➢ Prof. Dr.

Thiago Rodrigues Pereira

▪ Pós Doutor em Direitos Humanos pela Universidade Católica

de Petrópolis - UCP
▪ Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá –
UNESA/RJ
▪ Especialista em Filosofia pela UNESA/RJ
▪ Professor do PPGDH da UCP
▪ Professor do PPGD da American College of Brazilian Studies
– AMBRA College
▪ Professor do Centro Universidade La Salle do Rio de Janeiro
– UNILASALLE-RJ
▪ Professor da Rede Lusófona de Ensino Superior
▪ Assessor Jurídico da Reitoria do UNILASALLE-RJ
• Pessoa
• Pessoa Jurídica
• Direito Subjetivo
• Realismo Jurídico
• Sistema Jurídico
✓ “O ordenamento jurídico destina-se a reger as
relações sociais entre indivíduos e grupos. As
pessoas, às quais as regras jurídicas se
destinam, chamam-se sujeitos de direitos,
que podem ser tanto uma pessoa natural ou
física quanto uma pessoa jurídica, que é um
ente coletivo. (...) O titular, ou seja, aquele a
quem cabe o dever a cumprir ou o poder de
exigir, ou ambos, é que se denomina sujeito
de direito”. (Miguel Reale)
 ➢DAS PESSOAS

✓ CC/2002 - Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e

deveres na ordem civil.

•A pessoa natural é portanto ser humano, e sendo

assim, os animais “irracionais” não seriam sujeitos
de Direito.

▪Como ficam os Direitos dos animais?

✓ Status libertatis como uma
decorrência do status civitatis
 Revolução Francesa
Todos os homens nascem livres e iguais
✓ CC/2002 - Art. 2o A personalidade civil da pessoa
começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Aptidão genérica para ser titular

✓ Personalidade de direito e contrair obrigações
Jurídica na ordem jurídica

• OBS: a exceção serão os entes despersonalizados como

a massa falida, o espólio, a sociedade de fato, e para
alguns também o condomínio, em que pese existir o
Enunciado nº246 c/c 90 do Conselho da Justiça Federal
que reconhece a personalidade jurídica ao condomínio.
 ✓Qual o momento da aquisição da personalidade jurídica?

Teoria Natalista Se inicia com o nascimento com vida,

devendo em seguida ser registrado no
cartório de registro das pessoas
naturais. Ex: ADI 3510 (Ayres Britto)

Se inicia desde a concepção, e assim

Teoria Concepcionista o nascituro possui personalidade
jurídica. Ex: Art. 1609/CC; Art.
1798/CC; Nascituro e direitos de
personalidade (STJ – Resp
931556/RS, Min. Rel. Nancy
Andrighi); Lei dos alimentos
Gravídicos (art. 6º).
 ➢Capacidade

•De Direito: é própria de todo o ser humano, que a adquire

assim que nasce e só perde quando morre.

•De Fato: é a aptidão para exercer pessoalmente os atos

da vida civil.

OBS: A capacidade plena se adquire quando a pessoa é

dotada das duas capacidades, a de Direito e a de Fato.
 ✓Da Incapacidade
• Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente
os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir
sua vontade.
• Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira
de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por
deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por
legislação especial

OBS: Todos tem capacidade de Direito mas nem todos tem a de Fato.
✓ Se todos são iguais no concernente aos
direitos fundamentais da ordem civil, o
mesmo não acontece no tocante à
cidadania. Nem todos podem ser eleitores,
votar e ser votados. Ainda se reserva ao
brasileiro nato ou naturalizado o direito do
voto, limitando a atual Constituição o
exercício de certos cargos públicos, como o
de Presidente da República, tão-somente
aos nascidos no Brasil.
 PESSOA JURÍDICA
Pessoa jurídica uma simples fictio
juris, ou seja, uma simples ficção do
Direito. Não existe como entidade
dotada de existência própria, mas
como elemento técnico, uma
conceituação ficta, mediante a qual os
juristas podem coordenar normas
jurídicas distintas, para disciplinar a
Friedrich Carl responsabilidade resultante do ato
von Savigny associativo.
 PESSOA JURÍDICA
A teoria organicista, quando os
homens se reúnem para realizar
qualquer objetivo, de natureza
política, comercial, civil, estética ou
religiosa, forma-se efetivamente uma
entidade nova. Constitui-se um grupo
que possui existência inconfundível
com a de seus membros
Otto Friedrich
von Gierke
 PESSOA JURÍDICA
Entre esses dois pólos extremos, o da mera
ficção e o da pessoa jurídica como organismo
real situam-se outras doutrinas. Entre elas
merece especial menção a chamada teoria
institucional. A doutrina institucionalista
constituiu-se especialmente no século XIX por
obra de um grande jurista francês, Maurice
Hauriou, mestre de Direito Constitucional e de
Direito Administrativo. O institucionalismo de
Hauriou estendeu-se a vários países,
Maurice Hauriou afirmando-se não só na França, onde ainda é
marcante a sua influência em todos os
quadrantes do Direito, mas também na Itália,
graças às contribuições originais e altamente
valiosas de Santi Romano.
HANS KELSEN Hans Kelsen afirma que as
pessoas jurídicas, ditas privadas
— pois ele praticamente não
distingue entre Direito Público e
Direito Privado..., — não
representam senão sistemas
parciais de regras segundo
distintos prismas de
imputabilidade normativa. Isto
quer dizer, em palavras mais
pobres, que assim como o
Estado é a pessoa jurídica geral,
à qual se refere logicamente a
totalidade do sistema normativo,
as pessoas jurídicas menores
são “conjuntos normativos”
referidos a sujeitos particulares.
Trata-se, pois, de entidades
normativas, como “centro de
imputação” de distintos
conjuntos de normas
 PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INTERNO
✓ Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:
I - a União;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - os Municípios;
IV - as autarquias, inclusive as associações públicas;
V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas
jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de
direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu
funcionamento, pelas normas deste Código.

PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INTERNACIONAL

✓ Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os
Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo
direito internacional público.
 DIREITO SUBJETIVO
✓ A teoria de Jhering contrapõe-se à de Windscheid como uma
teoria objetiva a uma teoria subjetiva. Enquanto que para aquele
pandectista o direito subjetivo é um fenômeno da vontade, para
Jhering o direito subjetivo é algo de objetivo porque é o interesse
que, por seu caráter social, o Direito protege.

✓ Giorgio Del Vecchio inclina-se para a segunda formulação da

teoria de Windscheid, com certa variante. Diz ele: o erro da
doutrina de Windscheid é situar o problema segundo uma vontade
atual ou efetiva, quando a questão deve ser posta em termos de
vontade possível ou potencial. O direito subjetivo não é o querer,
mas a possibilidade de querer. Não é a vontade, mas a
potencialidade da vontade. Dessa forma, fazendo uma distinção
entre vontade in acto, e vontade in potentia, Del Vecchio declara
que ficam elididas as objeções clássicas formuladas à teoria
windscheidiana.
 DIREITO SUBJETIVO
✓ Segundo Hans Kelsen, o direito subjetivo não é senão uma
expressão do dever jurídico, ou, por outras palavras, um reflexo
daquilo que é devido por alguém em virtude de uma regra de
direito. Direito objetivo e direito subjetivo, no pensamento
kelseniano, são apenas posições distintas do Direito, que é um
único sistema lógico-gradativo de normas. (...) A essa luz, o direito
subjetivo não é mais que a subjetivação do direito objetivo, ou,
nas palavras do próprio Kelsen, “o poder jurídico outorgado para o
adimplemento de um dever jurídico”. 256 Com esse sentido
evanescente de direito subjetivo, este fica reduzido à mera
atribuição de um dever ao destinatário da norma, o que equivale,
praticamente, a esvaziar o conceito de seu conteúdo essencial.
Tem razão Alf Ross quando adverte que toda forma de monismo,
quanto mais lógica, mais se afasta da realidade...
 DIREITO SUBJETIVO
✓ Para Miguel Reale, o direito subjetivo, no sentido
específico e próprio deste termo, só existe quando a
situação subjetiva implica a possibilidade de uma
pretensão, unida à exigibilidade de uma prestação ou de
um ato de outrem. O núcleo do conceito de direito
subjetivo é a pretensão (Anspruch), a qual pressupõe que
sejam correspectivos aquilo que é pretendido por um
sujeito e aquilo que é devido pelo outro (tal como se dá nos
contratos) ou que pelo menos entre a pretensão do titular
do direito subjetivo e o comportamento exigido de outrem
haja certa proporcionalidade compatível com a regra de
direito aplicável à espécie.
 ➢Realismo Jurídico

• Não se inspira nem no ideal de justiça nem nos

ordenamentos positivos, e sim na realidade social em que
o direito se forma e se transforma, bem como no
comportamento dos homens que, com sua atuação, fazem
ou desenvolvem as regras de conduta que os governam.

• Há supremacia da eficácia sobre a justiça e a validade.

O realismo investe contra:
a) o jusnaturalismo, que tem uma concepção ideal do
direito;
b) o positivismo, que tem uma concepção formal do direito.
 PRAGMATISMO
✓ O pragmatismo é o pano de fundo filosófico do realismo
jurídico norte-americano. Preocupa-se em investigar
como as pessoas pensam. Não se questiona por que
motivos as pessoas pensam. Por que precisaríamos
saber algo que já fazemos naturalmente? Segundo os
pensadores ligados ao pragmatismo, perde-se muito
tempo com questões do pensamento, de pequeno
resultado prático. Holmes formulou conceito que plasma a
idéia central do pragmatismo do ponto de vista jurídico.
Definiu-se que first we decide, than we deduce, isto é, o
juiz primeiramente decide e em seguida formula
mecanismos lógicos de dedução
 PRAGMATISMO
✓ Inverte-se a lógica convencional que até então pretendia
esclarecer o comportamento humano, a partir do
desenvolvimento das idéias. Para o pragmatismo, não agimos
porque temos idéias; temos idéias porque precisamos agir, e
agimos de acordo com os fins que perseguimos. O
pragmatismo impugna qualquer idéia de neutralidade,
insistindo no comprometimento do pensamento, na relação
existente entre fins e meios. De tal modo, quando se diz a uma
criança que o mundo é assim mesmo, não se está fazendo
observação neutra ou vazia de intenção prática. Apenas se
ajusta a criança a uma relação mais adequada e menos
conflituosa com o mundo, porque sinceramente até se
demonstra o quanto o mundo seria insatisfatório
 O REALISMO JURÍDICO DE HOLMES
✓ O direito não é lógica, é experiência, e disseminando a metáfora do
bad man, do bandido. Segundo esta última ideia, o bandido está
apenas interessado nas consequências que viverá se violar a lei. E
nada mais. É assim que pensaríamos em relação ao direito, isto é,
o que acontecerá se não cumprirmos a lei. A proposta fundamental
de Holmes é a de que conhecer o direito é saber de antemão como
os juízes vão julgar determinados casos. O juízo de previsibilidade,
por parte do advogado, especialmente, é para Holmes o núcleo do
exercício da profissão, que não esconderia tantos segredos assim;
a advocacia seria um ofício prático, como outro qualquer; nada de
ciência, de epistemologia, de problematizações metafísicas, de
cogitações transcendentes, de lógica binária, de conjuntos
aporéticos. Holmes rejeitava a lógica e a história, porque ambas
forneciam apenas disfarces retóricos para as decisões jurídicas.
 O REALISMO JURÍDICO DE POUND
✓ Pound capitaneou um conjunto de reflexões que levam o epíteto
de jurisprudência sociológica. É de Pound a apreensão da
diferença entre o direito que há nos livros e o direito que se
desdobra na vida real (the law in books and the law in action),
explicitada em texto seminal de 1910. Pound chamava a
atenção para as discrepâncias que há entre as regras que
abstratamente normatizam as relações e as normas que
efetivamente governam os homens. Pound ilustrava a assertiva
comentando princípio que indica presunção de
constitucionalidade de todas as normas jurídicas, o que a
Suprema Corte norte-americana, no início do século, parecia
não levar em conta como dogma absoluto. Para Pound,
simplesmente, as cortes declaram inconstitucionais as leis que
não aprovam.
 O REALISMO JURÍDICO DE CARDOZO
✓ Cardozo dessacraliza o magistrado, quem reputa como mortal, ser humano
como qualquer outro, e que ao decidir imprime no ato decisório suas
idiossincrasias: Em todas suas vidas [dos juízes] forças que eles não
reconhecem e não conseguem nominar, disputam neles mesmos- instintos
herdados, crenças tradicionais, convicções adquiridas; e o resultado é um
modo de se ver a vida, uma concepção de necessidades sociais [...] a partir
desse pano de fundo mental todos os problemas encontram um abrigo.
Podemos tentar ver as coisas tão objetivamente quando podemos. Todavia,
não podemos ver as coisas com outros olhos exceto com os nossos próprios.
A aderência do juiz ao precedente, segundo Cardozo, indica elementos
subconscientes que agem no processo judicial. Esses estados acompanham
e muitas vezes refletem concepções de direito que seriam também adotadas
pela coletividade, mesmo no caso de inexistência de normas específicas.
Cardozo vê no juiz atividade judicial criativa, positiva, produtora de normas, a
exemplo da atividade do legislador propriamente dito, embora, em princípio,
em espaço mais fechado. Ao imputar ao juiz o papel de produtor do direito,
de alguém que faz a norma, e que não a encontra, Cardozo desafia a
tradição que radica em Montesquieu e que vê o magistrado apenas como a
boca da lei
 RONALD DWORKIN
Influência do Realismo Jurídico

Influência de Kant

Hard Cases

Crítica ao Positivismo – decisionismos dos juízes

Busca pela resposta certa

Crítica à interpretação histórica da constituição

Juiz Hércules

Princípios e Moralidade
 SISTEMA JURÍDICO

•Unidade do Ordenamento Jurídico – uma norma possuirá

eficácia se for válida e parta ser válida deverá pertencer a
um ordenamento jurídico e pertencendo a um
ordenamento jurídico, dever-se-á verificar em que
momento alcança essa validade, chegando a razão última
na existência de uma norma fundamental, que não
encontraria fundamento em nenhuma outra norma pois
nesse caso deixaria de ser a norma fundamental.
(Norberto Bobbio)
 Niklas Luhmann

▪ Sociedade como sistema social

▪Complexidade e necessidade de sub-sistemas (Direito,
Economia, Religião, etc.)
▪Possibilidade da sociedade como sistema social graças a
comunicação
▪Dependência da linguagem para a comunicação
▪Teoria da diferenciação – apenas sistemas tem senido, o
ambiente é uma complexidade bruta que ao ser reduzida já
faz parte de um sistema
▪Autopoiesis
▪Sistema operativamente fechado e cognitivamente aberto
▪A fábula do 12º camelo
 ➢ Fundamento da Norma Fundamental

• Modelo Absolutista – encontra seu fundamento em Deus

• Direito Natural – encontra seu fundamento de

obediência em uma razão natural

• Contrato Social – encontra seu fundamento na teoria

da existência de um contrato ficto entre o Poder
Soberano e os súditos.
 Unidade Interior

Sistema Jurídico

Coerência