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Recorrente:JBS S.A.
Advogado :Dr. Richard Campanari
Advogado :Dr. Mozart Victor Russomano Neto
Recorrido :SIVALDO NEVES DOURADO
Advogado :Dr. André Luis Martinelli de Araújo
IGM/mp/as
D E S P A C H O
RELATÓRIO
Contra o acórdão do 14º Regional que deu provimento
parcial aos recursos ordinários de ambas as Partes (seq. 1, págs.
551574) e rejeitou seus embargos de declaração (seq. 1, págs. 614
619), a Reclamada interpõe o presente recurso de revista, postulando
a reforma do acórdão recorrido quanto à nulidade do julgado por
ausência de prestação jurisdicional, à inaplicabilidade de CCT de
categoria diferenciada, ao controle de jornada de trabalho externa,
à multa do art. 477, § 8º, da CLT, à nulidade do pagamento de horas
extras fixas, à integração das diárias de viagem e aos honorários
advocatícios (seq. 1, págs. 629658).
Foram apresentadas contrarrazões, nas quais o
Reclamante renuncia expressamente aos honorários advocatícios, tema
pelo qual houve admissão do recurso de revista. Dispensada a remessa
dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 95,
§ 2º, II, do RITST.
FUNDAMENTAÇÃO
Tratandose de recurso de revista interposto contra
acórdão publicado anteriormente à Lei 13.467/17, deixase de
analisar a transcendência do apelo, nos termos do art. 246 do RITST.
Igualmente, tratase de recurso de revista interposto contra acórdão
publicado anteriormente à Lei 13.015/14.
No que toca à renúncia aos honorários de advogado
como ressarcimento por perdas e danos, o pleito formulado por
advogado com poderes nos autos (seq. 1, pág. 37) merece acolhida,
sendo válida a renúncia a direito suscetível de renúncia, e,
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O art. 511, caput e §§ 1º, 2º e 3º, da CLT, apenas
prevê a forma de associação das classes profissionais ou econômicas,
para fins de representação sindical, não se referindo, portanto, a
critérios para aplicação das normas coletivas ao contrato de
trabalho, que é a questão dos autos. Incólume o art. 896, “c”, da
CLT.
Pela perspectiva do controle de jornada de trabalho
externa, a decisão regional, fulcrada na apreciação da prova
produzida, notadamente na confissão do preposto da Reclamada acerca
da existência de controle da jornada do Autor, não pode ser revista
nesta Instância Recursal extraordinária, nos moldes da Súmula 126 do
TST. Desta sorte, descabe a apreciação da divergência
jurisprudencial, da contrariedade à OJ 332 da SBDI1 do TST e da
violação constitucional e legal. Notese que os questionamentos
acerca da validade da prova emprestada caem por terra, diante do
acolhimento da confissão da Reclamada, que é fundamento autônomo
para a manutenção da condenação nas horas extras.
No que se reporta à multa do art. 477, § 8º, da
CLT, o recurso prospera pela demonstração da má aplicação dos §§ 6º
e 8º do art. 477 da CLT. Com efeito, a decisão regional reconheceu a
incidência da multa do art. 477, § 8º, da CLT, para a hipótese de
pagamento a menor das verbas rescisórias, olvidando de que, nos
termos do entendimento reiterado desta Corte Superior, a multa em
tela, por se tratar de penalidade, somente pode ser aplicada quando
verificado o descumprimento em relação ao seu fato gerador, que é o
prazo assinalado pelo § 6º do art. 477 da CLT, situação não
consignada em relação ao pagamento das verbas rescisórias nestes
autos.
No mérito, endossam tal entendimento os
precedentes: TSTRR 69362.2010.5.06.0007, Rel. Min. Walmir Oliveira
da Costa, 1ª Turma, DEJT de 16/03/18; TSTAIRR 1430
18.2010.5.06.0010, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT
de 20/10/17; TSTRR 14940034.2013.5.13.0006, Rel. Min. Alexandre
Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT de 04/05/18; TSTRR 166700
83.2013.5.17.0010, Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos, 4ª Turma, DEJT de
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11/05/18; TSTRR 13430028.2013.5.17.0006, Rel. Min. Breno Medeiros,
5ª Turma, DEJT de 23/03/18; TSTRR 6970017.2012.5.17.0011, Rel.
Min. Kátia Magalhaes Arruda, 6ª Turma, DEJT de 20/04/18; TSTAGAIRR
33736.2014.5.02.0351, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª
Turma, DEJT de 18/05/18; TSTARR 149931.2011.5.06.0005, Rel. Min.
Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT de 29/09/17; TSTERR 68700
41.2011.5.17.0132, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, SBDI1, DEJT
de 02/03/18.
Nesse sentido, o recurso deve ser provido, a fim de
que a multa do art. 477, § 8º, da CLT seja excluída da condenação.
No que concerne ao pagamento de horas extras fixas,
a decisão regional, ao considerar que o montante de 50 horas extras
fixas mensais recebido desde o primeiro mês da contratação, conforme
a ficha financeira do Obreiro, representava fraude, remunerando
apenas as horas ordinárias de trabalho, caminhou na mesma esteira do
entendimento pacificado na SBDI1 deste Tribunal, segundo o qual
configura fraude a contratação das horas extras efetuada após a
admissão do empregado, em razão do pagamento invariável e
desvinculado da prestação efetiva de serviços, devendo a parcela
paga a título de horas extras durante a contratualidade ser
integrada à remuneração. São precedentes com a mesma ratio decidendi
dos autos: TSTEARR32057.2010.5.09.0670, Rel. Min. Hugo Carlos
Scheuermann, DEJT de 10/08/17; TSTEEDEDRR2310
71.2013.5.03.0015, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT de
06/05/16; TSTEEDRR79290015.2004.5.09.0011, Rel. Min. Aloysio
Corrêa da Veiga, DEJT de 20/04/2012; TSTERR1219
71.2010.5.18.0131, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT
de 05/10/12.
Destarte, a Súmula 333 do TST impede o trânsito do
recurso de revista, restando rechaçada alegação de violação de
dispositivos legais.
Quanto à integração das diárias de viagem, o
acórdão recorrido deu correta aplicação à Súmula 101 do TST, quando
consignou que, “em análise às fichas financeiras do obreiro (Id.
553974), observo que os valores deferidos a título de diárias, com a
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dedução do importe já quitado mensalmente, ultrapassa o montante de
50% do salário do reclamante, logo, em cumprimento ao disposto no
§2º do art. 457 da CLT e previsão contida na Súmula n. 101 do c.
TST, deve integrar o salário base do reclamante para fins do cálculo
das horas extras e demais parcelas remuneratórias” (seq. 1, págs.
566567).
O questionamento sobre a não aplicação da norma
coletiva que previu o valor das diárias ao contrato de trabalho do
Obreiro fica prejudicado diante da não admissão do apelo patronal
quanto ao item da inaplicabilidade da norma coletiva do Estado de
Rondônia. Quanto ao fundamento de que não caberia a integração das
diárias, porque não ultrapassariam 50% do salário, quando procedida
a integração do prêmio e das horas extras fixas, o Regional, apesar
de instando pela via dos embargos de declaração, apenas transcreveu
a decisão já proferida, não enfrentando o aspecto. Sendo a questão
de nítido viés fáticoprobatório, e não jurídico, não demanda nem
mesmo a aplicação do prequestionamento ficto previsto na Súmula 297,
III, do TST.
Em arremate, no que toca à insurgência da Reclamada
quanto aos honorários de advogado como ressarcimento por perdas e
danos, a apreciação do recurso de revista fica prejudicada diante da
renúncia do Reclamante quanto à verba, manifestada em contrarrazões.
CONCLUSÃO
Do exposto:
a) com arrimo no art. 487, III, “c”, do CPC,
homologo a renúncia do Reclamante quanto aos honorários de advogado
como indenização por perdas e danos;
b) com esteio nos arts. 896, § 14, da CLT, 932, III
e V, do CPC e 251, I e III, do RITST, dou provimento ao recurso de
revista quanto à multa do art. 477, § 8º, da CLT, para excluíla da
condenação, e denego seguimento ao recurso de revista quanto aos
temas remanescentes.
Publiquese.
Brasília, 03 de agosto de 2018.
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Firmado por assinatura digital (MP 2.2002/2001)
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO
Ministro Relator