Você está na página 1de 7

Agências reguladoras – Origens, fundamentos, direito comparado,

poder de regulação e futuro


Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Consultor-Geral da União.

Palavras-chave: Agências reguladoras. Direito comparado. Regu- de doze anos, sucederam-se concepções distintas
lação. e opostas relativamente ao instituto. Na etapa ini-
cial, as agências foram criadas como parte de uma
política pública orientada a captar investimentos es-
A globalização e avanço do neoliberalismo trangeiros. Seguindo as orientações de instituições
têm alterado substancialmente o sentido de sobe- financeiras internacionais, o governo brasileiro ins-
rania e do próprio conceito de Estado, o que pro- tituiu as agências reguladoras para a regulação de
voca reflexos nos modelos de políticas públicas. setores econômicos cuja expansão era indispensá-
vel e que dependiam de investidores estrangeiros.
Reformula-se o papel deste último, o Estado, que
Assim, não foi casual que as primeiras agências regu-
sofre ataques daqueles que o pretendem mínimo
ladoras “modernas” fossem criadas nos setores de
e miniaturizado, de modo que os princípios de um energia elétrica, petróleo e telecomunicações. [...].2
Direito Administrativo clássico passam por um tu-
multuado processo de reestruturação. Ainda bem. As agências reguladoras prestam-se — ordi-
Mudanças no perfil do Estado promovem alte- nariamente — para fomentar a regulamentação do
rações imediatas nas entidades e órgãos públicos, mercado, com vistas a impedir o abuso das empre-
nos próprios agentes do poder, na natureza jurídica sas, com o objetivo de garantir excelência e padrões
e operacional das Administrações direta e indireta, de qualidade. De modo a realizar seus fins, as agên-
no controle dos atos da Administração, na essên- cias exercem independência de ação, para que pos-
cia dos atos administrativos, no conceito de bens sam definir políticas e estratégias setorizadas.
públicos, na intervenção do Estado na propriedade, O modelo foi concebido originariamente pelo
na responsabilidade civil do Estado, nos servidores direito norte-americano, no qual as agências inde-
públicos, para referência apenas do que é conven- pendentes (independent agencies) regulamentam
cional e mais comum. ostensivamente inúmeros aspectos do modelo
Transforma-se o Direito Administrativo, que administrativo. Exemplifico com assuntos de trans-
passa a ser mais consensual, dado que nosso portes, alimentação e remédios. Tem-se atuação
tempo questiona também o axioma da supremacia formal e informal, sob mais próxima orientação de
do interesse público em face do interesse privado, princípios que norteiam o Poder Executivo naquele
como reflexo do imaginário fracionamento dos inte- país. Centra-se na ideia de eficiência, o que torna o
resses públicos em primários e secundários, a par direito um conjunto normativo auxiliar do desenvol-
do conteúdo da indisponibilidade dos mesmos; o vimento econômico. A inadequação do Estado de
Direito Administrativo tem que prever garantias para feição tradicional suscitou por parte do direito ad-
o administrado e não apenas para a Administração.1 ministrativo brasileiro alguma assimilação e adapta-
Vivemos um tempo de mudanças. ção das agências norte-americanas, com a criação
A onda crescente de delegação de serviços por lei de similares nacionais.
públicos sugere iniciativa privada complementar a A criação dessas agências radica em nova con-
atividade do Estado. Desregulamentação e desbu- cepção de Estado, de modo que a autonomia a elas
rocratização anunciam este novo modelo, que pre-
outorgada decorre de tentativas de obtenção de efi-
tende promover uma cidadania de usuários e de
ciência na gestão da coisa pública. Por isso,
clientes. Migrações conceituais emergem quando
se analisam as agências regulamentadoras inde- A crise fiscal do Estado impõe a retomada do equi-
pendentes. Em linhas gerais, quanto às agências líbrio orçamentário pela via da contenção do déficit
reguladoras, já se explicou que público, forçando uma reengenharia. Não se trata
de cancelar investimentos, remunerar mal serviços
A trajetória existencial das agências reguladoras e servidores e não honrar a dívida pública. A ques-
no Brasil tem sido muito peculiar. Em pouco mais tão está na qualidade (e não quantidade) do gasto,

1
Conferir, por todos, Gustavo Binenbojm, Uma teoria do direi­ to
ad­ministrativo: direitos fundamentais, democracia e cons­titucio­- JUSTEN FILHO. Prefácio. In: CUÉLLAR. Introdução às agências regu-
2


nalização. ladoras brasileiras.

16 ARTIGOS Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 150, p. 16-22, jun. 2014
Agências reguladoras – Origens, fundamentos, direito comparado, poder de regulação e futuro

mudando o modelo de desempenho (gestão), de tendência que defende um Estado minimalista.


acordo com um planejamento.3 Passada a ampliação do intervencionismo estatal
que marcou o governo de Franklin Delano Roosevelt
Efetivamente, a regulação que enseja a proli- e seu plano, o New Deal, assim como a presidên-
feração das aludidas agências, para alguns, seria cia de Lyndon Johnson e seu programa, o Great
mecanismo de diminuição do Estado, de desestati- Society, o minimalismo informa tanto administra-
zação, e de sobrevivência. De tal modo, ções democráticas (Bill Clinton, Barack Obama,
embora um pouco menos), quanto republicanas
Com a transferência de funções de utilidade pública,
do setor público para o privado, pela via de contra- (Ronald Reagan, George Bush e George W. Bush).
tos de concessão, o objetivo da função regulatória Modelo ortodoxo ditou as fases pretéritas da
é fazer essa transferência interessante para as três Administração Pública norte-americana. O gerencia-
partes envolvidas — concedente, concessionário e mento científico (scientific management), baseado
usuário. Para tornar o serviço acessível ao usuário nos estudos de Woodrow Wilson e de Frederick
e remunerar os elevados investimentos, é preciso Taylor, cedeu à reinvenção dos procedimentos buro-
diluir a cobrança das tarifas em contratos de longo cráticos, colocando-se a eficiência como paradigma
prazo. Ocorre que, raramente, os contratantes terão
maior. Instrumentalismo e utilitarismo qualificam
capacidade de, no momento da negociação ou da
estipulação das condições e obrigações, conhece-
objetivos, promovendo maior quantidade de regula-
rem e prevenirem todas as situações que podem mentação e serviços pelo menor custo. Essa é a
ocorrer no futuro. Isso realça o papel do agente nova perspectiva, e que adotamos.
regulador, que deve buscar interpretar, de forma O pragmatismo norte-americano identifica no
isenta, os princípios que orientaram a celebração Direito Administrativo o estudo das normas que
do contrato, para propor soluções através da media- orientam agências governamentais (administrative
ção, e em caso de insucesso, da arbitragem.4 agencies) e funcionários públicos (officials). No con-
texto norte-americano, agência pública é todo órgão
Percebe-se relação entre as agências regu-
governamental que não seja militar e que não per-
lamentadoras e as emendas constitucionais que
tença ao Poder Judiciário ou ao Poder Legislativo.
flexibilizaram o conteúdo originário que plasmava a
A agência pública é a concretização do Poder
hipertrofia do Estado brasileiro. Alterações no mono-
Executivo, onde se encontra.
pólio estatal da distribuição do gás (Emenda nº 5),
Ela pode orientar-se para a regulamentação da
nas telecomunicações (Emenda nº 8), na produção
vida pública (transporte, alimentos, remédios) ou para
do petróleo (Emenda nº 9), entre outras, decorrentes
a assistência social, ocupando-se com veteranos,
de pressões para readequação do Estado em face
idosos, deficientes. No primeiro caso são agências
do processo de globalização, é que justificariam con-
reguladoras (regulatory agencies) e no segundo
cretamente a opção por essas agências. Também,
exemplo são agências de assistência (social welfare
as referidas emendas são sintomas de fórmulas de
agencies). Agências envolvem-se com tributação
reduções de estatais, e assim,
(Internal Revenue Service), com mercado financeiro
Embora as denominadas estatais tenham floresci- (Securities and Exchange Commission), com comér­
do amplamente em décadas passadas, verificou-se cio interestadual (Interstate Commerce Commission),
que muitos dos objetivos para os quais haviam sido com comunicações (Federal Communications Com-
engendradas simplesmente não foram alcançados. mission), com relações trabalhistas (The National
Ademais, tornaram-se muitas delas, máquinas pesa- Labor Relations Board), com segurança social (Social
das na estrutura estatal, reconhecendo-se em mui- Security Administration).
tas um foco novo de corrupção. Foi assim que na
Nos Estados Unidos, agências públicas têm
década de 80 iniciou-se, ainda que lentamente, um
poderes para fazer e impor regras, assim como
movimento inverso, procurando afastar o Estado do
setor privado. Isto ocorreu com a alienação das es- para resolver disputas. Brotam do Executivo como
tatais para a iniciativa privada, com a quebra ou flexi- órgãos híbridos, poliformes, com competências de
bilização de monopólios estatais e com a concessão regulamentação, imposição e resolução. Coexistem
e permissão de serviços públicos. Daí falar em priva- funções legislativas (rulemaking) e adjudicatórias
tização, desestatização e desregulamentação.5 (adjutication), que se complementam efetivamente.
Agências federais vinculam-se ao Poder Exe­
O modelo das agências reguladoras radica no cutivo (executive branch) quando dependem de
Direito Administrativo norte-americano, que reflete secretaria ou são independentes (independent agen-
cies), quando coordenadas por grupo diretivo não
3
SOUTO. Agências Reguladoras. Revista Tributária e de Finanças governamental (board).
Públicas, p. 153. Ainda nos Estados Unidos, as agências públi-
4
SOUTO, op. cit., p. 157.
5
TAVARES. Direito constitucional econômico, p. 323, 324. cas legislam formal e informalmente; essa última

Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 150, p. 16-22, jun. 2014 ARTIGOS 17
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

modalidade é a mais comum. A agência legisla Tecnicamente, decisões administrativas encetam


informalmente ao noticiar o que pretende regula- ordens para partes específicas, em casos concretos, e
mentar, recebendo comentários de interessados, e produzem precedentes a guiarem provimentos futuros,
exercendo discricionariedade na produção da regra de forma generalizada. Porém, como as decisões não
relativa à matéria anunciada. são regularmente publicadas, percebe-se certa relativi-
O procedimento é regulamentado por lei, de dade no uso do precedente, do full stare decisis. Assim,
modo que a atividade legislativa das agências en- administrando, legislando e julgando, as agências públi-
contra contornos desenhados pela especificidade cas norte-americanas exercem os três poderes.
do serviço. Regulamentos fazem as pessoas feli- A função administrativa é intrínseca às agên-
zes ou tristes, como escreveu um administrativis- cias na taxionomia de Montesquieu, adotada pelos
ta norte-americano;6 e a imagem parece identificar founding fathers do modelo norte-americano. A fun-
plenamente embates que há, a propósito do poder
ção legislativa insinua delegação do Legislativo. É
regulamentar das agências.
que muitas agências operam de acordo com leis
Elogia-se o modelo porque regulamentação ge-
que lhes conferem poderes legislativos para formu-
ral por parte das agências do governo poderia ser
lação de regras que controlam comportamentos pri-
mais eficiente do que o casuísmo que marcaria a
vados. Exatamente o que temos hoje no Brasil.
ação administrativa não generalizada. A notícia pú-
blica permitiria oportunidade para que a pessoa A agência reguladora, do modo como foi con-
atingida pela regra fosse ouvida e pudesse opi- cebida no direito brasileiro, é função do interesse
nar, em que pese a discricionariedade da agência público na busca da eficiência da administração. A
regulamentadora. busca do interesse público, em todas essas dimen-
A agência governamental deteria o know-how sões, é uma obrigação da Administração. Deveria
que o legislador geral não tem, o savoir-faire que orientar a produção normativa do Poder Legislativo.
falta a quem sobre todos os assuntos se pronuncia, Deveria fixar os parâmetros da ação e dos projetos
por suposta falta de especialização e de conheci- do Poder Executivo. É o referencial para toda a atu-
mento do problema. Trata-se exatamente do caso ação do Poder Judiciário.
que se avalia, isto é, precedido de audiência públi- O conceito é indefinido, do ponto de vista lin-
ca, de ampla discussão e do conhecimento que a guístico, nas variáveis de dicionários de equivalência.
agência detém. Mas é percepção de ampla inspiração democrática,
Nos Estados Unidos há salvaguardas para de balizamento para a eficiência da Administração.
abuso e arbitrariedade na regulamentação, dados Transita no tempo. Mas permanece, intuitivamente,
o judicial review e o controle do Legislativo. O Con­ pelo menos, como advertência para o que não se
gresso norte-americano reservou-se o direito de pode fazer. Vincula-se, ainda, à ideia de eficiência.
exigir em certos casos formalidade por parte das É nesse sentido que a concepção de eficiência
agências, que devem ouvir testemunhas e coletar tem recorrentemente informado o modelo adminis-
provas no procedimento de formulação de regras. trativo brasileiro, pelo menos recentemente, espe-
Pode haver também requerimento popular para pro- cialmente com Luiz Carlos Bresser-Pereira,8 e com
dução de norma administrativa, porém a agência
a tese de que se devem controlar resultados, e não
não se obriga a atender ao pedido.
procedimentos, inaugurando-se novo balizamento
As agências reguladoras norte-americanas tam­
de marcos regulatórios. A Emenda Constitucional
bém exercem funções julgadoras (adjudicatories).
nº 19, vinculada à reforma administrativa, de 04
Detém poder de determinar direitos e obrigações de
de junho de 1998, alterou a redação do art. 37 da
particulares com base na aplicação dos regulamentos
em caso específico. Segundo autor norte-americano: Constituição de 1988, elencando o princípio da efi-
ciência entre os demais referenciais que informam
A moderna administração, a par de autoridade para a Administração Pública direta e indireta de qual-
promulgar regulamentos de aplicabilidade geral, quer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
está investida com significativos poderes de deci- Federal e dos Municípios.
são em casos que afetam pessoas particulares. O poder normativo das agências suscita dis-
Isso é verdade nos Estados Unidos e na Inglaterra.
cussões em torno do princípio da reserva legal;
De um ponto de vista qualitativo, de fato, a autori-
dade julgadora das agências administrativas norte-­ no entanto, não se pode negar a necessidade de
americanas tem um impacto ainda maior do que o
da autoridade das cortes de justiça.7 in addition to its authority to promulgate rules and regulations of
general applicability, is vested with significant powers of decision
in cases affecting particular persons. This is as true in the United
6
FOX JR. Understanding administrative law, p. 123. Tradução e adap- States as it is in Britain. From a quantitative point of view, indeed,
tação nossa: “[...] it is the substance of agency rules that make the adjudicatory authority of American administrative agencies has
people happy or sad”. an even greater impact than the authority of the courts”.
7
SCHWARTZ. An introduction to american administrative law, 8
BRESSER-PEREIRA. Reforma do estado para a cidadania: a reforma
p. 76. Tradução e adaptação livre nossa: “Modern administration, gerencial brasileira na perspectiva internacional, 2002.

18 ARTIGOS Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 150, p. 16-22, jun. 2014
Agências reguladoras – Origens, fundamentos, direito comparado, poder de regulação e futuro

edição de diplomas normativos pelas agências capacidade normativa autônoma às autoridades


reguladoras, para que possam cumprir adequada- administrativas [...]. De outro, a previsão normativa
mente as suas atribuições.9 Tem-se por axiomático anterior pode ser ampla o suficiente para que a au-
toridade administrativa crie e gere previsões inédi-
que [...] o princípio da legalidade impõe a fiel execu-
tas, porém submissas ao “espírito” da lei.13
ção das leis e a impossibilidade de o regulamento
inovar no Direito Brasileiro.10
A leitura das disposições constitucionais rela-
À regulação, por meio das agências, imputam-­
tivas ao poder normativo das agências exige que
se três funções. Nos termos de autora que avaliou
se confira força normativa concreta à Constituição
substancialmente o poder normativo das agências
(Die Normative Kraft der Verfassung).14 E deve o
reguladoras, com base em Tony Prosser, verifica-se
intérprete transcender às regras constitucionais de
que há três tarefas implícitas no poder regulatório:
nomoestática, isto é, regras de forma, aplicando,
A primeira seria a regulação de monopólios (regu-
com exatidão, as diferenças entre regras relativas à
lating monopoly), a fim de atenuar o efeito das criação de regras e regras de conduta propriamente
forças do mercado, através de controles de preço ditas.15
e da qualidade do serviço. A segunda, regulação A função que o modelo presente reserva às
para competição (regulation for competition), visa- agências reguladoras exige compreensão solene
ria a criar condições para existência e manutenção dos resultados que o texto constitucional busca.
da concorrência. Já a terceira função, a regulação Deve-se afastar de uma leitura hierática, aproximan-
social (social regulation), não possuiria objetivo pri- do-se de um contexto valorativo que aponte para
mariamente econômico, mas estaria vinculada à
saídas práticas em face de problemas concretos.
viabilização da prestação de serviços públicos de
caráter universal e à proteção do meio ambiente.11
Como consequência,

Em razão do momento histórico atual, assim como


As agências reguladoras surgiram num contexto
da evolução econômica, social, cultural e constitu-
de reforma do Estado, enfatizando-se um papel fun- cional, é necessário que se proceda à revisão de
damentalmente regulador para este último, isto é, enfoques tradicionais a respeito da Constituição
e dos princípios constitucionais. Assim, é preciso
[...] com a adoção de medidas para diminuição da que se supere a análise que vem sendo desenvol-
atuação estatal no domínio econômico, enfatiza-se vida por parte da doutrina acerca da possibilidade
o papel regulador do Estado em relação às ativida- ou não de emissão de regulamentos autônomos
des desempenhadas por particulares e surgem as no Direito Brasileiro. Deve-se construir uma teoria
agências reguladoras. Assim, a função das agên- do regulamento autônomo brasileiro, buscando-se,
cias reguladoras [...] é disciplinar e controlar certas principalmente, elaborar regras que permitam seu
atividades, que podem consistir em serviços públi- uso e vedem o abuso [...].16
cos propriamente ditos (serviços relacionados com
a energia elétrica e telecomunicações, por exem- Ainda que não se admita o poder de edição
plo), atividades que podem ser desempenhadas
de decreto regulamentador autônomo, por parte
pelo Estado e também por particulares, no exercício
da livre iniciativa (como os serviços de saúde), ati-
das agências, dado que o comando constitucional
vidades cuja realização pelos particulares decorre já afasta a edição de regulamentos por agentes
de contrato com o Estado (é o caso da exploração reguladores,17 deve-se admitir uma diferenciação
da indústria do petróleo), atividade sob regime de entre função regulamentar e função regulatória. De
monopólio estatal.12 tal modo,

O regulamento não pode transcender o conteúdo Ainda que os limites e condições impostos à edi-
do que lhe reserva a lei, embora, bem entendido, a ção de “regulamentos autônomos” se apliquem
poder normativo das agências não possa se mate- integralmente às normas regulatórias, não quer se
confundir ambas as espécies de atos normativos;
rializar tão somente por meras repetições de textos
o regulamento, autônomo ou não, é emanado de
legais já existentes. Consequentemente,
autoridade política, sem compromisso de neutrali-
dade; a norma regulatória [...] traça conceitos técni-
A lei determinará os padrões para a atuação admi-
cos, despidos de valoração política (que deve estar
nistrativo-normativa regulamentar. Isso não signifi-
contida na norma a ser implementada); deve ser
ca que os regulamentos sejam só e tão-somente
equidistante dos interesses em jogo, resultando de
de execução. De um lado, a lei pode outorgar a

13
CUÉLLAR, op. cit., p. 125.
9
CUÉLLAR. As agências reguladoras e seu poder normativo, p. 16. 14
Cf. HESSE. A força normativa da Constituição.
10
CUÉLLAR, op. cit., p. 45. 15
Cf KELSEN. Pure theory of law, p. 5.
11
CUÉLLAR, op. cit., p. 54. 16
CUÉLLAR, op. cit., p. 142.
12
CUÉLLAR, op. cit., p. 64. 17
SOUTO. Direito administrativo regulatório, p. 26.

Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 150, p. 16-22, jun. 2014 ARTIGOS 19
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

uma ponderação entre os custos e os benefícios relevantes, tais como o da delegação legislativa e o
envolvidos (daí deve ser necessariamente motivada da invasão de territorialidades institucionais, além
e editada, preferencialmente, por agente “indepen- de várias questões ligadas à legitimidade política,
dente”, i.e., protegido contra pressões políticas).18 no que se refere a sua competência delegada, e de
legitimidade substantiva, no que se refere a seus
É fato que a Administração deve regulamen- procedimentos internos, principalmente aqueles
tar; isto é, há quase uma unanimidade da doutrina de natureza quase judiciária. No momento em que
no sentido de concluir que, durante o século XX, se fala no controle das agências, na regulação do
regulador, dificilmente encontraremos soluções, se
o Poder Executivo teve suas atribuições ampliadas
desejarmos que o modelo seja permanente, que
para poder dar conta das demandas que surgiram
prescindam da emergência de um novo direito admi-
não só com as grandes guerras, como também com nistrativo, especificamente voltado para o território
todas as questões que envolveram os mercados da regulação, no bojo do qual se garanta a super-
mundiais e as finanças públicas.19 visão política — e, portanto, a devida legitimidade
Por outro lado, registre-se, é com base em linha frente ao soberano delegante, o eleitor — por parte
de pensamento que radica em Celso Antônio Bandeira de comissão especial do Congresso e que possa
de Mello que há parte considerável de autores que ne- prever, explicita e cristalinamente, a obediência
gue peremptoriamente o poder regulamentador das de princípios diante da agenda política vencedora,
além de materializar certo grau de judiciarização
agências. Assim,
dos processos internos às agências, garantindo
a alusão a órgãos reguladores no texto constitucio- sua transparência, publicidade e processo devido.
nal somente pode-se entender como uma função Claro, a multiplicação de agências e seu espraia-
de traçar parâmetros, submetidos à lei, inclusive mento para novas áreas distantes das originais, as
constitucional, na área de sua atuação [...] não há privatizadas, pode dilapidar a elegância e a parcimô-
lugar para, a exemplo do direito norte-americano, nia do modelo.23
uma verdadeira e originária produção normativa.20
Leitura avançada e prospectiva em favor do pa-
E no entender do mesmo autor, pel das agências reguladoras dá-nos conta de que

o alargamento da função regulamentar no Brasil, ao [...] a atribuição de poder-dever normativo às agên-


longo de sua história, acabou estrangulando a ati- cias independentes é inerente ao seu papel regula-
vidade legislativa e, com ela, trouxe maiores riscos dor [...] não se regula sem competência normativa
à democracia.21 [...] quanto a isso não há controvérsia alguma:
esta se instala quando do debate a propósito dos
E assim, no entendimento do Professor da Pon­ limites materiais dessa competência essencial à
regulação.24
tifícia Universidade Católica de São Paulo,

O verdadeiro problema com as agências regulado- Não se trata de se introduzir simplesmente


ras é o de se saber o que e até onde podem regular um modelo jurídico de direito estrangeiro no Brasil,
algo sem estar, com isto, invadindo competência sem maiores reflexões. Devem-se tomar precau-
legislativa. Em linha de princípio a resposta não é ções com a advertência prévia e fundamental do
difícil. Dado o princípio constitucional da legalidade, e trobriand cricket, conceito e imagem introduzidos
consequente vedação a que atos inferiores inovem no Brasil na magistral obra de Marçal Justen Filho25
inicialmente na ordem jurídica [...], resulta claro que
as determinações normativas advindas de tais en-
tidades hão de se cifrar a aspectos estritamente 23
NUNES; NOGUEIRA; ANDRADE; RIBEIRO, op. cit., p. 19.
técnicos, que estes, sim, podem, na forma da lei, 24
CUÉLLAR. Introdução às agências reguladoras, p. 57.
provir as providências subalternas [...] ao tratar dos
25
A pura e simples introdução em nosso sistema de sofisticados
institutos, gerados num ambiente cultural estrangeiro ao longo
regulamentos.22 de séculos, pode desembocar no fenômeno diagnosticado pelo
antropólogos como “Trobriand Cricket”. A expressão deriva do tí-
Porém, há também apelo muito forte para o tulo de um famoso documentário, rodado em 1974 por Jerry W.
Leach e Gary Kildea, e que obteve enorme sucesso em todo o
novo, como se constata do excerto que segue: mundo. No início do século XX, missionários ingleses chegaram
às Ilhas Trobriand, em Papua-Nova Guiné. Ficaram chocados com
Vivemos [...] um período fértil à reprodução das alguns dos hábitos dos nativos, especialmente com os seguidos
e sangrentos combates entre os moradores de ilhas diversas.
agên­cias. Sua existência, como entidades indepen­ Como forma de canalizar positivamente as divergências, resolve-
dentes, traz consigo um punhado de problemas ram introduzir a prática do críquete, esporte britânico de grande
formalismo e tradição. Em 1974, o documentário revelou a nova
realidade das Ilhas Trobriand. O críquete tinha sido objeto de um
18
SOUTO, op. cit., p. 28. processo de aculturação marcante. Em primeiro lugar, eliminou-­
19
MENEZELLO. Agências reguladoras e direito brasileiro, p. 99. se o número máximo de jogadores. Todos os habitantes da ilha
20
FIGUEIREDO. As Agências Reguladoras, p. 307. participavam do jogo. A disputa era precedida e acompanhada
21
FIGUEIREDO, op. cit.. de danças e cantos rituais, com os jogadores portando pinturas
22
BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito administrativo, p. 172. de guerra. Adotou-se a regra de que a equipe do local em que se

20 ARTIGOS Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 150, p. 16-22, jun. 2014
Agências reguladoras – Origens, fundamentos, direito comparado, poder de regulação e futuro

e que recomendam uma atitude de muita cautela pois que o conferido aos órgãos tem incumbência
para com uma mera fixação, no Brasil, de modelo de gestão de interesses públicos.33
normativo típico do direito norte-americano. Os limites deste necessário poder normativo
Trata-se de problema clássico do direito com- dão os contornos do verdadeiro nó górdio que a
parado e que nos remete ao significado das trans- questão nos coloca, e que nossa maturidade políti-
posições normativas, a exemplo do que vivemos ca, a ser aferida pelo Judiciário, parece sugerir.
com as medidas provisórias (oriundas da Itália) e Há, também, projeto de lei que se desdobra
com o amicus curiae (que tem origem nos Estados no Congresso Nacional (PL nº 3.337/2004) que dis-
Unidos da América). põe sobre gestão, organização e controle social das
Há quem tenha percebido, no poder norma- agências reguladoras. No referido projeto tem-se ar-
tivo das agências reguladoras, um indício de des- tigo que indica as regências alcançadas pelo texto
legalização (Diogo de Figueiredo Moreira Neto, de lei que se pretende aprovar, nomeadamente, a
Marcos Juruena Vilela Souto e Alexandre Santos do Aneel, a ANP, a Anatel, a Anvisa, a ANS, a ANA, a
Aragão).26 Para Professora da Universidade de São Antaq, a ANTT e a Ancine.
Paulo, Inovações há quanto ao regime de prestações
de contas e controle social das agências regulado-
A deslegalização, também denominada deslegifi- ras. Estas deverão, se aprovada a lei, entre outros,
cação, vem ocupando, em escala significativa, a elaborar relatório anual circunstanciado de suas ati-
doutrina e a legislação italianas a partir de 1990.
vidades, nele destacando o cumprimento da política
Por isso, grande parte da literatura da matéria tem
autoria italiana. [...] Aventa-se também um sentido
do setor definida pelo Legislativo e pelo Executivo.
mais amplo de deslegalização, para abranger tanto Deverão também firmar contrato de gestão
as reservas de matérias para a fonte regulamentar, e desempenho com o ministério a que estiverem
quanto a atribuição de poderes normativos a entes vinculadas; referido contrato deverá ser submetido
territoriais ou agências reguladoras (denominadas à apreciação, para fins de aprovação, do conselho
na Europa de autoridades independentes).27 de política setorial da respectiva área de atuação
da agência ou a uma das câmaras de conselho do
Há registros de preocupações dando conta de Governo, na forma a ser disposta em regulamento.
certo déficit democrático que rondaria a produção Cada uma das agências deverá contar com
normativa das agências reguladoras,28 nada obs- um ouvidor, que seria nomeado pelo Presidente da
tante o reconhecimento de que há objetivamente República para mandato de dois anos, admitida recon-
previsão para ampla titularidade de competência dução. Há também previsão para intenso regime de
regulamentar,29 com definitividade de decisões em interação entre a agência reguladora e o respectivo
âmbito próprio,30 dada a impossibilidade de a lei órgão de defesa e concorrência, bem como entre as
pormenorizar todo o campo normativo que se deseja agências reguladoras e órgãos de regulação esta-
alcançar.31 Não se pode perder de vista que a regu- duais, do Distrito Federal e municipais.
lação é, antes de tudo, um processo político,32 que Assim, o futuro das agências reguladoras de-
[...] representa uma prerrogativa de direito público, pende, entre outros, de discussões que se travam
no Congresso Nacional. Discute-se, no âmago, que
tipo de Estado queremos. E é justamente esse o nó
realizava o confronto era sempre a vencedora. Os árbitros passa-
vam a ser os feiticeiros da tribo local, os quais lançavam, enquan- górdio que precisa ser desatado.
to a disputa corria, encantamentos para destruir os adversários. A
expressão Trobriand Cricket passou a ser utilizada, no âmbito da
antropologia, para designar o fenômeno da transformação a que Referências
uma cultura menos desenvolvida impõe a instituições altamen-
te sofisticadas, oriundas de um ambiente externo. O resultado, ARAGÃO, Alexandre Santos de. A legitimação democrática das
usual­mente, é um processo folclórico e delirante, em que o fenô- agências reguladoras. In: BINENBOJM, Gustavo. Agências regula-
meno externo é transformado e institucionalizado pela comunida- doras e democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
de menos desenvolvida em termos absolutamente incontroláveis
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. São
e imprevisíveis. A introdução no Brasil do instituto das agências
Paulo: Saraiva, 2007.
reguladoras, realizada de modo impensado, apressado e prepo-
tente, pode produzir um fenômeno assemelhado ao Trobriand Cricket BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administra-
[...]. Marçal Justen Filho. O Direito das Agências Reguladoras Inde- tivo. São Paulo: Malheiros, 2008.
pendentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 287.
26
Cf. MEDAUAR. O direito administrativo em evolução, p. 251. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: di-
27
MEDAUAR, op. cit., p. 250-251. reitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de
28
Cf. ARAGÃO. A legitimação democrática das agências reguladoras. Janeiro: Renovar, 2008.
In: BINENBOJM. Agências reguladoras e democracia.
29
Cf. JUSTEN FILHO. Curso de direito administrativo, p. 557. BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma do Estado para a cida-
30
Cf. ARAÚJO. Curso de direito administrativo, p. 172. dania: a reforma gerencial brasileira na perspectiva internacional.
31
Cf. GUERRA. Discricionariedade técnica e agências reguladoras. São Paulo: Ed. 34; Brasília: ENAP, 2002.
In: OSÓRIO; SOUTO. Direito administrativo: estudos em homena-
gem a Diogo Figueiredo Moreira Neto, p. 869.
32
Cf. MOREIRA NETO. Mutações do direito público, p. 387. 33
CARVALHO FILHO. Manual de direito administrativo, p. 47.

Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 150, p. 16-22, jun. 2014 ARTIGOS 21
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. KELSEN, Hans. Pure theory of law. Translated by Max Knight New
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Jersey: Lawbook Exchange, 2005.
CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. São
São Paulo: Dialética, 2001. Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

CUÉLLAR, Leila. Introdução às agências reguladoras. Belo Horizonte: MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências reguladoras e
Fórum, 2008. direito brasileiro. São Paulo: Atlas, 2002.

FIGUEIREDO, Marcelo. As agências reguladoras: o Estado De­mo­ MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito públi-
co. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
crático de Direito no Brasil e sua atividade normativa. São Paulo:
Malheiros, 2005. SCHWARTZ, Bernard. An introduction to American administrative
law. London: Pitman and Sons, 1962.
FOX JR., William F. Understanding administrative law. New York:
Matthew Bender, 1986. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Agências reguladoras. Revista
Tributária e de Finanças Públicas, n. 33, jul./ago. 2000.
GUERRA, Sérgio. Discricionariedade técnica e agências regu-
ladoras. In: OSÓRIO, Fábio Medina; SOUTO, Marcos Juruena SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulató-
Villela. Direito Administrativo: estudos em homenagem a Diogo rio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006. TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. São
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução Paulo: Método, 2003.
do alemão para o português de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo:
Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002
Saraiva, 2008.
da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras inde-
pendentes. São Paulo: Dialética, 2002. MORAES GODOY, Arnaldo Sampaio de. Agências reguladoras:
origens, fundamentos, direito comparado, poder de regulação
JUSTEN FILHO, Marçal. Prefácio. In: CUÉLLAR, Leila. Introdução às e futuro. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo
agências reguladoras brasileiras. Belo Horizonte: Fórum, 2008. Horizonte, ano 13, n. 150, p. 16-22, jun. 2014.

22 ARTIGOS Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n. 150, p. 16-22, jun. 2014