Você está na página 1de 13

MEMORIAIS DA RECLAMADA

Recurso Ordinário – Proc. 0010411-84.2017.5.15.0060 – 08ª Câmara

Reclamante / Recorrido: WESLEI JOSE DE SOUSA

Reclamada / Recorrente: SEARA ALIMENTOS LTDA.

Relator: Claudinei Zapata Marques

Pauta de julgamento: 11/06/2019 às 10h00min

1
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMARGADOR RELATOR
CLAUDINEI ZAPATA MARQUES DA 08ª CÂMARA DO EGRÉGIO TRIBUNAL
REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO – SP

Processo n.º 0010411-84.2017.5.15.0060


Ref.: Memoriais

SEARA ALIMENTOS LTDA., já qualificada nos autos da reclamação


trabalhista em destaque que lhe move WESLEI JOSE DE SOUSA, vem, por meio de seus
procuradores, em razão da designação da sessão de julgamento para o dia 11/06/2019, às
10h00min, apresentar seus MEMORIAIS, conforme fundamentos seguintes:

DO RESUMO PROCESSUAL

Pretende a Recorrente a reforma da r. decisão que julgou procedente em parte a


demanda, a condenando nas seguintes obrigações de pagar: diferenças salariais por
equiparação salarial a partir de 01/07/14; adicional de insalubridade e reflexos; horas extras
pelo tempo à disposição; horas extras pela nulidade do acordo de compensação de horas;
intervalo intrajornada; horas in itinere; horas extras do intervalo do artigo 253; horas “in
itinere”; devolução de descontos à título de contribuição confederativa, multas normativas e
honorários advocatícios.

2
DO EFETIVO EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. EXCEÇÃO
DO INCISO II DO ART. 62 DA CLT. PROVADO A PARTIR DO DEPOIMENTO
PESSOAL DO AUTOR E DA PROVA TESTEMUNHAL. EXISTÊNCIA DE 80
SUBORDINADOS.

Primeiramente, cumpre mencionar que o Recorrido deixou de impugnar na


inicial o exercício de cargo de confiança, mesmo tendo deixado de anotar o cartão de ponto
a partir de 01/07/2014.

Nesse sentido, a tese da Recorrente, de ocupação de cargo de gestão pelo


Recorrido a partir do referido período, foi devidamente comprovada em audiência, bem
como confessada pelo Autor.

No entanto, o juízo a quo, em que pese o costumeiro acerto, entendeu pela


ausência de reais poderes de gestão. Ocorre que, ainda que tenha havido subordinação
rarefeita, o Recorrido cumpria todos os requisitos da exceção celetizada.

Isso porque o Autor, segundo o seu depoimento pessoal (transcrevemos):

• passou a exercer a função de supervisor em 2014, quando deixou


de se utilizar do transporte fretado e deixou de registrar o ponto
• poderia dar advertência verbal
• podia fazer uma indicação (para a dispensa de funcionários)
que possuía 75/80 subordinados

Ainda, a testemunha José Reginaldo Alves de Assis provou que (transcrevemos):

• faziam a gestão do setor de trabalho, distribuindo as atividades e


acompanhamento dos itens produzidos
• participava do processo de contratação fazendo a entrevista
• possuía 80 subordinados
3
• que o supervisor era o responsável por programar as férias dos
subordinados
• que o supervisor procurava atender os pedidos de férias, fazendo
uma escala
•que poderia fazer advertência verbal

Diante de todos os poderes acima admitidos pelo Recorrido e a sua testemunha,


não há se considerar limitados os seus poderes de gestão, pois, Nobres Julgadores, tanto o
Autor como a sua testemunha possuíam 80 subordinados cada!

Obviamente, as demissões por justa causa e até mesmo as contratações não


poderiam ser decididas tão somente por ambos, conforme também mencionado nos
depoimentos, afinal há procedimentos do setor de recursos humanos que servem para a boa
aplicação das leis trabalhistas e análise dos perfis de eventuais candidatos, de modo que a
decisão final não cabe aos gestores por pura prudência.

Nesse sentido, os critérios subjetivos do magistrado a quo não são suficientes


para descaracterizar os poderes de gestão do Recorrido, pois asseverou o d. juiz sentenciante
que os poderes de gestão do Recorrido eram limitados.

Contudo, não é possível extrair do seu entendimento o que seria considerado


um efetivo poder de gestão, posto que a existência de 80 subordinados não mostrou-se
suficiente; a ausência de controle de jornada não mostrou-se suficiente; o recebimento de
salário muito mais elevado do que o dos demais empregados não mostrou-se suficiente.

Na realidade, o empregado, ainda que ocupante de cargo de confiança, não


pode ser confundido com o administrador da empresa. Contudo, ao caso é aplicável a
exceção do art. 62, II:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:


(...)
4
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de
gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo,
os diretores e chefes de departamento ou filial.

Deste modo, as horas extras a partir de 01/07/2014 devem ser afastadas da


condenação, pois incompatíveis com o exercício de cargo de confiança. Não faz jus o
Recorrido às horas extras decorrentes do intervalo intrajornada, intervalo térmico, nulidade
do acordo de compensação de horas, dentre outras:

TRT-6 - Recurso Ordinário RO 00101688120135060012 (TRT-6)


Jurisprudência•Data de publicação: 20/07/2015 EMENTA
INTERVALO INTRAJORNADA. EXERCÍCIO DE CARGO DE
CONFIANÇA. CONFISSÃO FICTA X CONFISSÃO REAL. Na
inicial, o próprio demandante confessou que foi contratado para
exercer cargo de confiança e que, após dois meses de labor interno,
começou a laborar externamente. Assim, ainda que tenha sido
declarada a revelia das rés, o reconhecimento de que o demandante
não ocupava cargo de confiança esbarra nos efeitos da confissão real,
que é reconhecida como a "rainha das provas". Ademais, a confissão
real não pode ser infirmada por contraprova. Correta a sentença, no
particular. (Processo: RO - 0010168-81.2013.5.06.0012, Redator:
Maria Clara Saboya Albuquerque Bernardino, Data de julgamento:
20/07/2015, Terceira Turma, Data da assinatura: 21/07/2015)

Ainda...

TRT-9 - 3503420081908 PR 35034-2008-1-9-0-8 (TRT-9)


Jurisprudência•Data de publicação: 03/08/2012 EMENTA TRT-
PR-03-08-2012 CARGO DE CONFIANÇA. ART. 62 , II , DA
CLT . HORAS EXTRAS, INTERVALO INTRAJORNADA E
ADICIONAL NOTURNO. VERBAS INDEVIDAS. Confirmada
5
pelo próprio Reclamante a execução de atividades de gestão junto ao
setor que coordenava, não exercendo funções meramente rotineiras
e operacionais, com poderes, inclusive, para representar a Ré
perante terceiros, de modo a obrigá-la ao cumprimento de termos
de responsabilidade, com autoridade plena em relação aos
empregados que estavam sob o seu comando, além de amealhar
remuneração superior à paga a estes, cuja diferença extrapolava o
limite mínimo de 40% legalmente estabelecido, perfeitamente
aplicável ao Autor o contido no art. 62 , II , da CLT , o qual não
afasta apenas o direito ao percebimento de horas extras, mas, de
igual modo, "a incidência do art. 71 da CLT (sobre intervalo
intrajornada), como também retira o direito a adicional noturno, eis
que o art. 73 da CLT encontra-se no mesmo"Capítulo II - Da
Duração do Trabalho", expressamente excluído por aquele
dispositivo legal" (GARCIA; Gustavo Filipe Barbosa. Curso de
Direito do Trabalho. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012). Recurso
ordinário do Autor a que se nega provimento.

Ante o manifesto poder de gestão, não faz jus o Recorrido a horas extras de
qualquer natureza no período a partir de 01/07/2014, pelo qual roga a Recorrente pela
reforma do julgado.

DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL E DIFERENÇAS SALARIAIS

A r. sentença reconheceu a equiparação salarial entre o Recorrido e os


paradigmas Fabrício, Edson e Edvane e condenou a Recorrente ao pagamento de diferenças
salariais, no importe de R$ 3.000,00, a partir de 01/07/2014.

Ocorre que a paradigma Edvane exercia a função de Supervisora desde


01/09/2011, enquanto o Autor somente passou a desempenhar tal função em 01/07/2014.

6
Já os demais paradigmas foram contratados exclusivamente para a função de
supervisão, em razão das suas experiências prévias e imediata capacidade de supervisão,
diferentemente do Autor, que somente se aprimorou enquanto empregado da Recorrida.

Não é recente o entendimento que, havendo uma diferença superior a 2 anos na


função, o paragonado não faz jus à igualdade de salário com o paradigma:

TST - ARR 15727320115090084 (TST) Jurisprudência•Data de


publicação: 22/05/2015 EMENTA EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
DIFERENÇA DE TEMPO DE SERVIÇO NA FUNÇÃO
SUPERIOR A DOIS ANOS. Consignado pelo Regional que o
paradigma indicado pelo Autor possuía diferença de tempo de
serviço na função superior a dois anos, não há de se falar em
deferimento da equiparação salarial. Incidência do § 1.º do artigo
461 da CLT e item II da Súmula n.º 6 do TST. Agravo de
Instrumento conhecido e não provido.

Assim, não há o que se falar em equiparação salarial, tendo em vista que os


paradigmas indicados exerciam cargos de supervisão há muito mais tempo do que o
Recorrido, não tendo o mesmo desincumbido-se do ônus provar o exercício de cargo
distinto àquele do registro

Ainda neste sentido, sabe-se que, no exercício de determinadas funções dentro


de uma empresa, existem diversos níveis hierárquicos e com diferentes graus de experiência
entre eles, o que, de fato, acaba acarretando diferenças salariais, tendo em vista o grau de
responsabilidade.

Outro fato a ser levado em consideração em relação é que, diversamente ao


Reclamante, o paradigma, Sr. Edson, possui formação acadêmica superior ao Autor, como
MBA em Gestão de Qualidade e Produtividade, pela Universidade Paulista – UNIP, além

7
de vasta experiência em treinamento de equipes multifuncionais, para atendimento das
necessidades dos processos de produção, entre outros.

Sendo assim, com fulcro no art. 461, da Consolidação das Leis Trabalhistas, §
1º, merece a reforma da r. sentença, tendo em vista que o Recorrido não se desvencilhou
satisfatoriamente de seu ônus probatório, mormente de que preenchia os mesmos requisitos
e funções do paradigma.

DO TEMPO À DISPOSIÇÃO

A decisão primária, que condenou a Recorrente ao pagamento de 01h00 hora


extra diária, acrescida do adicional de 50%, pelo suposto tempo à disposição, também não
merece prevalecer.

Isso porque a troca de uniforme já está computada nos cartões de ponto, tendo
em vista que os empregados só batem o cartão depois de efetuada referida troca,
demorando em torno de 3 a 5 minutos para tanto.

Além disso, o fato é que o Recorrido nunca permaneceu à disposição da


empresa, tendo em vista que os empregados sempre foram livres para utilizarem os meios
de transporte que desejassem, sendo o endereço fabril devidamente servido de transportes
públicos regulares.

Ainda, caso os colaboradores se utilizassem do transporte fornecido pela


empresa, estes tinham o tempo livre para poderem descansar, dormir, ou realizar qualquer
outra atividade que desejassem.

Dessa forma, não há o que se falar em tempo à disposição da empresa, pois o


Recorrido já não estava exercendo suas atividades laborais, tampouco recebendo ou
aguardando quaisquer ordens, razão pela qual merece reforma a sentença.

8
DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS ATÉ 30/06/2014

A r. sentença proferida deferiu ao recorrido o pagamento de horas extras e


reflexos, pois declarou nulo o acordo de compensação de horas, aplicável ao Recorrido até a
sua promoção para cargo de confiança, ocorrida em 01/07/2014.

Contudo, o acordo celebrado entre as partes é plenamente válido, pois as


eventuais horas extras prestadas pelo Obreiro eram creditadas em seu respectivo banco de
dados e as demais horas extras efetuadas foram devidamente compensadas, seja em
descontos de jornadas diárias ou semanais ou convertidas em folgas.

Ademais, o Acordo de Compensação de Horas fora estabelecido pelo Sindicato


da Categoria, o qual defende os interesses dos trabalhadores, incluindo o Recorrido.

Além disso, o Recorrido não se desincumbiu de seu ônus probatório exclusivo,


não tendo apresentado provas documentais cabais que pudessem atribuir cunho de
veracidade às suas assertivas. Desta forma, tem-se que a decisão de 1ºª grau foi tomado de
forma equivocada, deslegitimando o Sindicato da Categoria e em confronto ao art. 7º da
Constituição Federal.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

Entendeu o Juizo “a quo” pela condenação ao pagamento de intervalo


intrajornada, no importe de uma hora diária, a partir de 01/07/2014, ou seja, quando o
Recorrido passou a exercer cargo de confiança.

É inegável que o Recorrido passou a desempenhar cargo de confiança a partir


de 01/07/2017, pois admitido tal exercício na sua exordial.

Ora Excelências, conforme fundamentado e reiterado, o recorrido exercia


função de supervisor operacional, na qual não há controle de jornada.
9
Ou seja, o Recorrido que administrava seu tempo e sua jornada, administrando,
assim, seu intervalo para refeição e descanso.

Ressalte-se que o autor não tinha horário pré-fixado, exercendo a função de


“supervisor de produção”, e nem jornada a ser cumprida, possuindo também poder e gestão
sobre sua equipe.

Insta salientar que o Recorrido não conseguiu comprovar, ao menos com êxito,
o ônus da prova que lhe incumbia.

Desse modo, deverá ser afastada a condenação ao pagamento de horas extras


pela não concessão integral de intervalo para refeição e descanso ou, quando muito, restar
limitada apenas ao tempo e dias efetivamente não usufruídos pelo Recorrido.

DA INEXISTÊNCIA DO INTERVALO DO ART. 253 DA CLT

A Recorrente também não se conforma com a condenação que lhe fora


imposta, acerca do intervalo para recuperação térmica, previsto artigo 253 da Consolidação
das Leis Trabalhistas, tendo em vista que o obreiro NUNCA laborou em câmaras frias,
sempre tendo efetuado todos os seus serviços em local com temperatura ambiente.

Diante desta alegação, cabia ao Recorrido comprovar que efetuava labor nas
câmaras frias, fato que não se provou, conforme os termos dos artigos 373 inciso I, do
NCPC e artigo 818 da Consolidação de Leis Trabalhistas.

DO EXPURGO DOS REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NO DSR

A Recorrente frisa o fato de que o Magistrado, ao sentenciar o feito deferindo os


reflexos das horas extraordinárias nas demais verbas trabalhistas, contrariou o teor da
Orientação Jurisprudencial 394 da SDI-I do TST, in verbis:
10
"OJ-SDI1-394 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO -
RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO
REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO
DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E
DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e
11.06.2010) A majoração do valor do repouso semanal
remunerado, em razão da integração das horas extras
habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da
gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de
caracterização de 'bis in idem'".

Desta forma, a condenação no tocante a repercussão direta sobre o DSR e


demais parcelas trabalhistas (aviso prévio, férias proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salários
e FGTS + 40%) deverá ser revertida à improcedência.

DOS DESCONTOS – CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA

Não deverá, a Recorrente, ressarcir o desconto de valores realizados a títulos de


contribuição confederativa, eis que transferida para o Sindicato da Categoria.

Desta forma, segue o entendimento dos tribunais:

“EMENTA: CONTRIBUIÇÕES ASSISTENCIAL E


CONFEDERATIVA. Ainda que no artigo 8º, inciso
V,da Constituição Federal, esteja prevista a liberdade de
filiação sindical, abrangendo a possibilidade do
empregado filiar-se ou desfiliar-se de um sindicato, esse
princípio não obsta a cobrança das contribuições
assistenciais e confederativas de empregados não-
associados, porquanto referida contribuição constitui
11
fonte de receita sindical para fins assistenciais e de
custeio do sistema federativo. (TRT 4ª Região, Acórdão
do processo 0126000-3.2009.5.04.0561 (RO) Redator:
LEONARDO MEURER BRASIL Participam:
BERENICE MESSIAS CORRÊA, JOÃO BATISTA
DE MATOS DANDA Data: 12/05/2011 Origem: Vara
do Trabalho de Carazinho)”

Neste sentido, requer, a Recorrente, a reforma da r. sentença, para excluir da


condenação a devolução dos valores descontados a titulo de contribuição confederativa.

DA MULTA NORMATIVA

Entendeu o Juizo “a quo” pela condenação da Recorrente ao pagamento de


Multa Normativa, consubstanciando-se na inobservância e, portanto, no descumprimento da
Cláusula do Instrumento Normativo.

Não merece ser mantida a r. sentença, tendo em vista que não restou
comprovado que a Recorrente tenha infringido o pacto celebrado com o sindicato da
categoria, não havendo que se falar em qualquer inadimplência quanto ao pagamento de
horas extras e ausência de chuveiro quente.

Além disso, o Recorrido não produziu qualquer prova acerca da ausência de


chuveiro aquecido, pois a instrução probatória não tratou de tal assunto.

Na realidade, a empresa Recorrente possui chuveiros aquecidos nas suas


unidades, o que ocorre é que estes demoram um pouco para serem aquecidos, nada mais.

Todavia, não pode a Recorrente ser condenada pela decisão do MM. Juízo,
pelo simples fato do descontentamento com a demora para o aquecimento da água dos
chuveiros.
12
Assim, a Recorrente não descumpriu nenhuma Cláusula, cumprindo, inclusive,
a Cláusula 55 presente no Instrumento Normativo.

Posto isto, merece reforma da r. sentença condenatória, devendo ser totalmente


excluída a condenação ao pagamento de multas normativas pelas alegadas infrações.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, espera a ora Recorrente seja DADO PROVIMENTO ao seu


apelo, nos termos ora exposto, por medida da mais lídima Justiça!

São Paulo, 26 de junho de 2019

Nesses termos,
Pede deferimento.

São Paulo, 26 de junho de 2019

Ana Paula Fernandes Lopes Beatriz Periañes Facchinato


OAB/SP nº 203.606 OAB/SP nº 228.836

Claudemir Rodrigues Pinheiro


OAB/SP nº 379.033

13