OFICIO DE COMUNICACION DE SUPRESION DEL CARGO – No es acto

administrativo

El oficio aludido reitera la comunicación de 11 de enero de 2002, en la que se le

informó a la actora el retiro del servicio por no incorporación a la planta de
personal de la entidad accionada, es decir, constituye un mero acto de
comunicación y, por lo tanto, no es acto administrativo definitivo susceptible de
ser impugnado ante esta jurisdicción, por lo que la Sala confirmará la inhibición
para pronunciarse respecto del mismo.

SOLICITUD DE INAPLICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN ACCION DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Suple la solicitud de nulidad del acto.
Principio de acceso a la administración de justicia / SOLICITUD DE NULIDAD
DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN ACCION DE NULIDAD Y
RESTABLECIMIENTO – Puede suplirse con la solicitud de inaplicación del
acto. Principio de acceso a la administración de justicia

La demandante solicitó la inaplicación de los artículos 9° del Decreto 2863 de 24

de diciembre de 2001 y 1°, 2° y 5° del Decreto 2864 de la misma fecha. Sobre la
naturaleza de actos como los señalados y la pertinencia de su impugnación, la
Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en
sentencia de 8 de marzo de 2007, en la que precisó: “(...) En esta medida, en la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en estricto rigor procesal y
respecto de los cargos formulados por la supresión del cargo, debía solicitarse la
pretensión anulatoria del Acuerdo No.025 de 26 de abril de 2001, proferido por el
Concejo Distrital de Bogotá, aspecto que al examinar las pretensiones fue omitido.
No obstante lo anterior, el escollo aludido puede considerarse superado en aras
de hacer prevalecer el derecho al acceso a la administración de justicia, con la
petición de inaplicación que se formuló porque ella surte para el caso los mismos
efectos de la declaración de nulidad pues logra que, con efectos inter partes, vale
decir, única y exclusivamente para el asunto particular y subjetivo que se estudia,
desaparezca la presunción de legalidad de la decisión en el evento de
comprobarse la existencia de algún vicio de legalidad en su expedición.(...).”.

Nota de Relatoría: Se cita la sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 4854-

05, Magistrado Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado

PLANTA DE PERSONAL DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS -

Modificación. Competencia / SUPRESION DE CARGO EN EL FONDO DE
COFINANCIACION PARA LA INVERSION RURAL DRI – Competencia del
Gobierno Nacional para modificar las plantas de personal

La solicitud de inaplicación planteada en la demanda no está llamada a prosperar

pues la facultad para modificar las plantas de personal de los establecimientos
públicos del orden nacional está radicada en el Gobierno Nacional y, por lo tanto,
el Presidente de la República, con fundamento en el artículo 189, numeral 16, de
la Constitución Política, puede modificar la planta de personal de las entidades
descentralizadas del nivel nacional. Por las mismas razones, tampoco resultan
vulnerados, como lo estima la demandante, los artículos, 121, 189, numeral 14, y
210 de la Carta Política, 115 de la Ley 489 de 1998 y 84 del C.C.A.

ACTO DE MODIFICACION DE LA PLANTA DE PERSONAL EN EL FONDO DE

COFINANCIACION PARA LA INVERSION RURAL DRI – Suprime empleos. No
fue un simple cambio de denominación
El Decreto No. 2864 de 24 de diciembre de 2001, por el cual se adopta la planta
de personal del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, en su
artículo primero, enumera los empleos que suprime, es decir, que sí precisó
cuáles cargos desaparecerían de la planta de personal. Adicionalmente el mismo
acto, en su artículo segundo, enuncia la nueva planta de personal, sin que sea
necesaria la expedición de otro acto administrativo que así lo disponga, por lo que
el argumento no está llamado a prosperar. La demandante no acreditó que el acto
aludido solamente hubiese modificado la denominación de los empleos y el grado
de remuneración, sin precisar los cargos suprimidos. Para tal efecto debió aportar
el Manual Específico de Funciones de la entidad y demostrar que los cargos de la
antigua planta de personal y las funciones correspondientes a los mismos se
conservaron en la nueva estructura de personal.

NUEVA PLANTA DE PERSONAL EN EL FONDO DE COFINANCIACION PARA

LA INVERSION RURAL DRI – Cargos. Manual de funciones

Por Resolución No. 0052 de 14 de marzo de 2002 el Director de la entidad

demandada adoptó el Manual Específico de Funciones y Requisitos para los
empleos que conforman su planta de personal, lo que indica que los cargos de la
nueva planta sí tienen sus funciones detalladas en la ley.

NUEVA PLANTA DE PERSONAL EN EL FONDO DE COFINANCIACION PARA

LA INVERSION RURAL DRI – Provisión de cargos de carrera / NUEVA
PLANTA DE PERSONAL EN EL FONDO DE COFINANCIACION PARA LA
INVERSION RURAL DRI - Certificado de disponibilidad presupuestal

La Sala desestimará igualmente la censura relativa a que el artículo 5° del

Decreto 2864 de 2001 dispone una forma de provisión de empleos de carrera
vacantes distinta a la ordenada en la ley, por cuanto remite al artículo 2° del
Decreto 1572 de 1998 y no a los artículos 7 a 9 de la Ley 443 del mismo año, ya
que el Decreto 1572 es una norma reglamentaria de dicha ley, cuyo objeto es
precisamente el desarrollo de las disposiciones en ella contenidas, y la
circunstancia de no mencionar la Ley 443 de 1998 en el acto no configura un vicio
capaz de invalidarlo. Adicionalmente, las disposiciones a las que alude la actora
se refieren a la descentralización, desconcentración y delegación administrativas,
figuras que no tienen relación con la provisión de empleos de carrera. Ahora bien,
el artículo 2° del Decreto 1572 de 1998, en su numeral 3°, al disponer el orden en
que deberá darse la provisión definitiva de los empleos de carrera, señala que,
tratándose de empleados de carrera que hayan optado por la reincorporación, se
aplicarán las reglas del artículo 135 del mismo decreto, norma que alude a su vez
al artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que consagra los derechos de los
empleados de carrera administrativa al suprimirse los cargos que desempeñaban,
es decir que, en estricto sentido, se aplicaron tales disposiciones y la decisión se
motivó con base en tales normas. Finalmente, según el mismo acto en su parte
motiva, la entidad demandada presentó al Departamento Administrativo de la
Función Pública el estudio técnico exigido por los artículos 41 de la Ley 443 de
1998 y 148 y 155 del Decreto 1572 de 1998, obtuvo el certificado de
disponibilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto
Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según oficio SIDE-DDE-
9718 de 25 de septiembre de 2001, circunstancias que permiten colegir que las
modificaciones a la planta de personal cumplieron los requisitos exigidos por la
Ley 443 de 1998.

ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO POR SUPRESION DE CARGO DE

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No le son aplicables los mismos
requisitos del empleado de carrera
Por no estar escalafonada en carrera y no contar con estabilidad no puede
reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos,
procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de
manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que
no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso. El
empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y
puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de
prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se
puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. La permanencia
en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no
le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación
de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición
legal de provisionalidad.

Nota de Relatoría: Se cita las sentencias del Consejo de Estado de 13 de marzo

de 2003, Expediente 4972-01, Ponente: Tarsicio Cáceres Toro y del 1 de
septiembre de 2005, expediente 2542-04, Ponente: Jesús María Lemos
Bustamante

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08677-01(6678-05)

Actor: CLARA EUGENIA HERNANDEZ BALEN

Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA, FONDO DE COFINANCIACION

PARA LA INVERSION RURAL

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la

sentencia de 27 de enero de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección B,
declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva
propuesta por el Ministerio de Agricultura, se inhibió para pronunciarse de fondo
respecto del oficio de 19 marzo de 2002, y negó las súplicas de la demanda
interpuesta por Clara Eugenia Hernández Balen contra la Nación, Ministerio de
Agricultura, Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI.

1. La demanda

Clara Eugenia Hernández Balen, actuando por medio de apoderado, instauró la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del
Código Contencioso Administrativo, orientada a obtener la nulidad de los
siguientes actos: Resoluciones Nos. 56 y 57 de 19 de marzo de 2002, que,
respectivamente, incorporaron a algunos funcionarios a la planta global de
personal de la entidad demandada, establecida mediante Decreto 2864 de 24 de
diciembre de 2001, sin incluirla a ella, e hicieron unos nombramientos ordinarios,
y oficio No. 2 de la misma fecha, por medio del cual el Director General de la
misma entidad le comunicó que la supresión del cargo de Jefe de División,
Código 2040, Grado 23, produciría efectos a partir del 20 de marzo de 2002.

Así mismo solicitó la inaplicación de los artículos 9 del Decreto 2863 de 24 de

diciembre de 2001 y 1, 2 y 5 del Decreto 2864 de la misma fecha (folios 6 a 31,
Cuaderno Principal, C.P.).

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del

derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarla al mismo cargo
que ocupaba o a otro de igual o de superior jerarquía, a reconocerle y pagarle
todos los salarios, primas, bonificaciones y prestaciones dejados de percibir
desde la fecha de su retiro hasta el momento de su reintegro, a declarar que no
ha existido solución de continuidad durante la prestación de sus servicios, a
reparar el daño moral inferido pagándole una suma no inferior a cien (100)
salarios mínimos legales mensuales, a reajustar estas sumas, a dar cumplimiento
a la sentencia y a pagar las costas procesales en los términos de los artículos 176
a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Como fundamento de la acción impetrada expuso los siguientes hechos:

Prestó sus servicios a la entidad demandada desde el 8 de noviembre de 1996

hasta el 20 de marzo de 2002.
Fue retirada del servicio por medio de los actos acusados por haberse suprimido
el cargo de Jefe de División, Código 2040, Grado 23, que desempeñaba en
provisionalidad, mediante Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001.

En la actuación administrativa que culminó con el acto que la retiró del servicio no
se dio aplicación al debido proceso por las siguientes razones:

- De conformidad con las normas de la estructura orgánica de la entidad

demandada, la adopción de la planta de personal es competencia legal de
la Junta Directiva.
- Según la misma ley, el acto por el cual la Junta Directiva de la entidad
accionada adopta la planta de personal requiere para su validez la
aprobación del Gobierno Nacional.
- También es función legal de la misma Junta Directiva dictar el Manual de
Funciones de los diferentes empleos de la entidad.

El Presidente de la República, en uso de las facultades que le confiere el artículo

189, numeral 16, de la Constitución Política, expidió el Decreto 2863 de 24 de
diciembre de 2001, por medio del cual modificó la estructura de la planta de
personal de la entidad demandada y determinó las funciones de sus
dependencias, y, sin estar vigente y por ende no ser oponible, el gobierno
nacional expidió el Decreto 2864 de la misma fecha, mediante el cual adoptó la
planta de personal de la entidad suprimiendo algunos cargos.

El artículo 5° del Decreto 2864 de 2001 dispuso una forma de provisión de

empleos de carrera vacantes en la planta de personal del DRI diferente a la
prevista en la ley, todos los empleos que suprimió son de carrera administrativa y
antes de la supresión no existía la disponibilidad presupuestal para cubrir las
indemnizaciones respectivas.
La supresión de empleos de la planta de personal del Fondo de Cofinanciación
para la Inversión Rural, DRI, además de no haber sido adoptada por autoridad
competente, tampoco fue consecuencia de la supresión o fusión de entidades,
organismos o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o
de modificación de la planta sino de causas diferentes a las que la ley autoriza,
por cuanto:
Si bien en el Decreto 2864 de 2001 se señalan cuantitativamente los empleos que
se suprimen de la planta de personal existente y en la planta de personal que dice
establecer el mismo Decreto, por la cual “serán cumplidas las funciones propias
del DRI”, en verdad la supresión fue artificial pues la Junta Directiva del Fondo de
Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, no precisó debidamente las
funciones específicas que ellos desarrollaban, a pesar de que tales funciones no
han desaparecido legalmente de las que son propias de la entidad, es decir, que
la nueva planta de personal no modificó las funciones de los empleos sino que
simplemente varió su denominación y el grado de remuneración.

El Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001 no fue expedido por la Junta

Directiva del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, no fue
motivado ni se fundamentó en necesidades del servicio ni se basó en los estudios
técnicos exigidos legalmente.

Tampoco contó con el concepto técnico previo favorable del Departamento de la

Función Pública, que debía ser expedido a solicitud de la Junta Directiva de la
entidad accionada, previa adopción de la planta por la Junta o el Consejo
Directivo.

Los empleos públicos previstos para la planta de personal de la entidad

accionada en el Decreto 2864 de 2001 no tienen funciones señaladas en la ley o
en el manual de funciones emanado de la Junta Directiva de la misma.

Previamente a la remoción acusada la actora no fue oída y no se le permitió

ejercer el derecho de defensa ya que la decisión se produjo de plano.

El acto de remoción no está motivado, al menos sumariamente, pues no expresa

razón alguna que lo haya determinado, tampoco se le notificó ni se le indicó si
eran procedentes los recursos en la vía gubernativa, y se ejecutó inmediatamente.
Del hecho de la remoción y de sus causas no se dejó constancia en la hoja de
vida.

El retiro del servicio se produjo sin que se diera alguna de las causales taxativas
previstas en la Constitución o en la ley.
La decisión de desvincular a la actora del cargo que desempeñaba no fue
adecuada a los fines de la norma que la autoriza y tampoco existieron hechos que
le sirvieran de causa a tal decisión.

Al estar desempeñando la actora, por nombramiento legal, sus funciones en el

cargo del que fue desvinculada se creó a su favor una situación jurídica de
carácter particular y concreto y le fue reconocido un derecho de igual categoría.

Por medio de los actos acusados la administración revocó, sin el consentimiento

expreso y escrito del titular, la situación jurídica particular configurada a su favor.

Con posterioridad a la desvinculación de la actora el DRI incorporó personal

diferente del que venía ocupando cargos de carrera, aprovechando la coyuntura
para proveer nuevamente los mismos empleos mediante los mecanismos
legalmente prohibidos de provisionalidad o encargo volvió a vincular ex
empleados suyos que habían sido indemnizados por supresión del empleo, e,
incluso, vinculó a algunas personas mediante contratos de prestación de
servicios, de todo lo cual se infiere que la “supresión” de empleos y la forma de
provisión de vacantes contempladas en los artículos 1° y 5° del Decreto 2864 de
2001 no fue más que una coartada utilizada como medio para crear un número de
vacantes igual al de empleados suprimidos, las cuales fueron provistas
satisfaciendo “mezquinos intereses electoreros”.

Las vacantes de los empleos de la nueva planta de personal de la entidad

demandada se proveyeron contraviniendo los artículos 7, 8, 9, 10 y concordantes
de la Ley 443 de 1998 pues no se informó a la Comisión Nacional del Servicio
Civil ni al Departamento Administrativo de la Función Pública de las
correspondientes situaciones para los nombramientos por encargo o
provisionalidad, ni se pidió la autorización previa para la prórroga del término de
duración de los nombramientos por encargo o provisionales.

Los actos impugnados infringen las normas en que deberían fundarse, fueron
expedidos por funcionario incompetente, en forma irregular, con desconocimiento
de los derechos de audiencia y defensa, con falsa motivación y desviación de las
atribuciones propias del Director General del DRI.
La desvinculación del cargo le produjo un perjuicio moral ya que lesionó su
dignidad y su honra.

2. Normas violadas

De la Constitución Política, los artículos 4, 13, 25, 29, 53, 58, 90, 121, 122, 125,
150, numeral 7, 189, numerales 14, 15 y 16, 209 y 210, inciso segundo.
De la Ley 58 de 1982, el artículo 5, inciso final.
De la Ley 443 de 1998, los artículos 7 a 10, 37, 39, 41 y 56, parágrafo 3°.
De la Ley 489 de 1998, los artículos 54, literales m) y n), 115 y 119.
Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 26 y 61.
Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 105, 183 y 239.

3. La sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección

Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 27 de enero de 2005, declaró
probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta
por el Ministerio de Agricultura, se inhibió para pronunciarse respecto del oficio de
19 marzo de 2002 y negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las
siguientes consideraciones (folios 229 a 249, C.P.):

El oficio de 19 de marzo de 2002 no es objeto de pronunciamiento por ser una

mera comunicación a la actora sobre la supresión del cargo y la no incorporación
a la planta de personal, decisiones adoptadas mediante los Decretos 2863 y 2864
de 2001 y las Resoluciones Nos. 56 y 57 de 19 de marzo de 2002, expedidas por
el Director del DRI, que, por ende no puede ser objeto de acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa pues
esta, al tenor de los artículos 83, 84 y 85 del C.C.A., juzga los actos
administrativos definitivos, es decir, los actos administrativos que deciden directa
o indirectamente el fondo del asunto y no los meros actos que, como el oficio,
sólo informan sobre la decisión.

No prospera la excepción de inepta demanda por indebida formulación de

pretensiones, fundamentada en que la actora se abstuvo de solicitar la nulidad de
los Decretos 2863 y 2864 de 2001, conjuntamente con los demás actos
demandados, por cuanto respecto de ellos solicitó la inaplicación y como pidió
también la nulidad de otros actos administrativos, la situación encuadra en lo
señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de 23 de febrero de 2001, con
ponencia del Consejero Tarsicio Cáceres Toro, en la que se precisó: “(…) La
jurisdicción ha admitido excepcionalmente que parte de actos administrativos de
carácter general sean acusados en nulidad junto a actos administrativos
particulares relevantes en un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del
derecho siempre que se respeten las reglas de competencia, cuando la
impugnación de los primeros versa única y exclusivamente en lo atinente a la
decisión que afecte al demandante (v.gr. respecto de la supresión de “su” cargo)
al considerar que en ese evento es posible aceptar que la decisión tiene alcance
particularizado; pero, en un caso de esta naturaleza, es necesario que se
fundamente expresamente la impugnación de la parte acusada de (sic) citado
acto general, al igual que el del acto particular demandado, ya que no basta
simplemente pedir su nulidad.(…)” .

Se declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva

respecto del Ministerio de Agricultura por cuanto los actos acusados fueron
expedidos por el Fondo de Cofinanciación para la Agricultura Rural, DRI, entidad
autónoma y con capacidad jurídica para actuar dentro del proceso.

Según el acervo probatorio aportado al proceso, contrariamente a lo afirmado en

la demanda, con anterioridad a la modificación de la planta de personal del DRI
se cumplieron los requisitos establecidos en las normas, como se corrobora con
los oficios de 14 de diciembre de 2001 del Director del Departamento
Administrativo de la Función Pública, y SIDE-DDE-9718 de 25 de septiembre de
2001, expedido por el Director General de Presupuesto del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.

Para la expedición de los Decretos 2863 y 2864 de 2001 se cumplieron los

procedimientos y los requisitos exigidos por la Ley 443 y el Decreto 1572 de
1998, tales como el estudio técnico, la expedición del concepto de viabilidad
presupuestal y el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de
la Función Pública.

En lo que se refiere a la irregularidad relacionada con la ausencia de competencia

del Gobierno, que adoptó la nueva planta de manera anticipada ya que la
competencia atribuida aún no existía debe decirse que, según oficio 07981 de 15
de agosto de 2002, expedido por el Coordinador del Grupo de biblioteca, archivo
y correspondencia del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, los Decretos
2863 y 2864 fueron publicados en el diario oficial No. 44.661 de 29 de diciembre
de 2001 por lo que no es acertada la aseveración de que la competencia fue
adoptada por el Gobierno de manera extemporánea por anticipada.

Para los efectos de la acción incoada no es relevante que el Decreto 2864 de 24

de diciembre de 2001, “Por el cual se adopta la planta de personal del Fondo de
Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, se haya expedido conjuntamente con
el Decreto 2863 de 29 de los mismos mes y año pues las facultades atribuidas al
Presidente de la República para suprimir empleos de la planta de personal de la
entidad demandada derivan del artículo 189, numeral 16, de la Carta Política en
concordancia con los principios de la Ley 489 de 1998 y no del artículo 9 del
Decreto 2863 de 2001.

No es aceptable la afirmación de la demandante según la cual no hubo supresión

de la planta de personal anterior ya que los artículos 1° y 2° del Decreto 2864 de
2001 suprimieron y crearon la nueva planta de personal respectivamente.

Igualmente, según el informe rendido bajo juramento por el Gerente Liquidador

del DRI, el cargo desempeñado por la demandante fue suprimido.

La reestructuración de una entidad, la modificación de la planta y la supresión de

cargos no son el resultado de una actuación administrativa de carácter particular
y concreto; por lo tanto no requieren de notificación sino de comunicación o
publicación cuando afectan a terceros, como en este caso, en el que, según se
deduce del expediente, hubo dos (2) comunicaciones, una en enero de 2002 y
otra el 19 de marzo del mismo año.

La demandante no acreditó haber sido seleccionada mediante concurso abierto

de méritos, nombrada en período de prueba, estar inscrita en el registro público
de carrera administrativa o tener fuero de estabilidad o permanencia en el empleo
por lo que, no habiendo ingresado al cargo mediante concurso público de méritos,
podía ser retirada del servicio de la misma manera en que fue nombrada.
La entidad demandada adelantó una reestructuración a través de los Decretos
2863 y 2864 de 2001, previo seguimiento de los procedimientos y los requisitos
establecidos en la Ley 443 de 1998 y en el Decreto Reglamentario 1572 del
mismo año, como son, la elaboración del estudio técnico, la viabilidad
presupuestal y el concepto técnico favorable. “Así se establece del documento
obrante a folios (sic) 190 a 194, aunque no fue aportado el estudio técnico.”.

La demandante, al ser empleada pública nombrada en provisionalidad, podía ser

retirada en cualquier momento por no ostentar derechos de carrera.

En el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, se produjo una

modificación de la planta de personal, la cual es considerada por la ley como
causal para retirar del servicio a los funcionarios que considere pertinentes
atendiendo a las metas que se proponga cumplir y a las necesidades del servicio.

Como lo señaló el apoderado de la parte actora, las categorías laborales de

funcionarios de libre nombramiento y remoción y de funcionarios que
desempeñen cargos de carrera en provisionalidad son diferentes, pero,
independientemente de que la actora tenga una u otra calidad, lo cierto es que
puede ser desvinculada por necesidades del servicio pues no goza de las
prerrogativas conferidas a los funcionarios de carrera.

Al ser empleada en provisionalidad no era necesario que mediara resolución

motivada ni que se notificara previamente a la actora dicha decisión.

Dar por terminado el nombramiento provisional de la actora no constituye una

sanción sino una medida administrativa que no se encuentra precedida de
proceso alguno ni exige motivación tratándose de servidores públicos nombrados
en provisionalidad, por lo que en este caso la administración no ha desconocido
el debido proceso.

En relación con la vinculación de empleados en provisionalidad con posterioridad

a la modificación de la planta de personal y con nombramientos en encargo, la
información aportada al proceso se refiere a cargos de diferente nivel y
denominación, por ende en manera alguna afectan la situación laboral de la
demandante.
La accionante no demostró el vicio de desviación de poder de los actos
demandados puesto que no acreditó la existencia de fines diferentes al
mejoramiento del servicio en la expedición de los mismos.

4. El recurso de apelación

La parte demandante interpuso el recurso de apelación solicitando revocar la

sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos
(folios 251 y 252, C.P.):

La sentencia apelada no acometió el análisis y decisión de todos y cada uno de

los extremos de la litis, desconociendo con ello los derechos fundamentales al
debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones
judiciales, el acceso a la administración de justicia y el sometimiento del juez al
imperio de la ley.

La sentencia no fue proferida con arreglo al artículo 170 del Código Contencioso
Administrativo pues carece de la debida motivación y no analizó suficientemente
los hechos en que se fundó la controversia planteada, las pruebas aportadas, las
normas invocadas y el concepto de violación.

Debe aplicarse el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia

con el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, según el cual el
superior jerárquico debe adicionar la sentencia de primera instancia cuando esta
omita cualquier punto que de conformidad con la ley deba ser objeto de
pronunciamiento siempre que, como ocurrió en este caso, la parte perjudicada
con la omisión haya apelado o adherido a la apelación.

5. Consideraciones de la Sala

5.1. El problema jurídico

Consiste en decidir si procede el reintegro de Clara Eugenia Hernández Balen al

cargo de Jefe de División, Código 2040, Grado 23, del Fondo de Cofinanciación
para la Inversión Rural, DRI.
Para ello la Sala deberá examinar la legalidad de los actos demandados.

5.2. Los hechos probados

La demandante prestó sus servicios al Fondo de Cofinanciación para la Inversión

Rural, DRI, desde el 8 de noviembre de 1996 hasta el 20 de marzo de 2002, en el
cargo de Jefe de División, Código 2040, Grado 23, de la División de Desarrollo
Institucional (folios 3 a 5, C.P.).

Según constancia expedida por la Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento

Administrativo de la Función Pública, por Resolución No. 2609 de 17 de mayo de
1991 la actora fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de
Profesional Especializado, Grado 09, del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Regional Territorios Nacionales. El registro fue actualizado por
Resolución No.12354 de 5 de septiembre de 1994 en el cargo de Profesional
Especializado, Código 3010, Grado 12, de la misma entidad. Esta reportó como
novedad de personal el retiro del servicio por supresión del cargo de Profesional
Universitario, Código 3020, Grado 12, por Resolución No. 2431 de 28 de
noviembre de 1995, lo cual conlleva el retiro de la carrera administrativa y la
pérdida de los derechos inherentes a ella (folio 202, C.P.).

Por Resolución No.230 de 19 de junio de 2000 fue nombrada en provisionalidad

en el cargo de Jefe de División, Código 2040, Grado 23 (folios 218 y 219, C.P.).

El Director General del Presupuesto Nacional, mediante oficio SIDE-DDE-9718 de

25 de septiembre de 2001, emitió concepto técnico favorable de viabilidad
presupuestal para la modificación de la planta de personal de la entidad
demandada, en los siguientes términos:

“En atención al oficio del 14 de agosto del año 2001, le informo

que la Dirección General del Presupuesto Nacional emite concepto
favorable de viabilidad presupuestal a la propuesta de modificación
de la Planta de Personal de ese órgano.
(...).
La anterior viabilidad se emite para que el Fondo de Cofinanciación
para la Inversión Rural, -DRI- continúe con los trámites ante el
Departamento Administrativo de la Función Pública, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 14° de la Ley 628 de 27 de
diciembre de 2000.”. (folio 179, C.P.) (Destacado por la Sala).
El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública emitió
concepto en el mismo sentido, mediante oficio de 29 de noviembre de 2001
dirigido al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, cuyo texto fue el siguiente:

“(...) En relación con el proyecto de adopción de (sic) Planta de

Personal del Fondo me permito manifestarle que una vez
efectuada la correspondiente revisión, este se encuentra acorde
con las disposiciones que regulan el régimen de nomenclatura y
clasificación de empleos, y a los requerimientos que sobre
modificaciones a las plantas de personal aluden los Decretos 1572
y 2504 de 1998 y cuenta con el certificado de viabilidad
presupuestal expedido mediante oficio SIDE-DDE-9718 por la
Dirección General de Presupuesto Nacional del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, por tales razones, se emite concepto
técnico favorable para que continúe su trámite aprobatorio
pertinente.”. (folio 184, C.P.) (Destacado por la Sala).

Por Acuerdo No. 011 de 27 de noviembre de 2001 el Consejo Directivo del Fondo
de Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, adoptó los estatutos de la entidad
(folios 65 a 70, C.P. y 29 a 40, C.2.).

Mediante Decreto 2863 de 24 de diciembre de 2001 el Presidente de la República

modificó la estructura de la entidad demandada y determinó las funciones de sus
dependencias (folios 39 a 44, C.P. y 18 a 23, C.2.).

Por Decreto 2864 de la misma fecha el Presidente de la República adoptó la

planta de personal de la entidad demandada (folios 45 a 49, 172 a 175, C.P. y 14
a 17, C.2).

Mediante oficio de 13 de febrero de 2002 el Director General del Departamento

Administrativo de la Función Pública autorizó la incorporación de los empleados a
la nueva planta de personal creada mediante Decreto No. 2864 de 24 de
diciembre de 2001 (folios 189 y 199, C.P.).

El proceso de reestructuración de la entidad demandada contó con el concepto

técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública, según
oficio No.2001EE11572 de 14 de diciembre de 2001 (folio 193 C.P.).

Por Resolución No. 0052 de 14 de marzo de 2002 el Director General del Fondo
de Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, adoptó el Manual Específico de
Funciones y Requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal de la
entidad (folios 41 a 44, C.2.).
Mediante Resolución No. 0056 de 19 de los mismos mes y año el Director
General de la entidad demandada incorporó a algunos funcionarios a la planta
global de personal de la entidad establecida mediante el Decreto No. 2864 de 24
de diciembre de 2001, sin incluir a la demandante (folios 35 a 37 y 157 a 159,
C.P.).

Por medio de Resolución No. 0057 de la misma fecha el Director General de la

misma entidad hizo unos nombramientos ordinarios en la planta de personal
(folios 38 y 160, C.P.).

Mediante oficio 2 de 19 de marzo de 2002 el Director del Fondo de Cofinanciación

para la Inversión Rural, DRI, le comunicó a la demandante que, de acuerdo con la
comunicación de 11 de enero de 2002, en la que se le informó la supresión del
cargo que desempeñaba mediante Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001,
esta produciría efectos a partir del 20 de marzo de 2002 (folio 2, C.P.).
Según oficio No. 07982 de 15 de agosto de 2002, expedido por el Coordinador
del Grupo de Biblioteca, Archivo y Correspondencia del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, los Decretos 2863 y 2864 de 24 de diciembre de 2001 fueron
publicados en el Diario Oficial 44.661 de 29 de diciembre de 2001, en las páginas
22 a 25, respectivamente (folio 50, C.P.).

Por Decreto No. 1290 de 21 de mayo de 2003 se suprimió el Fondo de

Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, entidad adscrita al Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, y se ordenó su liquidación (folio 105, C.P.).

Según informe rendido bajo la gravedad del juramento, el 9 de marzo de 2004, por
el Gerente Liquidador del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI,
las funciones correspondientes al cargo de Jefe de División, Código 2040, Grado
23, no fueron suprimidas ni distribuidas a ningún cargo según la Resolución No.
052 de 14 de marzo de 2002. Los siguientes son los textos del cuestionario que la
parte demandante formuló para que fuera absuelto y del informe aludido:

“a) Cuáles de las funciones correspondientes al empleo de Jefe

División 2040 grado 23, que desempeñaba la demandante fueron
suprimidas de las funciones propias del DRI y mediante qué acto.
b) Cuáles de las funciones específicas que desarrollaba dicho empleo
fueron distribuidas en otro empleo o empleos, indicando cuáles y
mediante qué acto de la Junta Directiva se hizo dicha distribución.
 c) Cuáles de las funciones específicas del citado empleo fueron
suprimidas del cargo mismo y mediante qué acto de la Junta
Directiva”. (Folio 29, C.P.).

“(…) manifiesto a usted respetuosamente que doy contestación a los

puntos contenidos en los literales A, B, C, D, y E; bajo la gravedad del
juramento:
AL PUNTO 1: A las funciones correspondientes al empleo de Jefe de
División Código 2040 – Grado 23, que desempeñaba la demandante
no se suprimió ninguna.
AL PUNTO 2: Respecto de las funciones específicas que desarrollaba
el empleo de Jefe de División Código 2040- Grado 23 no fueron
distribuidas a ningún cargo según Resolución No. 052 de fecha 14 de
marzo del 2002, por la cual se adoptó el manual específico de
Funciones y Requisitos de los empleos de la Planta de Personal del
Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural – DRI- (hoy en
liquidación).
AL PUNTO 3: El cargo de Jefe de División Código 2040 – Grado 23,
fue suprimido mediante Decreto Presidencial No. 2864 de fecha 24 de
diciembre del 2001, por el cual se aprobó la nueva planta de personal
del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural – DRI- (hoy en
liquidación) (…).”. (Folios 126 a 128, C.P.).

Análisis de la Sala.

El oficio No. 2 de 19 de marzo de 2002.

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia en tanto se inhibió para

pronunciarse respecto de la petición de nulidad del oficio No. 2 de 19 de marzo de
2002 ya que constituye una reiteración de la comunicación del retiro del servicio
por supresión del cargo, que configura un mero acto de información que, por lo
tanto, no es enjuiciable debido a que no contiene ninguna decisión de fondo sino
que se limita a dar a conocer la asumida.

El siguiente es el texto del oficio aludido,

“De conformidad con la comunicación del 11 de enero de 2002

del presente año, en la cual se le informó la supresión del cargo
mediante Decreto 2864 del 24 de diciembre de 2001, le
comunico que dicha supresión rige a partir del día 20 de marzo
de 2002 (...)”. (folio 2, C.P.) (Destacado por la Sala).

Según su literalidad, el oficio aludido reitera la comunicación de 11 de enero de

2002, en la que se le informó a la actora el retiro del servicio por no incorporación
a la planta de personal de la entidad accionada, es decir, constituye un mero acto
de comunicación y, por lo tanto, no es acto administrativo definitivo susceptible de
ser impugnado ante esta jurisdicción, por lo que la Sala confirmará la inhibición
para pronunciarse respecto del mismo.

Solicitud de inaplicación por ilegalidad de los artículos 9° del Decreto 2863 de 24

de diciembre de 2001 y 1°, 2° y 5° del Decreto 2864 de la misma fecha.

La demandante solicitó la inaplicación de los artículos 9° del Decreto 2863 de 24

de diciembre de 2001 y 1°, 2° y 5° del Decreto 2864 de la misma fecha. Sobre la
naturaleza de actos como los señalados y la pertinencia de su impugnación, la
Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en
sentencia de 8 de marzo de 2007 1, en la que precisó:

“(...) En esta medida, en la acción de nulidad y restablecimiento

del derecho, en estricto rigor procesal y respecto de los cargos
formulados por la supresión del cargo, debía solicitarse la
pretensión anulatoria del Acuerdo No.025 de 26 de abril de 2001,
proferido por el Concejo Distrital de Bogotá, aspecto que al
examinar las pretensiones fue omitido. No obstante lo anterior, el
escollo aludido puede considerarse superado en aras de hacer
prevalecer el derecho al acceso a la administración de justicia,
con la petición de inaplicación que se formuló porque ella surte
para el caso los mismos efectos de la declaración de nulidad
pues logra que, con efectos inter partes, vale decir, única y
exclusivamente para el asunto particular y subjetivo que se
estudia, desaparezca la presunción de legalidad de la decisión
en el evento de comprobarse la existencia de algún vicio de
legalidad en su expedición.(...).”. (Destacado por la Sala).

La actora sustentó su petición con los siguientes argumentos:

El artículo 9° del Decreto 2863 de 24 de diciembre de 2001 contraría los artículos

121, 189, numeral 14, y 210 de la Carta Política, 15, numeral 1, del Decreto 2132
de 1992, 115 de la Ley 489 de 1998 y 84 del C.C.A., por cuanto le asigna,
inconstitucional e ilegalmente, al Gobierno Nacional la competencia para adoptar
la planta de personal de la entidad demandada, atribución que por mandato del
artículo 15 del Decreto 2132 de 1992 le corresponde a la Junta Directiva del DRI.

El artículo 9° del Decreto 2863 de 2001 dispone,

“ARTICULO 9.- ADOPCIÓN DE LA NUEVA PLANTA DE
PERSONAL. El Gobierno Nacional procederá a adoptar la nueva
planta de personal del Fondo de Cofinanciación para la Inversión

1
Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8
de marzo de 2007, Consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, Expediente radicado con el No. interno
4854 – 2005, Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma, Demandados: Distrito Capital de Bogotá y
Contraloría Distrital de Bogotá.
 Rural, de conformidad con la estructura ordenada por este
decreto.

PARÁGRAFO.- Los funcionarios de la planta de personal actual

del Fondo DRI continuarán ejerciendo las funciones a ellos
asignadas, hasta tanto sea adoptada la nueva planta de personal
de conformidad con lo dispuesto en este artículo.”. (folios 39 a
44, C.P) (Destacado por la Sala).

Según el artículo 76, literal d), de la Ley 489 de 1998, corresponde a los Consejos
Directivos de los establecimientos públicos “Proponer al Gobierno Nacional las
modificaciones de la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los
estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca de
conformidad con lo dispuesto en sus actos de creación o reestructuración.”.

Por su parte el artículo 115 de la misma ley consagra que “El Gobierno Nacional
aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la
presente ley de manera global.”.

Según la apelante la atribución del Gobierno Nacional se concreta en el llamado

control de tutela y consiste en aprobar la planta de personal adoptada por la junta
directiva de la entidad demandada, por lo que en este caso usurpó las funciones
asignadas a la junta directiva.

El Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001, por medio del cual se adoptó la

planta de personal del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, en
su parte considerativa estableció,
“(...) Que en sesión del 27 de noviembre de 2001 la Junta
Directiva recomendó la adopción de una nueva Planta de
Personal (...).”. (folio 45, C.P.) (Destacado por la Sala).

El despacho que sustancia la presente causa en un caso similar al que hoy es el

objeto de estudio, precisó:
“(…) El Gobierno Nacional, para expedir los decretos citados,
se fundó, según se lee en sus respectivos encabezados, en
los artículos 189, numeral 16, de la Constitución y 54, literales
m) y n), y 115 de la Ley 489 de 1998.

En cuanto al Decreto 2863 de 2001 por el cual se modificó la

estructura del Fondo DRI la Sala encuentra que el Gobierno
Nacional se fundamentó adecuadamente para tales efectos
en el artículo 189, numeral 16, de la Constitución pues, según
dicha disposición, corresponde al Presidente de la República
“Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos
Administrativos y demás entidades u organismos
 administrativos nacionales, con sujeción a los principios y
reglas generales que defina la ley”. Como el Fondo DRI es un
organismo administrativo nacional el Presidente de la
República no usurpó atribuciones de la Junta Directiva de
dicha entidad pues, por mandato expreso de la Constitución,
cuenta con competencia para tales efectos. Debe indicarse,
adicionalmente, que la expedición de tal norma se sujetó a las
reglas generales que definió la ley, en este caso el artículo 54
de la Ley 489 de 1998, cuyas disposiciones, las que fueron
declaradas exequibles por la Corte Constitucional 2, sustentan
en debida forma la modificación a la estructura del Fondo
DRI.

De otro lado, la Sala considera que el Presidente de la

República sí podía suprimir los cargos del Fondo de
Cofinanciación para la Inversión Rural DRI, establecimiento
público descentralizado del orden nacional, adscrito al
Ministerio de Agricultura, Decreto 77 de 1987, con base en el
artículo 189, numeral 16, de la Carta y en el artículo 54 de la
Ley 489 de 1998, pues el Presidente de la República tiene
competencia para suprimir los empleos de los
establecimientos públicos descentralizados del orden
nacional.

Esta tesis fue sostenida por la Sección Segunda del Consejo

de Estado en sentencia del 6 de septiembre de 2001,
expediente No.809-2000, Actor José Antonio Galán Gómez,
cuya ponencia correspondió al presente Despacho, en la que
se dijo, con motivo del examen de legalidad del Decreto 2479
de 1999, expedido por el Presidente de la República, por el
cual se modificó la planta de personal del Instituto Nacional de
Adecuación de Tierras, con base en que conforme al artículo
189, numeral 16, de la Constitución el Gobierno Nacional está
autorizado para modificar la estructura de los establecimientos
públicos del orden nacional, en la que cabe la conformación
de la planta de personal.

Los decretos 2863 y 2864 3 del 24 de diciembre de 2001

indicaron, en forma correcta, las normas que le conferían al
Presidente de la República la facultad de modificar las plantas
de personal de las entidades descentralizadas del nivel
nacional. En consecuencia, no prospera la inaplicación
planteada en la demanda pues, de acuerdo con lo señalado,
la potestad de modificar las plantas de personal de los
establecimientos públicos del orden nacional está radicada en
el Gobierno Nacional.”.4 (Destacado por la Sala).

2
Los literales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional
y los demás apartes al revisarse en su legalidad se encontraron ajustados a la Constitución, conforme a la
sentencia C-702 del 20 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz.
3
Este decreto fue modificado, en lo pertinente, por los artículos 3 del Decreto 215 de 2004, 4 del Decreto
1685 de 2003, 3 del Decreto 2368 de 2004 y 3 del Decreto 4319 de 2004. Empero las modificaciones
aludidas no afectan a la presente causa por cuanto los actos impugnados se expidieron con anterioridad a
las mismas.
4
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de
1° de septiembre de 2005, Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, Ref: Expediente No.
250002325000200208691 01, Número Interno: 2542-2004, Actor: Jaime Antonio Pinzón Archila.
De acuerdo con el pronunciamiento aludido la solicitud de inaplicación planteada
en la demanda no está llamada a prosperar pues la facultad para modificar las
plantas de personal de los establecimientos públicos del orden nacional está
radicada en el Gobierno Nacional y, por lo tanto, el Presidente de la República,
con fundamento en el artículo 189, numeral 16, de la Constitución Política, puede
modificar la planta de personal de las entidades descentralizadas del nivel
nacional. Por las mismas razones, tampoco resultan vulnerados, como lo estima
la demandante, los artículos, 121, 189, numeral 14, y 210 de la Carta Política,
115 de la Ley 489 de 1998 y 84 del C.C.A.

La Sala desestimará igualmente el argumento según el cual los artículos 1° y 2°

del Decreto 2864 de 2001 no establecen propiamente una planta de personal de
la entidad demandada, contraviniendo los artículos 121 de la Constitución
Política, 54, literal n), y 39, parágrafo 1°, de la Ley 443 de 1998, 5° del Decreto
2863 de 2001 y 84 del C.C.A., ya que solamente variaron la denominación de los
empleos y el grado de remuneración, sin precisar los cargos suprimidos y las
funciones que tales empleos cumplían, distribuyéndolas o suprimiéndolas, por las
siguientes razones:

El Decreto No. 2864 de 24 de diciembre de 2001, por el cual se adopta la planta

de personal del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, en su
artículo primero, enumera los empleos que suprime, es decir, que sí precisó
cuáles cargos desaparecerían de la planta de personal. Adicionalmente el mismo
acto, en su artículo segundo, enuncia la nueva planta de personal, sin que sea
necesaria la expedición de otro acto administrativo que así lo disponga, por lo que
el argumento no está llamado a prosperar.

La demandante no acreditó que el acto aludido solamente hubiese modificado la

denominación de los empleos y el grado de remuneración, sin precisar los cargos
suprimidos. Para tal efecto debió aportar el Manual Específico de Funciones de la
entidad y demostrar que los cargos de la antigua planta de personal y las
funciones correspondientes a los mismos se conservaron en la nueva estructura
de personal.

Adicionalmente afirma la apelante que los cargos previstos en la planta de

personal del DRI, adoptada por el Decreto 2864 de 2001, no tienen funciones
detalladas en la ley o en el reglamento y que estas debería corresponder al
manual de funciones previsto en el artículo 15, numeral 2, del Decreto 2132 de
1992.
Por Resolución No. 0052 de 14 de marzo de 2002 el Director de la entidad
demandada adoptó el Manual Específico de Funciones y Requisitos para los
empleos que conforman su planta de personal, lo que indica que los cargos de la
nueva planta sí tienen sus funciones detalladas en la ley. En efecto el acto aludido
en su artículo 1° determina:
“Adoptar el Manual Específico de Funciones y de Requisitos para
los empleos que conforman la planta de personal del Fondo de
Cofinanciación para Inversión Rural, DRI, aprobada por el Decreto
No. 2864 de 24 de diciembre de 2001(…)”. (folios 41 a 44, C.2.).

La Sala desestimará igualmente la censura relativa a que el artículo 5° del

Decreto 2864 de 2001 dispone una forma de provisión de empleos de carrera
vacantes distinta a la ordenada en la ley, por cuanto remite al artículo 2° del
Decreto 1572 de 1998 y no a los artículos 7 a 9 de la Ley 443 del mismo año, ya
que el Decreto 1572 es una norma reglamentaria de dicha ley, cuyo objeto es
precisamente el desarrollo de las disposiciones en ella contenidas, y la
circunstancia de no mencionar la Ley 443 de 1998 en el acto no configura un vicio
capaz de invalidarlo. Adicionalmente, las disposiciones a las que alude la actora
se refieren a la descentralización, desconcentración y delegación administrativas,
figuras que no tienen relación con la provisión de empleos de carrera.

De otra parte debe tenerse en cuenta que la actora no era titular de derechos de
carrera administrativa por lo que no le son aplicables las normas referentes a
dicha clase de empleados.

Ahora bien, el artículo 2° del Decreto 1572 de 1998, en su numeral 3°, al disponer
el orden en que deberá darse la provisión definitiva de los empleos de carrera,
señala que, tratándose de empleados de carrera que hayan optado por la
reincorporación, se aplicarán las reglas del artículo 135 del mismo decreto, norma
que alude a su vez al artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que consagra los
derechos de los empleados de carrera administrativa al suprimirse los cargos que
desempeñaban, es decir que, en estricto sentido, se aplicaron tales disposiciones
y la decisión se motivó con base en tales normas.

Tampoco es de recibo el argumento según el cual los artículos 1°, 2 y 5 del

Decreto 2864 de 2001 no se fundan en necesidades del servicio ni en razones de
modernización del Estado ni en estudios técnicos debidamente tramitados que así
lo demuestren pues la demandante no acreditó la existencia de motivos diversos
al mejoramiento del servicio o a la modernización del Estado que sustentaran la
expedición de los actos acusados.

Finalmente, según el mismo acto en su parte motiva, la entidad demandada

presentó al Departamento Administrativo de la Función Pública el estudio técnico
exigido por los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 148 y 155 del Decreto 1572
de 1998, obtuvo el certificado de disponibilidad presupuestal expedido por la
Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, según oficio SIDE-DDE-9718 de 25 de septiembre de 2001,
circunstancias que permiten colegir que las modificaciones a la planta de personal
cumplieron los requisitos exigidos por la Ley 443 de 1998.

Los términos del recurso de apelación remiten a los planteamientos de la

demanda, en la cual la Sala advierte dos grupos de cargos, uno relativo a los
actos de retiro demandados y otro a las razones por las cuales se deben inaplicar
los Decretos 2863 y 2864 de 24 de diciembre de 2001, aspecto este último que
ya se analizó.

A pesar de la distinción planteada por la actora, los razonamientos se reiteran,

esto es, tanto cuando solicita la nulidad de los actos de retiro como cuando
depreca la inaplicación de los decretos referidos acude a los mismos
argumentos, por lo que la Sala se pronunciará respecto de los actos de retiro,
salvo en cuanto hace al argumento de la falta de competencia del Presidente de
la República para adoptar la nueva planta de personal, aspecto que se abordó en
la solicitud de inaplicación de los decretos mencionados, por existir una clara
relación de pertinencia.

Como primer argumento aduce que no se dieron los presupuestos exigidos por
los artículos 155 y 156 del Decreto 1572 de 1998 y 41 de la Ley 443 de 1998, que
establecen que toda propuesta de adopción o modificación de la planta de
personal deberá ser analizada de manera previa por el Departamento
Administrativo de la Función Pública y que en el caso de establecimientos
públicos del orden nacional debe ser aprobada por el Departamento
Administrativo de la Función Pública.
Según la apelante el Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001 se limita a indicar,
en su parte considerativa, que se presentó al Departamento Administrativo de la
Función Pública el estudio técnico para la adopción y la modificación de la planta
de personal de la entidad accionada pero no hace mención alguna a que dicho
concepto hubiese sido favorable o que se hubiesen resuelto las observaciones
expresadas por el Departamento Administrativo.

Para la Sala no es de recibo este argumento por cuanto el Director General del
Presupuesto Nacional y el Director del Departamento Administrativo de la Función
Pública, mediante oficios de 25 de septiembre y de 29 de noviembre de 2001,
respectivamente, a los cuales se hace referencia en la parte motiva del acto
acusado, emitieron concepto técnico favorable de viabilidad presupuestal para la
modificación de la planta de personal de la entidad demandada, es decir, que la
entidad accionada cumplió dicho requisito.
El siguiente es el texto de los oficios aludidos:

“En atención al oficio del 14 de agosto del año 2001, le informo

que la Dirección General del Presupuesto Nacional emite concepto
favorable de viabilidad presupuestal a la propuesta de modificación
de la Planta de Personal de ese órgano (...).”. (folio 179, C.P.)
(Destacado por la Sala).

“(...) En relación con el proyecto de adopción de (sic) Planta de

Personal del Fondo me permito manifestarle que una vez
efectuada la correspondiente revisión, este se encuentra acorde
con las disposiciones que regulan el régimen de nomenclatura y
clasificación de empleos, y a los requerimientos que sobre
modificaciones a las plantas de personal aluden los Decretos 1572
y 2504 de 1998 y cuenta con el certificado de viabilidad
presupuestal expedido mediante oficio SIDE-DDE-9718 por la
Dirección General de Presupuesto Nacional del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, por tales razones, se emite concepto
técnico favorable para que continúe su trámite aprobatorio
pertinente.”. (folio 184, C.P.) (Destacado por la Sala).
Plantea igualmente que el Decreto 2864 de 2001 fue expedido sin cumplir el
requisito establecido en el artículo 137 del Decreto 1572 de 1998, es decir, la
existencia de disponibilidad presupuestal, ya que, para la fecha de la expedición
del acto, 24 de diciembre de 2001, no existía la disponibilidad presupuestal, la
cual se obtuvo el 14 de marzo de 2002, lo que generó falta de competencia para
expedir el acto.

Tal afirmación se desestimará por cuanto según el Decreto 2864 de 2001, en su

parte considerativa, el Director General del Presupuesto Nacional del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, mediante oficio SIDE-DDE-9718 de 25 de
septiembre de 2001, esto es, un mes antes de ser proferido el acto acusado,
expidió el correspondiente certificado de viabilidad presupuestal para la
modificación de la planta de personal de la entidad accionada.

El siguiente es el texto del acto acusado:

“(…)
Que el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural DRI,
presentó al Departamento Administrativo de la Función Pública el
estudio técnico de que tratan los artículos 41 de la Ley 443 de
1998 y 148 y 155 del decreto 1572 de 1998, modificado por el
decreto 2504 de 1998, y cuenta con el certificado de
disponibilidad presupuestal expedido por la Dirección General del
Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, mediante oficio SIDE-DDE-9718 de septiembre 25 de
2001, para efectos de modificar su planta de personal (…)”.
(folio 45) (Destacado por la Sala).

Tampoco es de recibo el argumento de que los actos demandados no se fundan

en las necesidades del servicio ni en razones de modernización del Estado o en
estudios técnicos debidamente tramitados que así lo demuestren, por las razones
ya expresadas, ya que se acreditó que la entidad demandada cumplió a cabalidad
los requisitos exigidos por la Ley 443 de 1998 para modificar la planta de
personal.

La apelante arguye que el acto por medio del cual fue desvinculada no se le
notificó personalmente ni se le informó acerca de la procedencia de los recursos
en su contra, argumento que carece de sustento puesto que, mediante oficio 2 de
19 de marzo de 2002, se le comunicó la decisión de retiro del servicio en los
siguientes términos:
“Respetada doctora Clara:
De conformidad con la comunicación del 11 de enero de 2002
del presente año, en la cual se le informó la supresión del cargo
mediante Decreto 2864 del 24 de diciembre de 2001, le
comunico que dicha supresión rige a partir del día 20 de marzo
de 2002 (…)”. (folio 2).

La accionante desempeñaba en provisionalidad el cargo del que fue retirada y,

por lo tanto, no gozaba de derechos de carrera administrativa. Al respecto la Sala
Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de marzo
de 20035, señaló que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una
posición diferente a la del vinculado y escalafonado en carrera, por no haber

5
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala Plena, Radicación
No.76001-23-31-000-1998-1834-01, No. Interno 4972-01, Actora: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero
Ponente Tarsicio Cáceres Toro.
accedido al cargo mediante concurso, y a la del designado por la vía de libre
nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de
carrera.

El hecho de que haya sido nombrada hasta que pueda hacerse la designación
mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando
sea reemplazada mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para
removerla. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera.

Quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las

normas que reglamentan el retiro del personal de carrera porque la ley no lo
dispuso así. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías propias de tal
condición.

Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en

forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede
hacerse de la misma manera, como ocurrió en este caso.

Por no estar escalafonada en carrera y no contar con estabilidad no puede

reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos,
procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de
manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que
no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso.

El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad

y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de
prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se
puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad.

La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término

previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador
adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden
modificar la condición legal de provisionalidad.

De acuerdo con lo anterior no puede la demandante reclamar fuero de estabilidad

alguno, toda vez que la designación hecha en provisionalidad tiene lugar en
forma discrecional y, por ello, su remoción puede efectuarse de la misma manera,
motivo por el cual no es de recibo su argumento de que el retiro del servicio se
produjo sin que existiera alguna causal prevista en la Constitución Política o en la
ley.

Dicho argumento carece de sustento por cuanto en este caso el retiro del servicio
de la actora se produjo como consecuencia de la supresión del cargo que
desempeñaba en provisionalidad, circunstancia prevista expresamente en el
artículo 39 de la Ley 443 de 1998, en el literal k), al establecer que el retiro de los
funcionarios de carrera se produce por las demás causales constitucionales o
legales entre las que se cuenta la supresión del empleo.

En cuanto al argumento de que el acto impugnado se expidió de forma irregular y

con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa pues no se observó
procedimiento alguno, no se motivó y no se dejó constancia en la hoja de vida del
hecho de la desvinculación, como lo dispone el artículo 26 del Decreto 2400 de
1968, considera la Sala que dichos argumentos carecen de sustento por los
siguientes motivos.

No se vulneró el derecho de audiencia y a la defensa de la demandante por

cuanto la administración, mediante oficio de 11 de enero de 2002, ratificado por el
oficio de 19 de los mismos mes y año, le dio a conocer la decisión del retiro del
servicio por supresión del cargo (folio 2, C.P.).

El artículo 26 del Decreto 2400 de 19 de septiembre de 1968, por el cual se

modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan
otras disposiciones, estableció,
“El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo
del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser
declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora,
sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia
del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja
de vida. (…)”. (Destacado por la Sala).
En relación con este aspecto el despacho que sustancia la presente causa, en
sentencia de 1° de septiembre de 2005, precisó:

“La Sala no comparte el planteamiento de que el acto de retiro está

viciado de ilegalidad porque no se dejó constancia en la hoja de vida
del actor de las causas que ocasionaron la remoción, (…) una
omisión como la indicada no puede generar efectos respecto de los
actos que se impugnan porque la anotación en la hoja de vida es un
acto posterior que, en consecuencia, no puede dar lugar a vicios en
el acto demandado porque se trata de situaciones jurídicas distintas
que no deben ser confundidas. En este orden de ideas la Sala
concluye que como la constancia en la hoja de vida sobre los
motivos del retiro no constituye elemento del acto administrativo sino
un acto posterior, debe desestimarse el cargo formulado.”.6
(Destacado por la Sala).

Conforme a lo señalado, la Sala considera que tal anotación constituye un hecho

posterior a la decisión de la administración de desvincular al empleado del
servicio y por lo tanto no afecta la validez del acto de retiro, por lo que no es de
recibo la censura.

Por las razones anteriores tampoco están llamados a prosperar los argumentos
según los cuales el acto de desvinculación impugnado incurrió en nulidad por
ilegalidad y por inaplicabilidad de los actos administrativos en los que se
fundamentó, esto es, los Decretos 2863 y 2864 de 24 de diciembre de 2001, en
sus artículos 9, y 1, 2, y 5, respectivamente.

Finalmente la demandante solicita en el recurso de apelación la adición de la

sentencia de primera instancia. Al respecto el artículo 311 del Código de
Procedimiento Civil establece:

“Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los

extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad
con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse
por medio de sentencia complementaria, dentro del término de
ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del
mismo término.

El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando

pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada
con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó

6
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de
1° de septiembre de 2005, Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante, Radicación número: 2542-
04, Actor: Jaime Antonio Pinzón Archila.
 de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso
acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia
complementaria.

Los autos sólo podrán adicionarse de oficio dentro del término de

ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término.”.

En la petición no se precisa cuáles fueron los puntos sobre los que el a quo omitió
pronunciarse, lo cual implicaría un estudio oficioso de la Sala sobre aspectos
indeterminados en la petición, contrariando así el principio de jurisdicción rogada
imperante en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De la revisión
de las pretensiones de la demanda y de la parte resolutiva de la sentencia de
primera instancia se infiere que el a quo se pronunció respecto de todas ellas,
refiriéndose a la totalidad de los hechos y asuntos planteados por la demandante,
por lo que no se configuran los presupuestos exigidos por el artículo 311 del
Código de Procedimiento Civil para aplicar la adición.

En conclusión, la administración al expedir el acto acusado no desvió sus

atribuciones por cuanto la actora desempeñaba en provisionalidad el cargo del
cual fue retirada y, además, se cumplieron todos los requisitos exigidos por la Ley
443 de 1998, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 27 de enero de 2005, por medio de la cual el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección
Segunda, Subsección B, negó las súplicas de la demanda interpuesta por CLARA
EUGENIA HERNÁNDEZ BALEN, identificada con cédula de ciudadanía No.
41.685.326 de Bogotá, contra la Nación, Ministerio de Agricultura, Fondo de
Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI.
RECONÓCESE personería al doctor CARLOS ALBERTO VÁSQUEZ LOBO,
identificado con cédula de ciudadanía No. 79.783.823 de Bogotá y tarjeta
profesional No.110.536 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado
del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en los términos y para los efectos
del poder visible a folio 268 del expediente.

RECONÓCESE personería a la doctora ROSA INÉS LEÓN GUEVARA,

identificada con cédula de ciudadanía No. 66.977.822 de Cali y tarjeta profesional
No.99.385 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural en los términos y para los efectos del poder
visible a folio 277 del expediente.

RECONÓCESE personería al doctor JOHN LINCOLN CORTÉS, identificado con

cédula de ciudadanía No. 79.950.516 y tarjeta profesional No.153.211 del Consejo
Superior de la Judicatura, como apoderado Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural en los términos y para los efectos de la sustitución del poder visible a folio
276 del expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la

fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS

BUSTAMANTE