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A Corte Exemplar: Considerações

sobre a Corte de Warren

Sergio Fernando Moro


Juiz Federal em Joinville/SC, Mestre e Doutorando em Direito pela Universidade Federal do
Paraná, Autor do livro Desenvolvimento e Efetivação Judicial das Normas Constitucionais.

1 Considerações iniciais
RESUMO controle judicial de constituciona-
Trata da célebre Corte de Warren (1953- lidade nasceu nos Estados Unidos
1969), considerada um paradigma para a da América, com Marbury v.
jurisdição constitucional, com abordagem de Madison, de 1803. Posteriormente e princi-
suas decisões mais importantes, de sua téc- palmente após a Segunda Grande Guerra,
nica de decisão e com paralelo, quando pos- o controle, com nuances diversas, foi ado-
sível, com a doutrina e jurisprudência tado por outros países. O pioneirismo nor-
constitucional pátria. te -americano, bem como a atuação
destacada da Suprema Corte daquele país
propiciaram, entretanto, intenso debate
SUMÁRIO acerca da jurisdição constitucional, sendo
imprescindível para estudo aprofundado
1 Considerações iniciais; desta a referência à experiência norte-ame-
2 Primórdios; ricana.
3 A composição da Corte; Nessa linha, é também imprescindí-
4 Combatendo a segregação racial; vel referência específica à célebre Corte de
5 Reordenação de distritos eleitorais; Warren, responsável por verdadeira revo-
6 Liberdade de expressão e outros direi- lução constitucional no período de 1953 a
tos preferenciais; 1969. Sua influência ultrapassa as terras
7 Direito de privacidade; norte-americanas. O Direito Constitucio-
8 Casos criminais; nal atual, e não somente nos Estados Uni-
9 Considerações finais; dos, mas em todos os países que adotam
controle judicial de constitucionalidade,
Referências bibliográficas.
não pode ser compreendido sem referência

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à produção desta Corte. Para o bem ou para Co. v. Parrisch, de 1937, após a colisão da
o mal, os termos dos debates constitucio- jurisprudência da Corte com o New Deal
nais atuais foram estabelecidos por esta do Presidente FRANKLIN ROOSEVELT.
Corte. Passou a Corte a presumir a constitu-
O propósito do presente artigo é tra- cionalidade de toda legislação de interven-
çar breve panorama sobre a muito citada, ção no domínio econômico, adotando o que
mas pouco conhecida entre nós, Corte de se convencionou denominar de rational basis
Warren, suas decisões e suas técnicas de test no controle judicial de constitu-
decisão, traçando, quando possível, um pa- cionalidade. Para que a lei passasse neste
ralelo em relação à prática constitucional teste bastava que fosse razoavelmente rela-
brasileira. cionada a um objetivo político válido, o que
não se afigura difícil. Na prática, passou a
2 Primórdios presumir a constitucionalidade de toda a
legislação da espécie.
A história da Corte Warren não pode
Em caso que se insere nessa nova li-
ser adequadamente compreendida sem bre-
nha, Carolene Products Co. v. USA, de 1938,
ve referência ao seu passado próximo. As
o Juiz HARLAN FISK STONE formulou,
bases de seus julgados encontram-se na
na célebre nota de rodapé nº 4, tese de que,
evolução da jurisprudência constitucional
em determinadas hipóteses, tal presunção
norte-americana na primeira metade do
de constitucionalidade da lei poderia ser
século XX.
afastada:
No início do século, a Suprema Cor-
“Pode existir um âmbito mais es-
te norte-americana vivia a época conheci- treito para utilização da presunção de
da como a Era Lochner, assim denominada constitucionalidade quando a legislação
pelo conhecido caso Lochner v. New York, aparece, evidentemente, compreendida
de 1905, na qual invalidou lei do Estado de dentro de uma proibição específica da
Nova York que estabelecia limite para a Constituição, tal como aquelas das dez
carga horária de trabalho dos empregados primeiras emendas, as quais são consi-
de padaria. Destacou-se, nesse período, por deradas da mesma forma quando usadas
seu ativismo judicial conservador. Invali- dentro do contexto da Décima Quarta.
dou, sistematicamente, com base no prin- É desnecessário considerar agora
cípio da razoabilidade e guiada pelo se a legislação que restringe estes proces-
liberalismo econômico então predominan- sos políticos, dos quais ordinariamente se
te, as nascentes leis de intervenção do do- espera que provoquem a repulsa de leis
indesejáveis, deve se submeter a um es-
mínio econômico, inclusive, as que
crutínio judicial mais rigoroso, sob as proi-
protegiam os trabalhadores.
bições gerais da Décima Quarta Emenda,
Tal postura foi abandonada apenas do que os outros tipos de legislação.
na década de 30, com julgados como Nebbia Tampouco precisamos investigar
v. New York, de 1934, e West Coast Hotel agora se considerações similares devem

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ser feitas na revisão de leis dirigidas a sin- lificado como de especial magnitude
gulares minorias religiosas, nacionais ou (compelling public interest).
raciais, ou se preconceitos contra mino-
rias discretas e insulares devem consti- É oportuno destacar que a Suprema
tuir uma condição especial, que tende a Corte atual ainda serve-se de tal modelo
restringir o funcionamento desses proces- de decisão, existindo ainda um teste de ní-
sos políticos nos quais se pode ordinaria- vel intermediário (denominado de
mente confiar para a proteção das intermediate scrutiny, no qual a lei deve ser
minorias, e que podem exigir uma inves- justificada por um interesse público de es-
tigação judicial correspondentemente pecial relevância, que foi, por exemplo, apli-
mais inquiridora.”1
cado em Sugarman v. Dougall, de 1973, no
A doutrina então aventada significa- qual a Corte admitiu que o Estado poderia
va que a Corte passaria a adotar um duplo estabelecer restrições ao acesso de estran-
padrão no exame de constitucionalidade das geiros a cargos públicos estratégicos).
leis. Assim, agindo com base em presun-
Usualmente, presumiria a constitu- ções acerca do funcionamento do processo
cionalidade da lei, principalmente se de in- político democrático, a Corte determina
tervenção no domínio econômico pela lem- qual espécie de padrão de controle será
brança da Era Lochner. Se a lei, entretanto, apropriado para o caso em suas mãos.
afetasse um direito considerado fundamen- Tal teoria fornece base interessante
tal, como aqueles previstos nas emendas da para justificação da jurisdição constitucio-
Constituição norte-americana, ou se afetas- nal frente à democracia. Os inimigos da ju-
se processos políticos de formação da lei, risdição constitucional recorrem normalmen-
ou ainda certas minorias, a Corte se servi- te ao argumento de que é necessário resguar-
ria de um teste de constitucionalidade mais dar a autonomia popular exercida pelos re-
rigoroso, que convencionou-se denominar presentantes eleitos do povo contra interfe-
strict scrutiny,2 no qual a lei, ainda que rela- rências excessivas de juízes que não foram
cionada a um objetivo político legítimo, se- elevados e nem podem ser destituídos de seus
ria considerada inválida se o mesmo objeti- cargos através do voto. Sem embargos de
vo pudesse ser alcançado por meio menos todas as críticas que podem ser feitas a tal
gravoso e se este (o objetivo) não fosse qua- argumento, ele perde força quando a ativi-

1 LOCKHART, 1996, p. 18.


2 Em Korematsu v. USA, de 1944, a Suprema Corte americana entendeu que se defrontava com situação da espécie. Julgava a
constitucionalidade das medidas restritivas impostas aos nipo-americanos durante a Segunda Guerra Mundial. Apesar da deci-
são ser absolutamente criticável aos olhos atuais, principalmente porque medidas equivalentes não foram tomadas contra a
comunidade de descendentes de alemães ou italianos, é oportuna a transcrição de trecho do raciocínio então adotado: “Todas as
restrições legais que limitam os direitos civis de um particular grupo racial são imediatamente suspeitas. Isso não quer dizer que
todas essas restrições são inconstitucionais. Quer dizer que as cortes devem submetê-las ao mais rígido escrutínio judicial.
Prementes necessidades públicas podem, algumas vezes, justificar a existência dessas restrições; antagonismo racial nunca
pode”. (LOCKHART, 1996, p. 1.164)

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dade da jurisdição constitucional é justificada BLACK, WILLIAM DOUGLAS, FELIX


em vista do mau funcionamento da demo- FRANKFURTER, TOM CLARK,
cracia e orientada a eliminar obstáculos ao STANLEY REED, HAROLD BURTON,
seu ótimo funcionamento. ROBERT JACKSON e SHERMAN
MINTON. FRANKFURTER foi substituí-
Não cabem aqui maiores considera-
do por ARTHUR GOLDBERG em 1962.
ções sobre tão intrincado tema, mas
Por sua vez, este foi sucedido em 1965 por
destacar apenas que a Corte de Warren fez
ABE FORTAS. MINTON foi substituído
largo uso da teoria inaugurada em Carolene.
por WILLIAM BRENNAN em 1956.
Aliás, há quem julgue a jurisprudência da
CLARK foi substituído em 1967 por
Corte, como seu confesso admirador JOHN
THURGOOD MARSCHALL. REED foi
HART ELY,3 como exemplo de concepção
substituído em 1957 por CHARLES
procedimental da jurisdição constitucional,
WHITTAKER que, por sua vez, foi substi-
o que, entretanto, pode ser questionado,
tuído em 1962 por BYRON WHITE.
pois nem todas as decisões da Corte se
BURTON foi substituído em 1958 por
enquadram nesse específico modelo.
POTTER STEWART. JACKSON foi subs-
tituído em 1955 por JOHN HARLAN.
3 A composição da Corte
Historiadores norte-americanos des-
EARL WARREN foi indicado Presi- tacam que a Presidência de WARREN pode
dente da Suprema Corte norte-americana ser dividida em dois períodos, pois foi so-
em 1953 pelo então Presidente mente a partir de 1962, com a substituição
EISENHOWER. Nela atuou até 1969, sen- do relativamente conservador
do sucedido por WARREN BURGER, por WHITTAKER por BYRON WHITE e com
sua vez indicado pelo então Presidente a substituição de FELIX FRANKFURTER,
NIXON. o principal defensor de postura de restrição
Quando assumiu seu posto, a Supre- da jurisdição constitucional, pelo liberal
ma Corte era composta por HUGO ARTHUR GOLDBERG, que logrou-se for-

3 ELY, 1995. Primeira edição em 1980. A obra em questão, central à doutrina constitucional norte-americana, merece comentário a
parte. ELY questiona as teorias então prestigiadas acerca da jurisdição constitucional, qualificando-as como “interpretativistas” ou
“não-interpretativistas”. Defende uma terceira opção, segundo a qual a atuação da jurisdição constitucional estaria justificada apenas
em caso de mau funcionamento da democracia, ou seja, quando não se justificaria a confiança no processo democrático, hipótese
na qual a autoridade judicial estaria melhor posicionada que o legislador para interpretar a Constituição. O processo democrático
careceria de confiança quando, em síntese: “a) os que estão dentro estão bloqueando os canais de mudanças políticas para asse-
gurar que eles permaneçam dentro e os que estão fora permaneçam fora, ou b) mesmo que ninguém esteja privado verdadeiramen-
te de voz ou voto, os representantes, de olho na maioria efetiva, estão sistematicamente deixando em desvantagem alguma minoria
mantida fora por simples hostilidade ou recusa preconceituosa em reconhecer interesses em comum e, desse modo, privando tal
minoria da proteção concedida a outros grupos em um sistema representativo”. (ELY, 1995, p. 102-103.). A posição de ELY granjeou
vários adeptos e críticos (entre as críticas acessíveis ao leitor brasileiro recomenda-se DWORKIN, 2000, p. 80-100). A ver deste
autor, a jurisdição constitucional não deve se limitar às hipóteses de mau funcionamento da democracia. Desde de que demonstrada
suficientemente violação da Constituição, o que é possível não somente em casos de mau funcionamento, é legítima a atuação da
jurisdição constitucional. Não obstante, a teoria de ELY fornece justificativa aceitável para atuação mais incisiva da jurisdição cons-
titucional em casos nos quais o processo democrático careça de confiança.

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mar uma sólida maioria liberal (liberal no juristas e que nem sempre os grandes juris-
sentido próprio da política norte-america- tas na Suprema Corte foram também gran-
na). A maioria liberal, também composta des juízes.5 WARREN destacava-se por sua
por BLACK, DOUGLAS e BRENNAN e visão do papel da Corte na vida norte-ame-
pelo próprio WARREN, foi ainda reforça- ricana, que, graças a sua liderança, logrou
da em 1967 com a nomeação de tornar realidade. Não era um defensor da
THURGOOD MARSHALL, o primeiro postura de restrição judicial, mas, ao con-
afro-americano a compor a Suprema Corte trário, apregoava o ativismo judicial princi-
norte-americana. palmente para compensar as deficiências do
processo político democrático, conforme
De todos eles, merecem especial des-
pode ser verificado na produção da Corte
taque, além do próprio Chief Justice: a)
sob a sua liderança.
HUGO BLACK, principal defensor de in-
terpretação estrita do texto constitucional,
especialmente da Primeira Emenda; b) 4 Combatendo a segregação
WILLIAM DOUGLAS, juiz considerado racial
brilhante e de múltiplos interesses; e c) Brown v. Board of Education, de 1954,
WILLIAM BRENNAN, por alguns consi- na qual foi reputada inconstitucional a se-
derado o principal juiz do período pela sua gregação racial predominante nas escolas
liderança intelectual, não devendo também públicas no Sul dos Estados Unidos, talvez
ser desconsiderado que, após a saída de seja a mais importante decisão da Corte de
WARREN, foi ele quem assumiu a lideran- Warren.
ça da ala liberal.
Ilustra ainda o papel essencial da li-
A figura principal do período, entre- derança de WARREN.
tanto, foi o próprio Chief Justice. O próprio
O caso foi ouvido na Suprema Corte
juiz WILLIAM BRENNAN, como visto
inicialmente sobre a liderança do Chief
considerado por muitos como a liderança
Justice FRED VINSON que defendia a
intelectual da Corte de Warren, reconhe-
manutenção do regime segregado. Segundo
cia o papel de Warren, denominando-o,
memorando confidencial do Juiz WILLIAM
ilustrativamente, de Super Chief.4
DOUGLAS, a Corte, por maioria de cinco
Segundo BERNARD SCHWARTZ, votos contra quatro, inclinava-se então a
WARREN não era um scholar como mui- favor da segregação. A decisão foi,
tos de seus pares na Suprema Corte. No entretanto, adiada para o ano seguinte.
entanto, a história da Suprema Corte, se- Nesse intervalo, o Chefe VINSON faleceu,
gundo o mesmo autor norte-americano, sendo substituído por WARREN, que
revelaria que nem sempre os grandes juízes logrou obter a unanimidade entre os juízes
da Suprema Corte foram também grandes para a condenação da segregação,

4 BRENNAN JR., 1996, p. 8-11.


5 SCHWARTZ, 1996, p. 258.

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reputando-a incompatível com o princípio doutrina “separados, mas iguais”


da igualdade. estabelecida em Plessy não tinha lugar em
matéria educacional, pois a simples segre-
Saliente-se que o princípio da igual-
gação comprometia o desenvolvimento
dade, equal protection of the law, havia sido
educacional do grupo segregado:
inserido na Constituição norte-americana
pela Décima Quarta Emenda, de 1868, e “Separá-los [as crianças negras]
que os componentes do Congresso de en- de outros de idade e qualificações simi-
tão, que também editava leis para o Distri- lares só em virtude da raça negra gera
um sentimento de inferioridade de seu
to de Columbia, no qual ficava a sede do
status na comunidade que deve afetar
Governo Federal, haviam, na mesma
seus corações e mentes de um modo que
legislatura, adotado regime de escolas provavelmente não possa ser desfeito.
segregadas no referido distrito. Portanto, a (...) Qualquer que fosse a extensão dos
segregação não era inconstitucional de acor- conhecimentos psicológicos na época de
do com a concepção dos autores da emen- Plessy, essa observação é amplamente
da. A Corte ainda teve que enfrentar o amparada pelas autoridades modernas.”7
precedente Plessy v. Ferguson, de 1896, na Concluiu então que a segregação na
qual reputou compatível com o princípio educação era inerentemente desigual.
da igualdade a segregação nos transportes
ferroviários, fazendo-o nos seguintes termos É oportuno destacar que a Corte não
do voto de WARREN: se limitou a reconhecer o direito dos
demandantes a ingressarem em escolas re-
“Na abordagem deste problema, servadas a brancos. Tinham eles direito a
nós não podemos voltar nossos relógios
escolas em regimes integrados, o que impli-
para 1868 quando a Emenda foi adota-
da, ou, ainda, para 1896 quando Plessy
cava na adoção de larga política pública de
foi decidido. Nós devemos considerar a dessegregação, afetando, portanto, escolas
educação pública à luz de seu completo e alunos não envolvidos diretamente no
desenvolvimento e seu lugar presente no caso. A dessegregação, segundo a Corte,
modo de vida americano por toda a Na- deveria ser implementada com toda a rapi-
ção. Só por este caminho pode ser deter- dez deliberada (with all deliberate speed). Tão
minado se a segregação nas escolas interessante quanto Brown é a implemen-
públicas priva os reclamantes da igual tação do resultado do julgado, o que pro-
proteção da lei.”6 vocou inúmeras controvérsias e inter-
WARREN, servindo-se de estudos venções nos distritos escolares pelas instân-
psicológicos modernos, todos citados na cias inferiores e pela própria Suprema Cor-
nota de nº 11 do julgado, defendeu que a te.8

6 LOCKHART, 1996, p. 1.173.


7 LOCKHART, 1996, p. 1.173.
8 Como exemplo de todos os casos, é oportuna a referência a Swann v. Charlotte-Mecklenburg Board of Education, de 1971, no
qual a Suprema Corte manteve decisão de juiz federal que, dada a recalcitrância das autoridades administrativas em cumprir

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A decisão da Corte ilustra a necessi- são a má ordenação de distritos eleitorais


dade: a) de proteção de grupo social e poli- no Estado do Tennessee.
ticamente vulnerável, evocando a referida Segundo HORWITZ,11 nesse tem-
nota de nº 4 de Carolene; b) de interpreta- po, o problema da má ordenação de distri-
ção evolutiva da Constituição, colocando tos eleitorais assumia ares de acentuada
em dificuldades doutrinas como o gravidade nos Estados Unidos pela recusa
“originalismo”, então com algum prestígio dos legisladores em redesenhar os distri-
nos Estados Unidos e segundo a qual a in- tos mesmo após sensível alteração da dis-
terpretação da Constituição deve ser orien- tribuição da população no território
tada pela intenção de seus autores; c) de nacional decorrente principalmente do
considerar amplamente os fatos envolvidos crescimento dos centros urbanos. No
na decisão constitucional, fazendo uso in- Tennessee, os distritos eleitorais estavam
clusive de dados fornecidos por ciências não configurados de forma que menos de 40%
jurídicas. da população podia eleger a maioria dos
A partir de Brown, a segregação ra- representantes nas assembléias legislativas
cial existente em boa parte dos Estados estaduais. Em onze estados, incluindo a
Unidos foi progressivamente erosionada, California, a maioria dos senadores esta-
contribuindo para o movimento dos “direi- duais poderia ser eleita por menos de 20%
tos civis” norte-americano.9 Aliás, decisões da população. No que se refere aos depu-
da própria Corte culminaram por concluir tados estaduais, existiam quatro estados
pela inconstitucionalidade da segregação nos quais a maioria poderia ser eleita por
em estabelecimentos públicos ou abertos ao menos de 20% dos votantes.
público e de leis estaduais racistas como a Em Baker v. Carr, de 1962, a Corte
que proibia o casamento inter-racial.10 reviu o precedente Colegrove v. Green, de
1949, admitindo que a ordenação dos dis-
5 Reordenação de distritos tritos eleitorais era matéria sujeita à revisão
eleitorais judicial e não mais uma “questão política”.
Em 1962, a Corte de Warren deci- Admitida a possibilidade do contro-
diu Baker v. Carr, na qual estava em discus- le judicial, a Corte, em Reynolds v. Simms,

Brown, ordenou a implementação de plano de dessegregação elaborado por perito judicial e que envolvia inclusive a modificação
do sistema de transporte escolar. A implementação de Brown ilustra a possibilidade de adoção de política pública de certa
complexidade através do judiciário, sempre que necessário para remediar situação incompatível com a Constituição.
9 Para uma abordagem completa e crítica recomenda-se CHAMBERS, 1996, p. 21-67.
10 Loving v. Virginia, de 1967, no qual a Corte reputou incompatível com o princípio da igualdade leis de dezesseis estados que
proibiam o casamento inter-racial sob o pretexto de preservar a integridade racial de seus cidadãos. Nela, faz-se referência na
decisão à doutrina esboçada em Carolene: “...o princípio da igualdade exige que classificações raciais, especialmente suspeitas
em leis criminais, sejam submetidas ao mais rígido escrutínio e, se alguma vez tiverem que ser mantidas, deve ser demonstrado
que são necessárias para o cumprimento de um objetivo estatal legítimo, independente da discriminação racial que a Décima
Quarta Emenda teve por objetivo eliminar”. (LOCKHART, 1996, p. 1.181)
11 HORWITZ, 1998, p. 82.

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de 1964, formulou o princípio “um homem, repará-la, estando nessa hipótese a autori-
um voto”. Do voto de WARREN: dade judicial em melhores condições para
“O conceito da igual proteção
atuar com a imparcialidade necessária.
tem sido tradicionalmente visto como Tal entendimento é bem explicitado
exigindo o tratamento uniforme de pes- por WARREN em Kramer v. Union Free
soas que se encontram na mesma situa- School District, 1969, outro caso que envol-
ção em relação à ação governamental
via o direito ao voto, mas sobre outra pers-
questionada ou desafiada. No que se re-
fere à alocação da representação
pectiva:
legislativa, todos os votantes, como ci- “Leis que distribuem o sufrágio
dadãos de um Estado, encontram-se na constituem a fundação de nossa socie-
mesma situação independentemente de dade representativa. Qualquer discrimi-
onde moram. Nenhum critério sugerido nação injustificada na determinação de
para a diferenciação entre cidadãos é quem pode participar em assuntos polí-
suficiente para justificar qualquer discri- ticos ou na seleção de agentes públicos
minação em relação ao peso de seus vo- mina a legitimidade do governo repre-
tos a menos que relevante para os sentativo. Portanto, se uma lei garante o
propósitos permissíveis da distribuição direito de voto a alguns residentes e ci-
eleitoral. Como atingir a justa e efetiva dadãos de certa idade e nega a outros, a
representação para todos os cidadãos é o Corte deve determinar se a exclusão é
alvo admitido da ordenação eleitoral, nós necessária para promover um interesse
concluímos que o princípio da igualdade estatal sobrepujante.
garante a oportunidade de igual partici-
A presunção de constitucio-
pação para todos os votantes nas eleições
nalidade e a aprovação concedida a clas-
dos legisladores estaduais. Diluir o peso
sificações ‘racionais’ em outros tipos de
dos votos em virtude do local de residên-
atos legislativos têm por base a suposi-
cia viola direitos constitucionais básicos
ção de que as instituições governamen-
protegidos pela Décima Quarta Emenda
tais estão estruturadas de forma a
assim como discriminações odiosas ba-
representar eqüitativamente todo o povo.
seadas em fatores como raça ou status
Todavia, quando a objeção à lei é de fato
econômico.”12
objeção desta suposição básica, a suposi-
Trata-se de um caso exemplar da ção não pode mais servir como base para
doutrina esboçada em Carolene. Não se a presunção da constitucionalidade. E a
podia confiar no processo democrático para suposição não é menos questionável pelo
reparar a violação da constituição, uma vez fato da legislatura que decide quem deve
que esta também afetava o seu adequado participar dos vários níveis de escolhas
políticas é eleita de forma eqüitativa.”13
funcionamento. O legislador, cuja perma-
nência no cargo dependia da continuidade Os casos envolvendo a reordenação
da má ordenação, não era confiável para de distritos eleitorais foram tidos pelo pró-

12 LOCKHART, 1996, p. 1.330.


13 LOCKHART, 1996, p. 1.326.

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prio EARL WARREN como os mais impor- HOLMES se posicionado contra a conde-
tantes de seu período na Corte.14 É de se nação de seis trabalhadores que haviam
reconhecer que a Corte ousou e enfrentou proposto greve geral para protestar contra
adequadamente o problema ao contrário a intervenção dos Estados Unidos na Re-
das cortes anteriores que depositaram es- volução Russa:
peranças que se mostraram frustradas no “A luta pela liberdade de expres-
próprio processo político viciado. são parece-me perfeitamente lógica. Se
não se têm dúvidas acerca das próprias
6 Liberdade de expressão e premissas ou poder e se deseja um certo
outros direitos preferenciais resultado de todo coração, naturalmen-
te serão expressos os desejos segundo a
OLIVER WENDELL HOLMES, lei e eliminada toda a oposição. Permitir
que serviu na Suprema Corte no período uma oposição por meio de expressão pa-
de 1902-1932, foi um de seus juízes mais rece indicar que se acredita que a expres-
influentes. são é impotente, como quando um
homem diz que enquadrou o círculo, ou
Merecem destaque, em particular, que não importa em absoluto o resulta-
suas teorias acerca da liberdade de expres- do, ou que se duvida do poder ou das
são. Segundo HOLMES, a liberdade de ex- premissas. Mas quando o homem se con-
pressão não pode ser restringida nem mesmo vence de que o tempo tem destruído
quando envolve incitação ou apologia a muitas crenças em conflito, poderá che-
ações ilegais. Há a necessidade ainda de que gar a acreditar ainda mais nos fundamen-
discurso da espécie possa efetivamente re- tos de sua conduta e que o bem definitivo
e desejado é melhor alcançado através
sultar na ação ilegal. Trata-se do teste de-
de um livre intercâmbio de idéias – que
nominado clear and present danger o melhor teste para a verdade é o poder
formulado inicialmente em Schenk v. United do pensamento em ser por si só aceito
States, de 1919: na competição do mercado de idéias e
“A pergunta em cada caso é se as que a verdade é a única base sobre a qual
palavras são usadas em circunstâncias tais seus desejos podem ser seguramente
e de certo caráter que criam um perigo atendidos.”16
claro e imediato de produzir os males HOLMES, aliás, juntamente com
substantivos que o Congresso tem o di- outro grande juiz do período, LOUIS
reito de prevenir. É um problema de pro- BRANDEIS, é conhecido como o grande
ximidade e grau.”15
dissenter. Com efeito, sua posição acerca da
É apenas, porém, em seu voto dissi- proteção constitucional à liberdade de ex-
dente em Abrams v. United States, de 1919, pressão era vencida durante seu período na
que o teste foi realmente aplicado, tendo Corte. Somente as Cortes futuras, em es-

14 Cf. SCHWARTZ, 1997, p. 62-63.


15 LOCKHART, 1996, p. 616.
16 LOCKHART, 1996, p. 624.

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pecial a Corte de Warren, lograram tornar mesmo em relação a discurso absolutamente


sua posição prevalente. condenável moralmente, a doutrina
estabelecida por HOLMES. A Corte esta-
Duas decisões da Corte de Warren
beleceu que:
acerca da liberdade de expressão merecem
especial destaque: New York Times v. “... as garantias constitucionais de
Sullivan, de 1964; e Brandeburg v. Ohio, de liberdade de expressão e imprensa não
1969. permitem que um Estado proíba ou pros-
creva a defesa do uso da força ou a viola-
Na primeira, policiais do Estado do ção da lei, exceto quando tal defesa é
Alabama processaram por danos contra dirigida a incitar ou produzir iminentes
honra o jornal The New York Times por pu- ações ilegais e é apta a incitar ou produ-
blicar anúncio pago que solicitava auxílio zir tais ações.”18
financeiro para defesa de MARTIN É oportuno notar que os direitos e
LUTHER KING e que continha diversas liberdades fundamentais não podem ser de
declarações errôneas quanto a conduta de todo funcionalizadas, ou seja, postas em
policiais em relação ao Dr. KING. relação a determinados fins (o que ocorre,
A Corte entendeu que a liberdade parcialmente, no Direito brasileiro com a
de expressão em assuntos públicos deveria propriedade que deve atender sua função
de todo modo ser preservada. Estabeleceu social). Não é difícil defender o exercício
que a conduta do jornal estava protegida de direitos fundamentais que contam com
pela liberdade de expressão salvo se prova- amplo apoio popular. Os casos difíceis sur-
do que a matéria falsa tivesse sido publicada gem quando os direitos fundamentais en-
maliciosamente ou com desconsideração tram em colisão com legítimos interesses
negligente em relação à verdade. Do voto comunitários. Nesses casos é que as Cortes
condutor do Juiz WILLIAM BRENNAN: podem mostrar seu valor, optando
fundamentadamente por um e outro. Se é
“... o debate de assuntos públicos
certo que os direitos fundamentais não são
deve ser sem inibições, robusto, amplo,
e pode incluir ataques veementes, cáus- absolutos, também é correto que não po-
ticos e, algumas vezes, desagradáveis ao dem ser sacrificados sempre que colidirem
governo e às autoridades governamen- com interesses comunitários, com o que
tais.”17 restaria descaracterizada a idéia central do
Estado de Direito, de que o indivíduo é um
No outro caso, Brandeburg v. Ohio,
fim em si mesmo, o que gera a obrigação de
de 1969, a Corte reverteu a condenação de
que seus direitos sejam levados a sério.
líder da Klu Klux Klan que havia sido pro-
cessado por defender a alteração da ordem Especificamente no que se refere à
por meio da violência. Aqui foi adotada, liberdade de expressão, é necessário

17 LOCKHART, 1996, p. 666.


18 LOCKHART, 1996, p. 657.

Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001


A Corte Exemplar: Considerações sobre a Corte de Warren 347

preservá-la mesmo quando o discurso é de- A teoria da posição preferencial, nos


sagradável e mesmo ofensivo à maioria da dizeres de ENRIQUE ALONSO GARCIA:
comunidade. Em primeiro lugar, porque “... no solo consiste en la afirmación
nada tolhe em grau mais significativo o de- de la supremacía de determinadas cláusu-
senvolvimento da personalidade humana do las constitucionales, sino que ello se refleja
que a imposição do silêncio. Em segundo en el juego de la presunción de
plano, porque a liberdade de expressão é constitucionalidad, de forma que es el Esta-
essencial ao adequado funcionamento da do que tiene que justificar la ley a la que se
democracia, por permitir amplo debate de dota de una especie de presunción de
idéias. inconstitucionalidad. Paralelamente, la
inversión de la carga de la prueba conlleva
Pressupostos políticos da espécie fo- la necesidad de proveer con una mayor
ram acolhidos pela Suprema Corte, elevan- justificación a la ley, con lo que no basta
do a liberdade de expressão a uma posição alegar cualquier interés estatal, sino que ese
preferencial em relação a outros interesses. interés debe tener un plus suficiente para
sobrepasar al protegido constitucionalmen-
Tal posição preferencial foi estendi- te.”20
da com peculiaridades a outros direitos e
liberdades sempre que estes foram reputa- O direito de privacidade também foi
dos fundamentais. Sob a Corte de Warren elevado pela Corte a uma posição preferen-
foram reputados fundamentais, entre ou- cial. No entanto, tal tema merece capítulo
tros, o direito ao voto, o que levou a deci- à parte, pois, ao contrário dos direitos já
sões como as já mencionadas, e a liberdade citados, o direito de privacidade não encon-
de locomoção, esta no caso Shapiro v. tra previsão expressa na Constituição nor-
Thompson,19 de 1969, que bem ilustra a téc- te-americana.
nica de decisão adotada pela Corte quando
envolvido direito reputado fundamental. 7 Direito de privacidade
Em Shapiro foram invalidadas diver- Conforme dito, o direito de privaci-
sas leis estaduais que negavam prestações dade não encontra previsão expressa no
estatais de caráter social àqueles que não texto da Constituição norte-americana.
comprovassem que residiam nas respecti- Não obstante, em Roe v. Wade, de
vas localidades por pelo menos um ano. 1973, a Corte Burger reconheceu, com base
Segundo a Corte, a medida restringia a li- no direito de privacidade, que a interrup-
berdade de locomoção das pessoas pobres ção da gravidez não poderia ser indistinta-
e, nessas condições, deveria ser justificada mente criminalizada. Como foi isso possível?
por um interesse público de especial mag-
nitude, não bastando relacioná-la a um ob- A origem de Roe e de várias outras
jetivo político válido. decisões, envolvendo o direito de privaci-

19 LOCKHART, 1996, 1.369-1.373.


20 ALONSO GARCÍA, 1984, p. 281.

Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001


348 Sergio Fernando Moro

dade, encontra-se na jurisprudência da emanações dessas garantias que lhes con-


Corte de Warren. ferem vida e substância. Várias garantias
criam zonas de privacidade. A liberdade
A Corte de Warren admitiu a possi- de associação contida na penumbra da
bilidade de reconhecimento de direitos não Primeira Emenda é uma, como nós vi-
enumerados na Constituição norte-ameri- mos. A Terceira Emenda, em sua proibi-
cana, seja com base na Nona Emenda da ção contra a obrigatoriedade de
Constituição norte-americana,21 seja com aquartelamento de soldados ‘em qual-
base nas normas do due process of law e da quer casa’ em tempos de paz sem o con-
equal protection of law, ou ainda com base sentimento do dono, é outra faceta desta
privacidade. A Quarta Emenda é outra.
em interpretação construtiva de prescrições
A Quinta Emenda, em sua cláusula de
constitucionais específicas.
não-auto-incriminação, habilita o ci-
Em Griswold v. Connecticut, 22 de dadão a criar zona de privacidade que o
1965, ela invalidou lei estadual que proibia governo não pode obrigá-lo a dispensar
a comercialização ou utilização de anticon- em seu detrimento. A Nona Emenda
prevê: ‘A enumeração nesta Constitui-
cepcionais, reconhecendo a existência de
ção de certos direitos não deve ser inter-
um right of privacy (direito de privacidade)
pretada para denegar ou depreciar outros
não previsto expressamente da Carta de retidos pelo povo’.”23
Direitos. O Juiz WILLIAM DOUGLAS
argumentou que várias normas constitucio- No mesmo sentido, encontra-se o
nais, como, por exemplo, a que proíbe in- voto concorrente do Juiz ARTHUR
vasão de domicílio sem ordem judicial ou a GOLDBERG:
que garante o direito a não auto- “Minha conclusão, de que ela [a
incriminação, criariam “zonas de privacida- Carta de Direitos] abrange o direito de
de” imunes às intervenções do poder privacidade na relação matrimonial,
público, que deveriam ser estendidas para embora este não seja mencionado expli-
proteger as decisões tomadas no seio da re- citamente na Constituição, tem suporte
lação matrimonial, inclusive as relativas à tanto nas numerosas decisões como na
linguagem e história da Nona Emenda,
utilização ou não de métodos anticoncep-
as quais revelam que os Autores da Cons-
cionais. Em suas memoráveis palavras: tituição acreditavam que existiam direi-
“Os casos antecedentes [casos nos tos fundamentais adicionais, protegidos
quais a Suprema Corte reconheceu as da violação governamental. A Nona
ditas ‘zonas de privacidade’] sugerem que Emenda foi professada para silenciar re-
garantias específicas na Carta de Direi- ceios expressos de que uma carta de di-
tos contêm penumbras, formadas por reitos especialmente enumerados poderia

21 A Nona Emenda dispõe expressamente: “A enumeração nesta Constituição de certos direitos não deve ser interpretada para
denegar ou depreciar outros retidos pelo povo”. Tal norma encontra equivalente no art. 5º, § 2º, da Constituição brasileira.
22 LOCKHART, 1996, p. 393-402.
23 LOCKHART, 1996, p. 395.

Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001


A Corte Exemplar: Considerações sobre a Corte de Warren 349

não ser suficientemente ampla para ra emenda, conquanto não adotada na ín-
abranger todos os direitos essenciais e que tegra pela Suprema Corte, foi um dos fato-
uma menção específica de certos direi- res que contribuiu para que a liberdade de
tos seria interpretada como uma nega- expressão fosse guindada a uma posição pri-
ção de que outros estariam também vilegiada.26
protegidos.”24
Seu entendimento, porém, o impe-
A Corte foi severamente criticada
dia de unir-se à Corte no reconhecimento
por esta decisão. Mesmo o liberal HUGO
de direitos não enumerados. Interessante
BLACK dela dissentiu, unindo-se ainda ao
notar que o método de interpretação de-
voto dissidente do Juiz STEWART que ex-
fendido por BLACK e que lhe servia em
pressamente declarou que não podia “en- suas posições majoritariamente liberais é
contrar nenhum direito geral à privacidade atualmente defendido pelas correntes con-
na Carta de Direitos, em qualquer outra servadoras da Suprema Corte que defen-
parte da Constituição ou em qualquer caso dem um apego estrito ao texto constitucio-
anteriormente decidido pela Corte”.25 nal.27
HUGO BLACK, aliás, era o maior O fato é que não é viável a interpre-
defensor de interpretação literal ou apega- tação da Constituição sem o recurso a ele-
da ao texto da Constituição norte-ameri- mentos fora do texto, o que autoriza
cana. Tal entendimento o elevou à posição atividade mais criativa por parte do juiz
de principal defensor da liberdade de ex- constitucional. Com efeito, normas de ele-
pressão, em vista dos termos empregados vada abstração, como a que garante a liber-
pela Primeira Emenda da Constituição nor- dade de expressão ou o princípio da
te-americana (Congress shall make no law ... igualdade, presentes tanto na Constituição
abridging the freedom of speech, or of the press). norte-americana como na brasileira, não
BLACK defendia uma interpretação abso- podem ser interpretadas sem o recurso à
lutista de tal dispositivo, argumentando que doutrina política subjacente ao texto cons-
a referida liberdade não poderia sofrer qual- titucional. Para atribuição de sentido de-
quer espécie de restrição, mesmo frente a terminado a esses dispositivos é inevitável
outras normas constitucionais ou princípi- o recurso a alguma espécie de argumenta-
os como o da razoabilidade. O constituin- ção moral, como é reconhecido por boa
te, segundo BLACK, já teria realizado toda parte da doutrina e jurisprudência norte-
a ponderação entre os interesses em jogo. americana. DWORKIN, entre outros, de-
A interpretação de BLACK sobre a primei- fende a leitura moral (moral reading) de tais

24 LOCKHART, 1996, p. 396.


25 LOCKHART, 1996, p. 402.
26 Sobre o papel de BLACK na jurisprudência da Suprema Corte, recomenda-se a leitura de FREYER, 1995, p. 86-105. TONY.
Hugo L. Black and the Warren Court in retrospect. In TUSHNET, Mark (Ed.). The Warren Court in historical and political perspective.
Charlottesville: University Press of Virginia, 1995, p. 86-105.
27 Por todos, SCALIA, 1997.

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350 Sergio Fernando Moro

dispositivos.28 Obviamente, tal entendimen- norte-americanos.30 A lei criminal nos Es-


to tem implicações sérias no que se refere tados Unidos, segundo o mesmo autor, era
ao postulado positivista de separação estri- freqüentemente utilizada com propósitos
ta entre moral e direito. Oferece, também, discriminatórios, principalmente nos esta-
questionamentos à legitimidade da ativida- dos do sul. As decisões da Corte visariam
de judicial que, pretensamente, deve ser proteger especialmente os direitos dos acu-
neutra em relação a valores. Tais questões sados socialmente vulneráveis.
intrincadas que tocam fundo a teoria do
O exemplo óbvio é Gideon v.
Direito e da natureza da atividade judicial
Wainright, de 1963, que reconheceu aos acu-
não podem ser aqui tratadas, merecendo
sados perante tribunais estaduais o direito a
reflexões à parte.29
assistência judiciária provida pelo Estado se
As decisões da Corte de Warren so- não tivessem condições de contratar um
bre o direito de privacidade, entretanto, não advogado. Tal direito era reconhecido pela
foram tão criticadas como suas decisões em Sexta Emenda à Constituição norte-ameri-
casos criminais, estas sim amplamente im- cana aos acusados perante cortes federais.
populares, sendo, inclusive, tema das cam- Questão que se colocava era se tal direito
panhas presidenciais da época, o que se verá era extensível às cortes estaduais.
a seguir.
Há que se realizar o esclarecimento
de que os direitos previstos nas dez primei-
8 Casos criminais ras emendas à Constituição norte-america-
YALE KAMISAR defende que os na destinavam-se originariamente a
casos criminais decididos pela Corte Warren proteger o cidadão não contra os Estados,
devem ser compreendidos à luz do princí- mas contra a possível opressão da então cria-
pio da igualdade e dos movimentos civis da União Federal. Alguns, como o juiz

28 “A leitura moral propõe que nós todos – juízes, advogados, cidadãos – interpretemos e apliquemos essas normas abstratas
segundo o entendimento de que elas invocam princípios morais acerca da decência política e justiça.” (DWORKIN, 1996, p. 2).
29 Por oportuno, apenas transcreve-se as reflexões de DWORKIN acerca das objeções à teoria da “leitura moral” da Constituição a
pretexto de salvaguardar a neutralidade do juiz constitucional: “Políticas constitucionais têm sido confundidas e corrompidas pela
pretensão de que os juízes (se ao menos eles não fossem tão sedentos pelo poder) poderiam usar estratégias de interpretação
da constituição politicamente neutras. Juízes que aderem a tal pretensão tentam esconder, às vezes de si mesmos, a influência
inevitável de suas próprias convicções, e o resultado é uma custosa mendacidade. Os verdadeiros fundamentos da decisão são
ocultados do exame legítimo do público e também do valioso debate público. A leitura moral oferece conselho diferenciado. Eu
expliquei porque a fidelidade à Constituição e ao Direito exige que os juízes façam julgamentos contemporâneos de moralidade
política, e ela, portanto, incentiva a exibição aberta dos verdadeiros fundamentos do julgamento, na esperança de que os juízes
irão construir argumentos francos de princípio que permitam ao público a unir-se ao debate. (...) Então, é claro que a leitura moral
incentiva advogados e juízes a ler uma constituição abstrata sob a luz do que eles entendem que seja justo. De que outra forma
eles poderiam responder as questões morais que uma constituição aberta lhes coloca? (...) O texto e a integridade atuam como
limites importantes, como estive enfatizando durante esta discussão. Mas apesar destes limites moldarem e limitarem o impacto
de convicções acerca da justiça, eles não podem eliminar este impacto. A leitura moral insiste, entretanto, que esta influência não
é prejudicial e desde que as convicções forem identificadas e defendidas honestamente por argumentos apropriados de princípio
– eu enfatizo – e não apenas magros slogans ou velhas metáforas”. (DWORKIN, 1996, p. 37)
30 KAMISAR, 1996, p. 116-158.

Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001


A Corte Exemplar: Considerações sobre a Corte de Warren 351

HUGO BLACK, defendiam a teoria da in- sa constitutional exclusionary doctrine ‘os


corporação total, segundo a qual a Décima criminosos podem sair livres porque o
Quarta Emenda, esta adotada logo após a policial atrapalhou-se.’ ‘People v. Defore’,
guerra de secessão e dirigida contra os Es- 241 N.Y., at 21, 150 N. E., at 587. Em
tados, tinha entre seus propósitos, através alguns casos isso será indubitavelmente
o resultado. Mas, como foi dito em Elkins,
de suas normas abstratas da equal protection
‘há outra consideração – o imperativo da
of law e due process of law, tornar oponíveis integridade da justiça’. 364 U.S., at 222.
aos Estados os direitos previstos nas dez O criminoso sai livre, se assim deve ser,
primeiras emendas. Tal teoria jamais foi aco- mas é o Direito que o deixa livre. Nada
lhida expressamente pela Suprema Corte. pode destruir um governo mais rapida-
Entretanto, a Suprema Corte, notadamente mente que seu insucesso em observar
a Corte de Warren, passou a realizar uma suas próprias leis, ou pior, sua
incorporação seletiva destes direitos, sem- desconsideração da garantia de sua exis-
pre que os reputava fundamentais e como tência. Como o Sr. Juiz BRANDEIS, di-
tais inerentes ao due process of law. vergindo, disse em Olmstead v. United
States, 277 U.S. 438, 485 (1928): ‘Nosso
Em Gideon, o direito reconhecido Governo é o mestre poderoso e
pela Sexta Emenda foi reputado pela Corte onipresente. Para o bem ou para o mal,
de Warren essencial para assegurar um jul- ele ensina todo o povo pelo seu exem-
gamento justo e como tal também oponível plo. (...) Se o Governo torna-se infrator
aos Estados, sendo, aliás, revertido prece- da lei, cria ele próprio o desrespeito à
dente da própria Suprema Corte em senti- mesma, incita cada um a tornar-se sua
do oposto (Bretts v. Brady, de 1942). própria lei e, portanto, à anarquia.’” 31

Mapp v. Ohio, de 1961, foi outra de- MAPP foi severamente criticada
cisão tomada na esteira desse entendimen- como favorecendo indevidamente os crimi-
to, sendo estendido aos Estados a nosos. Entretanto, nenhuma outra decisão
exclusionary rule (vedação de provas ilícitas criminal da Corte de Warren foi tão
em processo) que a Suprema Corte havia criticada como Miranda v. Arizona, de 1966.
imposto às autoridades federais em Weeks Em Miranda, a decisão da Corte vi-
v. United States, de 1914. Da mesma forma, sou garantir o real exercício pelo acusado
a Corte reverteu precedente em sentido da proteção contra a auto-incriminação
contrário (Wolf v. Colorado, de 1949). Do prevista na Quinta Emenda à Constituição
voto condutor do Juiz CLARK, extrai-se o norte-americana e coibir a extração força-
seguinte trecho no qual faz referência a cé- da, por meios físicos ou psicológicos, de
lebre voto vencido do Juiz BRANDEIS em confissões em casos criminais. Outra preo-
Olmstead v. United States, de 1928: cupação da Corte foi de estabelecer regras
“Há aqueles que dizem, como o claras para os interrogatórios policiais, evi-
Juiz CARDOSO, que em virtude de nos- tando que as cortes inferiores tivessem que

31 WEINREB, 1997, p. 328.

Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001


352 Sergio Fernando Moro

examinar as circunstâncias de caso a caso pessoa mais freqüentemente submetida


para verificar se as declarações do acusado a interrogatórios – a informação de que
foram prestadas ou não voluntariamente: ele também tem o direito à presença de
um advogado.”33
“Nós concluímos que sem salva-
guardas próprias o processo de interro- Assim, declarações incriminatórias
gatório sob custódia de pessoas suspeitas obtidas em interrogatório policial só pode-
ou acusadas de crime contém pressões riam ser admitidas como prova se o acusa-
coercivas inerentes que operam para do fosse previamente informado de seu
minar a vontade individual de resistir e direito de permanecer calado, de que qual-
para compeli-lo a falar quando ele não o quer coisa que dissesse poderia ser usada
faria livremente em outras circunstânci-
contra ele, de que teria o direito à presença
as. Para combater essas pressões e para
permitir uma oportunidade ampla de
de um advogado, de que se não pudesse
exercício do privilégio contra a auto- pagar o advogado, teria direito a um forne-
incriminação, o acusado deve ser ade- cido pelo Estado.
quadamente e efetivamente informado
O que surpreende em Miranda é o
de seus direitos e o exercício desses di-
grau de criatividade da interpretação de-
reitos deve ser completamente honra-
do.”32 senvolvida pela Suprema Corte. Afinal, ten-
do por base dispositivo que estabelece sim-
A preocupação em garantir principal- plesmente que ninguém poderá ser obriga-
mente o direito dos acusados indigentes, do a depor contra si mesmo, ela elaborou
pouco conscientes de seus direitos, relacio- uma série de regras para garantir o exercí-
na “Miranda” com o princípio da equal cio do direito de vedação à auto-
protection of law: incriminação, assumindo função pratica-
“O privilégio contra a auto- mente legislativa.
incriminação assegurado pela Constitui-
O fato é que a Corte agiu bem. Re-
ção aplica-se a todos os indivíduos. A
necessidade de advogado para proteger conhecido direito fundamental, deve a ju-
o privilégio existe para o indigente assim risdição constitucional fazer o necessário
como para o rico. para garanti-lo sem a preocupação excessi-
va com distinções acadêmicas.34
(...)
A advertência do direito a um Miranda, coincidindo, porém, com
advogado seria vazia se não colocada em uma época de escalada de crimes, foi uma
termos que transmitam ao indigente – a das menos populares decisões da Corte, ser-

32 WEINREB, 1997, p. 632.


33 WEINREB, 1997, p. 535.
34 Talvez a atitude da Corte possa servir de exemplo aos juízes e tribunais brasileiros que, no exercício do controle de
constitucionalidade, apelam para a vetusta distinção entre a atuação judicial como “legislador negativo” e a atuação como “legis-
lador positivo”, negando, salvo raras exceções, a possibilidade de reparação da violação à Constituição no último caso. A ver do

Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001


A Corte Exemplar: Considerações sobre a Corte de Warren 353

vindo de tema para a campanha presiden- da Corte de Warren, apesar da ameaça de


cial de NIXON em 1962, que servia-se do Cortes sucessivamente mais conservadoras,
slogan lei e ordem e propunha a revisão das não foi revertida. É certo, contudo, que tais
decisões criminais da Corte de Warren. Cortes não contribuíram para expansão em
Atualmente, a hostilidade a Miranda larga medida de tais conquistas.
dissipou- se, não havendo maiores
questionamentos acerca da decisão. Estu- 9 Considerações finais
do, aliás, de comitê especial da American A reação à Corte de Warren não
Bar Association concluiu que a maioria dos tardou.
envolvidos em casos criminais, juízes, pro-
motores e oficiais da polícia, concordavam Sucessivas indicações de juízes
que Miranda não oferecia dificuldades para conservadores por presidentes republicanos
a aplicação da lei penal.35 (NIXON e REAGAN) culminaram por
afastar a Suprema Corte do caminho
Paradoxalmente, há quem, atual- iniciado por WARREN.
mente, critique Miranda por não ter ido
além, exigindo maiores garantias aos acu- Interessante, porém, notar que a
sados em casos criminais, como a gravação maioria das decisões da Corte não foi re-
do interrogatório policial.36 vertida, fazendo ainda parte do Direito nor-
te-americano.
A posterior aceitação de Miranda
contribuiu para que a decisão jamais fosse Para tanto, contribuiu a permanên-
revertida. Aliás, a maioria das conquistas cia, mesmo após a retirada de WARREN,

autor, trata-se de apego à teoria kelseniana da jurisdição constitucional que não faz sentido. Com efeito, o juiz, no exercício do
controle de constitucionalidade, invade invariavelmente área reservada ao legislador, tanto se invalidar ato legislativo como se
suprir vazio legislativo. Não existe qualquer razão política subjacente a justificar o tratamento diferenciado em um e outro caso.
Aliás, a interferência parece ser maior no primeiro caso, quando o juiz censura expressamente ato legislativo, sobrepondo sua
interpretação da Constituição à interpretação legislativa, do que quando atua supletivamente, censurando não um ato, mas uma
omissão. É o caso de destacar que outras Cortes Constitucionais, como a italiana e francesa, têm como sindicáveis e reparáveis
omissões inconstitucionais, não havendo notícia de que tal comportamento tenha levado à espécie de “ditadura judicial” na Itália
ou França. Como exemplo, podem ser citadas as conhecidas decisões interpretativas aditivas da Corte Constitucional italiana e
do Conselho Constitucional francês sobre as quais escreve THIERRY DI MANNO: “Com efeito, mesmo que o controle de
constitucionalidade das omissões do legislador não esteja previsto expressamente pela Constituição, o juiz constitucional que é
provocado a conhecer normas legislativas não pode deixar de confrontar-se com esta problemática, uma vez que é possível,
como vimos, tratar uma omissão legislativa como uma norma legislativa negativa. E de fato, confrontadas com esta questão, a
Corte Constitucional italiana e o Conselho Constitucional francês têm recorrido à técnica da interpretação aditiva que permite
adotar formas de decisões adaptadas ao controle e a reparação de omissões legislativas contrárias à Constituição”. (DI MANNO,
1994, p. 238). Isso não significa que não existem limites à atuação da jurisdição constitucional. Tais limites, entretanto, não
devem ser procurados em distinções mecânicas, mas sim na solução de questões interpretativas específicas. O juiz constitucio-
nal em Estado Democrático de Direito deve assumir o firme compromisso de tornar realidade a Constituição, principalmente as
normas de direito fundamental. Não se justifica, em nenhuma hipótese, a falta de cumprimento desta tarefa com base em
distinções meramente “semânticas” e sem correspondência com alguma justificativa política. Para exame mais aprofundado
desta questão, vide MORO, 2000.
35 KAMISAR, 1996, p. 129.
36 KAMISAR, 1996, p. 123.

Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001


354 Sergio Fernando Moro

de vários juízes liberais na Corte, bem como Entretanto, é necessário também re-
a popularidade de algumas de suas decisões conhecer que a jurisprudência do Supremo
e a progressiva dissipação da hostilidade Tribunal Federal frustrou várias expectati-
contra outras menos populares. vas daqueles que esperavam uma defesa
mais robusta dos direitos fundamentais e da
Em suma, apesar das indicações des-
Constituição Federal após o fim da ditadu-
tinadas à reversão da jurisprudência da
ra militar. A título ilustrativo pode ser cita-
Corte de Warren, as conquistas desta até o
da a recusa do Supremo em submeter a crivo
momento permanecem em vigor.
judicial mais rigoroso a edição descontrola-
As indicações conservadoras, entre- da de medidas provisórias, a jurisprudência
tanto, não propiciaram a extensão de algu- nulificadora do mandado de injunção, a fal-
mas destas conquistas nem evolução mais ta de qualquer medida efetiva para
significativa da linha jurisprudencial da concretização de determinados direitos fun-
Corte de Warren. damentais como o salário mínimo, o direito
a greve do servidor público e os juros cons-
Não obstante, à Corte de Warren, por
titucionais.
suas decisões e pela influência na jurispru-
dência e doutrina norte-americana, e mes- É certo que o juiz constitucional não
mo mundial, está assegurado um local no deve desconhecer seus limites. Quanto mais
panteão das grandes cortes judiciais. intensa a atividade da jurisdição constitu-
cional, maiores serão os questionamentos
O seu grande mérito foi ter a ousadia
acerca da legitimidade da interferência ju-
necessária para enfrentar os problemas cons-
dicial em regime democrático.
titucionais norte-americanos de seu tempo,
sem ceder frente a obstáculos artificiais. A Corte de Warren prova, todavia,
que algum ativismo judicial pode mostrar-
Não é possível deixar de fazer um se benéfico, contribuindo não para o
paralelo em relação à produção de nosso enfraquecimento da jurisdição constitu-
Supremo Tribunal Federal. cional e da democracia, mas para o seu
O Supremo, apesar do sistema de próprio fortalecimento.
nomeação de juízes que, na prática, não É viável a defesa da jurisdição cons-
funciona, pela inexistência de controle titucional e de parte de suas decisões com
efetivo pelo Congresso ou pela sociedade civil base em argumentos que apelam para o pró-
sobre as escolhas do Presidente da República, prio regime democrático.37
faça-se justiça, já deu mostras suficientes de
sua independência frente ao Executivo, O que enfraquece em realidade a ju-
como ilustra, aliás, a recente e rumorosa risdição constitucional, provocando
decisão proferida quanto aos expurgos dos questionamentos acerca de sua necessida-
saldos das contas vinculadas ao FGTS. de e legitimidade, é a recusa das Cortes no

37 Para uma discussão à luz do Direito brasileiro e tendo como pano de fundo a teoria de HABERMAS, vide CATTONI, 2000.

Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001


A Corte Exemplar: Considerações sobre a Corte de Warren 355

enfrentamento dos problemas constitucio- cesso legislativo. Belo Horizonte: Mandamen-


nais mais sérios. tos, 2000.
CHAMBERS, Julius L. Race and equality: the still
EARL WARREN se opunha à pos- unfinished business of the Warren Court. In
tura de restrição judicial, que, aliás, predo- SCHWARTZ, Bernard (Ed.) The Warren Court:
minava na Suprema Corte antes de sua a retrospective. Oxford: Oxford University Press,
nomeação. Quando de entrevista em sua 1996, p. 21-67.
retirada, teve oportunidade de defender DI MANNO, Thierry. Le juge constitutionnel et la
expressamente seu posicionamento. “Eu technique des décisions “interprétatives” en France
et en Italie. Paris: Economica, 1994.
acredito”, declarou, “que esta Corte ou qual-
quer corte devem exercitar as funções do DWORKIN, Ronald. A matter of principle.
Cambridge: Harvard University Press, 1985.
ofício até o limite de suas responsabilida-
des”. Segundo WARREN, a postura __________. Freedom’s Law: the moral reading of the
american Constitution. Cambridge: Harvard
restritiva significava que “por longa data, University Press, 1996.
estávamos [a Suprema Corte] varrendo para
__________. O império do Direito. São Paulo: Martins
debaixo do tapete uma grande parte de pro- Fontes, 1999.
blemas básicos para a sociedade norte-ame-
__________. Uma questão de princípio. São Paulo:
ricana. Nós falhamos em encará-los, eles se Martins Fontes, 2000.
amontoaram sobre nós, e agora estão pro-
__________. Sovereign virtue: the theory and practice
vocando desacordos e controvérsias de to- of equality. Cambridge: Harvard University Press,
dos os tipos”.38 A história da Corte de 2000.
Warren mostra que seu chefe comportou- ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of
se segundo seu entendimento. judicial review. 11. imp. Cambridge: Harvard
University Press, 1995.
Roga-se para que o exemplo seja se-
guido. Daí a necessidade de que a história FREYER, Tony. Hugo L. “Black and the Warren
Court in retrospect”. In TUSHNET, Mark (Ed.).
seja contada e a origem deste artigo. The Warren Court in historical and political
perspective. Charlottesville: University Press of
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ALONSO GARCÍA, Enrique. La interpretación de la HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre


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