El caso: Una persona cobra su sueldo a través de un cajero automático.

En una oportunidad al solicitar su saldo, advierte que tiene acreditado más dinero
que el le corresponde, retira todo el dinero dejando su cuenta con el mínimo
indispensable para gastos operativos. Luego de un control, se advierte el error en
la acreditación. Califique la conducta del que cobró su sueldo.
Solución: A los fines de la resolución del caso se seguirá el análisis que
propone la teoría analítica del delito.
Para que un hecho sea considerado como delito ha de reunir una serie de
características. Así, ha de ser una acción o una omisión, típica, antijurídica y
culpable. Si en un hecho faltare totalmente uno de estos elementos, tal acto no
sería constitutivo de un ilícito penal: o bien, en unos casos por no ser penalmente
relevante, o bien en otros, por tratase de una conducta justificada o ser su autor
inculpable.
Lo primero que corresponde analizar entonces es si existe una acción.
Para Zaffaroni-Alagia-Slokar la acción es “un comportamiento humano
(por ende, conforme a sentido) que se exterioriza con efectos en cierto contexto
mundano” (Derecho Penal, Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, p. 402).
Conforme esta concepción, tomada del finalismo, el actor parte de la
representación mental del resultado o mutación que quiere producir en el mundo,
selecciona los medios para obtenerlo y pone en funcionamiento la causalidad.
Según lo propusiera Welzel el concepto de acción puede configurarse de la
siguiente manera: proposición de un fin (interno), selección de medios (interno),
previsión de efectos concomitantes (interno) y puesta en marcha de la causalidad
(externo).
En el plano pretípico, la acción llevada a cabo por el sujeto activo consistió
en concurrir al cajero automático y constatar la existencia de un saldo mayor al
que le correspondía. A partir de este conocimiento se propuso un fin (obtener un
beneficio económico ilícito), seleccionó el medio (la utilización de su tarjeta de
débito), previendo que a través de ello obtendría dicho resultado, y puso en
marcha la causalidad (retiró el dinero dejando en la cuenta sólo lo necesario para
cubrir los gastos operativos de la cuenta).
La conducta es claramente activa, no verificándose, de acuerdo a los
términos del caso, ninguna causa que la excluya (vgr. acto reflejo, estado de
inconsciencia absoluta, fuerza física irresistible).
Corresponde analizar ahora, si la conducta supra descripta adquiere
relevancia penal. Para ello deberemos recurrir a los conceptos de tipo, tipicidad y
juicio de tipicidad.
El origen del término tipo se remonta al concepto alemán Tabtestand que,
en sentido literal, significa aproximadamente supuesto de hecho y admite dos
significaciones:
 a) el supuesto de hecho fáctico (el acontecimiento particular y concreto que
se da en la vida y el mundo) y;
b) el supuesto de hecho legal (el modelo general y abstracto que la ley crea
para su señalización).
La traducción castellana redujo la palabra tipo sólo al de fórmula abstracta
(ob. cit. p. 415)
Por ello, Zaffaroni-Alagia-Slokar proponen reemplazar el otro sentido de
la palabra Tabtestand (supuesto de hecho) fáctico con la voz pragma, que es
indicadora de la acción humana y de su obra en el mundo. (ídem, pp. 415 y 416)
En tal sentido, definen al tipo legal como una fórmula textual de selección
de acciones que usa la ley para señalar los pragmas conflictivos cuyas acciones
amenaza con pena. (ob. cit. 412) Muñoz Conde y García Arán afirman que "tipo
es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el
supuesto de hecho de una norma penal".
Es decir, una conducta pasa a ser considerada como delito cuando una ley
la criminaliza primariamente. Para eso las leyes se valen de fórmulas legales que
señalan pragmas conflictivos (conductas, circunstancias y resultados) que
amenazan con pena y que se llaman tipos, escritos en la parte especial del código
penal o en leyes penales especiales (no codificadas).
El tipo es doblemente valorativo: en su origen (criminalización primaria:
legislador) y en su aplicación a una acción (criminalización secundaria: juzgador).
Sin embargo se vale de descripciones para su formulación.
El concepto de tipo como modelo abstracto debe compararse con la acción
concreta realizada en el mundo. Esta tarea requiere una interpretación técnica de
los tipos, sin la cual el ámbito de lo prohibido se extendería de modo absurdo e
inusitado, de modo que no puede ser sino jurídica y, por ende, valorativa. La
interpretación de los tipos penales está inextricablemente ligada al juicio por el
cual se determina si una acción real y concreta es típica, o sea, si constituye
materia prohibida, lo que también es un juicio valorativo (jurídico) acerca de una
acción y su obra (un pragma). La interpretación técnica de los tipos y la valoración
de una acción como típica o atípica no son dos etapas sucesivas sino sólo dos
facetas de una misma actividad valorativa (o juicio de tipicidad) (ob. cit. p. 416).
Tipicidad es la cualidad o calificativo que se asigna a un comportamiento
humano (supuesto de hecho fáctico) cuando es subsumible en el supuesto de
hecho de un tipo penal (tatbestand legal), es decir, cuando una acción humana se
corresponde con la figura rectora descripta en el tipo. La tipicidad se establece
cuando a una situación concreta se le puede dar el carácter de típica, esto es, de
corresponderse a la que en forma abstracta y genérica se encuentra contenida en
el tipo penal. La tipicidad resulta de un proceso o juicio valorativo de atribución
por el cual el intérprete valora desde el bien jurídico si una determinada situación
puede ser asignada a la contenida en el tipo penal.
El juicio de tipicidad comprende de manera conjunta (no como dos etapas
sucesivas) la interpretación técnica del tipo y la valoración de una determinada
acción como típica (o atípica).
Tipo objetivo:
El tipo penal que puede entrar en consideración en este caso, es el
contenido en el art. 175 inciso 2º : apropiarse de una cosa ajena, en cuya tenencia
hubiere entrado a consecuencia de un error.
Elementos de todo tipo penal de resultado son: Acción, Resultado y
Relación causal entre la acción y el resultado.
En el caso específico los elementos típicos: error + disposición patrimonial
+ perjuicio (el cual se materializa mediante el aprovechamiento del error ajeno al
apropiarse del dinero).
Objeto material del delito es la “cosa ajena”. Y en este contexto se trata de
cosas muebles, que no le pertenecen al autor del delito, de modo que no deben
haber sido abandonadas, ni entregadas voluntariamente, ni haber sido objeto de
fraude.
La acción típica consiste en “apropiarse” de una cosa ajena, en cuya
tenencia el autor hubiere entrado a consecuencia de un error. Apropiación
supone adueñarse de algo, esto es, constituir en propio lo que es ajeno.
En el sub lite la tenencia obedece a un error del sujeto pasivo
Sin perjuicio de lo que ocurre en el caso bajo análisis, dice Núñez que el
error en virtud del cual la cosa llega a manos del autor puede ser tanto del dueño
de la cosa (Ej. del bote arrojado a la deriva por una tormenta y que hallado por el
dueño en el embarcadero del vecino se lo entrega), de un tercero (ej. dueño de la
fiesta que entrega a un invitado el sobretodo de otro), como del mismo autor (ej.
del que se lleva el sobretodo del perchero en la creencia que es propio y al
advertirlo decide quedarse con él). Lo esencial es que este delito implica una
lesión a la propiedad ajena, sin despojo furtivo o fraudulento del autor, sino que
su tenencia o posesión se debe a un error y luego, cuando toma conciencia de ello,
se hace dueño de la cosa.
El error puede recaer sobre la persona del destinatario (ej. del changarín
del supermercado que se equivoca de domicilio), sobre la identidad de la cosa que
se debe entregar (ej. del empleado que entrega al comprador una de mayor valor
que la que adquirió), o sobre la obligación de entregarla (ej. : en un contrato de
leasing efectuado sobre una fotocopiadora, al final del pago de las cuotas por el
uso de la misma, el empresario le entrega el insumo, creyendo que el usuario ya
le había abonado el canon por la opción a compra).
 La existencia de la acción ya la hemos constatado.
El resultado surge de los propios términos del caso.
La existencia de la relación de causalidad entre la acción y el resultado
producido se comprueba utilizando la teoría de la equivalencia de condiciones.
Según ésta todas las condiciones de un resultado tienen idéntica y equivalente
calidad causal. Una acción es causa del resultado si suprimida mentalmente su
realización, el resultado no se hubiera producido.
En el caso de autos, suprimiendo mentalmente la acción del sujeto activo,
el resultado no se habría producido.
En el marco de la teoría de la imputación objetiva, la verificación de la
causalidad natural no es sino un límite mínimo. Comprobada la causalidad
natural, se requiere además verificar:
a) Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la
producción del resultado;
b) si el resultado producido es la realización del mismo peligro
(jurídicamente desaprobado) creado por la acción.
Es ostensible que bajo este marco teórico la conducta del sujeto activo ha
creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha concretado en el
resultado.
Está así completo el análisis del tipo objetivo.
Bien jurídico. Estamos dentro de los delitos contra la propiedad, pero
dentro de ésta, específicamente se protege el derecho del tenedor, poseedor o
dueño de la cosa, a que ésta se le restituya. En este sentido, no se viola la tenencia,
la relación con la cosa, sino la frustración por parte del sujeto pasivo a que se le
devuelva aquel objeto.
De acuerdo a la opinión mayoritaria de la doctrina se trata de una
Defraudación por apropiación de cosa habida por error (CP, 175.2) Molinario y
Aguirre Obarrio ubican esta figura legal en la categoría –por ellos elaborada- de
los denominados hurtos impropios, pues son supuestos donde no existe el engaño
(como en las estafas) ni tampoco una relación jurídica asumida voluntariamente
(como en los abusos de confianza), pero sí se verifica la toma del objeto.
Por su parecido a la figura del art. 162, los denominan hurtos impropios.
En este caso, afirman que el supuesto constituye efectivamente un hurto, no una
defraudación y que la diferencia con el tipo básico del hurto radica en que aquí –
según Buompadre- el sujeto se apropia de una cosa mueble total o parcialmente
ajena (en el sub lite dinero) que ya entró en su ámbito de custodia, precisamente,
por error de otro (en el caso, el banco). O sea, el sujeto no va hacia la cosa (como
en el hurto), sino que la cosa va hacia el sujeto e ingresa a su ámbito de posesión,
momento en el cual decide apropiársela, llevando a cabo la acción prevista por el
tipo penal comentado.
En este caso la acción típica consistió en aprovecharse del error del banco
al acreditar más dinero que el que le correspondía en su caja de ahorros y
apropiarse del dinero advirtiendo (y aprovechando) esta situación.
Si bien el error es previo a la conducta dolosa del agente (situación
irregular en el delito de estafa), dados los extremos contenidos en el caso, se
configuran todos los elementos del tipo objetivo previsto por el tipo penal citado.
Tipo subjetivo:
Este delito requiere dolo. El tipo penal sistemático de un delito doloso
requiere no sólo el análisis de la descripción exterior de una conducta (tipo
objetivo), sustrato material de todo delito, sino también la concordancia con ella
de lo ocurrido en la conciencia del autor (tipo subjetivo).
Enseñan Zaffaroni-Alagia-Slokar que “Dolo es la voluntad realizadora del
tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios
para su configuración”. Dolo es finalidad tipificada. Su base constructiva legal
más sintética es el fin de cometer un delito del art. 42 del CP (ob. cit. p. 495).
De ello se desprende que el concepto de dolo registra dos elementos, el
elemento intelectual o cognoscitivo y el elemento volitivo:
El aspecto intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo.
Los actos de conocimiento y de resolución son anteriores a los actos de acción.
El conocimiento siempre es efectivo; debe referirse a contenidos efectivos
de la conciencia. De su concepto se excluyen: a) el conocimiento potencial; b) el
conocimiento inconsciente. (ídem, p.497).
Este requisito requiere acreditar un conocimiento (a) efectivo y no
meramente potencial de los elementos del tipo objetivo, y (b) actual, lo que
concreta la exigencia de que el autor haya sabido que realizaba el tipo objetivo en
el preciso momento de realizar la acción, siendo completamente irrelevantes
tanto un conocimiento anterior (dolo antecedente) como posterior (dolo
subsecuente) al hecho cometido.
El conocimiento que se requiere está referido al tipo objetivo, no siendo en
cambio necesario para afirmar el dolo del autor que haya tenido conciencia de la
antijuridicidad ni tampoco de la punibilidad de su conducta.
El concepto de dolo propuesto precedentemente importa que el autor obre
con conocimiento de los elementos del tipo objetivo y con voluntad de realizarlos,
éste último es el denominado elemento volitivo o conativo.
 A partir del factor voluntad se han distinguido las diversas formas o clases
de dolo, (a) dolo directo de primer grado, (b) dolo directo de consecuencias
necesarias y (c) dolo eventual.
El autor incluye en la finalidad de su actuación voluntaria la realización del
tipo objetivo.
El dolo en la figura en tratamiento implicará el conocimiento de que la cosa
no le pertenece y la intención de apropiarse
La conducta desplegada por el empleado que cobra su sueldo es
claramente dolosa (dolo directo), toda vez que tiene pleno conocimiento del
importe que debía cobrar y advierte la diferencia de saldos al momento de ir a
cobrar, por lo que cuenta con el conocimiento exigido por el tipo legal al momento
en que decide retirar el dinero de la cuenta.
Es dable destacar que si el sujeto hubiese desconocido la suma exacta que
tenía en el cajero, y hubiese retirado todo el dinero en la creencia que se trataba
de dinero propio, habría incurrido en un error de tipo, excluyente del dolo, que
habría dejado atípica la conducta por ausencia de figura culposa.
Antijuridicidad:
La antijuridicidad es un juicio de valor que recae sobre un comportamiento
humano y que advierte su contrariedad al ordenamiento jurídico.
El orden jurídico se compone del orden normativo (conjunto ordenado de
normas prohibitivas e imperativas) y de los preceptos permisivos. Los permisos
no implican contradicción con las normas, sino que las presuponen, pues por
imperio del art. 19 constitucional no sería racional ni coherente permitir lo que
no está prohibido. Estos preceptos permisivos dan lugar a las causas de
justificación o tipos permisivos, que aparecen en ciertas situaciones conflictivas.
El orden normativo más los tipos permisivos (causas de justificación)
constituyen el orden jurídico.
La antijuridicidad surge de la antinormatividad y de la ausencia de un tipo
permisivo. Por ello la tipicidad siempre es indicio de la antijuridicidad, es un
desvalor provisorio (tipicidad como ratio cognoscendi) que se verifica ante la
ausencia de una causa de justificación.
En el caso sub examine no se verifica ninguna causa de justificación, de lo
que se sigue que la conducta es antijurídica.
Culpabilidad:
La culpabilidad es un concepto de carácter normativo, que se funda en que
el sujeto podía hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas
circunstancias que lo hiciese.
 Como requisitos de la culpabilidad es necesario que al sujeto le haya sido
exigible la posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta y que las
circunstancias en que actuó no le hayan reducido su ámbito de
autodeterminación por debajo del umbral mínimo.
Este umbral mínimo no se alcanza cuando no le es exigible al sujeto la
comprensión de la antijuridicidad, ya sea porque el sujeto carece de capacidad
psíquica para ello (inimputabilidad) o porque se halla en un error acerca de la
antijuridicidad (error de prohibición).
Tampoco es alcanzado ese umbral mínimo cuando el autor se halla en un
estado de necesidad inculpante (art.34 inc.2º in fine), o en los supuestos de
inexigibilidad de una conducta diferente, motivada en la norma, que se halla en
la parte especial (art.86 inc2º CP.) o en la otra forma de imputabilidad que es la
imposibilidad de dirigir la conducta conforme a la comprensión de la
antijuridicidad proveniente de la incapacidad psíquica.
La culpabilidad requiere la posibilidad de comprensión de la
antijuridicidad, esta comprensión implica en cierto modo poder internalizarla.
Por lo tanto la culpabilidad se conforma con esta posibilidad de comprensión, sin
requerirse una efectiva comprensión del injusto.
De los términos del caso no se desprende que el autor haya obrado bajo el
amparo de una causa de inculpabilidad.
Si el autor hubiese creído que el apoderamiento del dinero era legítimo, se
daría un supuesto de error de prohibición
Consumación y tentativa:
El delito se consuma mediante la ejecución de actos positivos u omisivos
que signifiquen la apropiación de la cosa, concurriendo desde ya, el elemento
subjetivo requerido (Donna, Edgardo A. Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II-
B, Rubinzal-Culzoni, p. 591)
La consumación podrá tener lugar en diferentes momentos, según, por
ejemplo, quién haya sido el sujeto que ha caído en error. Así, la consumación
tendrá lugar en el momento de recibir la cosa, cuando la recepción sea dolosa, y
en el caso de que la tenencia de la cosa sea de buena fe, la consumación tendrá
lugar posteriormente.
El delito ha quedado consumado al momento en que el empleado extrae el
dinero del cajero.
Según Donna, la tentativa del delito es posible. Creus dice que puede
admitirse la tentativa en ciertos casos, como es aquel en que el agente está por
realizar un acto de apropiación y no lo lleva a cabo por la intervención de un
tercero que conoce al propietario del bien.
Según otros no admite la tentativa
 En el caso bajo análisis se alcanzó la consumación.
Diferencias con otras figuras penales.
Apropiación de cosa perdida (CP, 175 inc. 1º). En este caso la apropiación
recae sobre una cosa que ha salido de la esfera de tenencia del propietario, sin
que nadie la tenga. En el inciso 2º, el autor se apropia de una cosa ajena que él ya
tiene (Nuñez, Buompadre, Fontán Balestra).
En el hurto (CP, 162) el sujeto activo desapodera de una cosa mueble,
violando así la tenencia de otra persona. Aquí, el auto no efectúa un
desapoderamiento, o un despojo furtivo, sino que, simplemente, frustra el
derecho ajeno a la restitución del objeto, aprovechándose de la situación en que
se encuentra respecto de la cosa que llegó a su tenencia. Por eso no es un hurto,
sino una defraudación. (Donna, cit., 592).
En el Hurto calamitoso (CP, 163, inciso 2º) el hecho consiste en un
desapoderamiento. La aplicabilidad del artículo 175 inciso 2º, presupone una
actitud pasiva de parte del autor: la cosa le debe ser llevada por la fuerza natural;
no ha de ser él quien la incorpore por medio de substracción. (Donna, 593).
Estafa. Si el error ha sido provocado por el beneficiario, por fraude, éste
incurrirá en el delito de Estafa (Soler, FB, Molinario, Creus).
Retención indebida. Si la entrega se ha hecho sin error, y a título que
produzca obligación de entregar o devolver, la apropiación constituye el abuso de
confianza del artículo 173 inciso 2º del CP.
Jurisprudencia
1) Configura el delito de defraudación del art. 175 inciso 2º del Cód. Penal,
la conducta del cliente de una institución bancaria que aprovechándose de un
error material en la acreditación de fondos resultantes de las operaciones que
realizara en el banco damnificado tanto en la casa matriz como en una sucursal,
dispuso en su provecho de dinero, cuando pasado un tiempo y haciendo
operaciones paralelas, conjeturó que el error no sería detectado (CNCorr. , sala
V, 29-7-88, “Vita, J.C.”, citado por Donna, p. 591)
2) La acreditación en pesos de la suma dineraria en la cuenta del acusado
se debió a la exclusiva negligencia de la Caja, circunstancia a partir de la cual el
nombrado realizó distintos actos de disposición para apropiarse de ese dinero que
sabía ajeno y en cuya tenencia entró a consecuencia del error en que incurrió la
entidad, configurándose así los elementos típicos exigidos por la figura descripta
en el art. 175 inciso 2º: una apoderamiento inocente y una apropiación culpable
(CNFed.Ccorr., sala II, 13-10-95, “Caja Nacional de Ahorro y Seguro s/denuncia”,
citado por Donna, p. 591).
3) No se configuró el delito de apropiación de cosa ajena habida por error
(CP, 175 inciso 2º) pues el dinero ajeno equivocadamente ingresado a la cuenta
bancaria de la procesada, no estaba realmente bajo su tenencia, pues todo
consistía en registros contables en los saldos bancarios y no en la disponibilidad
material del dinero (CNCCorr., sala I, 28-2-94, “Osorio, Marta A.”, J.A. 1995-I-
466, cit. por Donna, ob,. cit, p. 590)