Posisitivismo Juridico y La Escuela Exegesis

Universidad Privada “Alas Peruanas”
POSITIVISMO JURIDICO
El positivismo jurídico está íntimamente ligado al desarrollo del Estado
contemporáneo, y aunque con precedentes en los legistas medievales o en los
juristas de Estado absoluto, surge a principios del siglo XIX. El punto de partida
es la reducción del objeto de la Ciencia Jurídica al conocimiento del conjunto de
normas que constituyen el Derecho vigente o positivo.
El jurista se limita en su análisis al Derecho dado o puesto absteniéndose de
cualquier valoración ética o de cualquier consideración sobre la imbricación de
la norma con la realidad. Como señala Ángel Latorre el positivismo representa
una típica actitud mental de “aislamiento” del Derecho que puede ser estimado
como algo separado de la consideración global de los fenómenos sociales.
El positivismo jurídico no es, sin embargo, relativista o indiferentista pero parte
de que el científico del Derecho no puede detenerse en los valores o principios
a que éste responde, aunque lógicamente promueve la crítica del Derecho
positivo para su ajuste a aquellos valores y principios.
Facultad de Derecho
EL IUSPOSITIVISMO
Define las instituciones jurídicas como un tipo particular de instituciones sociales.
Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación
moral o de valores. La disciplina que lo estudia es la teoria del derecho, que se
encarga de la dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico
(norma, hecho y valor). Le da igual lo justo o injusto de la aplicación de una
norma: el jurista simplemente se limita a acatar lo dictado por ella misma.
No existe una definición universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin
embargo, sus diferentes versiones tienen en común un planteamiento
antimetafísico, defendiendo que el objeto de estudio de la ciencia jurídica es,
exclusivamente, el derecho positivo, y que éste tiene, en su origen y desarrollo,
una relación directa con determinados fenómenos sociales.
CLASES DE IUSPOSITIVISMO
 Iuspositivismo ideológico: "El derecho es el derecho y hay que cumplirlo".
El derecho debe ser obedecido. El derecho es razón suficiente para actuar
con toda justificación moral. En esta acepción, el iuspositivismo es una
concepción de la justicia, una ideología relativa a los valores que deben
orientar nuestro comportamiento. No tiene ninguna relación lógica con las
restantes acepciones del iuspositivismo.
 Formalismo: El derecho legislado es un sistema lógico, y goza de la
propiedad de la plenitud hermética, no tiene lagunas. La única interpretación
válida del texto legal será la literal. El derecho es un sistema cerrado, sin
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contradicciones internas ni lagunas. La interpretación y aplicación textual de
la ley es la única aceptable.
 Imperativismo: Para el imperativismo la norma válida se identifica con un
mandato del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia.
El derecho es un sistema de normas que reglamentan el uso de la fuerza, y
que están respaldadas por la coacción. Para esta postura la ley es la fuente
de derecho predominante, en cuanto expresa la soberanía del Estado, una
decisión o un proceso de decisiones provisto de autoridad.2
 Iuspositivismo metodológico o conceptual: Defendido, por ejemplo,
por H. L. A. Hart en su libro The Concept of Law(1961) y posteriormente
por Joseph Raz y por Carlos Santiago Nino en su Introducción al análisis del
Derecho, es la tesis de que el derecho se encuentra conceptualmente
separado de la moral, por lo que puede ser identificado, definido y analizado
sin hacer referencia a valores morales. Toda ley positiva es verdadera ley,
pero puede haber leyes tanto justas como injustas. Afirmar que una ley es
válida no es decir nada sobre su calidad moral.
 Iuspositivismo lógico de Hans Kelsen, uno de los máximos exponentes del
positivismo jurídico, afirma que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado
jurídicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de
los límites científicos aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos
extraños, de juicios que no sean normativos. Para Kelsen, la ciencia jurídica
no describe la realidad, no formula juicios de hecho, no es empírica, puesto
que su objeto son enunciados de "deber ser".
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ANTECEDENTES DEL POSITIVISMO JURÍDICO.
En el transcurso de la historia está corriente ha tenido diversos significados, entre
los cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban
derecho positivo por posición (por los legisladores) en oposición al derecho
natural; b) En el sentido de la Filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la
actitud científica, es incompatible con los actividades metafísicas y aprioristas
concretándose a la experiencia sensible).
Para passerin D`Entreves, hay tres tipos de Positivismo Jurídico.
a. El Imperativismo. Consiste en que la ley válida es el mandato del soberano
respaldado por el hecho de una habitual obediencia.
b. El Realismo. (Norteamerica), Para está escuela el derecho es un fenómeno
social, una decisión o un proceso decisiones provisto de autoridad.
c. Lógico. Es el más complejo según D`Entreves, debido a la influencia de
kelse.
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El positivismo lógico
Sus características son:
 Identificación del pensamiento con símbolos
 El contenido formal del derecho se presenta como una estructura lógica-
formal con validez el si.
 Desvinculación del medio socio-histórico en que se desarrolla la norma, por
que se estructura en un sistema lógico coherente.
Hans Kelsen es el máximo representante el Positivismo Lógico, llega a la
conclusión de que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado jurídicamente
es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de
los límites científicos aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos extraños,
de juicios que no sea normativos, construyendo así la Teoría Pura del Derecho.
De acuerdo con Edgar Bodenhermer, la Teoría Pura del Derecho es un intento
de eliminar de la jurisprudencia todos los elementos no jurídicos; deslindándose
de las demás ciencias, siendo únicamente ciencia jurídica.
Pues en palabras del autor antes citado, menciona que Kelsen define al derecho
como el "conocimiento de normas"
Esta norma puede ser la norma fundamental (la Constitución) que son coactivas
y llevadas acabo su cumplimiento por el estado, donde estado es igual a
derecho.
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1. La filosofía Positiva de Comte
Según Comte, el Positivismo Jurídico en el campo de la Jurisprudencia cosnsiste
en declarar que el principio y fundamento tanto del conocimiento como de la
realidad son los hechos, los contenidos concretos de la experiencia sensible.
Comte expone la famosa Ley De los Tres Estados, a través de la interpretación
histórica; según la cual la historia y la naturaleza del mundo en
su desarrollo tiene tres etapas; la primera de carácter religiosa (su concepción
mágico-religioso.); la segunda es la racional (metafísica), y la tercera la científica
(una concepción racional experimental de las cosa)
1. La filosofía positiva de Augusto Comte, traída a México por Gabino Barrera,
fue el principal instrumento de polémica ideológica de que se sirvieron los
positivistas mexicanos en su lucha contra las doctrinas con las cuales se
enfrentaron. Del comtismo se sacaron los principales conceptos utilizados
por los positivistas de México. Si se piensa que es una filosofía no es sino
la expresión conceptual de una determina circunstancia histórica, habrá que
buscar las razones por las cuales fue posible la adopción del positivismo de
Comte en las especiales circunstancias de México. Pero Hay algo de común
entre el grupo social del cual Comte ha sido expresión, y el grupo social que
adoptó estas ideas.
Karl Mannheim sostiene que cada clase o grupo social determinado tiene
una serie de ideas, un conjunto doctrinal que es expresión de sus intereses.
Cada uno de estos grupos sociales justificará por medio del conjunto de sus
ideas, el derecho al puesto que tiene, o bien el derecho a tomarlo.
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Augusto Comte es el exponente de la burguesía que había alcanzado su
máximo desarrollo después de triunfar en la revolución francesa. Esta clase
se encontraba con que la revolución no terminaba, con que otros grupos
esgrimían las mismas ideas que ella había esgrimido contra los viejos
poderes: Libertad, Igualdad y Fraternidad.
ESCUELA EXEGESIS
La Escuela de la Exégesis fue un movimiento de interpretación del derecho que
se gestó en Francia después de la publicación del Código Civil de Napoleón de
1804 y tuvo su auge en el siglo XIX, sus postulados consistían en la
interpretación de la norma por la norma misma, exaltando el derecho escrito,
dándole preeminencia al texto de la ley por sobre otros planteamientos y
manteniendo una mentalidad antihistórica en la creación de la norma, el texto
leído es obra del jurista francés Bonnecase, quien estudió los principales
representantes de la Escuela exegética, su doctrina y sus métodos, así como su
influencia en el derecho civil y positivo.
En este sentido, la pretensión de que la letra de la Ley era suficiente para fijar el
derecho y para su conocimiento está ligada a la Ilustración y sus efectos,
especialmente la codificación de las normas que regían el actuar de pueblo.
En cuanto a la interpretación de la ley, se afirmaba que las palabras y
proposiciones no eran sino medios o instrumentos que servían para traducir un
pensamiento o voluntad, el cual no podía ser otro sino el del legislador, es decir,
el de los autores de la ley.
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A los interpretes no debía interesarle lo que el texto legal en sí decía, o el sentido
en que ellos lo podían entender, sino que debían averiguar lo que el legislador
quiso decir al elaborar el texto, los fines que persiguió y las necesidades que
pretendió satisfacer, pues sostenían que el contenido del código civil en sí mismo
era letra muerta; pues su valor dependía del pensamiento de su autor.
Al respecto, Savigny fue el principal propugnador de este método (método
lógico). La interpretación debe consistir en "la reconstrucción del pensamiento
contenido en la ley" dicha reconstrucción se refiere al pensamiento del legislador
que dictó la ley; en consecuencia, el interprete debe "colocarse en el punto de
vista del legislador reproducir artificialmente sus operaciones y reconstruir la ley
en su inteligencia.
Por su parte y contraria a la escuela exegética, se inició la ideología de la escuela
histórica de los métodos dogmáticos, siendo ésta antitesis de la primera, en
donde su fundador Savigny sostenía la profunda concepción del la historia como
evolución de la vida del pueblo, pensamiento que resultaba por demás inverso a
las corriente exegética, en la que no ignoraban la historia sino únicamente no la
afirmaba y mucho menos la contemplaban en la formación y elaboración del
derecho, pues consideraban que cada edad produce libre y arbitrariamente su
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vida, su organización en la medida de su inteligencia y fuerza, lo que de manera
evidente resultaba incorrecto, pues como bien la escuela histórica afirmaba “Hay
un todo superior en el que los distintos periodos se integran. Cada periodo de la
historia de un pueblo es continuación y desarrollo de las edades pasadas, cada
edad no crea por sí su propia vida, sino en indisoluble comunidad con el pasado,
y ha de reconocer en sí algo dado ya, lo cual es necesario”.
De lo anterior se advierte que su principal fundamento era que los preceptos
legales deben ser transformados por el interprete dentro de ciertos limites, para
ponerlos en armonía con las circunstancias imperantes al medio social de la
época. Interpretando y adaptando las normas.
Esta teoría supone en la norma una parte rígida y otra mudable. Iniciada la
vigencia de la ley, ella se incorpora al medio social, comienza su vida propia,
autónoma. Al modificarse las condiciones sociales, el interprete debe aplicarla
consultando la realidad social entonces existente, dándole el sentido que mas se
ajuste a la solución de los problemas que el legislador pudo prever cuando se
promulgó, pues la ley es un producto del medio social vigente para la época en
que se dictó y como ella se dicta no sólo para el presente sino para el futuro,
deben consultarse, al momento de aplicarla, las circunstancias imperantes,
prueba de ello es lo que al respecto se afirma en el sentido de decir que “lo que
se reputa como jurídicamente válido y vigente, es el resultado de una evolución
cuya raíz está en el pasado y su término en el futuro”
La Escuela Exegética encontrándose en tercer lugar; está surge después de la
Revolución Francesa (1789) dando lugar a un movimiento codificador; el cual el
pensamiento Iusnaturalista de la Ilustración se encuentra en vigencia, misma que
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se caracterizaba por una excesiva fé en la razón, y con el acontecimiento de la
época el legislador como representante del pueblo tenía la misión de trasformar
la "razón" en ley escrita; sistematizando la razón suprema y de ésta forma la
establece en los diversos Códigos.
Y como la característica fundamental de la Escuela de la Exégesis era el culto a
la razón suprema, está trajo como consecuencia la inmovilización del contenido
y forma del derecho, pues lo consideraban como un derecho perfecto; y de está
forma para el jurista era el estricto apego a la ley; pues en ella se encontraba la
razón suprema del derecho, sin tomar en cuenta las condiciones socio-históricas
donde funcionaban.
Está escuela desarrolló el sistema cognoscivo del jurista, produciéndose el
conocimiento científico ha partir de un concepto, y de esta forma creándose otro
concepto; de esta forma queda roto el conocimiento científico teórico y práctico.
Toda vez que la razón se encontraba en la ley y está se encuentra ya establecida
en los Códigos, termina el derecho Natural racionalista.
4.- En cuarto lugar témenos a la Escuela Histórica de Savigny, pues surge en
Alemania en el siglo XIX, pues este pensador sostenía que es en la historia
donde debe entenderse cualquier fenómeno social, incluyéndose al derecho.
Está escuela pretendía tomar como base a la experiencia jurídica, tal como se
aplica en la vida diaria en un país y en una época determinada.
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5.- La Escuela de la Jurisprudencia de los Conceptos; manifestaba que el
derecho a demás de ser analítica debe ser creadora; mediante la construcción
de conceptos jurídicos con reglas de lógica formal; realmente no tuvo utilidad
Práctica.
Uno de los seguidores de esta escuela fue Jhering, utilizando el método histórico
natural de la Jurisprudencia.
ANTECEDENTES
La Escuela de la Exégesis surge después de la codificación napoleónica, que
fue su condición y su causa. El Código Civil fue promulgado el 21 de marzo de
1804, fue el primero y el más importante de los códigos franceses, después sería
conocido como el Código de Napoleón , y serviría de modelo para la legislación
en otros países. El Código de Napoleón tuvo dos codificaciones antecedentes,
sin embargo la importancia de la codificación francesa las rebasaría, el primero
fue en 1794 en Prusia por encargo de Federico Guillermo I se iniciaron los
trabajos de codificación continuándolos Federico II, y la segunda codificación fue
en 1753 en Austria ordenada por María Teresa, aunque esta codificación no vio
la luz sino hasta 1811 como un Código Civil.
El contexto que favorece la codificación en Francia se determina por las
siguientes causas: existía un caos jurídico que un Código podía solucionar, pues
había una multiplicidad de legislaciones que hacían difícil determinar cual se
aplicaría a cada caso, aunado a un desfase entre la realidad social y la vigencia
del Corpus Iuris Civilisde Justiniano; además, al caos jurídico se sumaba el
fraccionamiento territorial del derecho francés, pese a que Francia se había
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unificado desde el siglo XV, existía una pluralidad de legislaciones, derechos
regionales y locales; una causa de índole doctrinal fue ver al Código como
positivización de la racionalidad del derecho natural, pero no fue más que una
sistematización del caótico derecho positivo vigente en un Código, pero con una
justificación iusnaturalista racionalista; y una de índole política fue adaptar al
derecho a los ideales liberales revolucionarios, pues el derecho positivo vigente
a finales del siglo XVIII estaba impregnado de los principios del antiguo régimen
haciendo necesaria su adaptación a los nuevos ideales con el triunfo de la
Revolución Francesa.
La Escuela de la Exégesis tiene como antecedente a Montesquieu y Rousseau
en la separación del poder legislativo del judicial, pues para Montesquieu al
legislativo le corresponde exclusivamente hacer leyes y cuidar que se cumplan
las existentes, mientas que el poder judicial, es decir, los jueces no son más que
la boca que pronuncia la ley. Y para Rousseau la interpretación de la ley le
corresponde sólo al legislador, pues nadie es mejor que el autor de la ley para
saber cómo debe ejecutarse e interpretarse.
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ESCUELA DE LA EXÉGESIS Y SU MÉTODO
La Escuela de la Exégesis surge después del Código de Napoleón y, junto con
la jurisprudencia de conceptos y la jurisprudencia analítica, se enmarca dentro
de las tres corrientes iuspositivistas con que inicia la ciencia jurídica moderna,
dando lugar al “formalismo legal que identifica al derecho con las leyes generales
de origen estatal” . Se distinguen tres periodos en esta escuela; uno de fundación
o formación (1804-1830), un periodo de apogeo (1830-1880), y uno de
decadencia (1880-1900).
Los métodos que utilizaron los seguidores de esta escuela, para descubrir la
intención o voluntad del legislador, son el método exegético puro o analítico y el
método sintético. El método exegético puro se enfocaba en el “análisis riguroso
de los artículos del Código Civil, en el orden mismo en el que fueron plasmados
por el legislador”, y el método sintético “Considera que la observación de la
realidad social fue efectuada por el legislador al formular el Código, por tanto, el
jurista no puede ir más allá de las reglas dictadas”.
REPRESENTANTES Y PRINCIPIOS
Los principales representantes de la escuela son Teodoro Troplong, Florencio
Demolombe, Francisco Laurent, Aubry, Rau, Baudry Lacatinerie. A éstos Pérez
y González (s. f.) añaden a Duranton y Bugnet
Fuentes señala los siguientes principios de esta escuela como los principales de
la misma.
1. El derecho esta en los códigos, se reduce exclusivamente a lo que contienen.
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2. Los códigos significan un sistema de pretensión universal donde no hay lagunas.
El orden jurídico positivo es completo y no tiene lagunas; se autointegra.
3. Esta escuela tiene, una visión predominantemente pragmática y estática del
derecho, por tanto toda fuente ajena a la legislación que procure la adecuación
del derecho a las circunstancias históricas y a la evolución de la sociedad es
rechazada.
4. Su visión se convierte en una posición dogmática, entendiendo por esta, que sus
principios fundamentales son incontrovertibles y su visión técnica del derecho,
rechaza toda perspectiva histórica.
5. Su principio fundamental se enuncia como el principio de la plenitud hermética
del derecho. Este principio corresponde a la visión de orden jurídico cerrado,
donde la función del juez se limita a aplicar las disposiciones de los códigos.
Dichas disposiciones constituyen ese orden hermético y representa auténticas
órdenes del legislador al juez. El juez no puede crear derecho; por lo que debe
encontrar en esas mismas leyes la solución del caso.
Además de estos principios Pérez y González (s. f.) dan los siguientes:
1. Puesto que el derecho se reduce a la ley, se atribuye [a éste] un carácter
eminentemente estatal.
2. Predominio de la intención del legislador en la interpretación del texto de la ley.
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3. Predominio de la analogía como método de resolución de insuficiencias de la ley,
es decir, se autointegra, no tiene necesidad de recurrir a instancias fuera del
derecho.
DETRACTORES Y CRÍTICAS
La Escuela Histórica del Derecho nace en Alemania en el siglo XIX, entorno a
sus principales universidades, como reacción al Movimiento Codificador y a raíz
de una discusión literaria entre Thibaut y Savigny . El contexto en el que se da
es una Alemania, al igual que Francia en su momento, con una pluralidad de
Estados y, por tanto, de ordenamientos jurídicos, además acababan de liberarse
del ejército napoleónico y existía un sentimiento nacionalista y de unificación, en
este tenor Federico Thibaut escribió un folleto en 1814 titulado; Sobre la
necesidad de un derecho civil para Alemania, ello para darle unidad jurídica al
país y como primer paso para la unificación política.
La Escuela de la Exégesis se encontraba lejos de la perfección que le atribuían
a la ley y los legisladores cerca de lo falible, de lo cual la realidad se encargó de
demostrar. Sin embargo, no sólo la realidad sacudía a ésta escuela, a la realidad
se sumaban las principales corrientes opositoras; la Escuela Histórica del
Derecho y la Escuela de la Jurisprudencia Dogmática, aunque la principal crítica
provino de Françoise Geny.
La respuesta de Savigny fue casi inmediata, en 1815 publico la obra; De la
vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho, en ella se
oponía a la realización precipitada de un código, pues decía que Alemania no
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estaba preparada para ello, que antes se debía conocer bien la historia de su
propio derecho, además decía que los códigos estaban basados en la
abstracción jurídica del racionalismo iusnaturalista.
Las principales críticas de Savigny a la codificación, y por extensión a la Escuela
de Exégesis, son que el derecho no tiene existencia autónoma, sino que era
privativo de cada pueblo, resultado de su espíritu, por ello decía que el derecho
no debía ser producto sólo de la labor del legislador, sino también de las
costumbres y creencias del pueblo a través de la jurisprudencia. La Escuela
Histórica retardo la codificación alemana hasta finales del siglo XIX y principios
del XX.
Françoise Geny criticó fuertemente a “el fetichismo de la ley escrita y la
codificación”. Evidencio, además, el error de creer que la ley proporcionaría la
solución a cualquier caso que se presentase, pero acepto que la interpretación
debía ser la búsqueda de la voluntad del legislador. Su gran acierto fue declarar
que existían otras fuentes formales del derecho positivo, como la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina, y no únicamente la ley, superando la equiparación
de la ley con el derecho positivo.
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Geny crítica también su inmovilidad, dogmatismo y ahistoricismo, porque niegan
que la realidad social es cambiante, paradójicamente otra crítica es su
subjetivismo encubierto, al propiciar que cada juez interprete de diferente
manera ante la dificultad de saber la voluntad del legislador, y la última critica es
la inutilidad de la ciencia del derecho exegética, pues en la medida en que se
limitan a describir y comentar el código, sin alterar ni elaborar conceptos “se
niega el papel crítico y reformador del jurista teórico”.
Sin duda alguna, como dice Moisset, la Escuela de la Exégesis debe de
ponderarse desde una contextualización del momento en el que surgió, fue una
escuela que se enfrentó a algo que resultaba nuevo para la época, la
codificación, y que aporto un método de interpretación, aportando con ello,
también, una importante y valiosa contribución al desarrollo del derecho. Esta
escuela tuvo un auge y preponderancia en Francia durante el siglo XIX porque
sirvió a las necesidades de la época, pues facilitaba la interpretación y aplicación
del derecho, además de proporcionar certeza y seguridad jurídica al naciente
Estado liberal burgués.
Empero, en su concepción estática del derecho y su pretensión totalizadora
estaba su fracaso, pues la realidad de una sociedad en constante cambio se
encargó de demostrar que no es posible un derecho valido para todos todo el
tiempo.
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LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE KELSEN
El positivismo jurídico culmina en la gran obra de Hans Kelsen, la “Teoría pura
del Derecho” publicada en 1911. Parte de las tesis formalistas de la escuela del
Derecho Público, pero da un paso más para separar radicalmente del ser (“sein”)
y del deber ser (“sollen”), de la realidad natural y la norma. El Derecho es un
orden normativo que pertenece a la categoría ontológica del deber ser y por ello
su análisis debe hacerse depurado de cualquier elemento histórico, ético,
sociológico o político, pues pertenecen a otros ordenes del conocimiento. El
Derecho es un fenómeno autónomo y por ello debe liberarse su conocimiento de
cualquier contaminación externa que impide su “purificación”.
El Derecho es un orden normativo, un sistema de normas, de “deberes”, cada
una de las cuales constituye una forma de imputación de ciertas consecuencias
jurídicas a ciertos supuestos de hecho. Las normas a través de las cuales se
manifiesta el Derecho se contienen en diferentes instrumentos: desde las leyes
hasta las sentencias o los reglamentos y sus actos de aplicación. Para Kelsen
es imprescindible reconducir ese conjunto de normas a un esquema lógico. Para
él desaparece el dualismo Estado-Derecho. No existe el Estado como entidad
distinta del Derecho. El Estado no es más que la personalización del orden
jurídico por cuanto es un orden coactivo de la conducta humana que es
precisamente el orden jurídico. En fin, por ello, todo acto estatal es un acto
jurídico. También Kelsen hace desaparecer la antítesis Derecho objetivo y
subjetivo pues lo que se llama derecho subjetivo es el mismo Derecho objetivo
que en ciertas condiciones se pone a disposición de las personas.
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La más genial expresión última de la “Teoría pura del Derecho” es la concepción
piramidal de éste que parte de toda norma jurídica es creada en virtud de la
autorización de una norma anterior. Toda norma se apoya en otra norma de la
que extrae su validez y que establece en qué forma ha de crearse e incluso
condicionar su contenido. En el vértice de la pirámide y como norma clave de
todo el sistema jurídico se encuentra la Norma Fundamental, fundante y
fundamentadora de aquél que es la Constitución. Pero ¿en qué norma se asienta
y se basa la Constitución?. Como no puede ser otra norma jurídica, Kelsen acude
a una “hipótesis” que hay que presuponer para conferir validez a todo el orden
jurídico (la denominada norma hipotética fundamental).
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El positivismo jurídico está íntimamente ligado al desarrollo del Estado

contemporáneo, y aunque con precedentes en los legistas medievales o en los

es la reducción del objeto de la Ciencia Jurídica al conocimiento del conjunto de

normas que constituyen el Derecho vigente o positivo.

El jurista se limita en su análisis al Derecho dado o puesto absteniéndose de

cualquier valoración ética o de cualquier consideración sobre la imbricación de

la norma con la realidad. Como señala Ángel Latorre el positivismo representa

como algo separado de la consideración global de los fenómenos sociales.

El positivismo jurídico no es, sin embargo, relativista o indiferentista pero parte

de que el científico del Derecho no puede detenerse en los valores o principios

a que éste responde, aunque lógicamente promueve la crítica del Derecho

positivo para su ajuste a aquellos valores y principios.

Define las instituciones jurídicas como un tipo particular de instituciones sociales.

Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación

moral o de valores. La disciplina que lo estudia es la teoria del derecho, que se

encarga de la dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico

(norma, hecho y valor). Le da igual lo justo o injusto de la aplicación de una

norma: el jurista simplemente se limita a acatar lo dictado por ella misma.

No existe una definición universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin

embargo, sus diferentes versiones tienen en común un planteamiento

antimetafísico, defendiendo que el objeto de estudio de la ciencia jurídica es,

exclusivamente, el derecho positivo, y que éste tiene, en su origen y desarrollo,

una relación directa con determinados fenómenos sociales.

 Iuspositivismo ideológico: "El derecho es el derecho y hay que cumplirlo".

El derecho debe ser obedecido. El derecho es razón suficiente para actuar

con toda justificación moral. En esta acepción, el iuspositivismo es una

concepción de la justicia, una ideología relativa a los valores que deben

orientar nuestro comportamiento. No tiene ninguna relación lógica con las

restantes acepciones del iuspositivismo.

 Formalismo: El derecho legislado es un sistema lógico, y goza de la

propiedad de la plenitud hermética, no tiene lagunas. La única interpretación

contradicciones internas ni lagunas. La interpretación y aplicación textual de

la ley es la única aceptable.

 Imperativismo: Para el imperativismo la norma válida se identifica con un

mandato del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia.

El derecho es un sistema de normas que reglamentan el uso de la fuerza, y

de derecho predominante, en cuanto expresa la soberanía del Estado, una

decisión o un proceso de decisiones provisto de autoridad.2

 Iuspositivismo metodológico o conceptual: Defendido, por ejemplo,

por H. L. A. Hart en su libro The Concept of Law(1961) y posteriormente

Derecho, es la tesis de que el derecho se encuentra conceptualmente

separado de la moral, por lo que puede ser identificado, definido y analizado

válida no es decir nada sobre su calidad moral.

 Iuspositivismo lógico de Hans Kelsen, uno de los máximos exponentes del

positivismo jurídico, afirma que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado

jurídicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de

los límites científicos aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos

extraños, de juicios que no sean normativos. Para Kelsen, la ciencia jurídica

no describe la realidad, no formula juicios de hecho, no es empírica, puesto

que su objeto son enunciados de "deber ser".

ANTECEDENTES DEL POSITIVISMO JURÍDICO.

En el transcurso de la historia está corriente ha tenido diversos significados, entre

los cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban

derecho positivo por posición (por los legisladores) en oposición al derecho

natural; b) En el sentido de la Filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la

actitud científica, es incompatible con los actividades metafísicas y aprioristas

concretándose a la experiencia sensible).

Para passerin D`Entreves, hay tres tipos de Positivismo Jurídico.

a. El Imperativismo. Consiste en que la ley válida es el mandato del soberano

respaldado por el hecho de una habitual obediencia.

b. El Realismo. (Norteamerica), Para está escuela el derecho es un fenómeno

social, una decisión o un proceso decisiones provisto de autoridad.