que aseguran la efectividad en
dinero del crédito sobre la cosa misma y, entre éstas, la más característica es el jus
distrahendi o facultad de imponer la enajenación de la cosa para que pueda satisfacerse con el
precio la deuda garantizada […]". En ese sentido, la hipoteca es ante todo una "garantía" que
opera en favor de un acreedor, justamente en atención al crédito que le es debido; pero
imaginemos las consecuencias que afrontaríamos si permitimos que la hipoteca recaiga sobre
un bien que todavía no existe (por ejemplo, un departamento que todavía no ha sido
construido). En este caso en particular, podría suceder que se produzca el incumplimiento
parcial o total de la prestación materia de la obligación, y que el acreedor busque satisfacer su
crédito; sin embargo, llegado el momento, la venta forzosa no se producirá pues no hay bien
para rematar; en conclusión, podemos afirmar que la hipoteca sobre un bien futuro, no
"garantiza" ante el incumplimiento producido.5
1
Congreso de la República del Perú, Decreto Legislativo N° 295, Código Civil, Perú, entrado en vigencia el 14
de noviembre de 1984.
2
M. ARIAS - SCHEREIBER PEZET , Exégesis del Código Civil peruano de 1984, Tomo VI. Derechos Reales de
Garantía, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, 2da ed., pp. 189-192.
3
Cfr. Ibídem, p. 192.
4
M. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS , Derechos Reales, Tomo II. Derecho Hipotecario, Editorial Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1999, 2da ed., p. 458.
5
Cfr. Ibídem, p. 460.
Por otra parte, si bien el artículo 1105° de nuestro Código Civil establece que la hipoteca puede
ser constituida bajo condición o plazo, podría suponerse que puede también implicar que esa
condición admite el gravar sobre un bien futuro; sin embargo, de acuerdo a Torres Vásquez 6,
existen dos razones que niegan esta afirmación completamente:
Primero, porque se confunde lo que es la conditio iuris con la conditio negotiae. La primera
hace a la esencia del derecho, es decir, constituye requisito sin el cual no se puede hablar de la
existencia del derecho mismo, son de aquellos requisitos básicos para que surja el derecho; en
cambio, la conditio negotiae, es la condición que puede estar sujeto un acto o derecho que ya
surgió, como en este caso la hipoteca (condición regulada en los artículos 1105°, 171° y ss. del
Código Civil). El que el gravamen recaiga sobre bien presente (o no futuro), forma parte de
la conditio iuris, es decir, se trata de un requisito de primer orden sin el cual no hay hipoteca,
de lo contrario vulneramos el principio de especialidad. En tal virtud, no cabe decir que la
hipoteca acepta la condición de que el bien sea futuro, pues debe quedar claro que no se puede
equiparar la figura bajo comentario, a la de la compraventa sobre bien futuro
Por otra parte, vemos pertinente también hacer mención a la Directiva N° 002-2003-
SUNARPjSN, al respecto Becerra Sosaya7 nos dice lo siguiente:
6
Cfr. A. TORRES VÁSQUEZ, Código Civil, Lima, 1998, p. 612, citado por W. CAJAS BUSTAMANTE , Código Civil.
Volumen decimoprimero, Editorial Rhodas, Lima, 2007, 9na ed., p. 324, nota 169.
7
M. BECERRA SOSAYA, “Hipoteca sobre bienes futuros”, en GACETA JURÍDICA E DITORES (coord.), Código Civil
Comentado. Tomo V. Derechos Reales, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 956.
Un ejemplo claro es si el deudor posee un terreno y lo pone en garantía. Pues el préstamo
concedido será invertido en la construcción de una vivienda, en el mismo terreno. Ya que el
bien futuro esperado sería la vivienda y sí se podría llevarse a cabo el contrato hipotecario, va
depender del análisis crítico de juzgador.
Para finalizar, más allá del hecho de que en algunos casos la hipoteca sobre bienes futuros
resulte una figura infructuosa e ineficaz porque bajo esas condiciones, al no ser actual el
inmueble, no garantiza necesariamente al acreedor la satisfacción de su crédito vía enajenación
forzosa. Lo cierto es que el legislador se ha preocupado más por sancionar normas permisivas
que de manera excepcional han regulado la hipoteca sobre bienes futuros; ello, para facilitar la
construcción y permitir los préstamos por el crédito territorial; sin embargo, algunos autores
coinciden en que no necesariamente han sido normas de eficacia total, ya que no son
suficientes.8
Las Garantías (en el Derecho Civil, más específicamente en la amplia gama de relaciones
comerciales) como tales suponen determinados actos jurídicos que involucran un
aseguramiento de una obligación propia o de terceros, por lo tanto, Solo se podrá garantizar
que la obligación se cumplirá cuando se graven bienes específicos o la generalidad del
patrimonio del garante. Existen garantías personales y reales, el objeto del presente informe
jurídico se relaciona estrechamente con las garantías reales, y estas son aquellas que están
destinadas a gravar un bien especifico del garante, en otras palabras “las garantías en el
concepto de derecho real ofrecen seguridad supletoria o accesoria a una obligación principal”9,
con el fin de asegurar el cumplimiento de una obligación principal, entre estas tenemos la
anticresis, la garantía mobiliaria, la hipoteca, esta última constituye una garantía que no
importa la desposesión del garante.
La Hipoteca como tal otorga un derecho preferente de cobro al acreedor, en el caso de que el
deudor incumpliese con la obligación principal, pero para constituirse válidamente necesita de
determinados requisitos, contenidos en el artículo 1099° del Código Civil10:
8
Cfr. Ibídem, p. 958.
9
N. GONZALES LINARES, Derecho Civil Patrimonial: Derechos Reales, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 693.
10
Congreso de la República del Perú, Decreto Legislativo N° 295, Código Civil, Perú, entrado en vigencia el 14
de noviembre de 1984.
Artículo 1099º - Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese
efecto conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o
determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se
inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
De tal norma se desprende que deberá ser constituida por el propietario, o persona autorizada
para esto, por lo que no se podría afectar un inmueble que no es propiedad del garante. No se
aplican las normas de la compra venta de bienes futuros ni la máxima del derecho: “quien
puede lo más puede lo menos”.
Además, queda proscrita la constitución de hipoteca sobre bienes futuros según el artículo
1106° del Código Civil, ahora entendamos algo, cuando la norma se refiere a bienes futuros, al
hablar de hipoteca, nos referimos a bienes inmuebles, hay que tener especial consideración al
hablar de los mismos pues como se sabe los bienes inmuebles no pueden ser fabricados (como
es lógico), ya existen y están delimitados por el espacio que ocupan en la superficie dentro del
territorio nacional. Como es lógico todos los bienes inmuebles tienen un propietario, o es el
estado o son de propiedad de particulares, por lo que debemos entender por bien inmueble
futuro, no a aquellos que van a existir (esto no se produce nunca salvo contadas excepciones),
sino a aquellos que ya existen pero que, actualmente, no son de propiedad de un sujeto
determinado, por lo que constituiría, primero, un imposible jurídico constituir una hipoteca
sobre un bien que no es propiedad del constituyente y para lo que no está autorizado, y
segundo, también constituiría un despropósito tratar de asegurar el cumplimiento de una
obligación con un bien que no es propiedad del garante, pues se estaría ante una incongruencia
lógica que haría insostenible el razonamiento presentado. Si lo que busco con la hipoteca es dar
seguridad al acreedor, con una hipoteca sobre un bien futuro estaría creando mayor
incertidumbre.
Ahora bien, lo que la jurisprudencia y doctrina reconoce como posible es la hipoteca sobre
inmuebles que existen pero cuyas construcciones aun no existen como tales, en estos casos se
está hablando de una hipoteca sobre un predio no construido, es decir sobre el derecho de
suelo, pero que también se va a extender a las futuras construcciones que se efectúen sobre el
predio dada la integridad y extensión de la hipoteca.
Sin embargo, de ello se analiza que, en primer lugar se constituye un derecho individual
sobre un terreno, como es la hipoteca, debido a que no se está hipotecando necesariamente
el edificio construido sobre éste, sino el terreno en sí, pues los bienes inmuebles son
considerados individuales; por ello no se puede establecer en el contrato que también
estarán incluidas en la hipoteca las construcciones sobre éste en el futuro. Cabe mencionar
que, el hecho de que haya existido un sobresuelo, no quiere decir que sea una construcción
que forme parte de la hipoteca, debido a que son dos puntos totalmente independientes
entre sí.
Por otra parte es relevante mencionar que, es de notoria necesidad que se aplique el
principio de buena fe contractual, ya que de lo contrario se estaría evidenciando un
enriquecimiento ilícito por parte de BANCOSUR ya que existe prohibición expresa de
11
Cas. N°001036 – 2006 Lambayeque, El Peruano de 11 de octubre del 2006, p. 15.
hipotecar bienes futuros y aun así esta inaplicando ello. Además de ello, al momento de
otorgarse la hipoteca, el garante era propietario del bien inmueble, pero no lo sería el de
las construcciones que pudieran efectuar en el inmueble, ya que de afirmar ello se estaría
incurriendo en un supuesto en que no se puede ejecutar una construcción de la misma, que
no existía al momento de su otorgamiento.
Es importante mencionar que, los bienes objeto de hipoteca son bienes determinados, en
cuanto pueden ser individualizados, puesto que por una parte se tiene al terreno que está
debidamente inscrito en los registros públicos y, de otra parte, a las construcciones
levantadas sobre el mismo inmueble, así como las que en el futuro se integren a los
mismos, pero que ambas son independientes entre sí. Por lo tanto la hipoteca no afectara
las construcciones realizadas sobre el inmueble.
En el Código Civil argentino no hay una mención expresa sobre la hipoteca de bien
futuro, pero el congreso de la republica argentino ha realizado la siguiente propuesta y
modificación de su Código Civil:
12
Congreso de la Nación Argentina, Ley N° 26994, Código Civil y Comercial de la Nación, Argentina, entrado
en vigencia el 01 de agosto de 2015.
La propuesta antes mencionada, nació de una dicotomía entre el saber académico de
las escuelas universitarias de Derecho de Argentina y de la actividad legislativa del
estado. Así el congreso de la Republica hace mención al gran aporte del jurista Carlos
Franceschini en su trabajo “Una propuesta de modificación del Código Civil, para
movilizar el mercado crediticio”.
Es así que el mundo jurídico argentino ve con buenos ojos la propuesta peruana de
soslayar el impedimento a través de la SUNARP, la cual usando la anotación
preventiva del contrato de hipoteca de bien futuro trata de apaciguar la imposibilidad
codificada. En consecuencia, la propuesta legislativa argentina ayudara en el camino
para la existencia de un mercado hipotecario más fluido y dinámico, con todas las
ventajas adicionales que ofrece la Hipoteca de Bien Futuro. Con esta modificación
13
J.J. LAGO, Hipoteca de bien futuro, Propuesta de redacción al Código Civil Argentino. Disponible en:
<http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/neuque
n/pdfs/LAGO_Juan_MENESTRINA_Juan.pdf>. Consultado el 20 de junio del 2019.
14
Congreso de la Nación Argentina, Ley N° 26994, Código Civil y Comercial de la Nación, Argentina, entrado
en vigencia el 01 de agosto de 2015.
darán un paso adelante, contando con una legislación de avanzada y probablemente
contribuyendo a alcanzar hacia el futuro, al motorizar oferta y demanda a la vez, un
mejor y más amplio acceso a la vivienda en el país vecino.
Roca Sastre15, tratadista español, afirma que: "La hipoteca es un derecho real
de realización de valor en funciones de garantía del cumplimiento de una
obligación. Por consiguiente, la hipoteca es un derecho real que presupone la
existencia de un crédito u obligación”. Entonces entendemos que, para este
tratadista, la hipoteca debe ser únicamente exclusiva de aquellos créditos o
bienes que ya se encuentran en la realidad jurídica, es decir, que existen al
momento de la constitución de la garantía, negando la posibilidad de una
constitución sobre un inmueble no existente o futuro.
15
R. ROCA SASTRE , Derecho Hipotecario. Tomo IV, Barcelona, 1954, p. 433 citado por C. CUEVA MORALES ,
Hipoteca en Garantía de una Obligación Futura o Eventual, Themis, N° 05, 1986. Disponible en:
<http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/10659> Consultado el 20 de junio del 2019.,
p.63, cita 05.
16
cuando este se de acuerdo a lo estipulado anteriormente en el contrato de
constitución de hipoteca.
6. CONCLUSIONES:
La hipoteca sobre bien futuro es una singularidad que esta proscrita dentro del derecho
civil peruano y como tal no es posible jurídicamente, sin embargo, en determinados
supuestos se puede dar sobre bienes que ya existían pero que por la acción del tiempo y de
terceros cambiaron sus condiciones y se constituyeron cosas que no estaban al momento
de la constitución de la hipoteca. De Este modo, lo que se grava no es el bien futuro ni la
eficacia de la hipoteca está condicionada a que el bien exista sino lo que se graba es el
predio existente, tanto el derecho de suelo como el derecho de sobresuelo.
Se sabe que la hipoteca solo se puede gravar en bienes presentes ya que necesita de una
inscripción registral y ningún bien futuro tiene partida registral, por otro lado, es un
derecho real de garantía que le permite al acreedor satisfacer el precio de la deuda. Pero
hay ciertos casos en donde el hipotecante tiene bienes y posteriormente los bienes futuros
que va adquirir, formarán parte del valor del bien inicial, entonces ahí sí se puede proceder
al contrato hipotecario.
Existe una clara diferencia entre la hipoteca constituida sobre un bien inmueble y la
edificación o construcción que pueda haber sobre la misma, debido a que ambas son
distintas e independientes entre sí; por lo tanto la hipoteca no afectara a esta última.
BIBLIOGRAFÍA
A. T ORRES VÁSQUEZ, Código Civil, Lima, 1998 citado por W. CAJAS BUSTAMANTE , Código
Civil. Volumen decimoprimero, Editorial Rhodas, Lima, 2007, 9na ed.
Congreso de la República del Perú, Decreto Legislativo N° 295, Código Civil, Perú, entrado en
vigencia el 14 de noviembre de 1984.
J.J. LAGO, Hipoteca de bien futuro, Propuesta de redacción al Código Civil Argentino. Disponible
en:
<http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/n
euquen/pdfs/LAGO_Juan_MENESTRINA_Juan.pdf>. Consultado el 20 de junio del 2019.
M. ARIAS - SCHEREIBER PEZET, Exégesis del Código Civil peruano de 1984, Tomo VI. Derechos
Reales de Garantía, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, 2da ed.
M. BECERRA SOSAYA, “Hipoteca sobre bienes futuros”, en GACETA J URÍDICA E DITORES (coord.),
Código Civil Comentado. Tomo V. Derechos Reales, Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
M. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Derechos Reales, Tomo II. Derecho Hipotecario, Editorial
Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, 2da ed.
N. GONZALES LINARES, Derecho Civil Patrimonial: Derechos Reales, Palestra Editores, Lima,
2007.
R. ROCA S ASTRE, Derecho Hipotecario. Tomo IV, Barcelona, 1954 citado por C. CUEVA
MORALES, Hipoteca en Garantía de una Obligación Futura o Eventual, Themis, N° 05, 1986.
Disponible en: <http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/10659> Consultado el 20
de junio del 2019.