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Assunto: Pregão eletrônico. Licitantes com


sócios em comum. “Coelho”.
Legislação: Constituição da República. Lei
10.520/02. Lei 8.666/93. Código de Processo
Penal (Decreto-Lei 3.689/41).
Ementa: Pregão eletrônico.
1) Licitantes com sócios em comum.
Impedimentos do art. 9º da Lei 8.666/93. Não
configuração. Inexistência de vedação legal.
Não configuração de conluio, a priori.
Entendimento do Tribunal de Contas da União
(TCU) (referencial). Entendimento doutrinário.
2) Fase de lances. Primeiro e segundo
colocados: formulação de lances
consideravelmente reduzidos. Obstaculização à
formulação de lances pelos demais licitantes.
“Coelho”: conceituação. Considerações ao caso
em tela.
3) Lances/propostas: inexequibilidade aparente.
Procedimento a ser observado. Cautelas a
serem seguidas.

I Consulta

“Após o encerramento de Pregão eletrônico no Comprasnet, foi percebida a


seguinte situação:
1) Valor estimado do item R$ 102,67 (taxa de emissão de passagem aérea);
2) Mapa de Classificação:
Lance do 1º colocado = R$ 0,0001;
Lance do 2º colocado = R$ 0,01;
Lance do 3º colocado = R$ 5,00;
Lance do 4º colocado = R$ 58,00;

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Lance do 5º colocado = R$ 102,00.


3) O 1º colocado e o 2º colocado tem como razão social o mesmo primeiro nome,
CNPJ diferente, porém, os sócios são os mesmos.
Pergunta-se:
1) Existe algum impedimento legal das duas empresas, com mesmos sócios,
participarem do certame?
2) No caso dessa situação podemos considerar que as duas empresas agiram em
acordo para frustrar o caráter competitivo, haja vista que durante o certame ninguém
mais pode dar lance menor do que esses atingidos?
3) Como poderei garantir a execução do contrato com eficiência se o valor a ser
pago por esta Corte é zero?”

II Resposta

Diante da pluralidade de questionamentos apresentados pelo Consulente, a fim de


facilitar a compreensão, cada qual será analisado de forma individualizada, com seus
correspondentes deslindes, conforme segue.
1) Existe algum impedimento legal das duas empresas, com mesmos
sócios, participarem do certame?
Primeiramente, cabe ressaltar que, em não havendo disposição específica acerca
de determinada matéria na Lei 10.520/02 (Lei Geral do Pregão), a exemplo do que ocorre
com o tema vedações/impedimentos quanto à participação em certames licitatórios, por
força do disposto no art. 9º, da referida Lei, terão guarida as diretrizes dispostas na Lei
8.666/93. E, no que se refere aos impedimentos quanto à participação em certames
licitatórios, assim disciplina o art. 9º da Lei 8.666/93:

Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra


ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico
ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de
mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável
técnico ou subcontratado;
III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

Assim, considerando isso, há que se salientar que as hipóteses do supracitado


dispositivo legal têm natureza taxativa, ou seja, não cabe à Administração entender pela
existência de impedimento em situação concreta diversa daquelas enunciadas no texto
legal. A esse respeito, afirma Jessé Torres PEREIRA JÚNIOR que ”... o rol de pessoas

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impedidas de participar de licitação deve ser considerado numerus clausus, isto é a


ninguém mais pode ser estendido por ato da Administração.” 1 No mesmo sentido, cita-se
o julgado consubstanciado no Acórdão 727/03 – Plenário do Tribunal de Contas da União
(TCU) (a título referencial), segundo o qual:

Proposta de decisão: (...)


21. Todavia, importa deixar assente que, ainda que se possa concluir pelo comprometimento
do caráter competitivo do certame realizado mediante o Convite n. 007/1999 - em razão das
ocorrências acima elencadas -, não se pode chegar à mesma conclusão, ante a falta
de provas concretas nestes autos, que houve de fato conluio entre as
Construtoras Gautama Ltda.. e OAS Ltda.. na participação do procedimento
licitatório principal, implementado por meio da Concorrência Pública n. 029/2000, não
obstante reconhecer que já houve relacionamento entre essas duas empresas, em
razão da participação de sócios comuns em outras empresas, conforme indicado
no trecho do relatório de auditoria transcrito no item 6 do relatório que antecede
esta proposta de decisão. Neste caso, entendo que se deva determinar à Caema que nas
licitações custeadas com recursos públicos federais adote medidas com vistas a verificar a
composição societária das licitantes, garantindo, assim, a efetiva competitividade do
certame2 (sem grifos no original).

Portanto, de tais apontamentos, percebe-se que a composição societária que


contemple sócios em comuns entre mais de uma licitante (pessoa jurídica) não
é caracterizável como impedimento legal à participação das respectivas
empresas na licitação. Desta feita, não há como, de plano, obstar a
participação, na mesma licitação, de empresas com sócios em comum,
unicamente por tal fato – até porque as pessoas jurídicas com CNPJ’s distintos
não se confundem.
Também não há como se afirmar, sem outros fundamentos, que o simples fato de
determinados licitantes possuírem sócios em comum, configura fraude, restrição à
competitividade ou a igualdade entre os licitantes, já que a má-fé não pode ser
presumida. Veja-se a seguinte opinião de Ivan Barbosa RIGOLIN, que assim se pronuncia
sobre a questão:

Esse fato de as empresas que concorram às mesmas licitações pertencerem ao


mesmo grupo econômico, ou à mesma família, ou a sócios comuns, ou a amigos,
associados ou colaboradores entre si, ou casados entre si, é bastante frequente em
licitações – e não apenas em nosso país –, e nada contém de irregular,

1
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da
Administração Pública. 8. ed. Rio de Janeiro – São Paulo – Recife – Curitiba: Renovar, 2009. p. 157.
2
TCU. Acórdão 727/03. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Marcos Bemquerer. DOU
30/06/03.

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antijurídico, condenável ou ilegal, e pelas mais variadas razões3 (o grifo não consta no
original).

Na mesma linha, oportuno colacionar os seguintes comentários de Carlos Pinto


Coelho MOTTA:

Pergunta – Pode participar da mesma licitação empresas com sócios em comum? Podem
participar empresas do mesmo grupo econômico?
Resposta – Sim, para ambas as indagações. Não existe qualquer impedimento, no seu art.
9º ou em qualquer outro dispositivo da LNL. Cabe entretanto à Comissão de Licitação
examinar cautelosamente a documentação de tais empresas, verificando sua constituição
legal. (...).
Verifica-se também uma tendência cautelar na matéria por parte do TCU, que no Acórdão
727/03 recomendou que se verifique, na fase de habilitação, a composição societária das
empresas licitantes, com vistas a garantir a efetividade do princípio da competitividade, em
observância ao art. 3º, §1º, da LNL. O Acórdão 1.625/03 abordou os conflitos de interesses
que podem surgir entre empresas do mesmo grupo, contratadas para realizar serviços de
auditoria e de consultoria4 (grifos e destaques do autor).

Portanto, cabe à Administração averiguar a situação concreta, apurando


se o noticiado indício de fraude, de fato efetivamente configura desvio tendente
a restringir a competitividade ou a igualdade entre os licitantes. Tais indícios
devem ser efetivamente comprovados, e diante de sua eventual ocorrência,
caberá a exclusão/desclassificação dos envolvidos, bem como a possibilidade
de sancionamento dos mesmos.
Nesse diapasão, a título de complementação de estudo, frisa-se que não pode a
Administração basear-se em “indícios de atuação conjunta”, para justificar eventual
desclassificação/inabilitação das empresas licitantes. Somente se pode considerar irregular
e ilegítima a atuação conjunta entre duas ou mais empresas, na medida em que se
caracterize (e se comprove), a existência de conluio entre elas. Ou seja: se os
proponentes ousassem conspirar secretamente, mediante combinação prévia, com vistas a
obter alguma vantagem para si ou para outrem, no decorrer da participação no processo
licitatório em tela. Sendo que, havendo receio por parte da Administração Pública, quanto
à possível irregularidade na atuação das proponentes, diante da situação enfrentada, é de
cunho obrigatório a realização de diligências[1], nos termos do art. 43, §3º, da Lei
8.666/93.
Isto porque, conforme art. 239, do Decreto-Lei 3.689/41 (Código de Processo
Penal), “considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com
o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”

3
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Licitação. Empresa do mesmo grupo econômico podem concorrer
na mesma licitação. BLC n. 10, 2002. p. 655.
4
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e contratos. 12. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2011. p. 192-193.

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(sem grifos no original). Portanto, segundo o referido comando normativo, o indício deve
ser comprovado e deve autorizar, por indução, a existência de outra circunstância.
Caso configurada a fraude em comento, ressalta-se que a mesma, no âmbito das
licitações e contratações da Administração Pública, é tipificada como crime, conforme se
depreende da dicção do art. 90 da Lei 8.666/93, segundo o qual estará sujeito à pena de
detenção de 02 (dois) a 04 (quatro) anos e multa quem: “Frustrar ou fraudar, mediante
ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento
licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da
adjudicação do objeto da licitação.” Marçal JUSTEN FILHO, em comentários ao aludido
dispositivo legal aduz que:

A primeira modalidade (frustrar) aperfeiçoa-se através da conduta que impede a disputa no


procedimento licitatório. Pode verificar-se quando o servidor publico introduz cláusulas no
ato convocatório da licitação, destinadas a assegurar a vitória de um determinado licitante.
A segunda modalidade (fraudar) envolve o ardil pelo qual o sujeito impede a eficácia da
competição.
A lei refere-se expressamente ao ajuste ou combinação. Normalmente, essa hipótese
concretiza-se quando diversos licitantes arranjam acordo para determinar a vitória de um
deles. Porém, são criminalmente reprováveis também acordos “parciais”, nos quais os
licitantes estabeleçam condições “paralelas” às previstas no ato convocatório.
Não é necessário que haja frustração ou fraude da eficácia total da licitação. É suficiente que
alguns dos aspectos do certame sejam atingidos.
O crime aperfeiçoa-se inclusive quando o acordo se destina a excluir da disputa participantes
potenciais e inexistir uma definição prévia sobre qual dos concorrentes será o vencedor.5

Visto isso, cumpre salientar que, nos termos dos arts. 100 e 101 da Lei 8.666/93,
os crimes tipificados nos arts. 89 a 99 são de ação penal pública incondicionada, cabendo
ao Ministério Público promovê-la, sendo que qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa
deste, “fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as
circunstâncias em que se deu a ocorrência”.
Assim, constatando citados indícios, a Administração deverá oficiar o Ministério
Público, fornecendo informações escritas sobre o fato, a autoria e as circunstâncias em
que se deu a ocorrência, ao qual competirá a promoção da respectiva ação penal.

2) No caso dessa situação podemos considerar que as duas empresas


agiram em acordo para frustrar o caráter competitivo, haja vista que durante o
certame ninguém mais pode dar lance menor do que esses atingidos?
Conforme pontuado na resposta ao questionamento anterior, não há como se
afirmar, sem outros fundamentos, que o simples fato de determinados licitantes

5
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed.
São Paulo: Dialética, 2012. p. 1040-1041.

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possuírem sócios em comum, configura fraude, restrição à competitividade ou a


igualdade entre os licitantes, já que a má-fé não pode ser presumida. Neste sentido, aliás,
é oportuno complementar citando alguns elementos entendidos pelo TCU (referencial),
como sendo conformadores de eventual conluio, observe-se:

Relatório: (...)
5.3.4 Indícios de direcionamento de licitação mediante convite a grupo de empresas
pertencentes ou representadas por pessoas da mesma família, com mesmos telefones e
pessoas de contato; apresentação de propostas com mesma configuração textual,
inclusive erros gramaticais (subitem 4.5 desta Instrução) – Restou comprovado, pelas
informações constantes dos autos, que não houve efetiva concorrência nas licitações
processadas pela FNS/Corap, em desrespeito aos princípios constitucionais e
legais da impessoalidade, moralidade, publicidade e isonomia, que informam o
instituto jurídico das licitações, insculpidos no art. 37, Caput e inciso XXI, da
CF/88, e art. 3º da Lei nº 8.666/93 e alterações posteriores6 (sem grifos no
original).

Dando continuidade à análise, consoante relatado pelo Consulente, na licitação sub


examen, além de haver sócios em comum entre dois licitantes (pessoas
jurídicas), estes, em razão do valor muito reduzido de seus lances, teriam
inviabilizado que outros participantes pudessem formular novas ofertas. Neste
sentido, ao que nos parece, a normatização relativa ao Pregão eletrônico, no âmbito da
Entidade Consulente (não localizada por esta Consultoria Jurídica), não possibilita a
formulação do chamado lance intermediário. Isto porque, se assim o fosse, mesmo
diante da apresentação de lances de valor consideravelmente reduzido por parte do
primeiro e segundo colocados do certame, os demais licitantes poderiam ter continuado a
dar lances, desde que fossem inferiores aos últimos ofertados por si próprios, ainda que
superiores ao último registrado pelo sistema operacional do Pregão.
Diante deste contexto, ou seja, da formulação de lances
significativamente reduzidos, por parte de um ou mais licitantes, se restar
comprovado que tais proponentes não tinham de fato condições de honrar o
valor diminuto de suas propostas, pode-se estar, no caso em tela, diante de
expediente administrativo comumente conhecido como “coelho”. Trata-se de
espécie de conluio entre licitantes, que funciona basicamente da seguinte forma: “a
redução drástica de um lance, feita por um licitante (o coelho), travava a possibilidade de
novos lances por parte dos licitantes, beneficiando a empresa (parceira do coelho na
fraude) que, antecipadamente, colocava-se em classificação vantajosa. Era um ardil
utilizado para travar a redução decorrente dos lances”7.
Do que foi dito, antes de adotar-se um posicionamento terminativo
quanto à ocorrência ou não de conluio na licitação em apreço (no caso, o

6
TCU. Acórdão 230/00. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar. DOU 19/10/00.
7
CHARLES, Ronny. O coelho nas licitações. Revista Negócios Públicos, Abril/13, p. 46.

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“coelho”, uma vez que, conforme se esclareceu anteriormente, a simples


presença de sócios em comum não o configura), por parte dos licitantes
primeiro e segundo colocado, com a consequente caracterização de frustração
ao caráter competitivo do certame, deverá a Administração assegurar-se no
caso concreto quanto à exequibilidade da proposta apresentada pelo primeiro
colocado. Neste sentido, oportuno fazer menção ao entendimento externado pelo TCU
(referencial), por meio do Acórdão 559/09 – Primeira Câmara: “nos termos da
jurisprudência do TCU, não cabe ao pregoeiro ou à comissão de licitação declarar
a inexeqüibilidade da proposta da licitante, mas facultar aos participantes do
certame a possibilidade de comprovarem a exeqüibilidade das suas propostas”8
(sem grifos no original).
Em outras palavras, nas hipóteses de possível inexequibilidade de determinada
proposta/lance, deve ser oportunizado ao licitante ratificar o seu preço, pois há casos em
que ele poderá, sim, comprovar documentalmente a vantajosidade de sua oferta, (v.g.:
por meio da apresentação de documentos fiscais, contratos com fornecedores ou junto a
outros órgãos ou entidades da Administração Pública, de modo a demonstrar-se a prática
contemporânea de preços equivalentes ao lançado) justificar o preço ofertado e, ainda,
corroborar a prática empresarial de seu menor preço. Sendo que, em havendo tal
comprovação, poderá a Administração com ele contratar. Outrossim, igualmente poderão
ser aceitas como justificativas válidas para a apresentação de preços reduzidos,
comparativamente com o valor obtido por ocasião da elaboração do orçamento estimado,
as seguintes:
a) O licitante possui em estoque os itens da licitação, sendo que estes estão em
iminência do término de seu prazo de validade;
b) Como também, a oferta de preço reduzido, com o fito de obter Atestado de
Capacidade Técnica, para participação em futuras novas licitações.
Caracterizando-se, então, no caso concreto, a inexequibilidade dos lances ofertados
pelo primeiro colocado, daí sim, ao que nos parece, restará caracterizando o “coelho”,
sendo pertinente falar-se em frustração ao caráter competitivo do certame.

3) Como poderei garantir a execução do contrato com eficiência se o


valor a ser pago por esta Corte é zero?
Quer esteja diante de aparente situação de conluio, quer esteja tão somente se
deparando com a formulação de lances de valores significativamente reduzidos face ao
quantum apurado por ocasião da elaboração de seu orçamento estimado, deverá a
Administração Licitadora assegurar-se quanto à exequibilidade das propostas (seja por
provocação de licitante, seja ex officio – por iniciativa própria), a fim de evitar eventual

8
TCU. Acórdão 559/09. Órgão Julgador: Primeira Câmara. Relator: Ministro Augusto Nardes. DOU
20/02/09.

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situação de futura inexecução contratual. Neste sentido, temos que o zelo por parte da
Entidade Consulente, relativamente à satisfatória execução do contrato, far-se-á, desde
logo, por meio da depuração da pretenda inexequibilidade da proposta do primeiro
colocado do certame em comento, a qual se fará por meio da adoção do procedimento e
das cautelas já anteriormente indicados na resolução do segundo questionamento.

Salvo melhor juízo, considerados os elementos fáticos fornecidos pelo Consulente,


esse é o entendimento da Consultoria Negócios Públicos.

Curitiba, 13 de janeiro de 2014.

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