ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO :

DOCENTE :

ALUMNOS : YERSON REQUE BOBADILLA

CICLO : IV

Pimentel - 2019

1
 CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL FIN DE LA PERSONA

INTRODUCCIÓN ......................................................................................... 4

1. FIN DE LA PERSONA ........................................................................ 5

1.1. Articulo. 61.- Fin de la persona: “La muerte pone fin a la persona”.
..................................................................................................... 5
1.2. La muerte como concepto en nuestro sistema jurídico ................ 7
1.3. CLASES DE MUERTE ................................................................. 8
1.3.1. MUERTE NATURAL ........................................................... 10
1.3.1.1. La muerte desde el punto de vista de la Medicina ........... 11
a) La muerte biológica o celular .................................................. 11
b) La muerte clínica. ................................................................... 12
1.3.1.2. La muerte desde el punto de vista del Derecho ............... 14
1.3.2. MUERTE CIVIL ................................................................... 16
1.3.2.1. Antecedentes. .................................................................. 16
1.3.2.2. Casos de muerte civil ....................................................... 17
1.3.2.3. Efectos ............................................................................. 17
1.3.2.4. Prueba de la muerte......................................................... 17
1.3.2.4.1.Presunción de fallecimiento ........................................ 17
1.3.2.4.2.Principio general ......................................................... 17
1.3.2.4.3.Personas obligadas a hacer la denuncia. Plazo para
hacerla .................................................................................... 18
1.3.2.4.4.Contenido de la Inscripción ......................................... 18
1.4. MUERTE ANÓNIMA .................................................................. 19
1.5. MILITARES MUERTOS EN COMBATE .................................... 19
1.6. MUERTES OCURRIDAS EN HOSPITALES O LAZARETOS ... 19
1.7. Efectos jurídicos de la muerte: ................................................... 20
1.7.1. Derechos que surgen ............................................................. 20
1.7.2. Derechos que se extinguen .................................................... 21
1.9. La muerte, como hecho biológico constituye un proceso con fases
................................................................................................... 28

2
 1.10. Certificado de la muerte:......................................................... 30
1.11. Requisitos para la declaración de fallecimientos .................... 30
1.11.1. Problemática que surge a raíz de la declaración de
fallecimiento ..................................................................................... 30
2. PREMORIENCIA Y CONMORENCIA............................................... 31
2.1. Premoriencia .............................................................................. 32
2.2. Conmorencia ............................................................................. 33
2.3. Articulo 62.- Presunción de conmorencia .................................. 34
3. DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA...................................... 35
3.1. Nociones generales ................................................................... 35
3.1.1. Casos de declaración de muerte presunta .......................... 37
3.1.2. Efectos de la muerte presunta ............................................ 38
3.2. Articulo 63.- Procedencia de declaración judicial de muerte
presunta ............................................................................................... 39
3.3. Articulo 64.- Efectos de la declaración de muerte presunta ....... 41
3.4. Articulo 65.- Contenido de la resolución de muerte presunta .... 41
3.5. Articulo 66.- Improcedencia de la declaración de muerte presunta
................................................................................................... 42
3.6. Problemática que surge a raíz de la declaración de muerte
presunta ............................................................................................... 43
3.6.1. El nuevo matrimonio del cónyuge del presuntamente muerto .
............................................................................................ 44
3.7. Reconocimiento de existencia ................................................... 46
4. COMPARACIÓN LEGISLATIVA CON OTROS PAÍSES ................... 48
4.1. El fin de la persona en la legislación comparada ....................... 48

CONCLUSIONES....................................................................................... 58

BIBLIOGRAFIA .......................................................................................... 59

3
 INTRODUCCIÓN

Se entiende que la muerte pone fin a la existencia de la vida por lo que no

existe más como sujeto de derecho y por lo tanto se da por concluida su
capacidad jurídica. La tesis de la conmoriencia señala que si no se puede
probar cuál de las dos personas murió primero se les reputa muertas al
mismo tiempo por consiguiente no hay transmisión de derechos hereditarios
entre ellos. La declaración de la muerte en presunta en la doctrina nacional
le concede un amplio interés al transcurso del tiempo es decir desde que se
produjo la desaparición, la circunstancia de peligro que lo rodeó o la certeza
de muerte pese que a no hallarse o exista la imposibilidad de reconocer el
cadáver en caso de que este se hubiera encontrado. Los efectos de la
declaración de muerte presunta producen los mismos efectos que la muerte
natural y en su contenido necesariamente se indica la fecha y el lugar de la
muerte del desaparecido lo cual permite conocer el instante en el cual se
origina la transmisión sucesoria. Se declara improcedente la declaración de
muerte presunta cuando el juez considere que las pruebas aportadas son
insuficientes para acreditar la muerte de la persona. Pero puede darse el
caso de que la persona reaparezca y en esos casos el derecho no puede
dejar sin protección al reaparecido por lo que permite que este vuelva a ser
considerada como sujeto de derecho ante la sociedad y el estado y por
consiguiente volverá a recuperar sus bienes en el estado en que se
encuentren salvo su matrimonio el cual queda diluido definitivamente.

En este presente artículo pretendemos dilucidar el fin de la persona, la

declaración de la muerte presunta y el reconocimiento de existencia, no
pretendiendo dar una idea final y acabada del tema además de explicar de
la manera más sencilla mediante ejemplos didácticos.

Para ellos se hará análisis de los distintos artículos que conforman el título
VII en cual está referido al fin de la persona, estableceremos las
características desde una perspectiva jurídica nacional e internacional.

4
 CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL FIN DE LA PERSONA

1. FIN DE LA PERSONA
1.1. Articulo. 61.- Fin de la persona: “La muerte pone fin a la
persona”.

La muerte, como el nacimiento, constituyen hechos jurídicos, ya que ambos

producen efectos para el derecho. La muerte, en general, pone fin al ser
humano y con ella la persona humana pasa a convertirse de sujeto de
derecho, en objeto de derecho. El artículo se refiere tanto a la muerte
plenamente comprobada como a la muerte presunta pero no dice nada
respecto al deceso del concebido.

Según Aníbal Torres Vásquez, la muerte es un hecho natural que a todos

nos ha de llegar y tiene como consecuencia la extinción de la personalidad
jurídica; la desaparición del ser humano como sujeto de derecho. Su
cadáver ya no es persona sino cosa. De ahí, la necesidad de precisar el
momento del fallecimiento y, en tal sentido, el D.S. 014-88-S.A. establece
en su art.21 que “La muerte cerebral de una persona es la cesación
definitiva e irreversible de la función cerebral la misma que tiene traducción
clínica y electroencefalográfica. La muerte cerebral de una persona
corresponde a la muerte legal de una persona, de conformidad con lo
dispuesto en el art.61 del Código Civil”.

“La muerte pone fin a la persona” (Artículo 61 del Código Civil).

La persona deja de ser sujeto de derecho y se convierte en objeto de

derecho. La muerte trae consigo la apertura de la sucesión, significa que
acreditado el derecho hereditario se trasmitirán los bienes del causante a
sus herederos.

Se disuelve el matrimonio de tal manera que el cónyuge sobreviviente

adquirirá nuevamente su estado civil de soltero, aunque se le llame viudo o
viuda según corresponda.

Se extinguen sus obligaciones personalísimas. Por ejemplo, si fue

contratado para realizar un trabajo o una determinada actividad ya no se

5
podrá exigir que se cumpla; sin embargo, tratándose de obligaciones no
personalísimas, como lo son de carácter pecuniario, sus herederos
responderán por ellas hasta donde alcance el patrimonio del causante.

Si estaba siendo procesado penalmente, ocurrida su muerte, se cortará el

juicio y se archivará el proceso.

Si en vida hubiera prohibido publicación respecto al secreto y reserva de sus

comunicaciones esta prescripción continuará vigente hasta los 50 años de
su muerte.

Con la muerte termina la existencia del ser humano y por tanto deja de ser
sujeto de deberes y derechos. Todas sus relaciones y situaciones jurídicas
se cancelan en cuanto a ellas misma, aunque algunas pueden ser
transferidas a los herederos. En este sentido, tal y como nos afirma Marcial
Rubio1, “la persona no se volatiliza del derecho con la muerte sino que,
desapareciendo como centro de imputación de deberes y derechos, deja aun
huella y efectos”.

Algunos ejemplos2 de lo que significa decir que con la muerte la persona deja
de ser sujeto de deberes, son los siguientes:

 Deja de ser padre o madre, o cónyuge. Sus situaciones jurídicas se

extinguen.
 Se cancelan todas sus obligaciones personalísimas. Así, el cuadro
encargado al gran pintor deja de ser obligatorio de pintarse; la
conferencia magistral del sabio ya no será exigible, etc...
 Si existía algún juicio por responsabilidad penal contra la persona, se
archiva definitivamente y ay no podrá seguir el juzgamiento.

Al propio tiempo, ejemplos de la huella y efectos que deja la persona luego

de su muerte son:

1 RUBIO CORREA, Marcial. “El Ser Humano como Persona Natural” Pontificia universidad
Católica del Perú. Fondo Editorial 1995.. Pág. 195.
2 Ibidem

6
  Su voluntad testamentaria deberá ser cumplida con obligatoriedad
jurídica.
 Sus obligaciones no personalísimas deberán ser asumidas por sus
herederos.
 Sus decisiones sobre disposiciones de su cadáver deberán ser
acatadas.
 Su intimidad, su imagen y su voz permanecen protegidas y solo
pueden ser dispuestas con autorización de sus herederos.
 Su prohibición de publicación póstuma estará en vigencia un plazo
máximo de cincuenta años.

Entonces, podemos afirmar que el efecto de la muerte de una persona en la

vida jurídica no es sencillo, sino complejo, ya que no se trata de la extinción
de la persona y su capacidad jurídica, sino que también esto conduce a
varias situaciones que no pueden ser simplificadas al punto de decir que la
persona desaparece del derecho en el instante que fallece. Sin embargo,
tenemos que manifestar que el concepto del Código Civil dado sobre la
muerte, no esclarece del todo las dudas que se puedan poner sobre la mesa
en cuanto al aspecto jurídico y unitario que posee todo ser humano en cuanto
persona natural. Por ello, deberemos recurrir a nuestra legislación para
observar esto con mayor detenimiento y detalle.

1.2. La muerte como concepto en nuestro sistema jurídico

La discusión3 de cuando ocurre la muerte ha sido larguísima y sin posibilidad de

llegar a un consenso definitivo. En el Perú, una norma reglamentaria ha establecido
un criterio de derecho positivo que soluciona la discusión de manera arbitraria. Esta
se encuentra en el artículo 4 del decreto supremo N° 014-2005-SA, que constituye
el reglamento de la Ley General de Donación de Órganos y/o Tejidos Humanos:

3 Tal y como lo señala Marcial Rubio, en su libro. RUBIO CORREA, Marcial. Opcit. Pág. 196.

7
‘‘Decreto supremo N 014-2005-SA, articulo 4.- Se considera muerte encefálica al
cese irreversible de las funciones del tronco encefálico cuyo protocolo de diagnóstico
se establecen los artículos 7 y 8 del presente reglamento. El acta de comprobación
de la muerte encefálica es responsabilidad del director del establecimiento o su
representante, el neurólogo o neurocirujano y el médico tratante’’.
Esto también lo podemos contemplar en la definición de muerte dada por La Ley
General de Salud (Ley Nº 26842), en el título III, en su artículo 108º, nos afirma que
“la muerte pone fin a la persona”. Así, la muerte debe ser considerada como
“ausencia de vida al cese definitivo de actividad cerebral, independientemente de
que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser
usados con fines de trasplante, injerto o cultivo”.
También tenemos una definición concordante en la Ley General de Donación y
Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos (Ley Nº 28189), que en su capítulo I,
artículo 3º nos describe lo siguiente: “El diagnóstico y certificación de la muerte de
una persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas
de acuerdo a los protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del
médico que lo certifica”.
Así pues, nos damos cuenta de que la definición de muerte como concepto se basa
más en la doctrina predominante, y en la medida de lo posible proponemos un
concepto para entenderla de manera unitaria4: “La muerte, hay que entenderla como
aquel hecho jurídico que constituye el fin de la persona natural en su aspecto
fisiológico, como ser humano, y por consiguiente, como sujeto de Derecho, pero que,
como todo hecho jurídico, tendrá repercusiones en la esfera jurídica”.

1.3. CLASES DE MUERTE

Vásquez (1997) considera que la muerte termina con la calidad de sujeto de

derecho inherente a la persona natural, y a partir de ese momento en
armonía con el Art. 660° del C.C, se transmiten a los sucesores los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia.

4 Tal y como lo señalamos en el Capítulo II, en cuanto a las concepciones que existían sobre
la muerte, y en donde manifestamos la necesidad de generar un único concepto de muerte.

8
El cadáver humano es considerado por algunos como «una cosa sin diseño,
no susceptible de apropiación privada, otros en cambio, lo consideran como
una cosa susceptible de apropiación, pero sometido a un régimen especial.
Esta segunda tesis es más lógica y merece las siguientes aclaraciones:"
a) Los herederos son propietarios del cadáver del causante, pero
teniendo un poder de disposición limitado «hacerle un entierro
adecuado, determinar el epitafio y excluir las intromisiones de los
que no tienen derecho». Se discute si los herederos pueden disponer
del cadáver para fines científicos.
b) La persona puede en vida disponer de su cadáver por causa
de su muerte: lugar donde debe enterrarse o incinerarse, donación
para fines de investigación científica, etc. Igualmente se estima
válido el contrato en virtud del cual se destina el cadáver a un
instituto de investigación. Si el cadáver humano carece de
propietario, es decir, si los herederos no lo reclaman, una costumbre
bastante universal enseña que debe mirarse como «res nullius», y
puede tomarse por los institutos de investigación científica para sus
investigaciones o experimentos.

Así mismo Guevara (2004) hace referencia al artículo 61 del código Civil
determina que "La muerte pone fin a la persona". Esto significa que, en
consecuencia, deja de ser sujeto de derecho, (mejor dicho, titular de
situaciones jurídicas subjetivas, principalmente de derechos y obligaciones),
para coinvertirse en objeto de derecho, merecedor de esencial respeto y
reverencia.
Cuando nos referimos a la muerte, que "pone fin a la persona", nos estamos
refiriendo a la conclusión de la existencia biológica -"la cesación definitiva o
irreversible de la actividad cerebral", como lo indican el artículo 108 de la Ley
General de Salud (N° 26842) y el artículo 5 de la Ley N° 23415, modificada
por la 24703- o a la muerte declarada presunta, conforme a las
prescripciones del Código Civil.

9
Desde la muerte, como decimos, la persona deja de tener derechos y
obligaciones, se extingue el vínculo conyugal que lo unía a su cónyuge, si
estuvo casado, y su patrimonio ingresa al proceso de sucesión
correspondiente.

1.3.1. MUERTE NATURAL

Según Vial Del Río y Lyon Puelma: "La muerte natural puede’ ser definida
como la cesación de los fenómenos de la vida, y como tal extingue, desde
luego, la personalidad jurídica del individuo humano".5

Cuando se habla de «muerte natural», no se pretende excluir los casos

de muerte violenta, en la cual, si bien el origen de esta última es de carácter
distinto (vg. un accidente, un asesinato), coinciden en que en ambos se
produce el cese de la actividad cerebral.

La doctrina argentina, utiliza el término de "muerte natural”, para oponerlo

al concepto de "muerte civil",6 en este sentido se pronuncian LLAMBÍAS,3
ARAUZ CASTEX,7 ABELENDA,8 entre otros. Empleo este término para
distinguirlo de la "muerte presunta”.
Para CARBONNIER: “La muerte que, desde el punto de vista biológico

5 VIAL DEL RIO Y LYON PUELMA, Derecho Civil. Teoría General de los actos jurídicos y
de las personas, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 1985, 235.
La muerte civil es una pena contemplada en las antiguas legislaciones, que se imponía
a los autores de determinados delitos. Sus efectos eran los siguientes:
A) Apertura de la sucesión de los bienes del condenado.
B) Pérdida de sus derechos.
C) Disolución del vínculo matrimonial.
BORDA, nos cita las palabras pronunciadas por los jueces, en el antiguo derecho
germánico: 'Tú quedarás fuera del derecho, viuda es tu mujer: sin padre tus hijos. Tu
cuerpo y tus carnes son consagrados a las fieras de los bosques, a los pájaros del aire,
a los peces de las aguas. Los cuatro caminos del mundo se abren ante ti para que vayas
errantes por ellos; donde todos tienen paz, tú no la tendrás" (BORDA, Manual de Derecho
Civil, Parte General, decimotercera edición actualizada, Editorial Perrot, Buenos Aires,
1986, 153-154).
6 LLAMBÍAS, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, Editorial Perrot. Buenos
Aires, 1986, 656.
7 ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte General, Tomo Primero, Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires 1974, 477.
4 ABELENDA, Derecho Civil. Parte General, Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 1980. 481.

10
se señala prácticamente por la interrupción de la circulación y los
movimientos respiratorios, desde el punto de vista jurídico supone la
extinción de la personalidad".9 En igual sentido se pronuncia SANTOS
BRÍZ.10
Como se observa, la muerte es un hecho que produce consecuencias
jurídicas, frente a la cual existen dos posiciones que debemos tomar en
cuenta, a saber:
a) Desde el punto de vista de la Medicina y;
b) Desde el punto de vista del Derecho.
Cabe aclarar, que ambas posiciones confluyen en calificar a la muerte
como eje esencial de la culminación de la persona humana, en su sentido
más amplio.

1.3.1.1. La muerte desde el punto de vista de la Medicina

La medicina moderna tiene en consideración dos premisas objetivas:
a) La muerte biológica o celular
Es aquella que se determina con la cesación definitiva de todas las
células del cuerpo humano, ya sea por descomposición, putrefacción
o simplemente porque dejan de existir. Al respecto, TOBÍAS expresa
que: “Mucho más recientemente, los avances en el campo de la
tanatología han inducido a ampliar el ámbito de análisis, al permitir
establecer que, biológicamente, el pasaje de la vida a la muerte del
cuerpo humano no constituye un fenómeno instantáneo o de un
momento, sino algo gradual: se trata de un proceso que reconoce
fases sucesivas; las células en efecto, cesan de vivir singularmente
en un orden gradual que depende de la resistencia de cada grupo a
la falta de oxígeno”.11
Bajo este punto de vista, puedo decir que no interesa sí, la persona
fallece o no, sino que se toma al cuerpo humano como un todo

9 CARBONNIER, Derecho Civil, Tomo I, volumen I, Bosch, Barcelona, 1960, 223.

10 SANTOS BRIZ, Derecho Civil Teoría y Práctica I. Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1978, 371.
11 TOBIAS, Fin de la existencia de las personas físicas, Astrea, Buenos Aires, 1988, 7.

11
orgánico que va culminando su existencia paulatinamente. Sobre la
base de lo expuesto, también cabe decir que una persona al fallecer
no muere totalmente, sino que algunos órganos, como, por ejemplo,
las córneas, riñones y otras partes del cuerpo, inclusive, hasta el
corazón, sobreviven, a pesar cíe que la persona, como ente de
relaciones humanas, haya cesado. De esta manera se permite la
posibilidad de efectuar los trasplantes de órganos y/ o tejidos, de
acuerdo a la receptividad que tengan en el cuerpo de otro ser humano
que goce de vida.
FASES DE LA MUERTE BIOLÓGICA.
1. MUERTE APARENTE.

Estados morbosos que simulan la muerte (perdida de

conciencia, inmovilidad, debilitamiento acentuado de las
funciones respiratorias y circulatorias).

2. MUERTE RELATIVA

Prolongación de la agonía (suspensión de las funciones pero, en

algunos casos es posible la reviviscencia con maniobras
extraordinarias).

3. MUERTE INTERMEDIA.
Se extinguen progresivamente las funciones biológicas sin que
sea posible la recuperación.

4. MUERTE ABSOLUTA. (real, física o definitiva)

Cese definitivo de todas las actividades biológicas.

b) La muerte clínica.
Es la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral del ser
humano. Antiguamente se determinaba la muerte de la persona
observando si tenía aliento o pulsaciones. A medida que la ciencia

12
 avanzó, han ido apareciendo nuevas, técnicas para determinar la
muerte, como, por ejemplo, el electroencefalograma, que se basa en
los impulsos eléctricos que desprende la actividad cerebral. Cuando
una persona fallece, estos impulsos eléctricos no se dan.
Por tanto, -el electroencefalograma arroja líneas planas y verticales.
Hay que aclarar que, para determinar la muerte clínica por este
método, estas líneas deben observarse con mediciones constantes
durante aproximadamente 24 horas. Existe otro método conocido
como el de la inyección de insulina, que consiste en inocular al cuerpo
cierta sustancia radioactiva que, de acuerdo con la coloración se
determina si hay, o no, funcionamiento del torrente sanguíneo.
Cabe hacer un añadido, en cuanto al electroencefalograma, cuando
no registra actividad alguna, no implica necesariamente, que el
paciente esté muerto, porque se ha comprobado que en drogadictos
que han estado por más de 24 horas con electroencefalograma plano,
después han recuperado la vivencia.
Lo importante es decir que no hay un único sistema o método infalible
que nos determine con exactitud que tal o cual persona está muerta
clínicamente. Pero se puede asegurar que, integrando medios, como
la inyección de insulina, el electroencefalograma (EEG), entre otros,
se podría afirmar que la persona ha dejado de existir.
Se debe distinguir el concepto de la muerte clínica o encefálica, de
aquella situación denominada como "muerte cortical”, la cual se
presenta cuando: "es irrecuperable, la actividad cerebral superior -la
que regula la vida intelectual y la vida sensitiva- y, por ende, la
posibilidad de la vida de relación, se conservan -autónomamente-
las funciones respiratorias y, circulatoria".12

Recordemos que, en la denominada muerte clínica, es imposible

recuperar la capacidad para la vida de relación {como en la muerte

12TOBIAS, opcit„ 18.

13
 cortical], y las funciones vegetativas [actividad respiratoria y cir-
culatoria), se pueden mantener mecánicamente (a diferencia de la
muerte cortical).
Es por este motivo, que TOBÍAS sostiene que: “desde una concepción
que juzgue exclusivamente a la persona humana prescindiendo de
toda consideración utilitarista o externa a ella, hay que desechar la
noción de muerte “cortical", pues subsiste allí el funcionamiento
autónomo de las funciones vegetativas, lo cual es incompatible con
la noción de muerte".13
Si apuntamos a un concepto unitario de la muerte, con la deno-
minada “muerte clínica", vale decir, el cese definitivo e irreversible
de la actividad cerebral, se verifica la muerte “real" del ser humano.
En este, sentido, el estudioso argentino expresa que: "el término
muerte “cerebral” o muerte “encefálica” es, por consiguiente,
impropio y equívoco y a la situación descripta con esa terminología
cabe catalogarla como “muerte", sin ninguna clase de adjeti-
vaciones”.14

1.3.1.2. La muerte desde el punto de vista del Derecho

La persona es un centro de imputación de derechos y obligaciones,
en otras palabras, es un sujeto de derecho. El ser humano, durante
su vida, ¡es relación coexistencia! con otros seres humanos, pero
cuando esta relación se termina, culmina su finalidad como ente vi-
viente (ser existencia y coexistencia a la vez), deja de ser sujeto de
derecho para convertirse en un objeto de derecho suigéneris, digno
de ser protegido.

La corriente mayoritaria en la doctrina considera a la muerte, sólo

con relación al sujeto de derecho persona individual. Añadiría
extensivamente que el concebido, en cuanto a que es un sujeto de
derecho, también culmina como tal cuando muere. En el caso de las

13 TOBIAS, opcit., 19,

14 TOBIAS, opcit., 21

14
 personas colectivas y las organizaciones de personas no inscritas,
no cabe decir que su muerte pone fin a su existencia como centro de
imputación de derechos y obligaciones, más propiamente, cabría
decir que su fin llega por la extinción a que lleguen estos sujetos de
derecho.
La muerte tiene relevancia jurídica, cuando es determinada
clínicamente. Es importante porque con su delimitación se va a dar
lugar a que surjan derechos como los de suceder (art. 660 c.c.)15 y
la protección jurídica de la memoria del difunto, así como la de su
cadáver
El art. 108 de la Ley General de Salud. Ley N° 26842, del 15.07.97,
establece que:
“La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese
definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos
de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan s:
usados con fines de trasplante, injerto o cultivo.
El diagnóstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica
la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la constata-
ción de paro cardio-respiratorio irreversible confirma la muerte.
Ninguno de estos criterios que demuestran por diagnóstico o corroboran
por constatación la muerte del Individuo, podrán figurar como causas de
la misma en los documentos que la certifiquen".
Recordemos que, dentro de este orden de principios que el art. 5 de la
Ley de trasplantes de órganos y tejidos, Ley 23415 antes de su reforma,
indicaba lo siguiente:
"Se considera muerte, para los efectos de la presente ley, a la cesación
definitiva e irreversible de la actividad cerebral o de la función cardio-
respiratoria. Su constatación es de responsabilidad del médico que la
certifica".
La Ley 24703, que modifica a la Ley 23415, describe a la muerte como

15 El cual establece que “Desde el momento de la muerte de una persona, lo: bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a su: sucesores".

15
 “la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral". El Código
Civil en sus artículos 15 y 16, protege la memoria o la declaración de
voluntad en vida, de una persona que ya falleció.
En relación con el derecho de familia, la muerte de uno de los cónyuges
produce la disolución del matrimonio. Con respecto a la muerte, el
numeral 61 del Código Civil nos prescribe que: "La muerte pone fin a la
persona".
Al no tratarse el fin del sujeto de derecho concebido en un título
independiente, el presente numeral también debió referirse al mismo.
Suele haber entre civilistas y penalistas una diversidad de conceptos en
tomo a la muerte, lo cual genera no pocos problemas para los
operadores jurídicos. Por ello, es importante tener un concepto unitario
de muerte.16
1.3.2. MUERTE CIVIL
La muerte civil fue una institución que durante muchos siglos existió en las
legislaciones de los más variados pueblos. Por ella se reputaba muerta a una
persona que seguía con vida, fuera como pena adicional por la comisión de un delito
que mereciese grave sanción (generalmente el destierro) o en el caso de la profesión
religiosa'. Incluso siguió subsistiendo en el siglo XIX con la sanción de los códigos de
la época; tanto es así, que Francia la suprimió por la ley el 31 de mayo de 1854,
aunque en este país la personalidad del sujeto no desapareció en forma absoluta,
pues podía recibir o efectuar contratos a título oneroso.

1.3.2.1. Antecedentes.
En la antigua española (Part. 4, tít. 18), como en la mayor parte de las de su
tiempo, existía la institución de la "muerte civil", ficción legal por la que una
persona debía considerarse muerta alas efectos jurídicos, aún antes de su

16 Así, “proponemos la necesidad de unificar en una sola noción, la muerte desde la

perspectiva jurídica, toda vez que existe unanimidad en los criterios para determinar la
muerte cerebral. Esta muerte tiene una situación realmente irreversible, por lo que es un
criterio universalmente aceptado por la medicina. No encontramos justificado que sólo se
utilice este criterio cuando se va a efectuar un trasplante” (MORALES GODO, Hacia una
concepción jurídica unitaria de la muerte, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1997, 95).

16
muerte real
1.3.2.2. Casos de muerte civil

La muerte civil se producía en dos casos:

- Como pena
- Por profesar el sujeto en las órdenes monásticas.

1.3.2.3. Efectos

Producía los siguientes efectos:

- Apertura de la sucesión con la consiguiente transmisión de sus

bienes y derechos a sus sucesores:

- Pérdida de los demás derechos civiles y políticos.

- Nulidad del matrimonio no consumado.

1.3.2.4. Prueba de la muerte

1.3.2.4.1. Presunción de fallecimiento
Para que se produzca los efectos jurídicos del fallecimiento es necesario que
se pruebe fehacientemente la muerte. Pero, además, ha organizado la
legislación civil la institución de la "presunción de fallecimiento", por la cual,
no siendo posible la prueba de la muerte mediante la presentación del
cadáver o a través de los medios supletorios previstos por la ley, por el
transcurso de determinados períodos de tiempo en los que se halle ausente
una persona sin tenerse noticias de ella, se la declara presuntivamente
fallecida, produciéndose entonces los efectos concomitantes de la muerte
natural.
1.3.2.4.2. Principio general

Como regla general establece el Código que la muerte de las personas se

prueba como el nacimiento, a través de las partidas, o sea los certificados
auténticos extraídos de los asientos de los registros públicos.
Debe inscribirse en los libros de defunciones todas las que ocurran en el

17
territorio de la Nación; aquellas cuyo registro sea ordenado por juez
competente; las sentencias sobre ausencia con presunción de fallecimiento;
y las que ocurran en buques o aeronaves de bandera nacional o en lugares
sometidos a la jurisdicción nacional.
1.3.2.4.3. Personas obligadas a hacer la denuncia. Plazo para hacerla

El cónyuge del difunto, los ascendientes, descendientes, parientes, y en

defecto de ellos, toda persona capaz que hubiese visto el cadáver o en cuyo
domicilio hubiese ocurrido la defunción, debe denunciarla, por sí o por otro,
al Registro del Estado Civil dentro de las 48 horas posteriores a la
comprobación del fallecimiento, si la muerte acaece en lugares apartados,
dicho plazo podrá ampliarse atendiendo a las circunstancias particulares del
caso.
Si el fallecimiento se produjese en algún hospital, hospicio, cárcel, casa de
huérfanos o cualquier otro establecimiento público o privado, los obligados a
realizar la denuncia de defunción serán los administradores de las
instituciones.
Elementos probatorios
El hecho de la defunción se prueba con el certificado de defunción extendido
por el médico que haya atendido al difunto en su Última enfermedad, y a falta
de él por cualquier otro médico requerido al efecto o el de la obstétrica en el
caso que fueres un niño nacido muerto. Dicha prueba puede suplirse por un
certificado de defunción otorgado por la autoridad policial o civil si no hubiere
médico en el lugar donde ella ocurrió, pero en estos casos la inscripción
deberá ser firmada por dos testigos que hayan visto el cadáver.
1.3.2.4.4. Contenido de la Inscripción

Debe contener apellido, nombre, sexo, nacionalidad, estado civil, profesión,

domicilio y número del documento de identidad del fallecido. Lugar, hora, día,
mes y año en que haya ocurrido la defunción. Nombre y apellido del cónyuge;
nombre y apellido de los padres; lugar y fecha del nacimiento.

El asiento de la defunción debe contener también la enfermedad o causa

inmediata de la muerte, así como el nombre y apellido, número de

18
documento de identidad y domicilio del declarante. En cuanto al certificado
de defunción que se expide, está integrado, con los mismos datos que el
asiento más la causa de la muerte, con indicación de si dicha circunstancia
consta por conocimiento propio o de terceros.

1.4. MUERTE ANÓNIMA

Si se ignora la identidad del fallecido y alguna autoridad la comprueba
ulteriormente, lo hará saber al Registro para que se asiente la inscripción
complementaria poniendo nota de la referencia en una y otra, bastando la
comunicación oficial para labrar la de oficio.
1.5. MILITARES MUERTOS EN COMBATE

Si no es posible producir la prueba normal mediante las partidas, se

establece que la muerte del militar acaecida en combate se acreditará por lo
que conste en el Ministerio de Guerra. Esta disposición es aplicable a todas
las personas que tengan estado militar, pertenezcan al Ejercito, la Marina o
la Aeronáutica.
La certificación de la muerte por el correspondiente ministerio no debe dejar
lugar a dudas, pues, si no, sería de aplicación con lo dispuesto, para que la
desaparición de una persona en acción de guerra la que causa la presunción
de su fallecimiento, transcurrido que sea el plazo de dos años desde aquel
evento.

1.6. MUERTES OCURRIDAS EN HOSPITALES O LAZARETOS

En estos casos se prueba la muerte por los respectivos asientos que se

llevan en los lugares donde la muerte se produce, sin perjuicio de las pruebas
generales. Si se trata de fallecimientos acaecido con anterioridad a la
creación de los registros civiles, sería posible la aplicación de esta
disposición; pero al haber sido organizados en toda la República, no cabe
duda de que la única prueba posible, por regla general, es la de partidas. Por
tanto, los asientos de los hospitales, lazaretos u otros lugares de esta
naturaleza donde se produzca la muerte, solamente valdrán como medio de

19
prueba supletoria.

La prueba supletoria del fallecimiento procede cuando es imposible la

obtención de la partida de defunción, ya por falta de registros, ya, aun
existiendo éstos, cuando se ha omitido la realización del asiento, o se lo ha
hecho de forma tan irregular, que obste a su valor probatorio.

1.7. Efectos jurídicos de la muerte:

El momento de la misma y los medios adecuados para cerciorarse que ella
se ha producido, ha sido un tema que ha suscitado controversia. Se decía
hasta hace poco la muerte se asimilaba al instante de la exhalación del último
suspiro.

La muerte clínica se hace coincidir con la cesación de la función cerebral

sería el momento de la muerte relevante para el derecho, a partir del cual no
exista más la persona, pudiéndose señalar también que la muerte clínica es
la cesación total e irreversible de cualquier actividad del sistema nervioso
cerebral.

Tal y como nos lo da a entender Marcial Rubio17, la muerte representa el fin

de la persona humana, el fin de su existencia, y por ende, el momento que
marca su cesación como sujeto de deberes y derechos. Luego el mismo
Marcial Rubio18, nos da a entender que esto no significa que una vez muerta
la persona deja de tener relevancia en el campo jurídico y para el derecho,
sino que si bien se ha acabado la persona como centro de imputación de
deberes y derechos, esta situación jurídica que representa la muerte,
también genera otras situaciones jurídicas que se ven representadas en
aquellos derechos que surgen, y otros que se mantienen pese a haber
sucedido este hecho. Así, podemos dividir los efectos jurídicos de la muerte
en tres grandes ramas:

1.7.1. Derechos que surgen

17 Rubio Correa, Marcial. Opcit. Pág. 195.

18 Ibídem

20
 Apertura de la Sucesión.
Es aquella situación jurídica que se da cuando el patrimonio de aquella
persona que ha fenecido se trasmite por mortis causa (a causa de la muerte)
vía sucesión, conformado por los bienes, derechos y también sus cargas
(activos y pasivos), que forman la universalidad de la herencia dejada a los
herederos.

Por ello, se puede afirmar que existe sucesión en todos los casos en el que
el derecho adquirido deriva de otra persona, defendiendo postrero de la
existencia del derecho anterior. Por lo tanto, debemos entender a la sucesión
en dos sentidos:

 Sucesión mortis causa: Cuando una persona hereda de otra unos

bienes por testamento o por disposición de la ley

 Sucesión intervalos: Cuando una persona sustituye a otra en un derecho

que permanece a dicha persona, que puede ser entendido como una especie
de sustitución.
Es claro, que para efectos de este trabajo, predominará el uso de esta
palabra en el enfoque mortis causa, la cual se da, tanto en sucesión legítima
(debido a la ley), como en sucesión testamentaria (según testamento,
contrato o capitulaciones), siempre y cuando se dé desde la muerte del autor
de la sucesión o por la presunción legal de su muerte.

 El usufructo a través del cónyuge vivo

El usufructo puede ser definido como derecho real de goce o disfrute el que
el poder del usufructuario es muy parecido al del propietario, lo que ha
llevado a algunos autores a considerarlo un pars domini con el titular de la
nuda propiedad, aunque está generalmente aceptado que no es un
condueño, aunque lo parezca, siempre con la obligación de conservarlos.
Esta situación jurídica se dará a través de la voluntad testamentaria.

1.7.2. Derechos que se extinguen

 Patria Potestad

21
Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la
persona y bienes de sus hijos menores. Asimismo, la patria potestad se
ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio,
correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.

Sólo para reforzar nuestros fundamentos, debemos hacer referencia a

aquellas obligaciones y aquellos derechos existentes en la Patria Potestad,
los cuales se encuentran desarrollados en nuestro Código Civil, en los
artículos 423º y 424º:

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:

1. Proveer el sostenimiento y educación de los hijos.

2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el
trabajo conforme a su vocación y aptitudes.
3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir
a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento
dedicado a la reeducación de menores.
4. Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y
condición y sin perjudicar su educación.
5. Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde
estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.
6. Representar a los hijos en los actos de la vida civil.
7. Administrar los bienes de sus hijos.
8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está
en lo dispuesto en el artículo 1004 del Código Civil.
9. Subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas
mayores de dieciocho años que estén siguiendo con éxito una profesión
u oficio, y de las hijas solteras que no se encuentren en aptitud de atender
a su subsistencia.
Pero, determinar en sí cuales son las tareas de aquel que posee la patria
potestad de un menor no es el propósito de este acápite, sino más bien, el
determinar que sucede con este derecho – obligación que tiene cada uno de

22
los padres sobre sus menores hijos cuando este derecho se extingue, siendo
esto regulado por nuestro Código Civil en su artículo 461º, que a la letra dice:

“La patria potestad se acaba:

1. Por la muerte de los padres o del hijo.

2. Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46 C.C.
3. Por cumplir el hijo dieciocho años de edad.”

En este caso, el acápite que nos llama al análisis es el 1º, ya que como
sabemos hace referencia de aquellos derechos que se extinguen al fallecer
la persona humana, ya sea el padre quien fenezca, o sea el caso del hijo. Es
claro que al fallecer el padre, éste ya no tendrá que cumplir con aquellos
deberes prescritos, también en el Código Civil, antes citados; y en el caso
inverso, pues lo único que se deberá hacer, es que el padre, como tutor y
representante legal del menor, tiene todo el derecho a disponer del cuerpo
de su hijo, siendo éste el último acto jurídico que haga en estos dos casos19.

 La tutela
La palabra tutela deriva de la voz latina tueor, que significa defender,
proteger. Tutelar por lo tanto significa, cuidar, proteger y ésta es cabalmente
una de las misiones más importantes que debe cumplir el tutor: proteger los
intereses del pupilo, tanto personales como patrimoniales. Así, se puede
decir que el papel del tutor es el proteger la persona del incapaz, procurando
siempre su rehabilitación y su bienestar; y administrar el patrimonio del
mismo de manera que rinda al máximo de sus beneficios siempre en
provecho del pupilo.

Al respecto, Rafael De Pina en su libro titulado “Derecho Civil Mexicano”,

Tomo I, ha definido a la tutela de la siguiente manera:

19 Esto ya ha sido tratado en el acápite anterior, sobre “Los derechos que surgen con la
Muerte”.

23
“La tutela es una institución supletoria de la patria potestad, mediante la cual
se provee a la representación, a la protección, a la asistencia, al
complemento de los que no son suficientes para gobernar su persona y
derechos por sí mismos, para regir, en fin, su actividad jurídica”.

La tutela es la institución necesaria y paralela de la incapacidad de ejercicio

de los mayores de edad y en este aspecto, cumple la misión de representar
al incapaz actuando en su nombre. Con respecto de los menores de edad,
la tutela es una institución subsidiaria de la patria potestad pues sólo se
provee de tutor al menor de edad que carece de ascendientes o que,
teniéndolos no pueden cumplir con la patria potestad.

El Código Civil de Nuevo León establece que el objeto de la tutela es "la

guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a patria
potestad tienen incapacidad natural y legal, o solamente la segunda, para
gobernarse por sí mismos. La tutela puede también tener por objeto la
representación interina del incapaz en los casos especiales que señale la
Ley" (Art. 449).

Además el citado numeral de manera expresa señala que en la tutela se

cuidará preferentemente de la persona de los incapacitados.

Así, lo que es de nuestro interés es que sucede con la tutela cuando la

muerte interviene, pues, eso es objeto de respuesta de los artículos 550° y
551° del C.C.:

Art. 550°: “El cargo de tutor cesa:

1. Por muerte del tutor.

2. Por la aceptación de su renuncia.

3. Por la declaración de quiebra.

4. Por la no ratificación.

5. Por su remoción.

24
Como vemos, el acápite que nos atrae es el número uno, el cual explica que
por muerte del tutor se extingue esta relación jurídica, al cual, creemos
nosotros se le debe agregar que ante el fallecimiento del menor, esta
también se extinguiría.

El tutor, concluida la tutela, está obligado a entregar todos los bienes del
incapacitado y todos los documentos que le pertenezcan, conforme al
balance que se hubiere presentado en la última cuenta aprobada.

 La Obligación de Alimentos
Desde el punto de vista legal, se entiende por alimentos no sólo la comida,
sino todo lo que es indispensable para el sustento propiamente dicho, el
alojamiento, el vestido y la asistencia médica.

También se incluye dentro de los alimentos, la educación e instrucción

cuando se trate de menores o mayores de edad, que no han terminado su
formación, e incluso los gastos de embarazo y parto si no están cubiertos de
otra forma.

Deben prestar alimentos y en el orden que se indica:

• Los cónyuges. En las parejas de hecho esta obligación para ser exigible
deberá haber sido pactada expresamente por los que convivan juntos.

• Los descendientes: Hijos y nietos.

• Los ascendientes: Padres y abuelos.

• Los hermanos: Sólo tienen la obligación de prestarse alimentos en los

casos en que sea imprescindible y su alcance se limitará a los auxilios
mínimos.

En el caso de que concurran varios obligados a prestarlos (como por

ejemplo, el padre y la madre, más de un hijo...) su importe se repartirá en
función de los ingresos que cada uno obtenga.

La extinción de esta obligación está enmarcada en el artículo 486° del

Código Civil: “La obligación de prestar alimentos se extingue por la muerte

25
del obligado o del alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
728°”.

 La Curatela
Cuando la persona puede gobernarse a sí misma, pero no puede administrar
sus propios bienes, surge una nueva figura legal, la del curador que
desempeña la cúratela, que complementa la capacidad de autogobierno de
la persona que ha sido parcialmente incapacitada.

Proporciona a los no plenamente capaces, el cuidado y atención de otra

persona para determinados actos. La persona que ha sido parcialmente
incapacitada tiene que contar con el curador para administrar y disponer de
los bienes de su patrimonio. Es una simple asistencia legal, de modo que el
tutor se convierte en representante de la persona incapacitada, salvo para
todo aquello que pueda hacer por sí misma.

El curador está obligado a dar cuenta de sus gestiones al juez al menos una
vez al año.

La Curatela extingue sus efectos ante los supuestos dichos en el Código

Civil, siendo la muerte uno de ellos:

Art. 616: “La curatela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece
o cuando se le declara ausente o presuntamente muerto”.

 El albacea
El "albacea" es la persona a quien se encarga de ejecutar todo cuanto el
testador le haya encomendado. Puede ser nombrado para una cuestión
concreta o para ejecutar todo el contenido del testamento, de modo que se
cumpla en toda la voluntad del testador.

Puede haber uno o varios albaceas. Y se puede nombrar tanto a una persona
física como a una jurídica, por ejemplo una fundación.

La figura del albacea es frecuente en los testamentos de padres con hijos

discapacitados, puesto que se trata de una persona de confianza a quien se
puede encargar el cuidado y las atenciones concretas que el hijo necesite.

26
Lo habitual es que los padres se nombren, mutuamente, albaceas del hijo
discapacitado en primer lugar y a una tercera persona para cuando falten
ambos progenitores.

El cargo es voluntario, por tanto la persona designada puede aceptarlo o no.

Por eso es conveniente hacer saber a la persona elegida el deseo de
nombrarla albacea y contar de antemano con su consentimiento para evitar
problemas posteriores. Es un cargo que se ejerce gratuitamente, salvo si el
testador ha dispuesto expresamente otra cosa.

El cese de cargo de albacea se determina también por medio de la muerte,

según lo señalado en el código Civil, en su artículo 796°:

“El cargo de albacea termina:

(…) 6. Por muerte, desaparición o declaración de ausencia.”

1.8. Derechos que se mantienen

 Derechos de Autor
Respecto de este acápite, se pronuncia la Comunidad Andina de Naciones20,
mediante su Secretaría General, en su Comisión de Propiedad Intelectual, la
cual el 17 de Diciembre del 2003, emitió la decisión N° 351, afirmando que :
“El autor es la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la
identifique, aparece indicado en la obra- Tiene el derecho de conservar la
obra inédita o divulgarla, reivindicar la paternidad de la obra en cualquier
momento y oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que
atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor (derecho moral).
Tiene también derecho exclusivo de realizar, autorizar y prohibir la
reproducción, comercialización, traducción, arreglo u otra transformación de
su producción (derecho patrimonial).

20 “Régimen común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos”. Extraído de la

Comunidad Andina de Naciones, Secretaría general, Propiedad Intelectual:
http://www.comunidadandina.org/propiedad/ derecho_autor.htm, el día 15 de Octubre del
2006.

27
La duración de la protección de los derechos reconocidos en esta Decisión
no será inferior a la vida del autor y cincuenta años después de su muerte.
Cuando la titularidad de los derechos corresponda a una persona jurídica, el
plazo no será inferior a los 50 años contados a partir de la realización de la
divulgación o publicación de la obra.

En caso de infracción de cualquiera de los derechos reconocidos, la

autoridad nacional competente está facultada para ordenar el cese inmediato
de la actividad ilícita; la incautación, el embargo, decomiso o secuestro
preventivo de los ejemplares producidos con infracción o de los aparatos o
medios utilizados para la comisión del ilícito”.

Sobre este tema, también se llega a pronunciar nuestro Código Civil, pero
de menar somera:

Art. 310: “Son bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302°,
incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria
o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de
la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor”.

En este artículo, pues como vemos, los derechos de autor no se extinguen

en la sociedad conyugal después de la muerte del cónyuge a quien le
pertenecieron, sino que perduran por un buen tiempo, como una manera de
subsanar la falta que pueda hacer una persona, aunque esta subsanación
solo pueda ser de carácter económico.

1.9. La muerte, como hecho biológico constituye un proceso con

fases

 Muerte relativa o aparente: las funciones superiores se suspenden

por breve tiempo, sin que ello sea necesariamente irreversible.
 Muerte intermedia o muerte clínica: Dejan de funcionar de modo
irreversible los sistemas respiratorio, cardiovascular y nervioso, aun si
se mantienen algunas funciones biológicas mínimas. Es el momento
en que se producen los efectos legales de dicho hecho jurídico.

28
  Muerte absoluta: implica el cese definitivo de toda actividad
biológica, incluyendo la vida celular.

Según Simonyi Franca se distinguen cuatro conceptos: Muerte encefálica,

Muerte cerebral, Muerte clínica y Muerte definitiva.

Nuestro Código Sanitario definió la muerte haciéndola equivalente a la

muerte clínica (D.L. Nº 17505, del 18.03.1969) en su art. 36 que dice: “La
muerte se produce por la cesación de los grandes sistemas funcionales,
considerando que el fin de la vida, productora de consecuencias jurídicas,
no corresponde a la verdad biológica”

La Ley General de Salud, Ley Nº 26842 (09.07.97) menciona en su art. 108:

“La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese
definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de
sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados
con fines de trasplante, injerto o cultivo. El diagnóstico fundado de cese
definitivo de la actividad cerebral verifica la muerte. Cuando no es posible
establecer tal diagnóstico, la constatación de paro cardiorrespiratorio
irreversible confirma la muerte…”

Jurisprudencia

“Se convierte en un petitorio física y jurídicamente imposible, el

demandar la sucesión intestada de un causante a favor de un
heredero premuerto, porque solo heredan los que sobreviven al
causante, de ahí que no es posible declarar heredero de un
muerto a otro que le premurió, porque ya no es sujeto de derecho”.

Cas Nº 746.96 Lima 30-09-1996, FERNANDEZ ARCE, César,

Derecho de Sucesiones, PUCP. Lima, 2003, T. III, p. 1045

29
1.10. Certificado de la muerte:

La certificación de la muerte compete a la ciencia médica. En su discusión el

método adecuado sería el electroencelográfico, este método ofrecería en el
momento actual la certeza de haberse producido la muerte clínica.

1.11. Requisitos para la declaración de fallecimientos

Los requisitos son los siguientes:

A. Que la persona a la que se desea declarar como muerta se halle

desaparecida.

B. Establecer según la edad el tiempo que la persona se encuentre

desaparecida 10 años de desaparición en general, y 5 años para
personas mayores de 80 años.

C. Que hayan transcurrido 2 años luego de la desaparición de una

persona cuya desaparición pudo darse en circunstancias
constitutivas de peligro de muerte. Esto habla, por ejemplo,
cuando la desaparición fue de un niño que estaba con comienzos
de neumonía.

D. Cuando exista certeza de la muerte, sin haber hallado el cadáver

o sin haberlo reconocido. Tenemos aquí, por ejemplo, cuando hay
un accidente de avión, y caben las mínimas posibilidades de
supervivencia, porque el accidente se dio en medio del mar,
donde no pudo llegar equipo de emergencia alguno.

1.11.1. Problemática que surge a raíz de la declaración de

fallecimiento
A. Lugar y fecha de la muerte de la persona, que la ley señala que se le
coloque el lugar y la fecha donde se presume que pudo haber
fallecido.

B. Bienes del fallecido, que, a falta de disposición de la ley, se usa

analógicamente lo correspondiente a sucesiones.

30
2. PREMORIENCIA Y CONMORENCIA
Ambas instituciones se relacionan con la determinación del instante de
la muerte de varias personas con relación al tiempo.
Entre éstas debe haber un vínculo de consanguinidad o de parentesco
o en todo caso, un vínculo legítimo. Aquí caben dos criterios:
a) Si hay varias personas con vínculo legítimo y es fácil establecer quién ha
muerto primero, éste generará el derecho sucesorio en favor del que le
siguió en morir.
b) Si hay varias personas con vínculo legítimo, y existen dudas en
determinar quién murió primero, caben varios supuestos: en el primero
de ellos se presume que es el de mayor edad, otro supuesto seria que el
de menor edad muere primero, y hay quienes sostienen que la mujer
fallece antes que el hombre y no faltan quienes opinan lo contrario.
Comparto el criterio de VÉLEZ SARSFIELD, cuando afirma que: “... estas
presunciones de derecho, que también se ven en las leyes de Partida,
eran arbitrarias, y sin ningún fundamento positivo, y lo que es más, no
había necesidad alguna de crear tales presunciones de derecho ¿qué
interés social se presentaba para que necesariamente hubiera una
transmisión de derechos entre personas que habían fallecido a un
tiempo, o de quienes se ignoraba cuál hubiese muerto primero?’’. 21 Estas
presunciones hay que dejarlas de lado. Lo óptimo, en caso de duda, es
considerar que todos murieron al mismo tiempo, en tanto que no hay
derecho sucesorio entre ellos. Pero cabe resaltar que es una presunción
iuris tantum, que admite prueba en contrario, siempre que disipe las
dudas.
Este último planteamiento ha sido recogido por el Código Civil en su
artículo 62. Se debe anotar, al respecto, que muchos códigos como el
italiano, francés, portugués, argentino, entre otros, siguen esta orientación;
en cambio, los alemanes van más allá, en el sentido que para ellos no

21Código Civil Argentino, edición al cuidado de ZAVALIA, Zavalía Editor, Buenos Aires,
1987, 41.

31
solamente se produce conmorencia cuando hayan varias personas en un
determinado lugar y que fallezcan todas, sino que también se puede
considerar conmorencia, cuando dos o más personas con vínculo legítimo
mueren al mismo tiempo, pero en distintos lugares, como por ejemplo, en
una zona de guerra, o en un terremoto..
Un sector de la doctrina nacional afirma que debe existir "unidad del
hecho causante que haya producido la muerte de las respectivas
personas”,22 En posición contraria, que comparto, se afirma que la redacción
del art. 62 c.c. “permite un razonamiento más generoso, que no
necesariamente reclama como requisito sine qua non la misma razón causal
de la muerte. Según el texto normativo, seria perfectamente válido presumir
la conmoriencia si una persona fallece por causa de enfermedad y otra, por
accidente y no se puede determinar cuál de ellas murió con anterioridad.
Otro tanto ocurre si dos personas desaparecen de su domicilio el mismo día
y ninguna de las dos aparece. Lo que en el fondo interesa al Derecho en esta
materia es poder precisar con el mayor grado de seguridad posible el
instante temporal de la muerte; de suerte que en todo y cualquier caso que
no haya tal seguridad -o sea, no se ha podido demostrar con certeza quién
murió antes- se presumirá que han muerto en el mismo momento, con
prescindencia de la razón o posible lugar de la muerte, que justamente no se
han podido probar o determinar".23
2.1. Premoriencia

Sucede cuando en un mismo hecho fallecen dos o más personas,

vinculadas sucesoriamente, sin que se pueda establecer cuál murió antes,
debe presumirse pues, la muerte previa de unos respecto a otro u otros,
sobre la base de la edad o el sexo de los fallecidos. En esta línea, el Código
Civil francés establece lo siguiente:

 Artículo 720: Si varias personas llamadas respectivamente la una

22 LEON BARANDIARAN, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, WG Editor. Lima, 1991, 115.
23 LOHMANN LUCADETENA, Derecho de Sucesiones, Biblioteca Para leer el Código Civil,
vol. XVII, Tomo i, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1995, 44.

32
 a la sucesión de la otra perecen en el mismo suceso, sin que
pueda reconocerse cuál ha muerto primero, la presunción de
supervivencia se determina por las circunstancias de hecho y, a
falta de ellas, por la fuerza de la edad o del sexo".

 Artículo 721. Si los que han perecido juntos tenían menos de

quince años, se presume que ha sobrevivido el de más edad. Si
todos ellos tenían más de sesenta años, se presume que ha
sobrevivido el de menos edad. Si unos tenían menos de quince
años, y los otros más de sesenta, se presume que han sobrevivido
los primeros".

 Artículo 722. Si los que han perecido juntos tenían quince años
cumplidos y menos de sesenta se presume siempre que ha
sobrevivido el varón, cuando haya igualdad de edad, o si la
diferencia que existe no excede de un año. Si fueran del mismo
sexo, debe ser admitida la presunción de supervivencia, que
origina la apertura de la sucesión en el orden de la naturaleza; así,
el más joven se presume que ha sobrevivido al de más edad".
2.2. Conmorencia
La conmorencia, por el contrario, asume que en las circunstancias antes anotadas
debe presumirse que las personas referidas fallecieron en el mismo instante, sin que
entre ellas se produzca sucesión.
El Código alemán opta por esta posición determinando en su art. 20 lo siguiente: "Si
varias personas se han encontrado en un peligro común, se presume que han muer-
to simultáneamente".
El Código italiano hace lo mismo estableciendo en su art. 4: "Conmoriencia. -
Cuando un efecto jurídico depende de la supervivencia de una persona a otra, y no
consta cuál de ellas ha muerto primero, se considera todas muertas en el mismo
momento".
Las consecuencias derivadas de escoger una teoría u otra son sustancialmente
diferentes. Rubio Correa presenta el siguiente caso imaginario, muy ilustrativo:
"Supongamos un varón y una mujer que no están casados (y que no tienen derecho

33
a heredarse entre sí). Esta pareja tiene un hijo. Supongamos que la madre es una
persona acaudalada y hace un viaje con el hijo en avión. El avión se estrella y los
dos mueren. Si el hijo murió luego que la madre, la hereda y, al morir él, lo hereda
su padre. En otras palabras, el hijo podría ser el vehículo de transmisión de la riqueza
de su madre a su padre. Sin embargo, como el artículo 62 dice que se les reputa
muertos al mismo tiempo sin transmisión de derechos hereditarios, entonces el hijo
no hereda a su madre y el padre no tiene qué heredar de su hijo. La herencia de esa
mujer irá a sus otros herederos forzosos según el orden establecido en el Código y
que aparece en los artículos 816 y 817 (a menos que haya dejado testamento en
cuyo caso habrá que atenerse a sus disposiciones en lo que fueren legales)"
Sin duda, la teoría de la conmoriencia ofrece mayor consistencia lógica; aparece
más razonable.
El Código Civil peruano también la adopta estableciendo en su artículo 62 lo
siguiente: "Si no se puede probar cuál de las personas murió primero, se las reputa
muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisión de derechos
hereditarios24".

2.3. Articulo 62.- Presunción de conmorencia

Si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se

las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisión de
derechos hereditarios.

Análisis:

En anteriores dispositivos se empleaba la Teoría de la premorencia que

establecía ciertas presunciones basadas en edad, sexo y algunas fortalezas
o debilidades, como, por ejemplo: En las mismas circunstancias, los niños
morían antes que los hombres por ser más débiles, la mujer moría primero

24 En concordancia con el art.2068 del Código Civil Peruano: “en materia de Derecho
Internacional Privado, cuando un efecto jurídico dependa de la sobrevivencia de una u otra
persona y éstas tengan leyes domiciliarias distintas, y las presunciones de sobrevivencia de
esas leyes fueran incompatibles, se aplica lo dispuesto en el art.62”.

34
que el marido; y si eran padre e hijo, primero éste si era menor de 14 años o
que en un naufragio moría después el que sabía nadar.

En lo que respecta a la presunción de conmorencia este es aplicable al

supuesto de que dos o más personas hayan fallecido en un mismo suceso
como en un desastre común, o también a los casos de muerte en otras
circunstancias, incluyendo la muerte en diferentes lugares y además no es
posible determinar el instante exacto de sus muertes por lo que se asume la
existencia de un tiempo común. En cuanto a la posibilidad de aplicarla para
casos de personas ubicadas en distintos espacios, no habiendo restricción
expresa al respecto en la referida norma, ello quedará, en todo caso, a la
determinación de la doctrina y de la jurisprudencia.

3. DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA

Es el fin de la vida como consecuencia de algún evento catastrófico, del que
todas las personas sin excepción estamos expuestas por circunstancias
imprevistas.

Es una muerte jurídica, es una resolución judicial que declara la muerte y por
eso el adjetivo de presunta. Entonces la muerte presunta es una institución
jurídica por eso al momento de sentenciar el Juez tiene que señalar la fecha
de muerte probable y también el lugar donde ocurrió los hechos.

3.1. Nociones generales

La muerte presunta, comúnmente, conocida como declaración de
fallecimiento, se distingue de la muerte natural, porque se trata de una
situación jurídica distinta. La muerte presunta parte de un hecho del que se
tiene incertidumbre; frente al cual el ordenamiento legal opta por una
solución, tal es el caso de una persona que no se encuentra en su domicilio,
ni se tiene conocimiento de su paradero en un período determinado, ¿qué
pasaría entonces con sus bienes?, ¿qué sucedería si su esposa o esposo
desea contraer nuevas nupcias? El Derecho frente a este supuesto, quiere
dar una respuesta justa y equitativa.
El tratamiento jurídico de la declaración de fallecimiento tiene sus
orígenes en el derecho romano, en el sentido que, para tener la posibilidad

35
de ejercer derechos y obligaciones, se requería la presencial real y efectiva
de la persona que los ejercite, más al no hallarse ésta, y al no saber su familia
cómo ubicarla por un determinado lapso (caso de una guerra en donde no
se halle su cadáver), se podía pedir a los tribunales romanos que se le
considerara muerto, perdiendo sus derechos, o que se presuma que se
había vuelto extranjero, o que había perdido su status libertae por haberse
convertido en esclavo.
En el siglo XX y por las consecuencias surgidas a raíz de las dos guerras
mundiales, en donde un gran número de soldados era considerado como no
habido, ya sea porque desertaron o porque no se hallaban sus cadáveres,
se originaron situaciones distintas a la muerte clínica, ya que ésta existe por
certidumbre, cuando se verifica la presencia de ese objeto de derecho sui
generis denominado cadáver; pero, al no tenerse la certeza de un objeto
verificable, partimos de supuestos imaginarios, que el Derecho recoge para
indicarnos que, si bien una persona ejerce real y efectivamente, sea por ésta
o por otra, sus derechos de manera física, también es cierto que el Derecho
contempla aquellas situaciones donde el sujeto, al no encontrarse físicamen-
te presente, y al no tener representante, pueda ejercer sus derechos (a
través de un curador nombrado judicialmente) o, que cuando su presencia
afecte derechos de terceros, estos no' se queden en el limbo, sino que se
debe definir su situación de una manera más conveniente (es el caso de la
esposa o esposo que quiere contraer nuevo matrimonio).
Como se anotó, el hecho por el cual una persona no se encuentra en su
domicilio, o no se tiene conocimiento de su paradero por un determinado
período, se denomina por la doctrina “desaparición". Distínguese esta
situación de hecho, de la declaración judicial de ausencia, en donde se pide
el nombramiento de un curador o en todo caso, se asignan los derechos del
ausente a los herederos forzosos. La declaración judicial de ausencia se
diferencia de la declaración judicial de fallecimiento, porque la primera va
destinada a cautelar los derechos del ausente, protegiéndolo, en cuanto a
terceros que no vayan a abusar de sus bienes. En cambio, el segundo, va
destinado a ciertas consideraciones que hacen presumir que tal persona, ya

36
sea por su edad, o por situaciones de certeza, esté muerta; cosa que no se
considera ¡en la ausencia.

3.1.1. Casos de declaración de muerte presunta

Están previstos en el artículo 63 del Código Civil que sostiene que "se trata, pues, de
una presunción y no de una ficción. Esa presunción es la consecuencia de un estado
de hecho, fortalecida por resoluciones judiciales que, sin embargo, y por lo mismo
que no declaran una verdad absoluta, tendrán que ceder ante la realidad
demostrada por el reaparecimiento del desaparecido o ante la prueba en contrario
producida por quien tenga interés en acreditar que el desaparecido vive o murió
realmente en una fecha distinta25".
En primer lugar, la persona debe estar en la situación de hecho de desaparecida, es
decir, que no se halle en el lugar de su domicilio y que no se tenga noticias.
En segundo lugar, otro requisito para la declaración de muerte presunta consiste en
consideraciones de edad o en situaciones de certeza, en donde se crea el
convencimiento de que tal persona ha muerto, sin tener una probanza tan eminente
como es el cadáver. Aquí cabe analizar el criterio siguiente: hay personas que, por
avanzada edad, no tienen una capacidad de supervivencia encomiable como uno
de veinte o treinta años, entonces si no se tiene noticias de aquél, por un lapso
prudente (nuestro Código Civil indica 5 años) se podrá pedir la declaración de muerte
presunta. Otro aspecto que debemos considerar, si no tomamos en cuenta la edad
avanzada, es el del tiempo de la desaparición y al término de un determinado plazo,
pedir la declaración de muerte presunta. Nuestro ordenamiento legal considera que
deben transcurrir diez años para que se lleve a cabo la declaración de muerte
presunta.

Cabe analizar las situaciones de certeza de muerte, aquí se debe aclarar un criterio
relativo y otro absoluto. El criterio relativo consiste en que, si una persona se
encuentra en peligro de muerte, o tiene alguna enfermedad incurable que, en

25En concordancia con el art.59.4 del Código Civil peruano: “cesan los efectos de la
declaración judicial de ausencia cuando se declare judicialmente la muerte presunta”.

37
determinado momento, va a causarle la muerte o que sufre de alguna enfermedad
que, si no tiene atención inmediata, puede morir.
Frente a estos supuestos, el Código Civil también reconoce la petición del Ministerio
Público o de la parte interesada en la declaración de fallecimiento, siempre que
transcurran dos años; y el criterio absoluto es en el que se tiene la certeza que se ha
dado una situación determinada y específica, por la cual, el único efecto que va a
producir tal situación hacia la persona es la muerte. Tal es el caso de un edificio de
5 pisos, que se derrumba totalmente y que se sabe que la persona, según la lista de
huéspedes del hotel, estaba alojada a una determinada hora y que se encontraba
allí en el momento de su derrumbe y que, pese a los esfuerzos de los bomberos, no
hallan el cadáver entre los escombros. Otro supuesto sería que un avión comercial
explotase en el aire, o que un barco se hunda, sabiendo que en la lista de pasajeros
iba la persona a quien quiere declarársele judicialmente fallecida.

3.1.2. Efectos de la muerte presunta

Los principales efectos son:

 Pone fin a la persona humana.

 La sentencia por la cual se declara la muerte presunta da lugar a que
se extienda la correspondiente partida de defunción en el Registro de
Estado Civil del lugar del presunto fallecimiento con la finalidad de
facilitar el reconocimiento, si lo hubiere.
 Disuelve el matrimonio del desaparecido; ello significa que el cónyuge
presente queda facultado plenamente para contraer nuevo
matrimonio.
 Da lugar a la apertura de la sucesión.

Existen otros efectos que resultan implícitos en el propio texto del Código
Civil:

 El fenecimiento de la sociedad de gananciales.

 La finalización de la patria potestad.
 El muerto presunto deja de ser beneficiario del patrimonio familiar.

38
  Se acaba la tutela por la muerte presunta del menor.
 El cargo de tutor cesa por su declaración de muerte presunta.
 Cesa la curatela de los bienes del desaparecido por su declaración de
muerte presunta.
 Cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia, si ésta
hubiera precedido a la declaración de muerte presunta.
 Se extingue el usufructo, si el muerto presunto tiene la calidad de
usufructuario.
 Se extingue la obligación de prestar alimentos por el muerto presunto.
 Las obligaciones del muerto presunto se transmiten, por regla
general, a sus herederos.
 Los efectos de los contratos celebrados por el muerto presunto se
transmiten a sus herederos, salvo que se trate de derechos y
obligaciones no transmisibles.

La declaración de ausencia no es requisito para que proceda la declaración

de muerte presunta. La resolución que declara la muerte presunta debe
indicar la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte, de modo
que sus efectos se retrotraen al momento de esa fecha probable; en
consecuencia, es una sentencia de tipo declarativa.

3.2. Articulo 63.- Procedencia de declaración judicial de

muerte presunta

Procede la declaración de muerte presunta, sin que sea indispensable la de

ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público en los
siguientes casos:

Es aquella declaración de la muerte que se presume de una persona

desaparecida, mediante un Resolución Judicial, la misma que indica la fecha
probable y, de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido.

a. Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del
desaparecido o cinco si éste tuviere más de ochenta años.

39
 Ese plazo de diez años se reduce sí que la persona al momento de
desaparecer haya tenido 80 años, se reduce a cinco años porque se
está atendiendo criterios de longevidad y de vida.

b. Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en

circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a
partir de la cesación del evento peligroso.

Es posible que una persona haya desaparecido en circunstancias

catastróficas. Por ejemplo, en el terremoto que ocurrió en Japón los
periodistas e investigadores decían había 1,500 a 1,700
desaparecidos sin embargo las últimas estadísticas señalaban que
había 15,000 desaparecidos, estos eventos catastróficos entonces
dejan pocas probabilidades de que una persona que haya estado en
el momento del lugar de la ocurrencia de estos eventos haya podido
sobrevivir. Cuando esto ocurre no necesitamos que transcurran10
años simplemente necesitamos que transcurran 2 años.

c. Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea

encontrado o reconocido.

Por ejemplo, si una persona se lanza desde el lugar más alto de las
cataratas a lo profundo del rio, es poco probable que sobreviva una
caída de esa altura. Entonces hay certeza de la muerte en esa forma,
pero no hay cadáver. Los parientes deben probar, declarar su muerte
presunta por esa casi certeza de muerte ante un juez especializado.

De las hipótesis señaladas se puede advertir que para la declaración

de la muerte presunta no se requiere la declaración de ausencia,
pues, existen condiciones de orden superior que coexisten con la
realidad relacionadas con el tiempo transcurrido que son 10, 5 y 2
años, respectivamente, contados desde el momento de la

40
 desaparición, según el caso, así como las circunstancias que
pudieron generar la muerte del desaparecido.

Análisis:

Estas circunstancias permiten el juzgador para que en la sentencia de

declaración de la muerte presunta llegue a declarar no sólo la muerte sino
también para indique la fecha probable de la muerte, incluso del lugar de la
ocurrencia que se toma la del evento catastrófico del desaparecido. Ahora
bien, en el supuesto que las pruebas aportadas al proceso no demostrasen
a criterio del juez la veracidad de lo que se demanda o solicita, el juzgador
puede declarar la ausencia insumiendo en dicha resolución lo señalado en
el artículo 49 concordante con el Art. 66 del Código Civil.

3.3. Articulo 64.- Efectos de la declaración de muerte

presunta

La declaración de muerte presunta disuelve el matrimonio del

desaparecido. Dicha resolución se inscribe en el registro de
defunciones.

Análisis:

Menciona; Que la declaración de muerte presunta automáticamente

disuelve el matrimonio del desaparecido y eso se da al igual que si hubiera
ocurrido la muerte natural. Este matrimonio no se anulará si reaparece el
supuesto fallecido, como lo establece el artículo 68 del código.

3.4. Articulo 65.- Contenido de la resolución de muerte

presunta

En la resolución que declara la muerte presunta se indica la fecha

probable y de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido.

Análisis:

41
Se denomina muerte presunta ya que no se tiene la certeza de la muerte de
la persona, sino que esta se presume por ende se admite prueba en contrario
al respecto.

La declaratoria de muerte presunta de una persona tiene como principal

efecto patrimonial el habilitar a los herederos de este para iniciar el proceso
de sucesión para que le sean adjudicados los bienes que le pertenecían al
declarado muerto.

Medios Probatorios:

 Adjunto copia simple de mi DNI.

 La copia certificada del acta de matrimonio civil entre su persona y su
desaparecido cónyuge, extendido por la municipalidad distrital que
corresponda.
 Los recortes periodísticos respecto de la búsqueda del desaparecido
cónyuge.
 La copia certificada de la denuncia policial ante la División de
Personas Desaparecidas de la Policía Nacional del Perú.

El documento de Registro de Predios emitido por la SUNARP, donde se

consigna que no se registra bienes inscritos.

3.5. Articulo 66.- Improcedencia de la declaración de muerte

presunta

El juez que considere improcedente la declaración de muerte presunta

puede declarar la ausencia.

Análisis:

Se puede declarar improcedente cuando:

 Cuando no concurren los requisitos y presupuestos establecidos para

la declaración de muerte presunta,

42
  Cuando el juez considere que las pruebas aportadas son insuficientes
para acreditar la muerte de una persona al no haber sido fallecido el
cadáver o, de haberse encontrado, no es posible identificarlo de modo
indubitable,
 En cuyo caso, el juez podrá declarar de oficio la ausencia.

3.6. Problemática que surge a raíz de la declaración de muerte

presunta
Un primer conflicto surge en establecer legalmente cuándo ha sido la
fecha y lugar donde se considera a la persona como muerta. Algunos autores
consideran que esto sucede desde que se dio el supuesto de hecho y
transcurrió el término legal para poder declarar judicialmente la muerte
presunta, otros autores consideran que lo mencionado anteriormente
constituye requisito para la declaración de fallecimiento y que la resolución
judicial de la misma determina la muerte presunta. Es decir, se entiende que
existiría muerte presunta desde el momento y lugar en que se expide la
resolución de declaración judicial de fallecimiento.
Nuestro Código Civil asume una posición intermedia, al establecer, en
su numeral 65, lo siguiente:
“En la resolución que declara la muerte presunta se indica la fecha pro-
bable y, de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido".
En este contexto, es totalmente pertinente afirmar que “en el caso de la
declaración judicial de muerte presunta, estamos ante una sentencia de tipo
declarativo, cuyos efectos rigen no desde que se dicta, sino que se retrotraen
a la fecha que se señala en dicha resolución como aquella en que se produjo
la muerte".26
En segundo lugar, existe el problema de los bienes del muerto presunto.
El Código Civil peruano expresamente no nos dice nada, pero al no poder
realizar distinciones donde la ley no lo hace) debemos aplicar los principios
correspondientes al derecho de sucesiones (arts. 660 y siguientes del

26 BECERRA PALOMINO, Ausencia y muerte presunta en el Código civil de 1954. en

Derecho, PUCP, Lima, diciembre, 1991, 59.

43
Código Civil).

3.6.1. El nuevo matrimonio del cónyuge del presuntamente muerto

Esta situación fue planteada desde el antiguo Código Hammurabi y en el

derecho romano. El derecho canónico desarrolla ampliamente esta figura,
influyendo en los códigos civiles contemporáneos. GARCIA AMIGO sostiene
que, en esta situación, entran en conflicto tres principios fundamentales, a
saber:

1. La indisolubilidad del matrimonio.

2. La seguridad jurídica.
3. La monogamia.

La experiencia humana nos confirma que por encima de toda elucubración

teórica hay un hecho real, el cual es que el matrimonio puede disolverse por
una serie de causales, justamente una de ellas es la muerte presunta de uno
de los cónyuges.

La seguridad jurídica entendida como la “eficacia inmediata de la declaración

de fallecimiento”27 es limitativa, porque ésta se desbarata frente a una
realidad, que se da por la reaparición del ausente. Un hecho no puede
quedar al margen del Derecho, creando situaciones injustas. El principio
rector de este conflicto de intereses humanos está dirigido a la monogamia,
porque como apunta FAGUET: “De todas las victorias de la cultura sobre la
naturaleza, el matrimonio monogámico es la más brillante, la más vigorosa y
tal vez la más fecunda”.

En la legislación comparada existen dos posiciones bien marcadas:

a) El Sistema Alemán. Concretamente en la ley de matrimonio de 1946

de Alemania Occidental, en el caso de reaparición del declarado
fallecido, el nuevo matrimonio contraído por su excónyuge es válido,
salvo mala fe.

27GARCÍA AMIGO, Instituciones de Derecho Civil I. Parte General, Editoriales de Derecho

reunidas, Madrid 1979, 360.

44
 b) El Sistema Italiano. Le da valor al primer matrimonio, declarando nulo
el segundo.

No falta un sector en la doctrina que deja al criterio de los interesados la

solución de este conflicto, Según el Canon 1069, 2° del Codex Iudex
Canonici, “aunque el matrimonio (…) haya sido disuelto por cualquier causa,
no por esto es lícito contraer otro antes de que conste legítimamente y con
certeza (…) la disolución del primero”.

Tanto el Código Civil español como el argentino se inclinan por la posición

del sistema alemán. Lo cual parece más acertado para ESPINOZA
ESPINOZA, si tomamos en cuenta la situación en la cual quedarían los hijos
sobrevivientes del segundo matrimonio, pues si éste fuese declarado nulo,
dichos hijos serían extramatrimoniales. Si embargo, cabe precisar que la
primera parte del art. 31 del código civil, establece que “la declaración de
ausencia con presunción de fallecimiento autoriza al otro cónyuge a contraer
nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al contraerse
estas segundas nupcias”, con ello, como sostiene ALTERINI “téngase bien
en cuenta que la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento no
provoca por si la disolución del matrimonio: ésta ocurre sólo al contraerse
nuevas nupcias”.28

Espinoza Espinoza, Juan no comparte la opinión de Fernández Sessarego

cuando expresa que: “si la persona readquiere sus derechos patrimoniales y
personales no vemos por qué no pueda ocurrir lo mismo tratándose de su
status matrimonial”. 29No está de acuerdo con el maestro sanmarquino. Es
la comunidad existencial de ambos cónyuges que le da sentido a esta

28 A.A. ALTERINI, Derecho Privado, Segunda Edición actualiza, primera reimpresión,

Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1977, 167.
29 FERNANDEZ SESSAREGO, Derecho de las Personas, Exposición de motivos y

comentarios al Libro I del Código Civil Peruano, Librería Studium Editores, Lima, 1986, 140.
En este mismo sentido a. FERRERO COSTA, Tratado de Derecho Civil, Derecho de
Sucesiones, Tomo V, vol. I, Universidad de Lima 1994, 151, quien, incluso, propone derogar
el art. 68 C.C. en sentido crítico, también BECERRA PALOMINO quien sostiene que “no
coinciden con este último fundamento, ya que la reivindicación tiene lugar solamente
respecto de los bienes y el matrimonio es una institución que involucra personas, no a
bienes” (opcit., 68).

45
institución. El hecho de que uno de los cónyuges sea declarado muerto
presunto por falta de noticias que se tenga de éste, durante un tiempo
considerable (entiéndase “años”), convierte en inexistente (no en un sentido
jurídico) el vínculo matrimonial, porque son dos los que lo constituyen. Si el
otro cónyuge contrae un nuevo matrimonio, es la expresión plena de su
deseo que su proyecto vital sea compartido con otra persona, por cuanto no
pudo realizarlo con el declarado muerto presunto.

Es comprensible la situación del declarado presuntamente muerto que

reaparece, pero ello no obsta, para que se reviva una comunidad vital que
ahora no existe, si no con otra personal. Es obvio que se hace este
planteamiento en función de la buena fe de los cónyuges, que han contraído
el segundo matrimonio. De no ser así, el resultado sería distinto. En este
caso, el autor comparte la posición que sostiene que “debió haberse
dispuesto que, de existir mala fe, el reconocimiento de existencia invalida el
nuevo matrimonio contraído por el cónyuge del reaparecido”.30

Debemos recordar que el Derecho tiende a regular la conducta humana de

una manera justa y que las normas no se pueden aplicar fría ni
matemáticamente. Es pues el Derecho una ciencia tan inexacta como la
naturaleza misma de los hombres.

3.7. Reconocimiento de existencia

La muerte presunta, a pesar de estar inscrita en el registraron de

defunciones, abre la posibilidad de que, si el muerto presunto regresa o
aparece, pueda recobrar ciertos derechos, pero con la salvedad de que los
recibe tal cual están en el momento de su aparición.

Ello en virtud de la aplicación analógica de art. 60 c. c.31 Este es el caso de

los bienes que están sujetos a curatela, o están en manos de sus herederos
forzosos. Así, se sostiene que “la declaración de muerte presunta está
sustentada, (…), en una presunción “ius tantum”, que puede ser enervada

30 BECERRA PALOMINO, opcit., 70.

31 Como interpreta, en opinión que comparte el autor, Becerra Palomino opcit., 67.

46
por el “Reconocimiento de Existencia”, cuando se acredita la supervivencia
de las personas cuya muerte presunta fue declarada (art. 67 del c. c.). 32

Para que se configure el reconocimiento de existencia se necesita que se da

una situación de hecho: la aparición, en primer lugar. En segundo lugar, se
requiere una declaración judicial de reconocimiento, en la cual se deberá
adjuntar una constancia de supervivencia.

Los efectos de esta declaración judicial operan retroactivamente,33 en las

condiciones que han señalado anteriormente. Ello implica, por ejemplo, que,
si se vendió un bien, los sucesores presuntos deberán devolver el precio
producto de la venta. Resulta ilustrativo observar como el art. 197 del c. c.
español regula este supuesto, al restablecer que:

“Si después de la declaración de fallecimiento se presentase el ausente o se

probase su existencia, recobrara sus bienes en el estado en que se
encuentre y tendrá derecho al precio de los que se hubiesen vendido, o a los
bienes que con ese precio se hayan adquirido, pero no podrán reclamar de
sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su
sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber
muerto”.

Sería aconsejable, ya que en código civil no se hace mención expresa, que

cuando se dicte una resolución indicando el reconocimiento de existencia,
también en el mismo proceso convendría que se indicara expresamente la
restitución de los bienes del desaparecido.

Esto generaría el ahorro de un engorroso proceso que tendría que seguir el

reaparecido, si tiene que pedir que le sean restituidos los bienes que son
suyos. Además, va a surgir un problema más grave, debido a que si bien el
juez, en la declaración de fallecimiento, manada a inscribir un partida de
defunción, esta debería tener un carácter provisional hasta un determinado

32 BECERRA PALOMINO, opcit., 65-66, quien sostiene que “tal prueba no se circunscribe a
la persona física de quien fue declarado muerto, si no a cualquier medio que permite
establecer de manera indubitable que la susodicha persona se halla con vida” (Cit., 66).
33 BIANCA, Diritto Civile, 1, Giuffré, Milano, 1990. 260.

47
tiempo, para que pese a ser definitiva, o por otro lado, -el código no lo dice,
pero se supone estaría al criterio del juez, que si bien hay una partida de
defunción inscrita, con la resolución de reconocimiento de existencia,
también se debería ordenar la anulación de partida de defunción, porque de
no ser así habría una dicotomía peligrosa, por un lado existe una parida de
defunción que hace considerar que tal persona no tiene capacidad jurídica y
por otra parte, una declaración de reconocimiento que indica que si la tiene.
Si bien es cierto que se sabe que lo segundo es lo que prima, es preferible
que se señale, dentro de la resolución de la declaración de reconocimiento,
la anulación de la partida de defunción.

4. COMPARACIÓN LEGISLATIVA CON OTROS PAÍSES

4.1. El fin de la persona en la legislación comparada
El fin de la existencia de las personas, es tratado por los códigos civiles de
los diferentes países, es así que tendremos en cuenta algunas legislaciones
para contrastar, haciendo un análisis y comentario de algunos artículos de
interés del tema.

Artículo 61º.- La muerte pone fin a la persona.

Como sabemos que la persona humana es tal desde su nacimiento, ella se

extingue con la muerte. Tiene diversos referentes similares en el Derecho
comparado.

Así, por Ejemplo, el artículo 10 del Código Civil brasileño dispone que “La
existencia de la persona natural termina con la muerte”. A su vez, el artículo
103 del Código Civil argentino establece que “Termina la existencia de las
personas por muerte natural de ellas”. El Código Civil chileno refiere en su
artículo. 78 “La persona termina en la muerte natural”. Según el art. 32
Código Civil español: "La personalidad civil se extingue por la muerte de las
personas".

48
La muerte como el nacimiento constituyen hechos jurídicos muy importantes.
Vida y muerte parecen oponerse, más ambas terminan formando una
unidad. Si nacemos para morir, estamos hablando de un mismo proceso,
dos términos que a la vez que se oponen se complementan.34

Aunque el artículo 61 de nuestro Código Civil no lo dice, se entiende que se

refiere a la muerte natural, que es la única causa por la que se extingue de
modo absoluto la personalidad jurídica de la persona.
Como afirma León Barandiarán (1980:91), a propósito del código anterior,
no necesita decir la ley que se trata de la muerte llamada física o natural,
desde que no puede haber otro hecho que ponga fin a la personalidad
jurídica de un modo absoluto, como sucedía con la llamada “muerte civil” que
otrora existía.35
La antigua figura de la “muerte civil” existió en algunos países hasta
mediados del siglo XIX -recuerda Borda- por la que los condenados por
ciertos delitos graves a deportación eran reputados, a manera de condena
condicional, como civilmente muertos, siendo de recordar las duras frases
que pronunciaba el juez, en el Derecho germánico, al condenar a una
persona por esta pena: “Tú quedarás fuera del derecho. Viuda es tu mujer,
sin padre tus hijos.36
Volviendo a la consideración general del tema, con la muerte la persona
humana pasa a convertirse, de sujeto de derecho, en objeto de derecho,
aunque naturalmente se trata de una objeto sui géneris, como dice
Fernández Sessarego “no existe más sujeto de derecho, ente o centro de
referencia normativo al cual atribuir situaciones jurídicas, derechos y deberes
(…) concluye la capacidad jurídica inherente a la persona en tanto ser
humano viviente”.37

34 GACETA JURÍDICA, Derecho de las Personas. Pág. 272

35 LEÓN BARANDIARÁN, José. “Curso Elemental de Derecho Civil peruano”, 3º edición.
Lima 1980: 91
36 BORDA, Guillermo A.” Manual de Derecho Civil”. Parte General 14º edición, Buenos Aires,

1989
37 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho de las Personas”. 7º edición. Lima 1998

49
PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. SEGUNDO PERÍODO DE
SESIONES 1997 – 1998

Artículo 61º.- La muerte pone fin al ser humano.

La modificación propuesta por la Comisión se contrae a sustituir la expresión

“persona” por la de “ser humano”, a fin de comprender al concebido en tanto
éste aún no es persona natural, aunque sí es un ser humano, una persona
por nacer.38

PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. TERCER PERÍODO DE SESIONES

2003 – 2006
Ratifica el pedido de enmienda del segundo período de sesión.

Artículo 62º.- Conmorencia.

Si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se

les reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisión de
derechos hereditarios.

El problema al que se refiere es aquella situación en la que dos o más

personas murieron sin que se pueda probar cuál de las dos murió primero.
Desde luego probar quien murió antes que otro no es, en general, una
situación que se necesite probar muy a menudo por lo que el problema tiene
un número de aplicaciones reducido, pero puede ser importante en
circunstancias. Sobre todo, tiene que ver con los problemas hereditarios.

El Código Civil francés en su artículo 721 estableció que, muertos dos

menores de 15 años, se presume que primero moría el menor y, si ambas
personas pasaban los 60 años, se presume que primero fallece el mayor,
entre otras presunciones.39

38 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho de las Personas”. Pág. 220.

39 GACETA JURÍDICA, “Derecho de las Personas”. Pág. 277

50
El Código Civil alemán en su artículo 20 refiere lo siguiente “Si varias
personas se han encontrado en un peligro común, se presume que han
muerto simultáneamente". El Código Civil italiano hace lo mismo en su
artículo 4 “Cuando un efecto jurídico depende de la supervivencia de una
persona a otra, y no consta cuál de ellas ha muerto primero, se considera
todas muertas en el mismo momento”40

En este sentido el Código Civil argentino en su artículo 109 refiere que “Si
dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en
cualesquiera otras circunstancias, de modo que no se pueda saber cuál de
ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo”.
Por lo que no indica la legislación argentina, no solamente se refiere a un
desastre común, sino también a cualquier otra circunstancia.

Por su parte el Código Civil español, en su artículo 33, rompiendo una

tradición más que centenaria a favor de la premorencia establece que “Si se
duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha
muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe
probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene
lugar la transmisión de derechos de uno a otro”

A su vez el Código Civil chileno sostiene en su artículo 79 que “Si por haber
perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un
naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere
saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en
todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo
momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras”

Artículo 63º.- Declaración de muerte presunta.

40 GUEVARA PEZO, Víctor. “Personas Naturales”. Pág. 247

51
Procede la declaración de muerte presunta, sin que sea indispensable
la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio
Público en los siguientes casos:
1. Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias
del desaparecido o cinco si éste tuviere más de ochenta años de
edad.
2. Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se
produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El
plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso.
3. Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea
encontrado o reconocido.

La regulación de esta figura en nuestro Código Civil tiene por finalidad

solucionar situaciones inciertas respecto de la vida o fallecimiento de una
persona que no se encuentra presente, o mejor dicho, se halla desaparecida,
del lugar de su domicilio durante un tiempo prolongado.

La resolución que declara la muerte presunta, denominada en el Derecho

español Declaración de fallecimiento, y presunción de fallecimiento. En el
artículo 193 “Procede la declaración de fallecimiento”:

 Transcurridos diez años desde las últimas noticias habidas del

ausente, o a falta de éstas, desde su desaparición.
 Pasados cinco años desde las últimas noticias o, en defecto de éstas,
desde su desaparición, si al expirar dicho plazo hubiere cumplido el
ausente setenta y cinco años.

Los plazos expresados se computarán desde la expiración del año

natural en que se tuvieron las últimas noticias, y, en su defecto, del en
que ocurrió la desaparición.

 Cumplidos dos años contados de fecha a fecha de un riesgo

inminente de muerte por causa de siniestro o de violencia contra la

52
 vida, en que una persona se hubiese encontrado sin haberse tenido,
con posterioridad al siniestro o a la violencia, noticias suyas.

Se presume la violencia si en una subversión de orden político o social

hubiere desaparecido una persona sin volverse a tener. Noticias sayas
durante el tiempo expresado, siempre que hayan pasado seis meses desde
la cesación de la subversión.

A su vez el Código Civil chileno refiere en su artículo 81. “La presunción de

muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido
haya tenido en Chile, justificándose previamente que se ignora el paradero
del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo,
y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia,
han transcurrido a lo menos cinco años”.

La importancia de este artículo, son los efectos jurídicos que produce la

declaración de muerte presunta. En la esfera patrimonial cesan las
relaciones jurídicas que se extinguirían por la muerte, puesto que la muerte
presunta, tiene como efecto principal, ponerle fin a la persona. Entre estas
se encuentran el matrimonio, contratos, obligaciones alimentarías, cesan los
efectos de la declaración judicial de ausencia se la hubiera, se abre la
sucesión del muerto presunto a favor de sus herederos, etc.41

PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. SEGUNDO PERÍODO DE

SESIONES 1997 – 1998

Artículo 63º.- Procede la declaración de muerte presunta, sin que sea

indispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del
Ministerio Público en los siguientes casos:
1. Cuando hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias del
desaparecido o tres si éste tuviere más de ochenta años de edad.

41 GACETA JURÍDICA, “Derecho de las Personas”. Pág. 281

53
 2. Cuando hayan transcurrido un año si la desaparición se produjo en
circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a
partir de la cesación del evento peligroso.
3. Cuando la muerte esté verosímilmente acreditada, sin que el cadáver
sea encontrado o reconocido.

Las enmiendas aprobadas por la Comisión responden a una necesidad

sentida de acortar los plazos para solicitar la declaración de muerte presunta.
Así mismo para viabilizar la solicitud de declaración de muerte presunta, se
corrige un error conceptual que obliga a sustituir en el inciso 3. de este
numeral, el concepto de “certeza” por “verosímilmente acreditada”.42

PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. TERCER PERÍODO DE SESIONES

2003 – 2006
Insisten en la reforma del actual artículo 63º del Código Civil.
Artículo 64º.- Disolución de matrimonio por declaración de muerte
presunta
La declaración de muerte presunta disuelve el matrimonio del
desaparecido. Dicha resolución se inscribe en el registro de
defunciones.

El tema referente a los efectos de la declaración de muerte presunta en el

matrimonio no ha sido regulado de manera uniforme en el Derecho
comparado. Así podemos encontrar varias posiciones distintas.

El Código Civil de Brasil se mantiene intacta la subsistencia del matrimonio

contraído por el desaparecido no obstante haber sido declarado muerto
presunto. Otra corriente, el Código Civil italiano, en su artículo 65 establece
que “una vez que la sentencia que declara la muerte presunta sea exigible,
el conyugue puede contraer nuevo matrimonio”; pero a su vez, en el artículo
68, primer párrafo señala que: (i) El matrimonio contraído a tenor de la norma
del artículo 65 es nulo, cuando la persona que fue declarada muerta retorna

42 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho de las Personas”. Pág. 225.

54
o se declara su existencia (…) y el Código Civil francés, establece que el
presunto viudo puede contraer segundas nupcias, las que se pueden resultar
inválidas si reaparece el muerto presunto.

Por otro lado, los Códigos Civiles de la mayoría de los países divorcistas
(Código suizo, mexicano, austriaco, portugués, húngaro, noruego, sueco y
danés), admiten que el presunto viudo contraiga nuevas nupcias, siempre
que, previamente efectúe una declaración de divorcio por ‘abandono’
causado precisamente, por la prolongada ausencia del que fue declarado
muerto presunto.

Lo cierto es que de acuerdo a este sistema, la validez del segundo

matrimonio se sustenta en la disolución del vínculo matrimonial anterior por
abandono y no por la presunta muerte (así por ejemplo, el Código Civil
portugués, establece en el artículo 116, primer párrafo que “el cónyuge del
ausente casado civilmente puede contraer nuevo casamiento; en este caso,
si el ausente regresare, o hubiere noticia de que estuviese vivo cuando
fueron celebradas las nuevas nupcias, considerase al primer matrimonio
disuelto por divorcio a la fecha de la declaración de muerte presunta”). Los
Códigos Civiles alemán, holandés y argentino establecen que el fallecimiento
o muerte presunta no disuelve del pleno derecho el matrimonio del
desaparecido, pero sí autoriza al presunto viudo a disolver mediante la
celebración de nuevas nupcias. Efecto que se mantiene, aunque reaparezca
el desaparecido; así, el artículo 31 del Código Civil argentino, señala que “la
declaración de ausencia con presunción de fallecimiento autoriza al otro
cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo
matrimonial al contraerse estas segundas nupcias, la reaparición del ausente
no causará la nulidad del nuevo matrimonio”.

Finalmente, la corriente más radical es la seguida por el Código civil español

y peruano, pues en ambos cuerpos normativos se establece que el
matrimonio se disuelve por la declaración de muerte presunta o fallecimiento.
En se sentido el artículo 85 del Código Civil español prescribe “El matrimonio
se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la

55
muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el
divorcio” y el artículo 68 del Código Civil peruano, establece que “El
reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiere
contraído el cónyuge” 43

Artículo 65º.- Contenido de la resolución de muerte presunta

En la resolución que declara la muerte presunta se indica la fecha
probable y, de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido.

Se consideró conveniente introducir una norma que prescribiera la

obligación, inherente al juez, de determinar en la resolución que declara la
muerte presunta la fecha probable y, de ser posible, el lugar de fallecimiento
del desaparecido. La norma del numeral 65º integra un vacío del
ordenamiento civil anterior.
La fijación de una probable fecha, en la situación prevista, permite conocer
el instante a partir del cual se origina la transmisión sucesoria y sus efectos
consiguientes. Por lo demás, dicha fecha ha de constar en la partida de
defunción correspondiente.44

Así en el Código Civil español, en su artículo 195 señala que: “Por la

declaración de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal, pero
mientras dicha declaración no se produzca, se presume que el ausente ha
vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo
investigaciones en contrario. Toda declaración de fallecimiento expresará la
fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte, con arreglo a lo
preceptuado en los artículos precedentes, salvo prueba en contrario”

Artículo 68º.- Efectos sobre el nuevo matrimonio del cónyuge

El reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que
hubiere contraído el cónyuge.

43 GACETA JURÍDICA, “Derecho de las Personas.” Pág. 282

44 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho de las Personas”. Pág. 228.

56
El numeral establece que la declaración de existencia no invalida el nuevo
matrimonio que hubiere contraído el cónyuge, de ser casado. Este numeral
guarda concordancia con la solución del artículo 64º que determina que la
declaración de muerte presunta, que extingue la persona, disuelve el
matrimonio de aquel considerado presuntamente muerto.

El conflictivo problema ha sido también asumido por la legislación

comparada, la que ha brindado tratamiento heterogéneo. En Italia, un Real
Decreto de 1919 permitía a cualquiera de los tres interesados impugnar en
nuevo matrimonio, mientras que el actual Código Civil del 1942 optó en su
artículo 68º por la nulidad del nuevo matrimonio. El artículo 350º del Código
Civil alemán de 1900 permite a cualquiera de los conyugues del segundo o
nuevo matrimonio proceder a su impugnación. Posteriormente, por
disposición del año 1938, se atribuye solo al cónyuge del reaparecido el
derecho de impugnar dicho segundo matrimonio.45

45 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Pág. 235.

57
 CONCLUSIONES

 Tanto la ausencia como el fin de la persona constituyen figuras de

suma relevancia jurídica.
 Se definió los conceptos de ausencia, muerte, desaparición entre
otros basándose en el pensamiento de notables juristas.
 Se concluye que nuestro Código acoge un sistema mixto entre el
francés y el alemán, frente a la ausencia de la persona.
 Nuestro Código, si bien regula en estos dos títulos asuntos
importantes, ha incurrido en omisiones como el de solo proteger los
bienes patrimoniales del desaparecido dejando de lado su calidad de
persona desaparecida; de la misma manera no se pronuncia con
certeza sobre quiénes son los que tendrán a su cargo la posesión de
los dos años o más, previos a la declaración de ausencia.
Consideramos que es urgente que se adopten respuestas y
soluciones frente a estos vacíos de nuestra legislación.

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