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DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO

O nosso Código Civil trata da sub-rogação pessoal, mas o faz apenas como
modalidade de pagamento, ou seja, a sub-rogação que provém do pagamento. A
cessão de crédito, também é uma modalidade de sub-rogação de pessoa, mas não
provém de pagamento. Como modalidade de pagamento, a sub-rogação visa tutelar
terceiro que venha a solver dívida alheia, como acontece, por exemplo, quando um
segurador paga indenização ao segurado que não agiu com culpa em um
abalroamento de veículos. Como em tais situações responde sempre o culpado, e o
segurador tem obrigação de indenizar o seu segurado por força do contrato de
seguro, opera-se também a sub-rogação; o segurador passa a ocupar o lugar do
segurado, tendo ação regressiva contra o indigitado causador do dano (Súmula nº
188 do STF).

DEFINIÇÃO DE SUB-ROGAÇÃO QUE PROVÉM DO PAGAMENTO

No pagamento realizado por terceiro, por exemplo, onde um fiador efetua o


pagamento por não ter o afiançado cumprido com sua obrigação, opera-se a sub-
rogação pessoal, continuando a subsistir a dívida para o devedor, pois o objetivo do
instituto é o de tutelar aquele que solveu a dívida alheia. Haverá, pois, a substituição
do credor. Há a sub-rogação real, que é a substituição de coisas, ou seja, uma coisa
é substituída por outra; a sub-rogação pessoal é a substituição de uma pessoa por
outra. Credor, pela pessoa que pagou em lugar do devedor, continuando a
obrigação a subsistir para o devedor. Se o avalista, por exemplo, pagar títulos em
operação de alienação fiduciária, por força de lei ele se sub-roga em todos os
direitos, ações, privilégios e garantias, em relação à dívida, contra o devedor
principal. Clóvis Beviláqua define a sub-rogação como “a transferência dos direitos
do credor para aquele que solveu a obrigação, ou emprestou o necessário para
solvê-la”. Por essa definição, tem-se que, os direitos que tinha o credor passam para
aquele que, em lugar do devedor, efetuou o pagamento, continuando o vínculo
obrigacional entre devedor e aquele que substituiu o credor.
NATUREZA JURÍDICA

Os doutrinadores divergem no que concerne à natureza jurídica da sub-


rogação, entendendo uns tratar-se de uma cessão de crédito; outros, de um instituto
autônomo. Na cessão de crédito, embora haja verdadeira substituição de pessoas,
como acontece na sub-rogação, a transferência se dá antes da liquidação da dívida,
ocasião em que o cessionário passa a ser o sucessor, por ato entre vivos, do
cedente. Na sub-rogação a substituição de pessoa se dá depois de efetuado o
pagamento da obrigação, quando um terceiro paga a dívida vencida no lugar do
devedor, ficando, por isso, com os direitos do credor, a quem pagou.

ESPÉCIES DE SUB-ROGAÇÃO

Há duas espécies de sub-rogação: 1) a que resulta da lei, operando de pleno


direito, automaticamente; 2) a que resulta da vontade das partes, tendo como fonte,
o contrato entre o terceiro e o credor ou entre o terceiro e o devedor. A primeira é
conhecida como sub-rogação legal e a segunda, como sub-rogação
convencional. “

SUB-ROGAÇÃO LEGAL

Três são os casos de sub-rogação legal previstos pelo Código


Civil/02, segundo a dicção textual do seu artigo 346:

“A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:

I – do credor que paga a dívida do devedor comum;


II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como
do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado,
no todo ou em parte”.
A SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL

Diz-se convencional, a sub-rogação que decorre da vontade


das partes, resultado do acordo com um dos interessados.
A lei prevê duas hipóteses desta espécie de sub-rogação,
consoante mostra o art. 347 do CC, in verbis:

“A sub-rogação é convencional:

I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e


expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
II – quando terceira pessoa empresta ao devedor a
quantia precisa para solver a dívida, sob a condição
expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos
do credor satisfeito”.

EFEITOS DA SUB-ROGAÇÃO

Suponhamos que “A” adquira um veículo pelo sistema de alienação fiduciária,


e “B” seja o avalista. A financeira (fiduciante ou credora fiduciária) é a
proprietária única e exclusiva do automóvel. Esta propriedade só será
transferida automaticamente para o fiduciário “A” com o pagamento total do
débito. Existe, pois, uma propriedade resolúvel, como declara expressamente
o artigo 1.361 do CC. Enquanto o devedor “A” estiver cumprindo com as suas
obrigações, terá ele a posse direta do veículo na condição de depositário; se
deixar de pagar as prestações, a credora fiduciária terá dois caminhos
distintos: 1) constituir o devedor “A” em mora, para depois mover a ação de
busca e apreensão; 2) acionar o avalista “B” e convidá-lo a pagar a dívida do
avalizado, sob pena de execução. Suponhamos que o fiduciante escolha o
segundo caminho, e o avalista “B” pague apenas as prestações vencidas. O
artigo 1.368 do CC dispõe: “O terceiro, interessado ou não, que pagar a
dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade
fiduciária”.
Mas “B” ainda não pagou a totalidade da dívida. Indaga-se: Ocorreu a sub-rogação
de pleno direito?
A lei não faz nenhuma restrição. Considerando que o instituto da sub-rogação
tem por fim tutelar aquele que vem solver dívida alheia, interpretar-se-á a lei a favor
deste. Com a sub-rogação, o novo credor investir-se-á do direito do credor primitivo
por força do art. 349 do Código Civil, que assim diz:
“A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e
garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os
fiadores”.
Esta norma indica o efeito maior da sub-rogação, que é a transferência de
direitos, ações, privilégios e garantias e, assim, o novo titular se investirá de
titularidade para usar de todos os meios à disposição do credor primitivo. Ora, se a
financeira podia postular a busca e apreensão do veículo, o novo credor sub-rogado,
será também legitimado ativo, para mover idêntica ação. É que, onde não há norma
restritiva, a sub-rogação possui a plenitude que lhe confere o artigo supra. Mesmo
não tendo o novo credor pago a totalidade da dívida, poderá ele, no exercício do
poder da sub-rogação, acionar o devedor da maneira que entender, a fim de efetivar
a satisfação do seu crédito. Após a posse direta do veículo, seguir-se-ão os trâmites
legais previstos pelo art. 1.364 do CC, podendo, no final, o novo credor vender o
bem, visto que o credor fiduciário estará proibido de ficar com a coisa se a dívida
não foi paga no vencimento (CC, art. 1.365). Entretanto, tratando-se de sub-rogação
legal, segundo a hipótese trazida à colação, o sub-rogado (“B”) só poderá reclamar o
que tiver desembolsado para desobrigar o devedor, como diz o art. 350 do Código
Civil, in verbis:
“Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as
ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o
devedor”.
Tal situação é diferente da sub-rogação convencional, pois depende da
vontade das partes, podendo estas limitarem os direitos do sub-rogado, consoante
ensinamento de Clóvis Beviláqua. É que a sub-rogação legal foi instituída para
assegurar o recurso do subrogado, apenas, permitindo-lhe o reembolso do que
pagou e nada mais.
NOVAÇÃO:

É comum a seguinte situação: Locador e locatário, durante o transcorrer do


contrato de locação, sem o conhecimento e a concordância do fiador, realizam a
majoração substancial do aluguel, em percentual superior ao dos parâmetros legais
e contratuais, e até superior ao dos patamares do mercado. Em face desta alteração
obrigacional, ajustada apenas entre locador e locatário, pode o fiador considerar-se
alforriado da responsabilidade da fiança?
Com o surgimento de uma nova dívida, uma nova obrigação, substituindo a
antiga, tem-se que os acessórios e garantias que acompanham o principal, perecem.
É o caso da fiança. “Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu
consenso com o devedor principal” (CC, art. 366). Vale dizer, a novação importa
na extinção da obrigação primitiva e, conseqüentemente, também, das obrigações
acessórias, exonerando, por conseguinte, o fiador. “A novação extingue os
acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em
contrário” (CC, art. 364). Dá-se a novação, nos termos do artigo 360, nº I, do
Código Civil, “quando o devedor contrai com o credor nova dívida para
extinguir e substituir a anterior”. Como define Clóvis Beviláqua, “Novação é a
convenção de uma dívida em outra para extinguir a primeira”. “É a substituição de
uma dívida por outra, eliminando-se a precedente. Desaparece a primeira e, em seu
lugar, surge a nova”. Caio Mário da Silva Pereira leciona que a novação pode ser
conceituada “como a constituição de uma obrigação nova, em substituição de outra
que fica extinta”. “Tendo o credor levado a efeito novação da dívida com o devedor
principal sem a necessária anuência do fiador, fica este exonerado da fiança até
então assumida”.

ESPÉCIES DE NOVAÇÃO

O Código Civil, através do seu artigo 360, mostra a existência, na realidade,


de duas espécies de novação: a) pela mudança do objeto da prestação, quando o
devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior - trata-
se da novação objetiva; b) pela mudança do credor ou do devedor, quando o novo
devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor, ou, em virtude da
obrigação nova, ocasião em que o credor é substituído pelo antigo, ficando o
devedor quite com este – é a novação subjetiva. O art. 360 do CC proclama essas
duas espécies, in verbis:
“Dá-se a novação:
I – quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e
substituir a anterior;
II – quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
III – quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao
antigo, ficando o devedor quite com este”.

Novação objetiva

A novação pode-se referir ao objeto da prestação. Quando, pela novação, há


a mudança do objeto da prestação, ela denomina-se objetiva ou real. Altera-se
apenas o objeto da obrigação, ficando o mesmo credor e o mesmo devedor. Por
exemplo, se a dívida era em dinheiro e o devedor entrega um determinado bem no
seu lugar, e o credor aceita, a obrigação ficará extinta

Novação subjetiva

A novação subjetiva é passiva ou ativa, isto é, ou se refere à pessoa do


devedor, ou é relativa à pessoa do credor.
A) PELA MUDANÇA DO DEVEDOR:
A novação subjetiva passiva pode ocorrer sem o consentimento do devedor.
“A novação por substituição do devedor - diz o art. 362 do CC - pode ser
efetuada independentemente de consentimento deste”. Se isso acontecer,
teremos o caso de expromissão195, pelo qual um terceiro se apresenta
espontaneamente ao credor, para liberar o antigo devedor, sendo aceito por aquele.
“É uma forma que se pode dizer de “expulsão” do devedor originário”. No caso do
credor não exteriorizar o seu consentimento, não haverá expromissão, mas sim, ad-
promissão, ou seja, acréscimo de responsabilidade, uma nova fiança. Se, no
entanto, o credor concordar, não terá mais ação contra o primeiro devedor, mesmo
que o novo devedor seja insolvente, salvo, como é natural, se obteve a substituição
de má-fé. “Se o novo devedor for insolvente, - dispõe o art. 363 do CC - não tem
o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este
obteve por má-fé a substituição”.
Portanto, a novação pela substituição do devedor pode ocorrer
independentemente da aquiescência do devedor, mas há de ter, necessariamente, o
consentimento do credor. “A prorrogação do contrato de locação ajustada com novo
locatário configura a novação prevista no art. 999 (novo, art. 360), II, do CC,
liberando o fiador do primitivo contrato de eventuais responsabilidades decorrentes
de contrato ao qual é estranho e que foi feito à sua revelia”
B) PELA MUDANÇA DO CREDOR:
Se a mudança for do credor, outro o substitui, ficando o devedor quite com o antigo.
Oportuno o seguinte exemplo fornecido pelo saudoso Prof. Washington de Barros
Monteiro: “A deve-me R$ 100.000,00; proponho-me, porém, a liberá-lo da obrigação,
caso ele concorde em contrair com B débito de igual quantia. A proposta é aceita, a
dívida de A para comigo desaparece, e em seu lugar nova dívida surge, de A para
com B”.

REQUISITOS DA NOVAÇÃO

Expromissão é a substituição do devedor, sem o seu consentimento. Para a


novação se consumar, é indispensável a conjunção dos seguintes elementos:
1) EXISTÊNCIA DE UMA DÍVIDA ANTERIOR:
Pela novação há o surgimento de uma nova obrigação, que substitui a dívida
anterior. É a criação de uma nova obrigação destinada a substituir e extinguir a
anterior. Não se admite a novação de obrigação nula ou extinta (segunda parte do
art. 367 do CC). Vale dizer, a novação extingue uma obrigação anterior válida, pois a
novação equivale a um pagamento. Ora, se existir uma dívida anterior é evidente
que não podem ser objeto de novação obrigações nulas. Se, no entanto, a obrigação
anterior for anulável, a novação funcionará como ciência dos motivos da
anulabilidade e, portanto, essa invalidade temporária não impede a novação
(primeira parte do art. 367 do CC).
2) CONSTITUIÇÃO DE NOVA OBRIGAÇÃO PARA EXTINGUIR E SUBSTITUIR A
ANTERIOR:
Devemos ter sempre em mente que a novação consiste na pactuação entre
os sujeitos da relação obrigacional, fazendo surgir nova obrigação. Examinemos o
exemplo do locador e locatário convencionarem nova locação, sem participar ao
fiador. Tal situação importa em novação por ter surgido uma nova dívida, ficando o
fiador desobrigado (CC; art. 838, I). É preciso que haja diversidade substancial
entre a obrigação anterior e a nova e, assim sendo, o fiador não faz parte desta. “A
novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver
estipulação em contrário” (primeira parte do art. 364 do CC). “Importa
exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor
principal” (CC, art. 366).

EFEITOS DA NOVAÇÃO

O contrato de fiança desenrola-se apenas entre o fiador e locador e é


unilateral, gratuito e acessório. Sendo acessório, segue o destino do principal, ou
seja, sua eficácia depende da validade da obrigação principal, de tal modo que, se
esta for nula, a fiança também o será (CC, art. 824). Como contrato gratuito, a fiança
deve ser interpretada estritamente, ou seja, o fiador só responde pelo que estiver
expresso no instrumento da fiança (CC, art. 819). Por exemplo, o fiador que se
obriga até à entrega das chaves, há de responder não só pelo aluguel avençado,
mas também pelas correções que no curso da locação forem autorizadas por lei.
Não se obriga, evidentemente, a nenhum outro aumento. Portanto, sendo a fiança
um contrato diverso do de locação e realizado entre partes diferentes (fiador e
locatário), a alteração de qualquer das cláusulas da locação, relacionadas com a
responsabilidade do fiador, será ineficaz perante a fiança. Só valerá para o fiador, se
contar com o seu beneplácito. Por essa razão e por ser um contrato de natureza
gratuita, não se submete à novação do principal, a tal ponto que a fiança se
extinguirá se o credor, sem consentimento do fiador, conceder moratória ao devedor
(CC, art. 838, I). Tal situação encontra-se também, expressa no artigo 366 do
Código Civil, que vale a pena ser novamente citado: “Importa exoneração do
fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal”.
A exoneração do fiador, in casu, é um dos efeitos da novação. Mas a principal
conseqüência da novação é a extinção da obrigação anterior, criando uma dívida
nova e, assim, todos os acessórios que acompanham a dívida extinta, também
desaparecem. Da mesma forma, “não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar
o penhor, a hipoteca, ou a anticrese, se os bens dados em garantia
pertencerem a terceiro que não foi parte da novação” (CC, art. 364, segunda
parte). O mesmo princípio se aplica aos devedores solidários: “Operada a novação
entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que
contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito
novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados” (CC,
art. 365).