La Formulación de Tipos Penales. Valoración Crítica de Los Instrumentos de Técnica Legislativa Con Portada PDF

INTRODUCCIÓN
A la hora de referirse a la legislación, cualquiera sea el ordenamiento

jurídico de que se trate, parece inevitable tener que hablar de crisis.
Crisis que se prolonga en el tiempo y en los diversos países. Resulta
bastante evidente que las leyes adolecen de múltiples defectos y
carencias, de una extensión desmesurada y falta de calidad técnica,
en una situación que, lejos de mejorar, parece agravarse cada día
más, pues se muestran cada vez más numerosas pero menos eficaces
para el cumplimiento de sus objetivos.
Pese a enfrentar este escenario, los juristas nunca han mostrado
demasiada preocupación o interés por el proceso de formulación
de las normas, las fases de elaboración de la ley y los instrumentos
de técnica legislativa con que cuenta el legislador para plasmar sus
decisiones; todas ellas cuestiones que no son meramente políticas,
sino que están condicionadas jurídicamente en muchos aspectos.
Su atención se ha centrado, más bien, en las normas como producto
elaborado, es decir, en las normas ya vigentes, sobre las que se cons-
truyen los sistemas dogmáticos y se realiza la labor interpretativa y
crítica del Derecho.
Sólo en las últimas décadas las cosas han empezado a cambiar,
y se advierte un mayor interés por estas cuestiones. Comienza a
elaborarse, así, la llamada teoría de la legislación, que desentierra
al legislador del olvido al que se veía sometido, e inicia el estudio
sistemático y organizado de la técnica legislativa, con el objeto de
dotar a la legislación de mayores dosis de racionalización y control
para que pueda cumplir sus cometidos en el interior de una deter-
minada sociedad.
Como en las demás ramas del ordenamiento jurídico, el Derecho
penal no escapa a esta situación, tanto de crisis legislativa como de
17
LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES
relativa indiferencia por el legislador y la actividad de elaboración de

las normas penales. No existen estudios especiales sobre la técnica
legislativa en este ámbito en el que, por lo demás, el tema adquie-
re una especial relevancia. En efecto, dado que la reacción penal
constituye la forma más severa de intervención estatal, que puede
afectar los derechos fundamentales de los ciudadanos, debe estar
revestida de especiales garantías y respetar una rigurosa formalidad.
La aplicación estricta del principio de legalidad reclama un particular
cuidado por la forma en que se redacten las disposiciones penales
incriminatorias, de modo que se cumplan armónicamente, en la
máxima medida posible, tanto las exigencias de seguridad y certeza
como las necesidades de tutela de los bienes jurídicos.
En este trabajo se va a enfrentar el estudio de algunas cuestiones
de técnica legislativa en el marco específico de las leyes penales,
con la finalidad de llenar el vacío que todavía existe a este respecto.
Se abordará el análisis de los instrumentos de que se puede servir
el legislador para redactar las normas penales, tanto en un nivel
conceptual como en su ponderación valorativa práctica, y se van a
reunir y sistematizar las ideas y opiniones formuladas al respecto
por la doctrina, que ondean desperdigadas en estudios penales
dedicados directamente a otros temas. De este modo, se pretende
ofrecer algunas pautas sobre el modo de formular los tipos pena-
les. En otras palabras, se van a analizar algunos aspectos formales
de la técnica legislativa, pero no en una dimensión abstracta, sino
que en conexión con la materia específica de que se trata, que en
este caso está constituida por la incriminación de conductas. Sólo
si se conocen el alcance y las limitaciones de la técnica legislativa es
posible construir una política legislativa realista, sin exigir a la ley
más de lo que puede ofrecer ni conformarse con menos de lo que
rinden sus posibilidades.
El trabajo se divide en tres partes. La primera, introductoria,
se refiere al marco teórico general en el que se desarrollarán las
consideraciones sobre técnica legislativa. En ella se delimita lo que
se entiende por teoría de la legislación y técnica legislativa, en ge-
neral, y se justifica la necesidad de un estudio de esta índole en
relación con la legislación penal, así como la posibilidad de seguir
hablando de técnica legislativa, a pesar de que las consideraciones
queden vinculadas con la materia de que se trata y con la finalidad
específica que pretende cumplir el Derecho penal en un orden
social determinado.
18
INTRODUCCIÓN
La segunda parte está dedicada al estudio sobre los particulares

instrumentos y estructuras de técnica legislativa con que cuenta el
legislador para plasmar la decisión incriminatoria. Frente a la di-
versidad y confusión terminológica apreciada en la doctrina penal,
se pretende ofrecer una mejor delimitación conceptual de cada
uno de estos instrumentos, que permita desarrollar el posterior
estudio relativo a su capacidad y limitaciones en la configuración
de los tipos penales sobre una base más firme que la que ofrece la
discusión actual.
Este último análisis se expone en la tercera parte, a la luz de
criterios perfilados en el curso de la investigación, por los que se
pretende dar cuenta de los aspectos más significativos a considerar
cuando se trata de formular un tipo penal. A saber, la capacidad
comunicativa de que deben gozar las normas, la economía en su for-
mulación, la sistematicidad, las consideraciones sobre su aplicación
efectiva y consecuencias empíricas, y el respeto por los principios
de subsidiariedad, proporcionalidad, igualdad, legitimidad demo-
crática y seguridad jurídica. Finalmente, el estudio se cierra con un
balance en términos de justicia que, aunque remite las considera-
ciones últimas al examen de cada caso concreto, permite apreciar
la incompatibilidad –ya en abstracto– de ciertas técnicas legislativas
con los principios propios del sistema penal.
La evidencia sobre las limitaciones de que adolece la técnica le-
gislativa conduce, seguidamente, a cuestionar si las posibilidades que
ella ofrece pueden constituir un límite para la potestad legislativa. Es
decir, en supuestos en que la incriminación de una conducta aparece
como teóricamente legítima, puesto que no contradice los límites
materiales al ius puniendi, su traslación a la práctica, sin embargo,
puede resultar impedida en razón de restricciones formales y de la
ausencia de instrumentos técnicos adecuados para ello.
Cabe advertir que la pretensión sistematizadora y de orden que
preside este trabajo ha significado una especial extensión en las con-
sideraciones, a fin de dar cabida a las diversas opiniones existentes
sobre los asuntos tratados, las que se encuentran diseminadas en
diversos estudios penales, tanto de parte general como especial. Pese
a lo anterior, la cantidad y variedad de temas que surgen al procu-
rar valorar la técnica legislativa –muchos de los cuales ameritarían
estudios monográficos independientes– hace imposible agotar su
estudio en el marco de esta investigación. Por lo tanto, ellos serán
abordados sólo en la medida en que sea necesario para configurar
19
un criterio de ponderación de los instrumentos de técnica legisla-

tiva. Del mismo modo, queda abierta la puerta para analizar otros
asuntos relacionados con la técnica legislativa de los que apenas
se hace mención en las páginas siguientes, como, por ejemplo, la
importancia que tiene la informática jurídica en este ámbito, o la
necesidad de establecer directrices dentro de un contexto suprana-
cional, europeo o internacional.
Aunque todavía resta un largo e incierto camino por recorrer
para intentar elevar la calidad de la legislación penal –cuestión que
depende de muchos factores políticos y contingentes, que se añaden
a las consideraciones económicas, jurídicas y técnicas que se abordan
en este trabajo–, la sistematización, las aclaraciones y las pautas pro-
puestas aspiran a constituir, al menos, un paso en esa dirección.
20
I. FINALIDAD Y FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO PENAL
1. El Derecho penal tiene como misión última la protección de la

convivencia humana pacífica. Según la concepción mayoritaria, esta
misión la realiza garantizando los presupuestos que hacen posible
esa convivencia, esto es, protegiendo ciertos bienes jurídicos. Se trata
de bienes, estados, objetos o intereses que permiten al ciudadano
participar en las relaciones sociales y desarrollar libremente sus fines
personales. En consecuencia, la finalidad del Derecho penal es la
protección de determinados bienes jurídicos estimados esenciales
para el mantenimiento y protección del sistema de convivencia. La
determinación de cuáles son esos bienes comporta siempre una
decisión valorativa y, por lo mismo, históricamente condicionada1.
Asumir este punto de vista no significa descartar la alternativa con la que
normalmente se opone, esto es, la finalidad de protección de la vigencia de
las normas. En realidad, no existen razones ni instrumentales ni valorativas
para efectuar esa oposición2. Desde una perspectiva instrumental, ambos fines
no sólo no se excluyen, sino que se implican mutuamente. Por un lado, el
fin de protección de la vigencia de las normas opera como un factor que
motiva a los ciudadanos a su cumplimiento y así se evitan conductas lesivas;
y por otro, recíprocamente, la persecución de un fin directo de protección
de bienes jurídicos, motivando a evitar conductas lesivas, lleva consigo au-
tomáticamente el fin de protección de la vigencia de las normas. Desde una
perspectiva valorativa, en tanto, la protección de la vigencia de las normas
1
Cfr. MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal. PG, 4ª ed., Valencia, 2000,
p. 66.
2
Tal como lo expone ALCÁCER GUIRAO, Los fines del Derecho penal. Liberalismo y co-
munitarismo en la justificación de la pena, Buenos Aires, 2001, pp. 118 y ss., 254-258.
23
pretende la confirmación de las expectativas institucionalizadas en ellas, y

esta finalidad puede asumirse no sólo como un mecanismo funcional para
la estabilización del sistema social a través de la reducción de la complejidad
en los procesos comunicacionales3, sino también como la consecución de
un bien fundamental para los intereses de los individuos. Lo que esa confir-
mación persigue es garantizar al ciudadano un cierto margen de seguridad
cognitiva en la indemnidad de sus bienes; cuando se ratifica la vigencia de la
norma, lo que se ofrece al ciudadano es la confianza de que los demás ciuda-
danos no vulnerarán las normas de conducta y no lesionarán, por tanto, sus
intereses. Garantizar un margen de seguridad en el disfrute pacífico de los
intereses del ciudadano constituye un fin, naturalmente, legítimo, en tanto
esa seguridad o confianza permitirá al ciudadano desarrollar su vida social
sin temor a verse atacado. Pero resulta un fin axiológicamente inferior al
de protección de bienes jurídicos, puesto que el Derecho penal no protege
sólo las expectativas normativas inscritas en las normas, sino que, en primer
lugar, los intereses materiales que conforman el objeto de esas expectativas.
El contenido de las expectativas normativas es la seguridad material de los
bienes e intereses personales. En definitiva, “lo que permite al ciudadano
participar en las relaciones sociales es la efectiva existencia de esos bienes,
antes que la mera confianza en la continuidad de esa existencia: el hecho
de estar vivo, y no la mera confianza en que seguirá vivo. Por ello, desde
los presupuestos de una teoría liberal (...) el Derecho penal debe, como
fin inmediato, proteger los bienes jurídicos, la seguridad material, y sólo
como fin mediato, proteger la confianza en la indemnidad de esos bienes,
la seguridad cognitiva”4.
2. Considerado qué es lo que protege el Derecho penal, resta

ahora hacer una breve referencia a cómo lo hace. Dado que en la
discusión actual ha vuelto a cuestionarse la existencia de las normas
como enunciados de deber ser y su vocación de conducción de
conductas5, cabe advertir que, en lo que sigue, se asumirá una con-
3
En este sentido, BACIGALUPO, Principios de Derecho penal. Parte general, 5ª ed.,
Madrid, 1998, p. 18, destaca la finalidad social utilitaria que reviste la aplicación de
la pena para estabilizar la vigencia de la norma, que consiste en “la comunicación
de un determinado mensaje destinado a fortalecer la confianza en la vigencia de
la norma infringida”.
4
ALCÁCER GUIRAO, Los fines del Derecho penal, p. 19 (destacado en el original).
Advierte también que la renuncia de JAKOBS y sus seguidores del fin de protección
de bienes jurídicos no viene dada por consideraciones valorativas, sino con base
en cuestiones de índole metodológica (p. 120).
5
La dimensión deóntica de las normas es discutible cuando se conciben la
normas primarias como meras normas de valoración, en la medida en que no parece
coherentemente sostenible su carácter normativo, cfr. MOLINA FERNÁNDEZ, Antiju-
ridicidad penal y sistema del delito, Barcelona, 2001, p. 600. Sobre la concepción que
24
LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN DERECHO PENAL
cepción de la norma como directivo de conducta, con vocación de

influir sobre las conductas de sus destinatarios. El punto de partida
de esta investigación radica, por tanto, en considerar que el fin de
protección de determinados bienes jurídicos se realiza “a través de
una estrategia preventiva que pasa por dirigir imperativos de conducta
a los ciudadanos que les motiven mediante la amenaza de pena a
realizar conductas conformes a tales imperativos”6.
3. Esta directiva de conducta se dirige a todos los delincuen-

tes potenciales, ordenándoles que se abstengan de realizar ciertos
comportamientos lesivos o peligrosos para el bien jurídico (prohibi-
ción) u obligándoles a realizar otros para evitar esa lesión o puesta
en peligro (mandato). Al mismo tiempo, y como contrapartida, la
norma penal constituye la institucionalización de las expectativas
de los participantes en la vida social de que los demás ciudadanos
no vulnerarán las normas de conducta y no lesionarán, por tanto,
sus intereses7. Es decir, si se considera el delito como un fenómeno
social que afecta a toda la colectividad, la norma penal funciona
dirigiendo la comunicación, pues orienta a la posible víctima sobre
lo que puede esperar de los demás8.
identifica las normas primarias o de conducta como meros juicios de valor, en la

doctrina penal, vid. BACIGALUPO, “La función del concepto de norma en la dogmá-
tica penal”, en RFDUC Nº 11, 1983, pp. 61-68. Incluso, se ha negado la dimensión
deóntica de las llamadas normas secundarias o de sanción, así, por ejemplo, HER-
NÁNDEZ MARÍN, Introducción a la teoría de la norma jurídica, Madrid-Barcelona, 1998,
pp. 208-209, afirma que tienen un contenido asertivo y no prescriptivo.
6
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992,
p. 385.
7
SILVA SÁNCHEZ, “¿Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas?”,
en Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminología, Madrid, 2001,
pp. 566-571, intenta conciliar las concepciones de la norma como directiva de con-
ducta y como expectativa institucionalizada, y lo ilustra comparando la norma con
un sistema de semáforos en un cruce de calles: mientras para unos el semáforo está
en verde –institucionalización de una expectativa–, a los de la calle perpendicular
del mismo cruce les corresponde el semáforo rojo –directiva de conducta–. Refuerza
esta visión la conclusión de ALCÁCER GUIRAO, Los fines del Derecho penal, pp. 249 y ss.,
en el sentido de que sólo cuando el Derecho penal incorpore un fin directivo de
conductas podrá garantizar al ciudadano que los demás respetarán las normas.
8
JAKOBS, Sobre la génesis de la obligación jurídica (trad. Cancio Meliá), Bogotá,
1999, p. 40, aunque centra la función del Derecho penal en la norma de sanción,
afirma que “la norma misma –y no la sanción– ha de convertirse en el esquema
determinante de interpretación del mundo”.
25
4. En el supuesto de que un ciudadano actúe contra lo dispuesto

en la norma de conducta que le había sido dirigida o, lo que es lo
mismo, defraude la expectativa que sobre él recaía, y siempre que
concurran las demás condiciones necesarias, puede afirmarse que
ha cometido una infracción o que le es imputable la defraudación
de la expectativa9. Entonces es posible imponerle una sanción. Esto
último es lo que se recoge explícitamente en las disposiciones penales
establecidas en el texto legal, en que se prescribe al juez que imponga
una pena a quien ha realizado una determinada conducta.
II. EL PROCESO DE CREACIÓN DEL DERECHO PENAL
5. En el proceso de creación del Derecho, el legislador debe

realizar una valoración sobre los bienes jurídicos para determinar si
los estima merecedores y necesitados de protección penal. En caso
de valorarlos de este modo, adopta la decisión jurídica de incriminar
ciertas conductas para protegerlos, decisión que se concreta en la
configuración de una norma de conducta, es decir, en un mandato
o una prohibición10. Esta decisión jurídica a partir de la cual se ge-
nera el Derecho, constituye, por lo tanto, el elemento dinámico y
central del mismo11, y permite percibir el significado de las normas
e instituciones jurídicas, en cuanto éstas representan el resultado
de esa decisión. No hay norma sin decisión.
6. La norma de conducta que expresa la decisión jurídica adop-

tada tiene que ser expresada, plasmada en un texto a través de la
redacción de una disposición legal concreta. Disposición que se revela
directamente como una norma sancionatoria, dirigida al juez, pero
9
Sobre las diferencias que conlleva la construcción de una teoría del delito como
teoría de la antinormatividad (de la infracción personal de la directiva de conducta
expresada en la norma) o como teoría de la imputación (de la defraudación de una
expectativa social), vid. SILVA SÁNCHEZ, en Modernas tendencias, pp. 572-573.
10
En términos funcionalistas, el legislador determina las expectativas que re-
caen sobre aspectos esenciales de la identidad de la sociedad y las institucionaliza
a través de normas.
11
“El Derecho se crea a golpe de decisión”, afirma expresivamente ROBLES,
El Derecho como texto (Cuatro estudios de Teoría comunicacional del Derecho), Madrid,
1998, p. 17. Vid. la exposición que el mismo autor realiza sobre la teoría de la deci-
sión jurídica, ibid., pp. 99-104; también, SCHÄFFER, “Racionalización y creación del
Derecho” (trad. Montoro Chiner), en Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 155.
26
4. En el supuesto de que un ciudadano actúe contra lo dispuesto

en la norma de conducta que le había sido dirigida o, lo que es lo
mismo, defraude la expectativa que sobre él recaía, y siempre que
concurran las demás condiciones necesarias, puede afirmarse que
ha cometido una infracción o que le es imputable la defraudación
de la expectativa9. Entonces es posible imponerle una sanción. Esto
último es lo que se recoge explícitamente en las disposiciones penales
establecidas en el texto legal, en que se prescribe al juez que imponga
una pena a quien ha realizado una determinada conducta.
II. EL PROCESO DE CREACIÓN DEL DERECHO PENAL
5. En el proceso de creación del Derecho, el legislador debe

realizar una valoración sobre los bienes jurídicos para determinar si
los estima merecedores y necesitados de protección penal. En caso
de valorarlos de este modo, adopta la decisión jurídica de incriminar
ciertas conductas para protegerlos, decisión que se concreta en la
configuración de una norma de conducta, es decir, en un mandato
o una prohibición10. Esta decisión jurídica a partir de la cual se ge-
nera el Derecho, constituye, por lo tanto, el elemento dinámico y
central del mismo11, y permite percibir el significado de las normas
e instituciones jurídicas, en cuanto éstas representan el resultado
de esa decisión. No hay norma sin decisión.
6. La norma de conducta que expresa la decisión jurídica adop-

tada tiene que ser expresada, plasmada en un texto a través de la
redacción de una disposición legal concreta. Disposición que se revela
directamente como una norma sancionatoria, dirigida al juez, pero
9
Sobre las diferencias que conlleva la construcción de una teoría del delito como
teoría de la antinormatividad (de la infracción personal de la directiva de conducta
expresada en la norma) o como teoría de la imputación (de la defraudación de una
expectativa social), vid. SILVA SÁNCHEZ, en Modernas tendencias, pp. 572-573.
10
En términos funcionalistas, el legislador determina las expectativas que re-
caen sobre aspectos esenciales de la identidad de la sociedad y las institucionaliza
a través de normas.
11
“El Derecho se crea a golpe de decisión”, afirma expresivamente ROBLES,
El Derecho como texto (Cuatro estudios de Teoría comunicacional del Derecho), Madrid,
1998, p. 17. Vid. la exposición que el mismo autor realiza sobre la teoría de la deci-
sión jurídica, ibid., pp. 99-104; también, SCHÄFFER, “Racionalización y creación del
Derecho” (trad. Montoro Chiner), en Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 155.
26
que alude, en relación de sentido, a la norma de conducta dirigida

a los ciudadanos12.
7. La redacción del texto jurídico concreto pretende aprehender

el fenómeno jurídico singular que ha sido objeto de esa decisión, es
decir, expresarlo u objetivarlo en términos lingüísticos de un modo
que no puede ser más que aproximativo. La expresión legislativa
constituye, por tanto, una interpretación de la decisión jurídica13, su
concreción lingüística14.
12
Así, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 314; similar, LUZÓN PEÑA, Estudios pena-
les, Barcelona, 1991, p. 24. Otros, como MAURACH, Tratado de Derecho penal I (trad.
Córdoba Roda), Barcelona, 1962, p. 361, entienden que la norma de conducta
está en una relación de derivación lógica a partir de la norma secundaria o de
sanción; o en una relación en cadena, en cuanto la norma secundaria se refiere
al supuesto de que la norma primaria haya sido incumplida, HERNÁNDEZ MARÍN,
Introducción, p. 215.
13
En este sentido, HRUSCHKA, La comprensione dei testi giuridici, Camerino,
1983, p. 23.
14
El procedimiento legislativo contiene una estructura semejante a la del
proceso de aplicación del Derecho. KAUFMANN, Arthur, “Concepción hermenéu-
tica del método jurídico” (trad. Zafra Valverde), en Persona y Derecho Nº 35, 1996,
pp. 20-23 –también en Filosofía del Derecho (trad. Villar Borda/Montoya), Bogotá,
1999, pp. 54-56, 169-196, 248-249–, describe así ambos procesos:
a) La determinación del Derecho aplicable “es un procedimiento de carácter
analógico, en que el deber ser de la ley y el ser del caso se sirven mutuamente. Del con-
tenido abstracto de la ley se infiere un módulo concreto por vía de ‘interpretación’
ante el caso, en tanto que del caso individual amorfo se obtiene por ‘construcción’
de la ley un supuesto de hecho. El tertium comparationis es el ‘sentido’ o ratio iuris, en
que tipo legal y supuesto de hecho han de corresponderse. Si no se corresponden, la
norma de Derecho no podrá ser aplicada” (p. 22, destacado en el original). En suma,
la interpretación de la norma se lleva a cabo de la mano del caso y la confirmación del
caso como supuesto fáctico tiene lugar atendiendo a la norma legal. Existe un círculo
hermenéutico, en el que esta correspondencia sólo se consigue cuando la norma
ha sido enriquecida relacionándola con la experiencia empírica y lo mismo sucede
con el caso, relacionándolo con la normatividad, cfr. BELLOSO MARTÍN, “Lenguaje,
hermenéutica y Derecho”, en Persona y Derecho Nº 35, 1996, p. 124.
b) En la creación del Derecho sucede algo parecido pero al revés, pues en
este procedimiento “la idea de un deber ser jurídico y los principios generales
dimanantes (...) deben estar en tal referencia mutua con los hechos posibles de
la vida que la mente del autor de la ley contempla anticipadamente, que puedan
corresponderse. O dicho de otro modo: mientras la idea de Derecho ha de ser pro-
yectada hacia los hechos de la vida, de modo que, al materializarse, concretarse y
positivizarse, se traduzca en un concepto, los hechos de la vida que se contemplen
necesitan ser construidos y configurados como tipos ideales con referencia a la
idea de Derecho” (pp. 22-23).
27
8. La evidente dificultad que plantea la redacción de todo

precepto legal se acentúa en el ámbito del Derecho penal. Por
una parte, es problemático dar a los supuestos de la vida –materia
sobre la que recae el Derecho– una expresión conceptual en la
norma. Asunto en que, además, hay que recordar que “el acto
legislativo no describe, sino que valora y, por consiguiente, no crea
configuraciones de acción puramente neutrales, sino, ante todo,
tipos de injusto”15.
Por otra parte, en el interior de cada precepto se manifiesta la
compleja tensión entre la finalidad de protección de bienes jurídico-
penales que persigue el Derecho penal, por un lado, y el asegura-
miento de garantías para el infractor, por otro, en tanto en cuanto
la intervención penal constituye una reacción punitiva formalizada.
La formulación concreta de la disposición debe esforzarse por res-
petar los principios que rigen en Derecho penal; grosso modo, debe
satisfacer las exigencias del principio de ofensividad y, al mismo
tiempo, conseguir la máxima determinación en la descripción de
las conductas prohibidas, en atención al principio de legalidad16.
9. En ese proceso de creación del Derecho el legislador cuenta

con diversas opciones e instrumentos para plasmar la decisión jurí-
dica. Se puede valer de elementos descriptivos, normativos, valora-
tivos, leyes penales en blanco, puede formular definiciones, optar
por regular una materia en el código o hacerla objeto de una ley
especial, etc. Cada una de estas posibilidades puede tener diversas
consecuencias, por ejemplo, en relación con el principio de lega-
lidad –cuyo cumplimiento depende, en gran medida y en primer
15
VIVES ANTÓN, Fundamentos del sistema penal, Valencia, 1996, p. 268, con re-
ferencia a MEZGER, Tratado de Derecho penal I (trad. Rodríguez Muñoz), Madrid,
1955, pp. 378-379.
16
Desde un punto de vista garantístico, los principios de ofensividad y legalidad
no tienen que estar en contradicción, sino que deben conjugarse y compenetrarse,
de modo que el delito se configure, precisamente, como un hecho ofensivo típico,
en expresión de MANTOVANI, “Il principio di offensività nello schema di delega
legislativa per un nuovo Codice Penale”, en RIDPP 1997, pp. 315-316. El principio
de ofensividad, aunque relacionado con la finalidad de protección del Derecho
penal, también debe entenderse como límite. FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal, Madrid, 1995, p. 467, afirma que “la necesaria lesividad del resultado
(...) condiciona toda justificación utilitarista del Derecho penal como instrumento
de tutela y constituye su principal límite axiológico externo”.
28
lugar, de la forma concreta que adopte la descripción típica17–, con

la finalidad que persigue la norma, su integración en el sistema
normativo al que pertenece, etc.
10. La fórmula que se adopte en la redacción de un tipo penal
puede afectar de modos muy diversos las relaciones que se producen
en torno a la norma. Relaciones entre el legislador que la crea, el
juez llamado a aplicarla, la Administración y la normativa extrapenal
que pretende el mismo fin de protección y los ciudadanos a quienes
se dirige la norma de conducta. Así, según la fórmula legislativa, se
puede hacer radicar la decisión incriminatoria en el legislador, en
la Administración u ofrecer amplios márgenes a la decisión judicial,
dando mayor poder al juez en la configuración concreta del injusto.
Del modo como se configure formalmente el tipo puede depender la
conformación de diversos modelos de accesoriedad administrativa,
el alcance de la aplicación retroactiva de normas extrapenales o de
los cambios jurisprudenciales desfavorables al reo, la subsidiariedad
que se asigne al Derecho penal, la mayor o menor posibilidad de
apreciar un error en los destinatarios de la norma, el problema de
la duplicidad de sanciones, etc.
11. En definitiva, la forma que asume una disposición jurídica
no es una cuestión secundaria, sino que puede tener gran relevancia
práctica. Afecta al contenido de la norma, porque es en la redacción
concreta de una disposición normativa donde se recoge, delimita y
consolida, en cierta medida, ese contenido18. La preocupación por
la formulación y redacción de la norma, por tanto, tiene que estar
presente en el programa de investigación de la ciencia jurídica, y
muy especialmente en el ámbito penal en el que el respeto por las
formas es una característica esencial19.
17
“La eficacia práctica del principio de legalidad depende en gran medida de
cuestiones de técnica legislativa, que abarcan tanto aspectos de enunciado lingüístico
como aspectos de estructura normativa”, DOVAL PAIS, Posibilidades y límites para la
formulación de las normas penales. El caso de las leyes en blanco, Valencia, 1999, p. 25.
18
Más aún, la forma es parte del contenido, en tanto en cuanto constituye
su apariencia visible: “Die Form gehört zum Inhalt, sie ist ‘der Inhalt von seiner
Sichtbarkeit’”, afirma TIEDEMANN, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, Tübingen,
1969, p. 73 (destacado en el original).
19
Así, por ejemplo, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 250 y ss. destaca que la
característica que singulariza al Derecho penal como medio de control social no
radica en lo punitivo, sino en lo jurídico y, en concreto, en el alto grado de forma-
lización que esto supone.
29
III. TEORÍA DE LA LEGISLACIÓN, TÉCNICA LEGISLATIVA Y

RACIONALIDAD DE LA LEY
12. A pesar de la trascendencia que reviste el proceso de crea-

ción del Derecho y la forma que pueda asumir su concreción
legislativa, históricamente no ha existido una gran preocupación
de los juristas por estos temas. En general, tanto la metodología
del Derecho natural como la del positivismo se han ocupado de
establecer el Derecho concreto extrayéndolo de la ley, pero sin
atender al procedimiento legislativo. El programa de investigación
de la ciencia jurídica del siglo XIX y parte del XX, en particular,
restringía la labor de la dogmática jurídica y de la jurisprudencia
a una cuestión descriptiva de cómo es el Derecho, dentro de un
marco de supuesta neutralidad científica y abdicación valorativa,
sin abrir espacios a la crítica de las leyes ni a la determinación
de cómo se deben hacer20. No parecía repararse en la evidente
complementariedad que existe entre producción y aplicación del
Derecho.
Esta carencia no se ha manifestado sólo en un nivel teórico, sino que
la falta de control del producto legislativo es una constante en los siste-
mas democráticos occidentales, consentida por el predominio del poder
legislativo por sobre los demás. Si bien existe una revisión legislativa a
través del Tribunal Constitucional, esta labor se encuentra limitada por
las conclusiones deducibles de los contenidos de la Constitución y se
disuelve, en parte, en virtud del principio de conservación de la ley y a través
del expediente de la interpretación conforme a la Constitución, que permite
aceptar normas de dudosa legitimidad21. En cualquier caso, tampoco se
20
Cfr. KAUFMANN, Arthur, Persona y Derecho Nº 35, 1996, p. 21; EL MISMO, Fi-
losofía del Derecho, pp. 54-55. El olvido o desinterés por el legislador y los procesos
que desembocan en la aprobación de normas, en todo caso, no ha sido patrimonio
exclusivo de los juristas, sino que aqueja a otras disciplinas, como la Sociología del
Derecho o la Teoría Política, cfr. ORTIZ DE URBINA, Teoría de la legislación y Derecho
penal, manuscrito inédito, Madrid, 2002, p. 1.
21
Advierte sobre algunos riesgos que lleva consigo esta práctica jurispruden-
cial, especialmente por la posibilidad de que se cambie el sentido de la ley con
consecuencias que van más allá del precepto interpretado, MARTÍN REBOLLO, “La
técnica legislativa: reflexiones discretas sobre el método y el procedimiento”, en
CORONA FERRERO/PAU VALL/TUDELA ARANDA (coords.), La técnica legislativa a
debate, Madrid, 1994, p. 80. En este sentido, vid. la STC 24/2004, de 24 febrero,
por la que se desestima una cuestión de inconstitucionalidad respecto del inciso
primero del art. 563, a través de una interpretación muy restrictiva, cuestionada en
la misma sentencia por el voto particular de cuatro magistrados.
30
puede reducir el análisis de la ley al de su mera compatibilidad con el

texto constitucional22.
13. Ahora bien, ese antiguo modelo ha hecho crisis. La marea

legislativa del derecho postindustrial exige nuevas racionalizaciones
y un especial esfuerzo por introducir un cierto orden y racionalidad
en la máquina legislativa23. En particular, la evolución legislativa
en el ámbito penal es preocupante, pues se presenta en constante
expansión y se traduce, con frecuencia, en el empleo de la política
criminal como una herramienta político-partidista que deriva en
un Derecho penal meramente simbólico. Entre las vías que pueden
seguirse para neutralizar este movimiento DÍEZ RIPOLLÉS destaca
que “una de ellas es, sin duda, el desplazamiento del énfasis de la
reflexión jurídico-penal desde el campo de aplicación del Derecho
al de su creación. Resulta urgente profundizar en la elaboración de
una teoría y una técnica de la legislación penales que sienten con
claridad los presupuestos materiales, y no sólo formales, de cualquier
decisión legislativa penal”24.
14. De ahí que pueda advertirse, a partir de los años 70 del

siglo pasado, una mayor preocupación por cuestiones de técnica
legislativa y una reflexión global sobre el modo de elaborar las
leyes25, aunque evidentemente es una tarea que está todavía en
22
DÍEZ RIPOLLÉS, en Claves de razón práctica, p. 45, considera “ciertamente
incongruente que los instrumentos conceptuales de control decisional hayan que-
dado confinados al ámbito de la aplicación del Derecho, mientras que el sector de
la creación del Derecho haya eludido cualquier formalización de su decisión que
supere los meros requisitos competenciales y secuenciales”.
23
Existe acuerdo general al reconocer una cierta transformación y crisis en
el sistema legislativo, condicionada por diversos factores, como la crisis del Estado
de bienestar, la creciente tecnificación y juridificación de las relaciones sociales, la
diversificación y pluralidad de fuentes normativas, etc. Cfr. BULYGIN, “Teoría y técnica
de la legislación”, en ALCHOURRÓN/BULYGIN, Análisis lógico y Derecho, Madrid, 1991,
pp. 409-411; CALSAMIGLIA, “Justicia, eficiencia y optimización de la legislación”, en
Doc. Adm.. 218-219, 1989, pp. 117-118; CAZORLA PRIETO, Codificación contemporánea
y técnica legislativa, Pamplona, 1999, pp. 31-39, y RUIZ SANZ, “De la ciencia de la
legislación hacia la técnica legislativa”, en AFD XIV, 1997, pp. 639-643.
24
DÍEZ RIPOLLÉS, “El derecho penal simbólico y los efectos de la pena”, en
AP 2001, p. 3.
25
Los orígenes de esta clase de estudios se remontan al siglo XVIII, aunque
existen precedentes más antiguos. Vid. un estudio sobre la técnica legislativa du-
rante la Ilustración en ZAPATERO, “El arte ilustrado de legislar”, estudio preliminar
a BENTHAM, Jeremy, Nomografía o el arte de redactar las leyes, Madrid, 2000, passim.
31
sus inicios26. De partida, ni siquiera está del todo claro en qué

consisten y en qué se diferencian, respectivamente, la teoría de la
legislación y la técnica legislativa. Como no es éste el lugar para
intentar resolver esta clase de problemas, sólo se ofrecerán las no-
ciones básicas para conferir un fundamento terminológico claro
a las consideraciones que siguen.
15. La teoría de la legislación27 se ocupa del proceso o actividad

cuyo resultado es la producción de normas jurídicas. Pretende anali-
zar este proceso en conjunto, de modo omnicomprensivo y con una
finalidad fundamentalmente explicativa. Incluye una concepción de
la legislación, de la racionalidad legislativa, del estatuto epistemoló-
gico y del cometido de los estudios sobre la legislación28.
En relación con la reciente evolución de los estudios de técnica legislativa, vid.

PAGANO, Introduzione alla legistica. L’arte di preparare le leggi, Milano, 1999, pp. 3 y ss.,
y SAINZ MORENO, “Antecedentes necesarios para pronunciarse sobre un proyecto
de ley (art. 88 C.E.), en SAINZ MORENO/DA SILVA OCHOA (coords.), La calidad de
las leyes, Vitoria, 1989, pp. 20-21, n. 1.
En España el desarrollo de estas cuestiones ha sido algo posterior y no ha
tenido la misma fuerza que en otros países. Además de artículos, más o menos
aislados, al primer libro sobre técnica legislativa en España publicado por el grupo
GRETEL, La forma de las leyes. 10 estudios de técnica legislativa, Barcelona, 1986, han
seguido otros, generalmente recopilaciones de trabajos presentados en congresos
o jornadas sobre la materia, como por ejemplo: MUÑOZ MACHADO, Cinco estudios
sobre el poder y la técnica de legislar, Madrid, 1986; SAINZ MORENO/DA SILVA OCHOA
(coords.), La calidad de las leyes, Vitoria, 1989; GRETEL, Curso de técnica legislativa,
Madrid, 1989; MONTORO CHINER, Adecuación al ordenamiento y factibilidad: presupuestos
de calidad de las normas, Madrid, 1989; AA.VV., Técnica normativa de las Comunidades
Autónomas, Madrid, 1990; CORONA FERRERO/PAU VALL/TUDELA ARANDA (coords),
La técnica legislativa a debate, Madrid, 1994, y MONTORO CHINER, La evaluación de las
normas. Racionalidad y eficiencia, Barcelona, 2001. En el ámbito penal, DE LA CUESTA
ARZAMENDI, Racionalidad de las leyes penales, Madrid, 2003.
26
Existen explicaciones parciales de la legislación y algunas guías técnicas
para el desarrollo de esa tarea, pero se carece de una teoría de la legislación que
ofrezca una explicación general del proceso, cfr. ATIENZA, Contribución a una teoría
de la legislación, Madrid, 1997, p. 56, y DÍEZ RIPOLLÉS, “Exigencias sociales y política
criminal”, en Claves de razón práctica Nº 85, 1998, p. 49.
27
También llamada doctrina o ciencia de la legislación; Gesetzgebungslehre en
Alemania.
28
Cfr. MARCILLA CÓRDOBA, “Sobre la necesidad de una nueva ciencia de la
legislación”, en CARBONELL/PEDROZA DE LA LLAVE (coords.), Elementos de técnica
legislativa, México, 2000, p. 107.
32
Siguiendo a Ulrich KARPEN29, dentro de esta teoría general pue-

den distinguirse diversas ramas: a) teoría de la legislación: se refiere al
concepto, evolución y análisis comparado de las leyes; b) analítica de
la legislación: considera la ley en cuanto fuente del derecho; c) táctica
de la legislación: se ocupa del procedimiento externo de la legislación,
esto es, de los órganos que participan en el proceso legislativo y el
procedimiento de elaboración de las leyes; d) metódica de la legisla-
ción: tiene por objeto el procedimiento interno de la legislación, es
decir, las cuestiones político-jurídicas y de teoría de la decisión que
se relacionan con los contenidos, fines y medios de las leyes, y e)
técnica de la legislación: sobre la articulación, configuración, redacción,
lenguaje de las leyes, etc.
16. La técnica legislativa 30, en consecuencia, es una parte de la

teoría de la legislación que se ocupa de la redacción de las normas
y pretende la correcta elaboración de los textos normativos y de los
proyectos de ley31. Abarca cuestiones de lenguaje y homologación
formal, materias procedimentales y aspectos más de fondo, como la
lógica interna de las normas, su sistematización externa, el análisis
previo de su operatividad, costes y repercusiones, etc., todo lo cual
incide en la forma que adopte le redacción de la norma. Es decir, se
asume un concepto amplio de técnica legislativa32 en que la calidad
29
KARPEN, “Zum gegenwärtigen Stand der Gesetzgebungslehre der Bundes-
republik Deutschland”, en ZG 1986, pp. 7-10, ofrece una sistematización de los
estudios sobre la legislación en la República Federal de Alemania, en un trabajo
que ha tenido amplia repercusión.
30
Sería más propio hablar de técnica normativa, pues ella no se restringe úni-
camente a la elaboración de leyes. Pero conservamos la expresión técnica legislativa
–que suele atribuirse a GÉNY, “La technique legislative dans la codification civile
moderne”, publicado en Le Code Civil 1804-1904, vol. II–, por encontrarse asentada
en este ámbito de estudio.
31
En este sentido la definen ATIENZA, Contribución, p. 55; ITURRALDE SESMA,
“Cuestiones de técnica legislativa”, en RVAP Nº 24, 1989, p. 225, y RUIZ SANZ, AFD
XIV, 1997, p. 644. Se distinguiría de la teoría de la legislación porque esta última no
tiene finalidad práctica, al menos a corto plazo, sino que surge de la necesidad de
encontrar una explicación del fenómeno de crisis de la legislación, en tanto que la
técnica legislativa, de la necesidad de dar una respuesta a dicha crisis. Cfr. ATIENZA,
Contribución, pp. 23 y 56, similar RUIZ SANZ, AFD XIV, 1997, p. 644. Si bien, lo cierto es
que todos los estudios sobre legislación tienen una innegable vocación práctica.
32
WRÓBLEWSKI, “Propos final”, en AA.VV., La Science de la Législation, Paris,
1988, pp. 106-107, distingue dos enfoques o modos de tratar los problemas dentro
de la teoría de la legislación: uno minimalista, exclusivamente técnico, que trata de
los medios o instrumentos dirigidos a optimizar la legislación y lograr los objetivos
33
de las normas “depende no sólo de sus propiedades internas sino,

sobre todo, de su idoneidad para alcanzar sus objetivos, integrados
en el ordenamiento jurídico”33. La optimización en la redacción
de las normas que pretende la técnica legislativa no se reduce a un
análisis exclusivamente técnico-formal, de mera confrontación entre
un prontuario de reglas o directivas y la redacción del precepto nor-
mativo, sino que ha de considerar la materia a regular, el contenido
específico de la norma, el cumplimiento de sus fines, el respeto de
los valores que la informan y, en términos generales, el contenido
político propio de toda decisión legislativa34.
17. De todos modos, es posible diferenciar teóricamente entre

componentes políticos y técnicos del proceso de creación de las
normas jurídicas35. Más aún, podría restringirse el estudio a cues-
propuestos desde el punto de vista socio-técnico, esto es, de sus cualidades instru-
mentales, sin plantear los fines o los valores a los que se orienta la legislación; en
otras palabras, un enfoque que elude las cuestiones relativas a la ética y política
legislativa (cfr. MARCILLA CÓRDOBA, en Elementos de técnica legislativa, p. 108). Este
enfoque coincide con un cierto escepticismo en materia de razón práctica; escep-
ticismo en cuanto a los fines, aunque no necesariamente en cuanto a la posibilidad
de una racionalidad práctico-instrumental (vid. GARCÍA AMADO, “Razón práctica
y teoría de la legislación”, en Derechos y libertades Nº 9, 2000, p. 303). El enfoque
maximalista, en tanto, considera el valor de los objetivos que persigue la legislación
y condiciona la elección de los medios técnicos en función de esos valores.
33
SAINZ MORENO/DA SILVA OCHOA, “Propuesta de directrices para mejorar
la calidad de las leyes”, en SAINZ MORENO/DA SILVA OCHOA (coords.), La calidad
de las leyes, Vitoria, 1989, p. 391.
Se inclinan por una concepción amplia en el sentido expuesto, entre otros,
CAZORLA PRIETO, Codificación contemporánea, pp. 48-49; MARTÍN REBOLLO, en La técnica
legislativa a debate, pp. 73-74; SAINZ MORENO, “La técnica normativa: visión unitaria
de una materia plural”, en CORONA FERRERO/PAU VALL/TUDELA ARANDA (coords.),
La técnica legislativa a debate, Madrid, 1994, pp. 20 y ss., y TORRES LÓPEZ, Las leyes
penales, 2ª ed., México, 1995, p. 161.
34
No es posible aislar los problemas del lenguaje y de la técnica de las leyes
de la consideración de todo el contexto institucional en el cual se desarrolla el
proceso de formación de la ley, cfr. CERVATI, “Metodi e tecnica della legislazione
in alcuni recenti orientamenti della dottrina di lengua tedesca”, en Il Foro italiano
CVIII, 1985, pp. 281-282.
35
Vid., por ejemplo, BULYGIN, en Análisis lógico y Derecho, pp. 411-412. Distinción
que asume un carácter radical en el pensamiento de BYDLINSKI, cfr. GARCÍA AMA-
DO, Derechos y libertades Nº 9, 2000, pp. 302-303. Los problemas sobre el momento
y las circunstancias en que se deben formular las normas, la ponderación de los
intereses en juego y, en general, la determinación de los fines concretos que se
34
tiones exclusivamente técnico-formales, prescindiendo del objeto

y contenido concretos que pueda asumir la ley36, como de hecho
sucede en la mayor parte de los trabajos sobre técnica legislativa37,
pero siempre que se reconozca que ese aspecto técnico-formal es
sólo uno de los que interesan en la redacción de las normas.
En la práctica es casi imposible la distinción entre lo político
y lo técnico, lo material y lo formal, en cuanto resultan aspectos
inseparables al momento de adoptar una decisión normativa. La
forma de las leyes está condicionada tanto por la materia a que se
refieren como por el sistema político en que se insertan, por lo que
los estudios de técnica legislativa pueden y deben conectarse con
el contenido de la norma y con el fundamento político que rige la
actividad estatal.
Tanto es así, que aun cuando la mayor calidad en la legislación puede
interesar a cualquier tipo de régimen político38, existe un especial vínculo
entre asunción de la democracia y teoría de la legislación, que ha sido
señalado por numerosos autores39. Ello se debe a que la optimización en
la producción de normas significa buscar mayores dosis de racionalidad
en la actividad legislativa y en sus resultados, y en el marco de un Estado
social y democrático de Derecho la búsqueda de una mayor racionalidad
en la legislación, que va más allá de la que concede la legitimidad demo-
persiguen con la formulación de una disposición jurídica constituyen el ámbito

propio de la decisión política. Pero todas estas cuestiones impregnan también la
dimensión técnica e influyen en la fórmula concreta que se adopte en la redacción
de cada precepto.
36
Es el modo como VON IHERING concebía la técnica legislativa, cfr. PAGANO,
Introduzione alla legistica, p. 34, lo que podría entenderse como la técnica legislativa
en sentido estricto.
37
Mientras el tema del drafting formal es un campo bien explorado y delineado
con reglas sustancialmente homogéneas en los diversos países europeos –existen
directivas, acuerdos ministeriales o incluso leyes que especifican las directrices de
técnica legislativa, pues el mejoramiento de la calidad de la legislación ha devenido
en objetivo político de primer orden; incluso se ha considerado en tratados interna-
cionales, como el de Amsterdam de 2 octubre 1997, que se refiere a la redacción de
la legislación comunitaria–, la política legislativa dirigida al mejoramiento sustancial
de las leyes no ha reunido todavía aspectos estables ni resultados satisfactorios, cfr.
PAGANO, Introduzione alla legistica, p. 5.
38
Cfr. ORTIZ DE URBINA, Teoría de la legislación, pp. 17-19, da cuenta de los
diversos modelos de organización pública a los que ha sido asociada la teoría de
la legislación.
39
Vid., por todos, GARCÍA AMADO, Derechos y libertades Nº 9, 2000, pp. 313-314,
con referencias a NOLL, ÖHLINGER, SCHÄFFER, BADURA y SCHRECKENBERGER.
35
crática, constituye una exigencia propia del sistema. “La efectividad del
principio democrático exige algo más que la pura articulación formal de
ciertos órganos depositarios de la representación; supone, en lo que a la
legislación se refiere, la plasmación práctica y procedimental de una cierta
racionalidad que tiene su eje en el respeto de los interlocutores y de su
igualdad y en el procedimiento que asegura todo ello y la trasparencia
del resultado”40.
18. Lo que se pretende es una mayor racionalidad de la ley, y

racionalización significa, según SCHÄFFER, la “modificación y adap-
tación de elementos individuales de un sistema concreto para per-
feccionar el sistema total y para obtener prestaciones mejoradas de
ese sistema”41. Así, tomando como fundamento las ideas de racio-
nalidad económica y técnica, que traspone al ámbito del Derecho,
concluye que sólo puede hablarse de configuración racional del
proceso de creación del Derecho “cuando éste se conforma de tal
modo que llega a aportar la máxima comprensión de la materia
y su justificación, principalmente la justificación de sus valores, y
asegura, a la vez, que todas las razones se incorporan a la reflexión
y no permanecen ignoradas”42.
19. Aunque en la tarea de optimización y mejoramiento de

la legislación lo más relevante parece radicar en el ámbito del iter
procedimental43, con KARPEN cabe afirmar que la racionalidad que
40
GARCÍA AMADO, Derechos y libertades Nº 9, 2000, p. 314. La democracia no
puede considerarse sólo como un modo de designación del poder, sino que constituye
también un modo de ejercicio del mismo, RIVERO, “À propos des métamorphoses de
l’Administration d’aujourd’hui: démocratie et administration”, en AA.VV., Mélanges
offerts à René Savatier, Paris, 1965, p. 821, cit. por MARTÍN REBOLLO, en La técnica
legislativa a debate, p. 74.
41
SCHÄFFER, Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 164, o como afirma en otro lugar,
consiste en “la sustitución de las formas tradicionales de proceder por otras racio-
nales fundadas en el intelecto, analizadas en orden a la mejora de las situaciones
actuales” (p. 156).
42
SCHÄFFER, Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 161. De modo similar, GARCÍA AMADO
propone una teoría formal-normativa de la legislación, que limite indirectamente
los contenidos de la decisión legislativa racional, apoyada en la ética discursiva ha-
bermasiana y en los desarrollos de la teoría de la argumentación racional, GARCÍA
AMADO, Derechos y libertades Nº 9, 2000, pp. 312-316.
43
Así se advierte en las teorías de GARCÍA AMADO, Derechos y libertades Nº 9,
2000, pp. 315-316, y SCHÄFFER, Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 163.
El acento en el aspecto procedimental de la racionalización se debe tanto a
consideraciones operativas como axiológicas, pues la racionalidad moderna pro-
36
sirve para legitimar la decisión política y se traduce luego en el

resultado legislativo, tiene varias dimensiones: a) legitimación en
la racionalidad formal, es decir, en el procedimiento; b) legitima-
ción en la racionalidad material, esto es, en los fines y valores que
han sido consentidos como legítimos, y c) legitimación en el saber
científico44.
Esto significa que aunque el nivel de racionalidad procedimental
es fundamental, por sí solo no basta para satisfacer las exigencias
de racionalidad legislativa. También es exigible un mínimo de ra-
cionalidad en el resultado de esta actividad, que no queda asegurado
por el mero respeto al procedimiento de adopción de un texto
legislativo45.
20. La racionalidad a la que tiende la técnica legislativa pue-

de considerarse incluso como una exigencia constitucional, cuyo
incumplimiento implica una violación del principio de seguridad
jurídica46. Además, en el ordenamiento jurídico español existe una
disposición constitucional que sienta las bases para exigir la razona-
bilidad o no arbitrariedad de las leyes: el art. 9.3 in fine, que prohíbe
la arbitrariedad de los poderes públicos. En relación con la función
legislativa, FERNÁNDEZ estima que de esta prohibición general se
pia de un sistema democrático se concentra precisamente en ese plano formal o

procedimental. Crítico frente a esta situación, NAUCKE, “La progresiva pérdida de
contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo
relativista y politizado” (trad. Sánchez-Ostiz Gutiérrez), en AA.VV., La insostenible
situación del Derecho penal, Granada, 2000, passim. En filosofía del Derecho esta carac-
terística se refleja en el actual predominio de las teorías procedimentales de la justicia.
Una concisa exposición sobre ellas en KAUFMANN, Arthur, “Panorámica histórica
de los problemas de la Filosofía del Derecho” (trad. Martínez Bretones/Robles
Morchón), en KAUFMANN, Arthur/HASSEMER, El pensamiento jurídico contemporáneo,
Madrid, 1992, pp. 132-139.
44
KARPEN, ZG 1986, pp. 26-27.
45
Por eso es posible el control de leyes procedimentalmente bien formula-
das.
46
En este sentido, SAINZ MORENO, en La técnica legislativa a debate, p. 20, y TU-
DELA ARANDA, “La legitimación competencial de las leyes y la técnica normativa”,
en CORONA FERRERO/PAU VALL/TUDELA ARANDA (coords.), La técnica legislativa
a debate, Madrid, 1994, p. 88. En Alemania también se ha postulado la existencia
de un supuesto deber constitucional de legislar bien, cfr. HOFFMANN, “Das verfas-
sungsrechtliche Gebot der Rationalität im Gesetzgebunnsverfahren”, en ZG 1990,
pp. 109 y ss.
37
debe extraer como consecuencia que el precepto “reclama razones

de alguna calidad, que resulten, por lo pronto, consistentes con la
realidad objetiva y sean obedientes, en todo caso, a las reglas impla-
cables de la lógica, ya que ambas cosas están más allá y por encima
de cualquier poder público, Legislador incluido”47.
IV. ANÁLISIS DE TÉCNICA LEGISLATIVA EN EL ÁMBITO

PENAL
21. De lo expuesto, puede concluirse que en la técnica legislativa,

cuyo objetivo es la optimización en la redacción del texto normativo,
el aspecto formal resulta esencial y puede estudiarse en un sentido
depurado, con independencia del contenido material de la norma.
Pero, por otra parte, es innegable que la forma de una disposición
jurídica no resulta absolutamente independiente de su contenido
–la forma no existe por sí sola, sino en función de la norma que
contiene–, por lo que al prescindir del mismo no se ha dicho todo
sobre técnica legislativa. Ello conduce a que en los diferentes secto-
res del ordenamiento jurídico puedan plantearse consideraciones
técnico-legislativas de diversa índole.
22. Constatar esta diversidad es lo que confiere sentido y jus-

tifica un estudio de técnica legislativa enfocado exclusivamente al
ámbito penal, que responda a los fines, función y forma de actuación
de la ley penal. Porque la redacción de cada precepto penal debe
responder a una racionalidad específica, que por más técnica que
sea no puede desatender su sustrato valorativo, que es el que nutre
y desarrolla cada una de las decisiones legislativas concretas, tanto
en el fondo como en la forma.
23. Por lo demás, en Derecho penal la preocupación por las

formas adquiere una dimensión especial. Dada la vigencia de un
principio estricto de legalidad, ellas cumplen un papel esencial en
la regulación. A este respecto, cabe destacar que las cuestiones de
47
FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, De la arbitrariedad del legislador, Madrid, 1998,
p. 97, y añade que sólo entonces “podrá afirmarse que una decisión, cualquiera
que sea su origen, escapa a la prohibición general de arbitrariedad de los poderes
públicos que la Constitución tan solemnemente proclama”.
38
debe extraer como consecuencia que el precepto “reclama razones

de alguna calidad, que resulten, por lo pronto, consistentes con la
realidad objetiva y sean obedientes, en todo caso, a las reglas impla-
cables de la lógica, ya que ambas cosas están más allá y por encima
de cualquier poder público, Legislador incluido”47.
IV. ANÁLISIS DE TÉCNICA LEGISLATIVA EN EL ÁMBITO

PENAL
21. De lo expuesto, puede concluirse que en la técnica legislativa,

cuyo objetivo es la optimización en la redacción del texto normativo,
el aspecto formal resulta esencial y puede estudiarse en un sentido
depurado, con independencia del contenido material de la norma.
Pero, por otra parte, es innegable que la forma de una disposición
jurídica no resulta absolutamente independiente de su contenido
–la forma no existe por sí sola, sino en función de la norma que
contiene–, por lo que al prescindir del mismo no se ha dicho todo
sobre técnica legislativa. Ello conduce a que en los diferentes secto-
res del ordenamiento jurídico puedan plantearse consideraciones
técnico-legislativas de diversa índole.
22. Constatar esta diversidad es lo que confiere sentido y jus-

tifica un estudio de técnica legislativa enfocado exclusivamente al
ámbito penal, que responda a los fines, función y forma de actuación
de la ley penal. Porque la redacción de cada precepto penal debe
responder a una racionalidad específica, que por más técnica que
sea no puede desatender su sustrato valorativo, que es el que nutre
y desarrolla cada una de las decisiones legislativas concretas, tanto
en el fondo como en la forma.
23. Por lo demás, en Derecho penal la preocupación por las

formas adquiere una dimensión especial. Dada la vigencia de un
principio estricto de legalidad, ellas cumplen un papel esencial en
la regulación. A este respecto, cabe destacar que las cuestiones de
47
FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, De la arbitrariedad del legislador, Madrid, 1998,
p. 97, y añade que sólo entonces “podrá afirmarse que una decisión, cualquiera
que sea su origen, escapa a la prohibición general de arbitrariedad de los poderes
públicos que la Constitución tan solemnemente proclama”.
38
técnica legislativa han de estar orientadas, principalmente, en fun-

ción de la norma sancionatoria que se dirige al juez. Por lo tanto,
ellas se encaminan fundamentalmente a delimitar la capacidad de
la expresión normativa para orientar al juez en su actuar.
24. La discusión sobre técnica legislativa en materia penal debe

empaparse de las consideraciones de dogmática jurídica y política
criminal48, en atención a las necesidades y características del sistema
en que ellas se insertan. Esta clase de examen es el que se realiza en
lo que sigue, estudiando las características que ofrecen los elementos
y estructuras de técnica legislativa en el ámbito penal, para obtener
algunos criterios y directrices de técnica legislativa anclados en ese
sustrato material y poner de manifiesto las limitaciones técnicas a
que se ve enfrentado el legislador para plasmar su decisión.
25. En este marco se puede advertir, desde ya, que la técnica

legislativa aparece como un límite –indirecto, pero límite al fin y al
cabo– para las decisiones legislativas. No se pretende con ello dar
prioridad al aspecto técnico por sobre la decisión política, pues es
evidente que las consideraciones técnico-jurídicas están subordina-
das a las sustantivas49, sino destacar que existen exigencias técnicas
impuestas como límite en un sistema que procura respetar sus pro-
pios fundamentos. Cuando el legislador carece de los instrumentos
idóneos para la configuración formal de una norma, puede quedar
imposibilitado para dictarla. Es decir, aunque la decisión de fondo
respete materialmente los límites que el sistema impone al poder
punitivo y constituya una decisión político-criminalmente conveniente,
ella no puede adoptarse si el instrumental de técnica legislativa no
ofrece los medios adecuados para materializarla. Esto no significa
restringir atribuciones o despojar al legislador de su independencia
y voluntad política, sino de enmarcarlo dentro de los límites que su
propia función exige.
48
Línea metodológica como la que en su momento trazó ROXIN, al integrar
la dogmática jurídica con la política criminal. Vid. ROXIN, Política Criminal y Sistema
del Derecho penal (trad. Muñoz Conde), Barcelona, 1972, passim.
49
Cfr. MARTÍN REBOLLO, en La técnica legislativa a debate, p. 75, y ORTIZ DE
URBINA, Teoría de la legislación, p. 14, n. 45.
39
INTRODUCCIÓN
1. En la tarea de confeccionar las leyes, el legislador dispone de

diversos medios, instrumentos o recursos para el logro de los fines
que se ha propuesto alcanzar con la regulación de una determinada
materia. En el ámbito penal es posible distinguir variados instrumen-
tos de técnica legislativa, entre los que destacan grupos o categorías
tradicionalmente conocidos como elementos descriptivos, elementos
normativos, cláusulas generales, conceptos jurídicos indeterminados,
elementos de valoración global del hecho, leyes penales en blanco,
definiciones, etc.
2. La agrupación de ese instrumental en categorías conceptuales

como las enunciadas es indispensable. Todo lenguaje precisa el uso
de categorías por las que aglutina el mundo de objetos concretos
e individuales sobre el que se dirige, para poder referirse a ellos.
Del mismo modo, el lenguaje de la ciencia jurídica hace uso de
éstas y otras categorías, como conceptos que se proyectan sobre su
objeto de conocimiento –el Derecho– para estudiarlo y ordenarlo.
El refinamiento en esa estructura conceptual condiciona el propio
progreso cognoscitivo en la materia50.
3. Sin embargo, dentro de la dogmática jurídico-penal, la cons-

trucción conceptual de las categorías de técnica legislativa adolece de
50
MORESO, “La construcción de los conceptos en la ciencia jurídica”, AFD
XII, 1995, p. 364.
43
cierta oscuridad y confusión. En especial, en la medida en que ellas

son utilizadas como conceptos clasificatorios, es decir, conceptos cuyo
objetivo es dividir en diversas clases los objetos de un determinado
dominio. Para que una división sea útil en relación con el objetivo
que pretende, es necesario que cumpla algunas condiciones de
corrección formal (que la clasificación constituya una partición, en
el sentido matemático del término) y de adecuación material (en
términos de fecundidad)51; condiciones que no siempre parecen
verificarse en la especie. Todo esto dificulta enormemente las tareas
de estructuración y conocimiento del objeto de estudio de la ciencia
penal en el ámbito que ahora interesa.
4. En lo que sigue se analizan con detenimiento las caracte-

rizaciones que tanto la doctrina como la jurisprudencia manejan
sobre cada una de las categorías seleccionadas, estudiando las de-
finiciones en uso para determinar sus virtudes y defectos. A partir
de ese análisis se ofrece una mejor delimitación conceptual de los
recursos utilizables en una descripción típica y, en los casos en que
ello no resulta factible, se determinan las razones que lo impiden
y el grado de diferenciación posible entre las categorías de técnica
legislativa analizadas.
5. La tarea no es fácil, en especial porque se está ante un ámbito

de significaciones convencionales, no determinado ontológicamen-
te. Es decir, no se pretende encontrar la realidad escondida tras las
discusiones doctrinales, sino precisar qué es aquello que se quiere
expresar al calificar una determinada técnica, por ejemplo, como
ley penal en blanco, o estimar, por el contrario, que la descripción
típica se ha servido de elementos normativos, referencias a la au-
sencia de causas de justificación, elementos de valoración global
del hecho, etc.
Por otra parte, la dificultad de obtener conceptos claros y precisos
no radica tan sólo en un problema lingüístico o semántico. Por tra-
tarse de definiciones elaboradas dentro de un sistema determinado,
lo importante no es sólo conseguir claridad, precisión y acuerdo en
los conceptos, sino que éstos se integren convenientemente en el
sistema en que se enmarcan, y que dentro de él cumplan la función
que se les asigne. No se trata de clasificar por clasificar o definir por
51
Cfr. MORESO, AFD XII, 1995, p. 365.
44
INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA
definir; porque si el concepto no diferencia sustancialmente una

categoría de otra, no explica bien la forma en que opera la técnica
o el elemento usado, no ayuda a comprender mejor el sentido y
alcance de cada tipo penal, o no facilita la aplicación de cada figura
en el caso concreto, entonces, a pesar de la perfección lógica, la cla-
ridad semántica o la integración sistemática, sería mejor abandonar
el intento52. De lo contrario, a fuerza de imponer un determinado
concepto o categoría jurídica, puede llegar a deformarse su sentido,
en un esfuerzo –inconsciente tal vez– por contar con una explicación
lógica y funcional que justifique su existencia.
6. El análisis comienza con lo que constituye el fundamento

de todas las estructuras de técnica legislativa, es decir, el lenguaje.
Respecto de éste se examinan, en general, algunas de sus caracte-
rísticas esenciales, así como las peculiaridades que reviste cuando
es empleado en la formulación de leyes.
7. Los instrumentos de técnica legislativa se analizan en los ca-

pítulos que siguen. En cada caso se revisa, en primer lugar, el estado
de la discusión; en ocasiones esto puede implicar la repetición de
cuestiones suficientemente conocidas, pero éstas son expuestas en
la medida en que sea necesario para diferenciar de modo conve-
niente las discrepancias entre una u otra opinión, o para destacar
los problemas que determinadas concepciones engendran. De todo
ello surgen los rasgos que caracterizan mejor la técnica respectiva
y los criterios diferenciadores que delimitan su esencia y ámbito de
extensión; aunque también a veces se llega a la conclusión de que
las divergencias entre una técnica y otra no son esenciales, sino que
se limitan a una simple cuestión de grado.
Cabe advertir que no se profundiza con detalle sobre las con-
secuencias que se suelen asignar a la caracterización de una ley, o
de alguno de sus elementos, dentro de cualquiera de las técnicas
52
Toda clasificación debe atender a las diversas consecuencias jurídicas y
valoraciones que están detrás de cada uno de los conceptos propuestos. Más que
verdaderas o falsas, las clasificaciones se revelan como útiles o inútiles, siempre en
relación con las propiedades de la cosa –no todas, sino sólo las que interesan– que
han sido consideradas. Cfr. CARRIÓ, Notas sobre derecho y lenguaje, 2ª ed., Buenos
Aires, 1979, p. 99; LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho (trad. Rodríguez
Molinero), Barcelona, 1994, p. 217, y NINO, Introducción al análisis del Derecho, 4ª
ed., Barcelona, 1991, pp. 252 y ss.
45
enunciadas. Consecuencias en ámbitos como los del error, la in-

terpretación, el grado de determinación o correspondencia con el
principio de legalidad, la relación de accesoriedad con el Derecho
administrativo, etc. Muchos de estos temas son revisados en la terce-
ra parte, y otros son aquí mencionados de modo secundario, pues
detenerse en ellos habría excedido en demasía las pretensiones de
este trabajo.
8. La exposición de estas materias se complementa con una

revisión de casos concretos, esto es, figuras de la legislación vigen-
te. Resulta imprescindible abordar la problemática desde el punto
de vista de la aplicación práctica de cada una de estas categorías,
pues de este modo se podrá observar hasta qué punto la teoría y la
práctica enlazan en sus conclusiones, para comprobar si los criterios
definitorios propugnados en abstracto coinciden con los que se
aplican para catalogar las figuras específicas, y si los elementos que
gozan de las mismas características formales son relacionados con
idéntica categoría conceptual. El estudio de cada elemento dentro
del tipo concreto de que forma parte puede resultar especialmente
relevante para determinar su naturaleza y sentido, facilitando –hasta
el punto de poder convertir en trivialidad– la resolución de algunos
de los problemas que plantea cada categoría53. Puede servir para
desentrañar lo que en teoría se muestra confuso, sea por la vía de
afirmar los conceptos tal como habían sido concebidos, negar su
aplicación práctica, definir mejor sus características o diluirlos en
un contorno de objetos tan amplio que impida que la categoría
conserve su especificidad.
9. Ahora bien, no siempre se encuentran opiniones que de

forma expresa y clara se inclinen por una calificación concreta de
un elemento típico, y menos aún sobre las consecuencias que di-
cha calificación puede llevar consigo. Además, la misma oscuridad
terminológica que ha motivado este estudio se hace patente a la
hora de enfrentar los elementos específicos de la descripción típica,
hasta el punto que de una misma figura penal se ha dicho que es
53
En este sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, “Los elementos normativos del
tipo penal y la teoría del error”, en Estudios Jurídicos en memoria del profesor Dr. D.
José Ramón Casabó Ruiz, I, Valencia, 1997, p. 701, habla de una necesaria apertura
a la parte especial.
46
ley penal en blanco, que sólo contiene elementos normativos o que

se trata de elementos de valoración global del hecho; o bien, que
la conducta se configura a partir de elementos típicos negativos, o
que el tipo contiene simples referencias –superfluas– a la antijuridi-
cidad de la conducta. Cuestiones que no sólo dificultan el análisis,
sino que también restringen el alcance que se pueda asignar a las
conclusiones.
10. El objeto fundamental de este análisis práctico es el Códi-

go penal español de 1995, cuerpo legal que no escapa a las nuevas
tendencias expansivas del Derecho penal54. En él se adelantan las
barreras de protección con la creación de delitos de peligro, se
reacciona frente a nuevos riesgos otorgando protección penal a los
llamados intereses difusos que escapan a una concepción personalis-
ta de bien jurídico, y se tipifican materias previamente reguladas
por otras ramas del Derecho, fundamentalmente por el Derecho
administrativo. Ante este panorama, es fácil adivinar que las figuras
delictivas que contienen alguna forma de remisión –expresa o táci-
ta– a la normativa extrapenal sean extremadamente numerosas55. Las
técnicas que hacen posible esa remisión constituyen, en particular,
uno de los objetos centrales de este estudio.
54
Sobre este fenómeno y sus causas, SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho
penal, 2ª ed., Madrid, 2001, passim.
55
El Código penal vigente contiene títulos o capítulos completamente elabora-
dos a partir de técnicas legislativas generadoras de polémica, lo que ha provocado
más de una crítica; v.gr., MORILLAS CUEVA, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso de
Derecho penal español. PE, I, Madrid, 1996, p. 900; CARMONA SALGADO, en COBO DEL
ROSAL (drg.), Curso, II, pp. 12-13. Sin embargo, es ya doctrina dominante estimar la
remisión en ciertos ámbitos como inevitable e, incluso, adecuada y conveniente.
47
Capítulo Primero
EL LENGUAJE: INSTRUMENTO BÁSICO
I. INTRODUCCIÓN
11. No hay Derecho sin lenguaje; entre ambos existe una vincu-
lación esencial porque las normas jurídicas se forman y expresan a
través de un lenguaje, es decir, la lingüisticidad es su forma natural
de ser 56. Desde este punto de vista, las normas pueden ser conce-
bidas como “significados de expresiones lingüísticas usadas para
prescribir, es decir, para calificar como prohibidas, obligatorias o
permitidas ciertas conductas o estados de cosas resultantes de ellas”57.
Precisando un poco más, la norma jurídica –la prescripción– no
puede identificarse con el sentido ni con la referencia de su formula-
ción lingüística. La promulgación del precepto es sólo una parte
del proceso a través del cual la norma se origina o cobra existencia,
pero ella va más allá: tal como ocurre, por ejemplo, con el uso de
56
La tesis de que las normas son entidades lingüísticas fue explicada en su
momento por BOBBIO, Teoria della norma giuridica, Torino, 1958, pp. 71 y ss., y es
absolutamente mayoritaria. Vid., por ejemplo, KAUFMANN, Arthur, Filosofía del De-
recho, p. 226; ROBLES, El Derecho como texto, pp. 16 y 81 (“el derecho es lenguaje en
el sentido de que su forma de expresión consustancial es el lenguaje verbalizado
susceptible de ser puesto por escrito”; “su inmanencia consiste en palabras, pues
sin palabras no es nada”), y SAINZ MORENO, “Los textos normativos. Condiciones
de inteligibilidad”, en Actualidad y perspectivas del Derecho público a fines del siglo XX:
Homenaje al profesor Garrido Falla, vol. I, Madrid, 1992, p. 443. El debate, más bien,
se centra en la cuestión sobre el nivel lingüístico –sintáctico, semántico o pragmá-
tico– en que las normas se radican.
57
ALCHOURRÓN/BULYGIN, “Norma jurídica”, en GARZÓN VALDÉS/LAPORTA
(eds.), El derecho y la justicia, p. 134; concluyen que la vinculación entre las normas
y el lenguaje es siempre indudable, cualquiera sea la concepción ontológica que
se adopte respecto de las primeras.
49
las palabras al hacer una promesa, en la norma se verifica un uso

ejecutorio 58 del idioma 59, esto es, se hace algo con las palabras.
12. En definitiva, las prescripciones dependen del lenguaje y ante

tal evidencia resulta perentorio precisar algunas cuestiones en torno
a este instrumento básico y cimiento sobre el cual –y por el cual– se
construye el edificio de la técnica legislativa. Por ello a continuación
se determinan algunas pautas, nociones fundamentales y límites en
relación con el lenguaje jurídico. Muchas de estas cuestiones son lugar
común en la filosofía del lenguaje y del derecho, otras continúan
siendo discutidas. En uno u otro evento, su mención se realiza sólo
en la medida en que el análisis de las formas del Derecho requiere de
ciertas precisiones lingüísticas, y como base para el posterior estudio
sobre algunas técnicas legislativas en concreto, sin adentrarse en el
enorme campo de posibilidades e interrogantes que el estudio del
lenguaje puede suscitar.
13. De modo preliminar, conviene advertir sobre la jerarquía

que se puede presentar en el lenguaje. El lenguaje es reflexivo, esto
es, puede ser ámbito de referencia de sí mismo. De este carácter
surge la posibilidad de diferenciar entre un lenguaje dado (lenguaje
objeto) y el lenguaje que es utilizado para referirse a aquél (metalen-
guaje). En muchos casos un mismo término es utilizado tanto en el
lenguaje objeto como en el metalenguaje. Aunque aparentemente
signifique lo mismo, podría ser usado de modo diferente60, por lo
que una adecuada diferenciación de los niveles del lenguaje servirá
para evitar situaciones paradójicas61.
14. Desde esta perspectiva, dentro del lenguaje jurídico –consi-

derado en un sentido amplio– es posible diferenciar dos géneros de
58
En la terminología de J. L. AUSTIN, se trata de expresiones realizativas o
de la fuerza o acto ilocucionario del lenguaje. Vid. AUSTIN, J. L, Como hacer cosas con
palabras. Palabras y acciones, comp. por URMSON (trad. Carrió/Rabossi), Barcelona,
1982; y la ampliación de esta teoría de los actos del habla en SEARLE, J. R., Actos de
habla: ensayo de filosofía del lenguaje (trad. Valdés Villanueva), Madrid, 1980.
59
Así VON WRIGHT, Norma y acción (trad. García Ferrero), Madrid, 1970,
p. 110.
60
Lo advierte CAPELLA, El derecho como lenguaje, Barcelona, 1968, p. 32.
61
Paradojas en sentido lógico, como la antinomia del mentiroso o paradoja
del cretense mentiroso, que se plantea cuando un cretense afirma “los cretenses
son siempre mentirosos”.
50
lenguaje62. Por una parte, el lenguaje legal es aquel en el que vienen

formuladas la ley y demás fuentes del Derecho. Por otra, el lenguaje de
los juristas comprende el empleado por jueces, abogados, etc., cuando
hablan o se refieren al lenguaje de la ley. El primero constituye el
lenguaje objeto sobre el cual versa el metalenguaje de los juristas63.
En el presente capítulo se analizan aspectos concernientes, fundamen-
talmente, al lenguaje objeto constituido por las expresiones lingüísticas a
través de las cuales se formulan las normas jurídicas. Pero las expresiones
o fórmulas concretas utilizadas en la legislación han sido objeto de aná-
lisis, clasificación y crítica por parte de la ciencia jurídica. La doctrina ha
ido creando, a lo largo de la historia, diferentes categorías o conceptos
–identificables como instrumentos o estructuras de técnica legislativa– que
se proyectan sobre su objeto de estudio para conocerlo y ordenarlo64; así
surgen los conceptos de elemento descriptivo, normativo, ley penal en
blanco, etc. En estos aspectos, el lenguaje de los juristas también será objeto
de análisis en capítulos posteriores, en relación con su pureza conceptual,
conveniencia y funcionalidad.
II. EL LENGUAJE LEGAL
A) NORMAS Y EXPRESIONES LINGÜÍSTICAS
15. El lenguaje legal no se identifica con las normas que a través

de él se expresan. Es necesario distinguir entre la formulación de
la norma, es decir, la expresión lingüística que se utiliza para ello, y la
norma o el significado de esa expresión 65. La norma no es un conjunto
62
La distinción fue efectuada inicialmente por WRÓBLEWSKI, Jezyk prawny i
prawniczyny (El lenguaje jurídico y el jurista), Krákow (Polonia), 1948, cit. por CAPELLA,
El derecho como lenguaje, p. 33.
63
La dicotomía en estos niveles de análisis puede presentarse al interior del
ordenamiento jurídico, es decir, dentro del lenguaje legal. Entre los enunciados
normativos hay enunciados de segundo grado (normas relativas a normas), o defini-
ciones legales, que constituyen un metalenguaje del lenguaje normativo. La distinción
entre enunciados normativos (lenguaje objeto) y proposiciones que versan sobre ellos
(metalenguaje), permite explicar mejor la estructura de un ordenamiento.
64
Sobre la relación entre el proceso cognoscitivo y la estructura conceptual
que es necesario utilizar para conocer, vid. MORESO, AFD XII, 1995, pp. 363-364.
65
Así, ALCHOURRÓN/BULYGIN, en El derecho y la justicia, pp. 134-135; en el mismo
sentido ITURRALDE SESMA, “Elementos semántico-sintácticos de indeterminación
de los enunciados normativos en el lenguaje legal”, en Theoria, 2ª época, año III,
1987-1988, Nº 7-8, p. 160.
51
de signos lingüísticos sin más, sino el sentido prescriptivo que estos

signos expresan empleados de un modo directivo66.
La distinción entre el enunciado lingüístico y la norma que expresa aparece
más clara desde que se supera la doctrina tradicional de la interpretación,
que la entendía como un proceso lógico-jurídico de mera subsunción
de un caso a la ley. La visión hermenéutica, en cambio, concibe la tarea
interpretativa como una labor creativa, de construcción del Derecho, en
que el contraste sujeto-objeto en el proceso de conocer es reemplazado
por una relación en que ambos se condicionan mutuamente. El intérprete
individualiza una norma entre las muchas que el enunciado normativo
implica o hace posibles67.
16. La aceptación de esta premisa implica que enunciaciones

diferentes permiten expresar una misma norma, lo que obliga al
legislador a indagar hasta encontrar la redacción más adecuada
para conseguir los objetivos que persigue, dado que puede formular
la norma a través de diversas expresiones. A la inversa, una misma
declaración puede ser usada para expresar normas diferentes, por lo
que el legislador debe expresarse con la mayor precisión, buscando
66
La conexión entre el signo lingüístico y su uso directivo o prescriptivo es
fundamental, pues este uso determina, en gran medida, el significado de la palabra
o del enunciado de que se trate (vid., infra en esta Segunda Parte, §§63ss.). En este
sentido, se asume aquí una concepción pragmática o expresiva de la norma. ALCHOU-
RRÓN/BULYGIN, “La concepción expresiva de las normas”, en Análisis lógico y Derecho,
Madrid, 1991, pp. 122-123, distinguen dos concepciones: “Para la concepción hilética
las normas son entidades parecidas a las proposiciones, esto es, significados de
ciertas expresiones, llamadas oraciones normativas (...) las oraciones normativas,
a diferencia de las oraciones descriptivas, tienen sentido prescriptivo: ellas no indican
que algo es de una cierta manera, sino que debe o no debe o puede ser (hecho). En esta
concepción las normas son independientes del lenguaje, aunque sólo pueden ser
expresadas por medio del lenguaje, su existencia no depende de expresión lingüística
alguna (...) Para la concepción expresiva, en cambio, las normas son el resultado del
uso prescriptivo del lenguaje”. Aun cuando las dos concepciones son radicalmente
diferentes e incompatibles, ambas son plausibles. Entre los representantes de la
concepción hilética cabe mencionar a KALINOWSKI y WEINBERGER, en tanto que la
concepción expresiva es compartida por la mayoría de los filósofos jurídicos y lógi-
cos deónticos, como BENTHAM, AUSTIN, KELSEN, ROSS, HARE, JÖRGENSEN, MORITZ,
HANSSON, RAZ y, con matices, los propios ALCHOURRÓN y BULYGIN.
67
Sobre esto LARENZ, Metodología, pp. 192 y ss.; KAUFMANN, Arthur, Persona y
Derecho Nº 35, 1996, pp. 14-15, y 29; D’AGOSTINO, “Interpretación y hermenéutica”,
en Persona y Derecho Nº 35, 1996, pp. 45-48. Además, la tesis de la subsunción se
derrumba en el nivel de la literalidad del lenguaje, al demostrarse que el lenguaje
de la ley no determina por completo su aplicación al caso, en especial, por su de-
pendencia contextual, cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 126 y ss.
52
que de los enunciados lingüísticos que utilice se derive un sentido

normativo lo más inmediato, unívoco y limitado posible.
17. Por otra parte, todo cambio en la interpretación de un tex-

to legal tiene como efecto la modificación de la norma expresada.
El sentido del texto depende de la interpretación, por lo que una
interpretación diferente significa necesariamente un sentido dife-
rente. Si la norma es el significado o sentido del texto, al cambiar
éste se ha modificado también la norma, aunque no se haya alterado
la letra de la ley. Por ende, sólo podría hablarse de norma una vez
que ha sido interpretada de una manera inequívoca la formulación
normativa68.
B) ENTRE EL LENGUAJE ORDINARIO Y EL ESPECIALIZADO
18. A la hora de calificar el lenguaje legal por su relación con

el ordinario es posible encontrar una gran variedad de opiniones
aparentemente divergentes. Unos aseguran que la forma de expre-
sión de las normas jurídicas no es sino un estilo menos espontáneo
e impreciso de lenguaje natural69; otros estiman que entre el len-
guaje común y el jurídico no existe una relación de identidad sino
de unidad y que “en el fondo, no existe un lenguaje jurídico, sino un
uso jurídico del lenguaje ordinario o común”70; y, por último, hay quienes
entienden que el estilo legal es un lenguaje especial71.
19. La clasificación del lenguaje legal en uno u otro extremo

dependerá, en definitiva, de lo que se entienda por lenguaje espe-
cial en contraposición con el ordinario. Para estos efectos, basta
con caracterizar a muy grandes rasgos el lenguaje común, ordinario
68
En extenso, ALCHOURRÓN/BULYGIN, en El derecho y la justicia, pp. 134-135;
LOS MISMOS, “Definiciones y normas”, en BULYGIN/FARREL/NINO/RABOSSI (comps.),
El lenguaje del Derecho, Buenos Aires, 1983, pp. 15-20.
69
CARRIÓ, Notas, p. 51.
70
SAINZ MORENO, en Actualidad y perspectivas, p. 443; en el mismo sentido,
MORESO, “Lenguaje jurídico”, en GARZÓN VALDÉS/LAPORTA (eds.), El derecho y la
justicia, Madrid, 1996, p. 108.
71
Así, por ejemplo, ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal y sistema jurídico, Madrid,
1989, p. 31, y PRIETO DE PEDRO, Lenguas, lenguaje y derecho, Madrid, 1991, pp. 143-
144.
53
o natural, como el conjunto de símbolos lingüísticos utilizados para

transmitir informaciones e influir en los comportamientos humanos
de la vida diaria en el ámbito de una sociedad dada; constituye el
resultado de una evolución no programada y está condicionado por
múltiples factores. El lenguaje especial, en tanto, es aquel formado o
desarrollado por necesidades de grupos sociales más restringidos, en
torno a finalidades concretas; sobre todo, para recoger y participar
informaciones en campos específicos de investigación teórica y de
actividad práctica72.
20. Así concebidos, no hay problema en incluir el lenguaje legal

entre los especiales, pues ello no implica definirlo como un lenguaje
completamente formalizado73. Por lo demás, es justo aquí donde se
encuentra el nudo del problema del lenguaje jurídico, es decir, en
su posición siempre oscilante entre el plano de la lengua común,
condicionada por el tiempo y el uso, y el plano de una tecnificación
deliberada.
21. Las características que diferencian al lenguaje legal del ordi-

nario se manifiestan, fundamentalmente, en los aspectos semántico
y pragmático74. En particular en el primero, referido al sentido y a
las modalidades de uso de términos particulares75. Pero, además,
72
Cfr. WRÓBLEWSKI, Sentido y hecho en el Derecho (trad. Ezquiaga Ganuzas), San
Sebastián, 1989, p. 84; similar HERNÁNDEZ MARÍN, Teoría general del Derecho y de la
ciencia jurídica, Barcelona, 1989, p. 35.
73
En el sentido de la lógica moderna, un lenguaje formalizado es aquél en
que la correspondencia entre signo y significado es biyectiva, es decir, cada signo
tiene sólo y siempre un significado, que es siempre el correlativo de un solo signo.
Cfr. ALARCÓN CABRERA, Lecciones de lógica jurídica, Sevilla, 2000, p. 18. Los inten-
tos de hacer del lenguaje legislativo un lenguaje absolutamente formalizado han
sido siempre fallidos, sin contar que la propia lógica moderna ha descubierto la
imposibilidad de formalizar integralmente cualquier sistema lingüístico, incluso
respecto de sistemas mucho más abstractos y precisos que el legislativo, cfr. ORRÙ,
“Le definizioni del legislatore e la ridefinizioni della giurisprudenza”, en CADOPPI
(coord.), Omnis definitio in iure periculosa? Il problema delle definizioni legali nel Diritto
penale, Padova, 1996, p. 158.
74
WRÓBLEWSKI, Constitución y teoría de la interpretación jurídica (trad. Azurza),
Madrid, 1988, p. 41, afirma que “el lenguaje legal no tiene peculiaridades sintácticas,
pero sí algunos caracteres semánticos debido a la influencia del legislador al formar
los significados de algunos términos que utiliza. Se dan también peculiaridades
pragmáticas de este lenguaje porque se utiliza mayormente en el discurso legal y
no en la comunicación diaria”.
75
Vid. infra en esta Segunda Parte §63ss.
54
el lenguaje legal presenta otras notas distintivas determinadas por

su uso y por su propia finalidad directiva. Así, es característica su
formalidad, en el sentido de neutralidad afectiva y carencia de ele-
mentos emotivos, su impersonalidad y su carácter eminentemente
funcional, pues no persigue ningún objetivo de tipo estético, sino
una comunicación eficaz76.
22. El lenguaje legal y el ordinario no tienen una misma difusión

en la sociedad y no es fácil precisar los límites de extensión de uno y
otro. El problema se relaciona estrechamente con la determinación
de los destinatarios de las normas jurídicas y, por consiguiente, con
el grado de comunicabilidad que deben satisfacer éstas77. Así, en
el seno del Derecho se puede discutir sobre cuál es el verdadero
destinatario de una norma jurídica: si los ciudadanos, individuos
privados, o los jueces (y juristas), que deben interpretar la ley y velar
por su correcta aplicación.
23. En el sistema penal es posible delimitar dos ámbitos de

normas. El primero está compuesto por la norma primaria, de con-
ducta –entendiéndola como imperativo–, destinada a influir en el
comportamiento de los sujetos que componen una sociedad deter-
minada. Ella manifiesta la decisión de prohibir una determinada
conducta, para lo cual dirige una conminación penal y limita el
ámbito de actuación de los ciudadanos mediante la amenaza de
una pena. Por otro lado, la norma secundaria expresa la segunda
decisión político-criminal fundamental, la de incidir directamente
sobre los derechos de los ciudadanos mediante el castigo. Es una
norma dirigida a los jueces, ordenando la imposición de sanciones
penales para el caso de que se den ciertos presupuestos unidos a la
infracción de las normas primarias.
Al aplicar las exigencias lingüísticas a estos ámbitos normativos, resulta que
el primero, dirigido a los ciudadanos, ha de estar regido por el principio
de la inteligibilidad. En el segundo, en cambio, lo esencial es la precisión,
porque está en juego la limitación de los derechos de las personas. Es in-
dudable que ambos ideales, inteligibilidad y precisión, han de guiar toda
la actividad legislativa, pero si los enunciados legales se van a interpretar,
76
Cfr. DUARTE/MARTÍNEZ, El lenguaje jurídico, Buenos Aires, 1995, p. 30, y
PRIETO DE PEDRO, Lenguas, lenguaje y derecho, p. 144.
77
En este sentido WRÓBLEWSKI, Sentido y hecho en el Derecho, p. 85.
55
en general, como normas dirigidas a los órganos judiciales78, resulta nece-

sario que en su configuración primen los aspectos relativos a la exactitud,
precisión y determinación. Corresponde luego al juez acercar el mundo
del lenguaje técnico de la ley al mundo del lenguaje corriente, en el cual
se desarrolla la conciencia de lo antijurídico de aquellos a quienes va
dirigida la norma primaria. De este modo es posible salvar el espacio que
se abre entre estos ámbitos de lenguaje, lo que permitirá, en definitiva,
realizar un juicio de imputación79.
C) EL LENGUAJE COMÚN, FUNDAMENTO DEL LENGUAJE LEGAL
24. El lenguaje legal, como todo lenguaje que no sea abso-

lutamente formalizado y abstracto, depende estrechamente del
ordinario. En el fondo, pese a las diferencias enunciadas, el estilo
legal no es más que una manifestación de la variedad del lenguaje
ordinario y, por principio, sus elementos específicos tienen menor
peso que los comunes80. Incluso los términos más específicos, a los
que el legislador fija el sentido legal a través de una definición,
no son absolutamente arbitrarios, porque suponen la existencia
de un trasfondo de convenciones y prácticas que constituyen el
lenguaje común, pues sus definientes deben usar términos de
éste, y porque son términos que, en alguna medida, suelen estar
preformados en el lenguaje común81. En un sentido técnico, por
tanto, el lenguaje ordinario debe considerarse la base del lenguaje
legislativo.
78
Interpretación que tradicionalmente ha sido estimada como la más razona-
ble, cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 312. Existen también otras concepciones
sobre el sentido de los enunciados legales, v.gr. HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción,
pp. 207-208, los interpreta como enunciados asertivos: amenazas o predicciones
acerca de lo que harán los jueces si se realizan ciertos comportamientos, y ROBLES,
Las reglas del Derecho y las reglas de los juegos, Palma de Mallorca, 1984, p. 189; EL
MISMO, El Derecho como texto, p. 38, entiende que hay tres normas que se esconden
en el mismo enunciado: la norma de conducta propiamente dicha, la norma de
decisión y la norma de ejecución.
79
Sobre idea de la imputación como un proceso comunicacional, vid. KAUF-
MANN, Arthur, Filosofía del Derecho, pp. 253-257.
80
Cfr. PRIETO DE PEDRO, Lenguas, lenguaje y derecho, p. 164.
81
En este sentido, ALCHOURRÓN/BULYGIN, en El lenguaje del Derecho, p. 21;
MORESO, en El derecho y la justicia, p. 111, y SAINZ MORENO, en Actualidad y perspec-
tivas, p. 444.
56
25. Pero parecerían existir también otras razones para afirmar,

con CARRIÓ, que “las normas jurídicas no sólo se valen del lenguaje
natural, sino que, en cierto sentido, tienen que hacerlo”82.
26. En primer lugar, el uso del lenguaje ordinario en la redacción

de las leyes se requiere para que exista en ellas una cierta armonía
conceptual. Como es innegable que siempre habrá que recurrir, en
mayor o menor medida, al lenguaje ordinario, será conveniente in-
tentar mantener intacta su significación, en pro de esa concordancia
entre los diversos términos y conceptos83.
27. En segundo término, si se entiende que las normas jurídicas

–primarias– son pautas de comportamiento destinadas a guiar la con-
ducta de los sujetos, entonces deberían ser redactadas en el lenguaje
natural que sus destinatarios utilizan, conservando el sentido propio
que las palabras tienen en él. Esto significa admitir que las palabras
tienen en el lenguaje ordinario un significado más accesible a los
ciudadanos, y que los textos normativos deben tender a éste. Ade-
más, de la configuración del Estado como un Estado democrático de
Derecho, surge la exigencia de inteligibilidad general de las normas,
principio general que debe orientar toda la actividad legislativa84.
Sin embargo, de este principio no deriva, sin más, la exigencia
de utilizar el lenguaje ordinario en la redacción de la ley. En la
práctica, resulta inevitable que el ciudadano no entienda bien el
significado de cada precepto, porque este significado está determi-
nado tanto por el texto de la norma como por su contexto. Se re-
82
CARRIÓ, Notas, p. 49.
83
Por lo demás, el de la armonía conceptual es un criterio básico de técnica
legislativa que se manifiesta tanto en relación con el lenguaje ordinario como con
el propio lenguaje especializado en los supuestos en que sea necesario apartarse
del primero. Lo fundamental es utilizar siempre un mismo término para expresar
un mismo concepto, no por una mera cuestión de estilo, sino como exigencia de
inteligibilidad y seguridad del ordenamiento jurídico. SAINZ MORENO, en La técnica
legislativa a debate, p. 25, concluye que “ello aconseja a no introducir nuevos con-
ceptos cuando ya existen, acuñados por leyes generales, términos que expresan lo
mismo; ni a modificar las nociones generales provocando que una misma palabra
tenga significados distintos en diferentes preceptos”.
84
PAGANO, Introduzione alla legistica, Milano, 1999, p. 28, afirma que el debate
sobre si el lenguaje legal ha de ser técnico o jurídico es un debate político. El ideal
iluminístico de la simplicidad apuntaba al empleo del lenguaje ordinario. La pre-
ocupación científica y de certeza que impregna el proceso de codificación lleva a
decantarse, más bien, por un lenguaje riguroso, unívoco, especial.
57
quiere una interpretación sistemática –continuamente variable– que

exige ponderar elementos que no están al alcance de quienes no
ejercen profesiones jurídicas85. Por lo demás, el lenguaje ordinario
no deja de ser difícil en muchos aspectos y sería ilusorio pensar que
el ciudadano medio esté en condiciones de entender la ley por su
sola lectura. En definitiva, que las normas estén escritas en lenguaje
ordinario no asegura que sean bien entendidas por los ciudadanos.
Por lo tanto, el principio de inteligibilidad de las normas no implica
la obligación de utilizar siempre un lenguaje ordinario, pues éste no
es sinónimo de inteligibilidad86.
A lo anterior se añade que el conocimiento del Derecho normal-
mente no se logra de un modo directo, por la lectura de las leyes,
sino a través de fuentes indirectas, dentro de los sistemas de comuni-
cación normales de la sociedad87. Por medio de diversos canales de
comunicación, el contenido de las normas es traducido a un lenguaje
ordinario, haciéndolo comprensible para los ciudadanos.
28. Por último, desde el punto de vista de la certeza y seguridad

jurídica, en principio también se impone el uso del lenguaje ordinario,
porque la comprensión ciudadana de los preceptos, favorecida por
el valor comunicativo y democrático del lenguaje ordinario, es un
aspecto que coopera en la consecución de dicha seguridad88. Pero
esa obligación deja de ser tal cuando la inseguridad creada por la
ambigüedad del lenguaje ordinario supera las dosis de seguridad a
que conduce su idoneidad para ser comprendido. En estos supuestos
vale como argumento a favor de una especialización del lenguaje la
diferencia positiva en seguridad que esto pueda provocar89. Por lo
85
Según HASSEMER, Crítica al Derecho penal de hoy (trad. Ziffer), 2ª ed., Buenos
Aires, 1998, pp. 30-31, es imposible, para quien no es experto, saber qué es lo
que se debe esperar con respecto a la definición de la conducta y a la sanción;
ni siquiera el experto puede pronosticar en forma confiable cómo van a decidir
los tribunales.
86
De otra opinión, SAINZ MORENO, en Actualidad y perspectivas, p. 441.
87
KAUFMANN, Arthur, Filosofía del Derecho, pp. 236-239, concluye que en la
práctica “la publicación en el Diario Oficial no sirve ya para hacer conocer la ley,
sino para la fijación de su auténtico tenor literal”; en sentido similar SILVA SÁNCHEZ,
Aproximación, p. 256.
88
Cfr. SAINZ MORENO, en Actualidad y perspectivas, p. 442.
89
Muchos de los problemas de aplicación del CP de 1995 no responden a
cuestiones de ininteligibilidad, sino de imprecisión. Un caso patente era el del
art. 335 CP en su anterior redacción, que, en abstracto, no parecía suscitar duda
58
demás, el Derecho penal constituye, sobre todo, una limitación del

poder del Estado y garantía para el ciudadano; el lenguaje de la ley
no se limita a informar, sino que proporciona garantía de seguridad
jurídica. Por eso el legislador debe esforzarse por conseguir exactitud
aun a costa de claridad y popularidad90.
29. En suma, los principios de inteligibilidad y seguridad jurídica

conducen a que, en principio, sea deseable una redacción en lenguaje
ordinario de las normas, teniendo como meta la comprensión por
sus destinatarios. Pero se debe lograr como mínimo –aunque ello
implique una mayor tecnificación– una correcta comprensión de
las normas por parte de jueces, juristas y estudiosos del Derecho;
pues si falla la comprensión en los estratos especializados en la
aplicación del Derecho, difícilmente se conseguirá en el resto, y la
fuerza imperativa del ordenamiento –su carácter determinador de
conductas– podría verse debilitada. Entonces, cuando el empleo
del lenguaje ordinario no es suficiente o genera mayor confusión,
los mismos principios de inteligibilidad y seguridad exigen una
tecnificación del lenguaje legal91.
alguna. Se determinaban claramente las conductas –cazar o pescar–, y el objeto –to-

das las especies distintas a las indicadas en el art. 334–, a lo que añadía una condición
negativa –que no esté expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en
la materia–. Sin embargo, la descripción resultaba tan extensa que obligaba a una
restricción teleológica del tipo y el propio TS había puesto en duda que se cumpliera
satisfactoriamente la exigencia de certeza (STS 8 febrero 2000, RJ 311/2000, pon.
Sr. Conde-Pumpido Tourón, FD 5º). Así, en definitiva, la claridad de la descripción
no impedía la inseguridad en su aplicación.
90
KAUFMANN, Arthur, Filosofía del Derecho, pp. 231-232, 238 y ss., considera
que el lenguaje, en general, tiene dos dimensiones: a) una dimensión racional-
categorial, referida a la claridad lógico-formal y a la exactitud (función operativa o
significativa del lenguaje) y b) una dimensión intencional-metafórica, que se refiere
al sentido lógico trascendental (función comunicativa o simbólica del lenguaje). El
lenguaje técnico jurídico destaca por su valor operativo, ante el cual el valor
informativo retrocede.
91
Sin perjuicio de la tensión que se plantea entre los principios de inteligibili-
dad y seguridad jurídica, que debe resolverse en un proceso dialéctico que persiga
la síntesis más adecuada.
59
D) TÉRMINOS LEGALES
30. La especialización propia del lenguaje legal permite distin-

guir en su interior diversas clases de términos92:
a. Términos de lenguaje ordinario: aquellos propios del lenguaje
en que la ley es formulada y que se encuentran en la comunicación
diaria de los hablantes de dicha lengua. Constituyen la base funda-
mental, absolutamente mayoritaria, del lenguaje legal y el punto de
partida de toda interpretación. Es el caso de términos como “matar”,
“mujer”, “alimento”, “peligro”, etc.
b. Términos técnicos: pertenecientes a una determinada ciencia
o técnica –economía, política, medicina, etc.–, que normalmente
están al margen del lenguaje ordinario. No son conceptos naturales
o prejurídicos tecnificados, sino conceptos creados para cumplir
una función instrumental. En el Código Penal se recogen términos
científicos como “genotipo” (art. 159) o “radiaciones ionizantes”
(art. 343). Los términos técnicos también pueden serlo del lengua-
je jurídico, como “preterición” o “novación” en el ámbito civil, o
“exhorto” en el procesal.
c. Términos jurídicamente tecnificados o especializados: términos que
forman parte del uso ordinario del lenguaje, pero en su conexión
con el Derecho conservan sólo una de las diversas acepciones que
tienen en el lenguaje ordinario, o bien adoptan un sentido más
restringido y preciso93. Tal es el caso de “autoridad” (definido en
92
Clasificación basada en la expuesta por GÈNY, Science et tecnique du droit privé
positif, vol. III, Paris, 1921, pp. 466-468, recogida también por TARELLO, L’interpretazione
della legge, Milano, 1980, pp. 108-109. En todo caso, los límites de cada categoría no
pueden ser fijados con precisión, desde un punto de vista estático o dinámico, pues
el significado de las palabras se va modificando en el tiempo, con la evolución de la
sociedad y del Derecho. Por lo demás, la sola incorporación de un término en una
disposición legal hace que éste deba ser interpretado en el sentido de la regulación,
lo que siempre implica un cierto grado de normativización o tecnificación.
93
Tecnificación que resulta completamente normal si se estima que las notas
distintivas de un concepto están codeterminadas por el fin que persigue la disci-
plina en que se inserta, cfr. LARENZ, Metodología, pp. 440-441, y SAINZ MORENO, en
Actualidad y perspectivas, p. 443.
Además, en las mutaciones del significado de las palabras por el uso jurídico,
es determinante la coexistencia con los otros términos que en un texto cubren el
mismo campo de referencia. Dentro de una lengua las palabras que expresan ideas
próximas se limitan recíprocamente –delimitación de significado que FERDINAND DE
60
el art. 24 CP), “prescripción” (art. 130 CP) o “menor de edad”

(art. 189.4 CP), entre muchos.
31. De las posibles combinaciones entre las distintas clases de

términos emanan muchas de las cuestiones de determinación de
las normas jurídicas. En concreto, los problemas pueden provenir
de varias causas94:
a. La transformación de un vocablo de uso común en el momento
de la formulación de la ley, en uno tecnificado (por las opiniones
doctrinales o la aplicación jurisprudencial), o a la inversa, el paso
de una acepción técnico-jurídica a una común95.
b. La aparición de un vocablo en sentido tecnificado sólo en
algunos de los textos legales en que figura96.
SAUSSURE denominaba “valor lingüístico” de un concepto, cit. por SAINZ MORENO,

en Actualidad y perspectivas, p. 443–, de lo que depende el campo de aplicación de
cada una. De este modo, el significado jurídico de un concepto procede del lenguaje
común, pero su significado propio se modula al insertarse en un texto jurídico.
94
Esquema propuesto por TARELLO, L’interpretazione, pp. 109-110.
95
En parte, es lo que ha ocurrido con el concepto de violencia, progresivamente
tecnificado y diferenciado en relación con las diversas figuras en las que aparece,
como los delitos de coacción (art. 172 CP), agresión sexual (art. 178 CP) o robo
con violencia (art. 237 CP). Sobre el elemento violencia en estos y otros delitos,
vid. SÁNCHEZ TOMÁS, La violencia en el Derecho penal, Barcelona, 1999. En Italia se
ha producido una discusión similar en torno a este concepto, de la que da cuenta
BARBONI, Il concetto di violenza nel Diritto penale, Napoli, 1999.
96
RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. PE, 14ª ed., Madrid, 1991, pp. 417
y 477, sostiene, por ejemplo, que en el delito de hurto (art. 234 CP) cosas muebles se
configura como un concepto específicamente penal (funcional), no supeditado a
lo dispuesto en la legislación civil. En tanto que en el delito de usurpación (art. 245
CP) no cabría un concepto penal de cosa inmueble, por lo que debe adoptarse el
significado que se le asigna en el Derecho privado, con algunas restricciones.
En el delito de sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural (art. 289
CP), por su parte, no hay consenso para interpretar la referencia a que una cosa
es utilidad social o cultural en sentido tecnificado u ordinario, se debate sobre la
necesidad de que exista una declaración legal previa o no. Un sector doctrinal
–representado por VIVES ANTÓN, Comentarios al Código penal de 1995, Valencia, 1996,
p. 1402, también BAJO FERNÁNDEZ, Compendio de Derecho penal. PE, II, Madrid, 1998,
p. 514– señala que éste es un concepto indeterminado, referido a la satisfacción de
necesidades básicas, es decir, sería un elemento valorativo cuya determinación debe
quedar en manos de la jurisprudencia. La postura dominante –GONZÁLEZ RUS, en
COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, I, p. 826; JORDANA DE POZAS, en CONDE-PUMPIDO
FERREIRO (drg.), Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, II, Madrid, 1997, p. 2997;
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PE, Valencia, 1999, p. 163; MORENO
61
c. Un proceso de tecnificación no unívoca del mismo voca-

blo97.
32. En los supuestos concretos será necesario determinar si un

término se debe interpretar según su nueva o tecnificada acepción,
si debe serlo según su sentido antiguo o común, cuál entre varias
acepciones tecnificadas se debe privilegiar, etc. El ideal de técnica
legislativa, sin embargo, es que esto se precise en el momento de
elaboración de la norma.
III. CARACTERÍSTICAS DEL LENGUAJE LEGAL
33. La estructura lingüística del Derecho es la forma que adop-

tan las normas jurídicas. En tanto que forma, implica un cierto con-
dicionamiento, unas limitaciones98. Tal es así que, en el discurso
normativo, lo que se puede describir como permitido u obligatorio
VERDEJO, en SERRANO BUTRAGUEÑO (coord.), El Código penal de 1995, Granada,

1998, p. 1387 y VALLE MUÑIZ, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios a la parte
especial del Derecho penal, 3ª ed., Pamplona, 1999, p. 690–, sin embargo, afirma que la
utilidad social o cultural debe haber sido previamente reconocida por la ley; por lo
que se trataría de un elemento normativo jurídico, es decir, un término tecnificado
en el ámbito extrapenal.
97
Situación que se ve reflejada en el ya aludido ejemplo de la violencia. También
en relación con el término habitualidad: el art. 94 CP lo define expresamente para
efectos de la aplicación de las penas. El mismo término se emplea en la tipificación
de las lesiones en el ámbito familiar (art. 173.2 CP), y la jurisprudencia había ma-
nifestado la tendencia a interpretarlo en el sentido del art. 94, exigiendo por los
menos tres actos de violencia para entender que existía habitualidad. Sin embargo,
la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, tecnifica de modo diferente el concepto de
habitualidad respecto de los malos tratos en la familia, el que pasa a determinarse
atendiendo tanto al número de actos de violencia como a la proximidad temporal
de los mismos (art. 173.3).
98
A su vez, el modo o capacidad de conocer las cosas restringe las posibilidades
del lenguaje. El lenguaje actúa como un vehículo del pensamiento, de los concep-
tos; “las palabras son signos de los conceptos, y los conceptos son semejanzas de las
cosas. Resulta entonces patente que las palabras se refieren a las cosas significadas
mediante los conceptos del intelecto. Así pues según como podamos conocer intelec-
tualmente algo, así puede ser nombrado por nosotros”, TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica,
I, q. 13, a.1 (la cursiva es mía). Acerca de esta doctrina, y sobre el acercamiento
a la misma que es posible advertir en la filosofía analítica, vid. LLANO, Metafísica y
lenguaje, 2ª ed., Ansoáin (Navarra), 1997, pp. 73-92.
62
depende del lenguaje; es decir, el lenguaje determina cómo ordenar

y cómo permitir y con ello, en parte, lo que es posible permitir y
hacer obligatorio99. Resulta necesario, entonces, analizar el lenguaje
legal a objeto de delimitar el área dentro de la cual puede ser usado
con seriedad y con el máximo de eficacia100.
34. Pero antes de analizar sus características, conviene recordar

la distinción entre intensión y extensión de las palabras. Por intensión
de una palabra se entiende la referencia al conjunto de caracteres
o propiedades que conforman su significado. La extensión, en tanto,
comprende todos y cada uno de los objetos a que la palabra se apli-
ca, la conexión entre la expresión lingüística y los objetos por ella
designados. Ellas están en recíproca relación, aunque es la intensión
la que, en principio, ha de primar por sobre la extensión, o, lo que
es lo mismo, la segunda está determinada por la primera. Esto es así
porque mientras la extensión de una palabra indica únicamente el
estado de conocimiento actual sobre la misma, la intensión permite
una eventual y posterior inclusión de elementos desconocidos en
el momento de la fijación intensional. Y, por otra parte, porque es
posible encontrar términos que, aun cuando gozan del elemento
intensional, carecen, sin embargo, de extensión (unicornio, sirena,
etc.). La intensión de una palabra se caracteriza porque ella depen-
de del lenguaje, que puede abarcar tanto los casos reales como los
lógicamente posibles, mientras que la extensión depende de cómo
sea la realidad, y lo que de ella conocemos101.
99
Cfr. CAPELLA, El derecho como lenguaje, p. 242, aplica al discurso normativo lo
que, refiriéndose al lenguaje que describe la realidad, escribe QUINE: “Lo que hay
en el mundo no depende en general de nuestro uso del lenguaje, pero sí depende
de éste lo que podemos decir que hay”.
100
Según CARRIÓ, Sobre los límites del lenguaje normativo, Buenos Aires, 1973, p. 20,
deben determinarse los límites fuera de los cuales el lenguaje “se va de vacaciones
y empieza a operar locamente como una turbina que girase en el aire fuera de
sus engranajes” (haciendo alusión a WITTGENSTEIN, Investigaciones filosóficas, §§38,
88, 132, etc.). Tanta es la importancia que puede tener el lenguaje en la discusión
jurídica que este autor considera que “la mayor parte de las agudas controversias
que, sin mayor beneficio, agitan el campo de la teoría jurídica, deben su origen a
ciertas peculiaridades del lenguaje y a nuestra general falta de sensibilidad hacia
ellas”, Notas, p. 91.
101
Vid. CARNAP, “Significado y sinonimia en los lenguajes naturales” (trad.
Bunge/Colombo), en BUNGE (comp.), Antología semántica, Buenos Aires, 1960,
pp. 25-44, secc. 3 y passim, e ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal, p. 32.
63
35. La intensión de una palabra no puede entenderse como

algo fijo, invariable, como si de la esencia del término se tratase102.
Ella puede cambiar, por ejemplo, porque una inexacta o tergi-
versada aplicación de la palabra a objetos o realidades que no
entraban en el campo determinado por su intensión, tal como
fuera inicialmente concebida, conduce a una transformación de
su connotación. Así, los objetos a los que de hecho es referida la
palabra quedarán finalmente incorporados dentro de su nueva
intensión.
WITTGENSTEIN afirma que “el significado de una palabra es el
uso que de ella se hace en el lenguaje”103, es decir, que el significado
de una palabra no puede desvincularse de su uso: no se limita a una
conexión causal entre una palabra y una acción o episodio mental,
entre un concepto o imagen y un objeto o situación extramental,
sino que requiere, además, de un uso repetido y estable de esa
conexión104. Uso que, aunque estable, no es absolutamente fijo e
invariable; puede cambiar, y con él cambiará también el significado
del término.
Esto no implica identificar, sin más, la significación de la palabra
con su uso, como si la palabra estuviera, en sí misma, desprovista
de toda significación105. La regularidad de uso de un signo puede
estimarse una condición del establecimiento de su significación,
102
A este respecto, no debe confundirse el lenguaje con –en la terminología
tradicional– los conceptos formales, de los que el lenguaje es un vehículo. De este
modo, lo afirmado no excluye la posibilidad de una semántica realista, que sólo es
posible sobre la base de la distinción entre el ser en las cosas (pragma) y el ser en la
mente (logos). Así lo concibe LLANO, Metafísica y lenguaje, pp. 87-88.
103
WITTGENSTEIN, Investigaciones filosóficas, §43. Lo clarifica enormemente
con su, ya clásico, ejemplo del albañil: “A construye un edificio con piedras de
construcción; hay cubos, pilares, ladrillos y vigas. B tiene que pasarle las piedras y
justamente en el orden en que A las necesita. Con este fin se sirven de un lenguaje
que consta de las palabras cubos, pilares, ladrillos y vigas. A las grita y B lleva la piedra
que ha aprendido a llevar a ese grito”, Investigaciones filosóficas, §2.
104
Por eso WITTGENSTEIN, Investigaciones filosóficas, §199, afirma que entender
un lenguaje significa dominar una técnica, dominio de la técnica que consiste, jus-
tamente, en saber usar los signos convencionales e instrumentales que constituyen
el lenguaje. Sobre esta concepción ver ACERO, Lenguaje y filosofía, Barcelona, 1993,
pp. 73-76; en general, LLANO, Metafísica y lenguaje, pp. 75-76.
105
Como mínimo puede aceptarse que fuera de todo contexto la palabra tiene
la capacidad, al menos, de excluir un sinnúmero de sentidos, admitiendo otros.
Así PRIETO, Luis J., Messages et signaux, París, 1966, cit. por GERMAIN, La semántica
funcional (trad. Mayoral), Madrid, 1986, p. 166.
64
pero no es definitiva ni la única106; porque el lenguaje es intrínse-

camente inteligible107.
36. Por otra parte, el análisis debe partir de la base de que todo
lenguaje es un sistema o conjunto de símbolos convencionales108. La
convención que acuerda dar a una palabra o expresión una función
determinada puede ser explícita y ad hoc, como sucede en los len-
guajes formalizados y artificiales, o bien tácita y general –expresión
de una forma de vida–, como ocurre en los lenguajes ordinarios.
Entender el lenguaje como convencional no significa reducirlo a un mero
convencionalismo, desvinculándolo en forma absoluta de la realidad. Incluso
si se rechaza todo esencialismo y se entiende, en la línea de WITTGENSTEIN,
que el significado de una palabra es el uso que de ella se hace en el lenguaje.
Porque este juego del lenguaje supondrá una situación total, una actividad o
forma de vida en la que se enmarca, la que no se refiere a aquello respecto de
lo cual la gente está de acuerdo, es decir, no constituye un simple acuerdo
de opiniones o una elección arbitraria. “Un concepto está determinado no
por el objeto para el que es una etiqueta (puesto que puede no haber ningu-
no), sino por los juegos del lenguaje en los que se utiliza; en ese sentido es
convencional. Pero el que juguemos esos juegos de lenguaje en lugar de
otros no es el resultado de accidente alguno ni de libre elección arbitraria.
Es el resultado de lo que el mundo en el que vivimos es y de lo que nosotros
somos, de lo que de modo natural sentimos y hacemos”109.
106
“No basta el uso que hacemos de las palabras, la intención con la que las
pronunciamos, para explicar su significado. Más bien, las usamos como las usamos,
y podemos poner en su utilización las intenciones que ponemos porque significan
lo que significan (...) el término significado, aplicado a una expresión lingüística en
cuanto usada por alguien en una ocasión determinada, incluye tanto el significado
gramatical de la expresión como lo que añade el contexto extralingüístico y la
intención del hablante. Pero lo primero y primario es el significado gramatical”,
HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Principios de Filosofía del Lenguaje, Madrid, 1989, p. 349.
Cfr., también, GERMAIN, La semántica funcional, p. 166.
107
Así lo entiende LLANO, Metafísica y lenguaje, p. 83, y concluye que “por eso
se entiende lo que dice el libro polvoriento, olvidado en la biblioteca, o un antigua
inscripción caldea; por eso, incluso, funcionan –mal que bien– las máquinas de
traducir”.
108
Idea desarrollada en la tradición aristotélica, y desde San Agustín, al me-
nos, se distingue entre signos naturales y símbolos convencionales. La inclusión
de las palabras entre estos últimos es hoy aceptada de modo general, vid., por
ejemplo, ROSS, Sobre el derecho y la justicia (trad. G. Carrió), 2ª ed., Buenos Aires,
1997, pp. 147-148.
109
PITKIN, Wittgenstein: el lenguaje, la política y la justicia (trad. Montoro Romero),
Madrid, 1984, p. 184. En el mismo sentido SÁNCHEZ CÁMARA, Derecho y lenguaje. La
filosofía de Wittgenstein y la teoría jurídica de Hart, A Coruña, 1996, pp. 28-32.
65
37. Ya se ha advertido que el lenguaje legal tiene su fundamento

en el lenguaje ordinario o común, y puede calificarse como un de-
terminado uso de aquél. En consecuencia, en su interior es posible
apreciar tanto los rasgos de los términos del lenguaje ordinario como
otros específicos que emanan de sus características peculiares y de
la formulación de las normas.
38. Como punto de partida, hay que considerar que el lenguaje

ordinario es una herramienta de comunicación dentro de la vida
práctica. Como tal, requiere de una gran flexibilidad, riqueza de
matices y capacidad de adaptación, rasgos que constituyen, a la vez,
el punto fuerte y débil de su estructura110. El lenguaje ordinario
no es, ni podría ser, absolutamente preciso ni rigurosamente in-
equívoco, sino que se caracteriza por su vaguedad, textura abierta,
ambigüedad y significado emotivo. Muchas de estas características
adquieren, en el seno del lenguaje legal, una connotación diferente
por la finalidad prescriptiva que le es propia. Sin pretender agotar
el tema, a continuación se revisan algunos de estos rasgos, los que
deben tenerse presentes tanto al confeccionar los tipos penales,
como en su posterior interpretación y aplicación.
A) VAGUEDAD Y TEXTURA ABIERTA
39. “Todas las palabras son vagas, esto es, que su campo de re-
ferencia es indefinido, pues consiste en un núcleo o zona central y
un nebuloso círculo exterior de incertidumbre”111. Es prácticamente
imposible que el campo de aplicación de las palabras esté absoluta
y totalmente definido, porque siempre puede existir algún caso
110
En este sentido, LARENZ, Metodología, p. 317.
111
ROSS, Sobre el derecho y la justicia, p. 170. El tema de la vaguedad en el
lenguaje ha sido ampliamente tratado en la filosofía analítica, comenzando por
RUSSELL, “Vaguedad” (trad. M. Bunge) en BUNGE, (comp.), Antología semánti-
ca, Buenos Aires, 1960, pp. 14-24; WAISMANN, “Verificabilidad”, en PARKINSON,
G.H.R. (ed.), La teoría del significado (trad. Villegas), Madrid, 1976, pp. 57-94, y
WITTGENSTEIN, Investigaciones filosóficas, §§ 76-80. Entre los filósofos del derecho,
vid. también HART, H. L. A., The Concept of Law, 2ª ed., Oxford, 1961, pp. 121 y
ss., y CARRIÓ, Notas, pp. 31 y ss. Entre los penalistas, especialmente, HASSEMER,
Fundamentos del Derecho Penal (trad. Muñoz Conde/Arroyo Zapatero), Barcelona,
1984, pp. 221-243.
66
en que la aplicación sea dudosa112. Ejemplo paradigmático de esta

situación es el concepto de calvicie: ¿existe, acaso, un cabello cuya
pérdida convierte a un hombre en calvo? Lo cierto es que algunos
hombres son efectivamente calvos, algunos no lo son, y entre ellos
hay hombres de quienes no es absoluto afirmar que son calvos o
no. Al igual que en el ejemplo, en general es posible distinguir tres
zonas en la aplicación de un término: un núcleo de certeza positivo, en
el que su aplicación a determinados objetos no presenta dudas; un
núcleo de certeza negativo, en el que es asimismo claro que el término
no se aplica; y una zona de penumbra, en la que existen dudas sobre
las posibilidades de aplicación.
40. El fenómeno de la vaguedad también puede estar referido a

hechos futuros, al mundo de lo posible. A esto se refiere la llamada
textura abierta (open texture) de los conceptos empíricos113. Significa
que todos los términos son potencialmente vagos, porque siempre
hay direcciones en las que el concepto no ha sido definido. Al hacer
explícito el criterio de aplicación de una palabra se pueden indicar
un cierto número de características o propiedades definitorias, pero
ello no significa que el resto de propiedades queden excluidas como
no relevantes114. Si se presenta alguna posibilidad que no ha sido
considerada en la definición del término –algún supuesto sorpren-
dente–, las dudas sobre el uso de la palabra no podrán ser eliminadas
por un proceso de deducción a partir del significado corriente de
ésta. Se trataría de un uso, simplemente, no decidido.
112
La vaguedad así entendida dice relación con la extensión de un término –se
la podría llamar vaguedad extensional o vaguedad en sentido estricto–, pues aun cuando
su connotación o intensión no admita ninguna duda, es posible que en ciertos
supuestos no sea claro si se trata o no de uno de los objetos a los que la palabra
hace referencia. También se la llama ambigüedad de designación, de naturaleza no
lingüística, como correlato de la ambigüedad de significación (aquí llamada, simple-
mente, ambigüedad), que alude a las relaciones entre los significados de los signos
lingüísticos, por lo que sí constituye un problema específicamente lingüístico. Cfr.
GERMAIN, La semántica funcional, pp. 175-180.
113
WAISMANN, en La teoría del significado, pp. 60 y ss., distingue la textura abierta
de la vaguedad; sólo esta última puede ser remediada acudiendo a reglas más preci-
sas. Es lo que CARNAP, en Antología semántica, p. 34, denomina vaguedad intensional.
Sobre esta característica, vid., también, CARRIÓ, Notas, p. 35, y SÁNCHEZ CÁMARA,
Derecho y lenguaje, pp. 47-48.
114
“Sólo pueden reputarse excluidas como irrelevantes las propiedades o
características posibles que han sido consideradas, pero no las que no lo han sido”,
CARRIÓ, Notas, p. 35 (destacado en el original).
67
41. La vaguedad es consecuencia de la convencionalidad del

lenguaje, que no se establece en atención a la enumeración com-
pleta de los objetos a los que es aplicable un término115. La realidad
resulta siempre demasiado rica en matices y posibilidades, y las
palabras –símbolos que la representan– no alcanzan a abarcarla en
todas sus dimensiones y nunca quedarán perfectamente definidas,
porque no se conoce todo ni es posible preverlo todo. Por lo tanto,
la vaguedad no se puede eliminar.
42. Pero es fácil advertir que este ámbito de vaguedad es variable,

que será mayor o menor en la medida en que se considere un mayor
o menor número de características o propiedades en la definición
de un término. “La vaguedad, evidentemente, es una cuestión de
grado, depende de la extensión de las posibles diferencias entre los
diversos sistemas representados por la misma representación”116. En
consecuencia, al menos, ella pueda disminuirse.
43. Dentro del lenguaje legal hay expresiones en que la vaguedad

está por sobre los niveles habituales. Los conceptos jurídicos indetermi-
nados, estándares legales o cláusulas generales, y todos los supuestos de
términos o elementos de valor, funcionan intencionalmente como
generadores de vaguedad, admiten una mayor discrecionalidad del
intérprete o se utilizan como fórmulas que permiten incorporar la
realidad social en la descripción normativa117.
B) A MBIGÜEDAD
44. En el campo semántico, una misma forma fonética –conside-

rando los términos de modo individual– puede estar asociada a más
de un significado. Es posible distinguir dos formas de ambigüedad
semántica: homonimia y polisemia. En los supuestos de homonimia,
el uso de una misma palabra con distintos significados aparece como
un puro accidente lingüístico, pues se trata de lexemas distintos que,
115
Esa enumeración es frecuentemente imposible si se trata de objetos, o
imposible si la base de la convención lingüística son hechos; así CAPELLA, El derecho
como lenguaje, p. 248.
116
RUSSELL, en Antología semántica, p. 21.
117
Sobre este género de términos, vid. infra en esta Segunda Parte §§105-
108.
68
aunque poseen una misma forma, no están vinculados de ninguna

manera; por ejemplo, radio significa tanto “metal descubierto por los
esposos Curie”, “mitad del diámetro” o “emisora de radiodifusión”.
La polisemia, en tanto, se caracteriza porque una misma palabra, un
único lexema, tiene distintos criterios de aplicación unidos entre sí
por alguna clase de conexión118.
45. También existe una forma de ambigüedad sintáctica, que no se

relaciona con el significado del término, sino con su valor o posición
relativa en el interior del sistema lingüístico. Puede provenir de la
construcción gramatical de las oraciones, del orden de las palabras y de
la manera en que están conectadas en la estructura de la oración.
En el ámbito normativo esta clase de ambigüedad suele generarse
en relación con: a) la presencia de frases o términos modificadores,
cuya función adjetiva o adverbial no siempre se relaciona con un
antecedente determinado; b) la doble significación de los térmi-
nos o e y. El primero puede tener un sentido inclusivo o exclusivo,
mientras que el segundo expresa una idea de conexión que puede
manifestarse en sentido plural (como conjunción) o de ensamble
(idea del todo o nada); c) el uso de los signos de puntuación, espe-
cialmente en oraciones compuestas separadas por comas al final de
las cuales hay una conjunción o disyunción119. Se trata de impreci-
siones involuntarias no tan infrecuentes como pudiera parecer, de
ahí la importancia decisiva de eliminarlas.
Un defecto de esta clase se plantea en el art. 268 CP, que contempla una
excusa legal absolutoria de parentesco. En relación con la exigencia de
que los parientes afectados vivan juntos, expresada como oración subor-
dinada, la deficiente redacción de la norma permite dos interpretaciones:
aplicarla exclusivamente a los afines en primer grado, o conferirle un
alcance general120. Algo similar ocurre en el art. 325.1 CP, que castiga a
118
Cfr. CARRIÓ, Notas, pp. 29-30; GERMAIN, La semántica funcional, pp. 156-165,
y LYONS, Lenguaje, significado y contexto (trad. S. Alcoba), Barcelona, 1983, pp. 49-
53.
119
Sobre la ambigüedad sintáctica y sus diversas manifestaciones en el lenguaje
legislativo, vid. ITURRALDE SESMA, Theoria III, 1987-1988, Nº 7-8, pp. 174-181; LA
MISMA, Lenguaje legal, pp. 62-67; CAPELLA, El derecho como lenguaje, p. 256, y ROSS,
Sobre el derecho y la justicia, pp. 158-164.
120
Acerca de las posibilidades interpretativas que ofrece la norma, SILVA SÁN-
CHEZ, “Hermanos, pero no primos. Los delitos patrimoniales y el alcance de la excusa
absolutoria del artículo 268 del Código penal. Una crítica a la doctrina del Tribunal
Supremo”, en La Ley Nº 5318, 29 de mayo de 2001.
69
quien provocare emisiones, vertidos, etc., “así como las captaciones de

aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas
naturales”. El requisito de la posibilidad de un perjuicio parece aplicable
exclusivamente a las captaciones, pero, indudablemente, ha de ser referido
también a los vertidos, emisiones, etc.
46. Por último, el problema de la ambigüedad se puede manifestar

aun más allá de la delimitación precisa entre las significaciones de
una palabra, o de su determinación en función de los demás signos
lingüísticos con los que se relaciona dentro de la estructura sintác-
tica. La situación extralingüística en la que se enmarca un término
también resulta fundamental para la determinación del significado
comunicacional que se quiere expresar por medio del lenguaje. Las
palabras adquieren un sentido dentro de un contexto preciso que
comprende tanto los aspectos concretos de una vivencia determinada,
como el entorno histórico, social y cultural en que se manifiesta121.
De lo anterior resulta que todo signo es potencialmente ambiguo.
47. En suma, la ambigüedad del lenguaje se manifiesta en los

ámbitos semántico, sintáctico y situacional. Ahora bien, si se considera
el lenguaje desde una perspectiva funcional, como herramienta de
comunicación, en la práctica sucede que la situación y el contexto
lingüístico generalmente impiden que se produzcan ambigüedades
ya en su origen122. Normalmente las palabras son pronunciadas en
121
La tesis de que el significado de las palabras debe buscarse en el contexto
de la proposición y no en las palabras aisladas –propuesta por FREGE, aceptada por
WITTGENSTEIN y uno de los tópicos centrales del análisis lingüístico–, no quiere
decir, como advierte LLANO, que las palabras aisladas carezcan de significado, por-
que entonces sería imposible entender las frases que nunca hubiéramos oído. “Si
podemos, como es el caso, es porque tenemos de antemano una cierta compren-
sión de las palabras que las componen y un dominio suficiente de los principios
sintácticos, de acuerdo con los cuales las palabras se integran en frases”, LLANO,
Metafísica y lenguaje, p. 57. En realidad, lo que esta tesis afirma es que “no podemos
explicar el significado de las palabras independientemente de su aparición en frases,
y después explicar el entendimiento de una frase como la captación sucesiva de los
significados de las palabras. Al contrario, primero hemos de tener la concepción
de lo que, en general, constituye el significado de una frase, y después explicar
el significado de cada palabra como la contribución que hace a la determinación
del significado de la frase en la que aparece”, DUMMETT, “Conocimiento práctico
y conocimiento de lenguaje”, en Anuario Filosófico, 11-1, 1978, p. 45.
122
CAPELLA, El derecho como lenguaje, p. 257, sostiene que cualquier discurso
introduce un punto de vista selectivo que limita la vaguedad de los términos, y lo
propio puede decirse de su ambigüedad.
70
un espacio temporal único, que determina su contexto –todos los

elementos que, en virtud de su influencia sobre los participantes en
el evento lingüístico, determinan sistemáticamente el significado de
los enunciados– y evita que la indeterminación se haga efectiva123.
De este modo el problema de la ambigüedad de las palabras puede
reducirse a un concepto de ambigüedad potencial124, y como tal
debe ser enfrentado.
48. En los enunciados normativos, por el contrario, el lengua-

je se separa de su autor y del momento de su elaboración, por lo
que la determinación del contexto –al menos en lo referente a la
situación extralingüística– constituye un elemento añadido de in-
determinación125.
Con WRÓBLEWSKI126 es posible distinguir, además, tres situa-
ciones de falta de claridad de las normas que se corresponden con
los tres tipos de contexto que influyen en el sentido de una formu-
lación normativa, a saber, el lenguaje jurídico, el sistema jurídico
y el contexto funcional. En primer lugar, existe un ámbito en que
la confusión es resultado directo de la vaguedad del lenguaje, es
decir, es un problema semántico. En segundo término, una regla
interpretada forma parte de un sistema jurídico; las dificultades para
la determinación del sentido de una norma pueden surgir cuando
su formulación, tomada en su significado prima facie, contradice
otras normas de ese sistema jurídico o revela una falta de armonía
con éstas. En otras palabras, las consecuencias operativas del siste-
ma también determinan el contexto en el que ha de interpretarse
una norma. Por último, la aplicación de una norma entendida en
su sentido prima facie puede ser valorada como instrumentalmente
defectuosa, injusta, no razonable e inaceptable; en este sentido, el
contexto funcional en el que se produce una interpretación puede
conducir a oscurecer el significado de los términos y el sentido de la
norma. En definitiva, las dudas concernientes al sentido prima facie
123
Cfr. ITURRALDE SESMA, Theoria III, 1987-1988, Nº 7-8, p. 161. Más que eli-
minar o disipar las ambigüedades de los enunciados lingüísticos, la situación y el
contexto lingüístico evitan que éstas se produzcan.
124
Así lo plantea GERMAIN, La semántica funcional, p. 181.
125
El Tribunal Constitucional se hace cargo de estas características del lenguaje
y considera, incluso, que “el propio legislador puede potenciar esa labilidad para
facilitar la adaptación de la norma a la realidad”, STC 137/1997, FD 7º.
126
WRÓBLEWSKI, Sentido y hecho en el Derecho, pp. 102-107.
71
de la norma tienen su origen en las reglas semánticas del lenguaje

jurídico, en algunas características del sistema jurídico al que la
norma pertenece, o en las valoraciones del intérprete.
C) SIGNIFICADO EMOTIVO
49. La carga o significado emotivo del lenguaje es otro factor

que contribuye a su indeterminación127. Existen numerosas palabras
que, al margen de hacer referencia a objetos o hechos –significado
descriptivo–, tienen la virtud de provocar sistemáticamente deter-
minadas respuestas emotivas, de aprobación o desaprobación, en la
mayoría de los hombres. Así sucede, por ejemplo, con “democracia”,
“libertad”, “derecho”, “nacionalista”, etc. Esta actitud emocional
que una palabra provoca en quien la usa también forma parte de su
sentido y es lo que se denomina su significado emotivo.
50. Si una palabra funciona como una condecoración o como un

estigma, es posible que se manipule arbitrariamente su significado
para aplicarlo a los fenómenos que se aceptan o repudian. De esta
manera, “la carga emotiva de las expresiones lingüísticas perjudica
su significado cognoscitivo, favoreciendo su vaguedad”128. Las de-
finiciones que se suelen dar de esta clase de palabras son llamadas
definiciones persuasivas, porque pretenden orientar estas emociones,
favorables o desfavorables, hacia objetos que se quiere encomiar o
desprestigiar.
51. Esta carga emotiva también puede hacerse presente dentro

del lenguaje legal. Como es una característica que coadyuva a una
mayor indeterminación de las palabras, el legislador debe evitar esta
clase de términos, especialmente cuando ese significado emotivo
ni siquiera es uniforme en el seno de una determinada sociedad, o
está demasiado ligado a las convicciones personales de cada sujeto
en particular.
Es lo que sucede, por ejemplo, con el término obsceno que se conserva en
la redacción del art. 185 CP (referido a “actos de exhibición obscena”).
127
Sobre este tema, vid. CARRIÓ, Notas, pp. 22-25, y NINO, Introducción,
p. 269.
128
NINO, Introducción, p. 269.
72
La carga emotiva y el carácter eminentemente valorativo hacen difícil es-

tablecer sus límites, por lo que su significado concreto depende en gran
medida de las actitudes que cada uno sustente hacia ciertas obras, objetos
o comportamientos.
En el metalenguaje normativo, esta situación también se percibe en
relación con la ley penal en blanco. No son pocos los autores que vinculan
este concepto con una necesaria vulneración del principio de legalidad,
lo definen acentuando su sentido problemático y lo aplican en sentido
peyorativo al calificar una norma129. Sin embargo, parece estar produ-
ciéndose un proceso de depuración de dicha carga emotiva, de modo
que el concepto puede resultar más adecuado y funcional al clasificar las
técnicas legislativas.
52. Pero no todo es negativo en relación con este aspecto del

lenguaje. Porque para cumplir la función que le es propia, el Dere-
cho penal debe utilizar la dimensión emotiva –tanto del lenguaje
como de las formas en general– como un instrumento a su favor,
considerando la repercusión comunicativo-simbólica que tiene la
afirmación de que en un caso concreto se configura una infracción
penal. No se trata de pronunciarse a favor de un Derecho penal
meramente simbólico, ni de fomentar su natural efecto estigmatizador,
sino de reconocer que buena parte de la eficacia preventiva del
Derecho penal radica en su significado comunicativo, asociado a la
dimensión pública, las formas rígidas, el carácter de ultima ratio, etc.
Ese significado se transmite, necesariamente, a través del lenguaje
propio del ámbito penal. De este modo, en cuanto las reacciones
penales conserven esta carga emotiva –en un sentido comunicativo-
simbólico– será posible atenuar la gravedad de las sanciones, sin que
ello comporte una disminución del efecto preventivo. En tanto que
si se pierde podría ser necesario, por compensación, un incremento
en las sanciones en su sentido fáctico130.
129
En este sentido, COBO DEL ROSAL/BOIX REIG, “Garantías constitucionales
del derecho sancionador”, en CLP I, 1982, p. 200; CÓRDOBA RODA, “Principio
de legalidad penal y Constitución”, en DORNSEIFER/HORN/SCHILLING/SCHÖNE/
STRUENSEE/ZIELINSKI (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, Köln-Berlin-
Bonn-München, 1989, pp. 81 y ss.; GARCÍA ARÁN, “Remisiones normativas, leyes
penales en blanco y estructura de la norma penal”, en EPC XVI, 1993, p. 73; MES-
TRE DELGADO, “Límites constitucionales de las remisiones normativas en materia
penal”, en ADPCP 1988, pp. 510 y 523; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal.
PG, pp. 120-123; etc.
130
Sobre esto, vid. SILVA SÁNCHEZ, La expansión, p. 77.
73
D) FORMAS DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS EN EL TEXTO

LEGAL
53. En la determinación de los presupuestos de la norma, el

lenguaje legal puede ser empleado en forma descriptiva o prescriptiva
(valorativa)131. Semánticamente existe una diferencia fundamental
entre ellas, dado que los significados descriptivos o proposiciones
(cognitivas) son verdaderos o falsos, mientras que de los significados no
descriptivos –entre los que se incluyen las evaluaciones y normas– no
puede predicarse su carácter veritativo132. Pero la inserción de unos
y otros dentro de un sistema normativo atenúa en forma importante
sus diferencias, transformándolas en una cuestión cuantitativa133.
54. Por otra parte, la ley puede valerse tanto de expresiones

negativas como positivas. Las primeras son aquellas que contienen la
negación “no”, los prefijos “in-” o “des-” u otros factores sinónimos
de negación. Las segundas, las que no contienen ninguno de estos
elementos. El uso de una u otra expresión puede tener relevancia
desde un punto de vista sistemático, en relación con el ideal de un
sistema completo, consistente y no redundante134. El asunto interesa
especialmente en relación con los functores deónticos en los que
se plantea el problema de determinar si es lo mismo afirmar que
una conducta está “autorizada” que decir que “no está prohibida”.
Dilema que pasaré a tratar en el siguiente apartado.
131
En general, existe consenso en aceptar estas modalidades fundamentales de
uso del lenguaje y en cuanto a su contenido, aunque subsisten discrepancias en torno
a su denominación exacta y a otras cuestiones puntuales. Por ejemplo, mientras ROSS,
Lógica de las normas (trad. Hierro Sánchez-Pescador), Madrid, 1971, pp. 17 y ss., habla
de discurso directivo e indicativo; VON WRIGHT, Norma y acción, pp. 22 y ss., se refiere a
un lenguaje prescriptivo y descriptivo. En todo caso, con ello no se pretende afirmar
que éstas sean las únicas modalidades de uso de la lengua. Cfr. HIERRO SÁNCHEZ-
PESCADOR, Principios de Filosofía del Lenguaje, pp. 283 y ss., 318 y ss.
132
Por todos, LYONS, Lenguaje, significado y contexto, pp. 40-42. Pero también ha
sido planteada la alternativa contraria, es decir, la que admite la posibilidad de que
las normas tengan un valor veritativo, así, por ejemplo, KALINOWSKI, Le Problème de la
vérité en morale et en droit, Lyon, 1967; EL MISMO, Querelle de la science normative, Paris,
1969. Acerca de esta discusión SÁNCHEZ-MAZAS, Lógica y norma, ciencia y sociedad,
San Sebastián, 1982, p. 10.
133
Vid. infra en esta Segunda Parte §§121 y ss.
134
Cfr. ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal, p. 46.
74
E) TÉRMINOS QUE EXPRESAN RELACIONES DEÓNTICAS
55. Las normas jurídicas se enmarcan en la modalidad pres-

criptiva de uso del lenguaje, en cuanto ellas no representan una
descripción de un estado de cosas como son, sino una prescripción
de cómo deberían ser 135. En consecuencia, el lenguaje legal tiene un
perfil deóntico fundamental136.
56. Esto puede conducir a una mayor indeterminación, propicia-

da por la ambigüedad general de los términos deónticos. Términos
como obligación, permisión, etc., funcionan en las aserciones de lógica
deóntica como functores deónticos, esto es, “signos a los que se atribu-
ye, a través de una serie de definiciones y postulados, relaciones de
compatibilidad e incompatibilidad con otros signos”137. Su significado
no depende de eventuales interpretaciones, sino exclusivamente de
la adopción de un sistema de definiciones. Pero en el ordenamiento
jurídico el significado de dichos términos no coincide totalmente con
el que tienen en cuanto functores deónticos y su uso no implica total
precisión. El mismo término derecho implica ya una cierta ambigüedad
que ha sido objeto de numerosos estudios e interpretaciones, y algo
similar sucede con términos como obligación, permiso, etc.
Por ejemplo, el término poder. Además de la contingencia de que se trate
de un permiso fuerte o débil, el término puede expresar una permisión
unilateral (de hacer o de no hacer) o bilateral (de hacer y no hacer). Sin
embargo, esta pluralidad de sentidos no se refleja en el uso que los textos
legales hacen de dicho término y puede generar controversias138.
135
Sobre las complicaciones que esto implica, MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuri-
dicidad penal, pp. 498 y ss.
136
Si se conviene en que las normas jurídicas son normas de determinación. Si
se las concibe como meras normas de valoración, en cambio, dicho perfil es más
discutible, pues no parece coherentemente sostenible su carácter normativo. En
este sentido, MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad penal, p. 600.
137
ITURRALDE SESMA, Theoria III, 1987-1988, Nº 7-8, p. 170.
138
Por ejemplo, la que se suscitó a propósito del art. 68 CP sobre determinación
de la pena, en que se discutía si era forzoso para el juez rebajar la pena cuando
concurría una eximente incompleta, o si la rebaja es meramente potestativa. La
controversia se resuelve con la modificación introducida por la LO 15/2003, de 25
de noviembre, que reemplaza el cuestionado “podrán imponer” por un enfático
“impondrán”, siguiendo así la interpretación sostenida por el TS, que consideraba
obligatorio rebajar la pena, limitando la discrecionalidad judicial a la cuestión de
si se rebaja en uno o dos grados, cfr. SSTS de 19 febrero 2001, pon. Sr. Giménez
García, y de 8 marzo 2001, pon. Sr. Jiménez Villarejo.
75
57. El aspecto deóntico se puede expresar también por medio

de fórmulas gramaticales del lenguaje común. Esto representa un
añadido riesgo de indeterminación, porque a una misma relación
deóntica corresponde más de una forma gramatical. La relación
puede estar expresada por verbos en presente de indicativo o en
futuro, por el imperativo o por la forma pasiva. De esta multiplicidad
de posibilidades sólo se concluye que “la forma gramatical por sí
misma no permite distinguir un enunciado proposicional norma-
tivo (deóntico) de un enunciado proposicional no normativo (no
deóntico)”139, sólo el contexto permitirá vislumbrar la categoría
semántica a que pertenece la expresión.
58. Lo dicho permite barruntar uno de los aspectos clave de

la discusión lógica y lingüística sobre las normas. Esto es, el de la
necesidad de distinguir entre normas, por un lado, y proposiciones
descriptivas acerca de normas o proposiciones normativas140, por otro.
Las primeras, de carácter prescriptivo, las segundas, descriptivas y
ubicadas en un nivel de metalenguaje normativo.
59. Esta distinción no siempre es fácil. No contribuye a ella el

uso de expresiones normativas, porque éstas son sistemáticamente
ambiguas, es decir, pueden ser utilizadas tanto para expresar nor-
mas como proposiciones acerca de normas. Así, por ejemplo, entre
estas últimas algunas parecen referirse directamente a conductas,
en cuanto afirman que una determinada conducta es obligatoria,
permitida o prohibida. Sin embargo, éstas no son propiedades que
139
KALINOWSKI, Lógica del discurso normativo (trad. J. R. Capella), Madrid, 1975, p. 21;
en el mismo sentido ITURRALDE SESMA, Theoria III, 1987-1988, Nº 7-8, p. 169.
140
Por medio de una especie de metonimia, se da el nombre de norma (con
sentido deóntico) a los enunciados que la significan, en tanto que las llamadas pro-
posiciones normativas se refieren exclusivamente a proposiciones formuladas acerca
de normas, pero que no tienen un significado deóntico en sí mismas. Esta distinción
se puede remontar a BENTHAM y, en cierto modo, a KELSEN (que distingue entre
Rechtsnorm y Rechtssatz). Sobre ella y su importancia, vid., especialmente, BULYGIN,
“Normas, proposiciones normativas y enunciados jurídicos”, en ALCHOURRÓN/
BULYGIN, Análisis lógico y Derecho, Madrid, 1991, pp. 169-193. También, entre otros,
ALARCÓN CABRERA, Lecciones de lógica jurídica, p. 42; ALCHOURRÓN/BULYGIN, en
El derecho y la justicia, pp. 140-141; CAPELLA, El derecho como lenguaje, pp. 46-47, y VON
WRIGHT, Norma y acción, pp. 119 y 121.
Cabe advertir que algunos autores utilizan un concepto diferente de proposición
normativa, como el enunciado que expresa una norma. Así, KALINOWSKI, Lógica del
discurso normativo, pp. 20-21.
76
un comportamiento pueda tener con independencia de las nor-

mas: una conducta tiene la propiedad de ser obligatoria, permitida
o prohibida, sólo en la medida en que una norma la califique de
ese modo. Entonces, idéntica expresión verbal puede denotar una
norma o una proposición normativa, pero es posible y necesario
distinguirlas. “Aquí no se debe fumar” es un enunciado que puede
ser interpretado de dos maneras: a) como la formulación de una
norma en tal sentido, cuando el sujeto tiene la intención de hacerlo
y utiliza el lenguaje en un sentido prescriptivo; b) como la descrip-
ción de una norma existente, cuando la expresión se usa sólo para
informar sobre dicha prohibición. En el primer caso se trata de una
norma, en el segundo, de una proposición normativa.
60. Por otra parte, la estructura compleja de una norma –es-

pecialmente al utilizar la técnica de las remisiones– puede implicar
que dentro de la misma formulación lingüística del precepto se
incluya una proposición normativa, es decir, una proposición de
carácter descriptivo.
En el art. 325.1 CP se exige como elemento típico que la conducta se
realice “contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general
protectoras del medio ambiente”. Es posible –en teoría al menos– admitir
la doble interpretación que se acaba de proponer, entendiendo tal men-
ción como: a) la formulación de una norma nueva, que utiliza la remisión
como un modo abreviado de expresión, asumiendo la norma extrapenal
en su sentido prescriptivo; b) una proposición acerca de otra norma, la
contenida en las leyes o disposiciones a que se hace referencia, que actúa
en un sentido descriptivo: se entendería que en los supuestos en que el
juicio sobre la contravención a la normativa extrapenal resulte verdadero
quedaría configurado uno de los elementos constitutivos de la conducta
sancionada por la norma penal.
61. En definitiva, la diferencia entre normas –enunciados pres-

criptivos– y proposiciones normativas –enunciados descriptivos– no
radica en la forma gramatical, ni en la incorporación de expresiones
normativas, ni en el sentido de los términos utilizados. Mas bien,
lo determinante parece ser el acto realizado al usar el enunciado:
con la expresión “aquí no se debe fumar” se pueden hacer cosas
diferentes. Por consiguiente, “sólo en el nivel pragmático del uso
del lenguaje podemos distinguir entre normas (prescripciones),
aserciones (enunciados), preguntas (interrogaciones), conjeturas,
etc. (...) No hay diferencia en el nivel semántico. Por lo tanto, las
77
normas son el resultado de un cierto uso, a saber, el uso prescriptivo

del lenguaje”141.
62. Se ha insistido en la necesidad de calificar las expresiones

en uno u otro sentido, porque esto puede ayudar a desentrañar el
verdadero sentido y alcance de una formulación normativa. En la
medida en que se acepte que el comportamiento lógico de cada una
de estas expresiones es diferente, la distinción no resulta baladí ni
meramente teórica. A lo ya afirmado sobre los valores de verdad o
falsedad de las proposiciones (descriptivas), que no son predicables
respecto de las normas, es preciso añadir otras diferencias142:
a) En las proposiciones normativas existe una referencia –muchas
veces tácita– a un conjunto o sistema de normas. Por eso, su valor
de verdad depende de que, efectivamente, en dicho sistema exista
una norma que ordene, prohíba o permita la conducta. Una misma
conducta puede estar prohibida por un conjunto de normas y per-
mitida por otro, por lo que la verdad de la proposición normativa
será relativa a un sistema de normas determinado.
b) El término permitido usado en las proposiciones normativas es
ambiguo. Puede significar que no existe en el sistema normativo de
referencia una norma que prohíba determinada conducta (permi-
so negativo o débil); o bien, que existe una norma que la permite
(permiso positivo o fuerte)143. Del mismo modo, las proposiciones
normativas admiten dos tipos de negación: una externa o débil, que
consiste en decir que no existe ninguna norma que permita una
determinada conducta; y una interna o fuerte por la que se afirma
141
BULYGIN, “Normas, proposiciones normativas y enunciados jurídicos”, en
Análisis lógico y Derecho, pp. 173-174, también ALARCÓN CABRERA, Lecciones de lógica
jurídica, p. 42. En sentido diverso, ROSS, Lógica de las normas, pp. 70 y ss., entiende
que la diferencia entre el discurso indicativo y directivo radica, fundamentalmente,
en el nivel semántico, reflejándose en el pragmático.
142
Cfr. ALCHOURRÓN/BULYGIN, en El derecho y la justicia, pp. 142-143. En ésta,
como en otras materias, la discusión lógica continúa abierta y es posible encontrar
opiniones divergentes.
143
Originalmente la distinción es de VON WRIGHT, Norma y acción, pp. 100 y ss.,
pero ha sido recogida, analizada y modificada en los estudios de lógica deóntica.
Vid. ALCHOURRÓN/BULYGIN, “Permisos y normas permisivas”, en Análisis lógico y
Derecho, Madrid, 1991, pp. 215-238, y NAVARRO/MORESO MATEOS, “Normas per-
misivas, sistemas jurídicos y clausura normativa”, en Theoria VII, 1992, Nº 16-18,
pp. 1079-1100.
78
que existe una norma que no permite la conducta (es decir, que la
prohíbe). La expresión puede ser la misma: “p no está permitido”,
pero el significado es distinto.
Si la ley penal hace referencia a una conducta autorizada en el sector ex-
trapenal, puede entenderse como un permiso débil o fuerte. A la inversa
–como ocurre con mayor frecuencia–, si se advierte sobre una conducta
no autorizada en el ámbito extrapenal, esta referencia podría comprender
los supuestos de conductas prohibidas por una norma (negación interna),
o bien, conductas respecto de las cuales no existe norma que las permita
expresamente (negación externa). Sólo según la primera interpretación,
la que entiende como no autorizadas las conductas expresamente prohi-
bidas, se podría exigir la infracción de normas extrapenales para que se
configure el ilícito penal. Mientras que la segunda permite considerar
ilícitos penales los comportamientos realizados, simplemente, sin un per-
miso específico144.
c) Como consecuencia de lo anterior, los términos prohibido,
permitido y prescrito son interdefinibles con la ayuda de la negación,
cuando figuran en normas, y significarán lo mismo, expresarán la
misma norma. Pero en las proposiciones normativas, como existen
dos maneras de negar, estos términos no son interdefinibles sin más,
porque la prohibición puede definirse a través de una permisión
negativa, pero no con una positiva145.
F) EL ESPECIAL USO DEL LENGUAJE LEGAL
63. El lenguaje legal es aquel en que se forman y expresan las

normas, por lo que el uso que en él se hace de las palabras será, en
general, un uso directivo o prescriptivo 146. No se limita a describir o
constatar una realidad, o a transmitir información, como sucede en
144
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, pp. 178 y ss., entiende que generalmente
lo que la ilicitud penal exige es la ausencia de una autorización expresa. Sobre esta
posibilidad de interpretación y sus consecuencias, vid. infra Tercera Parte §182.
145
Vid., en general, ALCHOURRÓN/BULYGIN, “Von Wright y la Filosofía del
Derecho”, en Análisis lógico y Derecho, pp. 90-94; ELLOS MISMOS, “Permisos y normas
permisivas”, en Análisis lógico y Derecho, passim, y ROSS, Lógica de las normas, pp. 140
y ss.
146
Recordando, al respecto, la afirmación de BULYGIN, “Normas, proposiciones
normativas y enunciados jurídicos” en Análisis lógico y Derecho, p. 174: “las normas
son el resultado de cierto uso, a saber, el uso prescriptivo del lenguaje”. Se trata,
por ende, de una concepción expresiva de las normas.
79
el discurso asertivo, sino que tiene un sentido realizativo, un alcance

directivo, por medio del cual puede organizar u orientar la realidad
en una determinada dirección. Esto lo consigue a través de la pres-
cripción, prohibición o permisión de ciertas conductas147, dentro de
una efectiva relación comunicativa con sus destinatarios148. Esto es lo
que da sentido a las expresiones utilizadas en la ley, por lo que debe
ser el eje central de su interpretación149. En otras palabras, en la labor
hermenéutica del Derecho, y particularmente del Derecho penal, no
se puede olvidar que se está ante un uso prescriptivo del lenguaje, que
persigue motivar o dirigir a sus destinatarios e imputarles las conductas
contrarias a lo preceptuado. Las palabras que contiene la ley están
teñidas por esta función y no pueden desvincularse de ella150.
64. Las consideraciones sobre el lenguaje conducen, por tanto,

a la necesidad de que la interpretación de las normas esté orientada
147
Sobre el significado de la regla como exigencia orientativa de la acción,
que excluye un carácter descriptivo, explicativo o predictivo, vid. ROBLES, Las reglas
del Derecho, pp. 101-117.
148
El mandato, orden o norma sólo resulta completo cuando se establece esta
relación comunicativa. Sólo entonces puede afirmarse que existe un verdadero directivo
de conducta, cuyo incumplimiento podrá ser imputado al sujeto. En cambio, no es
posible desobedecer una orden o norma que no ha sido recibida por el destinatario o
que no esté capacitado para cumplir o desobedecer. Por consiguiente, antes de que se
establezca esa comunicación sólo puede existir un intento de directivo. En este sentido
VON WRIGHT, Norma y acción, pp. 129 y ss, 139; tesis que desarrolla coherentemente
MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad penal, pp. 508 y ss., poniendo especial énfasis en
el carácter comunicativo de las expresiones directivas y lo esencial que resulta la pers-
pectiva del destinatario. Esto implica que la norma se entiende sólo en su dimensión
particular, como obligación para un individuo concreto en una situación concreta,
mientras que la formulación general o abstracta no hace sino inclusión de un número
indeterminado de normas individuales y concretas. Antes de que exista el individuo
obligado en la situación particular, la norma –entendida en sentido estricto– no existe.
Ella puede haberse promulgado, tener vigencia y, desde este punto de vista, gozar de
un nivel de existencia. De hecho, la doctrina jurídica suele considerar que la norma
existe una vez que ha sido promulgada. Pero entendida así, en abstracto, no puede
ser cumplida ni infringida y no se puede decir entonces que imponga algún tipo de
comportamiento a alguien. Su existencia como expresión lingüística no es suficiente
para que exista una norma imperativa, motivadora.
149
Lo subraya especialmente ROBLES, El Derecho como texto, pp. 55-58.
150
Esto conecta con la visión de la interpretación como un círculo hermenéuti-
co: el significado de las palabras en cada caso concreto sólo puede inferirse de la
conexión de sentido en el texto, y este a su vez, definitivamente, sólo del signifi-
cado pertinente de las palabras que lo forman y de su combinación. Cfr. LARENZ,
Metodología, pp. 194-195.
80
teleológicamente, porque el significado prescriptivo de las expresiones

utilizadas en la ley está esencialmente vinculado al fin que la mis-
ma norma persigue151. Siempre que se prescribe algo, se hace en
atención a un propósito determinado, y ese propósito queda, de
alguna manera, objetivamente incorporado en la formulación de la
norma. Y si la interpretación de las palabras de la ley debe quedar
delimitada por su sentido literal posible, este sentido literal debe, a su
vez, enmarcarse en los límites del uso prescriptivo de las expresiones
y del fin de la prescripción.
Una consecuencia de esto es, por ejemplo, que en el ámbito penal los
verbos contenidos en las descripciones de conductas han de entenderse en
un sentido adscriptivo más que descriptivo. La expresión “el que matare a
otro” en el art. 138 CP no se refiere únicamente a un sujeto que de forma
activa y directa quita la vida a otro; el verbo matar no debe entenderse
como meramente descriptivo de un proceso físico de causación, porque,
de ser así, no podría afirmarse que también mata la madre que deja de
alimentar a su hijo recién nacido. En realidad, la noción que utiliza la ley
es adscriptiva, esto es, se refiere a una atribución de responsabilidad152.
De este modo, el uso prescriptivo del lenguaje implica una restricción de
las posibilidades de interpretación, porque mientras en el ámbito del
lenguaje ordinario el sentido adscriptivo es sólo uno de los que admite la
expresión, dentro del lenguaje legislativo penal, y mientras el término sea
usado en la descripción de una conducta típica, ésta es la única posibilidad
de interpretación.
151
En este sentido SCHÜNEMANN, “Introducción al razonamiento sistemático
en Derecho penal”, en SCHÜNEMANN (compilador), El sistema moderno del Derecho
penal: cuestiones fundamentales (introducción, traducción y notas de Silva Sánchez),
Madrid, 1991, p. 71.
152
Por lo demás, la interpretación propuesta no resulta ajena al significado del
término en el lenguaje ordinario o corriente, sino que se apoya en su correlación
con el uso general que el idioma permite. Precisamente, la filosofía analítica ha
observado que los términos relativos a acciones no practican una descripción, sino
más bien una adscripción, esto es, la atribución de responsabilidad moral por un
hecho, cfr. SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión, p. 367.
Esta interpretación permitía incluir los supuestos de comisión por omisión
en los tipos penales, aun antes de que se regularan expresamente mediante la
cláusula general del art. 11 CP. Vid. SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión, Barcelona,
1986, p. 367; EL MISMO, “La regulación de la ‘comisión por omisión’ (artículo 11)”,
en El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, pp. 60-61.
Sobre el giro que supone el tomar conciencia de que lo decisivo no es la simple
causación (naturalismo, plano fáctico), sino la imputación (normativismo, plano
valorativo), incluso respecto de los delitos de comisión, vid. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-
TRELLES, Intervención omisiva, posición de garante y prohibición de sobrevaloración del
aporte, Bogotá, 1995, pp. 56-57.
81
65. El uso directivo del lenguaje normativo se manifiesta indi-

rectamente respecto de la norma primaria, pero de un modo directo
en la norma secundaria, que se dirige al juez ordenándole la impo-
sición de sanciones penales en ciertos supuestos. En ella destaca la
dimensión práctica y concreta del sentido prescriptivo del lenguaje
en dos sentidos. Por una parte, la norma se redacta para ser aplicada.
La función directiva de la norma primaria respecto de la conducta
de sus destinatarios se materializa en la decisión del juez, que ha de
juzgar comportamientos concretos a la luz de la disposición legal.
Y por otra parte, el aplicador de la norma debe decidir siempre, es
decir, cuando se somete un caso a su parecer debe resolver si aplica
o no la norma sancionatoria, sin que quepan incertidumbres, dila-
ciones ni compensaciones. Aunque es evidente que el juzgador debe
disponer de un cierto margen para la imposición de sanciones, en
lo medular el problema se plantea en términos categóricos: se aplica
o no se aplica la norma penal.
Estas características distinguen a las normas jurídico-penales, que
han de ser redactadas e interpretadas en función de su aplicación
efectiva a situaciones concretas.
IV. CONSIDERACIONES FINALES
66. Luego de considerar las características y limitaciones del len-

guaje parece inevitable concluir que “los ideales lingüísticos fijados
como objetivos en la redacción de textos legales deben ser relativiza-
dos, puesto que en el plano práctico el logro simultáneo de los mismos
se verá en ocasiones frustrado”153. La mayor comprensibilidad del
lenguaje común se contrapone, por ejemplo, con su carácter más
vago y ambiguo; la formulación simple y clara de una norma, con
la certeza y precisión en su aplicación; la concisión normativa, con
el conocimiento sobre las posibilidades de aplicación de la norma
a casos particulares; etc.
67. En particular, no se puede pretender absoluta precisión en la

formulación de las normas, porque ésta escapa a las posibilidades del
lenguaje154. Con todo, cabe asumir la dirección marcada por COBO
153
ITURRALDE SESMA, RVAP Nº 24, 1989, p. 226 (destacado en el original).
154
Lo destaca la STC 89/1993, de 12 marzo, y concluye que “las leyes, como
82
DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, que consideran que “el rigor absoluto no
puede, ciertamente, alcanzarse, pero no por ello hay que renunciar
absolutamente al rigor, sino que es preciso intentar lograrlo hasta
donde sea posible, de modo persistente y fijándose cada vez, como
meta a conseguir, cotas más elevadas de seguridad y certeza”155.
Por lo tanto, el empeño que debe orientar la labor del legisla-
dor es el de conseguir el máximo de precisión posible. Las palabras,
herramientas básicas con que cuenta para realizar su labor, tienen
que estar al menos aceptablemente limpias156. Además, se puede
compensar la natural indeterminación del lenguaje y los riesgos
añadidos de indeterminación que origina su utilización en el ámbito
legal, por medio de las propias características del ámbito jurídico.
La predeterminación del “juego de lenguaje” de lo jurídico puede
cooperar a una mayor precisión, siempre que el legislador redacte
las leyes con conciencia de que se expresa dentro de un espacio
normativo y de atribución de responsabilidad.
68. Lo anterior conduce a estimar que todos los términos que

están insertos en una norma penal son, en cierta medida, norma-
tivizados, es decir, incluidos en el juego de lenguaje prescriptivo y
orientados a la finalidad que persigue la norma157.
La corriente dogmática funcionalista o teleológica no hace más que acen-
tuar estos aspectos, ya no sólo respecto del lenguaje utilizado en la ley
obra humana que son, contienen necesariamente ambigüedad, vaguedad o impre-

cisión, el problema que se plantea es un problema de límites. El artículo 25.1 CE (y,
si se quiere, también los artículos 1.1 y 9.3 CE) proscriben no la ambigüedad o la
indeterminación de las leyes penales, sino un exceso de ambigüedad e indetermi-
nación” (destacado en el original).
155
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal. PG, 5ª ed., Valencia, 1999,
p. 339.
156
Como propone AUSTIN, J. L., “A plea for excuses”, en Philosophical papers
(UMRSON/WARNOCK, eds.), Oxford, 1961, p. 129.
157
En este sentido deben interpretarse, por ejemplo, los términos en que está
redactado el art. 31 CP. La figura del “administrador de hecho” tiene sentido nor-
mativo, en cuanto determina los sujetos a los que materialmente se puede imputar
una responsabilidad concreta. Pero esto mismo implica que no se pueda dar un
contenido jurídico-penal unívoco a la expresión, sino que éste ha de determinarse
en cada tipo penal y en función del caso a juzgar. Vid., en detalle, GARCÍA CAVERO,
La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de imputación,
Barcelona, 1999, passim.
83
para la descripción de los tipos penales, sino también en relación con el

metalenguaje con que los juristas analizan la primera. Este último queda
orientado a las finalidades de política criminal, en el funcionalismo mode-
rado de ROXIN, o a la idea de prevención-integración, en la concepción de
JAKOBS, en quien se radicaliza el criterio funcional y la normativización de
los conceptos, hasta el rechazo de toda limitación al principio funcional
de atribución que pueda provenir de la esfera ontológica o incluso del
sentido ordinario del lenguaje158.
69. Por otra parte, la determinación del contexto situacional-

extralingüístico puede ser delimitada en cierta medida. Una norma
siempre es pronunciada para ser usada en el futuro y con pretensión
de generalidad; estos son elementos que, debidamente considera-
dos, han de ejercer su influencia sobre los redactores de la ley. Por
esto, las normas no pueden emanar de una situación coyuntural,
circunstancial o por meras consideraciones de oportunidad política,
sino que tienen que quedar enmarcadas en un contexto general y
permanente que puede ayudar a determinar mejor el significado
de los enunciados legales, aun cuando luego deban ser precisados
en atención al caso concreto en que se apliquen.
70. Ahora bien, es verdad que un correcto uso del lenguaje no

asegura un Derecho que también lo sea; una correcta comprensión y
utilización del lenguaje no puede garantizar que el resultado material
sea correcto. Pero un lenguaje incorrecto sí puede excluir un Dere-
cho correcto, afirma HASSEMER159, aludiendo a la fuerza de falsación
que el lenguaje tiene en el Derecho. Esto es, que si se considera que
158
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 69.
JAKOBS propone, por ejemplo, que las valoraciones extrajurídicas a que hacen
referencia las cláusulas generales contenidas en la ley, sean reducidas a valoraciones
jurídicas. Afirma que “las buenas costumbres en el §226 a StGB, cabe definirlas como
ocasión de actuar jurídicamente comprensible, los móviles viles en el asesinato como
motivos jurídicamente disvaliosos (...), la reprochabilidad en las coacciones se resuelve
reduciéndola a las afecciones a la libertad jurídicamente garantizada, etc.”, JAKOBS,
Derecho penal. PG (trad. Cuello Contreras/Serrano González de Murillo), Madrid,
1995, §4/32, p. 99. Del mismo modo, plantea una refundamentación normativa de
la teoría jurídica del delito, sosteniendo que no sólo los conceptos de culpabilidad
y acción constituyen conceptos de los que no cabe decir nada sin tener en cuenta
la misión del Derecho penal, “sino que el propio concepto de sujeto al que se le
imputa se manifiesta como un concepto funcional” (Derecho penal. PG, prólogo a
la primera edición, p. IX).
159
HASSEMER, Crítica, p. 27.
84
la sujeción de la sentencia judicial a la ley es un valor jurídico por sí

mismo, prescindiendo de su contenido, una sentencia judicial que
no puede invocar la ley no puede ser Derecho correcto. Por tanto, el
lenguaje no produce la corrección de los resultados de la interpreta-
ción, pero indica la falsedad en el caso normal del funcionamiento de
la justicia penal conforme al Estado de Derecho160. Mientras mayor
sea la precisión del lenguaje legal, mayor será su poder de falsación
al reducir el ámbito de interpretaciones posibles.
71. Por último, cabe insistir en que el mejor medio para desterrar
la indeterminación del lenguaje en el ámbito normativo es interpre-
tarlo en relación con el fin de la norma. Este es el horizonte al que
se dirigen las palabras que conforman un precepto. Sin embargo,
el problema es que muchas veces este fin ni siquiera es claro al mo-
mento de la redacción de la ley, lo que se traduce, inevitablemente,
en problemas de vaguedad o ambigüedad imposibles de resolver de
modo sistemático. Pero esto es ya una cuestión de decisión político-
criminal, que excede el marco de la técnica legislativa.
160
Cfr. HASSEMER, Crítica, p. 28.
85
Capítulo Segundo
ELEMENTOS DESCRIPTIVOS DEL TIPO
I. INTRODUCCIÓN
72. La norma penal pretende vincularse con una realidad

social histórica de un momento y lugar determinados; en ella ha
de realizar sus funciones, en relación con los comportamientos
concretos de quienes componen esa sociedad para prevenir la
realización de conductas antijurídicas. Desde este punto de vista,
si la norma pretende describir conductas –humanas, externas y
finales–, el mejor modo de hacerlo será mediante una referencia
directa a la realidad sensible, sea material o psicológica. El recurso
a elementos descriptivos sería, entonces, la técnica legislativa más
adecuada para la configuración de un tipo penal. Además, ellos
parecen estar en consonancia con las exigencias que emanan del
principio de legalidad en el ámbito penal y, por su naturaleza
fáctica y formulación a través del lenguaje común, no deberían
plantear dificultades al juez en su tarea de aplicación de las nor-
mas, ni a los sujetos a quienes van dirigidas, para su conocimiento
y comprensión.
73. En verdad, poco se discute sobre el contenido y las supuestas

ventajas de los términos descriptivos161. Sin embargo, al profundi-
zar en su estudio es fácil advertir que estas cuestiones no son tan
obvias. Su propia existencia, por contraposición con los elementos
normativos –en cuanto esta distinción tenga un sentido funcional
161
En general sólo se los define brevemente para, acto seguido, estudiar con
detenimiento los elementos normativos y su trascendencia en el campo del error
o del principio de determinación.
87
y no meramente académico–, así como su correspondencia con el

mandato de determinación, pueden llegar a cuestionarse.
74. Pero para analizar estos temas es necesario contar primero

con una definición clara, un criterio de delimitación específico
que determine cuál es el contenido que caracteriza a los términos
descriptivos y que los diferencie de su tradicional correlato, los
términos normativos.
II. CONCEPTO
75. Tradicionalmente los elementos descriptivos se conciben como

aquellos términos que extraen su significado directamente de la realidad de
la experiencia sensible, es decir, que reproducen determinados datos o
procesos corporales o anímicos y que son verificados de modo cog-
noscitivo por el juez162. En otras palabras, términos que contienen
descripciones asequibles a la percepción sensorial y que no requieren
de un juicio valorativo para su conocimiento y comprensión.
Así, el criterio de distinción con los términos normativos sería
la forma de aprehensión del objeto o del proceso al que se refiere
el elemento típico: son descriptivos los elementos sensorialmente
perceptibles, por mera observación163; son normativos aquellos cuya
aprehensión implica un proceso de valoración o de comprensión
intelectual.
162
De este modo la expone, como la posición tradicional, ROXIN, Derecho Penal.
PG I (trad. Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/De Vicente Remesal), Madrid,
1997, §10/58, p. 306.
163
Caracteriza esta posición como uno de los polos sobre los que gira la distin-
ción entre elementos descriptivos y normativos, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios
jurídicos, p. 660, n. 12. En España ha sido, con matices, la concepción mayoritaria,
v.gr. BACIGALUPO, Principios, p. 234; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATE-
RO/GARCÍA RIVAS/FERRÉ OLIVE/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho penal. PG,
2ª ed., Barcelona, 1999, p. 157; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal. PG, Barce-
lona, 1994, p. 270; CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español. PG, II, Teoría jurídica del
delito, 6ª ed., Madrid, 1998, p. 117; CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español, curso
de iniciación. PG, 2ª ed., Madrid, 1996; DEL ROSAL, Tratado de Derecho Penal español,
I, 3ª ed., Madrid, 1978, p. 781; MIR PUIG, Derecho penal. PG, 7ª ed., Barcelona, 2004,
L 9/66; POLAINO NAVARRETE, Derecho penal. PG, I, Barcelona, 1996, p. 410; RODRÍGUEZ
DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal español. PG, 18ª ed., Madrid, 1995, p. 416, y
RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal. PG, Madrid, 1978, p. 253.
88
76. Pero, aun estimando que lo determinante es la forma de

aprehensión del objeto a que se refiere el término, algunos autores
plantean el problema con leves, pero significativas, modificaciones.
Los criterios de lo fáctico y lo sensible son reemplazados por otros
parámetros que caracterizarían mejor a este grupo de elementos y
se los describe, por ejemplo, como términos cuyo contenido y significado
se obtiene por medio de conceptos que proporciona la experiencia y el propio
significado gramatical de los términos164, o, en forma más simple, como
aquellos que utilizan palabras del lenguaje común165.
En sentido negativo, el resultado final es el mismo, esto es, se considera que
los términos descriptivos son elementos que no requieren de un especial
proceso intelectivo y valorativo para su comprensión. Pero el motivo por
el que se llega a dicha conclusión es diverso. En el primer caso la valora-
ción no es necesaria en virtud del carácter eminentemente fáctico de los
términos. Según el segundo criterio, en cambio –y sin negar que general-
mente estos términos aluden a realidades sensibles–, no se requiere un
especial juicio valorativo para la comprensión de su contenido, porque los
términos han sido previamente incorporados, de un modo más o menos
uniforme, en el mundo de conocimientos y experiencias de los sujetos de
una determinada comunidad166.
77. Por último, es posible reconocer otro intento de definición,

que en este caso opera por exclusión. De conformidad con este
criterio, lo esencial para la distinción entre términos descriptivos y
normativos es la referencia a normas, imprescindible en estos últimos
y no así en los primeros. Por tanto, si el elemento es comprensible
sin necesidad de remitirse a algún –cualquier– género de normas,
podrá considerarse descriptivo. Ello puede ocurrir porque a través
164
Cfr. MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Manual de Derecho
Penal. PG, Pamplona, 1999, p. 60. BUSTOS RAMÍREZ, “El tratamiento del error en
la reforma de 1983: artículo 6 bis a)”, en ADPCP 1985, p. 707, estima que para su
conocimiento basta con una aprehensión sensorial y, según el caso, una menor o
mayor adecuación con una significación lingüística general. COBO DEL ROSAL/VI-
VES ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 331, aluden a que en su interpretación se ha de
recurrir a la experiencia externa o interna del sujeto.
165
Vid. LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho penal español. PG, 5ª
ed., Madrid, 1996, p. 251.
166
PALAZZO, Il Principio di determinatezza nel Diritto penale, Padova, 1979, p. 334,
calificaba como descriptivos tanto los elementos naturalísticos (los que pertenecen
al puro estrato naturalístico del ser), como aquellos que deben su subsistencia ob-
jetiva y real al estado actual de la civilización y de la cultura. En el mismo sentido,
PADOVANI, Diritto penale, 5ª ed., Milano, 1999, p. 138.
89
de él se enuncia directamente una realidad sensorial, o porque las

palabras por las que se expresa pertenecen al lenguaje normal y
no pretenden ofrecer una significación diferente de aquella que
se deduzca de su lectura167, o porque son parte del saber empírico
y lógico de los hombres168. Todas estas no son más que causas que
determinan lo esencial, lo característico, que consiste en que en los
términos descriptivos no es necesario referirse a alguna norma para
precisar su significado y contenido.
III. CLASES DE ELEMENTOS DESCRIPTIVOS
78. Entre las diversas clases de términos descriptivos que es po-

sible distinguir, en algunos supuestos puede resultar discutible que
se trate de elementos de esta categoría, lo que va a depender del
criterio que se adopte para definirlos. Así, a través de la clasificación
se podrá delimitar mejor el contenido de los elementos descriptivos,
al decidir en cada una de las categorías enunciadas si se trata o no
de este modelo de elementos169.
a. Elementos naturalísticos: hacen inmediata referencia a una
realidad de la naturaleza, individualizable con seguridad a través
de la experiencia común, sin que exista escisión entre el momento
perceptivo y el momento valorativo, o, por decirlo de algún modo,
en que el juicio valorativo está inmediatamente incorporado en la
percepción de la realidad170. Tal es el caso de conceptos como el de
167
Cfr. QUINTERO OLIVARES, Manual, p. 309.
168
Cfr. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. PG, I, Madrid, 1996, p. 351, ca-
racteriza a los elementos descriptivos como “aquellos para cuyo conocimiento y
comprensión basta con el común saber empírico y lógico de los hombres sobre sí
mismos y sobre las realidades y fenómenos del mundo exterior, sin necesidad de
recurrir a normas para comprender su significado”. En el mismo sentido, DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 662.
169
Esta enunciación de categorías suele formularse –de modo asistemático–
entre los autores italianos, al estudiar la conformidad de los diferentes términos
utilizados en los tipos penales con el principio de legalidad. Así, por ejemplo,
MANTOVANI, Diritto Penale, 3ª ed., Padova, 1992, p. 102; MARINUCCI/DOLCINI, Corso
di Diritto Penale 1, 2ª ed., Milano, 1999, pp. 70 y ss., y PADOVANI, Diritto Penale, p. 37.
En España la doctrina clásica conserva la distinción entre elementos descriptivos
objetivos y subjetivos, la que no se considerará aquí, pues no colabora en la defi-
nición de la categoría.
170
Cfr. MANTOVANI, Diritto Penale, p. 102.
90
hombre, cosa, etc. Este grupo prácticamente coincide con la definición

tradicional de término descriptivo –como elemento susceptible de
percepción sensorial que no requiere de valoración–, y podría con-
siderarse la categoría básica. Pertenecen a ella todos los términos
considerados descriptivos, salvo que encuadren mejor en una de las
siguientes caracterizaciones.
b. Elementos numéricos: expresan una cantidad exacta. Por ejem-
plo, la referencia a “menores de trece años” (art. 181 CP), “durante
dos meses” (art. 227 CP), “beneficio económico superior a 600.000
euros” (art. 285 CP), etc.171.
c. Elementos temporales o cuantitativos (de naturaleza no numérica):
expresan una realidad no predeterminable por el legislador, por lo
que requieren una apreciación o juicio de valoración posterior para
completar la fórmula indeterminada expresada en la ley, juicio que
puede ser de naturaleza temporal o cuantitativa. Son concebidos
como elementos descriptivos por algunos autores172, pero esta ca-
lificación es cuestionable en cuanto requieren de una valoración,
aun cuando aludan a realidades sensibles. Podría considerarse una
categoría incorporada como parte de la siguiente, por lo que me
remito a lo que se dirá a continuación.
d. Elementos teoréticos o cognoscitivos: su conocimiento hace refe-
rencia a reglas de experiencia, técnica o no. Son considerados como
descriptivos sólo por parte de la doctrina173, pues obligan al intérprete
a formular un juicio que, aunque de carácter puramente teórico o
171
Se utilizan, en especial, en materia económica, como límites cuantitativos
que deslindan el injusto penal del meramente administrativo. Vid. sobre esto y la
discusión en torno a si constituyen elementos del tipo o condiciones objetivas de
punibilidad, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG, Valencia, 1998,
pp. 141 y ss.
172
Así algunos italianos, como MARINUCCI/DOLCINI, Corso di Diritto Penale,
p. 73, y PADOVANI, Diritto Penale, p. 37.
173
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, pp. 662 y 668, los considera
descriptivos o probablemente descriptivos, haciendo referencia a otros autores de
igual parecer, como ENGISCH, KINDHÄUSER y KUHLEN (n. 33). KINDHÄUSER, por
ejemplo, rechaza la utilización de los criterios de la percepción sensorial o de la
comprensión intelectual para diferenciar los elementos descriptivos de los normativos,
ya que no podrían ser aplicados a términos conceptuales que han de ser definidos
en razón del lugar que ocupan en una teoría (como, por ejemplo, “energía nuclear”
o “rayos ionizantes”), cit. por SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991, p. 114.
91
técnico174, siempre implica alguna forma de valoración175. Además,

muchos de ellos no designan objetos aprehensibles sensorialmente,
por lo que el criterio de la percepción sensorial tampoco permite
estimarlos descriptivos. Es el caso de expresiones como “energía
nuclear” o “elementos radiactivos” (art. 341 CP), “radiaciones ioni-
zantes” (art. 343 CP), “medicamentos deteriorados” (art. 361 CP),
“concreto peligro” (art. 381 CP), etc.176.
En definitiva, los elementos teóricos o cognoscitivos constituyen
una categoría confusa que se puede incluir entre los elementos
descriptivos, entre los normativos177 o en una tercera categoría,
independiente de las anteriores178. Sólo podrían reputarse descrip-
tivos si se estima que lo definitorio de la distinción es la referencia
a normas, y aun en ese caso, únicamente si el concepto de norma
se interpreta en un sentido restringido, que no abarque las reglas
de la experiencia o la técnica179.
174
Que sea un juicio teórico (semejante –en género– a los formulados por
las leyes de las ciencias naturales) y no de valor, marca una diferencia con los ele-
mentos normativos, en opinión de COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal.
PG, p. 334.
175
En sentido amplio, por referencia a las valoraciones científicas, técnicas
o experimentales a las que se remiten; así, RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho Penal.
PG, p. 260, para quien los elementos del juicio cognitivo llevan consigo la valo-
ración de una situación concreta conforme a los datos y reglas que suministra la
experiencia.
176
En el CP de 1995, menciones como éstas son recurrentes. Entre ellas
pueden distinguirse, teniendo en cuenta la categoría anterior, expresiones
con sentido cuantitativo –las más frecuentes– como “tumultuariamente” (art.
154), “grave perjuicio” (art. 325.1), “notoria importancia” (art. 369.1); o con
referencia temporal, así “habitualmente” (art. 173.3), “abandono temporal”
(art. 230), etc.
177
En este sentido, DEL ROSAL, Tratado, p. 781; DOVAL PAIS, Los delitos de fraude
alimentario, Pamplona, 1996, p. 280, y RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho Penal. PG,
p. 260. La doctrina mayoritaria no se refiere expresamente a este tipo de elemen-
tos, pero los incluye, por la vía de ejemplos, entre los elementos normativos del
tipo, v.gr., BACIGALUPO, Principios, p. 151; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal.
PG, p. 270; CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español. PG, II, p. 117; LANDECHO
VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho penal español. PG, p. 251, y MORALES PRATS,
en QUINTERO OLIVARES (drg.) Manual, p. 60; etc.
178
Cfr. MEZGER, Tratado, I, p. 389; también COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN,
Derecho Penal. PG, p. 334, y SÁINZ CANTERO, Lecciones de Derecho Penal. PG, 3ª ed.,
Barcelona, 1990, p. 544.
179
Cfr. DOVAL PAIS, Los delitos de fraude alimentario, pp. 280 y ss.
92
IV. CARACTERÍSTICAS Y LIMITACIONES
79. Aunque existen diversos modos de conceptualizar los ele-

mentos descriptivos, unos en atención a la forma como se aprehende
el objeto al que se dirigen (sensorial, experimental o lógicamente;
sin necesidad de valoración), otros por la innecesaria referencia a
normas, en ningún caso ellos podrán considerarse absolutamente
descriptivos. No existen –o no existen apenas– elementos descriptivos
puros180, porque es inevitable una connotación intelectiva, valorativa
o normativa en la composición del término, que se manifiesta en
varios sentidos:
a. Por mucho que un término haga referencia a la realidad
fáctica, sensorialmente perceptible, su conocimiento o aprehensión
con sentido siempre requerirá un proceso intelectivo181. Pero además
los elementos descriptivos señalan contenidos que van más allá de
la pura cognición, de modo que su significación social no puede
ser comprendida por el mero conocimiento de los hechos, aunque
en ellos el paso de la percepción sensorial a la comprensión de su
contenido de significación social será sencillo182.
b. Todos los elementos descriptivos presentan una periferia
de límites difusos en la que no es suficiente la mera percepción
sensorial, el saber empírico o el significado gramatical del término
para determinar su sentido y alcance183. Aunque en su núcleo sean
absolutamente precisos y claros, en los extremos es necesaria una
valoración, incluso si se estima el término en su sentido más natural
posible184. Es lo que sucede –ejemplo paradigmático– con las refe-
rencias a otro y matar en el tipo de homicidio, pues los extremos o
180
Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 663.
181
Así, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 662.
182
Cfr. TISCHLER, Verbotsirrtum und Irrtum über normative Tatbestandmerkmale.
Dogmengeschichte eines Abgrenzungsproblems, Berlín, 1984, cit. por SUAY HERNÁNDEZ,
ADPCP 1991, p. 106.
183
La imposibilidad de una distinción basada absolutamente en el carácter
fáctico (descriptivo) o valorativo (normativo) de los conceptos, fue denunciada por
Erik WOLF, Die Typen der Tatbestandsmäßigkeit, 1931, cit. por ROXIN, Derecho penal. PG,
§10/11, p. 282, argumentando que aun elementos presuntamente descriptivos puros
como hombre o cosa, son normativos en sus ámbitos fronterizos, es decir, requieren
una valoración judicial orientada a la antijuridicidad.
184
Es decir, sin considerar que es un término que está inserto en una norma
legal.
93
límites de la vida humana (comienzo y fin) deberán precisarse con

arreglo a criterios inevitablemente valorativos.
c. Desde el momento en que un término es incluido en un
tipo penal, deja de ser puramente descriptivo para incorporar una
referencia normativo-valorativa, esencial para determinar su senti-
do185. Todo elemento descriptivo, en cuanto incorporado en una
norma, deberá ser interpretado en el sentido de la regulación186. La
descripción legal no es efectuada jamás en términos naturalísticos,
quizás con la sola excepción de puros conceptos numéricos o de
medida. No puede concederse, por tanto, que en el ámbito de una
norma jurídica positiva haya aspectos simplemente descriptivos, pues
en el seno del lenguaje jurídico los términos descriptivos con que
se expresan los enunciados de las normas adquieren un significado
específico de acuerdo con sus fines187. En otras palabras, “cualquier
elemento que antes de entrar a formar parte de una norma tuviese
carácter descriptivo, mediante el proceso de tipificación que lo
incluye dentro de esa norma, adquiere inmediatamente carácter
normativo: el juez ha de valorar siempre, en relación con la finali-
dad de la norma, incluso ante los elementos más descriptivos que
pudieran escogerse”188. Es precisamente este sentido normativo el
que permite fijar con precisión los límites del concepto en sus ex-
tremos difusos; el contexto jurídico y los fines de la norma son los
que proporcionan las variables por las que es posible deslindar el
objeto o proceso referido por el elemento típico.
185
En el tipo de injusto esta referencia valorativa está constituida por el bien
jurídico, cfr. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal. PG, p. 331.
186
Por todos JAKOBS, Derecho penal. PG, §8/48, p. 347.
187
Cfr. DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 68. Según PAGLIARO, “Principio
di legalità e indeterminatezza della legge penale”, en RIDPP 1969, pp. 696-697, su
inserción en el mundo del Derecho comporta siempre una transformación meto-
dológica, porque al jurista no le interesa el acontecer naturalístico como tal, sino
su relevancia humana y social. Los elementos naturalísticos asumen relieve jurídico
sólo en la medida en que tengan un significado social.
188
MADRID CONESA, La legalidad del delito, Valencia, 1983, p. 187. Gráficamente
lo explican ESER/BURKHARDT, Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del
Delito sobre la base de casos de sentencias (trad. Bacigalupo/Cancio Meliá), Madrid,
1995, p. 55, “en un contexto jurídico no es posible operar con conceptos que sólo
sean puramente descriptivos, pues en todo caso será necesario establecer ciertos
componentes significativos (como el tamaño o su adecuación) y, consecuentemente,
se requerirán valoraciones” (destacado en el original).
94
80. En definitiva, es inevitable relativizar la caracterización de

los elementos descriptivos189. Como ninguno de los criterios utili-
zados para definirlos es absoluto, sólo cabe aceptar que entre és-
tos y los términos normativos no hay una diferencia cualitativa en
cuanto al modo de determinar su significado, sino que se trata de
un problema cuantitativo, una cuestión de grado, de mayor o menor
normativización de los conceptos y de mayor o menor inmediatez
con la realidad fáctica.
81. Por consiguiente, cualquier consecuencia que se obtenga

de la caracterización de un término como descriptivo, o de la dis-
tinción entre esta clase de elementos y los normativos, debe de ser
–por lo menos– atenuada. Tanto así, que algunos autores, al margen
de que consideren practicable o no la distinción entre elementos
descriptivos y normativos, prácticamente la abandonan debido a su
escasa trascendencia o su inutilidad en relación con la resolución
de los problemas que plantean el dolo y el error190.
82. En cuanto técnica legislativa, tampoco puede decirse sin más

que los términos descriptivos constituyan siempre la mejor opción.
Como afirma enfáticamente CUELLO CONTRERAS, “no existe ninguna
razón para concluir que los elementos descriptivos sean preferibles
a los normativos, ni que éstos siempre sean más difíciles de inter-
pretar que aquéllos. Es la realidad a regular la que requiere a unos
u otros”191. Así, tanto por la indeterminación de algunos términos,
como por su limitada capacidad para plasmar decisiones valorativas,
189
Algunos autores propugnan el abandono de la distinción entre términos
descriptivos y normativos, por considerar que todos los elementos del tipo son nor-
mativos (en sentido amplio). Cfr. la extensa bibliografía citada por DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 664, n. 19. Incluso MEZGER reconoce que todos
los elementos del tipo “son conceptos jurídicos y, por tanto, conceptos valorativos
teleológicamente edificados”, pero mantiene la distinción entre elementos des-
criptivos y normativos considerando para ello el momento de la construcción del
concepto por parte del legislador, es decir, el concepto en su fase prejurídica.
190
Cfr. bibliografía citada por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos,
p. 664, n. 20. Aunque tradicionalmente la distinción ha sido considerada relevante
en este ámbito, v.gr. BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal. PG, p. 270; JESCHECK,
Tratado de Derecho penal. PG, I (trad. y adiciones Mir Puig/Muñoz Conde), Barcelona,
1981, p. 366; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, pp. 448 y ss.; MIR PUIG, Derecho
penal. PG, L 10/74, y ROXIN, Derecho penal. PG, §10/57, pp. 305-306.
191
CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español. PG, p. 436.
95
los elementos descriptivos pueden presentar inconvenientes que los

hacen una técnica menos confiable de lo que parece192.
83. Finalmente, aun aceptando que la diferencia entre elemen-

tos descriptivos y normativos es meramente cuantitativa, la decisión
sobre lo que deba entenderse por los primeros resultará sólo por
comparación con estos últimos. Por lo tanto, será necesario estudiar
los elementos normativos antes de esbozar una conclusión.
192
En la Tercera Parte se aborda el problema de su valoración como técnica
legislativa, vid., especialmente, infra §383.
96
C a p í t u l o Te r c e r o
ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO
I. INTRODUCCIÓN
84. La expresión elemento normativo fue introducida a principios

del siglo XX193 y a partir de entonces su aceptación se extendió rápi-
damente entre la doctrina penal. Sin embargo, ya desde un principio
ha existido controversia en relación con su contenido preciso194.
85. Si bien puede decirse que “la historia de los elementos nor-
mativos parece ser la historia de una definición imposible”195, es por
lo mismo necesario intentar una explicación que resulte válida, tanto
desde un punto de vista sistemático como funcional. Se requiere
delimitar cuáles son los criterios que definen la categoría para, a
partir de entonces, establecer si existe la posibilidad de caracterizar
a los elementos normativos de una forma que los diferencie esen-
cialmente de los descriptivos. Del mismo modo, se podrá determinar
si cabe su distinción, cierta y precisa, en relación con otra clase de
elementos o medios de técnica legislativa, como, por ejemplo, los
elementos de valoración global del hecho, los conceptos complejos,
193
Generalmente se conviene que fue Max Ernst MAYER, en 1915, quien acu-
ñó el término por vez primera; pero la expresión es atribuida con anterioridad a
KOHLRAUSCH, en su trabajo Über deskriptive und normative Elemente im Vergeltungsbe-
griff des Strafrechts, publicado en 1904. Sobre este punto, SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP
1991, p. 102.
194
Sobre las diferentes posiciones de la doctrina alemana, con especial re-
ferencia a las concepciones de MEZGER, GRÜNHUT y Erik WOLF, vid. MADRID CO-
NESA, La legalidad del delito, pp. 185-189. También SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991,
pp. 102-104.
195
SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991, p. 136.
97
las cláusulas generales, los conceptos jurídicos indeterminados o las

leyes penales en blanco196.
86. En general, las definiciones y distinciones clásicas se pue-
den clasificar distinguiendo dos grandes polos en torno a los cuales
giran197: a) si el criterio utilizado es la forma de aprehensión del objeto
o proceso referido por el elemento típico, serían normativos los ele-
mentos cuya aprehensión implica un proceso de valoración o de
comprensión intelectual o espiritual por el propio sujeto o por el
juez, y b) si lo definitorio es la referencia a normas, estaremos ante un
elemento normativo cuando éste sólo se pueda comprender por
referencia a alguna clase de normas.
87. Sin embargo, esa dicotomía no parece suficiente. Cuando
se intenta individualizar los elementos normativos por la referen-
cia de sentido y de significado de su contenido, sólo comprensible
intelectualmente, se está ante una contraposición entre percepti-
bilidad sensorial e inteligibilidad psíquica, lo que constituye una
clara referencia a la forma de aprehensión. Pero un criterio así es
diferente al que confronta normación198 y descripción, al que parece
aludir la doctrina tradicional de la valoración; criterio según el cual
los elementos normativos se determinan, más que por la forma de
aprehensión, por la referencia valorativa abierta en el contenido
conceptual del término199. En consecuencia, la exposición del tema
se hará distinguiendo los tres criterios fundamentales de definición,
a saber: valorativo, intelectivo y normativo200.
196
En opinión de SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991, p. 105, ambas cuestiones
aparecen como no resueltas por la doctrina tradicional. Así, también, ENDERLE,
Blankettstraftgesetze. Verfassungs– und strafrechtliche Probleme von Wirtschaftsstraftatbestän-
den, Frankfurt am Main, 2000, p. 1.
197
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 660; en el mismo sentido
SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991, p. 107.
198
JAKOBS, Derecho penal. PG, §8/51, p. 349, habla de Normierung, término que es
traducido por Cuello Contreras y Serrano González de Murillo como normación.
199
Cfr. JAKOBS, Derecho penal. PG, §8/51, pp. 349-350. Que la referencia valo-
rativa exija necesariamente una labor intelectual de comprensión no significa que
eso sea lo determinante en la caracterización del elemento.
200
Sería posible también distinguir una posición extrema que caracteriza los
elementos normativos del tipo como aquellos que fundamentan la antijuridicidad del
hecho, tal como se afirmaba en su origen por KOHLRAUSCH (vid. SUAY HERNÁNDEZ,
ADPCP 1991, p. 103); pero ésta es una opción definitoria que no se ha mantenido
en la discusión dogmática. En todo caso, se aludirá a dicha cualidad más adelante,
al estudiar los elementos de valoración global del hecho (infra Cap. IV).
98
88. Conviene también advertir que las diversas opiniones se

analizarán en su sentido más depurado, aisladas de los demás cri-
terios, aunque esta es una distinción que sólo puede realizarse en
teoría, porque en la práctica los criterios se mezclan continuamente.
Por una parte, el criterio valorativo presupone, en cierta medida,
el de la comprensión intelectual. Por otra, los criterios valorativo y
normativo se entrecruzan en un doble sentido: primero, porque la
valoración requerida ha de hacerse siempre por referencia a normas;
y segundo, a la inversa, porque en la referencia a normas va implícito
un juicio de valor, pues las regulaciones jurídicas siempre importan
una opción valorativa201.
II. CONCEPTO
A) CRITERIO VALORATIVO
89. En la doctrina tradicional se conciben como elementos nor-

mativos todos aquellos cuya concurrencia presupone una valoración.
Dicha concepción se corresponde con la definición propuesta por MEZ-
GER, quien identifica estos términos como “aquellas partes integrantes
del tipo legal que no hacen referencia simplemente a un supuesto
de hecho dado, sino que exigen del juez un juicio complementador
valorativo, es decir, que dan una valoración en blanco”202. Esta ha sido,
con matices, la posición tradicional alemana203 y española204.
201
Cfr. JAKOBS, Derecho penal. PG, §8/51, p. 349.
202
MEZGER, Vom Sinn der strafrechlichen Tatbestände, 1926, p. 225, cit. por MADRID
CONESA, La legalidad del delito, p. 185. MEZGER analiza los conceptos al momento
de su construcción por parte del legislador, sin considerar la ulterior actividad de
interpretación de la norma. Es decir, el legislador es quien puede distinguir entre
conceptos fácticos o valorativos, dependiendo de la forma de aprehensión del ele-
mento. Con posterioridad el intérprete se enfrentará únicamente ante elementos
normativos, en la medida en que todos ellos están incorporados en una norma.
203
Por todos, ROXIN, Derecho penal. PG, §10/58, p. 306.
204
Los describen como valorativos BACIGALUPO, Principios, p. 150; COBO DEL
ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal. PG, p. 307 (si bien entienden que el juicio de valor
se refiere necesariamente a valoración por una norma, n. 12); CUELLO CONTRERAS,
El Derecho penal español. PG, pp. 435-436; DEL ROSAL, Tratado, p. 781; DOVAL PAIS, Los
delitos de fraude alimentario, p. 280; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del Delito. Derecho
penal. Parte general, Madrid, 1987, p. 193; LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ,
Derecho penal español. PG, p. 251; MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES (drg.)
Manual, p. 60; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal. PG, p. 291; OCTAVIO
99
90. El juicio de valor que se requiere para completar el sentido

del término puede ser de diversas clases, según de donde provenga
el criterio de valoración; puede ser jurídico, social, cultural, o con
arreglo a valoraciones de la ciencia, la técnica o la experiencia. Lo
esencial es que la apreciación de estos elementos exige al juez que
los complete, lo que se verifica por medio de la realización o de la
confirmación de un juicio de valor, en relación con un sistema de
valores o parámetros que están fuera de la norma penal, sea en el
ámbito jurídico o extrajurídico.
91. Se ha criticado este criterio, porque muchos de los términos

que normalmente son estimados normativos no implican, sin embar-
go, un juicio de valor205: son los llamados elementos normativos de
sentido 206. Aunque la referencia a regulaciones jurídicas propia de esa
clase de elementos constituye siempre una referencia valorativa, pues
todo término normativo supone un componente de esta clase por
proceder de un sistema normativo específico establecido conforme a
ciertos parámetros de valor, lo cierto es que esta carga de valor puede
“no ser más acusada que la que poseen ciertos términos descriptivos, y
no tener por qué dar lugar a un concepto más indeterminado que el
que incorpora un término considerado descriptivo”207. Por lo demás,
si se acepta la distinción entre elementos que remiten a normas que
requieren un juicio de valor, y aquellos que por la remisión se limitan
a definir o regular un hecho sin valorarlo208, no tiene sentido seguir
aludiendo a un criterio valorativo en sentido amplio, cuando a través de
él se está haciendo referencia –en el fondo– a la necesidad de recurrir
a normas para comprender el significado del término.
DE TOLEDO Y UBIETO/HUERTA TOLCIDO, Derecho penal. PG, 2ª ed., Madrid, 1986,

p. 70; POLAINO NAVARRETE, Derecho penal. PG, p. 410; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO
GÓMEZ, Derecho penal español. PG, p. 417; RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal. PG,
p. 260; RODRÍGUEZ RAMOS, Secundariedad del Derecho penal económico, Madrid, 2001,
p. 14, y SÁINZ CANTERO, Lecciones, p. 543.
205
Lo destaca LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 352.
206
Cfr. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 352, y MIR PUIG, Derecho penal.
PG, L 9/68. Cfr. infra en esta Segunda Parte §101a.
207
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 67.
208
Vid. infra §101.
100
B) CRITERIO INTELECTIVO
92. Hay quienes destacan que lo distintivo de los elementos

normativos es que su contenido de significación sólo puede ser com-
prendido espiritual o intelectualmente209. Los elementos normativos
se caracterizan, por tanto, porque poseen un contenido de significa-
ción social que excede a lo puramente sensitivo, y su conocimiento
requiere de un proceso a través del cual se llegue a la comprensión
del mismo. Esta constituye una definición epistemológica, pues se
formula exclusivamente en función del procedimiento utilizado para
conocer el término, según la cual la expresión normativo no contiene
tanto una referencia al valor, como una referencia al sentido, a la
forma de captar el objeto al que hace referencia el término. Así, se
contrapone lo sensorialmente perceptible –elementos descriptivos– a
lo espiritualmente comprensible –elementos normativos–; y de esta
forma es complementado o, incluso, reemplazado, el criterio mera-
mente valorativo antes propuesto.
Dentro de esta línea de opinión, BUSTOS RAMÍREZ caracteriza los elementos
normativos como aquellos cuyo conocimiento surge no de una aprehensión
sensorial, sino de una serie compleja de juicios de significación. Juicios que se
añaden a los conocimientos de carácter puramente sensorial que puedan
requerirse como presupuesto. Por tanto, si para el conocimiento de un
elemento descriptivo basta con una aprehensión sensorial y, según el caso,
una menor o mayor adecuación con una significación lingüística general,
lo característico del elemento normativo es que su conocimiento debe
abarcar todos los diversos niveles de significación que lo componen210.
Un enfoque algo diferente propone QUINTERO OLIVARES, quien define
los elementos normativos como “aquellos cuya significación no es posible
conocer sin acudir a una segunda interpretación, que se hará unas veces
con ayuda de otras ramas del Derecho y otras mediante una valoración
social que realiza el intérprete”211. Sin embargo, esta opinión puede carac-
209
Posición en la que es representativo WELZEL (cfr. SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP
1991, p. 104). En sentido similar, CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español. PG, II,
p. 117, y BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal. PG, p. 270.
210
Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, ADPCP 1985, pp. 708-709. De este modo se deter-
mina el contenido del dolo (y del error de tipo), pues todo problema sobre el
conocimiento de cualquiera de estos niveles –hasta el nivel más elevado dentro
de los juicios de significación– hace referencia a la teoría del error. Un concepto
equivocado sobre los mismos constituye un error sobre un elemento esencial de la
infracción, sin implicar una creencia diferente sobre la licitud o no del obrar, sobre
la valoración del hecho en su conjunto.
211
QUINTERO OLIVARES, Manual, p. 309.
101
terizarse como una mera variante de carácter metodológico en relación

con el criterio tradicional, pues se limita a orientar la valoración en la
indagación de otras ramas del Derecho212.
93. Ahora bien, definir los elementos normativos con el criterio

de la no perceptibilidad sensorial no parece convincente, en cuanto
constituye un criterio demasiado elemental, intuitivo y poco útil, en
especial si se acepta que todos los elementos normativos se integran
también con componentes descriptivos, es decir, tienen un substrato
descriptivo. Además, es un criterio que frecuentemente encierra
confusiones terminológicas y de niveles de lenguaje213.
94. También se ha objetado esta posición, porque existirían

elementos descriptivos, como los teóricos o cognoscitivos, o en ge-
neral, los elementos tomados de la técnica o de las ciencias natu-
rales, que designan elementos no aprehensibles sensorialmente214.
Sin embargo, el argumento sistemático no resulta aceptable, pues
bastaría con incluir los términos teóricos o cognoscitivos entre los
normativos para dar validez al parámetro utilizado215.
212
Cfr. SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991, p. 107. Así también parece interpretarlo
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 660, n. 12, al incluir a QUINTERO
OLIVARES en la posición doctrinal que emplea como criterio la forma de aprehensión
del objeto para distinguir entre elementos normativos y descriptivos.
213
Cfr. HERBERGER, “Die deskriptiven und normativen Tatbestandsmerkmale im
Strafrecht”, en KOCH (ed.), Juristische Methodenlehre und analystiche Rechtsphilosophie,
Kronberg, 1976, p. 129, cit. por SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991, p. 109, n. 14. Se
suelen confundir las cualidades de los objetos con los propios términos teóricos,
y además, el lenguaje objeto con el metalenguaje. La confusión lingüística radica
en que lo descriptivo son únicamente las construcciones lingüísticas, mientras que
las cualidades de los objetos pueden ser o no perceptibles sensorialmente, pero
no son descriptivas.
214
Objeción formulada por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos,
p. 662.
215
Conclusión a la que se puede llegar incluso si se adopta el criterio de
la remisión a normas: los elementos teóricos o cognoscitivos pueden integrarse
entre los elementos normativos si se estima que en ellos opera una remisión a las
normas de la respectiva ciencia o técnica de que se trate. Así, los consideran nor-
mativos, por ejemplo, DEL ROSAL, Tratado, p. 781; DOVAL PAIS, Los delitos de fraude
alimentario, p. 280, n. 55, y RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal. PG, p. 260. Desde
otra perspectiva, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 333, n. 12,
critican esta conclusión porque resta especificidad a la categoría de los elementos
normativos.
102
95. Por otra parte, si se acepta que también los elementos des-
criptivos requieren para su aprehensión con sentido de un proceso
intelectivo, la referencia al proceso de comprensión intelectual como
característica de los elementos normativos no aporta un mejor medio
de diferenciación. La distinción entre unos y otros sería sólo una
cuestión de grado: en los elementos descriptivos se produce una
operación semejante, pero más simplificada216.
96. Las limitaciones del criterio de la comprensión intelectual

no podrían solucionarse agregando, sin más, la referencia a una
complementación valorativa. Ya se ha visto que ambos parámetros
aluden a juicios diferentes. En el primer caso se atiende a la forma
de aprehensión del término, mientras que en el segundo lo decisivo
es la necesidad de un acto posterior concreto de valoración o de
confirmación de una valoración, es decir, la necesidad de completar,
de confrontar con un sistema de valores jurídicos o extrajurídicos
que no se encuentran incorporados en el propio tipo penal217.
C) CRITERIO NORMATIVO
97. Según otra fórmula de distinción, lo definitorio es la refe-

rencia a normas. Únicamente son normativos aquellos elementos
que sólo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto
lógico de una norma218. Esta acepción del término se impone cada
216
Desde la perspectiva de la filosofía analítica del lenguaje, se entiende que
la referencia a la comprensión intelectual de los términos no diferencia correcta-
mente entre su extensión –el conjunto de objetos reales que designa o a los que se
refiere la palabra– y su intensión –el significado de la palabra; o sea, las propiedades
que definen el objeto, suceso, relación, etc.–, cfr. SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991,
p. 109.
217
Por ello, no puede aludirse como si fueran expresiones sinonímicas a los
criterios intelectivo y valorativo, como hacen, por ejemplo, BUSTOS RAMÍREZ, Ma-
nual de Derecho penal. PG, p. 270, y DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos,
p. 660.
218
En este sentido, ENGISCH, “Die normativen Tatbestandselemente im Stra-
frecht”, en Festschrift für Edmund Mezger, München-Berlín, 1954, p. 147. ROXIN,
Derecho penal. PG, §10/60, p. 307, afirma que si por razones terminológicas se
quiere seguir manteniendo una delimitación practicable de elementos descrip-
tivos y normativos, ésta es la única forma de calificar a los segundos. En el mismo
sentido, JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 365.
103
vez con más fuerza en la doctrina española219, pues parece un cri-

terio más claro, practicable y con mayor incidencia en materia de
interpretación, error y retroactividad220.
98. Aunque existen también otras definiciones, la mayor parte

de ellas, en último término, puede ser calificada como reformula-
ciones de la idea de la referencia a normas221.
Entre ellas se pueden mencionar las siguientes222:
A) DARNSTÄDT define los elementos normativos como aquellos elemen-
tos referidos a hechos institucionales, es decir, hechos a los que por lo menos
se les asigna una cualidad social223. En esta misma línea, PUPPE relativiza la
distinción entre elementos descriptivos y normativos para efectos del error,
entendiendo que ambos se refieren a hechos que deben ser conocidos por el
autor para estimar configurado el dolo, y que en el caso de los elementos
normativos del tipo constituyen derechos o relaciones jurídicas. Aquello
que tiene que conocer el autor para actuar dolosamente no es ni más ni
menos que el sentido del tipo, y tanto en el caso de los elementos descrip-
tivos como en el de los elementos normativos lo que interesa es el sentido;
por tanto, en ambos se requiere de un acto de comprensión intelectual.
En definitiva, en el caso de elementos normativos no se trata, en modo
alguno, de hacer una valoración, sino de conocer hechos jurídicos224.
219
De modo más o menos explícito, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Ju-
rídicos, p. 662; DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 67; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho
penal. PG, p. 351; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG, p. 125; MIR
PUIG, Derecho penal. PG, L 9/68, y SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991, p. 122.
220
Aunque también ha de reconocerse que el mismo comporta una asimilación
fundamental, entre los elementos normativos jurídicos y las leyes penales en blanco
(vid. infra Segunda Parte §§257-259).
221
222
Se sigue aquí la exposición que realiza SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991,
pp. 112 y ss., a la luz de las modernas posiciones que toman en consideración
las aportaciones de la filosofía analítica. Vid., también, ROXIN, Derecho penal. PG,
§12/99-105, pp. 468-471.
223
DARNSTÄDT, “Der Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale im Straf-
recht”, en JuS, 1978, pp. 441-447, se basa en las ideas de SEARLE, que diferencia
hechos naturales e institucionales. En el mismo sentido, ESER/BURKHARDT, Derecho
Penal, p. 55, consideran que los elementos normativos contienen, más allá de las
propiedades naturales, al menos algún elemento conceptual determinante de
alguna propiedad institucional.
224
PUPPE, “Error de hecho, error de derecho, error de subsunción” (trad.
Cancio Meliá/G. Bruzzone), en CPC 47, 1992, pp. 349, 354-355, 388. La distinción
que considera relevante, por el contrario, es la que debería apreciarse entre los
elementos que designan una relación jurídica –hechos jurídico-institucionales– y
los elementos que expresan un juicio de valor –predicados de valor–, si bien am-
104
B) KINDHÄUSER distingue entre elementos del tipo descriptivos o

normativos por la referencia a cualidades naturales o convencionales y, en
consecuencia, según si los objetos son asignados al marco de juicios teóricos
(que implican la constatación y la aclaración de un hecho en bruto) o juicios
prácticos (que aluden a cómo han de ser realizadas las acciones, cuándo
son verdaderas o falsas). Para ambos grupos de términos, si una expresión
es utilizada para caracterizar un objeto, entonces se ha de distinguir entre
el contenido, el sentido de la aserción y las condiciones fácticas que han
de darse para que esa aserción sea verdadera. Así, la determinación de
los elementos normativos y descriptivos se lleva a cabo según un mismo
esquema, en el que no intervienen los criterios de percepción sensorial o
comprensión intelectual225.
C) SCHLÜCHTER considera que el significado de todos los términos
se ha de determinar a través de su intensión y extensión. Los elementos
normativos se caracterizan porque ellos remiten a otra norma, jurídica o
no. Por lo tanto, la extensión de estos términos es la norma a la que remi-
ten. Pero como los términos de dicha norma también tienen extensión
e intensión, resulta entonces que los elementos normativos tienen una
doble referencia, en la que se incluyen todos los posibles ámbitos factua-
les que constituyen la referencia de la norma a la que el elemento había
remitido. En consecuencia, la diferencia con los elementos descriptivos
no es cualitativa, sino que consiste sólo en el número de operaciones in-
termediadoras que hay que efectuar hasta llegar a su ámbito –un estado
de cosas– de extensión226.
III. CLASES DE ELEMENTOS NORMATIVOS
99. Dentro de los elementos normativos MEZGER distingue tres

grupos: a) aquellos que operan una remisión a valoraciones jurídicas;
b) los que remiten a valoraciones de carácter cultural; y c) aquellos
bos son incluidos, erróneamente según la autora, en la categoría de elementos

normativos.
225
KINDHÄUSER, “Rohe Tatsachen und normative Tatbestandsmerkmale”, en
JURA, 1984, pp. 465-478. Concluye que como objeto del dolo bastan las condiciones
de la realización del tipo, sin necesidad de una representación conceptual que sea
–por lo menos– equivalente al sentido del tipo. Sin embargo, esta conclusión resulta
demasiado rígida, teniendo en cuenta la vaguedad de muchos de los términos que
se emplean en la descripción típica.
226
SCHLÜCHTER, Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, Tübin-
gen, 1983, pp. 23 y ss. y 144.
105
en que el complemento valorativo que ha de introducir el juez no se

halla en ningún modo objetivado, sino que se remite simplemente
al arbitrio subjetivo del propio juez227.
Sin embargo, esta tercera categoría no es aceptable, pues ese
modo de interpretar un término supondría una contradicción con
el principio de legalidad y el mandato de determinación. Admitir
que la ley remita al arbitrio subjetivo, sin determinar ningún refe-
rente para la decisión jurisprudencial, implica tanto como decir
que el legislador ha renunciado a completar la descripción de la
conducta típica y está cediendo parte de esta labor al juez. Esto
contradice las bases mismas del principio de legalidad, que reclama
que el comportamiento punible esté determinado por anticipado
y mediante reglas generales, para así garantizar la objetividad e
impedir –precisamente– la arbitrariedad228. Una interpretación
acorde con los principios constitucionales, en cambio, supone que
en estos casos la integración valorativa que debe hacer el juzgador
para completar el sentido de la proposición legal ha de atenerse,
en orden al contenido, a las prescripciones más o menos difusas
de los órdenes normativos jurídicos, sociales, culturales, etc., a
los que la proposición legal remite229. En consecuencia, se trata
de términos que proporcionan al juzgador una más amplia liber-
tad para apreciar el contenido susceptible de aplicarse, pero “el
legislador no espera de aquél un modo de valorar personal, sino
que exprese las valoraciones morales generales a las que el juez se
halla subordinado”230.
227
Cit. por MADRID CONESA, La legalidad del delito, pp. 185-186.
228
Cfr. JAKOBS, Derecho penal. PG, §4/9, pp. 82 y ss.
229
Cfr. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 334.
230
POLAINO NAVARRETE, Derecho penal. PG, p. 410. Similar, BACIGALUPO, Princi-
pios, pp. 152-153, agrega que esto se traduce en una sensible diferencia en relación
con la necesidad de fundamentación de la decisión judicial. Cuando existe una
valoración por parte del juez, éste debe justificar la elección de la norma social,
criterio ético-social o estándar de comportamiento que ha preferido, ámbito en
el que siempre subsistirá un margen de creación judicial ineludible. En los ele-
mentos normativos que contienen una valoración jurídica, en cambio, basta un
razonamiento silogístico similar al que se produce con los elementos descriptivos,
sin que sea necesario justificar la existencia de la norma jurídica vigente a la que
se hace referencia
106
100. Los elementos normativos, entonces, pueden dividirse en

dos grupos dependiendo del ámbito normativo o referencial al que
remiten231:
a. Elementos normativos jurídicos: se refieren a una realidad de-
terminada por normas jurídicas. Según el ordenamiento en el que
se encuentre la norma de complemento, se dividen en dos catego-
rías: a) elementos jurídico-penales, como las expresiones: “autoridad”
o “funcionario” (definidos en el art. 24 CP), “delito” o “falta” (arts.
11, 298, 450, 451, 586 CP, etc.), “detención ilegal” (arts. 165 y 166
CP), “robo” (art. 241 CP), “llaves falsas” (arts. 238 y 239 CP), etc.; y
b) elementos jurídicos extrapenales, entre los que se encuentran las ex-
presiones como “matrimonio” (arts. 217, 218 CP), “patria potestad”
(art. 226 CP), “separación legal, divorcio” (art. 227 CP), la calidad
de “ajenas” (arts. 234, 237, 244, 247 CP), “tributos” (art. 305 CP),
“persona internacionalmente protegida” (art. 605 CP), etc.
Entre ellos también es posible diferenciar los elementos que
remiten a simples proposiciones descriptivas (meras definiciones),
de los que reenvían a auténticas proposiciones prescriptivas (o sea,
a mandatos o a prohibiciones)232. Esta distinción resulta de interés
para la posterior delimitación de los elementos normativos con
los elementos de valoración global de hecho y las leyes penales en
blanco.
b. Elementos normativos extrajurídicos: remiten a realidades regu-
ladas por normas sociales o culturales. Entre otros, las expresiones
“trato degradante” (art. 173.1 CP), “secreto” (arts. 197 y ss. CP),
“sentimiento de los miembros de una confesión religiosa” (art. 525
CP), “dignidad o intereses vitales de España” (art. 592 CP), etc.
101. Tradicionalmente se distingue también –a partir del criterio

valorativo– según si los términos están necesitados de complementa-
ción valorativa (concediendo un margen amplio para la valoración)
o si se trata de conceptos valorativamente plenos (con valoración
231
Para quienes incluyen los elementos teóricos o cognoscitivos entre los
normativos, éstos pueden constituir un tercer grupo por su referencia a los valores
de la ciencia, la técnica o la experiencia, o bien quedar incorporados entre los
elementos normativos extrajurídicos.
232
Así, SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco: concepto y cuestiones jurídico-políticas
(inédito), 1990, pp. 51-52, y MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG,
p. 126.
107
preestablecida). Como lo expresaba MEZGER233, según si exigen al

juez juicios valorativos puros o afirmaciones valorativas; o si reclaman
de él juicios valorativos impropios o confirmaciones valorativas, es
decir, la aplicación de valoraciones que han tenido efecto en otra
parte. Adaptando ese enfoque al criterio de la referencia a normas,
resulta que tanto los elementos jurídicos como los extrajurídicos
pueden ser:
a. Elementos de sentido: aquellos cuyo significado se hace compren-
sible por las normas de referencia. Según este criterio, y advirtiendo
que un elemento es calificado como de sentido aun cuando la norma
a la que se hace referencia contenga una valoración del mismo, la
mayoría de los elementos normativos deben ser catalogados como
tales234. Lo son, por ejemplo, “dogmas, creencias, ritos o ceremo-
nias” de una confesión religiosa (art. 209 CP), “secreto” (arts. 197
y ss., 278 y ss. CP), “ajenas” (arts. 234, 237, 244, 247 CP), “tributos”
(art. 305 CP), “persona internacionalmente protegida” (art. 605 CP),
etc. Los elementos jurídicos extrapenales pertenecen, en general,
a esta categoría.
b. Elementos de valor: aquellos que requieren un juicio de valor
por parte del intérprete. Así, “trato degradante” (art. 173.1 CP),
“acuerdos abusivos” (art. 291 CP), “gravemente nocivas” (art. 365
CP), “actos de exhibición obscena” (art. 431 CP), “de modo pérfido”
(art. 612.4 CP), etc. Se incluyen aquí la mayoría de los elementos
normativos extrajurídicos.
102. En cualquier caso, la calificación del elemento como de

sentido o de valor es una cuestión interpretativa, que no depende
únicamente de la forma en que se expresa y que puede ser discutible
en el caso concreto.
Es lo que sucede, por ejemplo, en relación con el art. 289 CP cuando se
refiere al que “por cualquier medio destruyere, inutilizare o dañare una
233
MEZGER, Tratado, I, pp. 390-391; coincide con la clasificación de Erik WOLF
ya enunciada.
234
Así se desprende de los ejemplos que propone DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
en Estudios Jurídicos, p. 666, n. 25. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal.
PG, pp. 335-336, en cambio, identifican los casos en que el juicio de valor viene
impuesto al intérprete por el ordenamiento jurídico con los términos normativos
ya valorados, y los casos en que hay remisión a otros órdenes normativos, como
términos pendientes de valoración.
108
cosa propia de utilidad social o cultural, o de cualquier modo la sustrajere

al cumplimiento de los deberes legales impuestos en interés de la comu-
nidad”. Hay un debate sobre la necesidad de que exista una declaración
legal previa para entender que una cosa es de utilidad social o cultural. Un
sector doctrinal235 ha señalado que éste es un concepto indeterminado,
referido a la satisfacción de necesidades básicas. En otras palabras, que es
un elemento valorativo cuya determinación debe quedar en manos de la
jurisprudencia. La postura dominante236, sin embargo, afirma que la utilidad
social o cultural debe haber sido previamente reconocida por la ley. Se
trataría de un elemento normativo jurídico de sentido cuya concreción no
puede quedar supeditada al arbitrio del órgano judicial. Se advierte aquí
la diferencia que existe entre un elemento normativo valorativo y uno de
sentido, en especial en lo que se refiere al grado de determinación y a la
posibilidad de una aplicación homogénea del tipo.
IV. ELEMENTOS NORMATIVOS Y PRINCIPIO

DE LEGALIDAD
103. La distinción entre diversas clases de términos normativos

resulta relevante en relación con el principio de legalidad. Así, en
líneas muy generales puede afirmarse que los elementos normati-
vos que remiten a normas jurídicas individualizables con claridad y
certeza no provocan demasiados problemas de taxatividad. En ellos
–al igual que en los elementos descriptivos naturalísticos– se puede
precisar de modo satisfactorio la representación de la realidad en
la dimensión típica del delito237. No así en los extrajurídicos, en
que el parámetro de referencia se hace generalmente incierto. La
mayor indeterminación de los tipos suele radicar en los elementos
con referencias extrajurídicas sociales y de valor, dado que su in-
determinación sólo puede paliarse relativamente a través de una
interpretación progresiva y contextual, que atienda a la evolución
235
Representado en primer término por VIVES ANTÓN, Comentarios, p. 1402,
también BAJO FERNÁNDEZ, Compendio, p. 514.
236
V.gr., GONZÁLEZ RUS, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, I, p. 826; VALLE
MUÑIZ, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 690; MORENO VERDEJO, en
SERRANO BUTRAGUEÑO (coord.), El Código penal de 1995, p. 1387; JORDANA DE POZAS,
en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (drg.), Código Penal, II, p. 2997; MARTÍNEZ-BUJÁN
PÉREZ, Derecho penal económico. PE, p. 163.
237
Cfr. FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. PG, 4ª ed., Bologna, 2001, p. 73, y
PADOVANI, Diritto penale, p. 37.
109
social238. Sin embargo, la trascendencia de esta distinción debe ser

atenuada, porque los elementos normativos jurídicos suscitan un
reenvío implícito a otros ámbitos jurídicos que también puede sig-
nificar incertidumbre e indeterminación239.
104. En relación con esta materia es preciso mencionar, siquiera

brevemente, algunas figuras que pueden incluirse entre los elementos
normativos de valor, y que se estudian en atención a su problemáti-
ca relación con el principio de legalidad. Se trata de los conceptos
jurídicos indeterminados y de las cláusulas generales.
A) CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS
105. Habiendo reconocido que la vaguedad es una característica

connatural al lenguaje, resulta imperioso admitir que todos los térmi-
nos de una descripción típica van a ser siempre, en mayor o menor
medida, indeterminados. Pero en el ámbito del Derecho se reserva la
denominación de conceptos indeterminados para aquellos que representan
un especial grado de indeterminación, mayor que otros240. Conceptos
de ámbito y contenido inciertos; expresiones ambiguas, como las re-
ferencias al pudor, las buenas costumbres, un grave perjuicio, etc. En ellos,
como en todos, se puede distinguir un núcleo conceptual (Begriffskern)
y una zona indeterminada o esfera conceptual (Begriffshof), pero esta
última resulta especialmente dilatada, lo que se traduce en un amplio
margen de discrecionalidad para el intérprete.
106. Los conceptos jurídicos indeterminados pueden concebirse

como una categoría amplia que incluya cualquier clase de elemento
238
Cfr. MORALES PRATS, “Omnis definitio in iure periculosa? El problema de
las definiciones en el Código penal español y en el Proyecto de Código penal de
1992”, en CADOPPI (coord.), Omnis definitio in iure periculosa? Il problema delle defini-
zioni legali nel Diritto penale, Padova, 1996, p. 323.
239
Incluso, en opinión de MORALES PRATS, en Omnis definitio…, p. 326, pue-
den constituir tipos indeterminados en mayor medida que en los casos de reenvío
explícito de leyes penales en blanco, cuya constitucionalidad ha sido tantas veces
cuestionada.
240
Sobre los conceptos jurídicos indeterminados vid., entre otros, ENGISCH,
Introduzione al pensiero giuridico (trad. Baratta), Milano, 1970, pp. 170-172; MUÑOZ
CONDE, Introducción, p. 96, y SAINZ MORENO, Conceptos jurídicos, interpretación y dis-
crecionalidad administrativa, Madrid, 1976, pp. 67-94, 191-221.
110
en que se presente una especial indeterminación, es decir, que no

se restrinja únicamente a los normativos, sino que también abarque
elementos descriptivos de contenido indeterminado241. Pero lo cierto
es que la indeterminación se vincula en particular con los elementos
normativos y, entre ellos, con los elementos extrajurídicos de valor;
de ahí que su estudio quede generalmente relacionado con estos
últimos. La necesidad de que el intérprete efectúe un juicio de
valor, además de constatar la situación fáctica que le sirve de funda-
mento, sin estar sujeto por pautas precisas, hace que se difuminen
los contornos de la materia prohibida y se generen problemas de
seguridad jurídica.
En suma, puede afirmarse que no todo concepto jurídico inde-
terminado es un elemento valorativo, pero sí que todo elemento
que requiera un juicio de valor no delimitado por pautas precisas,
como ocurre en los elementos de valor con referencias extrajurídicas,
constituye un concepto indeterminado.
107. En todo caso, la indeterminación no viene dada por el

juicio de valor en sí, sino por la inexistencia de pautas objetivas y
precisas para su resolución. Esto es lo que permite realizar valo-
raciones según parámetros subjetivos, meramente emotivos y, en
suma, arbitrarios.
Cabe advertir, asimismo, que el problema de los elementos valorativos
no deriva de que carezcan de contenido informativo y que, por tanto, no
sean comprobables. Si se entiende que el juicio de valor que suponen se
refiere exclusivamente a una actitud de desaprobación del sujeto que lo
pronuncia, entonces sí resultarían absolutamente inverificables e irrefu-
tables y las decisiones serían, por tanto, arbitrarias242. Pero hay muchos
conceptos valorativos que contienen un contenido descriptivo e informa-
tivo importante, entonces permiten expresar proposiciones aptas para
la verdad o la falsedad, y los juicios que se pronuncien en relación con
ellos no son meramente emotivos243. El problema es que en estos casos
241
MADRID CONESA, La legalidad del delito, p. 189, y SAINZ MORENO, Conceptos
jurídicos, p. 204.
242
De este modo los interpreta FERRAJOLI, Derecho y razón, pp. 120 y 123. En
línea similar, KAUFMANN, Arthur, Filosofía del Derecho, p. 203, afirma que las referen-
cias al carácter reprobable en el delito de coacción o a la buena fe no son conceptos,
sino criterios orientadores.
243
En este sentido, MORESO MATEOS, “Principio de legalidad y causas de jus-
tificación”, ponencia presentada en el III Seminario de Filosofía del Derecho y
Derecho penal, Principio de legalidad, interpretación y Derecho penal, Universidad de
111
los criterios para configurarlos siguen siendo poco precisos, y la zona de

incertidumbre que generan demasiado amplia.
Por eso frente a esta clase de expresiones el esfuerzo siempre
ha sido el de fijar criterios objetivos que vinculen al juez en su labor
de interpretación, o, incluso, obligarle a que preste atención sólo a
aquellos criterios generalmente admitidos, excluyendo el libre arbitrio
judicial como pauta de interpretación244. Sin embargo, no siempre
se logran resultados satisfactorios, porque no siempre es posible
descubrir esos criterios objetivos y generales245.
108. En particular, cuando la referencia valorativa es de natu-

raleza cuantitativa y no se determinan más parámetros de medición
que la propia defensa del bien jurídico al que se refiere la norma,
gran parte de la decisión incriminatoria queda en manos del juez, y
la vaguedad del elemento sólo puede verse contrarrestada por una
jurisprudencia constante y uniforme.
León, 2001, recoge la idea inspirada en R.M. HARE, The Language of Morals, Oxford,
1952, pp. 121 y ss., y desarrollada por B. WILLIAMS, Ethics and the Limits of Philosophy,
1985, cap. 8; “Ethics” en A. C. Grayling (ed.), Philosophy, Oxford, 1995, pp. 546-582,
y “Truth en Ethics”, Ratio 8, 1985, 227-242, de distinguir entre elementos valorativos
–como los conceptos de bueno, correcto o inmoral– cuyo contenido descriptivo es
muy escaso y que son llamados conceptos valorativos ligeros (thin), de aquellos otros
conceptos valorativos con mayor contenido descriptivo –como los conceptos de
honesto, casto o valiente–, que se denominan conceptos valorativos densos (thick). A
estos últimos es posible atribuirles contenido descriptivo e informativo y permiten
expresar proposiciones aptas para la verdad o la falsedad. También SAINZ MORENO,
Conceptos jurídicos, p. 193, reconoce que la indeterminación de los conceptos no
impide formular con ellos juicios de verdad, pues la verdad o falsedad no depende
de su precisión, sino de su adecuación con el objeto al que se aplican. Una opinión
contraria es sostenida por ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal, pp. 47-48, y en Theoria
III, 1987-1988, Nº 7-8, p. 163, sobre la base de una concepción anticognitivista.
244
Por todos, JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 176; KAUFMANN, Arthur,
Filosofía del Derecho, p. 350, y, especialmente, LARENZ, Metodología, pp. 283 y ss.
245
Así ocurre, por ejemplo, en la legislación alemana, en que el § 226a StGB
sanciona las lesiones personales, aun consentidas por el sujeto pasivo, si son con-
trarias a las buenas costumbres. Los tribunales interpretan las buenas costumbres como
el “sentimiento de decoro de todos los seres pensantes razonables y justos”. Pero,
siguiendo a Arthur KAUFMANN, Filosofía del Derecho, pp. 121-122, cabe preguntarse
quiénes son esas personas y quién puede saber que ellas piensan razonable y jus-
tamente. Al final el propio juez se tiene que identificar con ese tipo de persona y
definir según sus convicciones.
112
En el delito de tráfico de drogas se debe aplicar el tipo agravado del art.

369.1.6ª CP cuando la cantidad de droga fuere de notoria importancia. La
indeterminación y variabilidad de ese concepto ha quedado en evidencia
desde el pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 octubre
2001. A partir de entonces cambia el criterio de valoración que se venía
aplicando y, por ejemplo, se pasa de estimar que 120 grs. puros de co-
caína constituyen una cantidad de notoria importancia, a entender que
sólo se aplica el tipo agravado cuando se superan los 750 grs. ¡seis veces
más de lo que se estimaba en un comienzo! Pero por lo menos en este
caso se establecen parámetros precisos para realizar el juicio de valor. En
cambio, elementos similares contenidos en otras descripiciones típicas no
han sido precisados de ninguna manera. Tal es, por ejemplo, el caso del
delito ambiental del art. 325.1 CP, en que se requiere un perjuicio grave,
y ya no para agravar la responsabilidad penal, sino para determinar los
límites de lo punible.
B) CLÁUSULAS GENERALES
109. Aunque se trata de una expresión profusamente utilizada,

no se suele ofrecer una aclaración particular sobre su contenido246.
En líneas generales, con el nombre de cláusulas generales se alude a
conceptualizaciones jurídicas que están en el extremo de la abstrac-
ción terminológica y que, por lo mismo, permiten hacer referencia
sintética a un amplio número de casos247.
110. Ahora bien, que la generalidad y abstracción constituyan

notas esenciales de este género de cláusulas no significa que ellas
sean conceptualmente indeterminadas248.
Sin embargo, en la práctica, ellas siempre vienen a consideración
cuando son indeterminadas y normativas. Por lo mismo, se las estima
246
La expresión se generaliza a partir de la obra de HEDEMANN, Die Flucht in die
Generalklauseln, Tübingen, 1953, p. 3, donde califica al problema de la penetración
de cláusulas generales en el mundo jurídico como “probablemente la cuestión más
importante que hay para los juristas del siglo veinte”.
247
Cfr. DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 60, y MUÑOZ CONDE, Introducción,
p. 95.
248
Como afirma ENGISCH, sería hipotizable una cláusula general en cierto
modo determinada, que se sirva de conceptos descriptivos y no tenga por objeto
la opinión personal del operador jurídico. El autor lo ejemplifica con la expresión
siguiente: “quien dolosamente pone a un hombre en peligro de vida”, que consti-
tuiría una cláusula general de peligro.
113
una subclase dentro de los conceptos jurídicos indeterminados y han

sido definidas como “conceptos normativos indeterminados y composi-
ciones de conceptos. Exigen al juez una valoración, para la cual al juez
le es concedido un amplio espacio subjetivo, dentro del cual no puede
ser comprobado a posteriori, si su decisión es correcta o falsa”249. Para
NAUCKE constituyen los casos más extremos de no-decisión, caracteri-
zadas por una gran indeterminación, en que el fin de la regulación no
está claro; una gran generalidad, de tal forma que el campo a regular
no está claro, y una gran vaguedad, de modo que en el tratamiento de
estas reglas no está claro el procedimiento a utilizar250.
111. En realidad, la delimitación del contenido de la expresión

cláusulas generales es una cuestión de preferencia terminológica,
pues ellas no poseen una estructura propia251. Su diferencia con
los demás elementos, en torno a la generalidad, abstracción o ne-
cesidad de valoración, será, en todo caso, una diferencia de grado,
no de especie.
112. En consecuencia, la verdadera significación de las cláusulas

generales reside en el sector de la técnica legislativa. En él se carac-
terizan, por oposición con la técnica de la formulación casuística,
porque su generalidad permite hacer referencia a un gran número
de casos –que de otro modo habría que enumerar– para someterlos
a una misma disciplina, ofreciendo una regulación con pocas lagu-
nas y adaptable a las diversas circunstancias. Precisando más, estas
cláusulas ni siquiera se excluyen con el método casuístico, sino que,
en no pocas ocasiones, se integran recíprocamente con aquél. Es
lo que sucede cada vez que una enumeración es rematada con una
cláusula abierta, que se nutre del contenido de la enumeración y le
abre futuras posibilidades.
Tal es el caso del art. 197 CP, que se refiere al empleo de “artificios técni-
cos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de
la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación”. Con la cláusula final
249
PETZOLDT, cit. por MADRID CONESA, La legalidad del delito, p. 195.
250
NAUCKE, Über Generalklauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht, Tübingen,
1973, p. 3. Al hacer referencia a la generalidad como característica esencial de las
cláusulas generales, el autor desliga el concepto de la idea de una necesaria valo-
ración subjetiva. En él se pueden incluir regulaciones descriptivas, cuando son tan
amplias que mezclan un todo confuso de conductas.
251
En este sentido ENGISCH, Introduzione, p. 197.
114
se pretende subsanar las posibles lagunas de punibilidad que se pueden

derivar de los constantes avances de la tecnología moderna. También el art.
576 CP, que en su primer apartado se refiere a “cualquier acto de colaboración
con las actividades o las finalidades de una banda armada, organización
o grupo terrorista”252.
C) LOS LÍMITES DE LA GENERALIZACIÓN JURÍDICA
113. Los conceptos indeterminados, cláusulas generales, concep-

tos válvula, estándares, etc., se configuran como pautas o modelos
que precisan ser llenados de contenido. Es decir, dejan al intérprete
la configuración concreta de la norma bajo el punto de vista de
principios normativos o valorativos, de base y densidad empíricas
variables253, con la finalidad de abarcar las conductas lesivas para
el bien jurídico en sus múltiples manifestaciones y variaciones. En
suma, con pretensión de generalidad.
Pero en todo proceso de formación conceptual jurídica, y en
especial en estos casos, hay que tener presentes ciertas características
que emanan de la estructura teleológica de las normas.
114. Desde la Ilustración, el carácter genérico de las normas

jurídicas aparece como un ideal político254, como parte de las exi-
gencias del principio de legalidad. En efecto, precisamente porque
252
El TS considera que la cláusula es determinada si se interpreta en el contexto
de lo dispuesto en el número 2º de la misma norma y de las finalidades político-cri-
minales que su plasmación normativa persigue. El carácter abierto y ejemplificativo
de la norma no equivaldría a que ella sea vaga e imprecisa, STS 29 noviembre 1997,
pon. Sr. García-Calvo y Montiel (RJ 1997\8535), FD 5º, con referencia a la doctrina
de la STC 89/1993.
253
LARENZ, Metodología, pp. 149 y 283. Ellas se refieren al derecho no formado,
por oposición al formado, es decir, al compuesto por las normas jurídicas que fijan
de antemano la resolución de los casos jurídicos. Ambos son partes necesarias del
conjunto completo del Derecho, cfr. STAMMLER, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911,
pp. 579-644, cit. por LARENZ, Metodología, pp. 110-111.
254
La generalidad de origen y de objeto –la ley se debe referir “a los individuos
en masa y a las acciones en abstracto”, ROUSSEAU, Du contrat social, cap. IV– asegura
su infalibilidad y justicia. Esta idea de generalidad se concibe inicialmente de modo
estricto, que es el que corresponde a las leyes de la naturaleza, y que significa que
son generales los conceptos que se aplican a clases de extensión indefinida, cfr.
VIVES ANTÓN, “Dos problemas del positivismo jurídico”, en La libertad como pretexto,
Valencia, 1995, p. 147.
115
la ley no puede formularse para juzgar un evento ya acaecido, sino

que debe ser anterior a éste, es indispensable que sea redactada en
términos generales para abarcar los posibles casos futuros. Pero en
el ámbito jurídico esa generalización no se logra por medio de una
máxima abstracción; no se trata de eliminar diferencias materiales
sin más, para abarcar un mayor número de casos, porque de ese
modo se anularía la garantía de la ley penal255. La generalización
legal se sostiene, precisamente y sin que resulte contradictorio, en
las características diferenciales que son decisivas para delimitar los
tipos penales, las que se deben destacar con el empleo de conceptos
específicos generales256. Esas características diferenciales vienen dadas
por una referencia valorativa, por lo que puede afirmarse que la
generalidad propia de lo jurídico se apoya en una referencia axio-
lógica, lo que le da su carácter específico257.
115. La diferenciación de los conceptos responde, por tanto, al

juicio de valor que subyace a la norma, juicio que se determina por
relación con el bien jurídico protegido y que debe ser formulado
por el propio legislador258. Si esa valoración no se concreta de algún
modo, la generalidad resultante en la norma ni siquiera sería real,
carecería de un contenido específico y en la práctica no sería más
que “una máscara bajo la cual se esconden medidas individuales” 259.
255
En este sentido, JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 174, y VIVES
ANTÓN, en La libertad como pretexto, p. 154.
256
Cfr. JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 174. En el mismo sentido,
MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho penal, Barcelona, 1976, p. 146.
257
De ahí VIVES ANTÓN, en La libertad como pretexto, p. 150, concluye que en los
conceptos jurídicos “su posible generalidad (nomotética) se basa en la captación
individualizadora (idiográfica) de un valor general”.
258
Afirma SCHÜNEMANN en El sistema moderno, p. 73, que “constituye una pre-
rrogativa del legislador la práctica de esta desnormativización mediante la especi-
ficación de las situaciones que realizan la valoración de partida”.
259
NEUMANN, El Estado democrático y el Estado autoritario, Buenos Aires, 1968,
pp. 36-37, cit. por VIVES ANTÓN, en La libertad como pretexto, p. 154. Paradigma de
esta situación es el §2 CP del Reich alemán, ley 28 de junio de 1935, que disponía la
sanción de quien “cometa un acto que ha sido declarado posible de castigo según la
ley o que merece castigo porque se halla en conflicto con el sano sentimiento popular”.
Esta no era una ley específica poseedora de verdadera generalidad, porque no se
puede afirmar la existencia de un consenso que dote de un contenido pacífico e
indiscutible a los elementos del tipo. En consecuencia, la disposición no contiene
una norma de conducta, sino que se traduce en la posibilidad de adoptar medidas
individuales para cada caso particular.
116
Por tanto, la generalización jurídica debe seguir el camino de una

mayor concreción, que permita una más adecuada contemplación
valorativa del caso260.
116. Todo lo anterior permite concluir que los conceptos jurídicos

indeterminados, cláusulas generales, conceptos válvula, estándares,
etc., son jurídicamente admisibles, pese a su generalidad, si dan cuen-
ta de esas características diferenciales. Es decir, cuando constituyen
conceptos generales específicos –en la terminología de JESCHECK– que
remiten a pautas objetivas y permiten descubrir cuáles son las circuns-
tancias verdaderamente decisivas para el enjuiciamiento261. Aunque
el concepto requiera de un juicio de valor por parte del juez, sería
plausible si existe una base aceptable para formular dicho juicio,
es decir, si existen pautas objetivas sobre las que se pueda sostener,
cuya interpretación ha de estar condicionada por la finalidad que
persigue la propia norma y las características del sistema normativo
en que se inserta.
LARENZ afirma, en este sentido, que “es equivocado pensar que el valorar es
sólo una conducta no proporcionada por medio de ponderaciones racionales,
en este sentido irracional y, además, emocionalmente condicionada”262. Las
pautas de valoración vienen dadas en el orden jurídico, contienen una idea
general del Derecho que insinúa una orientación a ciertos puntos de vista
jurídicos. De esas ideas generales y principios no pueden obtenerse aún,
inmediatamente, resoluciones concretas, pero no son totalmente carentes
de contenido. El mismo autor ejemplifica estas características en relación
260
“El recurso a una abstracción por así decirlo pura –a una abstracción que
prescinda de toda especificidad– deviene en el campo jurídico en un procedimiento
autocontradictorio: queriendo abarcar totalmente un sector de la realidad se le
deja en la indefinición y en la penumbra. La generalización jurídica ha de estar
orientada a la individualización. Se generaliza para individualizar. No se trata de
buscar normas según las cuales puedan resolverse más y más especies de casos, sino
al contrario, de buscar normas que se ajusten mejor a cada caso, que den cuenta
con mayor exactitud de sus notas diferenciales. Y, si ello es así, la generalización
jurídica sigue un camino totalmente opuesto al de la generalización naturalística:
no el camino de una mayor abstracción (que proyecta el conocimiento sobre un
ámbito más vasto), sino el de una mayor concreción (que permite una más ade-
cuada contemplación valorativa al caso)”, VIVES ANTÓN, en La libertad como pretexto,
pp. 154-155.
261
LARENZ, Metodología, pp. 288 y ss., lo plantea de esta forma, describiendo
cuál debe ser el método de concretización judicial que garantice la seguridad
jurídica.
262
LARENZ, Metodología, p. 286.
117
con la debida diligencia requerida en el tráfico, que determina cuándo una

conducta es negligente. La referencia ha de ser a la diligencia requerida, no
la habitual, y ésta no se determina arbitrariamente, sino por la finalidad de
evitar un perjuicio a otros, en atención al poder del que actúa y al riesgo
permitido, etc. En sentido similar, los tipos que hacen referencia a las buenas
costumbres contienen una especie de remisión a normas extrajurídicas, de
moral social, pero además deben concretarse según las pautas de valor del
propio orden jurídico, de la Constitución263.
117. En esta línea se entiende la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, que admite los conceptos generales si son deter-
minables, porque entonces no lesionan la seguridad jurídica264.
En cambio, serán contrarios a lo dispuesto en el art. 25.1 de la
Constitución “los tipos formulados en forma tan abierta que su
aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente
libre y arbitraria, en el sentido estricto de la palabra, de los Jueces
y Tribunales”265. El Tribunal Supremo añade que cuando se usan
conceptos normativos abiertos el problema de constitucionalidad
se traslada del legislador al intérprete y aplicador de la norma. Por
ello, la interpretación debe realizarse siguiendo “pautas objetivas y
no discrecionales que determinen y complementen dichos preceptos
haciéndolos previsibles y garantizando la taxatividad de la norma
conforme a cánones objetivos que han de regir dicha valoración,
atendiendo a los valores generalmente admitidos y conocidos social-
mente, depurados desde la perspectiva del ordenamiento jurídico
y, especialmente, desde la Constitución”266.
263
Cfr. LARENZ, Metodología, p. 284, agrega que el enjuiciamiento debe atender,
incluso, a la cuestión relativa a las consecuencias jurídicas que sean más adecuadas
en el sentido de la ley.
264
“En efecto, constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el
principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos
jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordi-
na a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de
criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever con
suficiente seguridad la naturaleza y las características esenciales de las conductas
constitutivas de la infracción tipificada”, STC 151/1997, de 19 septiembre, FD 3º.
265
STC 105/1988, FD 2º.
266
STS 29 noviembre 1997, pon. Sr. García-Calvo y Montiel (RJ 1997\8535),
FD 5º.
De esta forma, los conceptos jurídicos indeterminados, que por el principio de
unidad del ordenamiento jurídico deben ser interpretados conforme a la Constitución,
constituyen el portón de entrada para que el derecho común pueda ser tomado en
consideración en la definición del orden constitucional de valores. Así, TIEDEMANN,
118
118. En todo caso, el respeto por los principios de legalidad y

seguridad jurídica requiere, además, que la interpretación de dichas
cláusulas para efectos sancionatorios se limite a su núcleo significa-
tivo267. Requisito que cobra especial relevancia en los tipos que se
alejan del Derecho penal nuclear, en que es normal el empleo de
cláusulas de esta clase.
119. Ahora bien, a pesar de todo lo afirmado, es evidente que

esta clase de elementos conserva un elevado grado de incerteza y
vaguedad. En consecuencia, sólo podrán estar justificados de modo
excepcional, cuando las necesidades de tutela del bien jurídico lo
ameriten y sea imposible otorgar una protección adecuada en tér-
minos más precisos268.
La realidad legislativa, sin embargo, no responde a estas premisas, sino que
existe una tendencia a la desformalización y simplificación de la justicia
penal que se verifica a través del recurso a conceptos vagos y cláusulas
generales de difícil interpretación, que oscurecen los límites entre los
comportamientos delictivos y los que no lo son, o dejan en manos del juez
la solución final, sin vincularlo a conceptos claros y precisos269.
El CP de 1995, en un afán por evitar el empleo de la técnica de la ley
penal en blanco, ofrece muchos ejemplos de elementos normativos inde-
terminados que a la postre pueden resultar más conflictivos que aquélla.
Por ejemplo, en el delito medioambiental se alude a un perjucio grave, o a
un deterioro irreversible o catastrófico, conceptos que ni siquiera son conocidos
ni definidos por la legislación ambiental. Lo propio sucede en muchas
otras materias; así, en el art. 271 CP se emplean cláusulas generales in-
determinadas –“beneficio de especial trascendencia económica” y “daño
de especial gravedad”–, conceptos ambos desconocidos por la Ley de
Lecciones de Derecho penal económico (trad. García Arán), Barcelona, 1993, p. 134; EL
MISMO, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, Tübingen, 1969, pp. 25 y ss.
267
En este sentido, TIEDEMANN, Lecciones, pp. 147-149.
268
Condiciona su admisibilidad en estos términos la STC 151/1997, de 29
septiembre, FD 3º.
269
Así se viene denunciando desde muchos sectores de la doctrina, a título
ejemplar y cuestionando el uso de los conceptos indeterminados, ALBRECHT, “El
Derecho penal en la intervención de la política populista” (trad. R. Robles Planas),
en AA.VV., La insostenible situación del Derecho penal, Granada, 2000, p. 483, y MUÑOZ
CONDE, “Principios inspiradores del Proyecto de Código penal español de 1994”,
en Valore e principi della codificazione penale: le esperienze italiana, spagnola e francese a
confronto, Padova, 1995, p. 89.
119
Propiedad Intelectual que suscitan idénticos problemas para la garantía

de taxatividad penal270.
120. Para terminar, cabe recordar que las dificultades que se han
venido analizando se manifiestan fundamentalmente en los elementos
normativos que remiten a normas extralegales de valoración. Dada
su especial problemática, en lo que sigue se hará referencia a ellos,
de modo abreviado, simplemente como elementos valorativos, una
subcategoría dentro de un concepto amplio de elemento normativo,
pero con características peculiares271. Por lo demás, es la forma con
la que se suele adudir a ellos en el discurso de la doctrina, sea cual
sea el concepto adoptado respecto de los elementos normativos.
V. CONSIDERACIONES FINALES
121. Entre los elementos normativos y los descriptivos no exis-

te una diferencia cualitativa en cuanto al modo de determinar su
significado. Sea cual sea el criterio que se adopte para definirlos, la
distinción nunca resulta absolutamente terminante. Los elementos
descriptivos, en cuanto incorporados en una norma, deberán ser
interpretados en el sentido de la regulación; son elementos que
también requieren una comprensión intelectual, a menudo deben
precisarse con arreglo a criterios valorativos y señalan contenidos
que van más allá de la pura cognición, de modo que su significación
social no puede ser comprendida mediante un mero conocimiento
de los hechos. Los elementos normativos, por su parte, suelen con-
tener referencias a la realidad sensible.
122. En la práctica, lo decisivo para determinar la naturaleza de

cada elemento es su aspecto preponderante272. Ésta es una apreciación
cuantitativa, que no incide en la esencia del criterio adoptado –cualquiera
de los propuestos–, pero que relativiza en gran medida el problema de
270
Cfr. MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Manual, p. 61.
271
PUPPE, CPC 47, 1992, p. 388, estima que el problema de la distinción entre
elementos normativos y descriptivos tiende a desaparecer, en tanto que lo esencial
es distinguir entre los elementos que designan una relación jurídica y los elementos
que expresan un juicio de valor, que son incluidos conjunta y erróneamente en la
categoría de elementos normativos.
272
Así, BACIGALUPO, Principios, p. 151, y LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal.
PG, p. 352.
120
la distinción entre ambas categorías. En definitiva, no importa tanto

la (casi imposible) separación de elementos descriptivos y normativos,
cuanto reconocer que la mayoría de los elementos del tipo son una
mezcolanza, en la que tan pronto predomina un factor como otro273.
123. Todo esto lleva, necesariamente, a atenuar la importancia

que se suele asignar a la distinción entre elementos descriptivos y
normativos en los diversos ámbitos en los que se emplea. Así, en el
de la política criminal y técnica legislativa, en relación con el respeto
del principio de legalidad. Y en el nivel dogmático, en especial, en
cuanto al contenido del dolo y los efectos que se asignan al caso de
error que recaiga sobre una u otra clase de elemento.
Siempre se ha considerado que la principal trascendencia de la distinción
entre elementos descriptivos y normativos radica, precisamente, en este
último ámbito274. Especialmente, cuando se alude a que el conocimiento
de los elementos normativos precisa, además de la percepción de las cir-
cunstancias o sustrato fáctico, la comprensión de su sentido o significado
social; siendo suficiente, eso sí, un conocimiento aproximado de ese sen-
tido normativo, una valoración paralela en la esfera del profano. En cambio,
algunos consideran que, desde el punto de vista del dolo y el error, la
distinción no es decisiva275. Más aún, TISCHLER afirma –después de una
exhaustiva investigación– que el dolo referido a elementos descriptivos
del tipo presupone también una valoración paralela en la esfera del pro-
fano276. Con esto se desmorona gran parte del edificio construido para
efectos del error sobre los elementos normativos, con base justamente en
dicha característica distintiva.
273
Cfr. ROXIN, Derecho penal. PG, §10/59, p. 307.
274
V.gr. BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal. PG, p. 270; JESCHECK, Tratado
de Derecho penal. PG, I, p. 366; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, pp. 448 y ss.; MIR
PUIG, Derecho penal. PG, L 10/75, y ROXIN, Derecho penal. PG, §10/57, pp. 305-306.
275
Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 664, n. 20, apoyado en
numerosa doctrina alemana. En cierta medida, también ROXIN, Derecho penal. PG,
§10/57, pp. 305-306, destaca la importancia histórica que la división de los elementos
ha tenido para la delimitación entre tipo y antijuridicidad, para la concepción del tipo
como tipo de injusto, y también para la teoría del dolo, porque los elementos descrip-
tivos requieren una percepción sensorial, mientras que los elementos normativos una
comprensión espiritual. Posteriormente añade que, teniendo en cuenta que raramente
existen elementos puramente descriptivos o puramente normativos, “ambas formas
de conocimiento son ciertamente necesarias en la mayoría de las circunstancias del
hecho, puesto que sus elementos descriptivos deben ser percibidos sensorialmente
y sus contenidos normativos deben ser comprendidos” (p. 460).
276
TISCHLER, Verbotsirrtum, pp. 34 y ss., cit. por SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991,
p. 106.
121
124. Son estos últimos aspectos los que realmente interesan para
elaborar una distinción, y no las diferencias ontológicas que de todos
modos pudieran existir, por lo que la clasificación resulta de escasa
trascendencia o utilidad, al margen de que sea practicable o no277.
125. En definitiva, puede aceptarse un criterio normativo para

la distinción entre estos grupos de elementos, pero relativizando las
diferencias a una cuestión de grado. Y en último término, a efectos
del error, poco importa la calificación de un elemento como descrip-
tivo o normativo, sino que lo esencial será determinar qué requiere
el conocimiento de cada elemento. Puede que baste con probar el
conocimiento de las circunstancias fácticas, porque la descripción
se limita a la realidad sensible o ésta se vincula naturalmente al signi-
ficado del elemento, dentro del uso común del lenguaje ordinario;
o bien, que sea necesario probar algo más, pues se requiere acudir a
algún orden normativo para desentrañar su sentido278.
Así, por ejemplo, el término hombre puede entenderse, en líneas generales,
como un elemento descriptivo, mientras que la referencia a los propágulos
(contenida en la norma del art. 332 CP) es normativa. Aunque ambos
términos designan realidades físicas y respecto de ambos existen algunas
normas que delimitan su contenido preciso.
126. Mayor relevancia puede llegar a tener, en cambio, la de-

limitación de los elementos valorativos –o elementos normativos
extrajurídicos de valor– como categoría especial dentro del amplio
grupo de los elementos normativos. La distinción tiene sentido,
fundamentalmente, por su problemática relación con el principio
de legalidad.
277
Con JAKOBS, Derecho penal. PG, §8/52, p. 350, se puede afirmar que “la con-
fusión que existe en torno a los elementos normativos no cabe aclararla por medio
de un concepto de lo normativo en sí, sino sólo por medio de las consecuencias
para la teoría del dolo y el error”.
278
En forma similar, LARENZ, Metodología, p. 192, identifica dos formas de compren-
sión de expresiones lingüísticas: de modo irreflexivo, mediante el acceso inmediato
al sentido de la expresión, o de modo reflexivo, mediante la interpretación.
122
Capítulo Cuarto
ELEMENTOS DE VALORACIÓN GLOBAL

DEL HECHO
I. INTRODUCCIÓN
127. Es posible que la descripción típica contenga referencias

a circunstancias que pertenecen al ámbito de la antijuridicidad, en
cuyo caso se plantea el problema de si ellas constituyen elementos
normativos que se adscriben a la tipicidad, o si su contenido per-
tenece precisamente al juicio de antijuridicidad y constituyen una
clase de elemento diferente. Se trata de la cuestión de los llamados
“elementos del deber jurídico”, “elementos especiales de la antiju-
ricidad” o “elementos de valoración global del hecho”.
128. Para su estudio se volverá, brevemente, sobre el origen

de la discusión y su caracterización inicial. Por su vinculación
con la antijuridicidad, será también necesario revisar las posibi-
lidades de interpretación de las referencias a la antijuridicidad
que puede contener un tipo. Entonces se analizará la extensión
y alcance asignables a esta categoría para intentar una definición
de los elementos de valoración global del hecho; definición que,
en lo posible, los constituya como una categoría de elementos
con especificidad propia e importancia funcional, interpretativa
y sistemática.
123
II. LOS ELEMENTOS DEL DEBER JURÍDICO Y LOS

ELEMENTOS DE VALORACIÓN GLOBAL DEL HECHO
129. WELZEL279 afirmó en su momento, dando lugar a posterior

polémica, que existen preceptos penales en los que no se expresa
de modo completo el ámbito de lo prohibido. Son los llamados
tipos abiertos (offene Tatbestände), en los que el tipo aún no es indicio
del injusto. Ante una acción típica es necesario todavía proceder a
valorar positivamente la antijuridicidad del hecho, sin que baste el
juicio positivo de la tipicidad ni el negativo de la ausencia de causas
de justificación. Porque dichos tipos contienen las que el autor
denomina “características especiales del deber jurídico” o “especia-
les elementos de la antijuridicidad”. Se trata de expresiones como
ilegalmente, indebidamente, de modo contrario al deber, sin autorización,
etc., cuya apreciación requiere un juicio relativo a la antijuridicidad
remitiendo a la totalidad del ordenamiento jurídico. La repercusión
fundamental de esta teoría se manifiesta en el ámbito del error, pues
todo desconocimiento relativo a estos elementos sería –por tratarse
de una cuestión de antijuridicidad– error de prohibición.
El más claro ejemplo de esta clase de elementos lo constituye el tipo de
coacciones del §240 StGB. Según WELZEL, el tipo se realiza con los requisi-
tos del §240 I –quien mediante violencia o la amenaza de un mal sensible
coacciona a otro a la realización de una acción, a tolerarla o a omitirla–,
mientras que la reprobabilidad de la coacción, conforme al §240 II, debe
considerarse como una cuestión de antijuridicidad, como un juicio de valor
independiente que exige comprobar si la realización del tipo constituye,
además, injusto280.
130. Pero la teoría de WELZEL ha sido mayoritariamente rechazada a

partir de las críticas formuladas por ROXIN281: si se acepta una concepción
279
Por primera vez en varias investigaciones publicadas en JZ de 1952: “Der
Irrtum über die Rechtmäßigkeit der Amtausübung”, pp. 19-20; “Der Irrtum über
die Zuständikeit einer Behörde”, pp. 133-136; “Der Irrtum über die Amtspflicht”,
pp. 208-209; “Anmerkung zum Beschluss des Grossen Senats des Bundesgerichtshofs
vom 18.3.1952 zur Frage des Verbotsirrtums”, pp. 340-344, cit. por ROXIN, Teoría
del tipo penal (trad. Bacigalupo), Buenos Aires, 1979, p. 3, n. 1.
280
Cfr. WELZEL, El nuevo sistema del Derecho penal (trad. Cerezo Mir), Barcelona,
1964, p. 60.
281
ROXIN, Teoría del tipo penal, passim; EL MISMO, Derecho Penal. PG, §10/43 y ss.,
pp. 298 y ss. Vid. bibliografía a favor y en contra de la admisión de tipos abiertos
en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 669, n. 34.
124
del tipo como tipo de injusto, como juicio provisional de desvalor, éste
no puede ser valorativamente neutro respecto del injusto, eso sería un
contrasentido. “Es tan imposible que existan tales tipos abiertos como
que haya realizaciones socialmente adecuadas del tipo”282.
131. En realidad, estos elementos del deber jurídico describen

el objeto de la acción de igual manera a como lo hacen los restantes
elementos normativos del tipo. Por eso no pueden quedar fuera de
la caracterización de la materia de la prohibición, pues ellos com-
pletan la descripción de la conducta prohibida283.
Volviendo al ejemplo de las coacciones del §240; si se considera únicamente
la representación mediante los elementos descriptivos relativos al objeto
material, no se obtiene un tipo delictivo suficientemente perfilado. En estos
casos el injusto sólo se fundamenta positivamente cuando deba considerarse
reprobable la amenaza del mal para el fin perseguido (§240 II). Pero entonces
todas las circunstancias que fundamentan el juicio de valor (de reproba-
bilidad) –y que en la teoría de WELZEL quedaban relegadas al juicio de
antijuridicidad– deberán enjuiciarse como circunstancias del hecho que
complementan el fragmento del tipo del §240 I284.
132. Es así como, a partir de la discusión sobre la existencia de los

tipos abiertos, el propio ROXIN perfila y delimita la categoría de los
elementos del deber jurídico o de los –en denominación de JESCHECK– ele-
mentos de valoración global del hecho. Son elementos que se caracterizan
porque una de sus partes, los presupuestos fácticos o circunstancias
materiales que conforman el sustrato del juicio de injusto, pertenece
a la tipicidad; en este sentido se deben considerar elementos del tipo
al igual que los elementos de naturaleza descriptiva del hecho285.
Pero, al mismo tiempo, contienen una valoración de conjunto que
debe ubicarse en la antijuridicidad; son elementos que, siempre, o
por regla general, alojan la antijuridicidad formal286. En palabras de
282
ROXIN, Derecho penal. PG, §10/44, p. 298.
283
Cfr. ROXIN, Teoría del tipo penal, pp. 97-98.
284
Cfr. ROXIN, Derecho penal. PG, §10/44, pp. 298-299.
285
Cfr. ROXIN, Teoría del tipo penal, p. 132.
286
Cfr. ROXIN, Teoría del tipo penal, p. 296; es esto lo que distingue a los elementos
del deber jurídico de la pluralidad de elementos normativos de naturaleza jurídica:
su relación con la antijuridicidad (p. 122), “por regla general, el conocimiento de
un elemento del tipo, aunque se trate de elementos de naturaleza jurídico-norma-
tiva, no se vincula directamente con el conocimiento de la antijuricidad” (p. 123),
mientras que “el conocimiento de tales elementos significa para el autor, siempre
125
ROXIN, ellos “poseen una doble faz: por un lado describen el hecho
y, por otra parte, albergan en sí el juicio de antijuridicidad”287.
133. En definitiva, estos elementos, de los que depende la total

antijuridicidad de la conducta, no pueden imputarse globalmente ni
al tipo ni a la antijuridicidad, y la distinción que es posible hacer en
su interior se traduce en un diferente tratamiento del error. Si éste
recae sobre la base de la valoración del elemento en cuestión, debe
estimarse error de tipo; mientras que si recae sobre la valoración en
sí misma, constituiría un error de prohibición288.
134. Dentro de los elementos de valoración global del hecho,

en relación con el error, ROXIN ha propuesto una posterior distin-
ción entre289:
a. Elementos divisibles: admiten la posibilidad de que el sujeto
que yerra sobre la valoración global del hecho advierta, al menos
en su esfera de profano, lo que ha determinado al legislador a su
valoración. Es decir, es posible distinguir entre la comprensión del
sentido social de la conducta y el conocimiento del juicio legal de
antijuridicidad.
Se puede seguir el ejemplo propuesto por ROXIN sobre el ya conocido
caso del §240, con su criterio de la reprobabilidad y un complejo análisis
de medios y fines. En él se presentan las siguientes posibilidades:
Si un sujeto “amenaza a otro con denunciar un delito sexual” para
“conseguir de éste la devolución de un préstamo, cuya concesión ha te-
nido lugar con independencia de la conducta punible” (BGHSt 5, 254,
258), se convierte en culpable de coacciones, la amenaza de denunciar
es reprobable en el sentido del §240 II, porque el fin perseguido no guarda
relación interna alguna con el medio amenazador empleado (BGHSt 5,
258). Si en tal caso el sujeto no valora su conducta como reprobable, sino
como adecuada, se trata de un error de prohibición, pues el juicio sobre la
reprobabilidad es idéntico al juicio legal sobre la antijuridicidad global.
(...) o por lo menos en la mayoría de los casos (...) la conciencia de la antijuricidad

formal de su hecho con necesidad lógica” (p. 131).
287
ROXIN, Teoría del tipo penal, p. 132.
288
“Cuando un error concierne únicamente a la antijuridicidad de la acción
típica, se trata de un error de prohibición aun cuando se refiera a una circunstancia
del hecho que, bajo la apariencia de un elemento individual, incluya en sí el juicio
de antijuridicidad como tal”, ROXIN, Derecho penal. PG, §12/89, p. 463.
289
ROXIN, Derecho penal. PG, §12/89-92, pp. 463-465.
126
Si el sujeto se equivoca sobre una circunstancia cuya concurrencia

haría aparecer la actuación del sujeto como no reprobable: amenaza con
demandar para exigir la realización de un derecho o pretensión que él
cree poseer. En este caso se trata de un error excluyente del dolo sobre la
reprobabilidad (error de tipo), pues afecta a un presupuesto del juicio de
reprobabilidad y con ello al significado social de su actuación.
b. Elementos no divisibles: en algunos elementos para comprender
el sentido social de la conducta, es preciso efectuar una valoración
jurídica que es prácticamente idéntica al juicio de antijuridicidad,
y que, por lo tanto, pertenece también al dolo. Es decir, el conoci-
miento de los presupuestos de la valoración lleva consigo necesa-
riamente el conocimiento de la valoración misma y, por tanto, de
la antijuridicidad.
ROXIN lo ejemplifica con los delitos de fraude fiscal (§370 AO) y de in-
fracción del deber de prestar alimentos o manutención (§170 b StGB); el
error sobre la deuda tributaria o sobre la existencia del deber de alimentos
y de la propia capacidad de prestación, excluyen el dolo, pues ese error
implica que no se conoce –ni siquiera al modo del profano– que se esté
perjudicando al fisco, o que se esté disputando a alguien su derecho de
alimentos. En estos tipos es difícilmente posible un error de prohibición,
porque el conocimiento de la deuda tributaria o de la sujeción al deber de
alimentos implica necesariamente el conocimiento de la antijuridicidad
en aquel que no cumple sus obligaciones.
135. Aun aceptada la delimitación conceptual recién expues-

ta290, el problema todavía pendiente es determinar su alcance y
aplicación a los elementos individuales de las figuras típicas. En
290
La idea de ROXIN ha tenido amplia aceptación, en especial entre los autores
alemanes. En España, en tanto, hay diversas opiniones. Comparten en líneas generales
la concepción roxiniana: BACIGALUPO, Principios, p. 229 (si bien con anterioridad
se había manifestado contrario a sus consecuencias poco satisfactorias, desde el
punto de vista de la distribución de los riesgos en la vida social, vid. BACIGALUPO,
Tipo y error, 2ª ed., Buenos Aires, 1988, p. 149); COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN,
Derecho penal. PG, p. 341; CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español. PG, pp. 389-
390; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, pp. 669-670 y 701; LUZÓN PEÑA,
Curso de Derecho penal. PG, p. 353; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico.
PG, p. 126; MIR PUIG, Adiciones de Derecho español a JESCHECK, Tratado de Derecho penal.
PG, I, Barcelona, 1981, p. 344; MUÑOZ CONDE, El error en Derecho penal, Valencia,
1989, p. 61 (critica que se hace muy difícil distinguir entre las bases fácticas del
juicio de valor y el juicio de valor mismo),y SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco,
pp. 50-51. Con diversos argumentos, rechazando la principal consecuencia de esta
concepción, esto es, la distinción entre el presupuesto fáctico y el juicio de valor:
127
primer lugar, se requiere decidir si, ante un supuesto concreto, el

elemento se ha de calificar como: a) una mera referencia genérica
a la ausencia de causas de justificación en el hecho; b) un especial
elemento típico de contenido normativo-jurídico; o c) un elemento
que caracteriza más precisamente el tipo y determina, junto con
ello, su total antijuridicidad. Por otra parte, será necesario precisar
también si en todas y cada una de estas hipótesis es posible hablar
de elementos de valoración global del hecho, es decir, si esta ca-
tegoría sirve para agrupar en su seno cada uno de los supuestos
mencionados, o si, contrariamente, conviene restringir su ámbito
de extensión. Esta decisión deberá adoptarse en función de las
características que diferencian a los elementos de valoración global
del hecho del resto de los elementos normativos, y en la medida
en que ellas determinen que la clasificación adquiera alguna tras-
cendencia.
III. ELEMENTOS CON REFERENCIAS A LA

ANTIJURIDICIDAD
136. Ya se ha visto que el fundamento básico de la categoría de

los elementos de valoración global del hecho es su relación con la
antijuridicidad. Ahora bien, las referencias a la antijuridicidad en
el tipo pueden tener diverso alcance y, sistematizando, pueden ser
interpretadas de tres maneras:
GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del Delito, p. 194 (a pesar de una referencia a la
legalidad global, el elemento será auténtico elemento normativo del tipo, y no de
la antijuricidad; el error será de tipo); RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal. PG,
p. 287 (coincide con Welzel, pues considera que si el elemento no es presupuesto
de la antijuridicidad, sino que se identifica con ella, pertenece a la antijuridicidad;
un error sobre él será un error de prohibición); SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991,
p. 133 (no admite separación entre el acto en sí y su significación comunicativa;
un error del sujeto acerca del mensaje que objetivamente transmite su acto es un
error sobre un elemento del tipo); ZUGALDÍA ESPINAR, “Comentarios al art. 6 bis
a) CP”, en LÓPEZ BARJA DE QUIROGA/RODRÍGUEZ RAMOS (coord.), Código Penal
comentado, Madrid, 1990, p. 28.
128
A) R EFERENCIAS A LA ANTIJURIDICIDAD GENERAL DE LA

CONDUCTA TÍPICA, REPRESENTADA POR LA AUSENCIA DE CAUSAS DE
JUSTIFICACIÓN
137. El mismo ROXIN aclara que de la comprensión del tipo

como tipo (clase) de injusto, como compendio de todos los pre-
supuestos de la prohibición abstracta, se deriva que un elemento
aún no pertenece al tipo por el solo hecho de estar contenido en
el tenor de una disposición penal. Hay expresiones que no son ele-
mentos típicos, sino sólo una alusión superflua a la antijuridicidad
como elemento general del delito, o a lo sumo, a la posibilidad de
consentimiento del titular del bien jurídico291. Esta referencia a la
antijuridicidad, por lo tanto, ha de entenderse hecha a la general
antijuridicidad de la conducta típica, representada por la ausencia
de las, también genéricas, causas de justificación, sin que la cláusula
correspondiente pertenezca al tipo292.
138. En estos casos el tipo de injusto, es decir, el objeto de la

prohibición, está perfectamente delimitado prescindiendo de la
referencia a las causas de justificación. Estas menciones no añaden
absolutamente nada al tipo, se limitan a hacer hincapié en la necesidad
de comprobar la ausencia de causas de justificación, para determinar
la punibilidad del comportamiento en el hecho concreto, y podrían
haberse omitido sin que el resultado final, en la práctica, variase293.
Su inclusión en el tipo se puede deber a la mayor frecuencia con
que se presentan las excepciones a la conducta típica, es decir, las
causas de justificación.
139. En consecuencia, el conocimiento de estas referencias no

forma parte del dolo y el error sobre las mismas debe tratarse como un
error sobre causas de justificación. Por tanto, si existe un error sobre
291
292
Lo especifica COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal. PG, p. 341. En
el mismo sentido, BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal. PG, p. 270, y GÓMEZ
BENÍTEZ, Teoría Jurídica del Delito, p. 194. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG,
p. 355, considera que se trata de una formulación del tipo negativo, en los términos
de la teoría de los elementos negativos del tipo.
293
La mención es superflua, tanto como si el legislador en lugar de decir “el
que matare a otro”, hubiera dicho, “el que matare a otro antijurídicamente”, VIVES
ANTÓN, “Detenciones ilegales”, en VIVES ANTÓN/GIMENO SENDRA, La detención,
129
sus presupuestos, éste deberá ser tratado como error de tipo. Mientras
que la creencia equivocada de un sujeto de que le asiste una causa de
justificación inexistente o que sus límites son más amplios de lo que
legalmente está establecido, constituirá un error de prohibición294.
140. Pero todavía se podría pretender asignar un sentido especial

al hecho de que se mencione expresamente la ausencia de causas de
justificación. Esto es, aunque se considere que la expresión constituye
una mera advertencia sobre la necesidad de analizar si concurre una
causa de justificación en el hecho, por el evento –formal– de haber
sido introducida la referencia en el tipo, entender que la antijuridici-
dad quedaría incorporada en él. Su consignación expresa, por tanto,
tendría una importante incidencia práctica. Por un lado, si no con-
curre la característica de antijuridicidad expresamente exigida por el
tipo –incluyendo la ausencia de causas de justificación–, la conducta
dejará de ser típica; mientras que si no se referenciara expresamente,
la misma conducta sería típica, pero no antijurídica. Por otro lado, el
error sobre su existencia constituirá un error sobre el tipo, y no un
error sobre causas de justificación295. De este modo se transformaría
el elemento excluyente del injusto, la referencia a la antijuridicidad
genérica, en un elemento normativo similar a los demás.
141. No obstante, se debe descartar esta interpretación forma-

lista, que no es convincente si no se alegan razones materiales que
justifiquen un distinto trato296. Así, si se estima que el dolo requiere
el conocimiento de los presupuestos objetivos que fundamentan una
prohibición, es decir, de los componentes de una conducta objetiva-
mente prohibida, podrá afirmarse su presencia con independencia
de si el sujeto tiene o no conciencia de la prohibición misma297.
294
Se sigue aquí la teoría restringida de la culpabilidad. A igual solución se
arriba de aceptar la teoría de los elementos negativos del tipo.
295
Cfr. SÁINZ CANTERO, Lecciones, pp. 542-543. BUSTOS RAMÍREZ, Manual de
Derecho Penal. PG, p. 270, acepta que la mención de determinadas causas, que en
otro evento serían causas de justificación, sean de atipicidad sólo en los casos en
que sobre el sujeto pesan deberes especiales; así, por ejemplo, en el supuesto de
detención ilegal por parte de funcionario (art. 184 ACP).
296
Cfr. LUZÓN PEÑA, Estudios Penales, pp. 95 y 98.
297
Claramente, ROXIN, Derecho penal. PG, §12/85, p. 460, “objeto del dolo no
son los conceptos jurídicos o la antijuridicidad de la acción, sino las circunstancias
del hecho, es decir, los hechos externos junto con su significado social” (destacado
en el original).
130
Además, como afirma JAKOBS, “requerir en el hecho un cono-

cimiento de la ausencia de todas las causas de justificación (...)
sería, sin embargo, aun cuando se consideraran los contenidos de
conciencia sobre los que no se llega a reflexionar, no sólo psicoló-
gicamente absurdo, sino además imposible si se refiere a la totalidad
de los tipos de justificación”298. Por otra parte, ROXIN destaca que si
se califica al error sobre la valoración global que comportan estos
elementos –conociendo el sujeto todas las circunstancias fácticas
fundamentadoras del injusto– como un error de tipo, “se estará
haciendo depender la decisión sobre la punibilidad exclusivamente
de las valoraciones subjetivas, en su caso totalmente desacertadas,
del propio sujeto, lo cual contradiría el carácter de ordenamiento
objetivo del Derecho”299.
Por último, el Código penal español distingue, en su art. 14, los
casos en que el error recae sobre un hecho constitutivo de la infracción
penal, de aquellos en que el error recae sobre la ilicitud del hecho
constitutivo de la infracción penal. Por lo tanto, en la práctica, el
error que recaiga sobre el juicio de antijuridicidad deberá recibir
siempre el tratamiento del error de prohibición, porque como es
un error sobre la ilicitud del hecho, siempre le será aplicable el
art. 14.3 CP.
142. La posibilidad de encontrar referencias a la antijuridicidad

general de la conducta o de interpretar en este sentido las expre-
siones de la ley no es ajena a la legislación vigente. Hay muchos
ejemplos que se relacionan con diversas expresiones utilizadas en
las descripciones típicas:
a) Art. 293 CP: los administradores de una sociedad “que sin causa legal
negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de...”; art.
539 CP: la autoridad que disuelva o suspenda a una asociación legalmente
constituida “sin previa resolución judicial, o sin causa legítima le impida la
celebración de sus sesiones...”; y los antiguos arts. 527.1 y 2 y 604 CP con
referencias a una falta de causa legal, justa o justificada respecto de la no
presentación a cumplir el servicio militar o la prestación social sustitutoria.
Entre los autores que interpretan estas menciones como referencias a la
ausencia de causas de justificación hay quienes entienden que la cláusula
supone la incorporación de la antijuridicidad al tipo, convirtiéndola en
298
JAKOBS, Derecho penal. PG, §6/57, p. 194 (cursiva en el original), critica así
la doctrina de los elementos negativos del tipo.
299
131
una exigencia típica300, mientras que otros lo catalogan como un elemen-

to superfluo, que reitera lo que de todos modos habría constituido una
causa de justificación en virtud de lo dispuesto en el art. 20.7 CP (ejercicio
legítimo de un derecho)301.
b) Art. 402 CP: “El que ilegítimamente ejerciere actos propios de una auto-
ridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial...”302. La falta
de legitimidad se puede interpretar como un elemento que condiciona la
antijuridicidad y que consiste en la falta de condición (título) que faculte
a realizar los actos, o de causa bastante para justificar su ejercicio303. Por
consiguiente, cuando existe legitimación para el acto, lo que se excluye
no es la tipicidad, sino la antijuridicidad de la conducta304.
c) Art. 368 CP: “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de
otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes...”. Si bien es posible interpretar literalmente el término ilegal
en relación con el consumo, hay quienes lo estiman referido a la conducta
típica, como una alusión a la ilicitud del tráfico en sentido amplio305.
300
Cfr. MILLÁN GARRIDO, La objeción de conciencia, Madrid, 1990, p. 271; MARÍN
CASTÁN, en BLECUA FRAGA/RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO (coord.), Comentarios
al Código penal militar, Madrid, 1988, p. 1567, y TAMARIT SUMALLA, en QUINTERO
OLIVARES (drg.), Comentarios, pp. 1511 y 1671. Aunque a ello se le asignan conse-
cuencias diversas: MARÍN CASTÁN, en Comentarios al Código penal militar, p. 1570,
estima que tanto el error de prohibición como el de tipo, vencibles o invencibles,
excluyen la existencia del dolo; MILLÁN GARRIDO, La objeción de conciencia, p. 282,
en cambio, sigue considerando que el error sobre la existencia de una causa de
justificación es error de prohibición.
301
En este sentido, RODRÍGUEZ RAMOS, en RODRÍGUEZ RAMOS/COBOS GÓMEZ
DE LINARES/SÁNCHEZ TOMÁS, Derecho penal. PE, III, Madrid, 1999, p. 80, y SERRANO
GÓMEZ, Derecho penal. PE, Madrid, 1998, p. 986.
302
En esta figura se ha sustituido el elemento sin título o justa causa, contenido
en la redacción del Código anterior, por el calificativo ilegítimamente. Pero sería un
cambio meramente formal, la sustitución de una expresión por otra más sencilla
que mantiene el mismo significado material.
303
Para la redacción del anterior Código penal, GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica
del Delito, p. 195; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal, PG, p. 270. Sobre el CP
de 1995, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Código Penal, III, p. 3772; ESCOBAR JIMÉNEZ, en
SERRANO BUTRAGUEÑO (coord.), El Código penal de 1995, p. 1603; ORTS BERENGUEL,
en VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios, p. 1769; QUINTERO OLIVARES, en QUINTERO
OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 1153.
304
Vid. bibliografía citada en la nota anterior y MUÑOZ CONDE, Derecho penal.
PE, 13ª ed., Valencia, 2001, p. 675.
305
Sobre los términos de esta discusión, vid. JOSHI JUBERT, Los delitos de tráfico
de drogas, I. Un estudio analítico del art. 368 CP, Barcelona, 1999, pp. 103-107. En la
redacción del art. 344 ACP, interpretan el término como alusiones superfluas a
causas de justificación GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del Delito, p. 195, y REY HUI-
DOBRO, El delito de tráfico de estupefacientes, Barcelona, 1987, pp. 97-98. Admite las
132
d) Art. 163.4 CP: “El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes,
aprehendiera a una persona para presentarla inmediatamente a la autori-
dad...”. Se trata de un supuesto atenuado de detención ilegal cuyo alcance y
justificación político-criminal han sido cuestionados. Es interpretado como:
i) un caso especialmente tipificado de error de prohibición vencible o un
supuesto de justificación incompleta; es decir, que la situación no está objeti-
vamente justificada, pero concurriría el elemento subjetivo de justificación; o,
ii) un supuesto de actuación con conciencia de que no se dan los elementos
objetivos de la justificación, pero en la que concurre un ánimo especial: el de
entregar a la persona detenida en forma inmediata a la autoridad. En ambas
hipótesis se interpreta el elemento como referencia a la antijuridicidad, y
el error sobre el mismo como un error de prohibición306.
e) Art. 167 CP: “La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos
permitidos por la Ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de
los hechos descritos en los artículos anteriores...”. Esta expresión ha sido
interpretada de dos formas: i) se refiere a los casos en que el funcionario
actúa fuera de sus competencias, como un particular, pero prevaliéndose de
su cargo; realiza, por tanto, un actuar improcedente, arbitrario, contrario
a la normativa extrapenal que reglamenta sus facultades propias307; ii) es
una formulación expresa de la antijuridicidad, de la ausencia de concretas
causas de justificación que se menciona porque en este ámbito ellas pueden
aparecer con mayor frecuencia. Es decir, sería una advertencia sobre la
necesidad de comprobar que la conducta –que ya es penalmente relevante
aun sin su presencia– no está justificada en el caso concreto308.
f) Art. 145 CP: “El que produzca el aborto de una mujer ... fuera de los casos
permitidos por la ley”. Este es un caso particular, en que opera una remisión
doble posibilidad de interpretación LUZÓN PEÑA, “Tráfico y consumo de drogas”,

en AA.VV., La Reforma Penal, Madrid, 1982, p. 67.
306
Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS, en DÍEZ RIPOLLÉS/GRACIA MARTÍN, Comentarios al Código
penal. PE, I, Valencia, 1997, p. 766; JORGE BARREIRO, en RODRÍGUEZ MOURULLO
(drg.), Comentarios, p. 474, y PAZ RUBIO/COVIÁN REGALES, en CONDE-PUMPIDO
FERREIRO (drg.), Código Penal, II, p. 1984.
307
En este sentido, CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES ANTÓN
(coord.), Comentarios, p. 863; JORGE BARREIRO, en RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.),
Comentarios, p. 481; LANDROVE DÍAZ, Detenciones ilegales y secuestros, Valencia, 1999,
p. 191, y MUÑOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 176. En contra, LÓPEZ GARRIDO/GAR-
CÍA ARÁN, El Código penal de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid, 1996, p. 102,
estiman que los funcionarios deben estar actuando dentro de sus funciones, de lo
contrario no podría atribuírseles tal condición.
308
Es la opinión de LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 355, y de la STS
1 junio 1998, pon. Sr. Granados Pérez (RJ 1998\5143). También DÍEZ RIPOLLÉS, en
DÍEZ RIPOLLÉS/GRACIA MARTÍN, Comentarios, p. 743, y PRATS CANUT, en QUINTERO
OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 177.
133
normativa al sistema de indicaciones contemplado en el art. 417 bis ACP,

cuya naturaleza jurídica resulta discutida. Hay quienes defienden que al-
gunas constituyen causas de no exigibilidad, excusas absolutorias o causas
de exclusión de la responsabilidad, pero la doctrina mayoritaria las estima
causas de justificación de carácter específico. Se entiende que en ellas el
legislador habría optado por resolver, en favor de la mujer, con carácter
general y para una mayor seguridad jurídica, ciertas situaciones particulares
de conflicto de intereses. Se suele aceptar, también, que esta mención no
excluye la posibilidad de acudir a las causas de justificación genéricas, si
procediere309. Pero todavía se cuestiona si excluyen la antijuridicidad con
carácter genérico o si sólo se refieren a la antijuridicidad penal310, y si la
mención en la descripción legal implica que su presencia afecte la tipicidad
de la conducta. Lo primero dependerá de si existen, en el correspondiente
ordenamiento, otras normas que prohíban las mismas acciones. En cuanto
a lo segundo, es posible encontrar opiniones en ambos sentidos: algunos
las consideran un sistema de excepciones a la desvaloración jurídico-penal
del hecho, en tanto que la conducta continúa siendo típica311, y otros afir-
man que cuando se den los presupuestos de cualquiera de las indicaciones
previstas, no se colman las exigencias del tipo penal312.
g) Art. 564.1 CP: “La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de
las licencias o permisos necesarios...”. Si la necesidad de autorización se reputa un
elemento normativo del tipo, el precepto contendría una descripción típica
absolutamente normativizada, por remisión a la regulación extrapenal. Tanto
la conducta –tenencia sin licencia o permiso– como el objeto material –armas
de fuego reglamentadas– serían elementos que se obtienen acudiendo a la
normativa administrativa313. Sin embargo, si no se ha cuestionado la constitu-
309
Acerca de la discusión sobre su naturaleza y sobre la aplicabilidad de otras
causas de justificación, vid. por todos, LUZÓN PEÑA, “Indicaciones y causas de jus-
tificación en el aborto”, en Estudios Penales, pp. 332-334.
310
Ello, según la concepción de GÜNTHER, quien distingue –dentro de las
causas de justificación– las que excluyen el injusto sin más, para todos los campos
del Derecho, y las que eliminan sólo el injusto jurídico-penalmente relevante. Este
autor considera, precisamente, que las indicaciones en el aborto pertenecen al
segundo grupo; en concreto, estima que son causas de exclusión de la tipicidad,
GÜNTHER, H.-L., “La clasificación de las causas de justificación en Derecho penal”,
en LUZÓN PEÑA/MIR PUIG (coords.) Causas de justificación y de atipicidad en Derecho
penal, Pamplona, 1995, p. 56.
311
En este sentido, LAURENZO COPELLO, en DÍEZ RIPOLLÉS/GRACIA MARTÍN,
Comentarios, pp. 300-302.
312
Cfr. LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, El Código penal de 1995, pp. 91-92; QUERALT
JIMÉNEZ, Derecho penal español. PE, 3ª ed., Barcelona, 1996, p. 39, y VALLE MUÑIZ, en
QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 82.
313
Así, CANCIO MELIÁ, en RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 1376,
y MIRANDA STRAMPES, en SERRANO BUTRAGUEÑO (coord.), El Código penal de 1995,
p. 1948.
134
cionalidad de la norma314, entonces parece que es interpretada de diferente

forma. Como el sustrato sobre el que opera es de por sí materialmente peli-
groso, puede considerarse que toda tenencia de un arma en condiciones de
funcionamiento es peligrosa y estaría prohibida. Se excluyen sólo aquellas
conductas que, pese a su peligrosidad, entran en la esfera del riesgo permi-
tido por estar sujetas al control de la Administración. Pero como este riesgo
no es de aquellos permitidos con carácter general o típicamente 315, hay que
entender que el riesgo completa el tipo, y la falta de licencia o permiso opera
como una causa de justificación específica. Conforme a este criterio, se podría
afirmar que comete el delito quien, aun teniendo derecho a la concesión del
permiso, no lo ha obtenido; quien tiene licencia o guía caducada; o quien
detenta armas diversas o en mayor número que las que ampara el permiso316.
Por otra parte, se amplía el ámbito del error de prohibición a todo error
sobre la necesidad, existencia o alcance del permiso.
B) ELEMENTOS QUE DELIMITAN EL TIPO DE INJUSTO Y QUE, AL

MISMO TIEMPO, SE PRONUNCIAN SOBRE SU TOTAL ANTIJURIDICIDAD,
CERRANDO LOS ESPACIOS A LA POSIBILIDAD DE APRECIAR UNA CAUSA
DE JUSTIFICACIÓN
143. Los elementos del deber jurídico –adoptando el punto

de vista de ROXIN– designan tanto el injusto típico abstracto como,
simultáneamente, el concreto injusto del caso particular317. Deli-
mitan el tipo de injusto porque aportan precisiones que afectan al
injusto específico de la figura concreta. Pero además implican una
valoración definitiva del injusto, relativa a la totalidad del hecho;
“en los tipos con elementos de valoración global del hecho todas las
circunstancias materiales relevantes para enjuiciar la antijuridicidad
(incluyendo la falta de los requisitos de las causas de justificación)
son elementos del tipo global; y sólo la valoración definitiva (...) debe
ubicarse en la antijuridicidad”318.
144. Tanto WELZEL como ROXIN consideran estos elementos
como referencias a las causas de justificación, aunque cada uno
314
V.gr. PIEDRABUENA LEÓN, “El delito de tenencia ilícita de armas de fuego en
el nuevo Código penal”, en AP 1997, p. 489, estima que se describe perfectamente
la conducta típica.
315
En expresión de MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 11/36.
316
Cfr. GARCÍA ALBERO, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 1605.
317
Cfr. ROXIN, Derecho penal. PG, §10/45, p. 299; EL MISMO, Política Criminal,
p. 55, n. 56.
318
ROXIN, Derecho penal. PG, §10/47, p. 300 (destacado en el original).
135
los caracterice de diferente manera319. En efecto, WELZEL trata los

errores relativos a los elementos del deber jurídico como errores de
prohibición, lo que también sucede con todos los errores acerca de
las causas de justificación según la teoría estricta de la culpabilidad,
por él defendida. Por su parte, ROXIN distingue los errores sobre el
aspecto fáctico de los elementos, los que trata como errores de tipo,
y los que recaen sobre el aspecto valorativo, que constituirían errores
de prohibición: exactamente lo mismo que sucede en los errores en
materia de causas de justificación si se adopta la teoría limitada de
la culpabilidad o la teoría de los elementos negativos del tipo320.
145. Extremando las cosas, se podría sostener que, si bien los

elementos de valoración global del hecho son circunstancias que
fundamentan el injusto típico y encierran, a la vez, toda la antiju-
ridicidad, su incorporación en el tipo determinaría que, excepcio-
nalmente, la antijuridicidad se convierta en elemento del tipo. De
este modo, puesto que entre los requisitos de la descripción típica
estaría la antijuridicidad, para el dolo también sería necesario el
conocimiento de la misma, y la ignorancia de la antijuridicidad –no
sólo la de sus circunstancias fundamentadoras– constituiría un error
de tipo321. Esta concepción, sin embargo, puede objetarse por las
mismas razones por las que se rechazó la comprensión de las refe-
rencias a la ausencia de causas de justificación como un elemento
del tipo. Me remito a lo entonces expuesto322.
146. No resulta fácil encontrar casos que ejemplifiquen adecua-

damente esta forma de entender las referencias a la antijuridicidad,
pues la mayoría de los autores se inclina por la opción interpretativa
que se analizará a continuación. Opiniones más o menos aisladas
interpretan los elementos referidos a la antijuridicidad en el sentido
expuesto en normas como las siguientes:
319
WELZEL los considera especiales momentos de la antijuridicidad, independientes
del tipo, mientras que para ROXIN, Teoría del tipo penal, p. 296, son circunstancias com-
prensivas de la antijuridicidad, cuya función es fundamentar o excluir lo injusto, y que
al mismo tiempo, siempre, o por regla general, alojan la antijuridicidad formal.
320
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 50.
321
Es la posición de la jurisprudencia cuando un tipo exige expresamente la
ilegalidad de la conducta (por ejemplo, de las detenciones ilegales de funcionario),
según LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 353. Es también la conclusión de
GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del Delito, p. 194.
322
Vid. supra Segunda Parte §141.
136
a) Art. 539 CP: actuación sin causa legítima (similar, los derogados arts. 527
y 604), art. 402: actuación ilegítima. Estas expresiones son interpretadas
por algunos como referencias genéricas a la antijuridicidad, según lo visto
recientemente, pero otros las entienden más precisamente como elementos
que colaboran en la descripción del injusto específico y, al mismo tiempo,
contienen el juicio total de antijuridicidad323.
b) Art. 533 CP: “El funcionario (...) que impusiere a los reclusos o internos
sanciones o privaciones indebidas, o usare con ellos un rigor innecesario”.
Se puede estimar que una privación o sanción es indebida cuando carece
de justificación, y que el rigor es innecesario por referencia al Derecho en
su totalidad324. Entonces las expresiones operarían como elementos que
describen el injusto específico y contienen el juicio sobre su antijuridicidad
total, cerrando los espacios a la concurrencia de causas de justificación.
Pero la mayoría doctrinaria restringe la remisión a las previsiones de la
LGP y LECr, y califican la norma como ley penal en blanco325.
c) Art. 305 CP: se refiere a la obtención indebida de devoluciones o disfrute de
beneficios fiscales de la misma forma, en defraudación a la Hacienda Pública.
El término indebidamente sustituyó –en 1985– al que se refería a la ilicitud.
MORILLAS CUEVA señala que “el cambio no presentó especial trascendencia,
aunque se ha planteado la interrogante de si se está ante un elemento de
valoración global del hecho (...) en nuestra opinión se trata de una remisión
a la antijuridicidad de la conducta”326. En relación con el tratamiento del
error, MUÑOZ CONDE327 destaca que en estos delitos las diferencias entre
error de tipo y de prohibición son difíciles de marcar. El error sobre el deber
extrapenal jurídico-tributario –que sería un error sobre el significado jurídico
de los elementos normativos del tipo– ha sido entendido como error de pro-
hibición, porque el dolo sólo requerirá el conocimiento de las circunstancias
de los hechos imponibles, pero no del deber fiscal que de ellos se genera328.
323
“La presencia en el tipo objetivo del elemento sin causa legal condiciona el
que circunstancias que, de otro modo, serían causas de justificación se conviertan
aquí en la base del juicio de valoración”, PORTILLA CONTRERAS, “Los delitos de no
incorporación y de rehusar el servicio militar”, en CLP XVI, 1994, p. 147 (cursiva en
el original), EL MISMO, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, II, pp. 752-753 y 955-956.
Respecto del art. 402 CP, QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. PE, p. 559.
324
Cfr. CARBONELL MATEU/VIVES ANTÓN, en VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios,
p. 2047, aludiendo a la posición de CÓRDOBA RODA.
325
En este sentido, MUÑOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 823; REIG REIG, en SE-
RRANO BUTRAGUEÑO (coord.), El Código penal de 1995, p. 1886, y TAMARIT SUMALLA,
en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 1523.
326
MORILLAS CUEVA, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, I, p. 871.
327
MUÑOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 995.
328
Cfr. BACIGALUPO, “El delito fiscal”, en Curso de Derecho penal económico, Madrid,
1998, p. 225, al analizar la hipótesis de conducta omisiva, considera que la pretensión
fiscal es un elemento del deber, ajeno al tipo, por lo que el dolo sólo requerirá el
conocimiento de las circunstancias de los hechos imponibles, pero no del deber
137
Pero un sector doctrinal cada vez más numeroso preconiza el tratamiento

del error sobre la deuda tributaria y otras obligaciones como error de tipo329,
porque la expresión indebidamente delimita el comportamiento típicamente
relevante330. Es decir, el dolo exigiría el conocimiento de la existencia de una
obligación tributaria que comporte el correspondiente pago de la deuda re-
sultante de la liquidación, así como de los deberes fiscales que debe cumplir
para ello. El error de prohibición, en tanto, quedaría únicamente vinculado
a la valoración del hecho relativo a esas circunstancias como penalmente
prohibido331. Pero en cuanto se admite, en teoría al menos, la posibilidad de
que la conducta indebida coexista con alguna causa de justificación –estado
de necesidad–, se ha de entender que la referencia quedaría incluida, más
bien, en el grupo que se analiza a continuación.
C) R EFERENCIAS DELIMITADORAS DEL INJUSTO ESPECÍFICO DEL

TIPO, CON UN JUICIO DE VALOR RADICADO EN EL ÁMBITO DE LA
ANTIJURIDICIDAD, SIN ABARCAR LA POSIBLE CONCURRENCIA DE
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
147. Son muchos quienes, aceptando en general la caracteriza-

ción de los elementos de valoración global del hecho planteada por
fiscal que de ellos se genera. El conocimiento de las obligaciones fiscales en una

sociedad moderna, en la que todos tienen el deber de contribuir al sostenimiento
de los gastos públicos –obligación generalizada y normal–, no puede quedar al
arbitrio de los ciudadanos.
329
Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PE, p. 344.
330
Así, MUÑOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 995, aunque –agrega– obviamente
también pueda dar lugar a un error de prohibición. Sí tendrían ese carácter los
errores sobre determinados extremos que fundamentan la obligación de pagar.
SÁNCHEZ TOMÁS, en RODRÍGUEZ RAMOS/COBOS GÓMEZ DE LINARES/SÁNCHEZ TO-
MÁS, Derecho penal. PE, III, p. 133, fundamenta la necesidad de catalogar el error
sobre la existencia de la obligación tributaria como error de tipo en que “si bien
es cierto que todo error que recae inmediatamente sobre un hecho constitutivo
de la infracción penal (error de tipo) mediatamente implica errar sobre la ilicitud
del hecho constitutivo de infracción penal (error de prohibición), el error sobre
la existencia de la obligación tributaria no implica desconocer la desvaloración
jurídica de la conducta, sino estar presente ante una circunstancia que convierte
al ciudadano en un posible sujeto activo del delito”.
331
Cfr. APARICIO PÉREZ, El delito fiscal a través de la jurisprudencia, Navarra, 1997,
pp. 290-292. Aunque la doctrina general sostiene que ese error de prohibición
tiene escaso ámbito de aplicación, pues es difícil imaginar que un sujeto crea que
al eludir el cumplimiento de sus deberes fiscales no está infringiendo una norma
tributaria, el autor lo estima posible en la medida en que se crea que se está utili-
zando una economía de opción.
138
ROXIN, discuten, sin embargo, la posibilidad de que estos abarquen

toda la antijuridicidad del hecho, que no dejen espacio a la concu-
rrencia de causas de justificación332.
148. En primer lugar, para JESCHECK los elementos de valoración

global del hecho efectivamente deben descomponerse entre sus
partes (descriptivas y normativas) que afectan a las bases del juicio
de valor y este juicio de valor en sí mismo. Las primeras pertenecen
al tipo, el último a la antijuridicidad. Pero esto no implica que se
desdibuje la línea divisoria respecto de las causas de justificación.
“El juicio de valor debe buscarse primero prescindiendo de posibles
preceptos permisivos, y sólo entonces ha de pasarse a juzgar el hecho
bajo el punto de vista de las causas de justificación. Se hace posible,
por esta vía, incluir los elementos de valoración global del hecho en
el sistema del Derecho Penal sin violentar la problemática del error
de prohibición ni la relación con las causas de justificación”333.
149. JAKOBS, por su parte, rechaza la posibilidad de que existan

presupuestos del injusto positivos independientes del tipo. Considera
que el límite entre la atipicidad y la justificación se rige, como en
todos los casos, por el hecho de si un comportamiento es tolerable
únicamente en un determinado contexto (justificación) o si supone
o no una perturbación, aun sin tener en cuenta el contexto (atipi-
cidad)334. Esta distinción rige incluso en los llamados tipos abiertos,
como el del §240, en que los elementos mencionados legalmente se
complementan con los elementos del contexto social para formar
una totalidad que constituye un sustrato completo de injusto. Hay,
por lo tanto, una complementación del tipo, en la que “la falta de
los presupuestos de justificación es elemento del tipo en tan escasa
medida como en los tipos cerrados y determinados. En caso de
332
Inicialmente HIRSH, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, 1960,
cit. por ROXIN, Derecho penal. PG, §10/45, p. 299 (n. 84).
333
JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 337. Así también PUPPE, CPC
47, 1992, p. 380, explica la posibilidad de confusión porque, “como los elementos
de valoración global del hecho se remiten a deberes jurídicos no escritos (...),
es dificultoso separar conceptualmente estos deberes jurídicos no escritos de las
causas de justificación”.
334
Cfr. JAKOBS, Derecho penal. PG, §6/62, p. 197. El tipo de injusto es una unidad
de sentido jurídica (y social) propia, con independencia de una situación justificante
dada, ya que la justificación puede anular la antijuridicidad, pero no la normalidad
social del suceso (§6/58).
139
justificación subsistiría, por tanto, la tipicidad”335. Concluye que los

elementos del deber jurídico han de reducirse a elementos típicos
normativos336. El contenido del dolo –y, por consiguiente, el tra-
tamiento del error– es el mismo que en los demás elementos que
están completados normativamente, y que implican la contravención
de una asignación jurídica. El conocimiento del respectivo efecto
regulador, que a su vez puede ser de contornos difusos, pertenece
al dolo en tanto que afecte al tipo de injusto337.
150. En la doctrina española se sostiene, en general, una

opinión similar. Normalmente las referencias a la antijuridicidad
se interpretan de dos formas: a) como una calificación de la con-
ducta –circunstancia fundamentadora del injusto– que no afecta
la antijuridicidad total, o b) como una mención que implica sólo
una referencia genérica a la ausencia de causas de justificación
–circunstancia excluyente del injusto—338. Reconociendo que
existen estas dos posibilidades de interpretación, COBO DEL RO-
SAL/VIVES ANTÓN339 agregan que es el primer entendimiento, el de
los elementos como descripción de una característica específica de
la figura delictiva correspondiente, el que debe prevalecer. Esto,
porque la explicación de las cláusulas en términos de antijuridi-
cidad, aun cuando en algunos casos resulte certera, implica una
335
JAKOBS, Derecho penal. PG, §6/62, p. 197.
336
Cfr. JAKOBS, Derecho penal. PG, §6/65, p. 198. “En la medida en que estos
elementos resultan necesarios para constituir el injusto deben referirse a un sustrato
cuyo concepto, entonces, realiza la totalidad de los requisitos que pueden estable-
cerse para un elemento del tipo: el concepto expresa, pues, un requisito positivo del
injusto”, y “el hecho de que unos elementos del tipo formulados tan globalmente
se refieran a su vez a una antijuricidad que corresponde a la antijuridicidad que
sólo se fundamenta mediante el tipo (los llamados elementos de valoración global
del hecho), no representa peculiaridad alguna de estos elementos, sino que se da
en numerosos elementos normativos del tipo” (§6/64).
337
Cfr. JAKOBS, Derecho penal. PG, §8/56, pp. 352-353.
338
V.gr. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, pp. 354-355; MARTÍNEZ-BUJÁN
PÉREZ, Derecho penal económico. PG, p. 126, y SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 50.
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal. PG, pp. 341-342, n. 25, destacan que
la referencia no puede entenderse nunca hecha a cualquier elemento especial de la
antijuridicidad situado al margen del tipo, lo que resulta impensable si el tipo ha
de contener todas las características que fundamentan el injusto especial de cada
figura delictiva. Por eso cuestionan la concepción de ROXIN, esto es, la posibilidad
de que existan circunstancias que fundamentan el injusto, albergando en sí, a la
vez, toda la antijuridicidad.
339
140
suerte de redundancia legislativa, pues es obvio que sólo resulta

punible la conducta no justificada340. En consecuencia, aunque
un juicio superficial puede tender a adscribir a la antijuridicidad
cláusulas como las de ilegalmente o sin hallarse legítimamente autori-
zado, deberá prevalecer el análisis que permita entenderlas como
delimitadoras del injusto específico de la figura concreta, injusto
que puede ser luego excluido por la presencia de una causa de
justificación.
151. En este sentido, muchos de los ejemplos anteriormente

analizados pueden ser interpretados como referencias delimitadoras
del injusto y no simples alusiones a las causas de justificación.
a) Art. 539 CP: actuación sin causa legítima (de modo similar los deroga-
dos arts. 527 y 604). Esta referencia ha sido también interpretada como
un elemento expresado en forma negativa, que remite a ciertas causas
especiales, legalmente establecidas, cuya ausencia completa y delimita el
injusto típico341. Si una de ellas concurre, la conducta será atípica porque
ni siquiera afectaría al bien jurídico que se pretende proteger342. Pero la
referencia normativa no alude a todas las posibles causas de justificación; así,
de presentarse alguna causa genérica de justificación, la conducta seguiría
siendo típica, pero ya no concurriría el juicio de antijuridicidad343.
340
PUPPE, CPC 47, 1992, p. 379, habla de normas tautológicas.
341
Aunque no expresamente, parecen entenderla como elemento normativo,
respecto de las distintas figuras en que se contiene una expresión similar, CONDE-
PUMPIDO FERREIRO, Código Penal, II, pp. 3034-3035; DEL ROSAL, en VIVES ANTÓN
(coord.), Comentarios, p. 1436; FEIJÓO SÁNCHEZ, en RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.),
Comentarios, p. 1411; FERNÁNDEZ TERUELO, Los delitos societarios en el Código penal
español, Madrid, 1998, p. 274; GARCÍA RIVAS, “Los delitos de insumisión en la le-
gislación española”, en ADPCP 1992, p. 905; GONZÁLEZ RUS, en COBO DEL ROSAL
(drg.), Curso, I, p. 839; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PE, p. 251;
MUÑOZ CONDE, Derecho penal. PE, pp. 510 y 804; PUYOL MONTERO, en CONDE-PUM-
PIDO FERREIRO (drg.), Código Penal, III, pp. 4675 y 4968; QUERALT JIMÉNEZ, Derecho
penal español. PE, p. 465; SUÁREZ GONZÁLEZ, en BAJO FERNÁNDEZ (drg.), Compendio,
p. 585, y VALLE MUÑIZ, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 716.
342
Hablan de una referencia a la legalidad global de la conducta, pero dife-
renciándola de las alusiones a la antijuridicidad; así FARALDO CABANA, Los delitos
societarios, Valencia, 1996, pp. 505 y 510, y GONZÁLEZ CUSSAC, en AA.VV., Derecho
penal. PE, 3ª ed., Valencia, 1999, p. 554.
343
En este sentido, en el antiguo delito contra el deber del cumplimiento
de la prestación social sustitutoria, JIMÉNEZ DÍAZ, “Delitos relativos a la prestación
social sustitutoria: su problemática aplicación (I)”, en CPC 54, 1994, p. 1034, y
PERIS RIERA, “Precisiones en torno al régimen penal y disciplinario de la objeción
de conciencia”, en PJ 22, 1991, pp. 70-71.
141
b) Art. 463 CP: “El que, citado en legal forma, dejare voluntariamente de
comparecer, sin justa causa, ante un Juzgado o Tribunal”. Aunque la men-
ción es casi idéntica a la anterior, se ha interpretado de modo diferente.
Dentro de la estructura del tipo, se entiende como una redundancia de
la exigencia de voluntariedad344, o por lo menos, como una circunstancia
que se solapa con ésta345. Su objetivo es insistir en la necesidad de una
actuación consciente y arbitraria para que la conducta sea típica, lo que
incluye las situaciones de justificación, exculpación y exención legal del
deber de comparecencia.
c) Art. 402 CP: la alusión a la ilegitimidad en el ejercicio de actos propios
de una autoridad o funcionario, ha sido interpretada restringiéndola a
la cualificación del sujeto activo, esto es, a la caracterización del sujeto
como un particular, funcionario o autoridad que carezca totalmente de
competencia para actuar346. En tal caso la referencia a la ilegitimidad estaría
adscrita a la tipicidad, pues si hay legitimidad, faltaría uno de los compo-
nentes esenciales del tipo: el sujeto activo.
d) Art. 404 CP: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de
su injusticia, dictare una resolución arbitraria” (delito de prevaricación).
La exigencia de arbitrariedad se aplica sólo al contenido de la resolución,
no a la conducta en su totalidad347. De esta forma, y sin olvidar que el tipo
requiere expresamente que se actúe con conciencia de la injusticia, es
344
Cfr. GONZÁLEZ RUS, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, II, p. 532, y SERRANO
GÓMEZ, Derecho penal. PE, p. 794.
345
Así, CANCIO MELIÁ, en RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios,
p. 1211.
346
Así, LASCURAÍN SÁNCHEZ, en RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios,
p. 1081; MORILLAS CUEVA, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, II, p. 259, y SERRANO
GÓMEZ, Derecho penal. PE, p. 702.
347
Vid., a este respecto, la STS 2 noviembre 1999, pon. Sr. Jiménez Villarejo
(RJ 1999\8091). Esta versa sobre la conducta ilícita de un Alcalde que había sido
entendida como justificada por el acusado, con el fin de procurar la buena marcha
administrativa del municipio. Aunque dicho móvil no excluye la conciencia de la
ilicitud de sus acciones, el tribunal le otorga relevancia jurídica en el plano de la
culpabilidad: estima que la finalidad perseguida y la ausencia de móviles espurios
configuran el presupuesto fáctico de una causa de justificación –la eximente pre-
vista en el art. 20.7 CP– erróneamente definida por el acusado como cierta, y se le
aminora la responsabilidad por lo dispuesto en el art. 14.3 CP en relación con la
circunstancia eximente 7 del art. 20 CP. La argumentación, en todo caso, parece
cuestionable, puesto que quien sabe que dicta una resolución patente, notoria e
incuestionablemente arbitraria no podría, al mismo tiempo, creer que su conducta
está justificada por el ejercicio legítimo del cargo de Alcalde. Tampoco parece con-
sistente afirmar que el acusado es consciente de la ilicitud de sus acciones (requisito
necesario para que exista dolo), para luego aplicar el 14.3 CP, que regula el error
“sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal”.
142
posible afirmar que un error sobre los presupuestos o sobre la valoración

de una resolución como arbitraria será siempre un error de tipo. Pero,
aun existiendo conciencia de esa arbitrariedad, el error sobre la posible
existencia de una causa de justificación –el sujeto cree que su conducta
queda justificada, pese a conocer la arbitrariedad de la resolución– sería un
error de prohibición. En definitiva, se trataría de un elemento normativo
que no excluye la posible concurrencia de un error de prohibición, pero
la limita considerablemente.
e) Art. 336 CP: “El que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza
o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar
eficacia destructiva...”. La relevancia penal de la conducta queda condi-
cionada a la ausencia de autorización legal, por lo que dicha referencia
sería un elemento del tipo348.
f) Art. 359 CP: “El que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias
nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos”.
Es en la falta de autorización –y no sólo en el carácter peligroso de los
objetos– donde algunos hacen residir el núcleo de la infracción, “de tal
modo que el peligro de la conducta se hace derivar de la falta de la debida
autorización”349. Entonces ella se constituye como elemento fundamental
en la descripción del ilícito penal. Por lo mismo, la disposición es criticada,
porque reduce la conducta típica a la mera infracción de las formalidades
reglamentarias de control.
D) OPCIÓN INTERPRETATIVA
152. A la distinción recién efectuada sobre las diversas posibi-

lidades de interpretar referencias como las descritas, se le podría
criticar tanto que presenta contornos difusos como que resulta de-
masiado teórica, sin suficiente asidero ni trascendencia práctica.
Lo primero es bastante cierto; lo segundo es algo que ocurre ya
en el estudio de la tipicidad y la antijuridicidad en general, como
categorías dentro de la teoría del delito. Sólo en la medida en que
la distinción entre ambas se siga considerando pertinente y funcio-
nalmente provechosa, tendría importancia la diferente calificación
del elemento concreto.
348
Así, CONDE-PUMPIDO TOURÓN, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (drg.), Código
Penal, II, p. 3291, y SUÁREZ GONZÁLEZ, en RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.), Comenta-
rios, p. 944 (pero afirma que el error sobre la concurrencia de autorización deberá
valorarse a tenor de lo prescrito en el art. 14.3 CP).
349
BOIX REIG/DOVAL PAIS, en VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios, p. 1649.
143
Pero la evolución en el estudio del tema –fundamentalmente

en lo relativo al tratamiento del error– ha llevado, más bien, a que
las consecuencias en este ámbito tiendan a ser similares desde todas
las posturas. Es lo que ocurre cuando se parte de la base de ciertas
premisas que gozan de general aceptación: a) que no es error de
tipo el que recae sobre una causa de justificación, por el solo evento
de que ella esté mencionada en el tipo; b) que el error sobre los
presupuestos de una causa de justificación debe ser tratado como
error de tipo, y sólo el error que afecte a su existencia o límites es
de prohibición; y c) que el error sobre un elemento normativo, si
coincide con la valoración jurídica que determina la prohibición,
se debe tratar como un error de prohibición350.
153. Ahora bien, la opción por una u otra forma de interpretación

no se vincula únicamente con cuestiones funcionales, sobre las conse-
cuencias para el tratamiento del error o similares, sino que depende
también de argumentaciones valorativas y opciones de política-crimi-
nal, que se relacionan con el primer juicio de valor que representa
la tipicidad penal. Muchas veces la opción interpretativa pasa por el
papel que se asigne a cada una de las categorías sistemáticas de la
teoría del delito –tipicidad y antijuridicidad– y por la caracterización
del bien jurídico que la norma pretende proteger. La cuestión podrá
verse con mayor claridad a través de algunos ejemplos, que aluden a
una referencia que resulta especialmente distintiva de la situación: la
falta de autorización que afecta al sujeto que realiza la conducta.
a) Art. 172 CP: “El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con
violencia hacer lo que la Ley no prohíbe...” (delito de coacciones). Este
es un caso paradigmático, una figura cuya definición típica ha mostrado
una notable permanencia en el tiempo, pese a lo cual ha sido siempre
objeto de una viva discusión sobre su sentido y alcance, en relación con
el bien jurídico penalmente protegido, con las conductas que lo integran
y –lo que aquí interesa– con la naturaleza jurídica de la cláusula sin estar
legítimamente autorizado. Esa falta de legitimación se determina a través
de la confrontación del proceder del autor con las reglas generales del
ordenamiento jurídico y con la normativa reguladora de las actividades
concretas de las personas351. Aceptada esta premisa, caben todavía diversas
posturas sobre la naturaleza jurídica del elemento:
350
Vid. infra en esta Segunda Parte §163.
351
Cfr. PRATS CANUT, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, pp. 208 y 210,
citando jurisprudencia del Tribunal Supremo en el mismo sentido.
144
1. Mayoritariamente se entiende como un elemento que supone la

ausencia de causas de justificación. La mención es superflua en virtud del
método normal de aplicación de las mentadas causas, presentes de forma
implícita en todo tipo delictivo. Su inclusión expresa en el tipo obedece,
únicamente, a la frecuencia con que en la sociedad se tolera el uso de medios
coactivos, lo que hace tambalear –en sentido cuantitativo– la habitual rela-
ción de regla-excepción que existe entre tipo y antijuridicidad352. Algunos
consideran que la referencia alude a todas las causas de justificación353,
mientras que otros la relacionan fundamentalmente con el art. 20.7 CP354.
En cualquier caso, el error sobre este elemento deberá ser tratado según
las normas generales que rigen en el ámbito de la justificación.
2. Otros entienden que la tautología no es más que aparente: siendo
de ordinario un requisito negativo la ausencia de causas de justificación,
su mención la convierte –por imperativo legal– en exigencia positiva y
decisiva. A la descripción típica se sobrepone un juicio valorativo referido
a la antijuridicidad como elemento positivo del tipo. La debilidad de la
relación regla-excepción, que se destacaba desde la postura anterior, aquí
se invierte definitivamente: toda conducta coactiva está originariamente
permitida, y sólo podrá hablarse de injusto específico si la acción es re-
probable. La referencia normativa es, por tanto, un elemento normativo del
tipo355. Además de argumentos gramaticales356, tras esta interpretación late
352
Ha llegado a decirse que entonces se invierte o deroga esa relación de regla-
excepción, v.gr. JORGE BARREIRO, en RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios,
p. 500, y MIR PUIG, “El delito de coacciones en el Código penal”, en ADPCP 1977,
pp. 294-295. Sin embargo, eso es equívoco: la regla es que el tipo describe una
perturbación relevante y, en principio, indebida de bienes jurídicos penalmente
protegidos, por lo que supone un indicio de antijuridicidad, mientras que la excepción
es que concurran causas de justificación que enerven el juicio provisional de antiju-
ridicidad. Si dicha relación se entiende en términos cualitativos –no cuantitativos–,
la interpretación de la cláusula sin estar legítimamente autorizado como referencia a
las causas de justificación no hace sino confirmar el principio de regla-excepción.
En el mismo sentido, LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 355.
353
Así, DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, en BAJO FERNÁNDEZ (drg.), Compendio, p. 80;
DÍEZ RIPOLLÉS, en DÍEZ RIPOLLÉS/GRACIA MARTÍN, Comentarios, p. 836; GÓMEZ
BENÍTEZ, Teoría Jurídica del Delito, p. 195; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG,
p. 355, y MIR PUIG, ADPCP 1977, p. 294.
354
V.gr. CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES ANTÓN (coord.),
Comentarios, p. 887; LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, El Código penal de 1995, p. 104,
y MUÑOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 155.
355
En este sentido, TORÍO LÓPEZ, “La estructura típica del delito de coacción”,
en ADPCP 1977, pp. 36-37. También GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, “Sobre el delito de
coacciones”, en EPC VI, 1983, p. 140, y POLAINO NAVARRETE, en COBO DEL ROSAL
(drg.), Curso, I, p. 261.
356
Se dice que la posición contraria significa equiparar el contenido material
jurídico de proposiciones normativas con formulaciones lingüísticas divergentes:
la cláusula del art. 172 CP, que alude a la falta de motivos justificantes del obrar, y
145
una especial concepción antropológico-social, que concibe la restricción de

la libertad de actuación como un elemento fundamental de la existencia
colectiva. Tanto así que las relaciones entre tipo y bien jurídico en el delito
de coacciones no se plantean de forma idéntica al resto de los casos. Como
el Derecho penal no puede proteger a la persona humana frente a cualquier
restricción que experimente su libertad de acción, el desvalor de acción
–el comportamiento violento– y desvalor de resultado –el menoscabo del
bien jurídico– no son suficientes para fundamentar el contenido de injusto
del delito. La cláusula que se inserta en el tipo reclama que la tipicidad sea
objeto de fundamentación especial, verificando valorativamente las propie-
dades materiales de la acción realizada, para ponderar si debe estimarse
reprobable a la vista del fin pretendido por el autor357. Sólo así sería posible
diferenciar hipótesis de coacción valorativamente divergentes, la tipicidad
cumpliría la función selectiva que le es propia y se podría realizar el juicio
de antijuridicidad según las valoraciones específicas –que pueden disentir
de las generales– que correspondan a la situación concreta358.
Las consecuencias en relación con el error no son uniformes entre
quienes adhieren a esta concepción. Para GARCÍA-PABLOS DE MOLINA359,
por ejemplo, como la referencia constituye un elemento normativo del
tipo, el error sobre sus extremos sería un error de tipo. TORÍO LÓPEZ360,
en cambio, comparte la opinión de ROXIN y distingue según si el error
recae sobre el componente descriptivo del elemento (error de tipo), de
los casos en que se yerra sobre la desautorización del obrar, es decir, sobre
la prohibición del comportamiento (error de prohibición).
Ahora bien, esta posibilidad interpretativa adolece de algunas falen-
cias. En primer lugar, no se consideran algunos principios que rigen la
categoría de la tipicidad, aplicables a muchos de los supuestos planteados
y que los excluyen del tipo sin necesidad de esperar al juicio negativo
de la antijuridicidad. Principios como los de adecuación social, insig-
nificancia e interpretación teleológico-restrictiva361, que contribuyen a
fijar los límites materiales del tipo, y excluyen ya en este ámbito muchas
el art. 20.7 CP, que se refiere a la existencia de una facultad atribuida al autor por
el ordenamiento jurídico, para la realización de los elementos del tipo legal. Así lo
planteaban, en la redacción del ACP, TORÍO LÓPEZ, ADPCP 1977, p. 35, y GARCÍA-
PABLOS DE MOLINA, EPC VI, 1983, p. 139. Sin embargo, la objeción es fácilmente
superable si se acepta –con la doctrina mayoritaria– que la cláusula del art. 172 se
relaciona con todas las causas de justificación, no únicamente con la del art. 20.7.
357
Cfr. TORÍO LÓPEZ, ADPCP 1977, pp. 33-38.
358
Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, EPC VI, 1983, pp. 139-140.
359
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, EPC VI, 1983, p. 141.
360
TORÍO LÓPEZ, ADPCP 1977, p. 38.
361
Así, DÍEZ RIPOLLÉS, en DÍEZ RIPOLLÉS/GRACIA MARTÍN, Comentarios,
p. 836.
146
conductas de coacción que, en apariencia, parecen subsumibles en la

descripción legal.
Por otra parte, no es acertado afirmar que en la primera posición la
tipicidad no cumpliría función selectiva alguna. La categoría de la tipicidad
siempre lleva consigo un primer juicio de desvalor, seleccionando como
conductas penalmente relevantes aquellas que afecten al bien jurídico que
se pretende proteger (aunque ello no implique todavía una desaprobación
definitiva de las mismas)362. Una vez acotado el contenido del bien jurídico
penalmente protegido –cuestión esencial– sólo las conductas que lo afecten
de modo más grave quedan incluidas en el tipo. Recogiendo un ejemplo
planteado en la discusión, hay que reconocer que la expulsión unilateral
y abusiva de un inquilino es un supuesto muy diferente al lanzamiento de
éste por la comisión judicial y en virtud de sentencia de desahucio363. Pero
esa diferencia no obliga a concluir que sólo la primera es típica, pues lo
cierto es que ambas conductas afectan la libertad de obrar de un sujeto,
lo que –por lo menos– las distinguiría de otras en el plano de la tipicidad.
Por tanto, el lanzamiento del inquilino por la vía judicial podría estimarse
una conducta típica pero justificada.
b) Art. 197.2 CP: el que “sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique,
en perjuicio de tercero, datos reservados...”. Los términos de la discusión se
reproducen de modo bastante similar. La opinión mayoritaria interpreta la
referencia a la falta de autorización como un elemento normativo que debe
completarse acudiendo a la normativa extrapenal destinada a la protección
de datos personales informatizados364. También podría entenderse que la
ley quiso referirse más bien a la ausencia de consentimiento del titular de
los datos personales, como requisito para que la conducta fuese típica365.
Pero todavía se encuentran autores que prefieren considerarla como
una especial causa de justificación, porque la protección de la intimidad
362
Sobre las consecuencias que cabe atribuir a este primer juicio de valor, cfr.
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 394-396.
363
Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, EPC VI, 1983, p. 139.
364
V.gr. JORGE BARREIRO, en RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 573.
La normativa se encuentra, fundamentalmente, en la LO 5/1992, de 29 de octubre,
de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos Personales, LORTAD. Pero
en la LORTAD no se somete esta actividad a un severo régimen de autorizaciones,
como podría parecer. Es necesario, entonces, interpretar la remisión como una
referencia a que la conducta sea ilegal, es decir, contraria a las previsiones de tu-
tela instituidas en dicha ley. Así, MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES (drg.),
Comentarios, p. 345.
365
LOZANO MIRALLES, en BAJO FERNÁNDEZ (drg.), Compendio, pp. 204-205,
alude directamente al consentimiento como causa de justificación que, en este
caso, afecta la relevancia jurídico-penal de la conducta (por tratarse de un bien
jurídico disponible). Pero indirectamente también puede explicarse así, pues ese
es un principio utilizado con frecuencia en la LORTAD.
147
no debe cesar si no es a causa de un conflicto con otro interés de mayor

entidad, que el legislador resuelve justificando su lesión366.
c) Art. 345.1 CP: el que “sin la debida autorización facilite, reciba, transporte
o posea materiales radiactivos o sustancias nucleares...”. Aquí la cuestión
adquiere otro cariz. Las conductas descritas tienen una especial relevancia
y, en general, se entiende que existe un riesgo por el mero hecho de que
ellas queden fuera del control administrativo. Desde este punto de vista
podría concebirse la falta de autorización como un elemento relativo a
la antijuridicidad, porque se estaría frente a una conducta lo bastante
peligrosa como para que esté penalmente prohibida en general, y sólo
excepcionalmente se permita cuando cuente con autorización367. Pero
en este caso la discusión se complica y difumina al superponerse con el
debate referido al bien jurídico protegido. Para algunos lo protegido es
la capacidad de control de la Administración, por lo que se trataría de un
delito de mera desobediencia368. Otros entienden que ha de requerirse
siempre algún atentado contra la seguridad pública, sin que baste la mera
ausencia de autorización369. Pero en ningún caso se discute si la conducta
descrita, es decir, el sólo facilitar, recibir, transportar o poseer materiales
radiactivos o sustancias nucleares, etc., sea que cree un peligro abstracto
o concreto, es penalmente relevante (típica) por sí sola, o si ella sólo es
penalmente desvalorada cuando su peligrosidad –abstracta o concreta– se
configura sin la autorización correspondiente. En ningún comentario a
esta norma parece afrontarse el tema desde este punto de vista, mientras
que todos interpretan la falta de autorización como elemento normativo
típico y el error sobre su existencia como un error de tipo370.
366
Cfr. CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES ANTÓN (coord.),
Comentarios, p. 1000. También MUÑOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 249, y QUERALT
JIMÉNEZ, Derecho penal español. PE, p. 200, quien la entiende como parte del tipo
negativo.
367
Así parece entenderlo MUÑOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 580, aunque
agrega que su mención en el tipo obligaría a tratar la ausencia de autorización
como un elemento del mismo.
368
Opinión de DE LA CUESTA AGUADO, Respuesta penal al peligro nuclear, Barce-
lona, 1994, p. 233; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 580, y SERRANO PASCUAL,
en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (drg.), Código penal, II, p. 3313.
369
En este sentido, GONZÁLEZ RUS, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, II, p. 106,
y MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 955.
370
En este sentido, GONZÁLEZ RUS, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, II, p. 106;
MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 955; MUÑOZ CONDE,
Derecho penal. PE, p. 580, y SERRANO PASCUAL, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (drg.),
Código Penal, II, p. 3313. DE LA CUESTA AGUADO, Respuesta penal, 1994, p. 233, llega a
afirmar que se trata de un elemento descriptivo –entendiendo por tales los que ex-
presan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos–, ya que no es precisa
ninguna valoración jurídica o social para concretar el significado del mismo (!).
148
154. Finalmente, desde una óptica valorativa, no es posible ofrecer

una recomendación general sobre la conveniencia de interpretar
las referencias a la antijuridicidad en uno u otro sentido. Con COBO
DEL ROSAL/VIVES ANTÓN se puede aceptar la idea de privilegiar
el entendimiento de que el elemento en cuestión condiciona la
relevancia típica de la conducta (como primer juicio de desvalor
jurídico-penalmente relevante), para evitar una interpretación re-
dundante e innecesaria si se le considera una simple alusión a la
antijuridicidad general. Sin embargo, ella no puede ser tampoco la
regla general. Superado el ideal iluminístico que creía en un legis-
lador absolutamente racional, no se puede desconocer que a veces
se encuentran menciones redundantes o superfluas en la ley, pero
será conveniente interpretarlas en ese sentido en lugar de permitir
que distorsionen el juicio de tipicidad.
155. Precisamente, el empleo de esta clase de elementos es

criticable en cuanto implican una cierta renuncia del legislador a
describir un tipo delictivo abstracto, haciendo depender la punibi-
lidad de la comprobación judicial de la antijuridicidad material, es
decir, de la intolerable nocividad social o de lo dispuesto en general
en el ordenamiento jurídico. Existe una cierta confusión o equipa-
ración de las categorías de la tipicidad y antijuridicidad, que pone
de relieve la necesidad del tipo como categoría autónoma frente al
injusto. De lo contrario sufrirían merma las exigencias del Estado de
Derecho, porque el ámbito de la conducta punible no se describe
claramente, sino que se caracteriza mediante una cláusula general
que sólo supone una paráfrasis del concepto de modo materialmente
antijurídico371.
Cuando la descripción típica material no reviste la suficiente
gravedad como para configurar un primer juicio de desvalor penal, y
la referencia genérica a la antijuridicidad material, a la autorización
administrativa o a lo dispuesto en el resto del ordenamiento jurídico
pasa a formar parte del tipo, existe el peligro de dejar en manos de
instancias no penales la completa definición del delito. La alterna-
tiva interpretativa es exigir una lesividad especial de la conducta,
restringiendo su alcance por relación con el bien jurídico protegido,
371
ROXIN, Derecho penal. PG, §10/47, p. 302. También JESCHECK, Tratado de
Derecho penal. PG, I, p. 337, advierte que en estos casos “el juicio de valor sustituye,
en cierto modo, la descripción objetiva del supuesto de hecho”.
149
y reduciendo el carácter de la referencia en cuestión al de mera

mención de la antijuridicidad. Pero eso significa una interpretación
teleológico-restrictiva que deja en manos del juez, en definitiva, la
decisión valorativa, lo que tampoco es siempre conveniente.
156. En suma, puede advertirse que mientras la cuestión sobre

si un elemento que menciona la antijuridicidad abarca o no to-
das las posibles causas de justificación aparece como un problema
prácticamente intrascendente y olvidado, el punto fundamental de
la discusión consiste en determinar si la referencia a la ausencia
de causa legal, autorización o permiso, o a la ilegitimidad de la
conducta constituye una mera referencia a la antijuridicidad o un
elemento que contribuye a fundamentar el injusto penal. El dilema
se resuelve en atención al bien jurídico que se quiere proteger y a
la valoración jurídica que subyace en la norma. Es decir, se trata de
un problema valorativo.
La función que cumplen estos elementos puede determinarse si
se suprime mentalmente su exigencia. Si entonces, ya en abstracto,
desaparece el merecimiento y necesidad de pena, es porque la remisión
general al resto del ordenamiento que en ellos se contiene es parte
del injusto y colabora de modo fundamental para la desvaloración
de la conducta372. En caso contrario, si la conducta sigue afectando
al bien jurídico protegido y la figura mantiene una especificidad
propia, la mención ha de interpretarse como una referencia a la
antijuridicidad o, en último caso, como un elemento que sólo delimita
la conducta típica, restringiendo los espacios de punición.
IV. EXTENSIÓN Y ALCANCE DE LOS ELEMENTOS DE

VALORACIÓN GLOBAL DEL HECHO
157. Revisadas las tres posibilidades de interpretar una expre-

sión que contenga alguna referencia a la antijuridicidad, es hora de
enjuiciar cuáles de ellas pueden incorporarse dentro de la categoría
372
Cuando se interpreta el elemento como uno de los fundamentos de la des-
cripción típica, puede llegar a plantearse que la figura constituya una ley penal en
blanco. Esto ocurre en la mayor parte de los tipos analizados –y en muchos otros,
como los arts. 319, 335, 364.1 o 566 CP– en la medida en que el delito se interprete
de modo formal, como una infracción de controles administrativos, que se erigirían
como el objeto directo de protección penal.
150
de los elementos de valoración global del hecho. Se trata, en suma, de

determinar la extensión de este término. Para ello se debe recordar
que en este estudio, como en muchos otros, se ha tenido como fun-
damento la base conceptual elaborada por ROXIN, según la cual los
elementos de valoración global del hecho son elementos del tipo que
contienen a su vez el propio juicio de antijuridicidad.
158. A partir de este concepto, en el primer caso, cuando una

expresión implica sólo una referencia genérica a la ausencia de causas
de justificación –circunstancia excluyente del injusto– únicamente
podría estimarse comprendida entre los elementos de valoración
global en dos supuestos:
a) Si se entiende que cuando se mencione expresamente la
ausencia de causas de justificación en el tipo, esa sola circunstancia
formal lleva a considerar que la antijuridicidad pasa a formar parte
de la acción típica. Pero esta hipótesis ya ha sido descartada373.
b) Si se acepta la teoría de los elementos negativos del tipo,
según MIR PUIG. Porque si ella se rechaza, “sólo podrán conside-
rarse como tales (elementos de valoración global del hecho) las
características que condicionen positivamente la antijuridicidad (...)
y no obsten a la posible concurrencia de causas de justificación,
mientras que quedarán por completo fuera del tipo los elementos
que entrañen la ausencia de causas de justificación”374. Restricción
que no se presenta –de conformidad con la teoría de los elementos
negativos del tipo– cuando se acepta la pertenencia al tipo (nega-
tivo) del supuesto de hecho de las causas de justificación375. Pese a
que MIR PUIG defiende esta solución por la necesidad de tratar de
igual modo ambos grupos de elementos, partidarios de esta misma
teoría siguen formulando la distinción entre elementos de valoración
global del hecho y aquellos que sólo se refieren a la justificación376,
por lo que el argumento tampoco parece definitivo.
159. La conclusión, por tanto, es que no puede extenderse el

concepto de elemento de valoración global del hecho a aquellos
373
374
MIR PUIG, Adiciones I, p. 345 (cursiva en el original).
375
Esta idea está, en cierta medida, en la base conceptual de quienes niegan
que los elementos de valoración global puedan abarcar el juicio sobre las causas
de justificación.
376
Por ejemplo, LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, pp. 354-355.
151
elementos que entrañen una mera referencia a la ausencia de causas

de justificación. Estas menciones habrán de reputarse como un ele-
mento diferente, mención que se limita a recordar la necesidad de
comprobar que no concurren causas de justificación en la especie,
sin consecuencias para el tratamiento del error.
160. Por otra parte, si las referencias a la antijuridicidad se con-

sideran elementos delimitadores del injusto específico del tipo,
que contienen un juicio de valor radicado en el ámbito de la anti-
juridicidad, pero que no abarca la posible concurrencia de causas
de justificación, éstas no constituirían en modo alguno un tertium
genus, un elemento especial de la antijuridicidad377. Se trataría sólo
de elementos normativo-jurídicos, que son parte de la descripción
del injusto tanto como los demás. Su referencia a la antijuridicidad
puede deberse a que tal mención fuera necesaria por la dificultad
o imposibilidad técnica de enumerar exhaustivamente todos los
supuestos de ilicitud del tipo; o, en ocasiones, por una técnica legis-
lativa poco oportuna o descuidada, pues podrían y deberían haberse
precisado los supuestos de ilicitud378.
161. Si se entiende el tipo como tipo de injusto, cabe concluir

que, por ejemplo, tanto fundamenta el injusto la necesidad de que
se actúe con violencia o intimidación, en el delito de agresión sexual
(art. 178 CP), que se tomen las cosas muebles ajenas sin la voluntad
de su dueño, en la figura de hurto (art. 234 CP); o que el tráfico
de mano de obra se realice de manera ilegal (art. 312.1 CP). Todos
son elementos que contribuyen a la formación del tipo de injusto,
todos concurren para la descripción de una conducta socialmente
nociva, que lesiona bienes jurídicos, y que, por tanto, se considera
materialmente antijurídica379.
377
A esta conclusión llega SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, pp. 50-51.
378
Cfr. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 354.
379
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, pp. 354-355, sostiene que la pe-
culiaridad de los tipos que contienen elementos de valoración global del hecho
–tipos abiertos, según este autor– es que en ellos está invertida la relación regla-
excepción que normalmente se presenta en los tipos delictivos. La regla suele ser
que la realización del tipo (positivo o estricto, desde el punto de vista de la teoría
de los elementos negativos del tipo) supondrá una perturbación antijurídica de
bienes jurídicos, mientras que la excepción es que causas de justificación autoricen
tal perturbación y eliminen su carácter de antijurídica. En los tipos abiertos, en
cambio, la regla es que la descripción de la conducta, la realización de los restantes
152
Que esta función se realice a través de una descripción o por

remisión a una valoración judicial, norma cultural, social o técnica, a
elementos del tipo (positivo) no supone todavía una perturbación antijurídica de

bienes jurídicos, o incluso no afecta a bienes jurídicos, sino que es una conducta
socialmente normal. La excepción es que se integre con el requisito adicional de
infracción de normas –el elemento de valoración global– que hará que la conducta
suponga una perturbación desvalorada y prohibida. Por eso, volviendo a los ejem-
plos, todo atentado contra la libertad sexual supone en sí mismo una perturbación
de un bien jurídico, que puede ser sancionado como abuso sexual (art. 181 CP),
pero si además es realizado con violencia o intimidación, constituirá el injusto es-
pecífico del art. 178 CP, un delito de agresión sexual; el tráfico de mano de obra,
en cambio, sería una actividad perfectamente normal e incluso necesaria para el
desarrollo social, por eso sólo en el caso de que dicha actividad se efectúe de manera
ilegal podrá reputarse delictiva (art. 312.1 CP). Esta interpretación es cuestionable,
en primer lugar, porque el verbo traficar podría denotar, de por sí, una conducta
al margen de los controles administrativos que hace relativamente innecesaria o
redundante la calificación de ilegal. En segundo término, porque de este modo se
traslada completamente la decisión incriminatoria al ámbito extrapenal (¡a todo
el ordenamiento jurídico!), sin que se pueda obtener ningún parámetro objetivo
delimitador de la propia legislación penal).
Por lo demás, el criterio de diferenciación propuesto por LUZÓN PEÑA no
parece acertado, porque en la medida en que el elemento de valoración global
fundamenta la antijuridicidad de la conducta, debe también formar parte del tipo
positivo, indiciario de la antijuridicidad, tanto como los demás elementos típicos.
Ello, en tanto son elementos que no se limitan a caracterizar el contexto especial
en el que una acción socialmente anómala es tolerable –como ocurre con las causas
de justificación–, sino que participan en la especificación, en términos positivos,
de la figura típica.
LUZÓN PEÑA afirma que en las figuras que contienen esta clase de elementos,
el tipo –positivo– es neutro, pues la conducta que describe no supone todavía una
perturbación de bienes jurídicos. Con ello, parece despojar de toda relevancia el
primer escalón valorativo de la teoría del delito: la tipicidad. Por el contrario, la
tipicidad debe concebirse como un primer juicio de desvalor –abstracto– de la
conducta, y en ese sentido constituye la regla: su realización supondrá una per-
turbación antijurídica de bienes jurídicos. El segundo nivel valorativo atiende al
contexto concreto en que se verifica la conducta, por el que se puede producir
la excepción: que causas de justificación autoricen tal perturbación y eliminen su
carácter antijurídico. En definitiva, aceptado que el tipo es un tipo de injusto,
no puede existir una inversión de la relación regla-excepción. La descripción de
conductas socialmente adecuadas no configura todavía la tipicidad (por lo mismo,
tampoco configura el tipo positivo), porque no se ha pronunciado el primer juicio
de desvalor. Esto sólo se logra una vez que se ha integrado la descripción de la
conducta con los presupuestos fácticos o circunstancias materiales que conforman
el sustrato del juicio de injusto (que, en su caso, son aportados por el elemento
de valoración global). Por lo tanto, la relación regla-excepción que normalmente
rige las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad se mantiene de igual manera
que en el común de los delitos.
153
una disposición jurídica concreta o a la generalidad del ordenamiento

jurídico, no parece radicalmente diferente. Mediante el elemento
de valoración global del hecho se introduce en el tipo una remisión
general a todo el ordenamiento jurídico, que no constituye más
que una remisión como cualquier otra, es decir, un reenvío similar
al que se verifica por medio de los elementos normativos o de las
leyes penales en blanco380. La única diferencia es que en esos dos
últimos eventos la remisión es específica, por lo menos a un ámbito
determinado, mientras que en los elementos de valoración global
del hecho la remisión se hace a la totalidad del ordenamiento jurí-
dico381, encerrando en sí un juicio general de desvalor.
162. Si así se conciben los elementos de valoración global del

hecho, su distinción con los elementos normativos no tendría ma-
yor trascendencia. Se reduce únicamente a una cuestión cuantita-
tiva de técnica legislativa: los primeros implican siempre una total
coincidencia con la valoración previa que motivó al legislador a la
creación del tipo, valoración que se expresa precisamente a través
de ese elemento; los elementos normativos, en tanto, no encierran
por sí solos todo ese desvalor, sino que concurren con los demás
elementos para su descripción.
163. ¿Tendría todo esto que importar un especial tratamiento

del error? Planteando la cuestión en líneas muy generales, pues
no es posible profundizar mayormente en la materia: en el caso de
error sobre elementos normativos se pueden distinguir los supuestos
en que éste recae sobre el sustrato fáctico del elemento –que indis-
cutiblemente serán error de tipo– de aquellos en que afecta a su
significado normativo. En este último evento, existe un error de tipo
si el desconocimiento afecta a los presupuestos de la prohibición, al
significado social del hecho. Se suele exigir entonces una valoración
paralela en la esfera del profano, que se corresponde con el conocimiento
380
Entre los italianos, PAGLIARO, Principi di Diritto penale. PG, 7ª ed., Milano,
2000, p. 55, afirma que términos como ajenidad, ilegitimidad, arbitrariedad, injusticia
tienen el mismo sentido en cuanto remisión, así como cualquier otro caso en
que la ley penal, para indicar el hecho del delito o incriminarlo, reenvíe a reglas
diversas de sí misma.
381
PUPPE, CPC 47, 1992, p. 380, distingue según si la remisión se hace a otras
normas del ordenamiento jurídico o a normas elementales generalmente recono-
cidas del Derecho no escrito.
154
necesario para el dolo. Pero si el sujeto repara en todas las circuns-

tancias del hecho –los presupuestos fácticos y su significado social–,
es decir, tiene perfecto conocimiento de todos los datos necesarios
para reconocer la conducta como prohibida, pero se equivoca en el
sentido del concepto jurídico o de la antijuridicidad de la acción, se
entiende que tal error –aunque surge a raíz del elemento normativo
típico– está comprometiendo el entendimiento de la prohibición
misma, y sería un error de prohibición382.
En la expresión ajenidad, por ejemplo383. Quien por error confunde los
objetos materiales a los que está referida la valoración del elemento, in-
curre en un error sobre un elemento normativo, que excluye el dolo. Si
el error está referido a la valoración de la situación que se expresa en el
elemento normativo, a su significación jurídica (el sujeto cree que lo ajeno
no incluye las cosas que son del Estado –que son de todos– y se lleva a su
casa un semáforo), habría también un error sobre un elemento esencial
de la infracción penal, un error de tipo. Pero si se estima que el art. 234
CP al mencionar las cosas ajenas, se refiere sólo a las cosas ajenas de los
particulares, y no comprende las cosas ajenas del Estado, el error ya no
recae en un elemento normativo, sino que el sujeto estima que su actuar
es lícito por una errónea interpretación de lo injusto del mismo. Se estaría
entonces ante un error de prohibición.
Al referirse a los elementos normativos con componente valo-
rativo, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO384 concluye que el dolo no tiene
que abarcar la (des)valoración cuando ésta coincide con la propia
(des)valoración jurídica, pues ello implicaría el conocimiento de
la prohibición misma. En otro caso, si dicha (des)valoración alude
a un ámbito diferente, podrá entenderse como presupuesto de la
(des)valoración jurídica y, por tanto, objeto del dolo. Es exactamente
lo mismo que sucede en los elementos de valoración global del he-
cho. Aceptando que en éstos se debe distinguir entre el error sobre
las circunstancias fácticas y su significado social (error de tipo) y el
error sobre el juicio de valor jurídico-penal (error de prohibición),
el resultado será idéntico al de los demás elementos normativos. La
única particularidad sería que la valoración jurídica de la conducta
382
Vid., por ejemplo, ROXIN, Derecho penal. PG, §10/85, p. 460; LUZÓN PEÑA,
Curso de Derecho penal. PG, pp. 449-450, y BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal.
PG, p. 401.
383
Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal. PG, p. 401. En detalle, para
el caso de un delito de daños, SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991, pp. 128-131.
384
155
se expresa precisa y completamente a través de estos elementos, lo

que hace más difícil distinguir entre el conocimiento de su signifi-
cado y el de la valoración que contiene, especialmente en aquellos
casos en que la valoración social del elemento coincide con el juicio
sobre la antijuridicidad, con la prohibición misma385.
164. Por último, sólo en el caso de que se acepte la posibilidad

de que los elementos de valoración global del hecho contengan
una referencia a la concreta antijuridicidad de la conducta, esto
es, una valoración de toda la antijuridicidad que pueda incluir el
análisis de las concretas causas de justificación, se estará dotando a
esta categoría de una especificidad propia. Existiría una diferencia
esencial con los elementos normativos, porque ellos, por más que
contengan una valoración jurídica, nunca incorporan en sí mismos
la referencia a la ausencia de causas de justificación, a la valoración
concreta de la conducta como prohibida. Lo propio de los elementos
de valoración global del hecho sería que en ellos se confunde la va-
loración abstracta de la conducta como prohibida –que corresponde
al tipo de injusto– con la exigencia concreta de que no concurran
causas de justificación. Un mismo elemento abarcaría los factores
fundamentadores y excluyentes de la contrariedad a Derecho de
una conducta típica.
165. En lo relativo al tratamiento del error, las diferentes con-

sideraciones que se han ido exponiendo a lo largo de estas páginas
permiten concluir que, aun cuando se acepte una concepción estricta
de los elementos de valoración global del hecho, ello no implica un
tratamiento esencialmente diferente de esta materia. Si la equivoca-
ción radica en los presupuestos fácticos o en el significado social del
elemento, en cuanto éste fundamenta el tipo de injusto, constituye
un error de tipo. El mismo tratamiento debe prodigarse si se trata de
un error que recae sobre los presupuestos fácticos de la justificación
de la conducta. Pero en la medida en que el error consista en un
desconocimiento sobre la valoración de la licitud de la conducta,
tanto en el aspecto que fundamenta el injusto –juicio abstracto de
antijuridicidad– como en el que lo excluye –juicio de antijuridicidad
en el caso concreto–, se tratará de un error de prohibición.
385
Los que ROXIN calificaba como elementos no divisibles.
156
166. En este aspecto resulta interesante recordar la distinción

que hace ROXIN386 entre elementos de valoración global del he-
cho divisibles y aquéllos que no lo son. La distinción que acaba
de formularse, de los distintos supuestos de error, sólo es posible
ante un elemento divisible o escindible. Únicamente en ese caso
cabe diferenciar entre el conocimiento de la valoración que ha
motivado la creación de la figura delictiva, que se manifiesta en la
tipicidad –cuya ignorancia comporta un error de tipo–, de aquel
que se refiere a la valoración definitiva de la conducta como ilícita,
considerando el contexto concreto en que se presenta, caso en el
cual el error será de prohibición. En los elementos de valoración
global del hecho no divisibles, como ambas valoraciones se reúnen
inseparablemente, el error de prohibición resulta prácticamente
imposible. Basta con conocer el significado social del elemento para
que, al mismo tiempo, se adquiera conciencia sobre la antijuridicidad
de la conducta, sobre su prohibición. El juicio sobre el elemento
típico es idéntico al juicio legal sobre la antijuridicidad del hecho
global, porque ya desde un principio se considera el determinado
contexto en que se verifica la conducta.
167. Ahora bien, la posibilidad de interpretar esta clase de re-

ferencias como comprensivas de la antijuridicidad concreta de la
figura es tan escasamente admitida en la práctica que pierde sentido
mantener la distinción de la categoría en términos tan estrictos.
V. CONSIDERACIONES FINALES
168. La posibilidad de diferenciar entre elementos que abarquen

toda la antijuridicidad y otros que sólo fundamenten positivamente
ésta a través de un juicio de valor general, sin cerrar los espacios a la
concurrencia de causas de justificación, no sólo es difícil, sino que
tampoco parece tener mayor trascendencia. Esto es así porque, del
mismo modo, la evolución en la teoría del delito ha venido a reducir
en algunos aspectos –especialmente en el ámbito del error– la distin-
ción entre tipicidad y antijuridicidad387. En definitiva, el error sobre
386
ROXIN, Derecho penal. PG, §12/89-92, pp. 463-465.
387
Como pone de manifiesto SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 391, “en lo
relativo a la relevancia que pueda tener la constatación de la mera tipicidad
157
los presupuestos de una causa de justificación y el error sobre los

presupuestos de la valoración global, son tratados como errores de
tipo. Mientras que la creencia errónea sobre la existencia o alcance
de una causa de justificación, así como el desconocimiento de la
propia desvaloración global y prohibición jurídica de la conducta,
constituyen errores de prohibición.
169. La verdadera importancia de la caracterización de estos

elementos ha sido histórica, dentro de la discusión general de la
teoría del delito. En efecto, a través de ella se ha delimitado mejor
qué es lo que pertenece al juicio de tipicidad y qué al de antijuridi-
cidad, acudiendo a razones de fondo, intrínsecas a la caracterización
de cada una de estas categorías del sistema, y no por una cuestión
formal de expresión o no en la descripción legislativa.
170. En resumen, es posible concluir que una mera referencia

a la ausencia de causas de justificación suele ser una mención super-
flua o meramente recordatoria. Ella no se considera un elemento
de valoración global del hecho, porque éstos forman parte de la
descripción del injusto específico.
Si se entiende que los elementos de valoración global no incluyen
una referencia a la ausencia de causas de justificación, la diferencia
con los demás elementos normativos queda reducida a la extensión
de la remisión y a la mayor o menor valoración que cada uno de
ellos encierra.
Si se entiende que en los elementos de valoración global la
referencia es a la antijuridicidad total de la conducta –concepción
estricta–, la distinción adquiere un relieve especial, porque los ele-
mentos normativos no comparten esa relación con la antijuridicidad
de una conducta, se ha concluido de modo mayoritario que ésta es reducida;

y en lo relativo a los presupuestos objetivos de las causas de justificación, se ha
impuesto la doctrina de que el error sobre los mismos, aun cuando pueda no ser
un error de tipo, en todo caso no debe ser tratado como error de prohibición,
sino precisamente como error de tipo, o de modo análogo a éste” (cursiva en
el original). En sentido similar, SCHÜNEMANN, “La función de la delimitación
de injusto y culpabilidad” (trad. Suárez González), en SILVA SÁNCHEZ (ed. es-
pañola), Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, Barcelona, 1995,
pp. 221, 235 y ss.
158
formal. Pero la aplicación de la categoría sería prácticamente nula

y carece de trascendencia práctica388.
171. En todo caso, parece conveniente privilegiar una caracte-

rización de las referencias a la antijuridicidad como elementos que
delimitan específicamente el injusto típico, sin cerrar los espacios
a la concurrencia de causas de justificación, esto es, sin contener
al mismo tiempo el juicio total de la antijuridicidad. Lo contrario
significa una equiparación excepcional entre la tipicidad y la anti-
juridicidad, la que debe evitarse para mantener separados el juicio
sobre el tipo delictivo abstracto de aquel sobre la tolerabilidad o no
de la conducta en el contexto concreto en que se verifica.
172. Por último, el tratamiento del error es esencialmente el

mismo en todos los supuestos.
388
En la medida en que la ley penal utiliza siempre un lenguaje adscriptivo,
todos los verbos típicos pueden considerarse portadores de elementos de valoración
global. En el homicidio, por ejemplo, la norma se refiere al que matare a otro, pero
no al que actúa en legítima defensa, sino al que quita la vida de alguien de forma
antijurídica. Allí donde se expresa la referencia a la antijuridicidad por medio de al-
gún elemento particular, se tratará de una cuestión de márgenes de la tipicidad.
159
Capítulo Quinto
LEYES PENALES EN BLANCO
I. INTRODUCCIÓN
173. La ley penal en blanco es una de las técnicas de redacción

de la ley penal que ha sido objeto de mayor atención por parte de
la doctrina y la jurisprudencia, a la que se alude con frecuencia al
estudiar la configuración de los tipos específicos de la ley penal. Pese
a todo, todavía subsiste una considerable incertidumbre sobre lo que
debe entenderse por tal y los problemas que genera389.
174. Para hablar de esta técnica legislativa, por tanto, el punto

de partida ha de ser el de los diferentes conceptos que se han
elaborado sobre ella390. En cuanto éstos no parecen suficientes,
y como la ley en blanco constituye uno de los medios de que
dispone el legislador penal para reenviar a otros sectores del
ordenamiento, el estudio de las remisiones normativas y sus di-
ferentes posibilidades de expresión constituirá el marco dentro
389
Cfr. Cury URZÚA, La ley penal en blanco, Bogotá, 1988, p. 23.
390
Las expresiones ley penal en blanco y norma penal en blanco, pese a ser
utilizadas en la actualidad de modo prácticamente indistinto, atienden a una
diferencia de enfoque del objeto de referencia. Así, la primera (Blankettstrafge-
setz), introducida por BINDING, parte de entender que nos hallamos ante leyes
penales que muestran de modo expreso su carencia de norma, remitiendo a
normas extrapenales para la obtención de ésta, pudiendo advertirse en ellas el
carácter sancionatorio del Derecho penal. La expresión norma penal en blanco,
en cambio, parte de que éstos son supuestos en que la norma penal existe
realmente, pero remite, para su especificación, a una normativa extrapenal.
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 11, n. 5. Respecto de la discusión
sobre el contenido normativo de las leyes penales en blanco, vid. infra en esta
Segunda Parte §§262 y ss.
161
del cual se esbocen los rasgos característicos de esta técnica en

concreto. Rasgos que deberán ser completados, luego, a través
del análisis del contenido normológico de la ley penal en blanco,
y de la forma como se relaciona con la normativa extrapenal.
De este modo se podrá delimitar su contenido para, entre otras
cosas, diferenciarla de otras técnicas, como la de los elementos
normativos o de valoración global.
II. CONCEPTO DE LEY PENAL EN BLANCO
175. En el análisis de la figura de la ley penal en blanco es

preciso exponer brevemente el origen y las distintas alternativas de
definición que ha ofrecido la doctrina a lo largo de su historia, para
identificar cuáles son los puntos de coincidencia y de discrepancia
que existen en su caracterización, así como la suficiencia o no de
estos criterios.
176. En general, todas las definiciones se sustentan en un mismo

fundamento: las normas penales en blanco son leyes necesitadas de com-
plemento 391. Dicho en otros términos, son leyes que contienen una
referencia a otras disposiciones del ordenamiento para completar
o especificar, en alguna medida, la formulación de la norma penal.
Por otra parte, también se conviene en que una vez completada, la
ley penal en blanco es tan norma penal como cualquier otra, y cum-
ple exactamente las mismas funciones que en los casos normales392.
Desde un punto de vista meramente estructural la figura no plantea,
por consiguiente, especiales dificultades.
177. Prescindiendo de algunos conceptos intermedios, es posible

diferenciar dos nociones de ley penal en blanco: una restringida y
una amplia.
391
Lo destaca como el punto de acuerdo básico, DOVAL PAIS, Posibilidades y
límites, p. 99. En el mismo sentido, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal. Intro-
ducción, Madrid, 2000, p. 254, y RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal
español. PG, p. 188.
392
Así, MEZGER, Tratado, I, pp. 397-398, también MUÑOZ CONDE, Introducción,
p. 20.
162
A) CONCEPTO R ESTRINGIDO O ESTRICTO
178. Esta noción se corresponde con la inicialmente propuesta

por BINDING393. Coincide con el origen histórico del concepto, sur-
gido para explicar el fenómeno de autorización o delegación de la
ley del Reich para que los Estados federales (Länder) o los Munici-
pios determinaran o complementaran el supuesto de hecho típico
de algunos delitos. MAURACH/ZIPF, con referencia al caso alemán,
caracterizan a la ley penal en blanco como “aquella en la que el
legislador federal se limita a la imposición de la pena, remitiendo
la formulación del tipo a otras instancias, como por ejemplo, las
autoridades de la Administración federal central, la legislación o
administración de los Länder e incluso, excepcionalmente, a instan-
cias internacionales”394.
179. La perspectiva aquí es, eminentemente, el interés por la

problemática jurídico-política que puede plantear la figura395. Por
eso se dejan fuera los supuestos en que el complemento de la ley
penal se obtiene por una remisión dentro del mismo cuerpo legal,
así como aquellos en que opera una remisión a otro cuerpo legal,
pero de la misma instancia. Se pretende acotar el sentido de la ley en
blanco al caso más conflictivo desde el punto de vista de las garantías
393
BINDING, Die Normen und ihre Ubertretung I, “Normen und Strafgesetze”,
neudruck der 4. (Titel-) Auflage Leipzig 1922, 1991, pp. 161 y ss. La figura de la
ley penal en blanco suscita entonces una preocupación fundamentalmente normo-
lógica o político-jurídica; así también en BELING, Grundzüge des Strafrechts, 11ª ed.,
Tübingen, 1930, p. 25, y VON LISZT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 4ª ed., Berlín
1891, p. 82, cit. por SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 15.
394
MAURACH/ZIPF, Derecho penal. PG, I (trad. Boffil Genzsch/Aimone Gibson
de la 7ª ed. alemana), Buenos Aires, 1994, §8, 30. Adoptan un concepto restringido
BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal. PG, p. 146; CARBONELL MATEU, Derecho
penal: concepto y principios constitucionales, 3ª ed., Valencia, 1999, p. 122; COBO DEL
ROSAL/BOIX REIG, CLP I, 1982, pp. 199-200; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, De-
recho penal. PG, pp. 151 y 437; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho penal, II, Buenos
Aires, 1950, p. 305; MESTRE DELGADO, ADPCP 1988, p. 507; RODRÍGUEZ MOURULLO,
Derecho penal. PG, pp. 87-88; STAMPA BRAUN, Introducción a la ciencia del Derecho penal,
Valladolid, 1953, pp. 32-33. Es la concepción dominante en la doctrina italiana, así
ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale. PG, 14ª ed., Milano, 1997, p. 52; FIANDACA/
MUSCO, Diritto penale. PG, p. 57; PADOVANI, Diritto penale, p. 31; PAGLIARO, Principi,
p. 56; VICICONTE, “Nuovi orientamenti della Corte Costituzionale sulla vecchia
questione delle norme in bianco”, RIDPP 1991, p. 1003.
395
Así, SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 13.
163
políticas, caso en que estas remisiones pueden adquirir significación

constitucional: aquel en que la norma complementadora proviene
de una instancia que carece de competencias penales y la ley penal
en blanco opera prácticamente como autorización a una instancia
inferior para legislar396.
180. Este concepto restringido queda ceñido, por tanto, a las que
se han llamado leyes penales en blanco propias, esto es, aquellas en
que la remisión se hace a una disposición emanada de una instancia
inferior397. Disposición que puede ser una norma administrativa de
instancia inferior (un reglamento), una disposición particular o un
acto administrativo de una autoridad.
181. En el caso español, cuando se trata de una materia reserva-

da a ley orgánica, el supuesto de remisión a ley ordinaria tiene que
incluirse como ley penal en blanco propia. Aun cuando la comple-
mentación tiene lugar en el seno de la misma instancia legislativa,
esta situación muestra evidentes conexiones y similitudes con los
supuestos en que la remisión tiene lugar a instancia distinta398. Sin
embargo, la tensión con el principio de legalidad admite gradua-
ciones dependiendo de la clase concreta de remisión que se lleve a
cabo, pues no supone lo mismo que la disposición que complemente
la norma penal esté contenida en una ley ordinaria, a que ésta se
encuentre en un reglamento, disposición particular o, en caso ex-
tremo, que constituya un acto administrativo particular399.
182. Esta característica del ordenamiento español conduce a que

la diferencia práctica entre un concepto restringido y uno amplio casi
396
Cfr. BACIGALUPO, “Sobre la problemática constitucional de las leyes penales
en blanco”, en AP 1994, p. 450; DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 101; MARTÍ-
NEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG, p. 122; y MIR PUIG, Introducción a las
bases, p. 49.
397
Con frecuencia, quienes adoptan un concepto restringido no rechazan
absolutamente el carácter de ley penal en blanco de las modalidades amplias, a las
que suelen denominar casos impropios.
398
En este sentido, BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal. PG, p. 146; CASABÓ
RUIZ, “La capacidad normativa de las Comunidades Autónomas en la protección
penal del medio ambiente”, en EPC V, 1982, p. 254; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho
penal económico. PG, p. 122, y SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 20.
399
Así, LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 149, y MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,
Derecho penal económico. PG, pp. 122-123.
164
desaparezca. Porque lo que excede a las leyes penales en blanco propias

queda limitado a hipótesis muy reducidas de remisiones dentro de la
propia ley orgánica –o Código penal– o a otra ley orgánica400.
B) CONCEPTO A MPLIO
183. Desde este punto de vista, se entiende por ley penal en

blanco aquella en la que no se expresa enteramente el supuesto de
hecho, sino que se hace una remisión a otras leyes, reglamentos o,
incluso, actos de la Administración para completar su determinación.
Se incluyen, sin distinción, tanto las remisiones a normas de rango
inferior como a otras del mismo rango.
184. La ampliación del concepto se produjo en la obra de au-

tores como FRANK o, sobre todo, MEZGER401, que contemplan este
fenómeno como una estructura de técnica legislativa. Este último
señala que desde la óptica jurídico-penal la forma especial de legisla-
ción mediante leyes penales en blanco carece de significación, y que
su importancia se limita al ámbito de la técnica legislativa externa.
Desde esta perspectiva añade dos posibilidades a la primera expuesta
por BINDING. Así las leyes penales en blanco comprenderían todas
aquellas en que el complemento se encuentra: a) en normas de rango
inferior –leyes penales en blanco en sentido estricto o propias–; b) en
la propia ley, en otro lugar de su texto; y c) en otra ley emanada de
la misma instancia legislativa.
185. Ahora bien, esta amplitud también admite graduaciones.

Con razón se puede afirmar que la aceptación de todas las hipóte-
sis propuestas por MEZGER hace que prácticamente se confunda el
concepto de leyes penales en blanco con el de leyes penales incom-
pletas402. Más que normas en blanco, las que remiten a otro precepto
400
Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG, p. 123.
401
MEZGER, Tratado, I, pp. 396-397.
402
Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, p. 259; MUÑOZ CONDE, Intro-
ducción, p. 18; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal. PG, p. 41, y RODRÍGUEZ
MOURULLO, Derecho penal. PG, p. 88. MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho penal español.
PG, Madrid, 1996, p. 86, afirma: “hay que sacar del concepto pergeñado de norma
penal en blanco los siguientes supuestos a incluir como normas penales incompletas
o simplemente como modalidades interpretativas o de estructura del propio Códi-
165
contenido en la misma ley penal son simples fragmentos de norma403.

Por lo mismo, la concepción más extensiva es rechazada por la
mayoría de la doctrina404, pues cuando el complemento se ubica
en el mismo cuerpo legal se trata de una cuestión de mera técnica
legislativa, sin mayor trascendencia405. Las leyes penales en blanco
se limitan, entonces, a aquellas en que el supuesto de hecho viene
consignado en una norma de carácter no penal.
186. Un concepto relativamente amplio es defendido, en la más

reciente doctrina, de forma mayoritaria406. Los argumentos esgrimi-
go penal: a) hipótesis en las que la ley penal contiene la consecuencia jurídica y se

remite en cuanto al presupuesto a otro lugar del mismo Código punitivo –art. 395–;
b) hipótesis en que un mismo señalamiento penal se encuentra recogido en dos
artículos diferentes –art. 237, que refiere el delito de robo con fuerza en las cosas y
el robo con violencia e intimidación, para describir específicamente en el art. 238 las
modalidades del primero y en el 242 el segundo–; c) hipótesis en las que la norma
penal contiene el supuesto de hecho, pero se remite en cuanto a la sanción a otra
norma del mismo Código penal, son las que GRISPIGNI llama leyes penales en blanco al
revés –el mencionado art. 252 en referencia al 249 ó 250” (cursiva en el original).
403
Cfr. STAMPA BRAUN, Introducción, p. 32.
404
Con pocas excepciones, por ejemplo, LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZ-
QUEZ, Derecho penal español. PG, p. 134; LANDROVE DÍAZ, Introducción al Derecho penal
español, 4ª ed., Madrid, 1996, pp. 78-79, y RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ,
Derecho penal español. PG, p. 189.
405
Así lo estiman, entre otros, JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, II, p. 305; MESTRE
DELGADO, ADPCP 1988, p. 507, n. 14; MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 2/24; MUÑOZ
CONDE, Introducción, p. 18; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal. PG, p. 41,
y QUINTERO OLIVARES, Manual, p. 56.
406
En este sentido, CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español. PG, I, Introduc-
ción, 5ª ed., Madrid, 1996, p. 155; CURY URZÚA, La ley penal en blanco, p. 390; DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 671; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho
penal, p. 261; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 148; MIR PUIG, Introducción
a las bases, pp. 49-50; MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 2/27; MORILLAS CUEVA, Curso
de Derecho penal español. PG, p. 86; MUÑOZ CONDE, Introducción, pp. 18-20; POLAINO
NAVARRETE, Derecho penal. PG, p. 411; QUINTERO OLIVARES, Manual, pp. 56 y ss.; RO-
DRÍGUEZ RAMOS, “Reserva de ley orgánica para las normas penales”, en CLP I, 1982,
p. 306; SÁINZ CANTERO, Lecciones, p. 353; SANTANA VEGA, El concepto de ley penal en
blanco, Buenos Aires, 2000, p. 36, y ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal.
PG, 3ª ed., Valencia, 1993, p. 215.
En un sentido amplio se pronuncian también las definiciones en la doctrina
dominante alemana; v.gr. JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 150: “aquellas
leyes que solamente contienen una conminación penal y que respecto al contenido
prohibitivo remiten a leyes, reglamentos o incluso actos administrativos que se han
promulgado autónomamente en otro tiempo o lugar”; JAKOBS, Derecho penal. PG,
166
dos para superar la concepción restringida pueden sistematizarse

en los siguientes:
a. En todos los casos la explicación del recurso a la técnica de
la ley penal en blanco es que el supuesto de hecho delictivo está
estrechamente vinculado, por razón de la materia, con regulaciones
extrapenales de finalidades y alcance diferentes a los de la norma
penal407. A estos efectos es lo mismo que tales requisitos se contengan
en leyes o disposiciones de rango igual o inferior, algo que suele ser
puramente accidental408.
b. Con el concepto de ley penal en blanco se quiere abarcar
problemas de política criminal que también están presentes en las
modalidades de complemento que se excluyen de la definición
estricta; “en vista de los principios político-criminales inspiradores
y limitadores del ius puniendi, lo que en principio –salvo razones
técnicas poderosísimas– parece conveniente es que la selección y
descripción de la materia delictiva se haga precisamente por normas
penales con arreglo a los puntos de vista y principios específicos del
Derecho penal, y no se deje esa misión a normas extrapenales, que
parten de otros criterios, tanto si son reglamentos como también
aunque sean leyes”409.
§8/46, p. 345: “una ley-marco que se complementa mediante una norma posterior”;
ROXIN, Derecho penal. PG, §5/40, p. 156: “conminaciones penales que remiten a
otros preceptos en cuanto a los presupuestos de la punibilidad”; y §12/94, p. 465:
“tipos que sólo contienen una norma sancionadora, pero que dejan sin embargo
su integración a otras leyes, reglamentos o incluso actos administrativos”. Así tam-
bién la definición del BGHSt 6, 40: “cuando el tipo y la conminación penal están
separados de modo tal que la integración de la conminación de pena mediante el
correspondiente supuesto de hecho se lleva a cabo independientemente por otra
instancia y en otro momento”, cit. por ROXIN, Derecho penal. PG, §12/94, p. 466.
407
Cfr. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 148; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,
Derecho penal económico. PG, p. 122, y MUÑOZ CONDE, Introducción, p. 19.
408
Así, MUÑOZ CONDE, Introducción, p. 19.
409
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, I, pp. 148-149; en el mismo sentido
COBO DEL ROSAL/BOIX REIG, CLP I, 1982, p. 199, n. 29, y MUÑOZ CONDE, Introduc-
ción, p. 20. QUINTERO OLIVARES, Manual, pp. 58-59, advierte que desde el punto
de vista teórico las remisiones a leyes de igual o superior rango de la penal están
exentas de problemas –en relación con el conocimiento de la antijuridicidad y la
seguridad jurídica– y se reducen a una cuestión de técnica legislativa, pero en la
práctica semejante método legislativo puede desembocar en una vulneración de
los postulados penales esenciales por el evidente peligro del automatismo en la
reacción penal.
167
c. Desde una perspectiva dogmática, fundamental, los problemas

relativos al error y a la retroactividad de una ley más favorable, preci-
san un tratamiento unificado en todos los casos en que la disposición
complementaria se encuentra ubicada en otra normativa410. Así, por
ejemplo, para la teoría del dolo y del error parecería difícil, o imposible,
admitir que la solución dogmática penal deba ser diferente según si
el complemento de la ley penal está regulado –por poner un caso– en
una norma administrativa o en el Código de comercio411.
187. En el fondo, las diferencias entre ambos conceptos pueden

explicarse porque el criterio del que se parte no trata tanto de estable-
cer las características estructurales de la ley penal en blanco, cuanto
de advertir –ya desde la definición– sobre los distintos problemas
que dicha ley puede presentar412. Por otra parte, BACIGALUPO destaca
que “la extensión del concepto de ley penal en blanco, sin embargo,
no parece tener la menor trascendencia práctica, pues ninguno de
los autores que toman parte en la discusión extrae de la ampliación
del concepto de ley penal en blanco ninguna consecuencia que esté
vinculada con la discusión. La disputa resulta, por lo tanto, puramente
nominalista y de reducido interés dogmático”413.
III. INTENSIÓN DEL CONCEPTO DE LEY PENAL EN BLANCO
188. De la exposición de estas dos posiciones generales puede

concluirse lo que ya se adelantaba al comenzar, esto es, que las leyes
410
Cfr. CURY URZÚA, La ley penal en blanco, p. 390; DOVAL PAIS, Posibilidades y
límites, p. 102; EDERLE, Blanketstrafgesetze, p. 352; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho
penal, p. 261; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 148; MIR PUIG, Derecho penal.
PG, L 2/28-29; EL MISMO, Introducción, p. 49.
411
Lo expresa, refiriéndose al plazo que requiere el §283, párrafo 1, n. 7,
StGB, TIEDEMANN, Lecciones, p. 160: “admitir un tratamiento idéntico en ambos
supuestos supondría que la definición de las leyes penales en blanco (en sentido
estricto) sacada del derecho constitucional no vale para el derecho penal respecto
a las teorías del dolo y del error”.
412
Así, DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 99, por lo demás, resulta lógico
que las razones que motiven la creación de una especial categoría penal sean,
justamente, las consecuencias o efectos que ella puede tener.
413
BACIGALUPO, AP 1994, p. 449. Más de un estudio importante sobre la materia
termina limitándose a los supuestos más problemáticos (las remisiones a normas
de rango inferior), sin prestar atención a los demás casos; así, por ejemplo, GARCÍA
ARÁN, EPC XVI, 1993.
168
penales en blanco se definen, esencialmente, como leyes necesitadas

de complemento. Así expresado, sin embargo, esto resulta bastante
impreciso, porque la necesidad de complemento es aplicable prácti-
camente a todos los artículos de la ley. Todos, incluso aquellos que
aparentemente contienen normas penales completas, necesitan ser
integrados por otros en los que se encuentran conceptos, normas de
interpretación, disposiciones generales, etc.414 Las normas penales
en blanco no son más que supuestos extremos de lo que, en este
sentido, es la regla en la legislación penal.
189. A la necesidad de complemento de las leyes penales en

blanco se añaden dos restricciones. En primer lugar, que la comple-
mentación se refiera al supuesto de hecho, pues la sanción siempre
habrá de estar contenida en la ley penal. En segundo lugar, que la
complementación se efectúe por una norma de rango inferior (si
se asume un concepto restringido) o por una de carácter no penal
(en caso de aceptar un concepto relativamente amplio).
190. No es difícil advertir que en ninguno de estos casos se llega

a definir o a caracterizar suficientemente las leyes penales en blan-
co en sus elementos constitutivos, “porque ni la referencia básica y
común a que precisan de un complemento, ni la alusión a que éste
haya de encontrarse en una u otra norma, permiten distinguir esta
clase de leyes de otras que también contienen una remisión y que,
generalmente, reciben una consideración distinta”415.
191. La dificultad de estas definiciones radica en la extensión

de que se ha querido dotar al término en estudio. El esfuerzo se
ha concentrado en abarcar, dentro de la noción de ley penal en
blanco, todos los supuestos complejos de remisiones416. Por eso es
que a la hipótesis –conflictiva– inicial de complemento por normas
de inferior rango, se añade luego la de complemento por normas
emanadas de la misma instancia legislativa, por considerar que ellas
414
Llamaron la atención sobre el fenómeno de las leyes penales incompletas MIR
PUIG, Introducción a las bases, pp. 40 y ss., y MUÑOZ CONDE, Introducción, pp. 15-17.
415
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 103. Cfr. también GARCÍA ARÁN, EPC
XVI, 1993, p. 67, y SCHÜNEMANN, “Las reglas de la técnica en Derecho penal” (trad.
Cancio Meliá/Pérez Manzano), en ADPCP 1994, p. 311.
416
Así, DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 99, y QUINTERO OLIVARES, Manual,
p. 22.
169
también involucran problemas político-criminales y dogmáticos.

Mientras que, por otra parte, se excluyen del concepto las remi-
siones hechas dentro del propio texto legal, porque constituyen
una opción que sólo responde a razones de técnica legislativa sin
mayores consecuencias.
192. Con este criterio se termina por elaborar un concepto cuya

extensión alcanza prácticamente a todos los supuestos en los que el
legislador recurre a la técnica de la remisión. Pero correlativamente,
las características conceptuales de la figura –la intensión– pierden
rigurosidad, se difuminan.
193. Es lo que sucede, en alguna medida, con la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional español, al resolver sobre los problemas
de legalidad que la técnica plantea. Éste ha declarado que es conci-
liable con los postulados constitucionales la utilización legislativa y
aplicación judicial de las llamadas leyes penales en blanco, siempre
que cumplan determinados requisitos: “que el reenvío normativo
sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido
por la norma penal; que la ley, además de señalar la pena, conten-
ga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia
de certeza, es decir, de suficiente concreción para que la conducta
calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el com-
plemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite y
resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo
con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente
conminada”417. Para ello el Tribunal maneja un concepto genérico
de ley penal en blanco que comprende “aquellas normas penales
incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal
no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse
para su integración a otra norma distinta”.
Pero la aplicación de este concepto a supuestos concretos ha significado no
pocos inconvenientes en la doctrina del Tribunal Supremo. Ocurre que la
descripción de una conducta tampoco se encuentra agotadoramente prevista
en una norma que comporte un reenvío implícito a la normativa extrape-
nal. Pero entonces –por aplicación de los requisitos formulados– serían
417
STC 127/1990, de 5 julio, FD 3º, sentencia que consolida una jurispru-
dencia que desde entonces se ha aplicado constantemente, vid. SSTC 118/1992,
111/1993, 62/1994 y 24/1996.
170
inconstitucionales todas las normas que contienen alguna forma de remi-

sión no expresa, aunque describan adecuadamente el núcleo esencial de
la prohibición. Esto llevó, por ejemplo, al Tribunal Supremo a afirmar –en
jurisprudencia controvertida– que el art. 344 ACP “no contiene una norma
penal en blanco, sino un tipo completo en el que el objeto de la acción
está caracterizado por un elemento normativo. Por leyes penales en blanco se
deben entender aquellas que sólo contienen una amenaza penal para la infracción
de otra norma a la cual remiten”418. De esta forma distinguía la técnica de las
leyes penales en blanco de la de los elementos normativos, pero a costa de
restringir el primer concepto a supuestos de remisión total. Esta línea de
argumentación termina por confundir la propia doctrina constitucional, pues
no se entiende que una ley que sólo contenga una amenaza penal pueda
llegar a estimarse conforme con los principios constitucionales.
194. Pese a las dificultades, doctrina y jurisprudencia se empeñan

en distinguir, dentro de las descripciones típicas, diferentes clases de
elementos y técnicas legislativas, que suelen calificar como elementos
normativos o como ley penal en blanco. A cada categoría se atribuyen
–en mayor o menor medida– diferente alcance y consecuencias tanto
dogmáticas como político-jurídicas419. La distinción, sin embargo,
es extremadamente difícil si se apoya sólo en los conceptos que
se acaban de exponer. En particular, porque la forma como se ha
descrito la ley penal en blanco no difiere, en esencia, de lo que se
entiende como elemento normativo cuando éste se relaciona con
la referencia a normas. Más bien se podría decir que la distinción se
efectúa muchas veces de un modo algo intuitivo, apoyada –al menos
en apariencia– en los conceptos esbozados, pero teniendo como real
fundamento criterios que han sido progresivamente desvirtuados a
lo largo del tiempo.
195. Procede, por tanto, profundizar ahora en los rasgos defini-

torios de las leyes penales en blanco, en las notas que deslinden más
precisamente la figura. Este análisis permitirá verificar si realmente
existen características conceptuales que delimitan esta categoría de
otras formas de remisión –las contenidas en los elementos normativos
y de valoración global del hecho–, lo que justificaría un tratamien-
to diferenciado en relación con sus consecuencias dogmáticas, su
legalidad, su conveniencia como técnica legislativa, etc.
418
STS 7 julio 1995, pon. Bacigalupo Zapater, FD 4º (RJ 1995\5389) (el des-
tacado es mío).
419
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG, p. 125.
171
IV. GÉNERO PRÓXIMO: LAS REMISIONES NORMATIVAS
196. Usando la terminología aristotélica, puede afirmarse que

el genus proximum de la figura de las leyes penales en blanco está
constituido, sin duda, por el fenómeno de la remisión normativa.
Son leyes necesitadas de complemento, porque requieren de otras
normas para la determinación de todo o parte de su contenido
normativo. La técnica de la remisión supone una regulación por
referencia, per relationem, a otras disposiciones420.
197. El concepto de ley penal en blanco ha de delimitarse, en

consecuencia, atendiendo a las características específicas de la remi-
sión que contiene. Es entonces necesario analizar la remisión como
fenómeno de técnica legislativa, para distinguir en él los rasgos defi-
nitorios de la figura en estudio. A la luz de estas consideraciones será
posible, posteriormente, revisar los criterios que intentan describir
la diferencia entre esta figura y la de los elementos normativos de
contenido jurídico.
A) CLASIFICACIÓN DE LAS R EMISIONES
198. El género de las remisiones normativas es bastante am-

plio, pues ellas adoptan formas extremadamente diversas según
las necesidades específicas que el legislador quiera satisfacer, o los
problemas a los que respondan. Cabe advertir que, por lo mismo,
no todas presentan las mismas dificultades desde la perspectiva de
las exigencias que emanan del principio de legalidad421.
420
Cfr. SALVADOR CODERCH, “Las remisiones”, en GRETEL, La forma de las leyes.
10 estudios de técnica legislativa, Barcelona, 1986, p. 224; EL MISMO, “Definiciones y
remisiones”, en DA SILVA/SAINZ MORENO (coords.), La calidad de las leyes, Vitoria,
1989, p. 173. Afirma que hay remisión cuando un texto legal se refiere a otra u
otras disposiciones de forma tal que su contenido deba considerarse como parte
de la normativa que incluye la norma de remisión; pero él mismo reconoce que
la idea de incorporación es polémica. Así, por ejemplo, la critica como una idea
fantasiosa HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción, p. 295.
421
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 79; ENDERLE, Blankettstraftgesetze, pp. 12
ss.
172
a. Remisiones sobre el supuesto de hecho y remisiones sobre

la consecuencia jurídica
199. La estructura de las normas jurídico-penales está compuesta

de un supuesto de hecho al que se vincula una consecuencia jurídica
o sanción. La remisión puede efectuarse para completar cualquiera
de estos dos aspectos.
200. Cuando opera una remisión para determinar la penalidad

aplicable, se está ante la llamada ley en blanco al revés 422. Esta figura
es expresión de una técnica legislativa equivocada, que puede traer
consecuencias político-criminales nocivas. Operar señalando a un
hecho la penalidad que se fija para otro en distinto lugar, a veces se
justifica sólo por razones de economía legislativa –pereza legislativa
en opinión de MUÑOZ CONDE423–, esto es, para evitar repeticiones, o
bien, tiene como objetivo equiparar la penalidad de los hechos, de
modo tal que si varía la pena impuesta a uno de ellos, se modifique
automáticamente para el otro supuesto. Pero esto lleva consigo el
peligro de que se olviden las necesarias diferencias de gravedad
entre ambos424. Por lo demás, si la remisión se hace a una instancia
inferior, se estaría vulnerando la exclusividad en cuanto a la deter-
minación legal de las penas o garantía penal425; si bien lo normal es
que las remisiones sobre la penalidad se hagan al interior del mismo
Código penal, de un artículo a otro426.
201. En todo caso, lo más frecuente es que la consecuencia

jurídica esté concretamente determinada en la norma, mientras
que la remisión opere para completar el supuesto de hecho. Es en
este ámbito en el que se ubican las técnicas de los elementos nor-
mativos, leyes penales en blanco, etc., por lo que en él se centrará
la atención en adelante.
422
JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, II, p. 304, y MIR PUIG, Introducción a las bases,
p. 51.
423
MUÑOZ CONDE, Introducción, p. 17.
424
Así, MIR PUIG, Introducción a las bases, p. 51; MUÑOZ CONDE, Introducción,
p. 17, y RODRÍGUEZ DEVESA/ SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español. PG, p. 189.
425
Cfr. CURY URZÚA, La ley penal en blanco, p. 438, y MIR PUIG, Introducción a
las bases, p. 51.
426
Como sucede, por ejemplo, en los arts. 244, 252, 329, 352.2, 592.2 CP.
173
b. Remisiones a normas y remisiones a entidades que no son normas
202. En relación con la naturaleza del objeto de una remisión,

éste puede, excepcionalmente, no ser una norma jurídica. Podría
tratarse de objetos materiales –planos, descripciones, gráficos– o de
reglas, pero no jurídicas, sino reglas de la técnica427.
203. Tradicionalmente, las leyes penales en blanco han sido

entendidas como leyes que hacen una remisión a normas jurídicas,
e incluso así se definen por algunos autores428. Sin embargo, SCHÜ-
NEMANN429 ha puesto de relieve la falta de justificación material y los
inconvenientes de operar con un concepto limitado de esta forma.
Por una parte, porque en la actualidad la remisión expresa o tácita
a usos, recomendaciones o regulaciones privadas constituye la forma
más frecuente de retirada del legislador de su posición de responsa-
bilidad jurídico-constitucional, de su misión de dirigir la vida social
a través de normas dotadas de contenido. Y por otro, porque en las
remisiones a reglas no jurídicas se manifiestan, de modo más radical,
algunos problemas de inconstitucionalidad. Cuestiones en relación
con el reparto de competencias, pues el órgano legislativo no puede
ceder su competencia de forma abierta ni encubierta a una instancia
incompetente; y en relación con los principios de determinación
de la ley y de seguridad jurídica, vinculados a los de publicidad de
las normas y certeza del derecho.
204. Por lo tanto, conviene incluir en el concepto de ley penal

en blanco todas aquellas leyes penales que remiten a proposiciones
de deber general, jurídicas o no. Se excluyen únicamente los supues-
tos en que la concreción normativa esté en manos del juez –leyes
427
En el CP existe este tipo de remisiones en materias de mayor complejidad
técnica. Así, por ejemplo, los arts. 349 (manipulación, transporte o tenencia de
organismos que contravinieren las normas o medidas de seguridad establecidas) y 361
(expendio o despacho de medicamentos que incumplan las exigencias técnicas...).
Sobre las normas técnicas y su relevancia penal vid. infra el capítulo VII de esta
Segunda Parte.
428
Cfr. SCHÜNEMANN, ADPCP 1994, p. 311, cita como definición tradicional la
de WARDA: “ley penal que refiere su amenaza de pena a una conducta delimitada
típicamente total o parcialmente por otras fuentes del Derecho”.
429
SCHÜNEMANN, ADPCP 1994, pp. 311-315.
174
penales indeterminadas–, que es el caso de prácticamente todas

las leyes penales, cuya relativa indeterminación semántica debe ser
cerrada por vía de interpretación430.
c. Remisiones internas y remisiones externas
205. Esta división atiende a la ubicación de la norma objeto de

la remisión. Las remisiones internas son las que se hacen dentro de
un texto legal, de una a otra u otras disposiciones del mismo. En
estos casos sólo se plantean cuestiones de ordenación y claridad de
la ley, puramente sistemáticas, y por eso suelen ser excluidas del
concepto de ley penal en blanco. Su existencia se debe a motivos de
economía legislativa, para evitar repeticiones inútiles. Las remisiones
externas, en tanto, son aquellas que se hacen desde un texto legal a
otro distinto. A su vez, la remisión puede hacerse a una normativa
que pertenezca al mismo ordenamiento o a otro distinto (estatal,
autonómico o comunitario), a normas de rango igual o superior, o
a normas de rango inferior.
206. El concepto de ley penal en blanco se restringe al ámbito de

las remisiones externas. Esto no se identifica con la idea de que las
normas de complemento de una ley penal en blanco hayan de tener,
siempre, naturaleza no penal. Puede existir una remisión externa
a una norma penal, es decir, que posea la misma naturaleza que la
norma de remisión, pero ubicada en un texto legal diferente. Esta
hipótesis se asimila, en cuanto a las cuestiones que puede suscitar,
a la de remisión interna, y por eso conviene tratarla como a esta
última, excluyéndola del concepto en estudio431.
430
Cfr. SCHÜNEMANN, ADPCP 1994, p. 315.
431
MUÑOZ CONDE, Introducción, p. 18, agrega que “la inclusión en la norma
penal en blanco de aquellos casos en los que el supuesto de hecho se consigna en
otra norma de carácter penal, da excesiva amplitud al concepto de norma penal en
blanco y hace casi imposible distinguirla de las normas penales incompletas o de
aquellas normas penales completas en las que supuesto de hecho y consecuencia
jurídica vienen consignados en distintos artículos del Código”.
175
d. Remisiones totales y remisiones parciales432
207. En la ley penal, la remisión es total cuando el legislador

penal no concreta en absoluto el tipo, sino que remite para la con-
creción de todos y cada uno de sus extremos a otra instancia. Ella
se corresponde más con el sentido originario de la expresión ley
penal en blanco, asociado a la existencia de leyes penales carentes
por completo de una norma433.
208. Con el transcurso del tiempo, sin embargo, las leyes penales
en blanco han pasado a incluir también los supuestos de remisión
parcial, esto es, aquellos en que el legislador describe algunos aspectos
del tipo delictivo, remitiendo para la especificación de los demás a
otra fuente. Es evidente que esta necesidad de complemento admite
una importante gradación, atendiendo a cuántos elementos se han
descrito concretamente y en cuántos se ha dejado su concreción
a otra instancia; de ello depende la compatibilidad de cada figura
específica con las exigencias del principio de legalidad, según si la
ley penal contiene o no el núcleo esencial de la prohibición.
e. Remisiones estáticas y remisiones dinámicas
209. Una remisión es estática “cuando se entiende hecha a un

texto legal en la redacción que éste tiene en el momento de entrada
en vigor de la norma de remisión de forma tal que ulteriores cam-
bios en la redacción de la norma objeto de remisión se consideran
irrelevantes (igual que su derogación)”434. En estos casos el efecto
432
Adopto la terminología empleada por SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blan-
co, pp. 24-26, y MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG, pp. 123-124,
por referencia al ámbito, total o parcial, en que opera la remisión. DOVAL PAIS,
Posibilidades y límites, pp. 88-89, en cambio, las denomina leyes penales en blanco
generales y especiales.
433
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 25. Esta clase de remisión resulta
contraria al principio de legalidad. En el CP se ha cuidado de no incluir figuras
de este tipo (como el art. 534 ACP), aunque queda todavía alguna remisión par-
cial demasiado próxima a la total, por ejemplo, la del art. 360: “El que, hallándose
autorizado para el tráfico de las sustancias o productos a que se refiere el artículo
anterior, los despache o suministre sin cumplir con las formalidades previstas en
las Leyes o Reglamentos respectivos...”.
434
SALVADOR CODERCH, La forma de las leyes, p. 235.
176
incorporador es pleno, y la remisión obedece, simplemente, a razo-

nes de síntesis de los enunciados normativos. A través de la remisión
estática se legisla por referencia a lo que otro legislador haya estable-
cido435. La remisión es dinámica o no recepticia, en cambio, cuando
se entiende realizada a la redacción vigente en cada momento del
texto o textos legales objetos de remisión.
210. Determinar en qué caso la remisión es estática o dinámica es

un problema de interpretación436. El carácter estático no se presume,
porque “mantener per relationem, por referencia, a ciertos efectos (a los
de la normativa de remisión) vigente el texto de una regla que, a todos
los demás, ha sido modificada (y, por tanto, derogada) es algo que,
entre otros requisitos, requiere cierta expresividad”437. Por el contrario,
como la finalidad político-criminal de adaptación de la normativa
penal a las cambiantes necesidades de protección de algunos sectores
de actividad es, precisamente, la que justifica la utilización de la ley
penal en blanco, se desprende que la práctica totalidad de las leyes
penales en blanco propias se configuran como remisiones dinámicas,
pues éstas son “un procedimiento para lograr una normativa unitaria
(...) y conseguir una adaptación automática de la regulación de que
se trate a los cambios que experimente el objeto de la remisión”438.
435
Cfr. SALVADOR CODERCH, La forma de las leyes, pp. 235-236. SCHÜNEMANN,
ADPCP 1994, p. 320, concluye que “en este caso no es posible, desde un principio, que
aparezcan objeciones de tipo competencial, porque la regulación sólo se convierte
en obligatoria en virtud de su total incorporación en la voluntad del legislador, y,
en consecuencia, la remisión no es otra cosa que una abreviatura técnico-legislativa”
(destacado en el original).
436
Cfr. HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción, pp. 298-300.
437
SALVADOR CODERCH, La forma de las leyes, p. 235. En el mismo sentido, ITU-
RRALDE SESMA, RVAP Nº 24, 1989, pp. 235-236. DOVAL PAIS, Posibilidades y límites,
p. 85, agrega que en las remisiones estáticas, “es, pues, preciso que la remisión se
realice indicando exactamente la versión del texto al que se envía y, por lo tanto,
se requiere que se identifique la disposición concreta de que se trata”. Por contra,
SCHÜNEMANN, ADPCP 1994, pp. 329-330, para los casos de remisión a normas técnicas
y dada la incompatibilidad constitucional que éstas manifiestan si son dinámicas,
concluye que la remisión legal sólo puede ser calificada –alternativamente– como
remisión estática a una regulación técnica existente en el momento de promul-
gación de la ley, o como utilización de un concepto jurídico indeterminado, pero
nunca como remisión dinámica.
438
SALVADOR CODERCH, La forma de las leyes, p. 236. En el mismo sentido, DOVAL
PAIS, Posibilidades y límites, p. 85, y SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 27. En el art.
371 CP, por ejemplo, la norma parece efectuar una remisión estática a “los equipos,
materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de
177
211. La remisión dinámica, de todos modos, plantea algunos

problemas particulares, como el peligro de que suponga una de-
legación legislativa encubierta –cuando se hace al Ejecutivo439– o
una autoenajenación de la propia competencia normativa –cuando
se hace a otro Legislativo–; y, especialmente, la mayor inseguridad
que lleva consigo, pues la norma penal podrá cambiar sin que se
modifique el texto legal, cada vez que varíe la normativa extrapenal
que es objeto de la remisión.
f. Remisiones explícitas y remisiones implícitas (o concluyentes)
212. La manifestación de la remisión puede presentarse de

diversas formas. Así, una ley penal contiene una remisión explícita si
indica expresa y claramente que refiere la concreción de la descrip-
ción típica a otra instancia. Ello puede hacerse de modo nominado,
cuando la ley o norma requerida se individualiza de forma indubitada,
o innominado, cuando la mención se hace de modo genérico. En
cambio, es implícita o concluyente la remisión que se realiza por la
vía de introducir en el tipo un elemento –término o expresión– que
posee un significado normativo, o, más precisamente, que tiene un
contenido valorativo-jurídico que deberá ser interpretado recurrien-
do a otras normas440.
Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988”, pero en seguida se

corrige y agrega “y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio
o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza...”.
439
Con mayor razón si la remisión se hace a regulaciones privadas.
440
Cfr. WARDA, Die Abgrenzung von Tatbestands-und Verbotsirrtum bei Blankett-
strafgesetzen, Berlín, 1955, pp. 13-14, cit. por SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco,
pp. 27-28. En el mismo sentido, DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 90, incluye
entre las remisiones explícitas todas aquellas que se realizan utilizando términos
que aludan –aunque de modo sintético– a lo que es conforme (o no) con las leyes
o reglamentos. Expresiones sobre el carácter legal de un deber, conducta u objeto,
o legítimo de una autorización, así como menciones relativas a una autorización. Por
tanto, es explícita tanto la remisión que contiene el art. 325.1 CP (“contraviniendo
las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente”),
como la del art. 226 (“El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia”),
mientras que es implícita la de los arts. 218, 305 o 386, entre muchos, que reenvían
a otras normas para concretar el sentido de elementos como matrimonio, tributo o
moneda.
178
De opinión contraria, SALVADOR CODERCH reduce el término remisión a

aquellas que son mínimamente expresas. Los casos, dice, en que un texto
legal emplea expresiones cuyo sentido normativo está establecido por
otro texto legal, no constituyen remisión, sino interpretación sistemática,
que obliga a una labor de correlación de los distintos textos que se deja al
intérprete441. Sin embargo, he preferido adoptar el criterio de distinción
expuesto y entender ambas técnicas como formas de remisión, por dos
razones. En primer lugar, porque, al menos aparentemente, la diferencia
entre ambas es puramente formal y muchas veces anecdótica en la redacción
de la ley. En segundo lugar, porque éste es un criterio de clasificación que
resulta importante –históricamente lo ha sido– para esclarecer la relación
que existe entre leyes penales en blanco y elementos normativos.
g. Remisiones en bloque y remisiones interpretativas
213. Esta distinción, propuesta por GARCÍA ARÁN442, no alude

al objeto de la remisión, sino a la función que el reenvío puede
cumplir en la norma que la efectúa. La remisión en bloque es aquella
en la que la infracción de la normativa administrativa se convierte en
un elemento típico, la contravención de dichas normas es el hecho
sobre el que recae el desvalor penal y sin ella no existe delito. En
otras palabras, se sanciona penalmente la desobediencia a la norma
administrativa. Entre las remisiones en bloque es posible distinguir
dos subtipos: a) las que constituyen meras habilitaciones en blanco
del reglamento para recoger la materia de prohibición; y b) aque-
llas en las que la infracción administrativa no es más que uno de los
elementos de la conducta típica443.
214. La remisión interpretativa es aquella en que la normativa

extrapenal es necesaria para interpretar o integrar un elemento
típico. GARCÍA ARÁN las ejemplifica, en general, con los casos en que
se acude a fórmulas como actuación conforme a las leyes y reglamentos,
requisitos establecidos en leyes y normas generales, fuera de los casos permitidos
441
Cfr. SALVADOR CODERCH, La forma de las leyes, p. 224; EL MISMO, en La calidad
de las leyes, p. 175; similar, PAGANO, Introduzione alla legistica, p. 136.
442
GARCÍA ARÁN, EPC XVI, 1993, pp. 71 y ss.
443
Un ejemplo de los primeros sería el art. 360 CP, un delito contra la salud
pública; entre los segundos se ubican normas como la del art. 316 CP, delito contra
los derechos de los trabajadores, o el delito ambiental del art. 325.1 CP.
179
por la ley, sin autorización, etc.444 Se trata de supuestos en que puede

producirse o no una infracción de la normativa extrapenal, pero
en todo caso ella no es necesaria para que se configure el injusto
penal. La remisión se destina, únicamente, a interpretar o dotar de
contenido un elemento típico.
h. Remisiones de primer grado y remisiones de segundo grado

(remisiones en cadena)
215. Se entiende remisión de primer grado la que se hace desde la

norma originaria –la norma penal en nuestro caso–, directamente, a
otra disposición. En tanto que la remisión se califica de segundo grado
cuando es efectuada desde la norma objeto de la remisión en primer
grado, que reenvía a su vez a una tercera disposición445.
216. En la remisión de segundo grado se produce lo que se suele

llamar una remisión en cadena, capaz de generar bastantes dificulta-
des para la determinación de la norma de que se trate, con conse-
cuencias, por ende, en la calificación del error. La cadena puede,
evidentemente, prolongarse, aumentando con ello los problemas
de seguridad jurídica.
Además, estas remisiones suelen formarse combinando diversas
modalidades de remisión: externas o internas, a prescripciones o
descripciones (conceptuales), o, lo más frecuente, que se inicien
como una remisión a normas y concluyan reenviando a un acto de
la Administración446.
444
GARCÍA ARÁN, EPC XVI, 1993, p. 73.
445
Sobre esta clasificación, vid. SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, pp. 28-29;
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG, p. 124, y PAGANO, Introduzione
alla legistica, pp. 14-15.
446
Por ejemplo, el art. 8º de la Ley 40/1979, de 10 diciembre, sobre Régimen
Jurídico de Control de Cambios, castiga el facilitar la comisión de alguna de las
conductas descritas en el art. 6º de la misma ley, artículo que sanciona ciertos com-
portamientos realizados “sin haber obtenido la preceptiva autorización...”, configu-
rándose, de este modo, una remisión en segundo grado. En general, muchas de las
remisiones genéricas a la normativa administrativa –en materia medioambiental,
urbanística, de responsabilidad por el producto, etc.– derivan indirectamente en
remisiones a actos de autorización.
180
i. Remisiones puras y remisiones condicionadas
217. Atendiendo al modo como se asume el objeto, las remisio-

nes se estiman puras cuando no hay modificación sustancial en el
contenido del mismo, más allá de la modificación que esta técnica
siempre comporta447. “En todo caso la normativa objeto de remisión
es arrancada de su contexto originario y encuadrada en un nuevo
marco sistemático. Se produce así un cambio, al menos, en la in-
terpretación que debe hacerse en la normativa objeto de remisión:
ésta se entiende en su nuevo contexto resultante de la remisión”448.
Pero en líneas generales, la remisión se entiende pura cuando se
acoge la norma extrapenal tal y como está redactada.
218. Constituye remisión condicionada, en cambio, aquella en que

la norma de remisión limita cualitativamente el alcance del objeto
al que se dirige, modificando su sentido. En definitiva, la normativa
objeto de reenvío sólo será aplicable en cuanto resulte compatible
con aquella de que forme parte la norma de remisión y se adecue
a su finalidad.
Dentro de esta categoría pueden distinguirse las remisiones especí-
ficas449, en las que el condicionamiento es determinado y expreso, es
decir, la norma de remisión señala qué reglas de la norma remitida
son aplicables y cuáles no lo son. Es un modelo preferible al anterior,
pues reduce considerablemente las cuestiones de interpretación y
seguridad jurídica que podrían presentarse en una remisión gené-
ricamente condicionada.
219. En el ámbito penal, toda remisión que configure un elemento

típico de la norma debería entenderse condicionada, en tanto en cuan-
to sólo una grave infracción material de la norma extrapenal podría
estimarse suficiente para configurar el elemento en cuestión450.
447
Así, SALVADOR CODERCH, La forma de las leyes, p. 237; EL MISMO, en La calidad
de las leyes, p. 178, cuya exposición sigo. En el mismo sentido, ITURRALDE SESMA,
RVAP Nº 24, 1989, p. 234.
448
SALVADOR CODERCH, La forma de las leyes, p. 237.
449
SALVADOR CODERCH, La forma de las leyes, p. 238, las llama remisiones parciales,
pero he preferido no adoptar esta denominación para evitar confusiones con la
distinción entre remisiones totales y parciales.
450
Sobre la posibilidad de una interpretación restrictiva de la remisión en este
sentido, vid. infra Tercera Parte, §104 y §184.
181
EXCURSO: RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON EL

DERECHO ADMINISTRATIVO
220. Las diversas posibilidades de remisión normativa permiten

configurar diferentes sistemas de relación con la normativa extra-
penal. En particular, en aquellos sectores de actividad ya previstos y
reglamentados administrativamente en que la conexión con dicha
normativa parece necesaria, la forma en que se asuma esa relación
puede determinar que la finalidad de protección, teóricamente al
menos, resulte diferente en cada caso. Simplificando el plantea-
miento, la configuración del ilícito penal puede efectuarse según
un modelo de independencia o de accesoriedad respecto del or-
denamiento administrativo, accesoriedad que, a su vez, podrá ser
absoluta o relativa.
– PROTECCIÓN PENAL ABSOLUTAMENTE INDEPENDIENTE
221. En este modelo la configuración del ilícito penal se realiza

sobre la base de tipos penales originarios, autónomos, atendiendo
únicamente a la gravedad de las conductas y a la importancia y ne-
cesidad de protección del bien jurídico, sin referencia alguna a las
previsiones administrativas que pudieran existir sobre el mismo.
222. Aunque a primera vista aparece como un sistema conveniente

y que se aviene mejor con los principios propios del sistema penal,
lo cierto es que cuando ya existe una extensa normativa administra-
tiva, o cuando se trata de materias de gran complejidad, tecnicidad
y variabilidad, existe amplio consenso en la doctrina para estimar
que es el sistema opuesto, esto es, el de accesoriedad, el más ade-
cuado451. El recurso a la accesoriedad se defiende, principalmente,
aludiendo al principio de la unidad del ordenamiento jurídico, en
virtud del cual el Derecho penal no puede desconocer la normativa
451
En el ámbito de los delitos contra el medio ambiente, GONZÁLEZ GUITIÁN,
“Sobre la accesoriedad en el Derecho Penal en la protección del ambiente”, en EPC
XIV, 1991, p. 117, y SILVA SÁNCHEZ, “¿Protección penal del medio ambiente? Texto
y contexto del artículo 325”, La Ley 1997-3, p. 1718. En Alemania, también HEINE,
“El Derecho penal ambiental alemán y español: un estudio comparado desde la
perspectiva de consideración de la futura convención europea sobre el Derecho
penal del medio ambiente” (trad. Polaino Navarrete), en CPC 63, 1997, p. 660.
182
preexistente, ni incriminar una conducta expresamente permitida

por otras ramas del ordenamiento452.
Incluso hay delitos –los delitos sobre la ordenación del territorio, por
ejemplo– en que la posibilidad de una regulación penal independiente ni
siquiera se plantea, en la medida en que el propio bien jurídico protegido
está absolutamente normativizado o se considera que lo que se protege es,
precisamente, el cumplimiento de la normativa administrativa y el buen
funcionamiento de la actividad de la Administración.
223. En forma excepcional, podrían configurarse tipos autónomos

en supuestos de “lesiones especialmente importantes o ante atentados
derivados de actividades socialmente no admitidas y fácilmente deli-
mitables”453. Pero lo normal en estas materias es que los tipos penales
absolutamente independientes de toda referencia al Derecho admi-
nistrativo se consideren inaceptables, porque con ellos no es posible
el adelantamiento en las barreras de protección que se pretende al
configurar ilícitos que atentan contra bienes colectivos no tradicionales,
imposibilidad que deriva de la dificultad para constatar la relación de
causalidad entre la conducta y el resultado exigido (entre el menoscabo
al medio ambiente y el peligro concreto para la salud, por ejemplo).
– PROTECCIÓN PENAL ABSOLUTAMENTE DEPENDIENTE
224. Optar por este sistema significa que el precepto penal

prescribirá únicamente la observancia de determinadas normas o,
en su caso, decisiones administrativas singulares, que se refieran
materialmente al bien jurídico protegido. La razón de ser de los
tipos, entonces, no será otra que asegurar jurídico-penalmente el
cumplimiento del ordenamiento administrativo y sólo de manera
mediata proteger algún otro bien jurídico.
452
Por todos, HEINE, CPC 63, 1997, p. 660.
453
DE LA MATA BARRANCO, Protección penal del ambiente y ambiente y accesoriedad
administrativa, Barcelona, 1996, p. 69. En igual sentido, GONZÁLEZ GUITIÁN, EPC
XIV, 1991, p. 116. El art. 325.2 CP incorpora un supuesto de esta clase: prescinde
de toda referencia a la normativa administrativa al tipificar, entre los delitos con-
tra el ambiente, el supuesto de liberación de tóxicos con resultado de muerte o
enfermedad grave. También el art. 328 contempla una modalidad de peligro. En
la legislación alemana, el §330 a. StGB contempla una norma similar.
183
225. De aquí surge la principal crítica al modelo, que configura

tipos penales de desobediencia, ilícitos puramente formales en que
el bien jurídico penalmente protegido no es, por ejemplo, la orde-
nación del territorio, el patrimonio histórico, el ambiente o la flora
y fauna en sí mismos considerados, sino la capacidad de control de
la Administración en estas materias.
Si se acepta que entre el ilícito penal y el administrativo debe
existir, por lo menos, una diferencia cuantitativa en la gravedad de
la conducta, entonces no es admisible esa completa adecuación de
la normativa penal a la administrativa. Para que pueda acudirse a la
ultima ratio de la pena, las conductas incriminadas penalmente han
de implicar algo más que el ilícito meramente administrativo, “un
desvalor de acción o de resultado complementarios y cualificados
sobre dicho injusto”454.
– PROTECCIÓN PENAL RELATIVAMENTE DEPENDIENTE

226. Es el modelo de mayor aceptación doctrinal. Se caracteriza
porque la normativa penal protege bienes jurídicos específicamente
penales, pero para lograrlo recurre a la técnica de las remisiones a
normas o actos administrativos. Es decir, sólo se estiman merecedo-
ras de pena las conductas ilícitas que tengan consecuencias, cuanto
menos, potencialmente dañosas para el bien jurídico penal455, y que
además infrinjan un precepto administrativo, carezcan de la corres-
pondiente autorización, estén fuera de los casos permitidos, etc.
La accesoriedad así entendida significa que “la sanción penal no se
vincula al puro ilícito formal; la ilicitud administrativa es condición
necesaria pero no suficiente de la punibilidad”456.
227. Ahora bien, este modelo tampoco está libre de críticas. Como
la accesoriedad se concreta, fundamentalmente, por medio de leyes
penales en blanco, parcialmente en blanco, conceptos indetermina-
dos, etc., se enfrenta a todas las dudas que tradicionalmente se han
planteado acerca de su posible infracción al principio de legalidad,
454
MATA BARRANCO, Protección penal, p. 74.
DE LA
455
Cfr. HEINE, “Accesoriedad administrativa en el Derecho Penal del Medio
Ambiente” (trad. de la Cuesta Aguado), en ADPCP 1993, p. 296.
456
GONZÁLEZ GUITIÁN, EPC XIV, 1991, p. 121.
184
la inseguridad en la protección del bien jurídico, la concreta pérdi-

da de poder del legislador penal, la confusión en la distribución de
competencias entre el Ejecutivo y el Legislativo, etc. Sin embargo,
el recurso a la técnica de la remisión normativa se suele entender
como imprescindible en materias de contenido técnico y variable,
mientras que los problemas que ella plantea pueden superarse en la
medida en que se cumplan las exigencias mínimas que el principio
de legalidad impone al efectuar la descripción típica, estableciendo
límites materiales a la relación con la normativa administrativa.
B) FORMAS DE ACCESORIEDAD
228. Dentro de los diversos modelos de dependencia adminis-

trativa, cada tipo puede adoptar distintas formas de accesoriedad.
En todas ellas existirá una remisión a normas extrapenales en algún
grado, esto es, una integración del precepto penal desde fuera que se
expresa a través de la técnica de la ley penal en blanco, elementos
normativos, etc.457 Pero, en concreto, dicha accesoriedad puede
revestir las siguientes formas:
a. Accesoriedad conceptual: el Derecho penal incorpora conceptos
propios del Derecho administrativo usando elementos normativos
en la descripción típica. Es el caso de expresiones como “edificio
singularmente protegido” (art. 321 CP), “especie de flora amenazada”
(art. 332 CP), etc. En principio, la necesidad de que esos concep-
tos se completen por normas extrapenales no parece plantear las
mayores dificultades. Pero ello no obsta a que subsista el problema
de la movilidad terminológica, que puede ser grande al compás de
la rápida evolución de los conocimientos específicos, y que puede
provocar modificaciones y reformas en las normas administrativas,
más flexibles y preparadas para ello, con los consiguientes desajustes
en el campo penal458.
457
DE LA CUESTA AGUADO advierte que al hacer este tipo de clasificación (a veces
entendida de forma diversa entre los autores), pueden llegar a entremezclarse dos
órdenes de criterios que conviene distinguir, “por un lado, el grado de vinculación
del derecho penal por parte del derecho administrativo (dependencia absoluta o
relativa) y de otro, la concreta técnica legal utilizada (ley penal en blanco, asunción
de términos de origen administrativo, etc.)”, Respuesta penal, 1994, p. 231.
458
GONZÁLEZ GUITIÁN, EPC XIV, 1991, pp. 121-122.
185
b. Accesoriedad de Derecho: consiste en una remisión a la normativa

administrativa (leyes, disposiciones, reglamentos). En estos casos el
tipo penal completa su contenido a través de las normas de Derecho
administrativo, y la violación de esa normativa constituye un elemento
del tipo objetivo459. Es decir, se establece como delito la infracción
de deberes que están descritos en las normas administrativas. Si esa
infracción constituye la esencia del ilícito penal, sería un supuesto
de accesoriedad absoluta; si es sólo un elemento más que se añade al
de la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico penalmente
protegido, se trataría de una accesoriedad relativa.
c. Accesoriedad de acto: la remisión se hace a actuaciones admi-
nistrativas individuales, concretas: un permiso o una autorización
específicamente dirigidos al sujeto activo. La realización del tipo
de injusto penal requiere que el comportamiento lesione un acto
prohibitivo de la autoridad o que no esté cubierto por un permiso
o autorización460.
229. La distinción entre estas formas de accesoriedad, sin embar-

go, admite muchos matices que pueden llevar a su confusión en la
práctica. Es frecuente, por ejemplo, que la normativa administrativa
a la que hace remisión el tipo penal contenga a su vez una referencia
a actos concretos de la Administración, de cuya existencia depen-
derá la licitud o no del comportamiento. Se trata de remisiones en
cadena, en que, finalmente, la no solicitud de una autorización, la
actuación antes de haber recaído tal autorización o la vulneración
de los términos de la misma pueda dar lugar a una infracción a las
normas (sistema indirecto de accesoriedad de acto)461.
230. Por otra parte, la accesoriedad de acto puede interpretarse

como accesoriedad de Derecho, de norma material, en cuanto se
requiera la adecuación a Derecho material del acto de autoridad que
autoriza un determinado comportamiento para asignarle relevancia
penal; o, por otra parte, puede ser interpretada en sentido formal
459
En este sentido, DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 78, y GONZÁLEZ
GUITIÁN, EPC XIV, 1991, p. 122.
460
Vid. sobre esta forma de accesoriedad, por ejemplo, FRISCH, Verwaltungsak-
zessorietät und Tatbestandsverständnis im Umweltstrafrecht, Heidelberg, 1993, p. 11.
461
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, Valencia, 1999, p. 62, y
DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 109.
186
estricto, cuando lo definitivo sea únicamente ese acto, con indepen-

dencia de cuál es la normativa administrativa que lo fundamenta y
de su adecuación a ella462.
En este sentido, se suele hablar de un principio de accesoriedad de
Derecho o principio de accesoriedad de acto como formas de interpretar
la referencia formal que efectúa la ley463. Ahora bien, la posibilidad
de una opción interpretativa en uno u otro sentido resulta admisi-
ble sólo en aquellas descripciones que no son concluyentes en este
aspecto. Por ejemplo, cuando la norma se refiere a una actuación
sin autorización, sin aclarar si se refiere a un acto particular o a la
normativa general. Pero cuando se indica de algún modo claro que
la referencia es a un acto particular de la Administración, como por
ejemplo cuando la formulación típica alude a un sujeto que actúa
careciendo de las licencias o permisos necesarios, la propia literalidad impide
transformar el modelo de accesoriedad de acto según un principio de
accesoriedad de Derecho sin traicionar la garantía de tipicidad.
231. Por último, cabe advertir que la clasificación expuesta no

coincide necesariamente con la tradicional distinción entre leyes
penales en blanco y elementos normativos, pues no responde a los
mismos criterios. Es verdad que existe una conexión entre accesorie-
dad conceptual y elementos normativos, y que la accesoriedad de
Derecho se relaciona con las leyes penales en blanco. Sin embargo,
ello no es definitivo y, por otra parte, resulta difícil calificar los su-
puestos de accesoriedad de acto en uno u otro sentido.
V. DIFERENCIA ESPECÍFICA Y DELIMITACIÓN CON OTRAS

FORMAS DE REMISIÓN
232. El estudio de las diversas formas de remisión sirve para

delimitar la figura de la ley penal en blanco. Es posible concluir,
al menos, que ésta contiene siempre un reenvío externo y normativo
462
DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 77, remitiéndose a KUHLEN,
“Umweltstrafrecht – auf der Suche nach einer neuen Dogmatik”, en ZStW 1993,
p. 706.
463
Así lo plantea SCHÜNEMANN, “Zur Dogmatik und Kriminalpolitik des Umwelt-
strafrechts”, en SCHMOLLER (ed.), Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburstag, Wien-New
York, 1996, p. 448, defendiendo el principio de accesoriedad de Derecho administrativo
incluso en los supuestos en que la norma penal haga referencia a un acto.
187
–aunque sea a normas no jurídicas–, y que únicamente podrá re-

caer sobre el supuesto de hecho de la norma. En principio, además, la
remisión de las leyes en blanco es dinámica y también parcial, pues
de lo contrario sería siempre inconstitucional.
233. A partir de estas características formales de la remisión,

la doctrina ha intentado buscar diferencias entre las leyes penales
en blanco y los elementos normativos, preocupada de un modo
singular –al igual que la jurisprudencia– por mantener la distinción
entre ambos464. Pese a los esfuerzos, este es un tema que dista de ser
pacífico y que aún no termina de esclarecerse465.
234. Las dificultades de delimitación se han hecho patentes

incluso en la doctrina del Tribunal Supremo. Un claro ejemplo lo
ofrece la interpretación del art. 344 ACP (hoy art. 368). El Tribunal
ha interpretado466 que la referencia al consumo ilegal de sustancias
consideradas prohibidas a los efectos de su elaboración y tráfico,
hace que el artículo integre la categoría de los preceptos penales en
blanco, aun cuando la remisión es a disposiciones que no definen el
tipo sino que lo complementan. Poco tiempo después467, el mismo
Tribunal precisa que se trata de un tipo completo en que el objeto
de la acción está caracterizado por un elemento normativo. Entiende
que la norma penal describe totalmente la conducta sin referencia
464
Cfr. DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 104, y SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP
1991, pp. 110 y 133. Sobre el estado de la cuestión en Alemania, vid. ENDERLE,
Blankettstrafgesetze, pp. 2, 110 y ss.
465
“(...) hasta el punto de que algunos autores se refieren directamente a las
leyes penales en blanco como elementos normativos”, GARCÍA ARÁN, EPC XVI, 1993,
p. 68, alude como ejemplo a RODRÍGUEZ RAMOS, en CLP I, 1982, p. 306, quien
afirma “(...) por lo que se convierte en prácticamente imprescindible la técnica de
la ley penal en blanco como instrumento descriptivo a través de la utilización de
elementos normativos”. Sin embargo, la confusión parece tener cierto sentido, pues
“ni la definición más extendida y amplia de los elementos normativos, como aquellos
que se hallan necesitados de una valoración, ni la que los concibe como aquellos que
remiten a normas, permiten distinguirlos de lo que serían, según las acepciones de
la ley penal en blanco, los elementos que se hallan pendientes de integrar en ésta”,
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 104 (destacado en el original).
466
Por STS 2 marzo 1994, pon. Sr. Martín Canivell (RJ 1994\2087).
467
STS 7 julio 1995, pon. Sr. Bacigalupo Zapater (RJ 1995\5389), se pronun-
cia en relación con las exigencias del Tribunal Constitucional en materia de leyes
penales en blanco, cuando exige que la remisión sea expresa. En el mismo sentido,
STS 18 marzo 1997, pon. Montero Fernández-Cid (RJ 1997\1693).
188
a la infracción de otra norma; la alusión a otras normas existe, pero

éstas no definen el deber cuya infracción se sanciona, sino que cons-
tituyen un punto de vista objetivo para dar contenido a elementos
normativos del tipo. Recientemente, sin embargo, ha vuelto a afirmar
que el tipo constituye una norma penal en blanco468.
Otro tanto ocurre en relación con el delito fiscal. El Tribunal Su-
premo ha afirmado –respecto del art. 349 ACP, actual art. 305 CP– que
no configura un tipo penal en blanco “dado que sólo merecen esta
conceptuación aquellos preceptos en cuyos respectivos tipos no se
defina la conducta contraria a la norma, la que se halla definida en
otros preceptos, generalmente extrapenales, a los que el legislador
penal remite utilizando el procedimiento o técnica de reenvío”469. Se
entiende que en el art. 349 ACP la norma es un precepto completo,
ya que determina con precisión el comportamiento antinormativo;
por lo tanto, su interpretación no debe ser servilista con los designios
y las normas del Derecho tributario, sino que el análisis de la norma
integradora ha de hacerse siempre con criterios jurídico-penales,
tratando de encontrar, a su través, la realización de la justicia material
tal y como se concibe en el ordenamiento jurídico.
Esta concepción, sin embargo, es criticable en cuanto al fondo, porque una
interpretación de espaldas a la legislación tributaria no puede mantenerse;
y en la forma, porque las leyes penales en blanco pueden detectarse en
tipos penales sin remisión explícita, y porque no es una técnica reservada
para aquellos tipos que no expresan la conducta contraria a la norma470.
De todos modos, la tendencia actualmente dominante coincide con la cali-
ficación de la norma que se hace en esta jurisprudencia, pues se considera
que el tipo no constituye ley penal en blanco, sino que se vale de elementos
normativos que obligan a remitirse a la legislación tributaria471.
Con todo, el propio Tribunal Supremo también ha afirmado exac-
tamente lo contrario, asignándole carácter de ley penal en blanco al
art. 349 ACP, en cuanto “el presupuesto esencial de la infracción no
se incorpora a la propia ley penal, sino que hay que salir a buscarlo,
468
Así se afirma en la STS 7 marzo 2001, pon. Sr. Martínez Arrieta (RJ 2001\1252),
para justificar la posibilidad de que la norma penal sea integrada con disposiciones
reglamentarias.
469
STS de 5 noviembre 1991, pon. Sr. García Miguel (RJ 1991\7948).
470
Vid. MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 778.
471
Así, QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. PE, p. 629; SÁNCHEZ TOMÁS,
en RODRÍGUEZ RAMOS/COBOS GÓMEZ DE LINARES/SÁNCHEZ TOMÁS, Derecho penal.
PE, III, p. 125, y SERRANO GÓMEZ, Derecho penal. PE, p. 532.
189
extramuros de la misma ley penal, en una tarea compleja y delicada...”472.

Parte de la doctrina se pronuncia en el mismo sentido, argumentando
que la conducta típica consiste en la infracción de una norma tribu-
taria que no está expresada en el texto de la ley penal473 o, al menos,
porque para poder subsumir un hecho bajo el actual art. 305 CP hay
que remitirse a la ley tributaria que define tanto el hecho imponible
como la obligación tributaria que de él se deriva474.
A) DISTINCIÓN ENTRE LEY PENAL EN BLANCO Y ELEMENTOS

NORMATIVOS, POSIBLES CRITERIOS :
a. Según el carácter explícito o no de la remisión
235. Pese a ser un criterio que no se menciona expresamente, ni

se incorpora en las definiciones de cada una de las figuras en estu-
dio, es uno de los que en la práctica se aplica con mayor frecuencia,
fundamentalmente en los estudios de parte especial, en que sólo
se estima ley penal en blanco la que contiene un reenvío explícito
a otra normativa475.
472
STS 27 diciembre 1990, pon. Sr. Ruiz Vadillo (RJ 1991\5209); en el mismo
sentido, SSTS 20 mayo 1996, pon. Sr. Bacigalupo Zapater (RJ 1996\3838), y 28
octubre 1997, pon. Sr. de Vega Ruiz (RJ 1997\7843). BACIGALUPO, en Curso de
Derecho penal económico, p. 216, agrega que la decisión de la STS 5 noviembre 1991
no se refiere al tipo penal en sentido estricto. Lo que se plantea es una cuestión
prejudicial tributaria sobre el deber jurídico de declarar, por lo que la oposición
con esta postura es sólo aparente. En el mismo sentido y en particular sobre el
tema, BACIGALUPO SAGGESE, Ganancias ilícitas y Derecho penal, Madrid, 2002, pp. 30
y ss. Con todo, estimo que aunque es verdad que la sentencia hace referencia a
dicha cuestión, no por eso parece necesario limitar el alcance de la calificación que
efectúa, al menos no se manifiesta así en la propia resolución.
473
Vid. BACIGALUPO ZAPATER, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (drg.), Código Penal,
II, p. 3098; EL MISMO, “El delito fiscal”, en Curso de Derecho penal económico, Madrid,
1998, p. 216, y SUÁREZ GONZÁLEZ, en BAJO FERNÁNDEZ (drg.), Compendio, p. 605.
Con anterioridad, COBO DEL ROSAL, “Sustitución del I.G.T.E. por el I.V.A.: Princi-
pio de legalidad y retroactividad de la ley penal más favorable”, en CPC 53, 1994,
p. 451, afirmaba que el art. 349 ACP (y el anterior 319) no respetaba las exigencias
del principio de legalidad, pues “el Código penal no señala pauta alguna, siendo
las normas fiscales (...) las que, en definitiva, establecen los requisitos esenciales de
la configuración típica”.
474
Así, BACIGALUPO SAGGESE, Ganancias ilícitas y Derecho penal, p. 30.
475
En ese sentido, BOIX REIG/DOVAL PAIS, en VIVES ANTÓN (coord.), Comen-
tarios, p. 1664. Implícitamente lo adopta, por ejemplo, MORALES PRATS cuando
190
236. Se objeta este punto de vista porque tiene su fundamento

en un dato meramente formal, mientras que materialmente la remi-
sión podría poseer un mismo significado476. Poco serviría entonces
esforzarse por distinguir cada técnica en concreto, y tampoco sería
posible asignar consecuencias diversas a la utilización de cada una
en la descripción de los tipos penales. Por otra parte, tampoco es
posible una separación radical entre remisiones expresas y tácitas, y
existen expresiones en las que puede entenderse hay una remisión
expresa (sin autorización, fuera de los casos permitidos, etc.) que son
tratados con frecuencia como elementos normativos477.
237. Pese a todo, no puede descartarse este criterio como abso-

lutamente irrelevante. El análisis de la ley penal en blanco se hace
desde la perspectiva de la técnica legislativa, y en ella la forma de las
leyes es una cuestión primordial. Por lo menos ha de reconocerse
que las formas representan aquí un indicio importantísimo para
determinar el alcance y consecuencias de la remisión478. Que ésta
sea explícita o no, por tanto, estará íntimamente ligado al criterio
de fondo que en definitiva se adopte para caracterizar a la técnica
de las leyes en blanco.
b. Según el rango de la norma que es objeto de la remisión
238. Con apoyo en la concepción originaria de BINDING, las

leyes penales en blanco serían aquellas en que el complemento
destaca que el reenvío implícito que subyace en las expresiones normativas puede,
en definitiva, comportar incluso más problemas interpretativos que el explícito
que comporta la ley penal en blanco, cfr., “La técnica de la ley penal en blanco y
el papel de la legislación de las Comunidades Autónomas en el delito ambiental”,
en Escritos Jurídicos en memoria de Luis Mateo Rodríguez, I, Cantabria, 1993, p. 360; EL
MISMO, “La estructura del delito ambiental. Dos cuestiones básicas: ley penal en
blanco y concepto de peligro”, en Estudios Jurídicos en memoria del profesor Dr. D. José
Ramón Casabó Ruiz, II, Valencia, 1997, p. 481.
476
En este sentido, DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 105, y SILVA SÁNCHEZ,
“¿Competencia ‘indirecta’ de las Comunidades Autónomas en materia de Derecho
penal?”, en La Ley 1993-1, pp. 977-978, n. 74.
477
Así, GARCÍA ARÁN, EPC XVI, 1993, pp. 68-69.
478
Por ejemplo, LASCURAÍN SÁNCHEZ, Sobre la retroactividad penal favorable, Ma-
drid, 2000, pp. 77-79, lo considera como una señal indicativa, aunque no definitiva,
para interpretar las remisiones.
191
está constituido por alguna disposición extrapenal de rango inferior a

la ley penal, mientras que serían elementos normativos los demás
supuestos de remisión. El acento se pone, básicamente, en el rango
de la norma que completa la ley penal479.
239. Al igual que en el criterio anterior, se plantea aquí el proble-

ma de que existen muchos elementos normativos –que no presentan
los mismos problemas de las leyes penales en blanco– que también
implican una remisión a normas sin rango de ley o a decisiones
administrativas480. Parece entonces que el criterio del rango no es
suficiente para establecer la distinción y se hace preciso superar el
plano formal de la jerarquía normativa.
c. Según la naturaleza de la norma que es objeto de la remisión
240. La norma a la cual se efectúa la remisión puede ser una

disposición de naturaleza prescriptiva (mandatos o prohibiciones), en
cuyo caso la remisión constituiría una ley penal en blanco, o una
disposición descriptiva (definiciones contenidas en la normativa
extrapenal), que sería el supuesto de remisión de los elementos
normativos481.
241. Si bien ésta es la norma general, tampoco resulta un criterio

definitivo. Hay elementos normativos jurídicos que también remiten
a auténticas proposiciones prescriptivas extrapenales y no a simples
disposiciones descriptivas, sin que se constituyan necesariamente
como elementos de valoración global del hecho en sentido estricto,
es decir, sin implicar todavía un juicio de antijuridicidad global y
definitivo sobre el hecho482. En efecto, es posible que una disposi-
479
En este sentido, TIEDEMANN, Lecciones, p. 141; EL MISMO, “La ley penal en
blanco: concepto y cuestiones conexas” (trad. Llabrés Fuster), en RCP Nº 2, 1998,
p. 516.
480
Cfr. DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 105, y GARCÍA ARÁN, EPC XVI,
1993, pp. 67 y 70.
481
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 44, n. 89, enmarca en este
criterio a autores como WARDA, LOHBERGER y WINKELBAUER.
482
Apreciación que, en definitiva, conduce a relativizar la distinción entre ley
penal en blanco y elementos normativos, cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal
económico. PG, p. 126; SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, pp. 51-52.
192
ción preceptiva extrapenal contribuya a delimitar el elemento del

tipo penal a través de su mandato o prohibición, pero que ello no
implique adoptar la regulación extrapenal en cuanto tal.
Elementos normativos jurídico-penales o extrapenales, como “autoridad”
(art. 24 CP), “detención ilegal” (art. 166 CP), “matrimonio” (arts. 217, 218
CP), etc., remiten a disposiciones descriptivas o definiciones. Pero otros
elementos, como la referencia a que se actúe fuera de los casos permitidos por
la ley en las detenciones ilegales (art. 167 CP), o la ilegitimidad respecto del
ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario (art. 402 CP) se
remiten a disposiciones prescriptivas pese a lo cual han sido intepretados
como meros elementos normativos.
d. Según la extensión de la remisión
242. Hay quienes restringen el concepto de ley penal en blanco

a los supuestos de remisión total, es decir, aquellos en que la norma
penal contiene la sanción, pero no describe las acciones prohibidas,
las que vienen consignadas en una norma de carácter no penal. En
otras palabras, normas en las que el objeto de la remisión está cons-
tituido por el contenido (o la materia) de la prohibición, es decir, la
acción prohibida (u ordenada, en los delitos de omisión)483.
243. Ahora bien, ya se ha indicado al estudiar las remisiones totales

y parciales cómo el concepto de ley penal en blanco, inicialmente
radicado en las primeras, se ha extendido también a las segundas.
Este concepto amplio es el que manejan doctrina y jurisprudencia en
la actualidad. De lo contrario, es decir, si se restringe la noción de ley
penal en blanco a los casos de remisión total, sería incomprensible
la doctrina del complemento indispensable del Tribunal Constitucional
español, en el sentido de admitir la constitucionalidad de una ley en
blanco cuando ella contiene el núcleo esencial de la prohibición.
Sólo una remisión parcial puede cumplir con ese requisito, en tanto
que toda remisión total lo transgrede.
483
Así, CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español. PG, I, p. 155; FIANDACA/MUSCO,
Diritto penale. PG, p. 57, quienes por lo mismo se pronuncian por la inconstituciona-
lidad de las leyes en blanco; JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 150; ROXIN,
Derecho penal. PG, §12/94, p. 465, y RODRÍGUEZ RAMOS, Secundariedad, p. 15.
193
e. Según el grado de determinación de la norma de remisión
244. Tradicionalmente se ha vinculado una mayor indetermi-

nación a los casos de ley penal en blanco, en contraposición con la
supuesta determinación de los tipos que contienen elementos nor-
mativos. Al menos, no se suele cuestionar la constitucionalidad de
estos últimos, mientras se analiza en detalle la relación de las leyes
en blanco con el mandato constitucional de determinación484.
245. Pero el grado de indeterminación de una norma no puede

servir para definirla como ley en blanco. En primer lugar, porque el
criterio no apunta a lo que la ley penal en blanco es, sino a una de sus
posibles consecuencias, la indeterminación. Por otra parte, porque la
indeterminación parece no ser esencial a esta técnica legislativa, y se
ha llegado a decir exactamente lo contrario, es decir, que la ley penal
en blanco –usada en el marco de ciertos límites y condiciones– es un
instrumento adecuado para restringir el ámbito de lo punible de una
figura concreta y colaborar en su mayor determinación485.
f. Según la autoridad llamada a integrar la norma penal
246. Se podría entender que la diferencia radica en que es el

juez quien está llamado a integrar los elementos normativos, mientras
que las leyes penales en blanco lo son por una instancia legiferante
o por el Ejecutivo486-487.
484
Tampoco se cuestiona la posibilidad de que el contenido jurídico de un
elemento normativo pueda ser concretado de modo diferente en las diversas Co-
munidades Autónomas. Sobre esto, SILVA SÁNCHEZ, La Ley 1993-1, pp. 977-978. En
general, DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 18.
485
Entre otros, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 58, y RODRÍGUEZ
RAMOS, en CLP I, 1982, p. 306.
486
SCHÜNEMANN, ADPCP 1994, p. 315, utiliza este criterio para diferenciar leyes
en blanco y leyes indeterminadas, que presuponen su complementación por el juez.
Para COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG, pp. 436-437, en los tipos penales
en blanco la remisión se hace por el empleo de una expresión que es de naturaleza
normativa, pero que no procede del Poder Legislativo, sino del Ejecutivo.
487
La Corte Costituzionale italiana ha terminado por enmascarar el problema
de la determinación de la ley en blanco tras el velo de la interpretación judicial.
Así, en un supuesto en que se somete a juicio constitucional un precepto penal que
contenía una remisión a la Administración, pero ésta no había acometido la tarea
de rellenar el espacio dejado en blanco por el legislador. La Corte resuelve (senten-
194
247. Sin embargo, esta forma de explicar las diferencias entre ley
penal en blanco y elemento normativo, útil con respecto a aquellos
elementos normativos sujetos a una valoración judicial, no serviría
en cambio para los casos en que dichos elementos envían a otras
normas488.
Visto de otro modo, es posible afirmar que tanto en los elementos
normativos como en las leyes penales en blanco el reenvío a normas,
leyes o reglamentos puede entenderse como un problema interpre-
tativo del juez, pues en no pocos casos la sola determinación de las
disposiciones aplicables al supuesto particular exige una laboriosa
intervención judicial489. En definitiva, en ambas técnicas legislativas
interviene tanto un sistema de normas jurídicas extrapenales como la
actividad judicial. La diferencia será –a lo sumo– de grado, esto es, de
mayor libertad interpretativa para el juez en el caso de los elementos
normativos490. En su aplicación práctica este criterio coincide casi
absolutamente con aquel que atiende a la función que cumple la
norma objeto de la remisión, como una consecuencia del mismo,
por lo que volveré sobre el tema en el siguiente apartado.
g. Según la función que cumple la norma objeto de remisión
248. El criterio fundamental para precisar el concepto de ley

penal en blanco es, en opinión de GARCÍA ARÁN, “la función que
cia 475/1988 de 27 de abril) que cuando la remisión obedece exclusivamente a

necesidades técnicas, los criterios técnicos a que alude pueden ser integrados por
la norma remitida o, en caso de ausencia de ésta, por el propio juez. Con ello la
norma penal en blanco se convierte en un tipo que contiene elemento normativo,
sin que el incumplimiento de la Administración de su deber de regular técnica-
mente el tema pueda hacerse valer como falta de tipificación de la conducta; cit. por
GARCÍA RIVAS, El principio de determinación del hecho punible en la doctrina del Tribunal
Constitucional, Madrid, 1992, p. 40.
488
Cfr. DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 105, y SILVA SÁNCHEZ, La ley penal
en blanco, p. 47.
489
En este sentido, aludiendo a los delitos contra el medio ambiente, SILVA
SÁNCHEZ, La Ley 1993-1, pp. 977-978, n. 74.
490
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 47. En las leyes penales en blanco
el propio legislador establece una traslación mecánica de la infracción administra-
tiva, de modo que el intérprete no puede actuar como filtro para impedirlo, no
puede adecuar los conceptos a las necesidades de aplicación de la norma penal,
cfr. GARCÍA ARÁN, EPC XVI, 1993, p. 80.
195
desempeña la norma extrapenal dentro de la estructura de la nor-

ma penal en blanco y, consecuentemente, dentro de la definición
del delito que en ella se contiene”. “La virtualidad de distinguir
entre elemento normativo y ley penal en blanco se sitúa (...) en la
individualización de los problemas que aparecen en las distintas
remisiones, sin reducirse a la pura cuestión nominal de atribuirles
una u otra denominación”. Siguiendo este criterio, distingue en-
tre remisiones en bloque y remisiones interpretativas; las primeras
corresponden a un concepto estricto de ley penal en blanco, las
segundas son equiparables a los elementos normativos y plantean
su misma problemática491.
249. En las leyes penales en blanco existiría una remisión en

sentido estricto, en que la norma extrapenal se incorpora a la penal.
Se caracterizan especialmente porque el legislador deja en manos de
otra instancia el establecimiento del elemento típico, que consiste
–precisamente– en la infracción de la normativa extrapenal. En
los elementos normativos, en tanto, no habría remisión, sino, más
bien, la necesidad de invocar otras normas para la valoración de las
características típicas492.
250. La distinción se basa en que en un caso el legislador no

formula la descripción del injusto típico –de la que se desprende
lógicamente el imperativo– de modo completo, mientras que los
tipos con elementos normativos contienen una formulación comple-
ta, aunque precisada de concreción valorativa. Ahora bien, esto no
podría llevarse al extremo de afirmar que en el primer supuesto el
legislador no formule imperativo alguno, limitándose a sancionar la
mera desobediencia o la infracción a disposiciones extrapenales. Por
ahora baste con decir que si no existiera el imperativo penal, toda
ley en blanco sería inconstitucional por servirse desproporcionada-
491
GARCÍA ARÁN, EPC XVI, 1993, pp. 67, 71 y 73. La autora se apoya en las
ideas de CRAMER, en SCHÖNCKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch Kommentar, § 15, quien
distingue según si hay remisión o mera invocación de la normativa extrapenal. Similar
ENDERLE, Blankettstrafgesetze, pp. 90 y ss. Asume un criterio similar la STS 7 julio
1995, pon. Sr. Bacigalupo Zapater (RJ 1995\5389), compartido por MORILLAS CUEVA,
Curso de Derecho penal español. PG, p. 87, y PRATS CANUT, en QUINTERO OLIVARES
(drg.), Comentarios, p. 905.
492
Cfr. CRAMER, en SCHÖNCKE-SCHRÖDER, Strafgesetzbuch Kommentar, comentario
al §15, cit. por GARCÍA ARÁN, EPC XVI, 1993, pp. 70-71.
196
mente de la pena para sancionar hechos que no precisan de ella,

porque no lesionan ni ponen en peligro bienes jurídico-penales493.
La categoría, entonces, perdería su utilidad como concepto penal
y no se podrían establecer restricciones a su uso, porque éste sería
siempre inconstitucional. En suma, no es conveniente entender el
criterio de distinción con ese alcance.
251. En los términos en que GONZÁLEZ GUITIÁN concibe la distin-

ción, puede afirmarse que los supuestos en que la lesión de deberes
jurídico-administrativos es elemento adicional de la tipicidad, es decir,
en que el ilícito administrativo formal y/o material pertenece al propio
tipo de injusto o a la materia de prohibición penal constituyen casos
de ley penal en blanco. En cambio, cuando todo el contenido del tipo
de injusto –o toda la materia de prohibición– está establecido por el
Derecho penal, la intervención administrativa será sólo una causa de
justificación y, como tal, una posibilidad excepcional a aplicar sólo en
casos concretos, que no se estima configuradora de ley en blanco494.
h. Según un criterio material
252. Por lo estudiado hasta ahora, las características formales

de la remisión no alcanzan a especificar convenientemente la figura
de la ley penal en blanco. Por esto, para determinar su differentia
specifica, se ha afirmado que esta técnica aparece singularizada por
características materiales más que formales; por ejemplo, por su
justificación político-criminal, que corresponde a la necesidad de
adaptación ante situaciones cambiantes495. Así, por ejemplo, DOVAL
493
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 446.
494
GONZÁLEZ GUITIÁN, EPC XIV, 1991, p. 122, quien, además, conecta la ley
penal en blanco con la accesoriedad de Derecho, es decir, con una remisión a
normas generales, no a actuaciones particulares.
495
SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, pp. 17-18, asegura que ésta es “una
justificación de política jurídica que en otras remisiones normativas, con funda-
mento casi exclusivo en razones de técnica legislativa, no se da en absoluto o, en
todo caso, en menor medida”; en sentido similar, CARBONELL MATEU, Derecho penal,
p. 124; MUÑOZ CONDE, Introducción, p. 19, y RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal.
PG, p. 89. Según SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 18, la ley en blanco se
caracteriza también porque en ella la norma de remisión es una ley penal, lo que
confiere un singular carácter problemático al propio hecho de la remisión: por el
especial sentido que adquiere el principio de legalidad en materia penal, porque
–al menos en España– rige el principio constitucional de competencia exclusiva
197
PAIS intenta concretar los rasgos esenciales de las leyes penales en

blanco a partir de las materias en que es necesario el empleo de
esta técnica y la función –de flexibilización– que ella cumple en
su regulación496. Conviene detenerse brevemente en este último
planteamiento.
253. El punto de partida es que el uso de las leyes penales en

blanco es necesario para la regulación de ciertas materias. Materias
que requieren un marco típico flexible, adaptable, que permita la
integración del Derecho penal con los modelos legales extrapena-
les497. Para determinar cuáles son, en concreto, estas materias, DOVAL
PAIS las caracteriza en un doble sentido:
a. Por una parte, son materias que aluden a bienes jurídicos
cuyos conceptos se componen por una serie de condiciones expre-
sadas en otras normas jurídicas; “bienes jurídicos altamente normati-
vizados, cuya indemnidad se hace depender del mantenimiento de
una serie de condiciones establecidas en términos de no transgresión
de otras normas”498. En general, se trata de bienes de naturaleza
supraindividual o colectiva; bienes difusos que carecen de referente
del Estado y, finalmente, porque las exigencias del principio de responsabilidad

subjetiva, específico del Derecho penal, también suscitan en las leyes penales en
blanco una problemática que no se aprecia en otras remisiones normativas. Ahora
bien, si el tipo penal se configura por medio de elementos normativos, en los que
también opera alguna forma de reenvío normativo, todo lo que pueda colegirse
de que la norma de remisión sea una ley penal se aplica igualmente a esos supues-
tos. Por lo tanto, este aspecto no resulta concluyente para la diferenciación entre
ambas técnicas.
496
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, pp. 107 y ss.
497
En este sentido, BAJO FERNÁNDEZ, Derecho penal económico, Madrid, 1978,
p. 468; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal. PG, p. 149; CARBONELL MATEU,
Derecho penal, p. 124; COBO DEL ROSAL/BOIX REIG, CLP I, 1982, pp. 199-200 (desde
una perspectiva crítica: “por más que esta forma de legislar pretenda evitar la fosili-
zación de la normativa penal, es lo cierto que mucho más grave es la consecuencia:
la vulneración más absoluta del principio de legalidad”); CURY URZÚA, La ley penal en
blanco, pp. 151-152; DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 107; GARCÍA ARÁN, EPC, XVI,
1993, pp. 102-103 (acepta dicha justificación sólo para la utilización de elementos
normativos y de remisiones correctas, habiendo descartado ya la constitucionalidad
de las leyes penales en blanco, a las que caracteriza como remisiones en bloque);
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, p. 257; MORALES PRATS en QUINTERO
OLIVARES (drg.) Manual, p. 59, y VIVES ANTÓN, Comentarios, p. 44.
498
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 108 (cursiva en el original).
198
individual499, como la ordenación del territorio, la protección del

medio ambiente, el orden socioeconómico, etc. Las conductas que
atentan contra estos bienes jurídicos deben ser puestas en relación
con las normas que establecen sus contenidos y que configuran unas
determinadas condiciones para su existencia, y los injustos típicos
han de corresponderse con ataques a dichas condiciones. Cualquier
alteración de las circunstancias que delimitan el contenido de estos
bienes supondrá inmediatamente una variación de su contenido,
una afección o perturbación. Son bienes jurídicos que encuentran su
prima ratio jurídica en distintos ámbitos de regulación, a los que el
Derecho penal debe abrirse500. El constituir ámbitos tan estrecha-
mente vinculados con otras ramas del ordenamiento jurídico, de
finalidades y alcance diferentes a los de la norma penal, constituye
la razón para que el legislador no consigne el supuesto de hecho
dentro de la misma norma penal501.
b. Por otra parte, son materias en que “los comportamientos
se encuadran en un marco de actividad en el cual los ataques a los
distintos objetos protegidos pueden provenir de muy diversas di-
recciones, imposibles de prever en el momento de la formulación
típica, ya por su número y variedad, ya por su desconocimiento”502.
Así sucede, por ejemplo, en los delitos contra la seguridad colectiva
o la salud pública.
499
Sobre esta categoría de bienes jurídicos, entre otros, DOVAL PAIS, “Estruc-
tura de las conductas típicas, con especial referencia a los fraudes alimentarios”,
en Intereses difusos y Derecho penal, CDJ, Madrid, 1995, p. 332.
500
501
Cfr. DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, pp. 110 y ss., ampliamente sobre
cómo opera esta vinculación; también MUÑOZ CONDE, Introducción, p. 19. De
aquí que en general se estime que en estos ámbitos el Derecho penal posee un
carácter secundario y auxiliar. DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 84,
afirma que “la ley penal en blanco evidencia que en ocasiones el Derecho penal
no puede defender directamente determinados bienes jurídicos, sino que ha de
hacerlo a través de normas no penales, por lo que adquiere un carácter auxiliar y
secundario que debe asumir, pues, de lo contrario, se convertiría en meramente
simbólico y, lo que es peor, jurídicamente inseguro”; vid., también, RODRÍGUEZ
RAMOS, “Hacia una teoría de las fuentes materiales del Derecho penal”, ADPCP
1981, p. 728. En cualquier caso, pese a que la dependencia con otras ramas del
ordenamiento resulte innegable, no se debe olvidar la esencial autonomía del
Derecho penal, y la necesidad de interpretar el bien jurídico protegido en tér-
minos específicamente penales.
502
199
En resumen, se trata de ámbitos en que se requiere la posi-

bilidad de una actualización normativa (por posibles alteraciones
para los objetos protegidos) y fáctica (por nuevas situaciones de
ataque).
254. La ley penal en blanco permite una constante adaptación,

porque su supuesto de hecho se encuentra solamente previsto de
forma parcial. El verbo típico es a menudo inocuo o neutral desde
la perspectiva del bien jurídico, a lo que se añade que el comporta-
miento se realice con desviación (contravención, incumplimiento de
deberes, falta de autorización, etc.) de otras normas503. “El contenido
de la ley penal en blanco sin considerar la regulación extrapenal
se presenta como bastante neutral (...) de manera que para dar al
tipo un carácter de injusto típico conviene introducir y mantener
en él la existencia de la valoración extrapenal. Solamente a través
del conocimiento de esta valoración el autor que realiza una acción
neutral o socialmente útil per se puede recibir el impulso moral para
reconocer el injusto de su actuar”504.
En estos casos, “la vaguedad extensional de la ley (es decir, la
indeterminación de los supuestos concretos que son definitivamente
típicos) es un rasgo constitutivo de las estructuras en blanco, una
característica que se persigue con su empleo para lograr un margen
de flexibilidad”505. De esta forma se evita el deterioro legislativo y
la no aplicación de la norma penal, por el constante cambio que
experimenta la regulación de la materia506.
255. Pese a que la visión anterior acierta en muchos aspectos

de la caracterización, su mismo autor reconoce finalmente que ni
siquiera todas las características que enumera, y que permitirían
503
DOVAL PAIS resalta la diferencia que existe entre locuciones verbales como
“matar” (art. 138), “detener” (art. 163), “apoderarse” (art. 237), que implican por
sí mismas la afección al bien jurídico protegido, y otras como “realizar vertidos, ex-
cavaciones, ruidos” (art. 325.1), “despachar o suministrar” (art. 360), “ofrecer” (art.
363.1), que precisan de un complemento que exprese el modo en que la conducta
correspondiente perturba el bien jurídico, cfr. Posibilidades y límites, p. 113, n. 185.
504
TIEDEMANN, Lecciones, pp. 160-161 (destacado en el original).
505
506
Así también, MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho penal español. PG, p. 88,
“con el objetivo de impedir esa inutilización en la medida de lo posible se sirve de
las normas penales en blanco, que al remitir a otra instancia el conocimiento del
supuesto de hecho no se compromete con su contenido”.
200
hablar de leyes penales en blanco desde el punto de vista estric-

tamente técnico (o funcional), sirven para distinguirlas de otras
leyes compuestas con términos, expresiones o estructuras a las que
comúnmente se otorga otra naturaleza507.
256. Así, el fundamento político-criminal de la técnica de las leyes

en blanco que radica en las necesidades de flexibilización y adaptación
de la regulación de ciertas materias, es una finalidad propia de toda
remisión508, que justificaría del mismo modo el uso de elementos
normativos, en especial cuando la fuente normativa secundaria con-
tribuye a especificar técnicamente algún elemento contemplado en
la descripción típica509. Por lo mismo, el uso de elementos normativos
también corresponde a ámbitos altamente normativizados.
B) R ELATIVIZACIÓN DEL ALCANCE DE LAS DIFERENCIAS
257. El análisis de los diversos criterios de distinción entre ley

penal en blanco y elementos normativos permite concluir que nin-
guno de ellos ofrece caracterizaciones convincentes y esenciales. No
cabe duda que la distinción entre ambos presenta contornos confusos
y, de este modo, ha llegado a ser relativizada510. Es lo que sucede,
implícitamente, cuando se adopta una perspectiva normativa para
conceptualizar los elementos normativos del tipo y, al mismo tiem-
po, se maneja un concepto indiferenciado de ley penal en blanco:
ambos resultan prácticamente coincidentes511.
507
Cfr. DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, pp. 124-125.
508
Junto con otras, como la economía legislativa, el reforzamiento de la sis-
temática externa de las leyes y del ordenamiento, la búsqueda de la unificación
normativa y el posibilitar el uso de instrumentos extralingüísticos, cfr. SILVA SÁNCHEZ,
La ley penal en blanco, p. 229.
509
Cfr. FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. PG, p. 58, y MANTOVANI, Diritto penale,
p. 85.
510
Así, SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, pp. 52-53; adopta su misma opi-
nión MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG, p. 126. También SUAY
HERNÁNDEZ, ADPCP 1991, p. 134, citando a SCLÜCHTER, “Zur Irrtumslehre im
Steuerstrafrecht” en Wistra, 1985, p. 45. Por su parte, DOVAL PAIS, Posibilidades y
límites, p. 200, estima que, fijándose únicamente en la remisión que encierran, son
estructuras equiparables.
511
Vid., por ejemplo, las definiciones de ambos que maneja DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, pp. 662 y 671.
201
258. Lo anterior lleva consigo una relativa pérdida de la especi-

ficidad propia que tradicionalmente se asigna a las leyes en blanco.
En la medida en que sean asimilables a los elementos normativos
–al menos en los supuestos en que esto suceda–, se deberá adoptar
una misma posición desde el punto de vista político-jurídico, en re-
lación con el principio de legalidad y el mandato de determinación;
y desde la perspectiva dogmática, habría que asignarles el mismo
tratamiento en el ámbito del error y en materia de retroactividad
de disposiciones favorables512.
259. Aceptada esta conclusión, estimo que es posible, todavía,

buscar ese núcleo de distinción que parece estar por debajo de
todos los criterios antes expuestos. Si de las distintas fórmulas de
remisión emanan diversas consecuencias, intentar una diferenciación
conceptual tendrá sentido. Sobre esas divergencias podría asentarse
un concepto –convencional, en suma– de ley penal en blanco, que
sea verdaderamente funcional y operativo en el interior del sistema
dogmático de Derecho penal. Con esta idea puede adelantarse que
lo característico de la ley penal en blanco radica en la necesidad de
que se produzca una infracción extrapenal, determinada de confor-
midad con las normas de la rama del ordenamiento a que se hace
referencia, para conformar el tipo penal513.
C) DIFERENCIA ENTRE LEYES PENALES EN BLANCO Y ELEMENTOS

DE VALORACIÓN GLOBAL DEL HECHO
260. La relación entre estas estructuras de técnica legislativa

presenta a su vez problemas de delimitación. Aparentemente ambas
512
Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG, p. 126. Sobre el
problema de la retroactividad, SILVA SÁNCHEZ, “Legislación penal socio-económica
y retroactividad de disposiciones desfavorables: El caso de las Leyes en Blanco”, en
EPC XVI, 1993, pp. 423-461, se plantea la misma problemática tanto en el caso de
leyes en blanco como de elementos normativos de contenido jurídico (p. 454). De
igual modo, LASCURAÍN SÁNCHEZ, Sobre la retroactividad, pp. 77-79, 86-90, entiende
la distinción como indicativa de soluciones diversas en ciertos supuestos, pero el
problema lo resuelve, en definitiva, desde el punto de vista material (tal como
ocurre con las soluciones ofrecidas por JAKOBS, RUDOLPHI y ESER, analizadas por
el autor).
513
Se volverá sobre esto al caracterizar específicamente la función que asume
la norma extrapenal en este instrumento de técnica legislativa, infra §§272 y ss.
202
expresan lo mismo: la remisión a un orden normativo extrapenal, al

que se hace alusión en su contenido prescriptivo, es decir, remisiones
por las que se hace preciso que se produzca una infracción de la
norma extrapenal para que se configure el ilícito penal514.
261. Sin embargo, todavía parece posible sostener un diverso

alcance de las remisiones que operan con cada técnica. No sólo en
relación con el ámbito al que se hace el reenvío515 sino, particularmente,
si se entiende que en los elementos de valoración global del hecho va
implícito el juicio total de antijuridicidad sobre el comportamiento
del sujeto516. En la ley penal en blanco, en cambio, la remisión no
implica un juicio sobre la antijuridicidad total del hecho.
VI. CONTENIDO NORMATIVO DE LAS LEYES PENALES

EN BLANCO
262. Determinar cuál es el contenido normológico de las leyes

penales en blanco constituye un aspecto esencial para precisar su
concepto. De él depende, en gran parte, la interpretación de la
norma, el contenido del dolo –si comprende o no la existencia de la
norma complementaria517– y el alcance de las relaciones con otros
514
En este sentido, DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 173, distingue dos grupos
de remisiones: las que aluden a la infracción de normas, y aquellas que se refieren
a la ausencia de autorización. Por ello, MORALES PRATS, en Estudios jurídicos, p. 481;
EL MISMO, en Escritos jurídicos, p. 360, afirma que nada cambiaría si dicha remisión
se sustituyera por la inclusión en el tipo de elementos relativos al deber jurídico,
como por ejemplo, la expresión indebidamente. De acuerdo con ese planteamiento
515
En el sentido de LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 353, que pone el
acento en que los elementos de valoración global del hecho remiten a la totalidad
del ordenamiento jurídico; o de PUPPE, CPC 47, 1992, pp. 380-381, que destaca que
la remisión en estos supuestos se hace a normas del derecho no escrito.
516
Si no se admite esta característica especial de los elementos de valoración
global del hecho no cabría una diferenciación más que de grado. En cualquier
caso, el tratamiento de uno u otro supuesto es esencialmente similar. Respecto del
error, v.gr. PUPPE, CPC 47, 1992, pp. 379-381.
517
“La cuestión de si en las leyes penales en blanco la existencia de la norma
complementaria debe ser objeto de conocimiento del dolo no es producto de la
técnica de la remisión, sino de la estructura del tipo resultante. Si este se agota en
la mera desobediencia de un deber impuesto por la norma complementaria, su
conocimiento será seguramente necesario para el dolo”, BACIGALUPO, AP 1994,
p. 450. Cfr., también, JAKOBS, Derecho penal. PG, §8/47, p. 345.
203
ámbitos normativos que esta técnica comporta. Aunque el tema pa-

rece estar medianamente resuelto, conviene revisar en forma breve
cuáles han sido las posiciones al respecto y las objeciones que se han
ido formulando a cada una, para así precisar mejor las características
de la ley penal en blanco.
A) NORMA SIN PRECEPTO
263. Según esta posición, en las leyes penales en blanco la norma

(el precepto) se contiene en su totalidad en el reglamento o en la
disposición extrapenal de que se trate. La esencia de la infracción
radica en la violación de los deberes extrapenales, sin introducir
correctivos desde una perspectiva penal material. La ley penal se
concibe como “un cuerpo errante que busca su alma”518.
264. Esta visión –originaria– de la ley penal en blanco se rela-

ciona con la concepción sancionatoria del Derecho penal, según la
cual la ley penal sólo dispone la sanción para un ilícito previsto en
otra parte del ordenamiento519. Pero la perspectiva cambia radical-
mente cuando dicha tesis es abandonada al considerar, en primer
lugar, que el Derecho penal es la forma más antigua de aparición del
Derecho y que existen hechos prohibidos exclusivamente por éste.
Pero también porque, aun si se protegen bienes ya tutelados por
otras ramas del Derecho, el Derecho penal asume el objeto como
propio, y lo plasma de una impronta particular520.
518
Expresión de BINDING, para quien la estructura de las leyes en blanco
confirma su teoría de las normas, pues en ellas se haría explícito lo que en general
sucede implícitamente: que el legislador no crea normas dirigidas a los ciudada-
nos, sino que se limita a ordenar a los jueces la sanción de infracciones de normas
extrapenales; cfr. SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, pp. 67-68.
519
Sobre esta concepción, que se relaciona con nombres como HOBBES, PU-
FENDORF, BENTHAM y ROUSSEAU, además de BINDING y GRISPIGNI, vid. ANTOLISEI,
Manuale di Diritto Penale. PG, p. 54. MANTOVANI, Diritto penale, p. 88, n. 11, reconoce
que en determinados casos, en especial en el Derecho penal complementario, la
sancionatoriedad del Derecho penal no puede ponerse en duda, por efecto de su
administrativización.
520
Cfr., por todos, ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale. PG, p. 54; FIANDACA/
MUSCO, Diritto penale. PG, pp. 35-36; JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 74;
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 72; MANTOVANI, Diritto penale, p. 87, n. 11;
MUÑOZ CONDE, Introducción, p. 68; PADOVANI, Diritto penale, pp. 3-4; QUINTERO
OLIVARES, Manual, p. 58, y SÁINZ CANTERO, Lecciones, p. 34.
204
265. Se ha afirmado que la naturaleza autónoma del Derecho

penal no excluye que, en determinados casos, la norma penal se limite
a sancionar un precepto emanado de otra norma521. Sin embargo,
aceptada su autonomía, la idea de que pueda existir una norma penal
privada de precepto no puede ser compartida. En estos supuestos la
interpretación de las disposiciones extrapenales debe realizarse en
el marco del sistema penal, es decir, de conformidad con sus propios
fines y con los principios que lo regulan. Así, en definitiva, aun cuan-
do la ley penal remita a otros órdenes normativos nunca carecerá
de norma, pues los preceptos contenidos en éstos se incorporan al
ámbito penal asumiendo su especial impronta522.
B) NORMA CON PRECEPTO COMPLETO
266. Según esta concepción –extremo opuesto a la anterior,

aunque sus consecuencias terminan por ser similares– la norma (el
precepto) se contiene de modo completo en la ley penal: consiste en
el deber general de obediencia a disposiciones extrapenales. Desde
este punto de vista, las disposiciones objeto de la remisión han sido
consideradas como meros presupuestos de hecho de la aplicación del
precepto penal523. Esta tesis ha sido reformulada por PAGLIARO, al
afirmar que la norma reclamada conserva su función normativa,
tanto así que es necesario interpretarla en el sistema axiológico del
que forma parte para determinar cuáles son los comportamientos
que, en concreto, la violan y, por tanto, violan también la norma
penal524. Pero el interés tutelado por la norma penal no es el mismo
521
Así, por ejemplo, MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, I, Torino, 1950,
p. 208; PADOVANI, Diritto penale, p. 31, añade que una norma efectivamente en
blanco es inconstitucional.
522
Sólo hay delito si la conducta típica es también antijurídica y culpable, y
eso sólo puede declararlo la ley y el Derecho penal. “Así pues, el precepto no penal
podrá, a lo sumo, establecer cuál es la conducta que indiciariamente infringe la
norma, a reserva de que en un segundo momento del enjuiciamiento la misma
constituya delito a tenor de los presupuestos netamente penales”, QUINTERO OLI-
VARES, Manual, p. 58. En el mismo sentido, FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. PG,
p. 36, afirman que la autonomía se manifiesta fundamentalmente en dos aspectos:
la fragmentariedad de la protección penal y los criterios de imputación.
523
Así, entre los italianos, PETROCELLI, “Norma penale e regolamento”, en
RIDPP 1959, pp. 376-377, y PECORARO-ALBANI, “Riserva di legge – Regolamento
– Norma penali in bianco”, en RIDPP 1959, p. 807.
524
PAGLIARO, RIDPP 1969, p. 704; EL MISMO, Principi, p. 58. La incorporación de
tal valoración extrapenal en la ley penal se acepta porque no existiría una reserva
205
protegido en concreto por el reglamento, la orden de la autoridad,

etc., pues lo que se protege penalmente es el interés en que tales
prescripciones, en general, sean observadas525.
267. El problema es que esta concepción constituye una postura

puramente formal, mientras que lo específico de los imperativos pe-
nales es que lo penalmente prohibido es algo prohibido bajo pena526. Por lo
demás, no todo comportamiento puede ser prohibido bajo pena; el
ius puniendi estatal sólo se justifica materialmente en cuanto protege
–de forma fragmentaria y subsidiaria– ciertos bienes jurídicos que es-
tén profundamente arraigados en la realidad social (y que no pueden
concebirse en términos meramente formales). Por tanto, si la sanción
penal no se dirige a reprimir la lesión o la puesta en peligro de esta
clase de bienes jurídicos, sino a respaldar el cumplimiento de un orde-
namiento administrativo en cuyo ámbito objetivo se encuentran otros
bienes jurídicos cuya protección el legislador ha considerado de menor
trascendencia, existirá una grave distorsión de las funciones que el Estado
democrático de Derecho asigna al Derecho penal y una violación del
principio de proporcionalidad, además del consiguiente desprestigio
del ordenamiento punitivo527. El legislador penal no puede limitarse
a recoger sus normas del ámbito general del Derecho, añadiéndoles
el carácter penal por su mera vinculación sancionatoria con una pena.
No puede ser constitutivo de delito –todo y simplemente– aquello que
en las disposiciones extrapenales se define como infracción.
de ley (ni absoluta ni relativa) en lo que concierne a la materia penal, sino que
el objeto de la reserva estaría constituido únicamente por el modo de disciplina, es
decir, la conexión de una sanción penal al ilícito.
525
Serían leyes penales en blanco que sólo aseguran la obediencia de la norma
complementaria. Pero frente a este supuesto JAKOBS, Derecho penal. PG, §4/71, p. 121,
añade otro, el de aquellas leyes en blanco en que se asegura el efecto de regulación
que persigue la norma complementaria.
526
Al respecto, PADOVANI, Diritto penale, p. 2, y SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en
blanco, p. 68.
527
Cfr. QUINTERO OLIVARES, Manual, p. 58, y DE LA MATA BARRANCO, Protección
penal, p. 74. MESTRE DELGADO, ADPCP 1988, pp. 522-523, agrega que “la misma inde-
terminación legal de los límites de la remisión convierte en delictiva toda conducta
que resulte contraria a lo dispuesto en las normas reglamentarias que regulen una
determinada materia, con independencia de la entidad del deber establecido en la
regla infringida, o la incidencia que éste puede tener en la protección de derechos
y libertades fundamentales”.
206
C) NORMA CON PRECEPTO GENÉRICO (POSTURA EQUIDISTANTE)
268. La norma existe, pero se formula en términos muy gene-

rales y necesitados de concreción, la que se promueve a través de
la remisión528. Como afirma STAMPA BRAUN, “aunque el precepto
no se especifique en las mismas, tampoco puede decirse que falte.
Sucede, simplemente, que el imperativo se halla enunciado en for-
ma genérica, para facilitar, por lo general, que su determinación
concreta se adecue a las circunstancias de cada tiempo y lugar”529.
Es decir, no falta el precepto sino que se presenta de forma sui gene-
ris 530, carece de concreción y de actualidad, y debe ser concretado
con un elemento futuro.
De este modo se entiende que la norma extrapenal dota a la
penal de contenido concreto, pero, a su vez, queda encuadrada en
la relación sistemática y teleológica de la segunda, lo que condiciona
su interpretación, alcance y la determinación de las infracciones a
la misma que posean relevancia penal.
269. Esto ocurre tanto en los supuestos de remisiones parciales

como totales. En todos estos casos, si existe una norma penal –al
menos genérica– siempre será el legislador penal quien determine,
de modo esencial, el ámbito de los comportamientos penalmente
relevantes531. Esto se entiende sólo si se considera que en la inter-
pretación de toda norma penal el factor teleológico juega un rol
fundamental. Como el criterio gramatical generalmente no resulta
suficiente para proporcionar la información acerca de cuál es el
alcance de la prohibición, es necesario –reconociendo siempre que
la letra de la ley constituye el límite de interpretación– considerar
el bien jurídico que es protegido por la norma532. De este modo
528
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 2/18; SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en
blanco, p. 68.
529
SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 34.
530
Así lo califica ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale. PG, p. 52.
531
SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 70, destaca que las leyes penales en
blanco no pueden ser una excepción fundamental respecto del proceso normal
de génesis de un tipo penal, en el que se deben ponderar intereses favorables
(protección) y contrarios (libertad) a la incriminación, para finalmente elaborar
un injusto penal, que constituye un injusto agravado.
532
Sobre la función de guía de interpretación que cumple el bien jurídico, vid.
JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 351, y MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 6/44.
Se excluyen del ámbito típico conductas que, aunque aparentemente realizan el tipo,
no lo hacen de modo efectivo, porque carecen de antijuridicidad material.
207
se puede identificar cuál es el fin de protección del precepto, el

que condicionará el ámbito de lo prohibido de conformidad con
criterios de desvalor sustancial. Así, lo decisivo será la realización
material o efectiva del tipo y no la formal o aparente (que puede
verificarse por la mera infracción de la norma extrapenal), siendo
fundamentales las determinaciones derivadas de criterios de res-
tricción teleológica533. De este modo, aun en los casos de remisión
total se podrá identificar un imperativo específicamente penal, que
no depende en términos absolutos del deber extrapenal infringido
en cada caso.
270. Un problema totalmente distinto es el de determinar si

en todo evento la ley penal en blanco cumple con las exigencias
del principio de legalidad; esto es, si la norma penal contiene una
suficiente predeterminación normativa de las conductas típicas, y ha
fijado los límites de la norma integradora de rango inferior534.
271. Por último, conviene advertir que, aun cuando la ley penal
en blanco resulte constitucionalmente adecuada y respetuosa de las
exigencias del principio de legalidad, en su aplicación existe siempre
el peligro de incurrir en un automatismo en la reacción penal. Es
decir, existe el riesgo de suponer que cada vez que se ha compro-
bado la infracción a las normas extrapenales se está en presencia
de un ilícito penal535. De lo dicho hasta ahora se desprende que
siempre será necesario aplicar correctivos materiales, es decir, que
se debe juzgar la concurrencia de la infracción penal con criterios
propiamente penales.
533
Cfr. ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale. PG, p. 92, y SILVA SÁNCHEZ, La ley
penal en blanco, p. 72. En este sentido opera la propuesta de una “reinterpretación”
en clave garantista de MORALES PRATS en Escritos Jurídicos, pp. 362-363: “es imprescin-
dible la fijación de criterios que permitan seleccionar cualitativamente los elementos
que proporciona la legislación ambiental extrapenal, con el fin de precisar cuáles
aportan contenidos relevantes para complementar el tipo penal, precisamente
porque contribuyen a establecer la esfera de antinormatividad a efectos penales.
Estos criterios deben estar presentes en la propia ley penal” (cursiva en el original);
EL MISMO en Estudios Jurídicos, p. 482.
534
Así, COBO DEL ROSAL, CPC 53, 1994, p. 451.
535
Lo advierte QUINTERO OLIVARES, Manual, p. 58. Vid. infra Tercera Parte,
§291.
208
VII. POSICIÓN O FUNCIÓN DE LA NORMA OBJETO

DE LA REMISIÓN
272. En toda remisión normativa, la disposición extrapenal

resulta necesaria para la comprensión y delimitación del tipo penal.
Sin embargo, en la ley penal en blanco esta remisión adquiere un
carácter especial, que podría considerarse la cualidad que delimita
esencialmente la figura y la diferencia de los elementos normativos
del tipo. En efecto, en la ley en blanco la norma complementaria
forma parte del tipo, pues la prohibición resulta incomprensi-
ble si la conminación penal no se refiere a un comportamiento
completamente precisado. Pero esto ocurre de tal modo que el
precepto extrapenal, una vez integrado en el tipo, asume carácter
de norma penal, esto es, pasa a ser también ley penal para todos
los efectos (especialmente en materia de error, interpretación y
retroactividad)536.
273. Opera entonces un mecanismo de integración en sentido

estricto. Como explica RUGGIERO, la integración corresponde a la
idea de una suma de normas en la totalidad de sus elementos. Las
proposiciones jurídicas singulares se suman para crear una norma
penal unitaria, de modo tal que si se eliminase de esta última una de
tales proposiciones, ella se disolvería y perdería toda eficacia regu-
ladora de la situación. En los elementos normativos, en cambio, la
intervención de la norma reclamada es un hecho interno al mismo
elemento a través del cual dicho reenvío se efectúa; se trata de una
536
Característica generalmente reconocida, v.gr. JESCHECK, Tratado de Dere-
cho penal. PG, I, p. 414; MANZINI, Trattato, p. 209; SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el
medio ambiente, p. 59. Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo, y afirma:
“cuando el legislador ordinario echa mano de estas figuras (...), el juzgador
penal ha de dar al contenido de la norma penal, que está formado por una
norma extrapenal, el mismo tratamiento que habría de darse si se tratara de un
precepto cuyo núcleo estuviera formado por una descripción legislativa expresa
y concreta de un determinado tipo penal. Es decir, la norma administrativa, en
estos casos y a estos solos efectos, sufre una especie de metamorfosis jurídica en
virtud de la cual, sin dejar de pertenecer al Derecho Administrativo, se incorpora
al Derecho Penal y, una vez en él, ha de seguir todas las vicisitudes de la norma
penal: interpretación restrictiva (en lo que perjudica al inculpado), extensiva (si
le favorece), in dubio pro reo, etc.”, STS 19 enero 1993, pon. Sr. Ruiz Vadillo,
FD 6º (RJ 1993\396).
209
previsión normativa realizada a través del criterio especificativo de-

ducido de la cualificación de otra norma537.
274. En la ley penal en blanco existe un precepto penal autó-

nomo, pero que no puede adquirir operatividad sin el concurso
del precepto administrativo, también autónomo en su ámbito de
operatividad extrapenal. De este modo, no podría contravenirse la
prohibición contenida en la norma penal si no es contraviniendo
la prohibición contenida en la norma administrativa. Pero no a la
inversa, es decir, puede violarse la norma administrativa sin que ello
constituya necesariamente una infracción penal538. La situación en
los elementos normativos es diferente, pues ellos no reclaman una
contravención de otra norma para que se complete el tipo penal.
275. La conclusión descrita coincide fundamentalmente con la

distinción entre remisiones interpretativas y remisiones en bloque, en cuanto
en ella también se reconoce que en las primeras –elementos norma-
tivos– la infracción de la normativa extrapenal resulta indiferente, es
decir, puede producirse o no –y lo más normal es que se produzca–,
pero no es necesaria para que se configure el injusto penal539. Pero
se diferencia de ese criterio porque afirmar la incorporación de la
infracción de una norma administrativa como elemento del tipo en
la ley penal en blanco, no implica que siempre se trate de tipos de
mera desobediencia. Al contrario, esa infracción es un elemento
típico, pero no necesariamente el único, y en no pocas ocasiones
opera para restringir el alcance del tipo y no como fundamento de
la punición. Es decir, afirmar que la infracción administrativa resulta
esencial para la configuración del ilícito penal, no significa que ella
pertenezca siempre y necesariamente al núcleo de la prohibición de
la norma penal, que según la doctrina del Tribunal Constitucional,
debe estar contenido siempre en la ley penal.
276. Ahora bien, no resulta fácil precisar qué elementos de la

descripción del injusto típico deben considerarse comprendidos en el
537
Cfr. RUGGIERO, Gli elementi normativi della fattispecie penale, Napoli, 1965,
pp. 220-221.
538
IORI, “Abrogazione di norma extrapenale integratrice”, en RIDPP 1976,
pp. 353-354.
539
Expresamente lo consigna GARCÍA ARÁN, EPC XVI, 1993, p. 73.
210
contenido de la prohibición o en la descripción de la acción prohibida 540, y

la falta de precisión sobre lo que deba entenderse por núcleo esencial
de la prohibición, puede llegar a vaciar de contenido las garantías es-
tablecidas por el Tribunal Constitucional para la correcta utilización
de la técnica de la ley penal en blanco541. En efecto, dicha expresión
puede ser interpretada en forma amplia –como hace GARCÍA ARÁN–,
de modo que abarque todos los elementos necesarios para que la
conducta sea típica542. Pero también es admisible una interpretación
más restringida, que la refiriera únicamente a la conducta y su relación
con el riesgo para el bien jurídico. Esta última parece la solución correcta,
pues se enmarca precisamente en lo que es una prohibición, esto es,
una norma de conducta, regla o precepto que orienta y disciplina
las conductas humanas. La conducta y su relación con el riesgo para
el bien jurídico es el núcleo que debe contener la ley penal543, lo
que no obsta a que al mismo tiempo se incorporen otros elementos
que, en definitiva, resulten también esenciales para que exista una
infracción penal típica.
En otras palabras, la clasificación esbozada por GARCÍA ARÁN podría acep-
tarse, pero no con el alcance que le asigna su autora. Ella afirma que en la
remisión en bloque la referencia es a la contravención de una normativa
extrapenal como “hecho sobre el que recae el desvalor penal”544, con lo
que se termina por sancionar penalmente la desobediencia a la norma
administrativa, “sean cuales sean los hechos definidos como infracciones
540
Sobre esto, DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 106, se pregunta: “¿sólo
el verbo que caracteriza al comportamiento –aunque, por sí solo, no comporte el
significado propio del injusto—?, ¿también los términos referidos al sujeto activo?,
¿y los que aluden a los medios comisivos?...”.
541
542
GARCÍA ARÁN, EPC XVI, 1993, p. 88, concluye que siempre que existe una
remisión en bloque “tan imprescindible es la infracción administrativa como los restantes
elementos típicos definidos por el legislador (...) Admitiendo que la materia de prohibi-
ción viene configurada por los elementos (de acción y resultado) que delimitan
lo punible, todos los elementos típicos son esenciales para definirlo” (cursivas en el
original). Por tanto, como en los supuestos de remisión en bloque la infracción
administrativa siempre forma parte del núcleo de la prohibición, todos ellos de-
berían considerarse inconstitucionales.
543
Que esto no despeja todas las dificultades para determinar lo prohibido por
la norma resulta evidente; pero es que para eso no se pueden dar soluciones más
específicas. Más bien es una cuestión que se ha de resolver en cada caso concreto,
de conformidad con los criterios aquí propuestos.
544
211
administrativas”545. De este modo asimila la remisión en bloque con la

remisión total, lo que no constituye una conclusión necesaria.
277. Por último, la fórmula propuesta para caracterizar a las

leyes penales en blanco en sentido estricto también guarda grandes
semejanzas con el criterio que distingue entre leyes en blanco y ele-
mentos normativos según la naturaleza de la norma que es objeto de
la remisión, esto es, según sea prescriptiva o descriptiva. Pero aquí
no interesa tanto la naturaleza de esa norma, objetivamente consi-
derada, como el sentido en que la asume la norma penal, es decir,
si incorpora o no ese efecto prescriptivo como parte del tipo546.
278. El resto de los criterios de distinción que atienden a aspectos

formales de la remisión –según su carácter explícito, el rango de la
norma objeto de la remisión, su extensión, grado de determinación
o autoridad llamada a integrar la norma–, así como el criterio ma-
terial de distinción, sirven como indicios del carácter de ley penal
en blanco en sentido estricto al que se ha hecho referencia, pero
no son concluyentes.
VIII. CALIFICACIÓN DE ALGUNAS FIGURAS ESPECÍFICAS
279. El análisis teórico planteado necesita ser complementado

con la revisión de algunos supuestos prácticos, es decir, de la forma
como han sido calificadas algunas disposiciones del Código penal
que contienen remisiones normativas y que han sido –o podrían
ser– reputadas leyes penales en blanco.
280. Art. 277 CP: “... el que intencionadamente haya divulgado la

invención objeto de una solicitud de patente secreta, en contravención
con lo dispuesto en la legislación de patentes, siempre que ello sea en
perjuicio de la defensa nacional”;
Art. 316 CP: “Los que con infracción de las normas de prevención
de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los
medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad
con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que
pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física...”;
545
546
Una norma extrapenal de naturaleza prescriptiva podría servir a efectos
penales, de modo restringido, sólo para interpretar un elemento del tipo.
212
Art. 325.1 CP: “... el que, contraviniendo las Leyes u otras disposi-
ciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o
realice directa o indirectamente emisiones, vertidos (...) que puedan
perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales...”;
Art. 333 CP: “El que introdujera o liberara especies de flora o
fauna no autóctona, de modo que perjudique el equilibrio biológico,
contraviniendo las Leyes o disposiciones de carácter general protectoras de
las especies de flora o fauna...”;
Art. 349 CP: “Los que en la manipulación, transporte o tenencia
de organismos contravinieren las normas o medidas de seguridad estable-
cidas, poniendo en concreto peligro la vida, la integridad física o la
salud de las personas, o el medio ambiente...”.
Existe fundamental y categórico acuerdo doctrinal y jurispru-
dencial para catalogar como ley penal en blanco todas estas normas
en que se hace expresa referencia a una contravención o infracción de
normas generales como exigencia típica. Más aún, muchos de estos
artículos son ejemplos recurrentes de esta técnica legislativa547.
Aunque las expresiones formales no son exactamente iguales,
todas contienen un reenvío a la normativa extrapenal que goza
de las mismas características fundamentales, a saber: a) remisión
expresa; b) remisión a disposiciones de carácter general (leyes, disposicio-
nes o normas), todos son supuestos de accesoriedad de Derecho y
la autoridad llamada a integrar el precepto penal es siempre una
instancia diversa al juez, en cuanto no se trata de una interpreta-
ción aplicable únicamente al caso concreto sometido a su decisión;
c) remisión a normas de rango inferior, pues, en general, estas materias
son reguladas por una extensa y compleja normativa administrati-
va, y d) remisión a disposiciones de naturaleza prescriptiva, pues se hace
referencia al cumplimiento o incumplimiento de la normativa ex-
trapenal, de modo que la infracción de esa normativa se convierte en
un elemento del tipo. La reunión de todas estas características en
un reenvío explica que la calificación como ley penal en blanco sea
unánime, pues todas ellas coinciden con alguno de los criterios que
tradicionalmente han sido utilizados para definir esta técnica: que
547
El art. 325.1, heredero –en forma casi idéntica– de la descripción del art. 347
bis ACP, se presenta como prototipo de ley penal en blanco. Una de las sentencias
clave del Tribunal Constitucional (sentencia 127/1990), sobre la conformidad con
el principio de legalidad de las leyes penales en blanco y sobre los requisitos que
debe respetar toda remisión a una normativa extrapenal, fue emitida precisamente
en relación con el delito contra el medio ambiente.
213
la remisión sea expresa, que deba ser integrada por alguna instancia
legiferante o por la Administración (no por el juez), que sea hecha
a disposiciones prescriptivas y de rango inferior al de la ley penal.
El problema es que esta coincidencia impide inferir cuál de ellos ha
sido considerado a la hora de calificar la técnica empleada.
Por otra parte, en estos artículos se describe una conducta general-
mente inocua o neutral desde la perspectiva del bien jurídico, a la que
se añade la infracción de otras normas y, además, la lesión o puesta
en peligro del bien jurídico protegido. Todos estos son rasgos que
también se han predicado de la estructura de la ley penal en blanco.
Los mismos determinan que la remisión contribuya a precisar mejor
la conducta prohibida, limitando la reacción punitiva y aportando
mayor seguridad para la aplicación del tipo y, por ello, no son obje-
to de las cuestiones de constitucionalidad que suele provocar este
género de remisiones.
281. Art. 361 CP: “Los que expendan o despachen medicamentos

deteriorados o caducados, o que incumplan las exigencias técnicas relativas
a su composición, estabilidad y eficacia, o sustituyan unos por otros, y
con ello pongan en peligro la vida o la salud de las personas...”548;
Art. 363 CP: “...los productores, distribuidores o comerciantes que
pongan en peligro la salud de los consumidores: 1. Ofreciendo en el
mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos
establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición”;
Art. 588 CP: “... los miembros del Gobierno que, sin cumplir con lo
dispuesto en la Constitución, declararan la guerra o firmaran la paz”.
La situación es muy similar en estos supuestos en que se hace
alusión al incumplimiento de normas generales. Aunque la fórmula no
es tan enfática, directa y genérica como la que se acaba de analizar549,
548
Se entiende que son exigencias técnicas las contenidas en la normativa respec-
tiva, fundamentalmente en la Ley 25/1990, de 20 diciembre, del Medicamento. Así,
FEIJÓO SÁNCHEZ, en RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 990; GARCÍA ALBERO,
en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 1001; SÁNCHEZ TOMÁS, en RODRÍGUEZ
RAMOS/COBOS GÓMEZ DE LINARES/SÁNCHEZ TOMÁS, Derecho penal. PE, III, p. 215.
549
No se alude directamente a la norma extrapenal, sino a los requisitos estable-
cidos, las exigencias técnicas o las formalidades previstas en ella, de modo que el objeto
de remisión resulta más determinado. De todos modos, las expresiones sin cumplir
o incumplir, no son más que la formulación negativa de contravenir o infringir, pues
todas ellas indican que se está obrando en contra de lo que está mandado, de lo que
es obligado. Por último, términos como con omisión o alteración no constituyen sino
la forma concreta en que se contraviene lo prescrito en la normativa extrapenal.
214
el significado es el mismo, a saber, que la infracción de lo prescrito en

una norma de rango inferior y carácter general constituye, por indi-
cación expresa de la ley penal, un elemento del tipo. Por lo mismo,
estas disposiciones también son consideradas leyes en blanco.
282. Art. 360 CP: “El que, hallándose autorizado para el tráfico
de las sustancias o productos a que se refiere el artículo anterior,
los despache o suministre sin cumplir con las formalidades previstas en
las Leyes y Reglamentos respectivos...”.
Se ha puesto en duda la constitucionalidad de este precepto550,
puesto que en él no se requiere la producción de peligro alguno,
constituyendo delito justamente aquello que en los reglamentos
se define como infracción administrativa. Con todo, la doctrina se
esfuerza por interpretar el tipo restrictivamente, en función de la
naturaleza peligrosa de las sustancias que constituyen su objeto. Se
niega, de este modo, que una mera infracción –como la venta de
productos farmacéuticos sin receta– sea constitutiva de delito, pues
el fundamento de éste no podría ser la mera desobediencia a normas
administrativas551. Cualquiera sea el caso, la criticada indetermina-
ción de la norma no radica en la técnica utilizada –la misma que en
los demás supuestos revisados–, sino en el resto de la descripción
típica, que resulta incompleta.
283. Art. 226 CP: “El que dejare de cumplir los deberes legales de
asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogi-
miento familiar...”.
Los deberes a que alude esta disposición se han de concretar
acudiendo a normas extrapenales, en concreto, a lo dispuesto en
el Código Civil. El comportamiento penalmente sancionado es,
precisamente, la contravención o incumplimiento de lo prescrito en
estas normas552, y por ello, pese a que la remisión no se efectúa a
550
Cfr. GARCÍA ALBERO, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 998;
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, PG, p. 122.
551
En este sentido CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Código Penal, II, p. 3384; FEIJÓO
SÁNCHEZ, en RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 989; MUÑOZ CONDE,
Derecho penal. PE, p. 608; QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. PE, p. 769.
552
Durante la vigencia del ACP, la doctrina había manifestado que lo de-
seable era restringir el comportamiento típico a la no prestación de la asistencia
necesaria legalmente establecida para el sustento o para la educación de los
hijos o pupilos, pero el legislador optó por ampliar el alcance del tipo a cualquier
incumplimiento de los deberes legales de asistencia, cfr. SUÁREZ GONZÁLEZ, en RO-
215
normas de rango inferior, se le califica unánimemente como ley

penal en blanco553.
Ahora bien, el dejar de cumplir los deberes legales no es un elemento
típico que se añade a la descripción del núcleo de lo prohibido en la
figura penal, sino que dicho incumplimiento configura la totalidad
de la conducta. En otras palabras, lo prohibido es no cumplir con
lo dispuesto en la normativa extrapenal. De este modo se defiere
completamente la determinación de la conducta a normas civiles, sin
que el precepto penal introduzca –en apariencia al menos– ninguna
exigencia adicional de gravedad.
Pese a todo, esta disposición no es objeto de críticas como las
que se dirigen a otras en que, sin embargo, la remisión no reviste
un carácter tan genérico y abierto. Para DOVAL PAIS esta situación se
explica en la estabilidad que poseen los deberes aludidos, más que
en el carácter legal de su determinación554. Por otra parte, el sustrato
material de la norma es bastante concreto y fácil de determinar,
DRÍGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 664. Por otra parte, ante la vaguedad e
imprecisión de la descripción típica, en lo concerniente tanto al incumplimiento
de los deberes jurídicos como a su enumeración, la doctrina mayoritaria había
fijado criterios restrictivos para atribuir relevancia penal sólo al incumplimiento
de los deberes jurídicos que tuviesen lugar a través del abandono malicioso del
hogar, de conformidad a lo dispuesto en el art. 487 ACP, cfr. FERNÁNDEZ DEL TORCO
ALONSO, Análisis penal de los delitos de abandono de familia. El caso español, Madrid,
1994, p. 139. Esta interpretación, cuestionada entonces, hoy resulta totalmente
ajena a la descripción típica. Es necesario intentar reducir el alcance del tipo
penal por otras vías, por ejemplo, la interpretación restrictiva de lo que significa
asistir. En este sentido, RODRÍGUEZ RAMOS, en RODRÍGUEZ RAMOS/COBOS GÓMEZ
DE LINARES/SÁNCHEZ TOMÁS, Derecho penal. PE, II, p. 78.
553
El Tribunal Supremo calificaba al art. 487 ACP –de similar redacción al actual
art. 226– como paradigma de ley penal en blanco o precepto penal incompleto,
porque una parte de sus elementos típicos no se ha inserto en la norma (STS 30
enero 1989, RJ 1989\616). En la doctrina anterior a la entrada en vigencia del CP
de 1995, vid. por todos FERNÁNDEZ DEL TORCO ALONSO, Análisis penal, pp. 129 y
ss. Actualmente se lo sigue calificando como ley penal en blanco, v.gr. CARBONELL
MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios, p. 1069; CERES
MONTES, La protección jurídico-penal de los derechos y deberes familiares en el nuevo Có-
digo Penal, Madrid, 1996, p. 20; DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, en BAJO FERNÁNDEZ
(drg.), Compendio, p. 325; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 296; PRATS CANUT, en
QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 451; RODRÍGUEZ RAMOS, en RODRÍGUEZ
RAMOS/COBOS GÓMEZ DE LINARES/SÁNCHEZ TOMÁS, Derecho penal. PE, II, p. 75;
SERRANO GÓMEZ, Derecho penal. PE, p. 312, y SUÁREZ GONZÁLEZ, en RODRÍGUEZ
MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 664.
554
216
y existe acuerdo en que el interés tutelado no es el mero cumpli-

miento abstracto de la normativa civil, sino los derechos que derivan
de las relaciones de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento
familiar, así como el derecho al sustento fruto de la pertenencia a la
relación familiar555. Además, el modo como se formula la remisión
implica que no baste una trasposición del incumplimiento civil,
meramente formal, para que se configure el tipo penal, porque la
disposición no se refiere al incumplimiento de las normas de forma
genérica, sino al incumplimiento de los deberes. En todo caso, queda
todavía abierta la cuestión de si cualquier infracción material de la
normativa extrapenal sirve para configurar el ilícito penal, o si éste
puede restringirse en alguna medida, en atención a los principios
de fragmentariedad y ultima ratio, siempre que no se violente la
interpretación de la norma.
284. Art. 293 CP: “Los administradores de hecho o de derecho

de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa
legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos
de información, participación en la gestión o control de la activi-
dad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por
las Leyes...”.
Como el contenido de este delito se integra con lo que establece
la normativa administrativa respecto de los derechos que correspon-
den a los socios, se le suele calificar como ley penal en blanco556. Sin
embargo, esta remisión, diversa a las anteriormente analizadas, no
convierte el tipo en ley penal en blanco en la medida en que única-
mente determina el objeto de la conducta: los derechos que correspon-
den a los socios. Que el comportamiento típico además importe una
infracción de la normativa extrapenal parece lógico, pero no resulta
relevante –en cuanto infracción– en el ámbito penal.
285. Art. 368 CP: “Los que ejecuten actos de cultivo, elabora-
ción o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el
consumo ilegal de drogas tóxicas...”.
555
Cfr. CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES ANTÓN (coord.), Co-
mentarios, p. 1069; MERCHENA GÓMEZ, en SERRANO BUTRAGUEÑO (coord.), El Código
penal de 1995, p. 1153, y SUÁREZ GONZÁLEZ, en RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.),
556
Así, SUÁREZ GONZÁLEZ, en BAJO FERNÁNDEZ (drg.), Compendio, p. 585; EL MISMO,
en RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 843.
217
Cuando existe una referencia a la ilegalidad de la conducta su

alcance debe ser determinado en el contexto de la disposición en
que se inserta.
En el art. 368 CP sobre tráfico de drogas, la ilegalidad es referida
indirectamente a la conducta, calificándola a través de su objeto. Se
discute la naturaleza de esta norma. En líneas generales, la jurispru-
dencia mayoritaria y parte de la doctrina la conciben como una ley
penal en blanco; mientras que algunas sentencias y la mayor parte
de los autores entienden que se trata de elementos normativos557.
La inexistencia de una remisión expresa a otras disposiciones legis-
lativas parece uno de los argumentos fundamentales para negar la
cualidad de ley penal en blanco, al menos en el modo como ésta
ha sido definida por el Tribunal Constitucional558, pese a que la
necesidad de recurrir a una normativa extrapenal para integrar el
tipo resulta evidente559. En cualquier caso, la referencia a normas
extrapenales se limita a la configuración del concepto de droga, sin
que se asuman éstas en su sentido prescriptivo.
286. Art. 312.1 CP: “... los que trafiquen de manera ilegal con
mano de obra”;
Art. 564.2.2 CP, agrava la pena para el delito de tenencia de ar-
mas cuando éstas hayan sido “introducidas ilegalmente en territorio
español”;
Art. 590 CP: “El que con actos ilegales o que no estén debidamente
autorizados, provocare o diere motivo a una declaración de guerra
contra España por parte de otra potencia, o expusiere a los espa-
ñoles a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en
sus bienes...”.
En estos supuestos la mención sobre la ilegalidad es referida direc-
tamente a la conducta típica, calificándola en su verbo rector. Estas
557
Vid. los términos de esta discusión en JOSHI JUBERT, Los delitos de tráfico de
drogas I, pp. 54-59; también BOIX REIG/JAREÑO LEAL, en VIVES ANTÓN (coord.),
Comentarios, pp. 1685 y ss.
558
En este sentido JOSHI JUBERT, Los delitos de tráfico de drogas I, p. 60.
559
Respecto de la normativa dictada dentro del Estado no existe una absoluta
vinculación para los Tribunales, que pueden acudir a ella como medio de interpre-
tar el concepto usado en la ley. Pero existen convenios internacionales ratificados
por España que obligan a sancionar penalmente las conductas relacionadas con las
drogas en ellos descritas, lo que obliga, a su vez, a interpretar los preceptos penales
respectivos de acuerdo con lo dispuesto en dichos convenios; cfr. JOSHI JUBERT, Los
delitos de tráfico de drogas I, p. 60, y LUZÓN PEÑA, Estudios penales, p. 532.
218
remisiones podrían estimarse leyes en blanco, porque la referencia

normativa –a que el tráfico, introducción o actos sean ilegales– exi-
ge una actuación que conculque las disposiciones administrativas
respectivas, es decir, que contravenga la ley. Por tanto, existe una
remisión expresa a disposiciones generales de naturaleza prescrip-
tiva, por la que la infracción de la normativa extrapenal configura
el ilícito penal. Sin embargo, casi no se encuentran calificaciones
expresas en tal sentido560. Dicha omisión podría explicarse, tal vez,
porque el reenvío a la normativa complementadora y a su infracción
no es tan explícito; se utiliza el término ilegal en lugar de mencionar
expresamente la contravención o infracción de normas extrapenales.
Pero la diferencia formal es mínima, mientras que el sentido de la
remisión es el mismo. Tanto así, que con respecto al tráfico ilegal de
mano de obra, por ejemplo, la discusión se ha centrado más bien en
determinar si el ilícito penal constituye únicamente una infracción
administrativa elevada a la condición de delito561, o si, por el contrario,
ha de exigirse un perjuicio para los trabajadores afectados, o al menos
un perjuicio en las expectativas de empleo de los demás trabajadores
o una obstaculización de la política pública de empleo562.
En estos casos el término ilegal parece casi redundante o in-
necesario. El verbo traficar, por ejemplo, denotaría de por sí una
conducta al margen de los controles administrativos563; y parece
560
Explícitamente, califica al art. 312 como ley penal en blanco JORDANA DE
POZAS, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (drg.), Código Penal, II, p. 3157. Sorprende,
de todos modos, la desidia con que se trata la cuestión, que se hace especialmente
evidente entre los delitos contra los derechos de los trabajadores por contraste con
lo que sucede con los arts. 311 o 316, respecto de los cuales se discurre latamente
sobre la técnica de la ley penal en blanco y su conformidad constitucional. Así,
por ejemplo, CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES ANTÓN (coord.),
Comentarios, pp. 1565-1566, y NAVARRO CARDOSO, Los delitos contra los derechos de los
trabajadores, Valencia, 1998, pp. 153-154.
561
Opinión, por ejemplo, de MUÑOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 329, si bien
exige que exista al menos una puesta en peligro de los derechos de los demás
trabajadores (p. 330).
562
Cfr. CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES ANTÓN (coord.), Comen-
tarios, p. 1551; LASCURAÍN SÁNCHEZ, en BAJO FERNÁNDEZ (drg.), Compendio, p. 641;
MORILLAS CUEVA, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, I, p. 905; VALLE MUÑIZ/VILLA-
CAMPA ESTIARTE, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 852; TERRADILLOS
BASOCO, “Delitos contra los derechos de los trabajadores”, en Estudios Jurídicos en
memoria del profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, II, Valencia, 1997, p. 880.
563
En el mismo sentido CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES AN-
TÓN (coord.), Comentarios, p. 1551, y MORILLAS CUEVA, en COBO DEL ROSAL (drg.),
Curso, I, p. 905.
219
obvio que una introducción de armas o un acto que sea legal no

puede quedar comprendido en la descripción típica. Los bienes
jurídico-penalmente protegidos están en estrecha vinculación con
las disposiciones administrativas y son categorías normativas abso-
lutamente formalizadas. Por tanto, si una acción no contraviene la
normativa extrapenal, tampoco existirá lesión o puesta en peligro del
bien jurídico protegido. Se excluye, en tal caso, la propia tipicidad
de la conducta. Como el efecto sería el mismo aun si no existiera
una referencia expresa a la ilegalidad, su mención no parece nece-
saria, y esto explicaría que estas normas no se califiquen como leyes
penales en blanco.
Se puede comparar con lo que ocurre, por ejemplo, con el art. 321 CP, que
sanciona a quienes derriben o alteren gravemente edificios singularmen-
te protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental.
Aunque el Código no lo precise, se entiende que la demolición o grave
alteración han de ser ilegales o no autorizadas, pues parece obvio que la de-
claración de ruina y la consiguiente autorización para demoler excluyen
el tipo penal564.
287. Otra referencia bastante empleada en la legislación penal es

la alusión a la falta de permiso o autorización para realizar la conducta.
En muchos casos, esta mención se relaciona con la antijuridicidad
de la conducta, y entonces no suele estimarse ley penal en blanco,
aunque exija acudir a la normativa extrapenal o a una actuación
administrativa565. Pero cuando ella se constituye en fundamento
de la tipicidad de la conducta, existe propensión a calificar la ley
como ley en blanco o, al menos, como un equivalente funcional
de aquélla566.
288. Art. 319 CP: 1. “... los promotores, constructores o técnicos

directores que lleven a cabo una contrucción no autorizada...”, 2. “...
564
Así, entre otros, BOIX REIG/JUANATEY DORADO, en VIVES ANTÓN (coord.),
565
Excepcionalmente, califican el art. 167 como ley en blanco CLIMENT DURÁN,
Detenciones ilegales policiales, Valencia, 1998, p. 87; LANDROVE DÍAZ, Detenciones ilegales
y secuestros, p. 191, y PAZ RUBIO/COVIÁN REGALES, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO
(drg.), Código Penal, II, p. 2012.
566
Respecto del art. 319 así lo estima SILVA SÁNCHEZ, “Introducción. Necesidad
y legitimación de la intervención penal en la tutela de la ordenación del territorio”,
en DE LA MATA BARRANCO (ed.), Delitos contra el urbanismo y la ordenación del territorio,
Bilbao, 1998, p. 30.
220
los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo

una edificación no autorizable...”.
Entre los delitos sobre la ordenación del territorio, esta norma
suscita muchas dificultades y que ha sido juzgada como ley en blanco,
tanto por la necesidad de acudir a la normativa administrativa para
completarla, como por su configuración formal, pues no se exige
un resultado lesivo567.
289. Art. 359 CP: “El que sin hallarse debidamente autorizado, elabore
sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan
causar estragos...”.
Esta norma contiene una mención parecida, que se emplea en
relación con el sujeto que realiza la conducta. Es en la falta de au-
torización –y no sólo en el carácter peligroso de los objetos– donde
algunos hacen residir el núcleo de la infracción, “de tal modo que el
peligro de la conducta se hace derivar de la falta de la debida autori-
zación”568. Entonces ella se constituye como elemento fundamental
en la descripción del ilícito penal. Se trataría de una norma penal en
blanco569 que, si se interpreta de este modo, resultaría particularmente
criticable, porque identifica la conducta típica con la mera infracción
de las formalidades reglamentarias exigidas como control.
290. Art. 364 CP: 1. “El que adulterare con aditivos u otros
agentes no autorizados susceptibles de causar daños a la salud de las
personas, los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio
alimentario”, y 2.1º “Administrar a los animales cuyas carnes o pro-
567
Así, LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, El Código penal de 1995, p. 258; MUÑOZ
CONDE, Derecho penal. PE, p. 536, y VERCHER NOGUERA, en SERRANO BUTRAGUEÑO
(coord.), El Código penal de 1995, p. 1468. En contra ACALE SÁNCHEZ, “Primeros
pronunciamientos jurisprudenciales en torno a los delitos sobre la ordenación
del territorio: Comentario a la Sentencia del Juzgado de lo Penal, Nº 3 de Jerez
de la Frontera, de 7 de mayo de 1998”, en AP 1999, p. 15, estima que la fórmula
de remisión empleada es la de los elementos normativos singulares, que impiden
estimar dentro del ámbito del tipo la realización de cualquier acto contrario a las
normas urbanísticas. Desde su punto de vista, ello lleva a cerrar el ámbito de lo
punible, haciéndolo más estrecho.
568
BOIX REIG/DOVAL PAIS, en VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios, p. 1649.
569
Así la califican DE VEGA RUIZ, Los delitos contra el consumidor en el Código penal
de 1995, Madrid, 1996, p. 108; SÁINZ RUIZ, en SERRANO BUTRAGUEÑO (coord.),
El Código penal de 1995, p. 1524; SERRANO GÓMEZ, Derecho penal. PE, p. 643; QUERALT
JIMÉNEZ, Derecho penal español. PE, p. 768.
221
ductos se destinen al consumo humano sustancias no permitidas que

generen riesgo para la salud de las personas, o en dosis superiores
o para fines distintos a los autorizados”.
Art. 566 CP: “Los que fabriquen, comercialicen o establezcan
depósitos de armas o municiones no autorizados por las Leyes o la
autoridad competente”.
La remisión se realiza en relación con el objeto. En el primer caso,
se entiende que el carácter no permitido de las sustancias complementa
la tipicidad de la figura, lo que ha llevado a catalogarla como ley penal
en blanco570. Algo similar ocurre con el art. 566 CP571. Por otra parte,
la redacción de estas normas parece no excluir los supuestos de acce-
soriedad de acto, es decir, de remisión a actuaciones administrativas
individuales dirigidas a una persona en particular, lo que genera dudas
sobre las consecuencias que tiene una concreta autorización adminis-
trativa que sea contraria a lo dispuesto en la normativa general.
291. Art. 335 CP: “El que cace o pesque especies distintas a las
indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido
por las normas específicas sobre su caza o pesca...”.
En este supuesto la descripción típica descansa absolutamente
en el régimen administrativo aplicable a la caza y pesca, pues la
referencia a estas conductas en el tipo es en sí misma neutra, sin
contenido material de antijuridicidad. En la actualidad la remisión a la
normativa extrapenal se hace por referencia a lo expresamente prohibido,
570
Así, la jurisprudencia, vid. SSTS 6 noviembre 1999, pon. Sr. Bacigalupo
Zapater (RJ 1999\8102), y 22 marzo 2000, pon. Sr. Móner Muñoz (RJ 2000\2387).
Indirectamente, DOVAL PAIS, Los delitos de fraude alimentario, p. 127. De forma expresa
FEIJÓO SÁNCHEZ, en RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 1006; GARCÍA
ALBERO, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 1023; MUÑOZ CONDE, Derecho
penal. PE, p. 619.
571
En este sentido, advirtiendo que no basta cualquier incumplimiento o infrac-
ción administrativa, sino que el tipo ha de interpretarse restrictivamente, CANCIO
MELIÁ, en RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 1382; GARCÍA ALBERO, en
QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 1613; MIRANDA STRAMPES, en SERRANO
BUTRAGUEÑO (coord.), El Código penal de 1995, p. 1959. POLAINO NAVARRETE, en
COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, II, p. 891, estima que la formal distinción de los
comportamientos típicos según sean o no autorizados, es superflua (la autorización
excluye la antijuridicidad de la conducta, no siendo necesario ni aconsejable men-
cionarla) y equívoca (distingue entre dos tipos de autorización, cuando el único
y común fundamento legitimador de toda autorización es la ley). Considerar que
la mención es superflua significa entender que la conducta típica está constituida
por la mera fabricación, comercialización o depósito de armas.
222
mientras que antes se hacía aludiendo a conductas no expresamente

autorizadas. La modificación es relevante, pues permite delimitar
mejor el ámbito de lo prohibido al exigir una norma extrapenal que
explícitamente se refiera a ciertas especies, prohibiendo su caza o
pesca. Pero en uno y otro caso, la remisión a la normativa extrapenal
no sólo delimita el tipo, sino que fundamenta la penalidad572. Esta
necesidad absoluta de acudir a las normas administrativas ha llevado
a que el precepto sea calificado como ley penal en blanco y a que se
cuestione su constitucionalidad573.
292. En definitiva, es posible concluir que cuando estas refe-

rencias normativas se interpretan como uno de los fundamentos de
la descripción típica, puede plantearse que la figura constituya una
ley penal en blanco. Esto ocurre especialmente en aquellos tipos en
que el delito se configura de modo formal, como una infracción de
controles administrativos, los que se erigen como el objeto directo
de protección penal.
293. Art. 311.1 CP: “Los que, mediante engaño o abuso de situa-
ción de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condi-
ciones laborales o de Seguridad Social, que perjudiquen, supriman
o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales,
convenios colectivos o contrato individual”.
Este artículo contiene otra fórmula de referencia normativa para
la determinación del objeto. Es calificado mayoritariamente como
572
Cfr. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (drg.), Código
Penal, II, p. 3288.
573
Así, CONDE-PUMPIDO TOURÓN, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (drg.), Código
Penal, II, pp. 3288-3289, y la STS 8 febrero 2000, pon. Conde-Pumpido Tourón (RJ
2000\311): en el art. 335 “ni por la vía de la descripción de la acción ni por la de
la delimitación de su objeto ni por la referencia a la afectación relevante del bien
jurídico protegido, cabe estimar que se contenga en el tipo núcleo esencial de la
prohibición. En consecuencia, la definición de la acción típica queda íntegramente
remitida a la normativa administrativa, que no se limita a complementar o deli-
mitar el tipo delictivo, sino que lo fundamenta y define de modo prácticamente
autónomo: constituirá delito la captura de un solo ejemplar de cualquier especie
animal que ni esté amenazada ni en peligro de extinción, sólo porque la Comunidad
Autónoma competente no ha dictado una norma que autorice su caza o pesca de
modo expreso, con total independencia de que la acción enjuiciada sea absoluta-
mente irrelevante desde la perspectiva del bien jurídico penalmente protegido en
el capítulo delictivo en el que se integra el tipo penal analizado”, FD 4º.
223
norma en blanco574 por la necesidad de acudir a la legislación labo-

ral para integrar el precepto, y porque la remisión es expresa. Sin
embargo, la fórmula utilizada es diferente a la de otros supuestos,
en primer lugar, porque contiene una referencia a los derechos
reconocidos en el contrato, es decir, una remisión a una norma que
no tiene alcance general575. Además, no existe una alusión directa
a la infracción de la normativa extrapenal. Por el contrario, la con-
ducta consiste en la imposición de condiciones que perjudiquen,
supriman o restrinjan los derechos de los trabajadores; ¿cuáles son
estos derechos?: aquellos que estén reconocidos por disposiciones
legales, convenios colectivos o contrato individual. En otras palabras,
opera un reenvío a normativa extrapenal sólo para determinar el
objeto sobre el que recae la conducta –y el resultado de la misma–,
de modo que dichas normas se asumen –para efectos penales y de
integración del tipo– en un sentido descriptivo o declarativo, en
cuanto permiten delimitar los derechos que se incluyen en el ámbito
de protección de la norma penal.
Por otra parte, para la configuración del ilícito no basta cualquier
transgresión de lo regulado en las disposiciones legales, convenios
colectivos o contrato individual. Porque no se pretende sancionar,
precisamente, la infracción de estas disposiciones, cuestión que re-
574
Expresamente así lo estiman, JORDANA DE POZAS, en CONDE-PUMPIDO FERREI-
RO (drg.), Código Penal, II, p. 3152; MORILLAS CUEVA, en COBO DEL ROSAL (drg.),
Curso, I, p. 900; NAVARRO CARDOSO, Los delitos, p. 59; PÉREZ MANZANO, “Delitos contra
los derechos de los trabajadores”, en Relaciones laborales, 1997, I, p. 277; QUERALT
JIMÉNEZ, Derecho penal español. PE, p. 608; SERRANO GÓMEZ, Derecho penal. PE, p. 555,
y VALLE MUÑIZ/VILLACAMPA ESTIARTE, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios,
p. 845. Pese a la conformidad general en esta apreciación, pocas veces se manifiesta
de forma explícita, y no existe estudio sobre su alcance y posibles consecuencias.
575
En la alusión al contrato individual se estima éste como una ley para los
contratantes. Pero la referencia a este contrato es objeto de polémica. NAVARRO
CARDOSO, Los delitos, pp. 60-61, la interpreta sólo en relación con los derechos que
ostenten la condición de irrenunciables por mínimos, dejando fuera los que estén
por encima de dichos mínimos. Pero así se vanaliza su inclusión en el tipo: para esa
conclusión es suficiente la alusión a las disposiciones legales y convenios colectivos.
Otros critican abiertamente esta mención porque raya en la inconstitucionalidad,
dificulta la distinción entre el ilícito penal y otro tipo de ilícitos y es contraria
a la necesidad de restringir el ámbito de lo punible a las condiciones laborales
relevantes; vid. COBOS GÓMEZ DE LINARES, en RODRÍGUEZ RAMOS/COBOS GÓMEZ
DE LINARES/SÁNCHEZ TOMÁS, Derecho penal. PE, III, p.150; LASCURAÍN SÁNCHEZ, en
RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 897; EL MISMO, en BAJO FERNÁNDEZ
(drg.), Compendio, p. 635; VALLE MUÑIZ/VILLACAMPA ESTIARTE, en QUINTERO OLI-
VARES (drg.), Comentarios, p. 845.
224
sulta indiferente al Derecho penal, sino los casos en que se lesiona

alguno de los derechos del trabajador. En otras fórmulas de remi-
sión, en cambio, se ha debatido si cualquier clase de infracción a
la normativa extrapenal ha de entenderse suficiente para tener por
cumplido el requisito típico. La respuesta suele ser negativa, pero por
una interpretación restrictiva del tipo en atención al bien jurídico
protegido por el mismo, esfuerzo interpretativo innecesario en el
ámbito del art. 311 CP.
Por todo lo anterior, se puede concluir que esta norma no cons-
tituye una ley penal en blanco en sentido estricto, a pesar de la
remisión que contiene. Pero como resulta ser un tipo demasiado
abierto e impreciso, y la técnica de la ley penal en blanco ha sido
tradicionalmente vinculada a esta clase de defectos, se termina atri-
buyéndole ese carácter.
294. Son muchas las normas que contienen referencias a la

normativa extrapenal para determinar su objeto. Lo normal es que
se las considere integradas por elementos normativos y nada más,
pero esporádicamente se encuentra la afirmación de que el precepto
es una ley en blanco576. Al hacerlo, la técnica en cuestión resulta
conceptualizada de un modo absolutamente amplio, que incluye
todos los supuestos de remisión a normas extrapenales, sin que sea
inconveniente para ello lo tácito de la remisión.
IX. CONSIDERACIONES FINALES
295. Al relacionar la idea de integración con la concepción

sobre el contenido normológico, ha sido posible describir mejor lo
que es la ley penal en blanco. En definitiva, esta técnica legislativa
576
Respecto del art. 218, por ejemplo, DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, en BAJO
FERNÁNDEZ (drg.), Compendio, p. 311; y con el art. 332, BOIX REIG/JAREÑO LEAL, en
VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios, p. 1611; CONDE-PUMPIDO TOURÓN, en CONDE-
PUMPIDO FERREIRO (drg.), Código Penal, II, pp. 3279 y ss.; QUERALT JIMÉNEZ, Derecho
penal español. PE, p. 732, y SERRANO GÓMEZ, Derecho penal. PE, p. 614. En relación con
el art. 533, TAMARIT SUMALLA, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 1523,
REIG REIG, en SERRANO BUTRAGUEÑO (coord.), El Código penal de 1995, p. 1886; y,
por último, respecto del art. 563 lo afirma MUÑOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 856;
PIEDRABUENA LEÓN, AP 1997, p. 484; POLAINO NAVARRETE, en COBO DEL ROSAL
(drg.), Curso, I, p. 887, y la jurisprudencia mayoritaria, v.gr., SSTS 5 marzo 2003,
pon. Maza Martín, FJ 2º, y 17 noviembre 2003, pon. Soriano Soriano, FJ 5º.
225
se puede caracterizar porque en ella la ley penal contiene un pre-

cepto genérico, que requiere ser completado a través de una norma
extrapenal. Dicha norma es asumida en cuanto tal, esto es, en su
contenido preceptivo, incorporándola completamente en el sistema
penal. Así, de la integración de ambos preceptos, se desprende la
regla de conducta concreta.
296. Aquí está la clave de un concepto de ley penal en sentido

estricto que se pueda diferenciar de los elementos normativos. La
distinción tiene interés, básicamente, para determinar el grado de
vinculación que ha de existir con la normativa extrapenal por efectos
de la remisión.
Así, por una parte, en el caso del empleo de elementos norma-
tivos es más fácil reinterpretar la normativa extrapenal en términos
estrictamente penales.
En todo caso, la necesidad de interpretar restrictivamente una expresión
normativa debe cuidar de no desnaturalizar el concepto, porque entonces
se evaporaría la ventaja de mayor seguridad y certeza que ostenta su norma-
tivización577. Cuando la interpretación de un elemento normativo queda
abierta –aunque sea en mínima medida– al arbitrio judicial, en contra de lo
dispuesto en el ámbito extrapenal, la normativización del elemento habrá
ya perdido esas ventajas y se transforma en una técnica casi más peligrosa
que la de los elementos valorativos, porque siempre existe la posibilidad
de que alguien interprete los términos en estricta conformidad con la
normativa extrapenal, sin efectuar ninguna restricción, en cuyo caso el
tipo resultaría ampliado con apoyo en la misma legalidad.
Pero cuando, por los términos de la remisión, lo que se requiere
es una infracción de lo dispuesto en otra normativa, la interpretación
del elemento queda radicada en la esfera extrapenal y se hace más
difícil restringirla. Sin perjuicio de que, además, habrá que respetar
todas las reglas conforme a las cuales se determina el hecho que
la constituye. Esto es lo que sucede cuando se trata de una ley en
blanco en sentido estricto.
297. En relación con las exigencias que emanan del principio

de legalidad, es posible afirmar que si, en definitiva, la única regla de
577
Así, GARCÍA ALBERO, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 1599,
estima que los criterios de subsidiariedad y ultima ratio no son adecuados para esa
restricción.
226
comportamiento concreta o material que se desprende de la norma

integrada es la fijada en la norma extrapenal, la inconstitucionalidad
de la ley penal en blanco resulta evidente578. Pero en la medida que
la normativa penal contenga una prescripción material, a la que se
añade la que comporta la norma extrapenal que limita o completa el
imperativo penal, concretándose así la pauta de comportamiento única
–o unificada–, entonces el principio de legalidad podría estimarse res-
petado. Lo importante es que la elección incriminatoria fundamental
de las conductas quede radicada en el legislador penal579.
298. Por último, la distinción entre ley penal en blanco y otras

clases de remisión no es esencial en términos de legalidad. La vul-
neración de este principio también se puede suscitar por el uso de
elementos normativos. Por tanto, resultaría conveniente aplicar
también a estos supuestos los requisitos exigidos por el Tribunal
Constitucional en relación con las leyes en blanco, para su admisi-
bilidad y corrección. Fundamentalmente, que el reenvío esté jus-
tificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal,
que la ley contenga el núcleo esencial de la prohibición y que sea
satisfecha la exigencia de certeza580. Desde este punto de vista –y
sólo para estos efectos–, podría hablarse de un concepto amplio de
ley penal en blanco, como toda ley que requiere del complemento
de normas extrapenales.
299. Ahora bien, resulta perentorio reconocer que en la práctica

se maneja un concepto de ley penal en blanco mucho más amplio
578
Así suele entenderse en la doctrina italiana, FIANDACA/MUSCO, Diritto penale.
PG, p. 57. De ahí la denuncia de autores como BRICOLA, CARBONI y ROMANO, sobre
su inconstitucionalidad general, salvo el supuesto en que el reenvío sea hecho a una
norma de fuente legislativa. En este sentido IORI, RIDPP 1976, p. 355; MARINUCCI/
DOLCINI, Corso di Diritto Penale, p. 53; PADOVANI, Diritto penale, p. 29.
579
Casos en que la remisión opera como un elemento de restricción del ámbito
de lo punible, excesivamente amplio por la mera consideración de la norma de
comportamiento que se establece en el enunciado jurídico-penal.
580
En este sentido, la STC 24/2004, de 24 febrero, FD 4º, refiriéndose al art.
563, que sanciona la tenencia de armas prohibidas, estima que se trata de un ele-
mento normativo que debe cumplir las siguientes exigencias inherentes al principio
de legalidad: que las normas extrapenales a las que se hace la remisión sean fácil-
mente identificables, que la remisión esté justificada en atención al bien jurídico
protegido, que se establezca con claridad la pena y que la norma penal defina el
núcleo esencial de la prohibición.
227
que el que se acaba de esbozar, que coincide genéricamente con los

supuestos de remisión normativa. Así, cada vez que resulta necesario
acudir, de cualquier modo, a la normativa extrapenal al aplicar una
norma, se dice que estamos frente a una ley en blanco. Si se adopta
esa concepción, no resultará lícito establecer diferencias de trata-
miento frente a la técnica de los elementos normativos o cualquier
otra forma de remisión.
228
Capítulo Sexto
CLÁUSULAS DE REMISIÓN INVERSA
I. CONCEPTO
300. La técnica de las leyes penales en blanco, en que se hace
remisión a lo dispuesto en otra parte del ordenamiento jurídico de
modo que la infracción de una norma extrapenal configura uno de
los elementos de la descripción típica, puede ser complementada
con el establecimiento de cláusulas de remisión inversa (Rückverwei-
sungsklauseln).
301. Estas cláusulas son aquellas “referencias que, insertadas

en las correspondientes normas complementadoras, advierten de
que la infracción de la prohibición o de la obligación establecida
en ellas, puede dar lugar en determinados casos (los previstos en la
ley en blanco, que no es preciso especificar en la misma cláusula)
a una sanción penal”581.
302. Su objetivo es dar a conocer a los destinatarios de la nor-

ma extrapenal que la infracción de la misma está amenazada con
una sanción penal. Por su intermedio, por tanto, no se pretende
criminalizar una conducta asignándole una pena que está fijada en
otro precepto ni facultar a la instancia extrapenal para seleccionar
los comportamientos que deben ser castigados penalmente582. Al
581
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 205, con referencia a SCHNELL, Verwei-
sungsbedingtenorm-komplexität nebenstrafrechtlicher Tatbestände am Beispiel des Weingesetzes,
tesis doctoral, Tübingen, 1986, pp. 55-57. Vid., en el mismo sentido, BACIGALUPO,
Sanciones administrativas (Derecho español y comunitario), Madrid, 1991, p. 30.
582
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 207, entiende que existe la posibilidad de
que el órgano emisor de las normas extrapenales incluya una cláusula de remisión
inversa para elevar de facto la infracción extrapenal a la categoría de delito.
229
insertar la cláusula de remisión inversa en una norma extrapenal,

el legislador se limita a informar al destinatario de esa norma sobre
la existencia de otro precepto sancionatorio –autónomo– con el
que la primera está relacionada; se le advierte que la infracción de
lo dispuesto en el precepto extrapenal puede llegar a constituir el
supuesto de hecho de otra norma sancionatoria. Pero sólo será apli-
cable la sanción, claro está, en la medida en que se cumplan todos
los requisitos exigidos en la propia norma sancionatoria. En suma,
las cláusulas de remisión inversa no tienen contenido prescriptivo,
sino meramente informativo.
Por lo tanto, no se debe confundir este instrumento de técnica legislativa
con las leyes en blanco al revés, esto es, aquellas leyes en que, establecido
un supuesto de hecho, se hace una remisión para la determinación de la
penalidad a él aplicable583. En lo que se asemejan es en el hecho de que
ambas contienen una remisión de consecuencia jurídica, a diferencia de
la norma penal en blanco normal, en que la remisión a las disposiciones
extrapenales es una remisión de supuesto de hecho. Pero lo característico
de la remisión que se efectúa por medio de las cláusulas de remisión inversa
es que se trata de una remisión indirecta y dependiente, es decir, un reenvío
a la ley penal en blanco que se produce, precisamente, en atención a la
remisión directa e independiente que esa ley penal contiene584.
II. FUNCIÓN Y UTILIDAD DE LAS CLÁUSULAS

DE REMISIÓN INVERSA
303. El empleo de cláusulas de remisión inversa es propuesto

por los escasos autores que se han ocupado del tema585, si bien el
Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre la necesidad de
583
584
Sobre las características de la remisión en las cláusulas de remisión inversa,
pero sin asignar el alcance que se confiere en el texto, cfr. SANTANA VEGA, El concepto
de ley penal en blanco, p. 42.
585
Entre los españoles, BACIGALUPO, Sanciones administrativas, pp. 30-31; EL MISMO,
Principios, pp. 96-97; DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, pp. 205-208; JAÉN VALLEJO,
Los principios superiores del Derecho penal, Madrid, 1999, p. 31, y SANTANA VEGA, El
concepto de ley penal en blanco, pp. 41-42. CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español.
PG, I, p. 157, también alude a la STC 341/1993, que en obiter dicta, FD 10º a), exige
que la norma que configura obligaciones y prohibiciones sancionables con arreglo
a otro precepto, contenga una referencia expresa a éste; sentencia que, en todo
caso, se pronuncia en el ámbito administrativo, en relación con la Ley 1/1992 sobre
Protección de la Seguridad Ciudadana.
230
que la norma complementaria de una ley penal en blanco contenga

una de estas cláusulas.
Sobre la base de textos y principios constitucionales análogos a los españoles,
el Tribunal Constitucional alemán ha decidido que, por regla, la aplicación
de los preceptos en blanco depende de que el precepto complementador
en la norma administrativa remita a su vez a la ley que establece la sanción
por su infracción586.
Cabe destacar también que la Comisión Redactora del Nuevo Código
Penal Tipo Iberoamericano, en su I Encuentro, realizado en Bogotá, Co-
lombia, en 1995, al discutir el tema de la ley penal en blanco, aprobó el
siguiente artículo: “Leyes penales en blanco. Las leyes penales que reenvíen,
a los efectos de la determinación del comportamiento punible, a otra ley
o a una norma de menor jerarquía, sólo serán compatibles con el princi-
pio de legalidad si la otra norma contiene una cláusula que indique a sus
destinatarios que su infracción será sancionada conforme a una ley penal
que deberá ser citada expresamente”587.
BACIGALUPO entiende que la necesidad de exigir al legislador la
inclusión de estas cláusulas “se debe deducir de la vinculación del
principio de legalidad con el de seguridad jurídica que –con razón– ha
establecido el Tribunal Constitucional para que el ciudadano pueda
programar su comportamiento ‘sin temor a injerencias imprevisibles
del ordenamiento sancionador del Estado’. Si esta afirmación se
toma verdaderamente en serio, no cabe duda de que tal programa-
ción no quedará libre de temores mientras se admitan remisiones
genéricas a preceptos que se ignora dónde están y si los preceptos
complementadores no son claramente determinados”588.
304. Sistematizando las ideas vertidas por la doctrina, se puede

convenir en que las cláusulas de remisión inversa son ventajosas porque:
a) aportan un incremento de la previsibilidad al cumplir una función
de advertencia e información y garantizan una mejor percepción de
las normas en blanco589; b) contribuyen a reforzar el propio mandato
586
Cfr. BVerfG en NStZ, 1990, p. 394, y en NStZ, 1991, p. 73, cit. por BACIGALU-
PO, Sanciones administrativas, p.
30, n. 53. Entre los autores germanos, esta clase de
cláusulas había sido propuesta por TIEDEMANN, Tatbestandsfunktionen, p. 267.
587
Vid. la memoria de este Encuentro en Revista Canaria de Ciencias Penales,
Instituto Iberoamericano de Política Criminal y Derecho penal Comparado, Nº 1,
1998, pp. 10-26.
588
BACIGALUPO, Sanciones administrativas, p. 31.
589
Cfr. BACIGALUPO, Sanciones administrativas, p. 31, y TIEDEMANN, RCP Nº 2,
1998, p. 519.
231
o prohibición establecido en la norma complementadora590; c) consti-

tuyen un medio eficaz –aunque indirecto– para determinar el ámbito
de la remisión efectuada desde la ley penal, es decir, el círculo de las
normas con las que únicamente puede ser integrado el blanco legal,
atenuando la inseguridad que generan los reenvíos indeterminados591,
y d) permiten una mayor coherencia sistemática del Derecho sancio-
nador, al obligar a que el órgano emisor de la norma tenga presentes
las posibilidades sancionatorias de las conductas y la relación entre
los fines y los medios de cada sector del ordenamiento592.
305. Sin embargo, como se decía, ni la doctrina ni la jurispru-

dencia se han preocupado demasiado por este instrumento técnico.
Tal vez porque su utilización correcta requiere un gran esfuerzo y
una preparación técnico-jurídica muy elevada por parte del legisla-
dor593, lejanas a las posibilidades del sistema actual de producción
de normas. Identificar todas las disposiciones extrapenales que en-
trarían en juego al disponer una remisión desde la norma penal,
para agregar en cada una de ellas la cláusula de remisión inversa,
parece una labor casi imposible en el estado actual de la legislación.
Puede resultar más factible, cuando menos, que con posterioridad
a la incriminación penal de una conducta, las nuevas disposiciones
extrapenales que resulten objeto de la remisión penal incorporen
una cláusula de remisión inversa.
306. En todo caso, mientras no se exija de modo sistemático

y generalizado la incorporación de estas cláusulas en la normativa
extrapenal, no podrán constituir un instrumento comunicativamente
confiable. Porque entonces, aunque una norma extrapenal no con-
tenga ninguna advertencia de esta clase, siempre seguirá existiendo
la posibilidad de que constituya, a pesar de todo, el objeto al que se
remite una norma penal sancionatoria.
307. Pero incluso por sobre estas consideraciones de orden

práctico, puede discutirse la verdadera necesidad de incorporarlas.
590
En este sentido, DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 205.
591
Cfr. BACIGALUPO, Sanciones administrativas, p. 31, y DOVAL PAIS, Posibilidades
y límites, pp. 205 y 207.
592
593
Cfr. DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 208.
232
Porque hay que partir de la base de que no son admisibles las nor-
mas penales meramente sancionatorias que no imponen ninguna
clase de limitación material en relación con la lesión del bien jurí-
dico –del estilo “el que infringiere lo dispuesto en los reglamentos
sobre... será sancionado con....”–, normas respecto de las cuales sí
sería indispensable la cláusula de remisión inversa. Por el contra-
rio, la ley penal en blanco debe contener al menos el núcleo de
la prohibición, y en esta medida la remisión que efectúe resultará
materialmente reducida. Por lo tanto, la sola infracción de la norma
extrapenal no debería ser nunca suficiente para la configuración del
ilícito penal, al menos no en la medida en que no tenga la relevancia
material que requiere el propio precepto penal. De este modo el
destinatario queda protegido y ya no podrá ser sorprendido por una
sanción penal ante una conducta que parecía constituir un mero
ilícito administrativo.
Si las cosas fueran realmente de este modo, las cláusulas en examen
no resultarían del todo imprescindibles. En cualquier caso, siempre
sirven para informar, por lo que no dejan de ser recomendables.
233
Capítulo Séptimo
REMISIÓN A NORMAS TÉCNICAS
I. INTRODUCCIÓN
308. La sociedad actual es concebida como una sociedad de ries-

gos594, es decir, una sociedad marcada por los riesgos producidos por
la actividad humana, derivados de la técnica –a diferencia de los peli-
gros, que son producto de la naturaleza– y que ostentan un carácter
incierto tanto respecto de sus causas como de sus efectos. Ante esta
situación, el Derecho se enfrenta a la necesidad de delimitar aquellos
riesgos que conscientemente decide tolerar, por medio de un proceso
de ponderación de las necesidades sociales y los peligros que se corren
para satisfacerlas. La delimitación del riesgo para el Derecho tiene rele-
vancia en tres momentos595: a) en el momento de la decisión política de
aceptación o rechazo de riesgos; b) en el momento de la imputación, es
decir, en la determinación del riesgo permitido en el caso concreto, y
c) en relación con una posible exoneración de responsabilidad, que surge
vinculada a los llamados “riesgos del desarrollo” (Entwicklungsrisiken), esto
es, riesgos ligados al progreso tecnológico, los cuales “si no se conocen
con certeza y se impone la lógica del progreso sobre la del conocimiento,
se acabarán por asumir aunque no sea explícitamente”596. En ellos se
594
Expresión con la que se caracteriza a la sociedad actual desde la enorme
difusión de la obra de Ulrich BECK, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere
Moderne, Frankfurt, 1986.
595
Cfr. ESTEVE PARDO, Técnica, riesgo y Derecho, Barcelona, 1999, pp. 40-42.
596
ESTEVE PARDO, Técnica, riesgo y Derecho, p. 42. Se supone que la decisión
sobre el riesgo tolerable debe ser siempre consciente. Pero doctrinalmente se habla
de riesgo residual (restrisiko), para entender como riesgo tolerado el resultante del
efecto reflejo de otras decisiones en que éste no es el objeto. Es decir, es riesgo
residual el que no está expresamente rechazado por el ordenamiento, por lo que
constituye un concepto cuestionable, ibid., p. 53.
235
combinan las variantes del riesgo permitido y del riesgo desconocido

o inaccesible al conocimiento medio.
309. En la tarea de fijar los deberes de cuidado y delimitar o

controlar los riesgos que la propia técnica genera en el desarrollo
de una actividad, las normas, criterios o conocimientos científicos y
técnicos cada día tienen una mayor trascendencia. Cada vez hay más
sectores en los que las normas jurídicas tienden a concentrarse en
la regulación de aspectos formales y procedimentales, mientras que
las cuestiones materiales y fijación de estándares, que constituyen
en último término la delimitación de lo permitido y lo rechazado,
queda bajo el dominio de las normas técnicas597. Generalmente
se trata de materias en que la complejidad y el avance tecnológi-
co son vertiginosos y muy relevantes, en que los riesgos para el
bien jurídico son provocados en el mismo seno del orden de la
sociedad y, en ocasiones, son sólo cognoscibles por un reducido
sector de científicos y técnicos o implican un componente ético
destacado.
310. En los ámbitos mencionados –como el del medio ambiente,

la energía nuclear, la manipulación genética, la actividad médica,
la construcción, etc.–, el legislador se enfrenta a su propia incapa-
cidad para fijar la frontera entre lo permitido y lo que no lo está. Ni
siquiera la remisión a normas reglamentarias alcanza para cumplir
adecuadamente esta función, pues ellas también se ven frecuente-
mente rebasadas por la casuística y singularidad de la técnica598. En
definitiva, la fijación legal de estándares sobre el riesgo permitido
no parece posible ni conveniente, y se hace indispensable buscar
criterios en lo que determina en cada momento la comunidad cien-
597
El fenómeno de la normalización técnica tiene incidencia directa en el
ámbito administrativo, en el que se ha desarrollado su estudio particular. Vid. los
trabajos publicados en este sector de ÁLVAREZ GARCÍA, La normalización industrial,
Valencia, 1999; ESTEVE PARDO, Técnica, riesgo y Derecho, Barcelona, 1999 y MOLES I
PLAZA, Derecho y calidad, Barcelona, 2001.
598
Problema del que ni siquiera se salvan las propias normas técnicas, porque
su adaptación al progreso tampoco es inmediata, en este sentido SCHÜNEMANN,
ADPCP 1994, p. 330.
236
tífica y la técnica599-600. Estas razones, unidas al adelantamiento de las

barreras de protección que caracteriza al moderno Derecho penal,
llevan a otorgar a esta clase de normas una mayor incumbencia en
el ámbito jurídico.
II. CONCEPTO
311. La expresión norma técnica tiene un contenido bien deli-

mitado, pues ha sido definida en diversos cuerpos normativos. Se
entiende que es la “especificación técnica u otro documento acce-
sible al público, establecido con la cooperación y el consenso o la
aprobación general de todas las partes interesadas, basada sobre
resultados conjugados de la ciencia, la tecnología y la experiencia,
que contempla ventajas para el conjunto de la comunidad y apro-
bada por un organismo cualificado a nivel nacional, regional o
internacional”601.
312. Un concepto similar es el que se maneja en el ámbito del

Derecho penal602. De modo que, sin incurrir en mayores precisiones
599
Así, JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal (trad. Cancio Meliá), Bogotá,
1996, p. 45. ESTEVE PARDO, Técnica, riesgo y Derecho, pp. 20 y 119, también subraya
que la prevención de riesgos, inspección y control de las actividades peligrosas,
requiere la participación de particulares, pues una labor unilateral, intervencionista
y autoritaria de la Administración resulta poco efectiva.
600
La protección del medio ambiente, por ejemplo, exige considerar esos
conocimientos específicos. El Tribunal Supremo ha llegado a supeditar la constitu-
cionalidad de las disposiciones reglamentarias a su conformidad con normas técnicas
jurídicamente reconocidas: “aun en el caso de que la Administración decidiese
tramitar normas con rango de ley o adoptar disposiciones de carácter reglamentario
en las que se autorizase inmisiones o vertidos en límites peligrosos e inadmisibles
con arreglo a normativas internacionalmente aceptadas y de incuestionable rigor
científico, estaría vulnerando el mandato del art. 45 de la Constitución, por lo que
la norma devendría inconstitucional” STS 30 noviembre 1990, pon. Martín Pallín
(RJ 1990\9269).
601
Definición dictada por la ISO (International Organization for Standardization)
y admitida por casi todos los organismos oficiales de normalización, cfr. MOLES
I PLAZA, Derecho y calidad, p. 77. Conceptos similares han sido establecidos en la
Directiva 83/189/CEE, art. 1.2 y, en España, en la Ley 21/1992, de 16 de julio, de
Industria (art. 8.3).
602
Por ejemplo, en relación con el antiguo §323 StGB sobre peligros provocados
por la construcción o demolición de un edificio (recientemente derogado), la doctrina
alemana entendía por reglas de la técnica aquellos criterios que “se han desarrollado
237
terminológicas603, que no es del caso abordar ahora, a los efectos de

este estudio las normas técnicas se distinguen por tres características
esenciales: se originan en la experiencia previa, son objeto de con-
senso y están destinadas a una aplicación repetitiva604.
313. En todo caso, cabe advertir que en cuanto normas ellas se

diferencian de las jurídicas no sólo en lo que respecta a su obligato-
riedad, sino también en relación con su origen, validez y vigencia,
porque responden a las características propias del conocimiento
técnico o científico y eso les otorga un status completamente diverso.
En líneas muy generales, se puede afirmar que las normas jurídicas
han de observarse no porque sean acertadas o justas, sino por su
procedencia de una determinada instancia y por ir precedidas por
un determinado procedimiento, es decir, obtienen su legitimación
y fuerza vinculante por el procedimiento formal de elaboración y
valores apriorísticos como el de la voluntad general. Además, por el
principio de seguridad jurídica, lo establecido en las normas jurídicas
no puede ponerse en cuestión a no ser que se impugnen a través de
los procedimientos previstos para ello, y mantienen su vigencia en
tanto no sean derogadas de conformidad con los procedimientos
establecidos. Las normas de la técnica, en cambio, no se fundan en
procedimientos formales, sino que tratan de obtener su peculiar
como resultado de la previsión, basada en la experiencia y en la reflexión, de los

posibles peligros en la planificación, cálculo y ejecución de las obras o instalaciones
técnicas” –LACKNER, Strafgesetzbuch, 16ª ed., 1985, §323, n. 2ª, cit. por SCHÜNEMANN,
ADPCP 1994, p. 317–, criterios que han encontrado expresión en disposiciones o
catálogos de normas y que gozan de un reconocimiento general, según exigía el
propio precepto penal. Incluso, como en Derecho penal no existen prerrogativas
de fijación otorgadas a corporaciones o gremios determinados, sino que se hace
hincapié en la communis opinio del grupo que se ocupa en cuestiones técnicas, la
opinión dominante parece incluir las normas de Derecho consuetudinario en este
concepto. Crítico sobre esta posibilidad, SCHÜNEMANN, ADPCP 1994, p. 319.
603
La bibliografía especializada distingue entre normas técnicas en sentido estricto,
de aplicación voluntaria, y reglamentaciones técnicas, de naturaleza obligatoria. Distin-
gue también la norma técnica de la lex artis, referida a una regulación más general
e informal, que carece de formulación escrita y se aplica al campo de la actividad
no industrial. Cfr. ÁLVAREZ GARCÍA, La normalización industrial, pp. 81 y ss., y MOLES
I PLAZA, Derecho y calidad, pp. 139 y ss., 151 y ss. y 182. En lo que sigue adoptaré un
concepto amplio de norma técnica que incluya todas estas categorías.
604
Cfr. MOLES I PLAZA, Derecho y calidad, p. 81.
238
legitimación en los conocimientos y competencia técnica y científica

de quienes las elaboran. Por lo mismo, están sujetas a una perma-
nente labor de revisión, que se verifica tanto a través del contraste
empírico y la experiencia derivada de su aplicación, como respecto
de la autoridad de quien la elabora. Las normas técnicas pasan a
ser cuestionables si permiten disfunciones, efectos negativos o da-
ños, o cuando el desarrollo tecnológico las desborda. En definitiva,
ellas se corrigen y discuten constantemente y están abiertas a una
permanente evolución condicionada por los resultados empíricos
y por los avances científicos o tecnológicos.
III. CLASES DE NORMAS TÉCNICAS
314. El conocimiento científico y técnico se expresa de modos

muy diversos, y entre estas posibilidades se pueden destacar algunas
formas básicas de manifestación de las normas técnicas605:
a. Lex artis: consiste en la regulación emanada de un deter-
minado círculo profesional, sin cobertura formal rigurosa, sobre
los procedimientos técnicos a desarrollar en una actividad pro-
fesional (no industrial)606. Se caracteriza por la informalidad en
su manifestación, puesto que no goza necesariamente de una
expresión precisa y escrita. Está constituida por prácticas y usos
cambiantes, sobre los que existe un consenso generalizado y que
sirven para definir el nivel razonablemente exigible o estándar
de diligencia en el ejercicio de una determinada profesión607. En
otras palabras, sirve para determinar el deber objetivo de cuidado
que deben respetar ciertos profesionales en la realización de un
605
Tipología básica que no pretende ofrecer un elenco exhaustivo, tampoco
se trata de categorías absolutamente delimitadas ni de compartimentos estancos,
pues una misma norma técnica puede encasillarse en varias al mismo tiempo. Cfr.
ESTEVE PARDO, Técnica, riesgo y Derecho, pp. 156-162.
606
PENNEAU, “Règles de l’art et normes techniques”, Bibliotèque de droit privé
Nº 203, LGDJ, 1989, cit. por MOLES I PLAZA, Derecho y calidad, p. 175, las define como
“los comportamientos técnicos apropiados, accesibles al conjunto del cuerpo pro-
fesional del cual depende su aplicación y que corresponde al estado de la técnica
en el momento de la realización del acto”.
607
Cfr. JORGE BARREIRO, “Jurisprudencia penal y lex artis médica”, en JORGE
BARREIRO/ GRACIA GUILLÉN, Responsabilidad del personal sanitario, Madrid, 1994,
pp. 73 y ss.
239
trabajo material, de conformidad con los avances y conocimientos

vigentes608.
La determinación de cual sea la lex artis que debería haberse observado en
una cierta actuación constituye un problema de prueba. Como no existe
una determinación a priori y formalizada de las regulae artis –no se plantea
una cuestión de publicidad de normas–, en cada caso ha de acreditarse el
procedimiento técnico que era exigible. En consecuencia, ellas no tienen
efectos vinculantes a priori, como una norma jurídica ordinaria, sino para
dilucidar el nivel adecuado de prestación609.
b. Normas de calidad: constituyen normas que convienen los
agentes industriales y del mercado para posibilitar el intercambio
de productos y piezas, así como su reposición. Conforman una re-
gulación sobre la calidad, dominada por la idea de la voluntariedad
de su aceptación.
c. Normas de seguridad industrial: se trata de normas por las
que se marca la frontera entre el riesgo permitido y el que no
es asumible en el desarrollo de la actividad industrial. Aunque
estas materias tradicionalmente y en principio están reguladas
por normas jurídicas, las normas privadas adquieren operatividad
ante la falta o incapacidad de respuesta del ordenamiento sobre
el límite preciso de los riesgos admisibles. Son normas elaboradas
por diferentes instancias privadas que gozan de especial autoridad
o reconocimiento científico o técnico, generalmente asociaciones
de técnicos e ingenieros que estudian y normalizan la correcta
utilización de los materiales, los procesos de producción o apli-
cativos, los riesgos que se generan y las medidas de seguridad
para evitarlos.
608
Imponen obligaciones de medios, no de resultados, y aunque se las suele
representar como expresión de una costumbre técnica, la antigüedad no es un cri-
terio absoluto para su formación, sino que se pueden generar rápidamente por
usos recientes pero sólidamente establecidos. Cfr. MOLES I PLAZA, Derecho y calidad,
p. 178.
609
Cfr. ESTEVE PARDO, Técnica, riesgo y Derecho, p. 158. El reconocimiento de la
lex artis por los tribunales penales se ha desarrollado sobre todo en el sector de la
construcción y de la práctica médica, vid., por ejemplo, las SSTS 23 octubre 2001,
pon. Sr. Jiménez Villarejo (RJ 2001\9074) y 5 septiembre 2001, pon. Sr. Delgado
García (RJ 2001\8340).
240
IV. FORMAS DE CONEXIÓN CON EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO
315. Las normas técnicas no forman parte del sistema de fuentes

del ordenamiento y por sí mismas carecen de fuerza vinculante. Pero
ellas pueden tener efectos jurídicos cuando entran en conexión con
el ordenamiento610, efectos que van a depender de la fórmula que
se utilice para incorporarlas al sistema jurídico. Teniendo en cuenta
su incidencia en materia penal, las referencias a normas técnicas
puede presentarse o interpretarse de diversas maneras:
a. Remisión nominada y estática: alusión a una regulación técnica
concretamente determinada, con el contenido vigente en el momen-
to de la remisión. Constituye una fórmula segura pero poco útil,
porque la norma técnica pierde su movilidad y corre el riesgo de
quedar rápidamente obsoleta, pese a lo cual seguiría conectada al
ordenamiento611. Esta forma de remisión sólo implica una abrevia-
tura técnico-legislativa612, que responde más a razones de economía
legislativa que de protección.
b. Remisión innominada y dinámica: permite incorporar a la norma
penal la regulación técnica reconocida en los círculos profesionales
competentes tal como es formulada en el momento de realización
del hecho típico. Sin embargo, esta fórmula plantea dificultades
tanto por el origen de las normas a que se hace remisión, que no
gozan de la legitimidad necesaria, como respecto de la posibilidad de
conocerlas, porque al emanar de organismos profesionales privados
no se cumple el mandato de publicación de las leyes establecido en
el art. 91 CE613. Pero la cuestión fundamental se plantea respecto
de la forma de resolución del conflicto de intereses que existe en
un determinado sector social, pues con esta fórmula de remisión se
610
También en el ámbito privado pueden tener efectos contractuales y en la
valoración en el mercado; cfr. ESTEVE PARDO, Técnica, riesgo y Derecho, p. 172.
611
SCHÜNEMANN, ADPCP 1994, pp. 330-332, cuestiona si resulta posible san-
cionar la inobservancia de una norma técnica incorporada a la Ley por remisión
estática, pero obsoleta en su contenido. La solución que propone radica en la dog-
mática del delito abstracto, es decir, en la posible reducción teleológica de éste en
caso de acciones absolutamente inocuas ex ante, por vulneración de reglas técnicas
obsoletas.
612
SCHÜNEMANN, ADPCP 1994, p. 320.
613
Lo destaca SANTANA VEGA, El concepto de ley penal en blanco, p. 46.
241
estaría permitiendo que las mismas empresas y personas particulares

que se ocupan de la aplicación de la técnica moderna pongan en
peligro los bienes jurídicos penalmente protegidos614.
c. Conceptos jurídicos indeterminados: fórmula que combina la co-
nexión al ordenamiento jurídico con la flexibilidad y avance de la
técnica. Expresiones como “estado de la ciencia y técnica”, “mejor
tecnología disponible”, etc., harían referencia al cuidado debido en el
campo de la técnica, concepto cuya concreción puede variar en cada
caso y momento, y que alude a todo un orden técnico en su conjunto,
no a una solución técnica concreta y singular. Las normas técnicas
sirven como un elemento auxiliar o indiciario de algún valor para la
concreción del concepto jurídico, pero no son la referencia determi-
nante615. En definitiva, el concepto jurídico indeterminado permite
incorporar los criterios cualificados de los expertos en la solución
del caso penal, como referencias al deber de cuidado necesario en
la utilización de la técnica y parámetro para determinar cuáles son
los deberes. Pero la instancia llamada a concretar ese contenido –los
riesgos que deben ser asumidos jurídicamente por los diversos actores
sociales– es exclusivamente el juez, en tanto que la Administración
y los organismos privados sólo podrán aportar el contexto empírico
sobre el cual se formula el juicio de valor jurídico616.
d. Elementos normativos: las normas técnicas también pueden tener
su entrada en el ordenamiento jurídico penal a través de conceptos
normativos –teoréticos o cognoscitivos617–, utilizados generalmente
como medio para delimitar el objeto de protección de la norma pe-
nal618. Esto podría suponer una mayor efectividad en la protección
del bien jurídico, en cuanto permite incorporar a la legislación penal
los conocimientos específicos sobre las reales necesidades de pro-
614
“Permitir formular a los técnicos aquellas reglas de la técnica que son pe-
nalmente relevantes significaría, en consecuencia, encomendar las ovejas al lobo y
atribuir al titular del potencial peligro el poder de decisión sobre la medida permitida
en los riesgos que él mismo crea”, SCHÜNEMANN, ADPCP 1994, p. 319.
615
Cfr. ESTEVE PARDO, Técnica, riesgo y Derecho, pp. 94 y 176, y MARBURGER, Die
Regeln der Technik im Recht, Köln, 1979, p. 610.
616
Así, SCHÜNEMANN, ADPCP 1994, pp. 321, 323 y 334-338, considera que ésta
constituye la única función que pueden desarrollar las reglas técnicas en el Derecho
penal. En el mismo sentido ENDERLE, Blankettstrafgesetze, p. 64.
617
Vid. supra Segunda Parte §78d.
618
V.gr. la alusión a especies no autóctonas (art. 333), o a sustancias no permitidas
(art. 364.2.1).
242
tección. Sin embargo, la incorporación del conocimiento técnico y

científico se realiza de modo indirecto: requiere un reconocimiento
previo a través de alguna disposición del ordenamiento, generalmente
administrativo y, de este modo, vuelven a hacerse presentes todas
las limitaciones propias de las normas jurídicas.
e. Institutos jurídico-procesales: SCHÜNEMANN identifica todavía dos
alternativas para interpretar en sentido procesal la posición jurídico-
dogmática de las normas técnicas en el sistema penal: considerarlas
reglas de valoración de la prueba o calificarlas como un informe
pericial anticipado619.
En el primer caso, las reglas de la técnica podrían considerarse
una presunción iuris et de iure de la adecuación al deber de cuidado de
aquellos comportamientos que las cumpliesen620. Sin embargo, esta
pretensión de trasladar el problema de la relevancia de las normas
técnicas al ámbito procesal resulta engañoso, porque en realidad no se
estaría formulando una norma de prueba, sino que las reglas técnicas
terminan ofreciendo verdaderas definiciones jurídico-materiales, es
decir, determinando el contenido material del concepto.
Es lo que sucede, por ejemplo, cuando se pretende acudir a las normas
técnicas que establecen el límite en una determinada cantidad de alcohol
en sangre en la prueba de alcoholemia, como forma de presunción de lo
que constituye la incapacidad en la conducción de vehículos. Si se vincula al juez
a estas normas, se estará permitiendo que ellas determinen el contenido
material de ese concepto de incapacidad. Por estas razones SCHÜNEMANN
concluye que esta forma de interpretar no modifica en nada el problema
de inconstitucionalidad que representa la remisión dinámica a normas
técnicas621.
Tampoco parece admisible interpretarlas como una presunción iuris
tantum, es decir, como una regla sobre la carga de la prueba a favor de la
corrección de la norma técnica622, porque ello estaría en contradicción
con el principio in dubio pro reo que rige en Derecho penal.
La segunda alternativa es entender que la referencia a normas
técnicas opera como un dictamen pericial anticipado, de modo que
619
SCHÜNEMANN, ADPCP 1994, pp. 316, 324 y ss.
620
Así las interpretan parte de la doctrina y a veces también la jurisprudencia,
cfr. SCHÜNEMANN, ADPCP 1994, p. 324.
621
622
Teoría que ha sido precisada por MARBURGER, Die Regeln der Technik im
Recht, Köln, 1979, passim.
243
el juez no encuentra una norma que le vincule, sino un dictamen

técnico que debe apreciar. El problema es que esta opción resulta
de aplicación muy restringida. Los informes periciales tienen como
función aportar el contexto empírico a tener en cuenta en la forma-
ción del juicio jurídico de valor, pero no pueden descargar al juez
de esta tarea. Por lo tanto, una regla técnica sólo podría ofrecer
soluciones concluyentes en ese aspecto “cuando el cumplimiento
de la máxima de comportamiento en ella contenida conduzca a una
absoluta ausencia de riesgos del proceso técnico que por ella se rige; ya
que en este caso, después de haber sido eliminado el componente
imperativo (...), queda el contenido empírico susceptible de ser
calificado como informe pericial”623. Por el contrario, en todos los
supuestos en que las normas técnicas persigan sólo la reducción de
los riesgos a una medida socialmente soportable, la regla empírica
pericial se restringe sólo a la afirmación implícitamente contenida
sobre la idoneidad de las precauciones por ella exigidas para reducir
el peligro, en tanto que la valoración adicional que contiene no
puede tener significación jurídica, pues esa es una valoración que
debe ser formulada exclusivamente por el legislador y subsidiaria-
mente por el juez.
316. En resumen, las normas técnicas pueden operar, fundamental-

mente, integrando un concepto jurídico indeterminado que sirve de
parámetro para formular un juicio de valor y determinar los deberes
de cuidado exigibles a quienes participan en actividades de riesgo, esto
es, en un nivel de imputación. Por el contrario, la decisión política
sobre los riesgos tolerables debe quedar en manos del legislador, a
quien le compete resolver el conflicto de intereses que se plantea y
enunciar el juicio de valoración abstracta, que deberá ser concretado
por el juez. Por lo tanto, la ley penal debe contener, cuando menos,
las pautas para la determinación del riesgo permitido624.
623
SCHÜNEMANN, ADPCP 1994, p. 327 (destacado en el original).
624
Por ello, SALVADOR CODERCH, La forma de las leyes, p. 230, aconseja que ésta
sea una técnica subsidiaria. Y en caso de que sea ineludible, que se procure que la
norma de remisión identifique con precisión cuál es su objeto y el modo de acceder a
la consulta. Si el objeto de remisión no está prefijado, se deje libertad de apreciación
al juez, dando a esas reglas o valoraciones valor de prueba pericial pero no mayor
(p. 231). SANTANA VEGA, El concepto de ley penal en blanco, p. 46, en tanto, postula que
las normas técnicas no deberían ser introducidas en el sistema penal.
244
317. Con todo, hay que reconocer que ni el legislador ni mucho

menos el juez parecen estar preparados para tomar decisiones en
materias tan condicionadas por cuestiones técnicas, y que la tras-
cendencia práctica que han ido asumiendo las reglas de la técnica
en la ordenación de ciertas actividades debe ser reconocida por el
Derecho penal, como única forma de configurarse si pretende in-
tervenir en la regulación de esos sectores de actividad. Las garantías
del sistema penal, en tanto, han de ser resguardadas delimitando con
precisión la relevancia que se ha de asignar a dichas reglas técnicas,
buscando fórmulas de compromiso entre la protección de los bienes
jurídicos y los fundamentos garantísticos del Derecho penal. Por lo
demás, aunque se pretende negar su incorporación por una remi-
sión dinámica, es decir, su integración normativa –en abstracto– por
medio de una ley penal en blanco, lo cierto es que en la práctica se
les reconoce un efecto similar en la labor de concreción del riesgo
permitido625.
318. La evolución de estas cuestiones pasa, en gran medida, por

la búsqueda de criterios para determinar quiénes son los sujetos capa-
ces de dictar normas técnicas con relevancia penal. Estos deben ser
órganos que, además de poseer una legitimación científica y técnica
calificada, han de contar con un cierto grado de representatividad
paritaria y de independencia respecto de las fuentes generadoras
de riesgos626.
319. Además, está todavía pendiente el desarrollo de criterios de

ponderación generales que sirvan para determinar la eficacia o el peso
relativo que pueden detentar las normas técnicas. La respuesta, obvia-
mente, no puede ser general y homogénea, sino que ha de ser gradual,
configurándose en torno a dos variantes: depende, por una parte, del
625
Más aún, normalmente se consideraría objetable una decisión judicial
que prescindiera enteramente de esas disposiciones técnicas al juzgar un caso
concreto.
626
Organismos altamente legitimados, como puede ser la Environmental Pro-
tection Agency (EPA) en Estados Unidos; las Technische Überwachungs Vereine (TÜV),
en Alemania, asociaciones de entidades privadas de control que se reúnen para
asegurar la uniformidad de los criterios de apreciación, y de las fórmulas y procedi-
mientos técnicos, y entre ellas, la Verein Deutscher Ingenieure (VDI); el Deutsches Institut
für Normung (DIN) agencia alemana que formula las Deutsche Industrie Norm sobre
ingeniería y dimensiones, o la International Organization for Standardization (ISO),
federación mundial de organismos nacionales que reúne cerca de 140 países.
245
estado de la técnica, de su nivel de eficacia y del grado de aceptación

de las medidas novedosas; y por otra, de la capacidad de cada acti-
vidad o instalación para acoplar o incorporar las nuevas técnicas627.
Lamentablemente las fórmulas legales por las que se hace referencia
a las reglas técnicas no configuran ni siquiera indicios que colaboren
en esta labor de graduación, falencia que deberá ser corregida.
V. FÓRMULAS LEGALES DE REFERENCIA A LAS NORMAS

TÉCNICAS
320. El Tribunal Constitucional alemán ha intentado sistematizar

los criterios de ponderación sobre la eficacia de las normas técnicas,
en torno a una estructuración tipológica de los casos628. Distingue
tres fórmulas de referencia, que se ordenan gradualmente según el
potencial de peligrosidad de la materia susceptible de regulación y
la dominabilidad técnica. Mientras mayor sea el nivel de riesgo, más
exigible será la incorporación del avance tecnológico.
a. Reglas técnicas generalmente reconocidas (allgemein anerkannten Regeln
der Technik): fórmula que remite a los procedimientos de actuación
en el ámbito técnico comúnmente aceptados por los profesionales y
técnicos del sector. Corresponden a definiciones técnicas, fijadas por
escrito o divulgadas oralmente, relacionadas con procedimientos,
instalaciones o sistemas que, de acuerdo con la opinión predominante
en los círculos implicados (especialistas, aplicadores, consumidores
y administración pública), son apropiados para cumplir el objetivo
establecido por la ley y han demostrado su eficacia general en la
práctica o la demostrarán en un término prudencial. En el marco de
las consideraciones de proporcionalidad, los objetivos establecidos
por la ley permiten tener en cuenta los aspectos económicos. Operan
en los casos en que el potencial de peligrosidad es relativamente
627
Cfr. ESTEVE PARDO, Técnica, riesgo y Derecho, p. 94.
628
Teoría de amplia repercusión, recogida y propuesta por el Ministerio Fe-
deral de Justicia alemán como criterio de homogeneización para la producción de
normas. Cfr. edición catalana de GRETEL, Manual d’adquació jurídico-formal. Recoma-
nacions del Ministeri Federal de Justicia Alemany a l’efecte d’una configuració jurídico-formal
homogénia de lleis i disposicions de rang inferior, d’acord amb el § 38, ap. 3 del Reglament
intern conjunt dels ministeris federals II (trad. Weiss i Knopf), Barcelona, 2001, Nos
marginales 164 a 180, pp. 79-83.
246
bajo o para supuestos que técnicamente son dominables mediante

conocimientos asegurados.
b. Estado de la técnica (Stand der Technik): se refiere a los medios
que ofrece en cada momento el desarrollo tecnológico y que han
demostrado ya su efectividad, es decir, al estado de desarrollo de
procedimientos, instalaciones o sistemas innovadores que, de acuer-
do con la opinión predominante de especialistas, permite asegurar
el cumplimiento del objetivo establecido por la ley. Los aspectos
económicos se consideran sólo de modo secundario. Corresponde
a un nivel intermedio de riesgos.
c. Estado de los conocimientos científicos y técnicos (Stand von Wissenschaft
und Techniks): designa el estado de desarrollo de procedimientos,
instalaciones o sistemas innovadores que, de acuerdo con la opinión
de especialistas prominentes de los ámbitos científicos y técnicos, y
sobre la base de los conocimientos más actuales y científicamente
justificables, se estimen necesarios de cara a los objetivos establecidos
por la ley. La prevención tiene prioridad por sobre los aspectos eco-
nómicos, que no se pueden tener en cuenta, precisamente, porque
se está en el nivel más alto de exigencia, ante supuestos de una
peligrosidad extremadamente elevada629.
321. Ahora bien, esta teoría de graduación trifásica no resulta

demasiado precisa y el empleo asistemático de estos conceptos por parte
del legislador alemán ha llevado a diferenciaciones disfuncionales y
a un debilitamiento de la protección de los bienes jurídicos630. Así,
SCHÜNEMANN concluye que las distintas fórmulas legislativas deben
interpretarse como meras variaciones lingüísticas de una misma
idea fundamental, referida a la observancia del deber de cuidado
necesario en la utilización de la técnica631.
629
La expresión es usada en el §7.2.3 de la Ley sobre Energía Nuclear alemana,
y significa que deben “tomarse aquellas precauciones en prevención de daños que
se consideren necesarias de acuerdo con los últimos conocimientos científicos (por
lo que) las precauciones (en este caso) no se hallan limitadas por lo técnicamente
factible en el momento actual”, BVerfGE 49, pp. 135 y ss.
630
NICKLISCH advierte que el uso legislativo de las distintas formulaciones
tiene su origen en casualidades históricas; así, si se utilizara la teoría trifásica de
la jurisprudencia, habría que exigir un mayor nivel de seguridad en las fijaciones
de los remolques de vehículos que respecto de los tanques de gas a presión, cfr.
SCHÜNEMANN, ADPCP 1994, pp. 338-339.
631
247
322. A falta de una estructuración coherente, en la práctica se

debe diferenciar la entidad de la infracción del deber de cuidado
en relación con cada tipo concreto que, según sus características
particulares, hará necesaria una imprudencia menor o mayor para
estimar configurado el ilícito penal.
323. En la legislación penal española las referencias a las reglas

de la técnica suelen operar de modo indirecto, por su relación con
la normativa administrativa que las exige.
Hay disposiciones en el CP que parecen referirse directamente a normas
técnicas, pero que han sido interpretadas como alusiones a normas legales
o reglamentarias, o a exigencias técnicas reconocidas por la normativa legal.
Tal es el caso del art. 361 CP, que sanciona a los que expendan o despachen
medicamentos deteriorados o caducados, o que incumplan las exigencias
técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia632; los arts. 348 a
350 CP, que requieren la contravención de las normas o medidas de seguridad
establecidas para que se configuren los delitos de riesgo respectivos633, y el
art. 316 CP, que configura el delito contra la seguridad de los trabajadores
sobre la base de la infracción de normas de prevención de riesgos634.
632
Así lo interpretan FEIJÓO SÁNCHEZ, en RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.), Comen-
tarios, p. 990; GARCÍA ALBERO, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 1001;
SÁNCHEZ TOMÁS, en RODRÍGUEZ RAMOS/COBOS GÓMEZ DE LINARES/SÁNCHEZ TOMÁS,
Derecho penal. PE, III, p. 215.
633
A pesar de que se incluye en el art. 349 una referencia a las medidas de
seguridad, se debe tratar siempre de normas jurídicas, cualquiera sea su rango.
En este sentido, COBOS GÓMEZ DE LINARES, en RODRÍGUEZ RAMOS/COBOS GÓMEZ
DE LINARES/SÁNCHEZ TOMÁS, Derecho penal. PE, III, p. 200; FEIJÓO SÁNCHEZ, en RO-
DRÍGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 962; ORTS BERENGUER, en VIVES ANTÓN
(coord.), Comentarios, p. 1627, y VILLACAMPA ESTIARTE, en QUINTERO OLIVARES
(drg.), Comentarios, p. 1576.
634
Caso en que la remisión no se restringe sólo a la Ley 31/1995 de Prevención
de Riesgos Laborales, sino que se extiende a otras leyes, normas reglamentarias o,
incluso, cláusulas normativas de convenios colectivos a los que se remite la propia
LPRL (art. 45.1), cfr. LASCURAÍN SÁNCHEZ, en RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.), Co-
mentarios, p. 907; LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, El Código penal de 1995, p. 156, y
MORILLAS CUEVA, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, I, p. 913.
TERRADILLOS BASOCO, “La responsabilidad en materia de seguridad y salud en
el trabajo”, en Temas Laborales Nº 50, 1999, pp. 180-181, considera que esa remisión
puede convertirse en una dudosa habilitación a instituciones privadas para definir
el contenido material de los delitos. Pero estima, en todo caso, que la función de
las disposiciones de remisión es de concreción, sin que puedan aumentar el ámbito
de lo prohibido sino, en su caso, limitarlo, por lo que no hay confrontación con
el principio de legalidad. Además, las disposiciones laborales constituyen un de-
recho necesario mínimo indisponible, que impide que las normas convencionales
signifiquen la desprotección del bien jurídico.
248
324. Es posible también que el sistema de autorizaciones adminis-

trativas incluya una cláusula técnica que exige acomodar la actividad al
“estado de la técnica”, a las “mejores técnicas disponibles”, etc.635. Por
medio de estas cláusulas se determinan los criterios en virtud de los
cuales la incorporación de las medidas técnicas resulta obligatoria para
actividades e instalaciones que fueron autorizadas cuando tales medios
no existían o no eran accesibles. Se pretende construir así un sistema
dinámico, que se acomode tanto al estado de la técnica, según su nivel
de eficacia y grado de aceptación, como a la capacidad de cada actividad
o instalación para acoplar o incorporar las nuevas técnicas636.
325. Para terminar, en relación con este tema, resta formular

una referencia al sistema de valores-límite, propuesto para fijar los
máximos permitidos en la contaminación medioambiental. Dichos
valores servirían para establecer el marco de la prohibición absoluta
de contaminación, por lo que toda conducta que rebasara ese marco,
siempre que se den los otros elementos del delito, sería penalmente
sancionable. Otra variante es el sistema del doble estándar, con valores de
contaminación, por una parte, y valores límite o intolerables, por otra. Si se
superan los primeros, existiría una infracción administrativa, mientras
que el ilícito penal se configura sólo al sobrepasar los valores-límite.
Este modelo respetara los principios de fragmentariedad y ofensividad
del Derecho penal, pues la intervención penal sólo tiene lugar en los
supuestos de infracciones más graves. Al mismo tiempo, ofrece una
mayor precisión del ámbito de prohibición, por la facilidad de prueba
y por la posibilidad de mantener unos estándares unitarios637.
635
En materia medioambiental, por ejemplo, hay autorizaciones que quedan
condicionadas a que exista una acomodación al “estado de la técnica” (art. 3.2,
Ley 38/1972, de 22 diciembre, de Protección del Ambiente Atmosférico), a “las
innovaciones aportadas por el progreso científico y técnico que alteren la actividad
autorizada” (art. 18.3, RD 1131/1988, Reglamento para la ejecución del Real De-
creto Legislativo 1302/1986, de 28 junio, de Evaluación de Impacto Ambiental),
a “las mejores técnicas disponibles” (art. 9.4, Directiva 96/61/CE del Consejo, de
24 septiembre 1996, relativa a la prevención y al control integrados de la contami-
nación). En detalle, ESTEVE PARDO, Técnica, riesgo y Derecho, pp. 92 y ss.
636
637
En España lo consideran un sistema seguro y acertado, DE LA CUESTA
ARZAMENDI, “La ley alemana de reforma del Código penal para la lucha frente a
la criminalidad contra el ambiente”, en CPC 17, 1982, p. 660; MESTRE DELGADO,
ADPCP 1988, p. 526, n. 81, y PRATS CANUT, en QUINTERO OLIVARES, Comentarios,
pp. 906-907. Sistema utilizado en Estados Unidos, Japón, Dinamarca o Suiza.
249
Pese a todo, el sistema no está exento de dificultades prácticas,

como la cuestión del sujeto legitimado para fijarlos, el escaso cono-
cimiento científico-natural sobre los efectos de los vertidos, la toma
en consideración de aspectos técnicos y económicos, el respeto a las
peculiaridades locales o su restringido ámbito de aplicación, sólo
respecto de las conductas contaminadoras.
250
Capítulo Octavo
DEFINICIONES LEGALES
I. INTRODUCCIÓN
326. El estudio sobre las definiciones contenidas en la ley ha de

enfrentarse a cuestiones de diversa índole. Lo primero es determinar
qué se entiende por definición legal y cuáles son los diferentes modos
por los que ésta puede ser formulada. En seguida, cabe analizar cuál
es la función que, en el ámbito de la teoría de las normas, se asigna
a las cláusulas definitorias, esto es, si tienen o no valor vinculante
para el aplicador del Derecho. Por último, se ha de atender a la
conveniencia u oportunidad de su empleo. Las dos primeras cues-
tiones se ubican en lo que podría llamar la parte estática de la teoría
general de las definiciones; en tanto que la última corresponde a su
dimensión dinámica638.
A continuación se formularán algunas consideraciones relativas
al aspecto estático de la teoría general de las definiciones, en lo que
pueda reportar mayor interés desde la perspectiva del legislador
y en la medida en que sirva para proveer del material conceptual
necesario para un posterior estudio sobre las ventajas y desventajas
del empleo de definiciones en la ley penal639.
638
Distinción formulada por SCARPELLI, “La definizione nel diritto”, en SCAR-
PELLI(a cura di), Diritto e analisi del linguaggio, Milano, 1976, p. 183.
639
Ese aspecto dinámico de la teoría de las definiciones será abordado en la
Tercera Parte.
251
II. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
327. En la teoría de la definición ha existido una evolución mar-

cada por el paso de una concepción de la misma como develadora
de la esencia de lo definido, al reconocimiento de la tarea definitoria
como operación que tiene lugar a nivel meramente lingüístico640.
En efecto, en la tradición escolástica basada en la doctrina aristoté-
lica, las definiciones se conciben como una proposición verdadera
o falsa que revela la naturaleza íntima de un objeto o fenómeno al
que se hace referencia. Estas definiciones reales se distinguen de las
definiciones nominales, que son las que recaen sobre un signo lin-
güístico, aunque también para indicar su esencia. Sin embargo, ese
esencialismo ha sido generalmente abandonado, por estimar que,
cuanto menos, es impracticable y carente de valor práctico641. En
su lugar, la definición es considerada hoy como una estipulación o
convención acerca del uso de un término, por la cual se atribuye,
explica o precisa su significado en atención a ese uso642.
En lo que concierne a las definiciones legales, la visión actual
parece más apropiada643, entendiendo que éstas sirven para trazar
límites, orientar o hacer explícito el principio oculto que guía el
uso de una palabra, sin que ello signifique buscar en la definición
la esencia inalterable de una realidad644.
640
Cfr. ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal, p. 37.
641
Vid., por ejemplo, las consideraciones críticas de CARRIÓ, Notas, pp. 116-117;
MARTINO, “Definiciones legales”, en WARAT/MARTINO, Lenguaje y definición jurídica,
Buenos Aires, 1973, pp. 69-75; y ROSS, “La definizione nel linguaggio giuridico”, en
SCARPELLI (a cura di), Diritto e analisi del linguaggio, Milano, 1976, p. 209.
642
CARNAP, por ejemplo, entiende que una definición es la formulación de
las condiciones de aplicación de un término por medio de otros términos; una
aserción de reducción del término definido al definiens, “Testability and Meaning”, en
Philosophy of Science, 1936-37 (reedición de 1950).
643
Las definiciones legales fueron objeto de una renovada atención en los
últimos decenios del siglo XX por parte de filósofos del derecho y juristas. Entre
muchos, CAPELLA, El derecho como lenguaje, pp. 261 y ss.; CARRIÓ, Notas, pp. 115 y ss.;
ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal, p. 38; MARTINO, en Lenguaje y definición jurídica,
pp. 69-75; ROSS, en Diritto e analisi, p. 209; SCARPELLI, en Diritto e analisi, p. 183, y
la obra coordinada por CADOPPI, Omnis definitio in iure periculosa? Il problema delle
definizioni legali nel Diritto penale, Padova, 1996, passim. En general, los autores asu-
men la concepción no esencialista, aunque advierten sobre los resabios que todavía
subsisten de la idea aristotélica.
644
Cfr. HART, H.L.A., The Concept of Law, I, 3, p. 14.
252
328. Las definiciones legales no se diferencian esencialmente

de las demás, por lo que pueden entenderse, de modo simple y
tautológico, como definiciones incluidas en el contexto de una ley
o, más genéricamente, de un documento normativo. Se trata de
enunciados incluidos por el legislador para establecer el significado
de algún término por él utilizado645.
329. Como toda definición, ellas están conformadas por una

expresión que se trata de definir, denominada definiendum, y por un
enunciado que expresa su significado o definiens. Las definiciones
legales se caracterizan, entonces, tanto por estar incluidas en una
ley, como porque el definiendum pertenece al lenguaje legal. En
definitiva, puede afirmarse que aunque también estén contenidas
en el lenguaje legal, ellas constituyen un metalenguaje respecto
del lenguaje normativo (lenguaje objeto), al que pertenecen los
términos definidos646.
330. En el contexto histórico-evolutivo del Derecho, es posible

advertir que tras esta técnica legal se ha situado la resolución de
múltiples y variadas cuestiones de índole dogmática, político-cri-
minal o sugeridas por la propia evolución jurisprudencial sobre
determinados institutos jurídicos. Sin embargo, desde el punto de
vista técnico-legislativo que aquí interesa enjuiciar, se considerarán
únicamente aquellas definiciones en que el definiendum constituye
uno de los términos utilizados en la descripción de alguna figura
típica de la parte especial de la ley penal; es decir, definiciones que
tienen relación directa con la formulación de los tipos penales647.
645
Siempre subsisten algunos matices de diferencia entre los conceptos elabo-
rados por los autores. A título ejemplar, GUASTINI, “Redazione e interpretazione dei
documenti normativi”, en S. BARTOLE (a cura di), Lezioni di tecnica legislativa, Padova,
1988, p. 83, y BELVEDERE, “Note in tema di definizioni legislative penalistiche”, en
CADOPPI (coord.), Omnis definitio in iure periculosa? Il problema delle definizioni legali
nel Diritto penale, Padova, 1996, p. 110, la caracterizan como una “explícita atribución
de significado a una palabra mediante otra palabra”, poniendo el acento en su
carácter expreso. Por otra parte, HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción, p. 269, se centra
en la función que cumplen las definiciones, y las concibe como “enunciados que
sirven para fijar, aclarar o precisar el sentido de una expresión”.
646
Así, CAPELLA, El derecho como lenguaje, p. 37.
647
No interesan, por tanto, las definiciones de conceptos fundamentales de
la parte general, normalmente dogmáticas, como las de delito, dolo, autor, etc.
Tampoco se confunden las definiciones con la descripción típica en sí, aunque ésta
253
III. CLASES DE DEFINICIONES
331. Las definiciones pueden ser clasificadas desde muy diversos

puntos de vista648, pero considerando los que pueden comportar
mayor interés en el ámbito legislativo y, en particular, en materia
penal, se atenderá sólo a tres criterios de clasificación: según el mé-
todo que se emplee para definir, según la función que cumplan las
definiciones y según el aspecto formal de su expresión649.
A) ATENDIENDO AL MÉTODO DE DEFINICIÓN
a. Definición por género y diferencia específica
332. Constituye la forma clásica de definición, por la que el

significado del definiendum se ofrece indicando la clase más amplia
en la que está comprendido (género) y las características que per-
miten distinguirlo de las demás subclases (diferencia específica).
En consecuencia, su capacidad explicativa dependerá, en gran me-
dida, de la claridad con que se conozca ese género a que se hace
referencia650.
Tiene especial importancia en otras ramas del ordenamiento –particular-
mente en el Derecho civil–, pues constituye un método económico para
hacer que a una institución le sea aplicable tanto el orden normativo
general en que se inserta el término definido, como uno más específico
que corresponde a sus características distintivas.
podría concebirse como definición de la figura delictiva que describe. En efecto,

las normas incriminatorias podrían considerarse definitorias, en sentido lato, porque
al tipificar el legislador pone límites a lo que se considera como acciones ofensivas
relevantes penalmente, cfr. MORALES PRATS, en Omnis definitio, pp. 282 y ss.
648
Sobre las posibles clasificaciones, vid., especialmente, los estudios de ROBIN-
SON, R., Definition, Oxford, 1954; PAP, A., Elements of Analytic Phylosophy, New York,
1949; y en el contexto del lenguaje jurídico, SCARPELLI, Il problema della definizione
e il concetto del diritto, Milano, 1955.
649
Tampoco se considerarán todas las categorías dentro de los criterios propues-
tos, por ejemplo, el método definitorio de la sinonimia, las definiciones ostentivas,
causales o genéticas, operacionales, etc.; ni la distinción de las definiciones, según
su función, entre sintácticas y semánticas, y teóricas o disuasorias.
650
HART, H.L.A., The Concept of Law, I, 3, p. 15.
254
333. Una especie de definición por género y diferencia es la

definición por exclusión. En ella, la especie es definida en relación
con el género que la comprende y, por exclusión, por referencia a
todas las otras especies que comprende ese género. Requiere, por
tanto, el conocimiento del género de que se trate y de, al menos, una
especie perteneciente a aquél. Su componente cuantitativo –dado
que se refiere a todas las especies no incluidas– permitiría eliminar
posibles dudas interpretativas, aunque esto está condicionado por
las definiciones que presupone651. Sin embargo, en el campo penal
no constituye un método adecuado, porque no permite delimitar
positiva y precisamente el ámbito de aplicación de la norma.
El art. 335 CP utiliza este método para delimitar el objeto del delito que
tipifica, que queda conformado por todas las especies distintas a las indi-
cadas en el art. 334 CP (especies amenazadas o en peligro de extinción).
Tal como estaba redactada la norma antes de la reforma del año 2003,
resultaba penalmente prohibida la caza o pesca de prácticamente todas las
especies, salvo que existiese autorización expresa de las normas específi-
cas en la materia. Así, apenas se delimitaba el concepto, dada la enorme
pluralidad de especies animales existentes y la práctica imposibilidad
de elaborar un catálogo exhaustivo de especies cuya caza o captura se
encuentre autorizada652.
b. Definición connotativa
334. Es aquella en que el definiens incluye todas las características

necesarias del definiendum. Deben incluirse todas las condiciones
necesarias para la aplicación del término, pues de lo contrario se
trataría sólo de un enunciado que fija ciertas características del tér-
mino sin llegar a definirlo. El problema que presentan en el ámbito
legislativo es que otro enunciado puede, en cualquier momento,
agregar como necesaria una nueva característica al definiendum,
con lo que la primera disposición perdería su valor definitorio. Por
651
Cfr. TARELLO, L’interpretazione, p. 206.
652
Vid. STS 8 febrero 2000, pon. Sr. Conde-Pumpido Tourón, FD 5º (RJ 2000\311).
Por LO 15/2003, de 25 de noviembre, la referencia a la ausencia de autorización expresa
fue reemplazada por la exigencia de una prohibición expresa. De este modo el objeto
del delito queda mejor delimitado, porque se requiere una norma extrapenal que
indique las especies que está prohibido cazar o pescar. El inconveniente ahora es
que la remisión es total: la conducta penalmente prohibida se determina íntegra-
mente –y sin correctivos de ninguna clase– en sede extrapenal.
255
otra parte, no siempre es fácil determinar cuáles características son

verdaderamente necesarias y cuáles no, lo que se relaciona con las
diversas consecuencias jurídicas que se producen cuando falte una
de ellas (inexistencia, nulidad o anulabilidad)653.
c. Definición extensional o denotativa
335. Consiste en la enumeración del conjunto de objetos a los

que se refiere el definiendum, objetos adscritos al término definido
que han de agotar su extensión. Es un método que presenta impor-
tantes insuficiencias porque: a) no sirve para definir aquellas pala-
bras que no tienen denotación, b) existe una prioridad lógica de la
intensión respecto de la extensión que se traduce en la posibilidad
de que términos con intensiones diferentes tengan exactamente la
misma extensión, y c) son muy pocos los términos cuyas extensiones
puedan enumerarse de manera completa654. Todo esto se traduce
en la necesidad de dar a la definición un carácter abierto, que limita
su capacidad de significación y sus posibilidades de empleo en el
ámbito legislativo penal.
Este método es el que utiliza, por ejemplo, el art. 239 CP cuando define
llaves falsas, definición que concluye, precisamente, con una cláusula de
apertura: “Se considerarán llaves falsas: 1º Las ganzúas u otros instrumentos
análogos. 2º Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas
por un medio que constituya infracción penal. 3º Cualesquiera otras que
no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada
por el reo”.
336. En todo caso, una mera relación de ejemplos no puede

considerarse como definitoria de un término, ni siquiera cuando se
trate de una enumeración taxativa655. Esa relación puede constituir
únicamente una ejemplificación explicativa de un género de hipótesis
ya completamente definido en la ley, mientras que una verdadera
definición existe sólo en aquellos casos en que se incluye una lista o
653
Vid. TARELLO, L’interpretazione, pp. 211-214, e ITURRALDE SESMA, Lenguaje
legal, pp. 54-55.
654
Cfr. COPI, Introducción a la lógica (trad. Miguez), Buenos Aires, 1987, p. 148,
y TARELLO, L’interpretazione, p. 202.
655
Así, TARELLO, L’interpretazione, pp. 202-206, también, ITURRALDE SESMA,
Lenguaje legal, p. 52.
256
registro sustitutivo de la definición legislativa, de modo que a través

de ella queden precisados los criterios de uso del término. El pro-
blema de esta técnica es la dificultad que encierra para comunicar
esos criterios de uso, a lo que se añade, normalmente, que el gé-
nero de las hipótesis reguladas en la ley quedará incompletamente
representado en el listado ejemplificativo. Entonces, si no se puede
completar la descripción por aplicación de un criterio unívoco legis-
lativamente prefijado, se obligaría al intérprete a individualizar los
supuestos típicos a través de un verdadero razonamiento analógico
que resultaría penalmente inconstitucional, o, en su defecto, se
dejarían fuera muchos casos que debieron quedar comprendidos
en la definición656.
Una definición por descripción empírica del objeto a que hace referencia,
que expresa correctamente el criterio legislativo prefijado, es la que carac-
teriza las dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al
público como “sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados
y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual for-
men una unidad física” (art. 241.3 CP). De esta definición la jurisprudencia
ha colegido que el fundamento para la agravación de un robo es el riesgo
para las personas y la lesión a la intimidad, lo que le permite decir que un
garaje o un trastero son dependencias de una casa, en la medida en que
estén comunicados con ella y formen una unidad física657.
B) ATENDIENDO A LA FUNCIÓN QUE PUEDEN CUMPLIR
a. Definiciones lexicales o informativas 658
337. Son aquellas por las que se describe un uso ya dado a un

término en un determinado lenguaje. Según si la definición se
corresponde o no con dicho uso se podrá decir que es verdadera
o falsa.
656
pp. 107-110.
657
Por todas, vid. STS 12 febrero 1999, pon. Sr. Martínez Arrieta (RJ
1999\500).
658
Sobre la distinción entre éstas y las definiciones estipulativas, vid., a título
ejemplar, COPI, Introducción a la lógica, pp. 134-138, y ROBINSON, R., Definition,
pp. 35-93.
257
338. En el ámbito legislativo esta clase de definiciones no resulta

operativa ni conveniente. Cuando el legislador asume la tarea de
definir una palabra del lenguaje ordinario, generalmente pretende
precisar, ampliar o restringir su significado. En cambio, que defina
un término sin intención de modificar en nada ese uso resultaría
inútil y podría comportar inconvenientes, porque apartaría el térmi-
no de las fluctuaciones del lenguaje ordinario, al fijar su significado
según el uso específico de un momento determinado, poniendo en
peligro el proceso comunicativo con los destinatarios de la norma.
Por lo demás, las definiciones del legislador nunca son meramente
informativas659, porque siempre dotan al término definido de un
sentido especial dentro del Derecho.
Cuando se utiliza un término propio de un lenguaje técnico, en
tanto, tampoco se suele definir, sino que su significado se determina
por el reenvío –expreso o tácito– al ámbito normativo, técnico o
científico de que se trate660.
b. Definiciones estipulativas
339. Las definiciones estipulativas son aquellas que establecen

que un término será usado de cierta manera por su autor o un gru-
po de personas. Puede tratarse de la introducción de un término
totalmente nuevo, o de una modificación o precisión respecto de
un uso ya existente. En este último caso se habla de redefinición o
definición explicativa.
Quienes conciben las definiciones estipulativas en un sentido restringido,
poniendo el acento en que se prescinda de anteriores usos lingüísticos para
acuñar un nuevo término o transformar el significado de uno ya existente,
consideran que las redefiniciones son una categoría diferente, intermedia
entre las lexicales y las estipulativas661. Pero tanto las definiciones estipula-
tivas en sentido estricto como las redefiniciones se caracterizan porque no
están sujetas a juicios de verdad, por lo que parece apropiado englobarlas
en una misma categoría.
659
Cfr. ALCHOURRÓN/BULYGIN, en El lenguaje del Derecho, p. 21.
660
Cfr. ALCHOURRÓN/BULYGIN, en El lenguaje del Derecho, pp. 22-23.
661
Así, ATIENZA, El sentido del Derecho, Barcelona, 2001, p. 43; COPI, Introducción
a la lógica, pp. 134 y 138, e ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal, p. 42. Las incluyen entre
las estipulativas ALCHOURRÓN/BULYGIN, en El lenguaje del Derecho, p. 21; CAPELLA,
El derecho como lenguaje, p. 262; CARRIÓ, Notas, p. 118, y el propio autor de la distin-
ción, ROBINSON, R., Definition, p. 61.
258
340. Las legislativas se configuran como definiciones estipulati-

vas, puesto que indican cuál es el significado atribuido al definiendum
dentro del discurso legal. En realidad, es poco probable y menos
oportuno que el legislador utilice o introduzca términos totalmente
nuevos, prescindiendo de sus eventuales usos precedentes. Lo normal
es que se base en el significado común de las palabras y se limite
a precisar, restringir o ampliar ese significado, a fin de reducir los
márgenes de indeterminación y conexos al uso del término. En este
sentido el legislador suele formular redefiniciones.
341. Las hipótesis en que las definiciones legales son operativas

se pueden concretar en los siguientes fines662: a) dar mayor precisión
a un término, asignándole un contenido determinado, necesario
cuando la palabra puede ser objeto de interpretaciones multívocas,
o cuando no ostenta un significado claro, sea en el terreno jurídico,
sea en el contexto social del uso común del lenguaje663; b) alterar el
significado gramatical, usual o semántico de un término, o el que
tiene conferido en otro ámbito del ordenamiento jurídico, para
conferirle un contenido mayor o menor, es decir, para restringir o
ampliar su alcance664, y c) introducir un término nuevo665.
342. Dado su carácter convencional, las definiciones legislativas

–estipulativas o redefiniciones– se sustraen substancialmente a un
juicio de verdad. Sin embargo, esto no significa que ellas queden
liberadas de toda forma de control, puesto que son enjuiciables
desde distintos puntos de vista: en cuanto a su corrección formal,
por el respeto a las reglas sintácticas del idioma; en atención a la
coherencia del discurso normativo; y en razón de su oportunidad o
conveniencia para el funcionamiento del sistema666.
662
Por todos, MORALES PRATS, en Omnis definitio, pp. 318-319.
663
Como la definición de publicidad en los delitos de injuria y calumnia (art. 211),
reincidencia (art. 22.8), calumnia (art. 205), extrema gravedad (art. 370), etc.
664
Corresponden a esta finalidad las definiciones de fuerza en las cosas (art. 238),
llaves falsas (art. 239), casa habitada (art. 241), autoridad (art. 24).
665
Pero ya se ha visto que esta última es una posibilidad absolutamente excep-
cional. Incluso los términos técnicos y técnico-jurídicos suelen tener una tradición
jurídica, y para determinar su sentido se puede recurrir al uso de los especialistas,
cfr. ALCHOURRÓN/BULYGIN, en El lenguaje del Derecho, pp. 22-23.
666
En este sentido, BELVEDERE, en Omnis definitio, pp. 116-117, e ITURRALDE
SESMA, Lenguaje legal, p. 58.
259
C) ATENDIENDO A LA FORMA COMO APARECEN EXPRESADAS
a. Definiciones explícitas
343. Es la forma más clara y simple de expresar una definición,

verificando la conexión entre definiendum y definiens a través del em-
pleo de expresiones lingüísticas predicativas, como pueden serlo los
términos es, se considera, etc. En ellas el definiendum aparecerá sólo a
un lado de la relación667.
Constituye la forma usual de definir los términos utilizados en una des-
cripción típica. Así se formulan las definiciones de documento (art. 24 CP),
incapaz (art. 25 CP), calumnia (art. 205 CP), llaves falsas (art. 239 CP),
moneda (art. 387 CP), información privilegiada (art. 442 CP), etc.
344. Las definiciones explícitas pueden ser completas o par-

ciales. Son completas cuando establecen una equivalencia entre el
definiendum y el definiens, y parciales cuando no pretenden dar todo
el significado del definiendum, sino tan sólo una parte de él, por lo
que no determinan una relación de equivalencia, sino de implica-
ción668. Aunque desde un punto de vista lógico sea cuestionable el
valor definitorio de estas últimas, en el lenguaje legal pueden tener
especial importancia las definiciones que, sin agotar la especificación
del significado del término, resultan útiles a fines prácticos por su
capacidad de orientación669.
b. Definiciones implícitas
345. Son definiciones en que ningún signo especial separa al

definiendum del definiens, pese a lo cual ambos son distinguibles670. El
667
Con matices, FRISCH, “Le definizioni legali nel Diritto penale tedesco”
(trad. Fornasari/Bramante), en CADOPPI (coord.), Omnis definitio in iure periculosa?
Il problema delle definizioni legali nel Diritto penale, Padova, 1996, p. 195, y SALVADOR
CODERCH, en La calidad de las leyes, p. 164.
668
Cfr. ALCHOURRÓN/BULYGIN, en El lenguaje del Derecho, p. 34.
669
Afirma MARTINO, en Lenguaje y definición jurídica, pp. 87-88, que “entre la
total indefinición y la caracterización total de una vez para siempre, existe la posi-
bilidad (...) de la especificación parcial, aclaratoria, abierta a nuevas posibilidades,
pero lo suficientemente elaborada como para señalar un criterio, un dibujo de lo
que se quiere normar y reducir así el campo de las discusiones y arbitrariedades”.
670
Así, SALVADOR CODERCH, en La calidad de las leyes, p. 164.
260
sentido en que el legislador quiere hacer entender un determinado

concepto resulta de cómo la ley lo circunscribe, del sentido en que
lo usa671. Por lo mismo, algunos niegan que constituyan verdaderas
definiciones, porque, en realidad, se trata más bien de la configuración
de un uso lingüístico dentro de la legislación. Es decir, constituyen el
fenómeno que genera la relación entre la palabra y su significado,
distinguible de lo que es una definición, que consiste en la consta-
tación expresa de esa relación de sentido672. Se las entiendan o no
como definiciones, en ningún caso podrían ser consideradas un
verdadero instrumento de técnica legislativa, por lo que quedarán
fuera de nuestras consideraciones posteriores.
c. Definiciones incidentales: entre paréntesis y por rúbrica
346. Son formas especiales de aparición de una definición,

propias del ámbito legislativo, en que el definiens se expresa de un
modo celado o encubierto dentro de disposiciones que no agotan
su contenido en la definición, es decir, en disposiciones legislativas
que tienen un contenido prescriptivo independiente a la función
–accesoria– de definir673.
347. En primer lugar, las llamadas definiciones entre paréntesis

(Klammer-Definitionen) se caracterizan porque después de la des-
cripción de una cosa sigue la indicación entre paréntesis –o entre
comas, como ocurre en la legislación española– del nombre que se
atribuye a tal fenómeno674.
Por ejemplo, la descripción típica recibe la denominación de homicidio
(art. 138 CP), asesinato (art. 139 CP), o violación (art. 179 CP).
671
FRISCH, en Omnis definitio, p. 198.
672
La diferencia entre definición y uso lingüístico equivale a la que existe
entre el producto y el acto de producir. El uso lingüístico precede lógicamente
–justifica– las definiciones lexicales, así como el arbitrio subjetivo precede a las
estipulativas. Cfr. HRUSCHKA, La comprensione, pp. 30-31.
673
HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción, p. 277, las denomina incidentales; en tanto
que FRISCH, en Omnis definitio, p. 204, habla de definiciones celadas.
674
Cfr. FRISCH, en Omnis definitio, p. 196, y TARELLO, L’interpretazione, pp. 206-
207. De uso corriente en el sistema anglosajón, es también común en la legislación
civil alemana, y se encuentran algunos ejemplos en el ámbito penal, como cuando
el §176 StGB se refiere a una persona menor de catorce años (Kind).
261
348. En segundo lugar están las definiciones por rúbrica, que re-
sultan de la conexión del término presente en la rúbrica con una
situación descrita en el texto de la disposición, en el que no se repite
el vocablo de la rúbrica (definiendum)675. Se trataría de definiciones,
porque el legislador, en otros enunciados legislativos, puede usar ese
vocablo para referirse a la situación descrita676, aunque su contenido
definitorio es poco claro y se discute su valor normativo677.
Ofrecen ejemplos de esta clase las legislaciones italiana y alemana, en que se
rubrica cada artículo. La definición se confunde con la descripción típica.
Lo normal es que la rúbrica exprese un concepto-síntesis (Kurzbegriff) al
que sigue, en la reglamentación correspondiente, una descripción más rica
en indicaciones. Puede también ocurrir que tras la rúbrica no se defina el
contenido, sino se añada únicamente la consecuencia jurídica –como en el
delito de injuria § 185 StGB–, pero eso es excepcional. En España, los títulos
de cada capítulo del Código penal pueden cumplir una función similar,
aunque mucho más difusa al estar referidos a más de una disposición.
IV. EFECTIVIDAD O VALOR VINCULANTE DE LAS

DEFINICIONES LEGALES
349. Una cuestión decisiva respecto de las definiciones legales

es la de su efectividad, esto es, su real capacidad para incidir en la
aplicación del Derecho. La discusión se ha desarrollado fundamen-
talmente en el campo del Derecho civil, y, aunque existieron fuertes
discrepancias en otras épocas, ha terminado decantándose por la
afirmación de ese carácter vinculante678. En general, se entiende que
el intérprete del Derecho está sujeto a las definiciones tanto como
lo está respecto de cualquier otro enunciado normativo679.
675
BELVEDERE, en Omnis definitio, p. 111.
676
Cfr. TARELLO, L’interpretazione, p. 208.
677
Sobre el valor vinculante de las rúbricas o intitulaciones internas de las
disposiciones legales, vid. TARELLO, L’interpretazione, p. 209.
678
Vid. una breve exposición de las posiciones y su evolución en ITURRALDE
SESMA, Lenguaje legal, pp. 59-60, y JORI, “Definizioni legislativa e pragmatica giuridi-
ca”, en CADOPPI (coord.), Omnis definitio in iure periculosa? Il problema delle definizioni
legali nel Diritto penale, Padova, 1996, pp. 63-66. Afirman la fuerza vinculante de las
definiciones, entre otros, LARENZ, Metodología, pp. 64, 250; ROSS, en Diritto e analisi,
pp. 213-214, y SCARPELLI, en Diritto e analisi, pp. 192-197.
679
Para ALCHOURRÓN y BULYGIN, en El lenguaje del Derecho, aunque exista una
obligación de respetar los términos de la definición legal, no puede afirmarse
que ellas tengan carácter normativo. Porque “la definición sirve para identificar
262
350. Pero aun admitido ese valor vinculante, resta todavía for-
mular un matiz que, en la práctica, modifica de modo fundamental
la relación con el aplicador del Derecho. Y es que “aun los jueces
sólo están obligados a usar las definiciones legales, cuando éstas
han sido efectivamente usadas por el propio legislador, pues sólo
entonces su uso es condición necesaria para la identificación de la
norma”680. En la práctica, una definición no ofrece garantía de que
el término respectivo haya de ser siempre entendido en el sentido
fijado, porque tampoco es inusual que el legislador, habiendo dicho
que va a usar un término en un determinado sentido, no lo haga
así realmente. En consecuencia, se precisarían sólo especiales razo-
nes para demostrar que en una determinada descripción típica el
término tiene un significado diferente, para poder apartarse de la
definición legalmente establecida681. Razones que en el ámbito penal
tienen que estar bien fundamentadas en la propia ley, para que este
procedimiento no signifique vulnerar el principio de legalidad.
Así sucede, por ejemplo, en relación con la definición de funcionario
público contenida en el art. 24.2 CP. En opinión de MUÑOZ CONDE, por
ejemplo, esta definición constituye el punto de partida, pero a pesar de su
ciertas normas y como la identificación de las normas es condición necesaria para

su aplicación, cabe formular la regla técnica según la cual el que quiere aplicar
o usar las normas debe identificarlas y para identificarlas debe usar la definición
del legislador. Si no la usa, identificará otra norma y no la que el legislador dictó”
(p. 24). Sólo el juez está obligado a aplicar las normas jurídicas y para eso debe
identificarlas. Pero su obligación de usar las definiciones no surge propiamente de
la definición, sino de otras normas sustantivas. En definitiva, por tanto, no habría
diferencia entre la definición legal y la no oficial o privada, pues ambas constituyen
indicios o elementos de prueba para el descubrimiento del sentido del texto, pero
ninguna es prueba concluyente. Así, “las definiciones legales no son ni normas de
conducta, ni reglas técnicas, aunque pueden dar lugar a la formulación de estas
últimas. Su única función es la de contribuir a la identificación de las normas”
(p. 29). En el mismo sentido, HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción, p. 270, las consi-
dera enunciados jurídicos cualificatorios, diferentes de los enunciados asertivos
(no son verdaderas ni falsas), y de los prescriptivos (no son eficaces o ineficaces,
cumplidas o violadas).
680
ALCHOURRÓN/BULYGIN, en El lenguaje del Derecho, p. 27.
681
Así, LARENZ, Metodología, p. 318. En sentido similar, FRISCH, en Omnis definitio,
pp. 210-212. Desde este punto de vista no parece tan lejana una posición contraria
a la vinculatoriedad de las definiciones legales, como la de ANTOLISEI, Manuale di
Diritto penale. PG, p. 92, cuando afirma que éstas conforman simples generalizaciones
destinadas a facilitar la aplicación de la ley.
263
laxitud no es lo suficientemente amplia para servir de denominador común

a los tipos del Título XIX del CP. En definitiva, el concepto de funcionario
público constituye un concepto funcional que debe extraerse del ámbito de
cada tipo delictivo en concreto, considerando la finalidad político-criminal
y las razones por las que a veces se equiparan los particulares682.
V. FUNCIONALIDAD DE LAS DEFINICIONES LEGALES
351. Si lo que se pretende con una definición legal es poner

límites –de-finitio–, en el marco de la técnica legislativa el debate debe
orientarse en torno a si esa fijación de límites es funcional y armó-
nica con las necesidades técnicas, dogmáticas y político-criminales.
En la parte especial del Derecho penal el tema se inserta en el de
la estructuración de los delitos y la conciliación de las necesidades
de tutela de los bienes jurídicos con las garantías que derivan del
principio de taxatividad683.
352. En líneas generales, las definiciones legales pueden perse-

guir una doble finalidad. Por una parte, lograr una mayor certeza
en la ley, dado su carácter naturalmente clarificante. Por otra, con-
figurar un mecanismo de equilibrio entre los diferentes órganos y
poderes que intervienen en el sistema jurídico684. Dada la necesidad
de determinación de la ley penal, la primera función es la funda-
mental a la hora de decidir sobre el recurso a definiciones legales
en la descripción de los tipos penales, en cuanto éstas garantizan
una mayor seguridad jurídica y uniformidad en la aplicación del
Derecho. Pero el legislador tampoco puede pretender resolver
todas las cuestiones sobre las que puedan aparecer dudas. Él tie-
ne que proporcionar sólo las líneas fundamentales de la decisión
valorativo-penal, dentro de una normativa que resulte aplicable
a la multitud de situaciones a las que se verá enfrentada, lo que
implica la necesidad de limitar el empleo de este instrumento de
técnica legislativa.
682
683
Cfr. MORALES PRATS, en Omnis definitio, pp. 281 y 317.
684
En este sentido, PALAZZO, “Sulle funzioni delle norme definitorie”, en
CADOPPI (coord.), Omnis definitio in iure periculosa? Il problema delle definizioni legali
nel Diritto penale, Padova, 1996, p. 382.
264
353. Desde un punto de vista estrictamente técnico, se han

elaborado muchas directrices operativas para el correcto empleo
de las definiciones, ya en la teoría general de la definición, ya en el
ámbito legal685.
Aquí conviene advertir, de modo preliminar, que el empleo
de las definiciones legales viene en consideración –como especí-
fico instrumento de técnica legislativa– sólo en el cumplimiento
de tareas genuinamente legislativas686. Es decir, que la valoración
sobre su oportunidad y conveniencia habrá de encararse desde
la perspectiva de los fines propios del sistema legislativo penal,
de la norma penal como norma sancionatoria y de conducta, sin
considerar, por ende, otras funciones simbólicas, pedagógicas,
promocionales o ético-sociales, que el Derecho penal pudiera even-
tualmente desempeñar.
354. Desde esta perspectiva, la regla básica de técnica legisla-

tiva es que se debe otorgar prioridad al empleo del lenguaje ordi-
nario, tal como es entendido en el interior de una determinada
sociedad687. Definir los términos de la ley ha de ser, por tanto, un
recurso excepcional, no exento de inconvenientes y limitaciones, y
cuya oportunidad estará condicionada, fundamentalmente, por la
necesidad de conseguir uniformidad en la aplicación del Derecho
y por su propia capacidad para contribuir a ello.
685
Por ejemplo, COPI, Introducción a la lógica, pp. 156-160, advierte que la
definición: a) debe indicar los atributos ensenciales de la especie o, más bien,
la connotación convencional del término; b) no debe ser circular; c) no debe
ser demasiado amplia ni demasiado estrecha; d) no debe formularse en un len-
guaje ambiguo, oscuro o figurado, y e) no debe ser negativa cuando puede ser
afirmativa. Respecto de las definiciones legales, SALVADOR CODERCH, en La cali-
dad de las leyes, pp. 166-171, propone las siguientes directrices: a) defina sólo si
es necesario (cuando hay que establecer un significado legal o cuando hay que
abreviar); b) explicite qué está definiendo; c) explicite lo definido cuando lo use
en el sentido definido; d) no defina varias veces y de modo distinto una misma
expresión; e) al definir, delimite lo mejor posible el ámbito de aplicación de la
definición; f) las definiciones deben ser, en la medida de lo posible, autosuficien-
tes; g) las definiciones deben situarse sistemáticamente al inicio de la ley o de la
parte de la ley a la que afectan; h) las reglas que establecen definiciones no deben
contener, además, disposiciones de otra índole. En sentido similar, HERNÁNDEZ
MARÍN, Introducción, pp. 278-281.
686
En este sentido, FRISCH, en Omnis definitio, p. 226.
687
Como se ha establecido, en líneas generales, supra en esta Segunda Parte,
§§24-29.
265
La definición legal es útil en cuanto sirve para señalar criterios

sobre lo que se quiere normar, para reducir así el campo de las
discusiones y las arbitrariedades. Por tanto, ella no constituye más
que un medio, “y, como todos los medios, será conveniente en la
medida en que cumple con los requisitos técnicos que debe reunir
y aporta las soluciones que los objetivos propuestos le fijan”688.
688
MARTINO, en Lenguaje y definición jurídica, p. 88.
266
INTRODUCCIÓN
1. El estudio sobre los instrumentos de técnica legislativa que

sirven para plasmar una decisión incriminatoria ha dejado entrever
que ellos se enfrentan a diversas dificultades en relación con la legiti-
midad, legalidad o eficacia de la norma que configuran. Dificultades
que, entendidas correctamente, han de configurarse como límites
de la actividad legislativa. En la historia del Derecho penal siempre
ha existido conciencia sobre estas cuestiones, pero ellas no han sido
estudiadas de modo particular. Todo lo que existe son consideraciones
más bien intuitivas y esencialmente asistemáticas689, que se traducen
en ideas vagas e incluso contradictorias sobre la verdadera capacidad
de una determinada técnica legislativa para satisfacer adecuadamente
las exigencias y valores propios del sistema penal.
2. Lo que se pretende a continuación es, precisamente, ordenar

y sistematizar esas opiniones; reunir las ideas que circulan dispersas
entre los estudios doctrinales, para confrontarlas con sus fundamen-
tos, darles orden y consistencia. De este modo se podrán corroborar,
fundamentar, desvirtuar o desterrar juicios como el de que siempre
ha de buscarse el máximo de descriptividad en las descripciones
típicas, que las leyes penales en blanco no están legitimadas de-
mocráticamente o que, por el contrario, ellas constituyen el mejor
medio para regular una determinada materia.
689
En ocasiones podrá sorprender la variedad y disparidad de las citas biblio-
gráficas, pero ello no es reflejo más que de la labor de hormiga que ha sido menester
llevar a cabo, rescatando las escasas, breves y dispersas referencias que la literatura
penal ofrece en algunos de los temas tratados.
269
3. Se trata de un estudio de técnica legislativa aplicado al ámbito

penal, con las características y peculiaridades que éste puede ofrecer.
Otros estudios de técnica legislativa, en cambio, se han dedicado sólo
a los aspectos formales de la técnica legislativa, es decir, a “lo que es
común a cualquier ley si se hace abstracción de su objeto y contenido
concretos”690. En lo que sigue se va a complementar el aspecto formal
con el de contenido, es decir, a partir de la base de los estudios de
técnica legislativa y de algunas directrices que se obtienen de ellos,
se asignará un contenido específicamente penal.
4. Para llevar a cabo este análisis técnico sobre las ventajas y

desventajas que ofrecen los diversos mecanismos técnico-legislativos,
se han individualizado diez criterios de análisis estimados fundamen-
tales: capacidad comunicativa de las normas, economía legislativa,
sistematicidad del ordenamiento, eficiencia, proporcionalidad, sub-
sidiariedad, igualdad, legitimidad democrática, seguridad jurídica
y justicia.
5. A través de ellos se abarcan las tres dimensiones de la validez

del Derecho691, esto es: a) la legalidad formal o validez dogmática,
referida a su dimensión normativa, a su formulación en términos
lógicos, en relación con las reglas de funcionamiento que corres-
ponden al Derecho como sistema; b) la legitimidad o justicia, esto
es, su dimensión ideal, racional, axiológica o filosófica; referida a
los valores que inspiran el Derecho y que éste trata de realizar, y
c) a eficiencia, dimensión fáctica o sociológica, de confrontación con
la realidad social a la que debe ser sometido el sistema jurídico, y
que se refiere a la obediencia al mismo, así como a los resultados
empíricos que produce.
6. Aunque la sola individualización de los criterios escogidos

puede resultar un tanto academicista, artificial y aleatoria –perfec-
tamente, por ejemplo, se habría podido considerar la capacidad
690
GRETEL, La forma de las leyes, 1986, Introducción, p. 9, primer libro escrito
en España sobre la materia.
691
Sobre el reconocimiento de estas dimensiones o momentos dentro del
proceso histórico de validez del Derecho, vid., entre muchos, FALCÓN Y TELLA,
Concepto y fundamento de la validez del Derecho, Madrid, 1994, pp. 29-59, y MONTORO
BALLESTEROS, El Derecho como sistema normativo: naturaleza y función del Derecho, Mur-
cia, 1993, pp. 13-17.
270
EVALUACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS DE TÉCNICA LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL
comunicativa de las normas como un presupuesto de su eficiencia

y no como criterio independiente; incluir la igualdad entre las con-
sideraciones de justicia, y estimar la proporcionalidad o la eficiencia
en sentido amplio como criterios generales que englobasen todos los
demás–, es una sistematización de la materia que, como cualquier
clasificación, constituye sólo un medio para acceder al estudio de
estas cuestiones. Lo que realmente interesa es que la conjunción
de todos los criterios seleccionados proporcione una visión global,
omnicomprensiva y, en definitiva, funcional.
Tampoco el orden seguido en la exposición obedece a paráme-
tros estrictos. Se ha optado por una presentación que va desde los
criterios más concretos y funcionales, ascendiendo hacia los niveles
más abstractos y garantísticos. Pero eso no significa una jerarquiza-
ción entre ellos.
7. Entre los criterios de análisis de las técnicas legislativas, y

los principios constitucionales de límite al ius puniendi existe una
conexión esencial, pues ambos responden a un mismo fundamento
mirado desde una perspectiva diferente692. Las limitaciones al ius
puniendi están referidas al legislador que decide incriminar una
conducta, mientras que los criterios de técnica legislativa se desa-
rrollan un paso más adelante, en relación con la forma concreta
que asume la decisión político valorativa ya adoptada. En este nivel,
estas consideraciones pueden llegar a operar también como límite
para la actividad legislativa respecto de decisiones que, en abstracto,
resultaban legítimas.
8. El análisis de cada criterio particular se realizará de un modo

homogéneo, intentando mantener un esquema similar para ordenar
mejor la materia y facilitar su consulta. En primer lugar, se formula
el criterio, es decir, se establece en qué consiste o qué es lo que se
entiende, para efectos de esta investigación, por capacidad comuni-
cativa de las normas, igualdad, seguridad jurídica, etc. Enseguida se
justifica su inclusión como elemento de análisis de técnica legislativa,
determinando el fundamento sobre el que se apoya. En este punto,
cabe advertir que no será analizada la consagración constitucional
692
Por eso la clasificación es diferente, incluye criterios que no configuran
un límite al ius puniendi (economía legislativa o sistematicidad) y omite otros de
especial trascendencia en ese ámbito (culpabilidad).
271
o posible reconocimiento legal que exista sobre cada uno, pues ello
no tiene demasiada trascendencia a la hora de juzgar la corrección
de una técnica legislativa. A continuación se precisa su alcance, es-
pecificando hasta dónde llegan sus exigencias así como los límites
de su capacidad crítica, límites que pueden relacionarse tanto con
su configuración, como con el valor asignable a los resultados que
ofrece. El análisis de los requisitos concretos que debe cumplir una
norma para satisfacer las exigencias que en cada caso se le formulen
permitirá, inmediatamente después, enjuiciar los diversos modelos o
instrumentos de técnica legislativa, a la luz del criterio propuesto.
Este último es el aspecto central de la investigación, en el que se
plantean numerosos problemas de forma y fondo como, por ejemplo,
las relaciones de accesoriedad del Derecho penal con el Derecho
administrativo, la retroactividad de las normas de complemento de
una ley en blanco, el alcance del principio non bis in idem, la preju-
dicialidad, etc.693. Muchos de ellos son especialmente debatidos por
la doctrina y al abordarlos aquí no se pretende ofrecer una solución
definitiva, sino presentar las posibilidades de solución, optar o pro-
poner la que parezca más acertada, en su caso, y, fundamentalmen-
te, analizar la capacidad, límites, virtudes y defectos de las diversas
técnicas legislativas en el marco del debate suscitado.
9. Cabe precisar que los criterios de juicio empleados en esta

tarea son esencialmente graduables, esto es, admiten un más y un
menos y no pueden aplicarse como un parámetro inmóvil. Muchas
veces los límites –mínimos– en esa escala gradual están determinados
por la materia a regular o por la pena que se impone, y no exclusi-
vamente por el modo como se formule el precepto penal. Por otra
parte, las exigencias de técnica legislativa no apuntan siempre en la
misma dirección, sino que, por el contrario, en no pocas ocasiones
lo hacen en sentidos totalmente opuestos, y deben ser ponderadas
con otros intereses con los que entran en conflicto. Todo esto no
es más que una expresión del fenómeno de crisis connatural al De-
recho penal, que en sus diversas dimensiones se ve constantemente
enfrentado a la antinomia entre libertad y seguridad, o, más en con-
693
No se han considerado otras cuestiones también vinculadas a la técnica
legislativa, como el uso de la informática (sobre ésta, vid. PAGANO, Introduzione alla
legistica, pp. 73 y ss.)
272
creto, entre prevención y garantías694. Esta realidad complica aún

más el enjuiciamiento sobre los instrumentos de técnica legislativa,
y obliga a concluir el análisis proponiendo la calibración de todas
las opiniones vertidas dentro de la idea de justicia, criterio superior
y ordenador de todos los demás.
10. La finalidad de este estudio es aportar claridad al tema de la

configuración de la ley penal y contribuir a que se la pueda mejorar
técnicamente, lo que resulta, a todas luces, una tarea urgente y de
extraordinaria actualidad. Pero no se olvida que el problema de
la creación del Derecho penal no se reduce a problemas técnicos,
sino que es necesario que éste se apoye en una serie de condiciones
políticas y sociales para alcanzar en las leyes los niveles de raciona-
lidad deseables. Muchas veces los defectos del producto legislativo
no se deben tanto a errores de los draftmen, sino, más bien, a las
dificultades del Poder Legislativo para disponer una elección clara
de los valores.
694
En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 13-14, caracteriza tal crisis
o tensión permanente del Derecho penal no como un fenómeno negativo, sino
como el motor de su evolución.
273
Capítulo Primero
CAPACIDAD COMUNICATIVA
I. CONFORMACIÓN DEL CRITERIO
A) SIGNIFICADO COMUNICATIVO DE LAS NORMAS PENALES
11. La norma es el significado prescriptivo de una expresión

lingüística. Se forma y existe por medio del lenguaje y pretende co-
municar algo. Todo el sistema jurídico puede ser visto esencialmente
como un sistema de información695, que requiere ser transmitido a
sus destinatarios (comunicación). Al elaborar las leyes se plasma por
escrito un mensaje, y el primer significado que debe atribuirse a este
mensaje legislativo es el relativo a su función informativa696.
Aunque no es ésta la principal función de las normas. Cabe recordar, al respecto,
que el lenguaje cumple diversas funciones, y que en el lenguaje técnico-jurídico,
en particular, la función operativa está por sobre la informativa697.
12. En el ámbito penal, el contenido de dicho mensaje es la prohi-

bición o mandato de realizar una determinada conducta, amenazando
695
Cfr. ATIENZA, Contribución, p. 28.
696
FROSINI, La letra y el espíritu de la ley (trad. Alarcón Cabrera/Llano Alonso),
697
Vid. supra Segunda Parte §29, n. 90. Ello se debe, fundamentalmente, al
hecho de que: a) la información es algo que se produce sólo de modo mediato, b) no
se puede decir que la ley esté referida al ciudadano, pues en tal caso tendría que
estar concebida de modo más concreto, popular y corriente, y debería –además de
ordenar– explicar y enseñar, c) la función de la ley no es sólo la fundamentación,
sino, por sobre todo, la limitación del poder del Estado (función de garantía), lo
que explica el lenguaje peculiar de la ley, que no informa sino que da garantía de
seguridad jurídica.
275
con una pena los supuestos de infracción. Al transmitir este mensaje

la norma indica cuáles son las valoraciones sociales más significativas
para una sociedad, que por su importancia se consideran suscepti-
bles de protección penal698, lo que justifica el recurso a la sanción
más intensa de que dispone un Estado. Desde este punto de vista,
el Derecho penal constituye un instrumento más que, en asociación
con las demás manifestaciones de la vida social, contribuye a dotar de
sentido a esas conductas. Esta atribución de sentido –penal– a un com-
portamiento es parte del proceso comunicativo que existe dentro de
una determinada sociedad, y su mejor desarrollo exige que la norma
penal sea capaz de informar no sólo sobre las conductas en concreto
prohibidas, sino también sobre la razón por la que se prohíben, es
decir, sobre la valoración que subyace a la prohibición.
13. Existe, entonces, un efecto comunicativo-simbólico que es

inherente a la conminación penal, y que no resulta problemático en
sí mismo699. En realidad, “buena parte de la dimensión preventiva
del Derecho penal radica en su significado comunicativo”700. Éste
es parte de la fuerza de que dispone el ordenamiento penal para
prevenir las conductas socialmente dañosas, por lo que constituye
un valor de tipo instrumental que está en función de los fines del
Derecho penal701.
698
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho penal, I, Ma-
drid, 1997, p. 36, destacan que es una valoración relativa, siempre revisable, porque
surge como resultado de un juego interactivo y de compromiso entre los sujetos
sociales.
699
Ya ha advertido ROXIN, Derecho penal. PG, §2/22, p. 59, que toda ley penal
tiene un impacto simbólico más o menos grande.
700
SILVA SÁNCHEZ, La expansión, p. 77; EL MISMO, “¿Política criminal moderna?
Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos urbanísticos en el nuevo Código
penal español”, en AP 1998, p. 442, defiende una diferenciación cualitativa entre
la infracción penal y la administrativa, por la repercusión comunicativo-simbólica
que surge de la afirmación de que concurre la primera.
701
Cfr. ATIENZA, Contribución, p. 29, y DÍEZ RIPOLLÉS, AP 2001, pp. 12-13 y pas-
sim, los llama efectos expresivo-integradores. Desde esta óptica, la función comunicativa
de las normas no se restringe al mero efecto psicológico-simbólico de su promul-
gación, esto es, a la satisfacción que ello puede causar a los políticos por haber
hecho algo, y la tranquilidad para los electores al sentir que tienen el problema
bajo control –sobre ese efecto simbólico, en general, HEGENBARTH, “Symbolische
und instrumentelle Funktionen moderner Gesetze”, ZRP 1981, pp. 201-204–; y no
sólo trasciende a ese mero dato psicológico, sino que también determina que toda
norma, aun siendo absolutamente inaplicable en la práctica, puede cumplir algunas
funciones instrumentales dentro del sistema normativo.
276
14. La situación se torna inadmisible, sin embargo, cuando las

disposiciones penales son incapaces de cumplir sus efectos instrumen-
tales legítimos –en relación con la protección de bienes jurídicos–,
porque la función comunicativo-simbólica es su único o principal
efecto702. En estos casos la legislación adquiere una marcada con-
notación ético-social, educativa o promocional que no le es propia,
carece de funciones preventivas que la legitimen, puede implicar
la privación injustificada o desproporcionada de derechos de un
individuo y, a largo plazo, perderá la credibilidad y la efectividad
instrumental que en un principio podía aún conservar.
La intervención penal en relación con algunos nuevos bienes
jurídicos colectivos se presenta, en ocasiones, más como un modo
de reconocerles su carácter fundamental que como un efectivo
sistema de protección703. De esta forma se apela directamente al
efecto comunicativo del sistema penal, en un intento de concien-
ciación, de utilización ilegítima del instrumento penal con efectos
comunicativo-educativos.
Pero el problema de la función simbólica del Derecho penal
escapa al objeto central de este estudio. Lo que se pretende anali-
zar aquí es la dimensión comunicativa concreta de la norma, como
presupuesto necesario para su aplicación a un sujeto determinado;
en esto se centrará la atención en lo que sigue.
15. En términos de una correcta técnica legislativa, la capacidad

comunicativa de las normas se refiere a la posibilidad de que éstas
sean conocidas por sus destinatarios; que el emisor (legislador) sea
capaz de transmitir con fluidez y claridad un mensaje (la prohibición
o prescripción contenida en la ley704) al receptor (destinatario)705.
702
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 304-307. Especialmente crítico frente a
estos supuestos, HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad (trad. Muñoz Conde/Díaz
Pita), Valencia, 1999, pp. 95-97. DÍEZ RIPOLLÉS, AP 2001, pp. 16-20, califica como
Derecho penal simbólico –por incumplimiento de las decisiones político-criminales
fundamentadoras de la pena–, no sólo aquel que no previene comportamientos
delictivos, sino también el que, previniéndolos, centra su atención en los objetos
personales menos significativos, o que produce efectos con un contenido innece-
sario para garantizar el control social.
703
Cfr. ESCAJEDO SAN EPIFANIO, “Infracciones extrapenales cualificadas en el
Código penal español de 1995: problemas de interpretación”, en RDPC, 2ª época,
Nº 5, 2000, p. 12.
704
La ley es el canal por el que se realiza la transmisión del mensaje.
705
Cfr. ATIENZA, Contribución, pp. 28-32, 53 y ss., se refiere a esta capacidad
como el nivel de racionalidad comunicativa o lingüística de la actividad legislativa.
277
Para precisar esto mejor, se debe considerar la distinción entre nor-

ma primaria o de conducta, y norma secundaria o sancionatoria.
Así, el destinatario de la norma primaria es el ciudadano, a quien
se prohíbe una determinada conducta706, mientras que la norma
secundaria está destinada al juez, llamado a aplicar las sanciones
para el caso de infracción de la norma primaria y también él debe
conocer adecuadamente el mensaje normativo.
Respecto de los ciudadanos, el error sobre la ilicitud del hecho determina la
irresponsabilidad criminal o su atenuación, según el caso (art. 14.3 CP). En
relación con el juez, el desconocimiento de la ley puede dar lugar a un delito
de prevaricación si ello determina que la sentencia o resolución dictada sea
injusta (arts. 446 y 447 CP). En todo caso, el juez no puede negarse a juzgar
so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley (art. 448 CP).
16. Pero el efecto comunicativo de la norma no termina aquí.

Se debe considerar que ella está inmersa en una relación social, y
que la sociedad se puede concebir como un sistema de procesos de
interacción y comunicación707. Desde este punto de vista, CALLIESS708
ha advertido que la norma penal posee una función de comunicación
entre tres sujetos: el destinatario de la prohibición o eventual suje-
to activo de la conducta delictiva (Ego), la posible víctima de dicha
actuación (Alter) y el llamado a reaccionar frente al delito mediante
la pena (Tercero)709. La norma crea entre ellos un complejo de ex-
pectativas recíprocas, una red comunicativa en la cual cada sujeto
espera no sólo el comportamiento, sino también las expectativas de
706
Por ello es posible afirmar, en general, que el legislador se dirige a los ciu-
dadanos, que desea ser entendido por ellos, cfr. LARENZ, Metodología, p. 316.
707
Así se concibe en las teorías de sociología funcional. Particularmente, LUH-
MANN, Soziale Systeme. Grundriß einer allgemeinen Theorie, 2. Aufl., Frankfurt am Main,
1988, p. 192, estima que la unidad mínima e indivisible de los sistemas sociales es la
comunicación (en ellos la acción se constituye por medio de la comunicación y de
la atribución como una reducción de complejidad). Vid. también CALLIESS, Theorie
der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt am Main, 1973, p. 18.
708
CALLIESS, Theorie, pp. 15-17.
709
Se ha puesto en duda que tal comunicación pueda existir, pues se trataría,
más bien, de procesos de diferente naturaleza, clase y proporciones, es decir, pro-
cesos no equiparables; autor y víctima pueden ni siquiera conocerse, uno es un
individuo y la otra puede ser una institución anónima, etc.; así, ZIPF, recensión a
CALLIES en ZStW 1978, p. 463, también GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal,
p. 270. Sin embargo, esas objeciones no obstan a que se produzca un proceso de
transmisión de información.
278
los otros710. La propia creación de dichas expectativas depende, en

buena medida, del conocimiento que se tenga de la norma que está
en juego, y por tanto, de que esa norma cumpla adecuadamente su
función comunicativa.
B) L A CAPACIDAD COMUNICATIVA COMO CONDICIÓN PARA LA

APLICABILIDAD DEL DERECHO PENAL
17. Los valores de libertad personal y dignidad individual son

pilares básicos en la organización del Estado social y democrático
de Derecho y, por ende, también de su sistema jurídico. En él se
entiende, como norma general, que el individuo tiene libertad de
acción, libertad para organizar; pero que tiene también el deber de
evitar los daños a esferas jurídicas ajenas que puedan surgir de la
organización del propio ámbito. Esta restricción de la libertad sólo
tendrá relevancia en el ámbito penal en cuanto exista un específico
mandato o prohibición penal, establecido por ley en forma previa
–principio de legalidad–, relativo a la conducta del autor. Mandato
o prohibición que establece pautas de conducta para los ciudadanos
y, de este modo, cumple su misión de prevenir delitos, sin requerir,
en principio, la imposición de ninguna pena concreta711.
18. Ahora bien, el respeto por esa libertad y dignidad impide

imputar penalmente a un ciudadano la infracción de la norma cuan-
do no ha tenido la posibilidad de conocer su contenido y de dirigir
su actuar conforme a ella712. Si se estima que las normas penales
son imperativos, normas de determinación, entonces requieren ser
710
Cfr. CALLIESS, Theorie, pp. 15-17. Vid. también MIR PUIG, Derecho penal. PG,
L 2/16, con referencia a PARSONS, El sistema social (trad. Jiménez Blanco/Cazorla
Pérez), Madrid, 2ª ed. 1976, pp. 16, 45 y ss. de quien procede la distinción entre
Ego y Alter y sus relaciones. Desde esta perspectiva, BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL
MALARÉE, Lecciones, I, pp. 37-38, destacan el papel que puede desempeñar la víctima,
especialmente en la determinación del sentido de la conducta realizada.
Sobre la creación de expectativas que orientan la conducta, especialmente,
LUHMANN, Soziale Systeme, pp. 411-417, con referencias.
711
La conminación penal abstracta puede cumplir efectos preventivos dentro
de un nivel meramente comunicativo, en tanto no se produce la infracción a la
norma. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 197.
712
Como ha advertido FROSINI, La letra y el espíritu de la ley, p. 46, entender que el
mensaje “dirige el comportamiento del sujeto aunque no llegue a él (...) es incompatible
con un ordenamiento jurídico que se base en los valores de libertad y dignidad y en los
derechos humanos reconocidos al ciudadano frente al Estado democrático”.
279
conocidas para cumplir su función. Un sujeto podrá ser motivado

por la norma y será capaz de adecuar su conducta conforme a ella
(o le será exigible hacerlo) sólo en la medida en que la conozca o
pueda conocerla, es decir, sólo si recibe el mensaje normativo.
19. Del mismo modo, si se considera que el Derecho penal pretende

asegurar la vigencia de las normas básicas para el desarrollo de la vida
social, reafirmando expectativas sociales fundamentales, la función
comunicativa que ejerce es todavía más esencial. Primero, porque la
creación de normas jurídico-penales permite la determinación nor-
mativa de las expectativas sociales, dando a conocer cuáles de ellas
gozan de respaldo social. Saber esto hace posible la orientación del
ser humano en la sociedad, aun antes de que las expectativas se vean
defraudadas713. En segundo lugar, porque sólo puede haber conducta
defraudatoria cuando existe un déficit de fidelidad al Derecho, déficit
que únicamente se produce si el sujeto ha actuado con conocimiento
de las expectativas que sobre él existían o, cuanto menos, descono-
ciéndolas en virtud de un error del que sea responsable. Por último,
porque la propia reafirmación de las expectativas se logra por medio
de un acto comunicativo que niega la conducta defraudatoria, que
consiste en la aplicación de una sanción714.
20. En definitiva, la aptitud comunicativa de las normas es una

condición de su eficacia en tanto que imperativo, y del funcionamiento
del sistema normativo en cuanto asegurador de expectativas sociales.
21. En la práctica, es necesario asegurar que el destinatario

reciba el mensaje normativo, aunque sea en un nivel mínimo, para
que la aplicabilidad de la norma no se vea mermada por invocación
del error de prohibición. Así, el concepto de evitabilidad en el error
de prohibición es el instrumento por medio del cual se resuelve –de
713
Así, GARCÍA CAVERO, La responsabilidad penal, p. 37; en el mismo sentido,
KARLG, “Protección de bienes jurídicos mediante protección del Derecho” (trad.
Ragués i Vallès), en AA.VV., La insostenible situación del Derecho penal, Granada, 2000,
p. 58, y SILVA SÁNCHEZ, en Modernas tendencias, p. 569. Aunque KARLG afirma que
se remite al análisis de sociología jurídica de LUHMANN, GARCÍA CAVERO advierte
que en este punto el sociólogo alemán es de opinión distinta, cfr. LUHMANN, Das
Recht der Gesellschaft, Frankfurt am Main, 1995, pp. 134-135.
714
En general, cfr. JAKOBS, Derecho penal. PG, §1/4 y ss., pp. 9 y ss. (especialmente
§1/10); EL MISMO, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional
(trad. Cancio Melía/Feijóo Sánchez), Madrid, 1996, p. 18.
280
modo normativo715– la cuestión del nivel de comunicación necesario

para imputar a un sujeto la infracción de una norma.
Se entiende que un error de prohibición es evitable cuando el
sujeto ha tenido un motivo para reflexionar sobre la situación jurídica.
JAKOBS agrega –interpretando el motivo con arreglo al fin de impu-
tación– que “existe un motivo siempre que el comportamiento del
autor es incompatible con la vigencia del Derecho positivo y el error
no se puede atribuir a la casualidad ni tampoco a otro sistema”716.
En definitiva, la decisión sobre si el sujeto resulta responsable del
error depende de si este error es desplazable a otro sistema –despla-
zamiento considerado relevante a efectos penales717–, y ese sistema
puede ser, incluso, el propio legislador. Porque si es el legislador
quien no ha conseguido transmitir el mensaje normativo a su des-
tinatario, entonces la ignorancia de la ley ha de ser atribuida a su
responsabilidad y debe considerarse inevitable 718. La falta objetiva
de claridad de la norma no puede resultar gravosa para el autor719.
De este modo, reconocer en el error de prohibición una falencia
comunicativa de la sociedad explica por qué es la propia sociedad
la que debe asumir las consecuencias.
22. Si los preceptos resultan más comprensibles se acercan más a

sus destinatarios. Esto puede permitir una mayor aceptación fáctica y
acatamiento de las normas, cuando existe un convencimiento sobre
su necesidad o sentido720. Por otra parte, las normas sólo pueden
715
La evitabilidad del error de prohibición constituye un problema normativo
y no psicológico, JAKOBS, Derecho penal. PG, §19/35, p. 674.
716
JAKOBS, Derecho penal. PG, §19/40-41, pp. 678-679.
717
El desplazamiento del error a otro sistema no siempre será considerado
relevante para el Derecho. Por ejemplo, cuando el error es atribuible al sistema
religioso –delincuente por convicción–, el sistema jurídico-penal puede estimar
igualmente procedente la sanción.
718
La sentencia 364/1988 del Tribunal Constitucional italiano se refiere a la
ignorancia de la ley penal por imposibilidad objetiva de reconocimiento de la dis-
posición normativa (por ej., debido a la absoluta oscuridad del texto legislativo), o
por un comportamiento interpretativo gravemente caótico por parte de los órganos
judiciales; cfr. FROSINI, La letra y el espíritu de la ley, pp. 46-47.
719
KÖHLER, “La imputación subjetiva: estado de la cuestión” (trad. Sánchez-Ostiz
Gutiérrez), en AA.VV., Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid, 2000, p. 84.
720
Cfr. MONTORO CHINER, “La calidad de las normas ¿Desafío al Estado de
Derecho? El test de los proyectos de ley como sistema para mejorar la calidad de las
leyes”, en REDA Nº 48, 1985, p. 516. Mayor claridad no significa, necesariamente,
consentimiento en cuanto al contenido; pero al menos ofrece la posibilidad de que
este consentimiento se produzca.
281
desplegar su eficacia tal como sean entendidas por los llamados a

su aplicación, por lo que también resulta esencial la forma como se
recibe el mensaje por los jueces e intérpretes de la ley.
23. Por último, que la norma sea redactada de tal modo que
de su texto se pueda deducir con claridad la conducta prohibida,
no es sólo una condición de eficacia sino también una necesidad
garantística. Constituye una exigencia para cumplir la función de
garantía del tipo721. En efecto, la conducta prohibida debe ser des-
crita exactamente mediante tipos, por exigencia del principio de
legalidad, pero esa exactitud en la descripción está necesariamente
unida a la claridad, comprensibilidad y capacidad comunicativa
del mensaje que se trasmite, para que el tipo penal permita a sus
destinatarios conocer y comprender con precisión la conducta a la
que hace referencia.
C) EXTENSIÓN Y LÍMITES. MECANISMOS INDIRECTOS PARA CONOCER

EL DERECHO PENAL
24. En atención a los distintos ámbitos en que se desarrolla la

relación comunicativa, el máximo nivel de información que se podría
exigir de la formulación y aplicación de una norma penal sería:
a) En cuanto a su objeto, informar tanto de las conductas pro-
hibidas y de sus circunstancias, como de la valoración que subyace
a su prohibición;
b) En cuanto a los sujetos involucrados en la relación social
en que está inmerso el precepto penal, extender su efecto comu-
nicativo a: i) los destinatarios directos de la norma de conducta,
tanto los que la infringen –en cuyo caso la existencia de la debida
comunicación normativa es condición para la imputación penal de
la conducta–, como quienes la cumplen –supuesto en que la norma
realiza su función preventiva y motivadora de conductas–; ii) todos
aquellos que no son destinatarios pero que organizan su campo de
acción en atención a la prohibición que se ejerce sobre otros, iii) las
víctimas, potenciales y efectivas, y iv) quienes deben interpretar y
aplicar la norma.
721
Por todos, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal. PG, p. 286.
282
25. Asimismo, debe exigirse transparencia, publicidad y claridad

en todos los momentos que rodean la existencia de una norma: en
las instancias previas a su promulgación, en su aplicación, en lo que
se refiere a los procesos penales, a la aplicación de sanciones y a su
ejecución. Sin embargo, no en todas estas esferas la información a
los ciudadanos es igualmente necesaria y conveniente para el fun-
cionamiento del sistema, sino que podría estructurarse una escala
gradual que iría de una mayor a una menor intensidad, según las
diversas etapas. La comunicación debe ser óptima en los niveles más
elevados: en la discusión de las propuestas legislativas, en que el ideal
es la participación ciudadana de todos los sectores interesados722,
y en relación con la promulgación de las normas, que deben ser
convenientemente publicadas. Luego, destaca el nivel comunicativo
exigible a una norma en particular, como requisito para su aplica-
bilidad a un sujeto determinado. Se desciende en intensidad en lo
relativo a los procesos penales, aunque de todos modos éstos deben
ser públicos y, en la práctica, llevan consigo un importante efecto
disuasorio por la sola posibilidad de su conocimiento723. Finalmente,
la resolución de los procesos, la imposición de penas y su efectivo
cumplimiento, si bien requieren un cierto grado de publicidad e
información –por razones fundamentalmente garantísticas– no su-
peditan su legitimidad a su real capacidad comunicativa.
26. Por otra parte, en el ámbito de la aplicación del Derecho
penal, también hay una cuota de ignorancia sobre lo que sucede al
interior del sistema que favorece su capacidad preventiva724. En la
722
En un Estado social y democrático de Derecho, si se considera –como hacen
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones, I, p. 36– que las normas surgen
de la base social, como resultado de un juego interactivo y de compromiso entre
los sujetos sociales, la comunicación resulta imprescindible.
723
Especialmente en algunos sectores de actividad, como el económico, en
que el sometimiento a un proceso opera ya “como pena”. Lo destaca MAZZACUVA,
“Sanciones administrativas y sanciones penales en materia de ilícitos societarios”
(trad. Suárez González), en Hacia un Derecho penal económico europeo. Jornadas en
honor del Profesor Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, p. 686.
724
EMILE DURKHEIM descubrió que una determinada cantidad de criminalidad
oculta no sólo era normal, sino también útil, “Kriminalität als normales Phänomen”,
en SACK/KÖNIG (eds.), Kriminalsoziologie, 1968, p. 6, cit. por PRITTWITZ, “El Derecho
penal alemán: ¿Fragmentario? ¿Subsidiario? ¿Ultima ratio? Reflexiones sobre la razón
y límites de los principios limitadores del Derecho penal” (trad. Castiñeira Palou), en
AA.VV., La insostenible situación del Derecho penal, Granada, 2000, p. 445. Fundamental
también es la obra de POPITZ, Über die Präventivwirkung des Nichtwissens. Dunkelziffer,
Norm und Strafe, 1965, cit. por ALCÁCER GUIRAO, Los fines del Derecho penal, p. 96.
283
práctica sólo algunas –más bien pocas– de las conductas punibles

son descubiertas, perseguidas, y finalmente sancionadas. Por tanto,
resulta preferible que no se conozca el amplio espectro de conduc-
tas que queda dentro de la cifra negra, las que nunca llegan a ser
sancionadas. El conocimiento de esa realidad haría disminuir el
nivel de confianza en la vigencia de la norma, porque hay quienes la
contradicen impunemente, así como el de certeza respecto de la im-
posición de la sanción penal, lo que suele redundar en un aumento
de la criminalidad725.
27. Pero cabe preguntarse todavía cuál es la carga que recae

sobre la formulación de la norma dentro de este proceso comuni-
cativo, que es lo que interesa, a fin de cuentas, a la hora de valorar
la técnica legislativa. En este sentido, la verdad es que la real ca-
pacidad comunicativa de la norma es más bien escasa726, en tanto
que el conocimiento de los preceptos penales se produce a través
de muy diversos mecanismos, que en su mayoría actúan de modo
indirecto727. Se obtiene, por ejemplo, por la obligatoriedad moral de
la norma728 (en relación con los delitos más graves), por su arraigo
en la conciencia social e individual a través del respectivo proceso
de socialización, porque es posible identificar la lesión o el injusto
sustancial material que la conducta produce729, por la comunicación
cotidiana y activa entre las personas, a través del conocimiento de
los procesos penales, etc.
725
Conclusión avalada por las investigaciones empíricas, vid. SILVA SÁNCHEZ, Aproxi-
mación, pp. 243-244, con ulteriores referencias; EL MISMO, La expansión, pp. 76-77.
726
HASSEMER, Crítica, p. 31, advierte que ni siquiera el experto puede pro-
nosticar cómo decidirán los tribunales en relación con la clasificación típica de la
conducta y, muy especialmente, con la medición de la pena, aunque esto se justifica
por referencia a la vitalidad del lenguaje y del Derecho, a su necesaria vinculación
con el cambio social, a que los jueces son hombres y no máquinas, etc.
727
Cfr. KAUFMANN, Arthur, Filosofía del Derecho, pp. 236-239; SILVA SÁNCHEZ,
Aproximación, p. 256. ATIENZA, Contribución, p. 42, destaca la necesidad de un análisis
empírico-sociológico para establecer cuáles son los canales adecuados para que una
ley sea conocida, determinando el papel que desempeñan los medios de comunica-
ción directa (BOE, etc.), los de comunicación indirecta (prensa, radio, televisión,
etc.) e incluso medios completamente informales (parientes, amigos, etc.).
728
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 245, lo denomina efecto disuasorio por
coacción interna.
729
Cfr. SGUBBI, El delito como riesgo social (trad. Virgolini), Buenos Aires, 1998,
p. 98.
284
28. Ahora bien, muchos de estos mecanismos, esenciales en

el ámbito del Derecho penal nuclear, pierden parte de su vigor
comunicativo en la medida en que los preceptos se alejan de este
centro, en los sectores en que el riesgo permitido es la gran fronte-
ra entre lo lícito y lo ilícito, en los casos en que la Administración
desempeña un papel primordial en la determinación del injusto
penal y, en fin, en todo lo que se ha dado en llamar Derecho penal
moderno730. En este ámbito, en que no existe un significado social
del hecho que impregne la conciencia de lo antijurídico, se tor-
na decisivo el rol comunicativo que la norma debe cumplir por
sí misma731 y adquieren especial relevancia las exigencias en su
formulación técnica.
La diferencia entre los diversos ámbitos del Derecho penal explica, en
parte, la desigual valoración de normas estructuradas de modo similar.
Por ejemplo, el art. 226 CP sanciona a quien dejare de cumplir sus deberes
legales de asistencia en el ámbito familiar. Pese a que la disposición no describe
cuáles son estos deberes, sino que remite al sector del ordenamiento en
que se consagran, ella no ha sido objeto de crítica. Esto se explica porque
los deberes a que hace referencia están bien enraizados en la concien-
cia social, gozan de cierta permanencia y se suponen medianamente
conocidos por los actores sociales a quienes obligan. De este modo, las
deficiencias comunicativas lingüísticas de la norma penal –considerada
en abstracto– se suplen por otros mecanismos del contexto social en que
se inserta. Algo diferente ocurre en los delitos contra los derechos de
los trabajadores, por poner un caso. En algunas disposiciones se hace
referencia al perjuicio de los derechos que los trabajadores tengan legalmente
reconocidos (arts. 311 y 312). El problema es que estos derechos –y sus
correlativos deberes– no están del todo claros, ni siquiera tras el examen
de la normativa correspondiente. De aquí deriva un déficit comunica-
cional imputable a la norma, que podría determinar su inaplicabilidad
en numerosos supuestos.
730
Como lo caracterizan HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el
producto en Derecho penal, Valencia, 1995, pp. 26 y ss.
731
En este sentido, SANTANA VEGA, El concepto de ley penal en blanco, p. 24. Al
respecto, SGUBBI, El delito como riesgo social, pp. 97-98, se muestra escéptico frente a
la efectiva capacidad comunicativa en estos ámbitos del Derecho penal moderno.
Califica el delito como riesgo social –entre otras razones– porque las prescripciones
administrativas de que depende no son identificables para los destinatarios.
285
D) R EQUISITOS EN LA FORMULACIÓN DE LAS NORMAS PENALES :

COGNOSCIBILIDAD Y COMPRENSIBILIDAD
29. La comunicación requiere, como exigencia básica e inmediata,

que el mensaje normativo pueda ser conocido y comprendido por
sus destinatarios732. En otros términos, la transmisión del mensaje
demanda la posibilidad de acceso a la norma, tanto en un sentido
material como intelectual733.
Para ello, las condiciones que deben cumplir las normas se plan-
tean ya desde los inicios de su gestación, y en todas las manifestacio-
nes de su existencia y aplicación. Así, por ejemplo, es necesario que
en los proyectos de ley se expongan los motivos y antecedentes que
fundamentan las decisiones propuestas –como dispone el artículo
88 CE–, y que la norma se elabore por medio de un debate abierto
e informado, a través de un procedimiento transparente que per-
mita conocer las causas que motivan a su elaboración, su verdadera
finalidad, la real capacidad y conocimientos de quien la dicta, la
viabilidad de su aplicación, etc. Lo cual no constituye sólo un dere-
cho de los parlamentarios, necesario para una adecuada discusión
de los proyectos legislativos, sino que, además, “se trata del derecho
de información de los ciudadanos destinatarios de las normas y de
una exigencia racional del sistema normativo”734.
732
Esto es lo esencial en una definición funcional de la comunicación como
la que ofrece LUHMANN, Soziologische Aufklärung 3, Opladen, 1982, p. 16: la comu-
nicación es un proceso que transmite saber o información, con la peculiaridad de
que a veces no lo consigue.
733
Cfr. DELMAS-MARTY, “Le nouveau code pènal français: textes et contexte”,
en Valore e principi della codificazione penale: le esperienze italiana, spagnola e francese a
confronto, Padova, 1995, p. 42; DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 22. PAGANO, Intro-
duzione alla legistica, pp. 26-27, precisa que el mensaje es cognoscible cuando existe la
posibilidad para el destinatario de recibirlo (como documento físico) o de conocer
su existencia con posibilidad de ubicarlo. La comprensibilidad, por su parte, implica
un mensaje que es susceptible de significado, que tiene un sentido para quien lo
lee. Ella depende, en consecuencia, tanto de la redacción del mensaje como de la
capacidad recepticia del destinatario.
734
SAINZ MORENO, en Actualidad y perspectivas, p. 460. En cuanto a la función de
la exposición de motivos, SANTAOLALLA LÓPEZ, “Nota acerca de las Directrices sobre
la forma y estructuras de los anteproyectos de Ley”, en RCG Nº 26, 1992, pp. 168-
169, considera que ella es, exclusivamente, la de informar al legislador, pero una
vez aprobada la ley debería desaparecer. El mensaje al ciudadano explicándole las
razones por las que se ha considerado necesario aprobar el texto debería formu-
larse por el legislador a través de un preámbulo, de existencia facultativa y, en todo
caso, diferente de la exposición de motivos. Cfr., también, DORREGO DE CARLOS,
286
30. En cuanto a la redacción de la norma concreta, la base para

conseguir un efecto comunicativo satisfactorio es, ciertamente, el
aspecto lingüístico. Las normas deben estar escritas en un lenguaje
comprensible y claro. Esta premisa abona, en principio, la opción
por el uso de un lenguaje ordinario o común al efectuar la descrip-
ción típica. Sin embargo, ya se ha advertido que la obligación de
utilizar el lenguaje ordinario resulta bastante relativa735, mientras
que lo que de verdad importa es la inteligibilidad del mensaje.
Por eso, el legislador puede recurrir a un lenguaje técnico cuando
sea necesario, sin renunciar a un mínimo de comprensibilidad
general736.
31. Ahora bien, según las tendencias dominantes en la filo-

sofía del lenguaje, la posibilidad de comprender la significación
objetiva del lenguaje se considera especialmente restringida737. El
sentido lingüístico de una expresión sólo se entiende en relación
con el uso que se hace de ella. Por tanto, sólo habrá un sentido
lingüístico desde la perspectiva de los sujetos que están dentro de
la relación comunicativa738, y el éxito o fracaso de esa comunicación
únicamente se podrá acreditar desde fuera del propio contexto
lingüístico739. En el ámbito normativo, desde la perspectiva de los
jueces y destinatarios a quienes se dirige la norma, en su contexto
“Artículo 88. Iniciativa legislativa gubernamental”, en ALZAGA (drg.), Comentarios a

la Constitución española de 1978, t. VII, Madrid, 1998, p. 321. Si bien, en la práctica,
los preámbulos y las exposiciones de motivos suelen confundirse.
735
Vid. supra Segunda Parte §§24-29.
736
Así, LARENZ, Metodología, p. 316.
737
Sobre el lenguaje como herramienta o vehículo del pensamiento, vid., por
ejemplo, ACERO, “Introducción: concepciones del lenguaje”, en Filosofía del lenguaje
I. Semántica, pp. 19-20, y CONESA/NUBIOLA, Filosofía del lenguaje, Barcelona, 1999,
pp. 94-96.
738
Vid. supra Segunda Parte §35, en relación con la concepción de WITTGEN-
STEIN. Agrega WELLMER, Endspiele: die unversöhnliche Moderne, 2. Aufl, Frankfurt am
Main, 1999, p. 198, que este sentido lingüístico se forma y se conserva dentro del
éxito o del fracaso de esa comunicación.
739
Para que la comunicación tenga lugar, LUHMANN, Soziale Systeme, pp. 195-198,
estima necesario que concurran tres componentes o fases de selección: información
(Information), notificación (Mitteilung) y acto de entender (Verstehen). La comuni-
cación se logra con este último elemento, cuando el destinatario comprende la
información y puede reaccionar ante ella, orientar con ella su conducta.
287
de vida y en el marco de la comunidad de comunicación a la que

pertenecen740.
Todo esto significa que el análisis comunicacional debe rebasar
lo lingüístico para asentarse en el contexto de vida en que la norma
ha de surtir sus efectos. De esta forma, queda esencialmente limitada
la búsqueda de criterios o mecanismos de técnica legislativa que per-
mitan mejorar la comunicación normativa desde un punto de vista
lingüístico. En el contexto del lenguaje, considerando la norma como
una formulación abstracta, sólo cabría proponer algunos correctivos
internos propios de la praxis lingüística741, que permiten evitar errores
semánticos o sintácticos en la descripción típica, pero que no pueden
asegurar, en modo alguno, el éxito de la comunicación742.
32. Lo anterior no significa privar de trascendencia a los enun-

ciados lingüísticos y al significado objetivo que todavía se puede
asignar a la formulación de la norma. Aún es absolutamente relevante
que el lenguaje normativo se exprese en un sentido determinado,
que, en definitiva, abarcará todo el espectro del sentido literal posible.
Porque el lenguaje no es una mera carcasa que contiene la norma,
sino que ésta cobra existencia en él. La norma es en el lenguaje. Por
eso, desde una perspectiva comunicacional, es fundamental que ya
en un nivel lingüístico objetivo743 se limite al máximo el abanico de
740
En consecuencia, esa indeterminación radical que subyace al lenguaje,
al estar condicionado por el uso, puede disminuir gracias al consenso social, es
decir, si se tienen prácticas de uso estables y bien definidas por las que sea posible
especificar los supuestos de su aplicación correcta. En este sentido, ORRÙ, en Omnis
definitio, p. 155; WARAT, Lenguaje y definición jurídica, pp. 21-22, destaca que éste es
un fenómeno de atribución axiológica. También VIVES ANTÓN, en COBO DEL ROSAL
(drg.), Comentarios al Código Penal, p. 507 y n. 61, previene sobre lo intolerable que
puede resultar que esas prácticas de uso sean fijadas conforme a esquemas concep-
tuales que varíen de autor en autor. Las construcciones dogmáticas pueden entrar
en conflicto con el principio de legalidad si deforman o anonadan el texto de la ley
con categorías materiales. Y si se fuerza el lenguaje legal en distintas direcciones,
éste resultará inútil en su función comunicativa. Similar, HASSEMER, Crítica, p. 31.
741
Cfr. WELLMER, Endspiele, p. 198.
742
Desde esta perspectiva se puede advertir que la crítica a la utilización de
leyes en blanco o remisiones normativas muchas veces se empantana en el contexto
lingüístico, en el interior del lenguaje; pero que desde la perspectiva comunicativa
–integrada en el contexto social– puede resultar errónea. Baste observar lo que
sucede con el art. 226 CP, recién explicado.
743
El lenguaje es el punto de partida y el límite de toda interpretación, cfr.,
por todos, LARENZ, Metodología, p. 318.
288
posibilidades interpretativas744. Se trata de, sobre un sustrato básico

de comprensibilidad, excluir los significados que se consideren in-
aceptables, que no se condicen con el fin de la norma en particular
y del Derecho penal en general. Esta limitación del sentido requie-
re, además de la claridad y precisión en la decisión de fondo, un
especial cuidado de las formas, de las palabras que se utilicen para
la descripción típica. Esta necesidad de limitar el sentido posible
de una descripción normativa no es más que una expresión del
principio de legalidad, exigencia a la que aquí se ha llegado por la
vía de los requerimientos comunicativos, como condición para que
la norma sea aplicable.
Por ejemplo, ha sido discutida en Alemania la posibilidad de que la conducta
de lanzar ácido clorhídrico a la cara de la víctima quede comprendida en
la tipificación de las lesiones causadas “por medio de un arma” (§ 223 a
StGB); posibilidad que es aceptada en virtud de que el lenguaje corriente
también maneja el concepto de arma química, por lo que el sentido literal
no limita el concepto de arma a los instrumentos que operen mecánica-
mente745. Por tanto, en ese ámbito se excluirían casi exclusivamente los
supuestos en que las lesiones se causan sin usar ningún elemento diverso
del propio cuerpo. En el tipo de hurto, en tanto, la alusión a que se trate
de una cosa mueble ajena, no sólo excluye bienes inmuebles, sino que tam-
bién ha hecho imposible sancionar los supuestos de utilización indebida
de energía eléctrica, porque ésta no puede estimarse una cosa mueble 746;
es decir, aquí la formulación lingüística de la norma ha operado como
limitación a las posibilidades interpretativas, aun en contra de lo que
constituye su finalidad.
33. Además de una redacción precisa y comprensible, un estilo

convincente también puede ayudar a una correcta comunicación.
Aunque, en apariencia, un esfuerzo legislativo por convencer se
744
La comunicación es siempre un acontecimiento selectivo, significa tomar
algo del horizonte referencial actual, que la misma comunicación ha constituido,
y deja aparte lo otro, cfr. LUHMANN, Soziale Systeme, p. 194. La comunicación –infor-
mación, notificación y comprensión– constituye el procesamiento de la selección
que permite limitar, esto es, reducir la complejidad de un estado por medio de
una reducción de sus posibilidades de determinación. En esta línea, se puede
afirmar que el lenguaje utilizado en la norma puede comunicar algo en la medida
en que alcanza a restringir –de algún modo no despreciable– sus posibilidades de
interpretación.
745
Cfr. ROXIN, Derecho penal. PG, §5/29, p. 149, y KAUFMANN, Arthur, Filosofía
del Derecho, p. 152.
746
Sobre este caso, vid. ENGISCH, Introduzione, p. 63.
289
presenta como poco científico y menos democrático747, el uso de los

recursos estilísticos adecuados puede contribuir a la comprensión
y aceptación del contenido de las normas. Por tanto, dentro de sus
funciones propias y considerando que el Derecho penal se dirige a
sujetos racionales, a los que pretende motivar en sus comportamien-
tos, el empleo de un estilo que busque convencer puede resultar
exigible para facilitar el proceso de comunicación.
34. Por otra parte, los cuerpos legales deben cumplir con un
mínimo de claridad normativa. Por tal, SAINZ MORENO entiende ciertas
condiciones de inteligibilidad de la norma que hacen referencia a la
determinación de su valor normativo748, entre las que se comprende
la expresión de la naturaleza normativa de la disposición, su posición
en el sistema de fuentes, su contenido, vigencia y eficacia. En un con-
texto comunicativo interesa especialmente lo primero, esto es, que
la redacción de las resoluciones legislativas o administrativas revele
con nitidez si se trata de una norma o de un acto no normativo749.
Como las normas y las proposiciones normativas (proposiciones
acerca de normas) no se distinguen ni en un nivel lingüístico ni en
el pragmático750, corresponde a quien quiera formular una nueva,
autónoma y específica decisión normativa, plasmarla de modo tal
que pueda ser así interpretada.
Cuando existe una remisión normativa se pueden suscitar dudas sobre su
alcance, en cuanto a si existe una nueva decisión normativa, que modifica
aquella que subyace a la disposición a que se remite, o si el reenvío únicamente
determina que la norma extrapenal se aplique tal como existe en su propio
ámbito, incorporando su contenido valorativo sin ninguna modificación. Es
747
Así lo advierte y objeta SAINZ MORENO, en Actualidad y perspectivas, pp. 456-
459. En contra, MARTÍN CASALS, “Preámbulo y disposiciones directivas”, en GRETEL,
La forma de las leyes. 10 estudios de técnica legislativa, Barcelona, 1986, p. 84.
748
SAINZ MORENO, en Actualidad y perspectivas, pp. 445-455, lo relaciona también
con la obligación de que la formulación interna de la norma (la estructura argumen-
tativa) refleje un contenido homogéneo, completo y lógicamente ordenado, y que
la externa (la estructura formal) respete los requisitos de uniformidad y coherencia
con la estructura argumentativa. Con detalle, SÁNCHEZ MORÓN, “Contenido de las
normas. Principio de homogeneidad”, en DA SILVA/SAINZ MORENO (coords.), La
calidad de las leyes, Vitoria, 1989, pp. 101 y ss.
749
También las autoridades administrativas deben hacer distinguibles las nor-
mas reglamentarias que dictan en ejercicio de su potestad reglamentaria, de los
meros actos administrativos.
750
Vid. supra §§58-61.
290
el problema que se plantea en las leyes penales en blanco, en que si se opta

por una interpretación formal, que se incline por la segunda de las hipótesis
interpretativas expuestas, se podría afirmar que por ellas se forman delitos
de desobediencia, de mera infracción de un deber extrapenal.
35. La multiplicación y dispersión normativas generan graves

inconvenientes para la correcta comunicación del mensaje pres-
criptivo. La marea legislativa en que está inmersa la sociedad actual
puede hacer muy difícil el conocimiento de las prohibiciones pena-
les, no sólo para los ciudadanos a quienes se dirigen, sino también
para los expertos en Derecho y para la propia Administración. Este
es un tema que ha ido adquiriendo dimensiones alarmantes en el
ámbito administrativo, las que repercuten, indirectamente, en el
ordenamiento penal751.
36. Por último, se han de considerar también otras condiciones

para valorar si la norma cumple satisfactoriamente con su labor co-
municativa752. Por ejemplo, es fundamental determinar cuáles son
los medios de comunicación con que se cuenta para transmitir el
mensaje normativo, o si los destinatarios de la norma poseen el nivel
de preparación y capacidad adecuada para conocerlo y comprenderlo,
es decir, si son asequibles normativamente 753. Estas cuestiones afectan
al proceso de elaboración de la norma y deben ser consideradas,
pero corresponden a un nivel de estudio sociológico o psicológico
que escapa a la perspectiva de la técnica legislativa.
751
NIETO GARCÍA, Derecho administrativo sancionador, 2ª ed. ampliada, Madrid,
1994, p. 25, advierte que “no ya un ciudadano cualquiera, ni el jurista más estudioso
ni el profesional más experimentado son capaces de conocer las infracciones que
cada día pueden cometer. En estas condiciones, el requisito de la reserva legal y
el de la publicidad de las normas sancionadoras son una burla, dado que ni física-
mente hay tiempo de leerlas ni, leídas, son inteligibles para el potencial infractor
de cultura media”. En el mismo sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA, Justicia y seguridad
jurídica en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, 1999, pp. 47 y ss., y MONTORO CHI-
NER, REDA Nº 48, 1985, p. 508.
Este estado de cosas obliga a replantear el problema de la ignorancia de la ley.
Por todos, MARTÍN MATEO, “La ignorancia de las leyes. Las actuales circunstancias”,
en RAP Nº 153, 2000, pp. 53-69, passim.
752
ATIENZA, Contribución, p. 30, propone emplear los conocimientos de la
lingüística, lógica, informática o psicología para incrementar la racionalidad co-
municativa de la legislación.
753
Sobre el concepto de asequibilidad normativa, vid. ROXIN, Derecho penal. PG,
§19/34 ss., p. 807, y §21/34, p. 878.
291
II. ANÁLISIS DE LOS INSTRUMENTOS DE TÉCNICA

LEGISLATIVA
A) EVALUACIÓN
37. La descriptividad de las estructuras lingüísticas empleadas

en la formulación del tipo penal permite transmitir un mensaje de
modo claro, directo y concreto en relación con las conductas espe-
cíficamente prohibidas. El sentido de la norma está bien delimitado
porque queda radicado en límites materiales, fácticos, y la relación
comunicativa con los destinatarios es mejor en la medida en que el
lenguaje usado conserve su significación ordinaria.
Como contrapunto, usar términos fácticos para plasmar una de-
cisión previa que es esencialmente valorativa754 lleva consigo un grave
riesgo de equivocarse, sea por defecto o por exceso. En cuanto a lo
primero, la limitada extensión que normalmente poseen los términos
descriptivos, esto es, su reducida capacidad para abarcar conductas
diversas, implica una reducción del perímetro de lo prohibido –de
lo normativizado755–, que puede dejar fuera del precepto penal con-
ductas lesivas para el bien jurídico que se pretende proteger756. Para
evitarlo, sería necesario multiplicar excesivamente los preceptos, lo
que contradice el principio de economía legislativa y dificulta, a su vez,
el acceso al conocimiento de la norma. A la inversa, pueden parecer
incorporados algunos comportamientos que no se pretendía sancio-
nar (equivocación por exceso), lo que obliga a realizar correcciones
interpretativas, a fin de evitar una aplicación absurda y no deseada
del tipo. Pero una reinterpretación teleológica que pretenda corregir
754
En la descripción de la acción típica está implícito un juicio de valor que
debe coincidir en lo posible con el juicio valorativo, previo y abstracto, que motivó
la creación de la figura. Siempre que el legislador promulga una ley se deja guiar
por cierta intención reguladora y por consideraciones de justicia y de oportunidad,
a las que subyacen valoraciones. Cfr. LARENZ, Metodología, p. 203.
755
La formulación típica implica una concreción o desnormativización de las
decisiones del legislador, cfr. SCHÜNEMANN, en El sistema moderno, pp. 73-74. Si la
traducción de dichas decisiones a estados descriptibles en términos empíricos opera
ya en el nivel de la ley abstracta, el injusto jurídico-penal puede quedar reducido
muy por debajo de su valoración de referencia.
756
HRUSCHKA, La comprensione, p. 79, afirma que cuanto más ampliamente es
explicado un fenómeno, crecen las posibilidades de aferrar el fenómeno relativo,
pero se hace mayor el peligro de que el texto jurídico no logre, en todo o en parte,
su objetivación lingüística.
292
tales incoherencias –si fuese compatible con el principio de legalidad–,

podría llegar a deformar el texto legal, forzando el lenguaje legal de
tal modo que resulte inútil en su función comunicativa757.
Del mismo modo, una mayor descriptividad es menos adaptable a
las variaciones que pudiera sufrir la (des)valoración que fundamenta
y justifica la norma, y hace más difícil conocerla.
Supóngase, por ejemplo, que el art. 185 CP, en lugar de referirse a actos
de exhibición obscena ejecutados ante menores o incapaces –elemento evi-
dentemente valorativo–, prohibiese estar desnudo en un lugar público. El
cambio de fórmula concretaría mejor el mandato de la norma, al hacerla más
descriptiva (sin perjuicio de que en los casos límite fuese necesario un juicio
valorativo para determinar cuándo alguien está efectivamente desnudo). En
general, si un sujeto se pasea sin ropa por un centro comercial, no cabría
duda de que estaría comprendido en la descripción típica. Sin embargo,
quedarían excluidas del tipo otras conductas de exhibición obscena más
graves que la anterior, que habrían de ser recogidas en otros tipos penales.
Por otra parte, sería menos claro cuál es el motivo que ha impulsado a
establecer esa prohibición; ¿la moral pública y las buenas costumbres?, ¿la
salud física de los ciudadanos, porque se los quiere obligar a ir abrigados?,
¿un juicio estético? Imagínese que es lo primero, aun entonces, ¿qué pasa
cuando se hace normal el topless en las playas?, ¿qué se puede decir si es
un niño pequeño el que está desnudo en un lugar público?
Algo similar podría plantearse en relación con el delito de conducción
temeraria de vehículos, art. 381 CP. Una mayor descriptividad en el tipo,
tomando en consideración una velocidad máxima, la clase de camino de
que se trate, etc., no serviría para reemplazar la referencia valorativa que
se efectúa a que se conduzca con temeridad manifiesta.
38. La principal ventaja comunicativa que ofrece el uso de ele-

mentos normativos, en tanto, es que permiten expresar con mayor
claridad la valoración que subyace a la norma, su ratio iuris. Esto no
significa que necesariamente hayan de comunicar tal valoración, pero
al menos constituyen un mecanismo más adecuado para expresarla.
Pero la normativización de los términos involucra un alejamiento
del lenguaje ordinario, que hará menos sencilla y desahogada la
comprensión del precepto.
757
Cfr. VIVES ANTÓN, en COBO DEL ROSAL (drg.), Comentarios al Código Penal,
p. 507, n. 61. Este aspecto coincide con una de las críticas que, desde una perspectiva
metodológica, ha recibido la moderna dogmática teleológico-funcionalista, vid.,
por todos, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 71.
293
39. En esta misma línea, las definiciones legales –de carácter es-
tipulativo– alteran los procesos normales de comunicación, que
requieren una comunidad lingüística a la que pertenezcan todos los
involucrados en la actividad normativa758. Pero si el legislador quiere
que sus palabras sean entendidas en el sentido en que él las usa y éste
difiere del uso común, debe indicar de alguna manera su decisión y
precisar cuál es ese sentido. Por lo demás, si dentro del proceso de
normativización se logra mantener de modo homogéneo un mismo
significado para un mismo término en todas las disposiciones en las
que aparezca utilizado, se configurará una práctica de uso estable
y definida que puede cubrir la brecha inicial de incomprensión y
hará aumentar la seguridad jurídica759.
40. En los supuestos de leyes penales en blanco y remisiones normativas

en general, si la ley no determina con precisión la conducta prohibida,
existirá una mayor dificultad para que el ciudadano la conozca y pueda
ser motivado por la norma760. Se reduce la comprensibilidad inmediata
del texto –tanto para los destinatarios de la norma primaria como para
los de la secundaria–, y la necesidad de acudir a más de una disposi-
ción para determinar la prohibición concreta, duplica o multiplica los
inconvenientes que el proceso comunicativo puede llevar consigo761,
en particular, cuando la remisión se hace a un ordenamiento jurídico-
administrativo cada vez más amplio, disperso e inestable, con centenares
de disposiciones heterogéneas y de muy diversa procedencia762. En este
sentido, no es tan criticable la remisión en sí misma considerada, sino
en atención al espectro normativo al que reenvía. A este respecto, el
758
Lo destacan, ALCHOURRÓN/BULYGIN, en El lenguaje del Derecho, pp. 14 y 21;
ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal, p. 57, y ORRÙ, en Omnis definitio, p. 155.
759
Cfr. SAINZ MORENO, en La técnica legislativa a debate, p. 43.
760
Por ejemplo, vid. BACIGALUPO, “La instrumentalización técnico-legislativa
de la protección del medio ambiente”, en EPC V, 1982, p. 205; DOVAL PAIS, Posibi-
lidades y límites, p. 130; PAGANO, Introduzione alla legistica, p. 137, y SANTANA VEGA,
El concepto de ley penal en blanco, p. 23.
761
Por eso es que en algunos estudios de técnica legislativa se propone la
integración orgánica de la norma a que se hace referencia en el precepto penal.
Vid. BARETTONI, Fattibilità ed applicabilità delle leggi, Rimini, 1983, p. 32. Pero es
evidente lo limitado de esta solución y su contradicción con las pretensiones de
economía legislativa.
762
GARCÍA ARÁN, EPC XVI, 1993, p. 82, advierte que algunas remisiones indis-
criminadas a los reglamentos obligan a “debatirse en auténticas ‘selvas normativas’,
que no por publicadas y vigentes dejan de ofrecer dificultades para precisar el
ámbito exacto de punición”.
294
legislador penal no podría “lavarse las manos” y atribuir los problemas

a los demás órdenes normativos, porque es su propia responsabilidad
el transmitir un mensaje claro y preciso.
Desde este punto de vista, el problema se acentúa en relación
con la incidencia que las normas de la Unión Europea pueden tener
para la concreción de la conducta tipificada. Aunque un sector de
la doctrina763 entiende que las Directivas comunitarias deben tener
un efecto directo para integrar las normas, la mayoría doctrinal y
jurisprudencial comparada niega que ellas sean a tal efecto aplica-
bles764. Es que, por definición, las Directivas se dirigen a los Estados
y no directamente a los ciudadanos. Serían necesarios mecanismos
extraordinarios de comunicación para poder imputar responsabilidad
penal a un sujeto individual, si ella viniera directamente determinada
por una de estas normas. Por tanto, sólo una vez que la Directiva
ha sido traspuesta a la legislación nacional podrá ser invocada para
integrar un precepto penal765.
En general, cuando para completar el mensaje penal sea preciso
recurrir a otros preceptos, deberían considerarse respecto de ellos
exigencias comunicativas similares a las que se exigen en la norma
penal, para satisfacer así los requisitos de comunicabilidad propios
del ordenamiento penal.
763
Así, CARNEVALI RODRÍGUEZ, Derecho penal y derecho sancionador de la Unión
Europea, Granada, 2001, pp. 112 y 290, y MARTÍN MATEO, “El delito ambiental. Re-
flexiones desde el Derecho administrativo”, en DE LA CUESTA/DENDALUZE/ECHE-
BURÚA (comp.), Criminología y Derecho penal al servicio de la persona. Libro-Homenaje
al prof. A. Beristain, San Sebastián, 1989, pp. 818-819.
764
Al menos en cuanto ello implique restringir la esfera de libertad de los
individuos. Cfr., por todos, KRÄMER, “Sobre el efecto directo de las Directivas Co-
munitarias de Medio Ambiente”, en Revista de Derecho Ambiental, Nº 7, 1991, p. 20;
MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, Los delitos relativos a la protección del medio ambiente, Madrid,
1998, pp. 50-54. El Tribunal de Justicia de Luxemburgo, en sentencia de 11 de
junio de 1987, se pronunció sobre esto, al tenor de un presunto delito ecológico
por contaminación de las aguas del río Chiese con muerte masiva de peces (cues-
tión prejudicial planteada por un Juez de Instrucción italiano). En tal resolución
señala que como las Directivas comunitarias no están dirigidas directamente a los
ciudadanos, sino a los Estados miembros, no pueden tomar parte en lo que a la
concreción del tipo penal respecta. Cfr. GRASSO, Comunidades Europeas y Derecho penal
(trad. García Rivas), Universidad de Castilla-La Mancha, 1993, passim.
765
Antes de hacer efectiva la trasposición, mientras está vigente el plazo para
hacerlo, su aplicación directa provocaría problemas de seguridad jurídica. Después
de cumplido el plazo, la Directiva no traspuesta tampoco podría ser invocada en
perjuicio de los ciudadanos, porque entonces el Estado iría contra sus propios
actos. Vid. SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 60.
295
Por otra parte, las remisiones normativas favorecen la comunica-

bilidad en cuanto contribuyen a la armonización del Derecho penal
con el resto del ordenamiento, permitiendo así que el destinatario
reciba un mensaje uniforme, no contradictorio y, en este sentido,
más comprensible. Del mismo modo, en general, los términos nor-
mativos facilitan la sistematización de los textos legales, al agilizar la
ordenación de sus disposiciones y contribuir a su mejor comprensión
y explicación dogmática766, lo que aporta claridad a la ley.
41. Un problema similar al de las remisiones, aunque agravado

en gran medida, es el que se presenta cuando la norma requiere
ser precisada o colmada por la jurisprudencia, por contener algún
elemento valorativo. Si no existen parámetros estables y socialmente
reconocidos, a los que la jurisprudencia pueda recurrir para com-
pletar el sentido de un precepto, se abre demasiado el campo de
posibilidades interpretativas, y la norma pierde fuerza comunicativa
y motivadora de conductas767.
42. Para una comunicación eficaz, las cláusulas de remisión in-

versa aparecen como un mecanismo idóneo, pues advierten, en
sede extrapenal, sobre la conminación penal que se superpone a
la infracción de una norma del sector del ordenamiento jurídico
del que se trate. Sin embargo, al redactar la norma penal no es fácil
identificar todas las disposiciones a las que se remite el precepto,
como tampoco lo será luego para el destinatario de las normas y
para quien debe aplicarlas.
Una solución más concreta y sencilla pasa por que el propio
precepto penal acote el objeto de la remisión, su naturaleza, su
766
767
SGUBBI, El delito como riesgo social, pp. 127-128, considera, por el contrario,
que los elementos valorativos que se puedan definir con referencia a parámetros
extrajurídicos, están en condiciones de ofrecer con suficiente seguridad la califi-
cación de la hipótesis concreta (incluso tratándose de términos como honor, decoro,
obsceno, orden público, etc.). Mientras que en preceptos organizativo-tecnológicos, de
dimensión artificial, es más difícil individualizar los elementos en que el referente está
constituido solamente por normas (tales como medida debida de retención, titularidad
del rédito o autorización administrativa); en ellos el comportamiento normal no sirve
como parámetro. Sin embargo, esta afirmación parece aceptable sólo en la medida
en que los parámetros valorativos extrajurídicos a que se hace referencia sean lo
suficientemente estables y difundidos para asegurar una práctica jurisprudencial
uniforme. Pero la realidad parece dirigirse, más bien, en sentido contrario.
296
procedencia o la materia de las normas a las que remite768. De esta

forma, no sólo se facilitaría la propia inserción de las cláusulas de
remisión inversa en las normas extrapenales pertinentes, sino que,
por sobre todo, se podría restringir –también en un sentido mate-
rial– las infracciones de la normativa extrapenal que hayan de tener
relevancia para la configuración del ilícito penal.
Así, por ejemplo, el art. 325.1 CP se refiere a la contravención de “leyes
u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio am-
biente”. Lo característico de esta fórmula es que conforma un sistema
de accesoriedad de norma, frente al de accesoriedad de acto, de modo que
el tipo requerirá la vulneración de una norma administrativa, sin que
sea suficiente la desobediencia a un acto administrativo; y, a la inversa,
la existencia de un acto administrativo de autorización que vulnere las
disposiciones generales no podría excluir la tipicidad objetiva769. Se re-
quiere también que el precepto concreto al que se recurra para integrar
el tipo penal tenga como finalidad, general o abstracta, la protección del
medio ambiente770. De esta forma se limita el recurso indiscriminado a
cualquier infracción formal de la normativa administrativa para la inte-
gración del ilícito penal, además de excluir los preceptos emanados de
los municipios como fuente de integración, pues las Administraciones
locales carecen de competencia para dictar normas protectoras del medio
ambiente771. Pese a todo, la normativa de protección ambiental no deja
de ser abundante y compleja, y abre un vasto campo para la posibilidad
de apreciar un error sobre su existencia y alcance.
43. Si el objeto de la remisión son normas técnicas, debe conside-

rarse que éstas carecen de los mecanismos de información y difusión
propios de los procesos legislativo y reglamentario. Para aceptar que
reglas técnicas, de origen privado, sean relevantes para integrar el
tipo penal –fijando los límites del riesgo permitido– sería necesario
que ellas fuesen, en general, conocidas y reconocidas en el sector
de actividad de referencia772. A la postre, esto implica también la
restricción del círculo de destinatarios del precepto penal.
768
769
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 57.
770
En este sentido, BLANCO LOZANO, La protección del medio ambiente en el Derecho
penal español y comparado, Granada, 1997, p. 157; MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, Los delitos
relativos, p. 81, y SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 63.
771
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 60, destaca la impor-
tancia de esta exclusión en sectores como el de la contaminación acústica.
772
Así, por ejemplo, el §323 StGB hacía referencia a reglas de la técnica y exigía
que fueran generalmente reconocidas, lo que la jurisprudencia del Reichsgericht
297
44. Por último, respecto de la opción entre legislar a través del

Código Penal o por medio de leyes especiales, hay que destacar que el
primero asegura de mejor modo la posibilidad de acceso a la ley773.
La idea del Código como cuerpo único que contiene toda la regu-
lación legal de una determinada rama del ordenamiento subsiste
en alguna medida, a pesar de los continuos desgarrones de que es
objeto, y en este sentido continúa siendo un medio de comunicación
con mayor capacidad que el recurso a leyes especiales774.
B) MÍNIMO
45. Desde la perspectiva comunicativa, lo que interesa no es el

conocimiento efectivo de la ley, en su texto, sino de qué compor-
tamientos son los que resultan prohibidos u ordenados. Esto es lo
que permite motivar conductas e imputar la infracción de la norma
cuando el comportamiento no se ha ajustado a lo prescrito. Como
este conocimiento se produce normalmente por la vida en sociedad,
la cuestión comunicativa se plantea sólo en los supuestos proble-
máticos, es decir, en aquellos en que los mecanismos indirectos de
información no tienen lugar y, por tanto, la formulación de la norma
resulta comunicativamente esencial (en especial, en el ámbito de los
preceptos técnicos, económicos, administrativos, etc.) 775.
había entendido como que “la referida regla no sólo es correcta e irrefutable,
habiendo un conocimiento científico total de la materia”, sino que además, “es
generalmente conocida y reconocida como correcta en los círculos de los técnicos
correspondientes”, RGSt, 44, pp. 75, 79 y ss.
773
Cfr. DELMAS-MARTY, en Valore e principi, p. 42, y PAGLIARO, “Valori e principi
nella bozza italiana di legge delega per un nuovo Codice Penale”, en Valore e principi
della codificazione penale: le esperienze italiana, spagnola e francese a confronto, Padova,
1995, p. 62. En el ámbito general de la técnica legislativa, se recurre al empleo de
“textos únicos”, por los cuales se ordena y sistematiza la diversidad de disposiciones
que regulan una determinada materia, haciendo posible su conocimiento. Vid., por
todos, MAUTINO/PAGANO, Testi unici. La teoria e la prassi, Milano, 2000.
774
En el Discurso Preliminar del proyecto de Código Civil francés (1804), PORTALIS
escribía: “Entre la loi et le peuple pour qui elle est faite, il faut un moyen de commu-
nication; car il est nécessaire que la peuple sache ou puisse savoir que la loi existe et
qu’elle existe comme loi”, cit. por DELMAS-MARTY, en Valore e principi, p. 42.
775
En los demás supuestos, en que el mensaje normativo se conoce por me-
canismos indirectos, la formulación de la norma no estará condicionada por exi-
gencias comunicativas. Sin embargo, su redacción puede estar sometida a similares
requisitos, en virtud de las exigencias de determinación y certeza.
298
Sin embargo, en esos sectores existen también mayores deberes

de información para quienes en ellos intervienen, lo que compensa
en parte la ausencia de otros medios de información. Así, tiene ma-
yor obligación de comprobar la licitud o ilicitud de su actuar, por
ejemplo, quien realiza una conducta en sí misma dañosa o peligrosa,
pero que es socialmente tolerada776. Hay ámbitos en que el derecho
positivo sólo cabe imponerlo si el propio destinatario es quien lo
averigua777, en los que, por lo tanto, le será exigible que conozca
las normas. En general, se trata siempre de sujetos específicamente
delimitados, en sectores de actividad íntegramente regulados.
46. Desde una perspectiva técnico-legislativa, lo que el valor de

la comunicabilidad exige es que no sea la redacción del mensaje
normativo, o su deficiente transmisión, la que sirva como fundamen-
to de un error de prohibición invencible de los destinatarios de la
norma. Por todo esto, los requerimientos comunicativos mínimos
se reducen a brindar la posibilidad de conocer la norma y, a través de
lo que ella expresa, de la conducta específicamente prohibida. Esto
puede producirse de modo directo, porque esa conducta concreta está
descrita como prohibida en la propia norma penal, o indirectamente,
porque la valoración que expresa la norma permite concluirlo.
47. Lo primero para que esta posibilidad de conocimiento

exista, es que las disposiciones legales –tanto las penales como las
extrapenales a que las primeras remiten– sean convenientemente
publicitadas778. Que sea posible acceder a ellas a través de las vías
776
Aunque en la esfera del riesgo permitido corresponde al legislador es-
tablecer con la mayor precisión posible el límite entre lo permitido y lo que es
penalmente ilícito. Vid. la discusión en AA.VV., Sobre el estado de la teoría del delito,
Madrid, 2000, pp. 181 y ss.
777
Así, JAKOBS, Derecho penal. PG, §19/38, p. 677, lo ejemplifica en el caso del
abogado especialista en Derecho tributario responsable de un correcto asesoramien-
to, o el permiso de conducir como requisito para participar en el tráfico rodado.
Por ley puede imponerse la obligación de conocer esos deberes, como hace, por
ejemplo, el Código penal austríaco de 1989, art. 183a, cuando dispone que podrá
ser castigado por crear un peligro para el ambiente, el autor que no conocía la
normativa ambiental cuando “por su oficio, su ocupación u otras circunstancias”
debería haberla conocido. Cfr. GONZÁLEZ GUITIÁN, EPC XIV, 1991, pp. 133-134;
HEINE, ADPCP 1993, pp. 301-302.
778
La Constitución Española, art. 9.3, garantiza la publicidad de las normas, lo
que presupone la publicación de la norma en el Diario Oficial, pero también impli-
ca su efectiva divulgación por los medios adecuados. En extenso, SAINZ MORENO,
299
normales de información, contando con el esfuerzo del destinatario

de la norma, esfuerzo que será exigible en mayor o menor medida
dependiendo de los sujetos y de la actividad de que se trate.
48. Además, la norma debe superar un mínimo de inteligibilidad,

tanto en relación con el aspecto formal de su publicación –de modo
que sea reconocible, localizable y tipográficamente legible–, como
respecto de las condiciones internas que hacen comprensible su
mandato. En este sentido, aun cuando la formulación lingüística
no lo es todo, es al menos el punto de partida sobre el que se apoya
la trasmisión del mensaje normativo.
Lo anterior no se opone a que el precepto penal sea completa-
do por disposiciones extrapenales, pero conviene siempre que las
remisiones sean expresas, determinadas y efectuadas a un número
limitado de normas.
49. En cuanto al grado de normativización, éste podrá ser

mayor en la medida en que el sujeto activo sea más especializa-
do, cuando tenga mayores posibilidades de conocimiento, o ese
conocimiento le sea exigible779. Esto permite establecer un nivel
diferenciado de exigencia comunicativa en las leyes penales en
blanco y remisiones normativas, según se trate de delitos comunes
o especiales780.
Una restricción del sujeto activo, que permitiese la normativización del
tipo legal sin restarle eficacia, serviría además para evitar ampliaciones
disfuncionales de la norma. Porque, por ejemplo, nada tienen que ver un
pastor que arranca manzanilla del monte, con el director de una empresa
que realiza actividades esencialmente peligrosas, que está especialmente
“La publicidad de las normas”, en La protección jurídica del ciudadano (procedimiento

administrativo y garantía jurisdiccional). Estudios en homenaje al profesor Jesús González
Pérez, I, Madrid, 1993, pp. 121-146, passim.
779
Por ejemplo, en los supuestos de remisión a normas técnicas, resulta indis-
pensable que los sujetos a quienes se dirige la norma penal pertenezcan al mismo
sector de actividad al que pertenecen los individuos u organismos de los que emana
la regla técnica, o que guarden relación directa con él.
780
Aun cuando los destinatarios de la norma estén especificados, una excesiva
normativización privaría a la norma de la función que también debe cumplir como
instrumento desencadenante de denuncias, así, SANTANA VEGA, El concepto de ley
penal en blanco, p. 24.
300
capacitado y que es objeto de un constante control por parte de la Admi-

nistración781.
50. Para terminar, hay que reconocer que el valor de la comuni-

cabilidad se presenta como el presupuesto básico de todos los demás
criterios, porque lo mínimo es que la ley consista en enunciados
lingüísticos comprensibles. Sólo entonces tendrá sentido plantearse
si ella es eficaz, sistemática, etc. Pero, por otro lado, “se trata también
de una noción de racionalidad que plantea exigencias que, en caso
de conflicto, habría que subordinar claramente a las derivadas de
otras nociones de racionalidad”782.
781
Muy comentado en España fue el caso de un pastor de Sierra Nevada,
cogido el día 5 de agosto de 1999 con un matojo de manzanilla (190 gramos) que
recolectó mientras sacaba a pastar a su rebaño. La manzanilla resultó ser una especie
endémica de la sierra llamada Artemisa granatensis, y la Fiscalía, de conformidad
con el art. 332 CP, solicitó una pena de dos años y tres meses de cárcel y 250.000
ptas. de multa (petición bajo la cual subyacía un intento por no someter al sujeto
a la vía administrativa, que para este tipo de delitos establece una pena máxima
de diez millones de ptas.). Con la última modificación por LO 15/2003, de 25 de
noviembre, la exclusión de supuestos como éste se lograría por referencia al grave
perjuicio para el medio ambiente que la descripción típica ahora exige.
782
ATIENZA, Contribución, p. 58.
301
Capítulo Segundo
ECONOMÍA LEGISLATIVA
A) BREVEDAD Y PRECISIÓN DE LA LEY
51. Toda regulación jurídica debe ser expresada del modo más
breve y preciso posible. Los objetivos legislativos propuestos deben
conseguirse por medio de un número restringido de normas, cada
una expresada de forma concisa y rigurosa783. Es decir, la economía
legislativa se refiere tanto al número de preceptos por los que se regula
una materia como a la descripción contenida en cada uno de ellos.
Dice relación con textos menos numerosos, más duraderos y breves,
y con la necesaria eliminación de las redundancias normativas.
52. La economía obliga a un esfuerzo de síntesis que permita

gozar de una normativa breve y concisa que, al mismo tiempo, otor-
gue al sistema la máxima plenitud en la previsión de las conductas
punibles.
B) VALOR INSTRUMENTAL
53. La economía normativa tiene un interés netamente ins-

trumental y técnico, que se justifica en función de otros valores de
técnica legislativa. Por lo mismo, es un criterio que deberá ubicarse
en los postreros lugares dentro de una escala de prioridades.
783
Cfr. PAGANO, Introduzione alla legistica, p. 30.
303
54. Ella obedece a razones prácticas que apuntan especialmente a

la operatividad del sistema jurídico. Que el ordenamiento normativo
no sea desmesuradamente extenso y complejo es condición de su
comunicabilidad, eficacia, e incluso puede entenderse como corolario
del principio de legalidad, en cuanto la existencia de demasiadas leyes
hace poco cognoscible para el profano, y para el propio el técnico
del derecho, el efectivo alcance de la prohibición penal784.
Dentro del análisis teórico, esta clase de argumentos de orden práctico
parece estar, en gran medida, subordinada a otros criterios de índole
fundamental y garantístico; pero en la praxis legislativa ellos justifican el
empleo de términos y fórmulas legislativas que, a pesar de atentar o res-
tringir al máximo el alcance de esos valores preeminentes, son preferidas
porque se adaptan de forma más adecuada a las necesidades de aplicación
de la normativa penal.
C) EXTENSIÓN Y LÍMITES
55. Como queda dicho, lo que se pretende es disminuir el número

de normas y simplificar al máximo su contenido, a fin obtener textos
que sean manejables para quienes deben aplicarlos, y cognoscibles
sus destinatarios.
56. Sin embargo, este esfuerzo de síntesis está constreñido por

límites de diversa clase. Así, en primer lugar, la reducción y simplifica-
ción de las normas no puede llegar a afectar las necesidades de previsión
de la normativa penal, la que debe abarcar un amplio espectro de
conductas, todas las que sean necesarias para la adecuada protección
del bien jurídico. De igual modo, las exigencias de economía legislativa
deben ceder ante los estrictos requisitos que impone el principio de
legalidad en materia penal, los que se exigen tanto para la determi-
nación de la conducta punible como de la sanción aplicable785. Por
último, y relacionado con lo anterior, la ley debe cumplir con ciertos
mínimos de inteligibilidad, mínimos que, en su caso, habrán de primar
por sobre las posibilidades de parvedad de la ley.
784
Así, PAGLIARO, en Valore e principi, pp. 62 y 66. En el mismo sentido, DOVAL
PAIS, Posibilidades y límites, p. 50.
785
Por esto la economía legislativa –pereza legislativa en opinión de MUÑOZ
CONDE, Introducción, p. 17– no alcanza para justificar la figura de la ley penal en blanco
al revés. Vid. supra Segunda Parte §200.
304
D) R EQUISITOS EN LA FORMULACIÓN DE LAS NORMAS PENALES
57. En primer lugar, fomentar la economía normativa requiere

efectuar una acabada investigación sobre la necesidad de la norma,
así como sobre la intensidad y extensión de la regulación786. En el
ámbito penal, en virtud de los principios de intervención mínima,
fragmentariedad y ultima ratio, este examen debe ser especialmen-
te exhaustivo, pues sólo una vez comprobados el merecimien-
to y necesidad de pena para un determinado comportamiento,
quedará justificado el recurso a este instrumento sancionatorio
del Estado. En este sentido, la formulación de una nueva norma
constituye una decisión valorativa de política criminal. Decisión
que necesita materializarse en disposiciones concretas, artículos
del Código penal o de la ley especial de que se trate, cuyo número
ha de ser lo más restringido posible. Un examen de esta clase ha
de servir para que se pueda depurar lo que resulte superfluo en
la normativa vigente o propuesta, y para descargar las leyes de
preceptos que puedan ser contemplados jurídicamente en otra
parte del ordenamiento.
58. El punto de vista de la economía legislativa exhorta, también,

a comprobar la observancia continuada y los efectos de la ley, con
el propósito de corregir cualquier tipo de derogación fáctica que
pudiera sufrir una norma por pérdida de su efectividad o defectos
en el modo de regulación787.
En este sentido, resulta claro que la función simbólica que se ha dado
en asignar al Derecho penal es contraria a las exigencias de economía
normativa. Actualmente se asiste a una “proliferación de preceptos que,
habiendo perdido –si es que alguna vez la tuvieron– toda aptitud para
el cumplimiento de funciones instrumentales de protección de bienes ju-
rídico-penales, se limitan a desempeñar un mero papel simbólico, con
exclusiva incidencia sobre la opinión pública y sus sentimientos de in-
seguridad”788.
786
Cfr. MONTORO CHINER, REDA Nº 48, 1985, p. 514, sugiere que los criterios
para examinar estos aspectos pueden ser recogidos de los propios destinatarios
de la norma.
787
MONTORO CHINER, REDA Nº 48, 1985, p. 514.
788
SILVA SÁNCHEZ, “Nuevas tendencias político-criminales y actividad jurispru-
dencial del Tribunal Supremo”, en AP 1996, p. 251.
305
59. En líneas generales, siguiendo la propuesta de MANTOVANI

para la simplificación y economía legislativa789, la estructura general
de la normación debería fundarse en: a) la clasificación primaria
de los delitos según una precisa objetividad jurídica de categorías,
ontológicamente preexistentes a la norma (cuya concreción viene
asegurada, donde sea menester, a través de ulteriores clasificaciones,
en los epígrafes de los capítulos y secciones de la parte especial);
b) la concentración de las figuras según las tipologías ontológicas
fundamentales de las agresiones a las diversas objetividades jurídicas
de categoría, para evitar inútiles derroches de tipos legales, puesto
que la naturaleza, en su esencial economicidad, es mucho más parca
en conductas ofensivas que los, no pocas veces, dispersos e ilógicos
legisladores; c) la limpieza del Código penal de duplicidades, cuando
son prescindibles según consideraciones de política criminal y no
tienen anclaje en la prevención general. Todas estas consideraciones
permiten obtener algunas directrices concretas de economía legislativa
para el ámbito penal. Así, siempre que sea posible, sin atentar contra
las valoraciones de política criminal subyacentes ni alterar los fines de
prevención, las circunstancias especiales –agravantes o atenuantes– han
de reconducirse a las comunes; los delitos complejos y los delitos ca-
lificados por el resultado deben reformarse para ser sometidos a las
reglas generales del concurso de delitos790; los delitos de atentado o
consumación anticipada son reconducibles a tentativas; etc.
Pero en estas cuestiones concretas también hay límites, impuestos en razón
de la eficacia del Derecho penal. Hay figuras que justifican su autonomía
porque expresan conceptos de gran raigambre social y lingüística, que
traducen la necesidad de un mayor rigor punitivo; así, por ejemplo, el
“asesinato” o la “violación”, en relación con un delito de homicidio o de
agresión sexual especialmente graves791. El efecto simbólico-comunicativo
que estos conceptos pueden lograr, por sí solos, colabora en la función
preventiva general y motivadora del Derecho penal.
789
MANTOVANI, “Sulla perenne esigenza de la codificazione”, en Valore e principi
della codificazione penale: le esperienze italiana, spagnola e francese a confronto, Padova,
1995, pp. 244-245.
790
Como sucede en el Código penal de 1995, con la desaparición de las figuras
complejas de robo con violencia e intimidación en las personas.
791
En este sentido, MUÑOZ CONDE, en Valore e principi, p. 95. Cabe destacar que
la LO 11/1999, de 30 abril, repuso el “nomen iuris” de violación para los supues-
tos de agresiones sexuales agravadas del art. 179 CP, desterrado de la redacción
original de la norma.
306

LEGISLATIVA
A) EVALUACIÓN
60. Una tipificación realizada a través de la formulación di-

recta, detallada, concreta y casuística de todas las modalidades
que integran la correspondiente figura, aunque deseable según
las exigencias de claridad y precisión, parece irrealizable en la
práctica moderna792. Además, en caso de que fuera posible, daría
lugar a Códigos penales impracticables por su extensión793, y que
pondrían en peligro la seguridad jurídica por la farragosidad del
texto794.
Las enumeraciones casuísticas tampoco lograrían jamás la pleni-
tud, dado que el legislador nunca será capaz de enumerar todas
las posibilidades fácticas de conductas y sus diversas formas de
aparición. Ante esta realidad se podría imponer una interpretación
forzada para evitar lagunas de punibilidad795, o bien se favorecerá
la inclusión de cláusulas genéricas o analógicas –cuando se quie-
re solucionar el problema a nivel legislativo–, para completar la
enumeración.
Así sucede, por ejemplo, en el Reglamento de Armas, Real Decreto
137/1993, de 29 de enero, sección 4ª del Capítulo Preliminar, relativa a
armas prohibidas, que contiene una extensa enumeración y descripción
de las mismas. Descripción casuística que, sin embargo, no agota todos
los supuestos, ya que el art. 4.1.h) añade la prohibición de “cualesquiera
otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de
las personas”. A esta disposición hace remisión el art. 563 CP, al referirse
a la tenencia de armas prohibidas. Ahora bien, la jurisprudencia rechaza
la posibilidad de considerar armas prohibidas las que queden incluidas
en la enumeración en virtud de esa cláusula analógica, por la contradic-
ción con el principio de legalidad penal que esto supondría, además de
792
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 50, con ejemplos de antiguos textos
de estilo casuístico, y MORALES PRATS, en Omnis definitio, pp. 317 y 322. También
lo reconoce el Tribunal Constitucional en relación, por ejemplo, con el delito
ambiental (STC 127/1990).
793
794
En este sentido, VIDALES RODRÍGUEZ, La eficacia retroactiva de los cambios
jurisprudenciales, Valencia, 2001, p. 45.
795
Cfr. MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal. PG, p. 113, y OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO, Sobre el concepto, p. 327.
307
tergiversar el sentido de las leyes en blanco y de los requisitos exigidos

por el Tribunal Constitucional para aceptar su legalidad796.
61. Resulta indudable que una mayor normativización de los

términos y de las estructuras de descripción típica –en la medida
en que sea empleada de un modo racional y moderado–, favorece
la economía legislativa. La redacción de cada figura típica se ha de
expresar con cierto grado de abstracción, generalidad y simplifi-
cación, para lo cual es necesario recurrir a la técnica de la contrac-
ción normativa797 o normación sintética798, es decir, a expresiones que
adoptan una cualificación de síntesis y que reenvían a una fuente
externa que servirá de parámetro para configurar la regla relativa
al caso concreto. De este modo se hace posible acoger, de forma
simplificada, una diversidad de supuestos típicos; mientras que su
enunciado expreso y directo –por medio de descripciones casuísti-
cas– haría que las normas fuesen demasiado extensas, lo que podría
comportar su inoperancia799.
Mientras los términos son más elásticos y abstractos, su amplitud
permite incluir en el ámbito del tipo un mayor número de supuestos
de la vida real –ofreciendo una mayor plenitud de la regulación–, y,
sobre todo, adaptar las decisiones de los jueces a las particularidades
796
En este sentido, las SSTS de 21 diciembre 1998 (RJ 9801/1998) y 28
octubre 1999 (RJ 8370/1999). Con mayor razón tampoco pueden conside-
rarse las armas prohibidas mediante órdenes ministeriales, así consideradas
por la disposición final cuarta del Reglamento, cfr. STC 24/2004, FD 3º. Sin
embargo, el concepto de arma prohibida no termina de ser abierto, en cuanto
el mismo TS lo ha extendido –de modo equívoco en mi opinión– en relación
con supuestos de prohibición de uso de ciertas armas. Así, la STS de 1 junio
1999 (RJ 5442/1999), pon. Martínez-Pereda Rodríguez, alude al art. 5.3 del
Reglamento de Armas que dispone: “Queda prohibido el uso por particulares
de cuchillos, machetes y demás armas blancas que formen parte de armamentos
debidamente aprobados por autoridades u organismos competentes”, y por esa
vía entiende que un machete –en el supuesto de autos– se constituye también
como un arma prohibida.
797
798
La expresión normazione sintetica es recogida por la doctrina italiana, cfr.
BRICOLA, La discrezionalità nel Diritto penale I, Milano, 1965, p. 179; FIANDACA/MUSCO,
Diritto penale. PG, p. 72; MANTOVANI, Diritto penale, p. 101.
799
MANTOVANI, Diritto penale, p. 101, concluye que la concentración en torno
a una tipología ontológica de agresiones, que permite la normación sintética,
constituye una garantía contra los excesos descriptivos y casuísticos, y representa
el único modo correcto de tipificación.
308
del caso a resolver, porque dotan de mayores márgenes al arbitrio

judicial800.
62. En especial, los elementos valorativos permiten alcanzar ma-

yores niveles de extensión y flexibilidad. Y ya en el máximo de la
abstracción terminológica se encuentran las cláusulas generales, por
las que se hace una referencia sintética a un amplio número de casos
mediante el empleo de formulaciones muy vagas y generales. De
este modo es posible establecer una misma disciplina para diversos
supuestos que de otro modo habría que enumerar801. Sin embargo,
su determinación no puede ser subjetiva, sino que debe someterse
a pautas objetivas, convencionales802, para gozar de algún grado de
concreción. De lo contrario su generalidad habrá de considerarse
espúrea, carente de todo contenido específico y, en definitiva, “una
máscara bajo la cual se esconden medidas individuales” 803.
63. También por economía legislativa (o necesidades técnicas)

puede ser justificada la utilización de los elementos especiales de anti-
juricidad 804.
64. La composición del enunciado legal puede contener úni-

camente una formulación parcial del mensaje normativo, haciendo
remisión a lo que establecen otras disposiciones del ordenamiento
jurídico para concretar la referencia típica. Esta técnica reporta
indudables ventajas de síntesis, pues permite evitar las repeticiones
800
Cfr. DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 53; el sentido abierto de los términos
normativos “suele vincularse, a menudo exclusivamente, con fines de economía
legislativa en el proceso de formulación de las leyes y, en consecuencia, se entien-
de que cumplen en el seno de las leyes penales correspondientes una función de
mera síntesis interpretativa, que generalmente se disculpa como una necesidad”
(p. 76). BALDÓ LAVILLA, “Observaciones metodológicas sobre la construcción de
la teoría del delito”, en SILVA SÁNCHEZ (ed.), Política criminal y nuevo Derecho penal,
pp. 374-375, destaca, respecto de los mayores márgenes de significado que exhiben
algunas palabras, su capacidad de adecuación a las situaciones de la vida, a los cam-
bios evolutivos de la sociedad y de las representaciones ético-sociales dominantes.
Cualidad que permite un compromiso entre la necesaria seguridad jurídica y la
exigible justicia referida al caso.
801
Así, DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 60.
802
Cfr. LARENZ, Metodología, p. 149.
803
NEUMANN, Franz, El Estado democrático y el Estado autoritario, Buenos Aires,
1968, pp. 36-37, cit. por VIVES ANTÓN, en La libertad como pretexto, p. 154.
804
Así, LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 354.
309
innecesarias de algunas expresiones o aspectos de la disposición

legal y, al ser una norma abierta, despliega una mayor eficacia en la
previsión de supuestos. “Esto permite que el enunciado de la norma
penal aparezca formulado de un modo simplificado, eludiendo la
expresión detallada de las particulares versiones que puede adoptar
la conducta, pero aludiendo a ellas mediante la técnica del envío a
otras normas donde aquéllas encuentran su plasmación (configu-
rando la ley penal tan sólo una especie de marco de rasgos comunes
de todas las conductas típicas posibles)”805.
De los diversos supuestos de remisiones, las internas obedecen
únicamente a necesidades técnicas de economía legislativa806. Tam-
bién las remisiones interpretativas y las remisiones estáticas obedecen,
sobre todo, a imperativos de economía legislativa y armonía del texto,
mientras que las remisiones en bloque y las dinámicas responden a
necesidades de previsión de variados supuestos en la regulación de
conductas807. Esto último es lo que caracteriza a las leyes penales en
blanco (por lo que no se deben incluir entre sus supuestos los de
remisiones internas, que no responden a ese objeto).
65. No resultan recomendables desde una perspectiva económi-

ca, en cambio, las cláusulas de remisión inversa. Si la remisión permite
economizar disposiciones legislativas, exigir esta clase de cláusulas,
por el contrario, significa engrosar el volumen normativo, además
de exigir un esfuerzo extraordinario del legislador al momento de
formularlas.
66. Las definiciones tampoco se acomodan a la economía legis-

lativa, y por ello el legislador debe usarlas de modo dosificado808.
Tal vez eso explique el escaso empleo de la técnica definitoria en
805
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 79, con ulteriores referencias bibliográ-
ficas (también, pp. 54 y ss., 87, 119 y 121). En el mismo sentido, admite las remi-
siones mientras no signifiquen una amenaza para su comprensibilidad, PAGANO,
Introduzione alla legistica, p. 30.
806
Conviene advertir en contra de las remisiones internas que se limitan a
reenviar a otras normas con expresiones como “artículo (o apartado) precedente
(o siguiente)”; como las contenidas en los arts. 302, 315.2, etc. Es mejor indicar
con precisión la norma a que se hace referencia, para evitar equivocaciones ante
la posibilidad de una futura modificación, derogación o inserción de nuevas dis-
posiciones. Cfr. PAGANO, Introduzione alla legistica, p. 136.
807
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, pp. 87, 119 y 121.
808
310
sede penal, a pesar de que pueda ser un instrumento legislativo

adecuado de integración del Derecho penal con otros sectores del
ordenamiento jurídico. En todo caso, cuando se trata de un tér-
mino de utilización frecuente y que permita sustituir –con un solo
término o expresión breve–, una descripción o listado, entonces las
definiciones sí resultarían un instrumento apto para la economía
legislativa, por su capacidad de abreviación.
67. El recurso a leyes penales especiales, aun cuando ofrece la

ventaja de contener en un mismo texto la completa regulación
penal de una materia (como la relativa al medio ambiente, los
alimentos, etc.), es tan proclive a la inflación normativa que puede
terminar siendo perjudicial. Así ha ocurrido, al menos, en algunos
ordenamientos jurídico-penales extranjeros que han adoptado este
sistema, en los que no ha sido posible evitar las múltiples remisio-
nes de unas norma a otras809. Por tanto, el restablecimiento de la
primacía del Código penal por sobre la legislación especial aparece
también como una medida conveniente para lograr la reducción
y la manejabilidad de las normas penales810. Esa preeminencia se
refleja en una disposición de la más elemental economía legislativa,
contenida en términos similares en todos los textos de Código penal:
la que dispone la aplicación de las disposiciones de la parte general
del Código penal también a las materias penalmente reguladas
en leyes especiales, y la aplicabilidad de las demás disposiciones
del mismo como supletorias, en lo no previsto expresamente por
aquéllas811.
809
Referencias sobre el modelo alemán de delitos alimentarios en DOVAL PAIS,
Delitos de fraude alimentario, pp. 153-160.
810
Defienden la primacía del Código penal, por estas y otras razones, por ejemplo,
PAGLIARO y MANTOVANI, en Valore e principi, pp. 62 y 239-240, respectivamente.
811
En el proceso de recodificación italiana se agregó una disposición transi-
toria (art. 13) que disponía que si un hecho era previsto como delito en el Código
y en leyes especiales preexistentes, estas últimas no serían aplicables, salvo que
hubiesen sido confirmadas por leyes delegadas, emanadas en el tiempo indicado
para la entrada en vigor del mismo Código. De este modo, se invertía el principio
lex posterior generalis non derogat praeviae legi speciali, porque las leyes preexistentes
quedaban derogadas aun cuando fuesen más especiales. Todo ello para asegurar la
centralidad del Código penal y obtener una simplificación de la legislación penal;
lo destaca, PAGLIARO, en Valore e principi, pp. 66-67.
311
B) MÍNIMO
68. El problema que presentan los diversos recursos técnicos

que favorecen la economía legislativa es su propensión a la indeter-
minación. En estos casos, la tensión entre el aspecto práctico y el
principio garantístico deberá resolverse a favor del segundo. Sólo
en la periferia de lo garantístico, una vez asegurado un mínimo de
seguridad jurídica, comunicación, determinación, etc., será posible
aplicar las exigencias de economía legislativa.
69. En definitiva, más que un mínimo exigible, lo que existe es

la obligación de optar por la fórmula que, respetando los límites
garantísticos, constituya la opción legislativamente más económica.
Y desde este punto de vista, la economía y concisión de las leyes se
eleva como imperativo fundamental de la técnica legislativa.
312
C a p í t u l o Te r c e r o
SISTEMATICIDAD
A) INTEGRACIÓN DE LA NORMA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
70. “Toda norma se integra en un ordenamiento. De él recibe

su sentido y su valor jurídico. La primera condición que debe cum-
plir una norma es, pues, la de ajustarse a las reglas de articulación
del ordenamiento jurídico”812. Ninguna norma vive aislada, sino
que se inserta en un sistema normativo cuya coherencia global es
presupuesto ineludible para que ella tenga sentido.
La sistematicidad se refiere al aspecto lógico-formal de estructu-
ración del ordenamiento jurídico813, que requiere estar organizado
con coherencia, plenitud e independencia814. Ahora bien, dado que
se trata de un orden prescriptivo –práctico–, esta estructuración
debe tener como base una referencia teleológica, es decir, debe estar
orientada al cumplimiento de la función del ordenamiento jurídi-
co815, procurando ofrecer soluciones útiles, uniformes, consistentes
812
SAINZ MORENO, en La técnica legislativa a debate, p. 23.
813
En el esquema de ATIENZA, Contribución, p. 32, ella corresponde al nivel
de la racionalidad jurídico-formal, aunque con un alcance diferente al que aquí se
le asigna.
814
Sobre la identificación de los problemas de sistematización, vid., por todos,
BULYGIN, “Teoría y técnica de la legislación”, en Análisis lógico y Derecho, pp. 413-
414.
815
Se trata de la referencia a fines y valores que proporciona la Política Cri-
minal, que también debe enriquecer e informar las consideraciones de técnica
legislativa. Esto no es más que una manifestación de la unidad sistemática entre
política criminal y Derecho penal, propia de un Estado Social de Derecho, que
fuera subrayada, en relación con la dogmática jurídico-penal, por ROXIN, Política
313
y compatibles entre sí, al tiempo de evitar la presencia de lagunas

o redundancias en la regulación. En definitiva, la sistematicidad de
las normas dice relación tanto con aspectos estrictamente formales
de organización como con cuestiones materiales o de contenido.
71. Pero el sistema jurídico no se compone únicamente de las

disposiciones normativas que integran el ordenamiento, sino que
está constituido también por principios, conceptos y reglas de dis-
posición para el tratamiento de esas normas816. El Derecho es más
que el texto jurídico tal y como es generado por las autoridades, él
es una unidad compleja de sentido, cuyos componentes sólo son
indagables en su conexión recíproca dentro del sistema y después
de la reelaboración a que los somete la dogmática jurídica817. En
verdad, el ordenamiento por sí solo no puede conseguir la unidad
y coherencia internas suficientes como para hablar de un sistema.
Su ordenación y coordinación requiere atender al todo, en el que la
dogmática jurídica desempeña un papel preponderante. Por tanto,
el análisis de las diferentes técnicas legislativas debe integrarse con
conceptos dogmáticos y consideraciones sobre la aplicación de las
normas, necesarios para juzgar si éstas cumplen las exigencias de
sistematicidad, los que deben ser completados, además, con apor-
taciones provenientes del Derecho comparado, de la teoría general
del Derecho y de la lógica jurídica818.
72. Lo anterior no impide que –en el marco de las consideracio-

nes de este trabajo– el interés se centre en la obtención de una cierta
Criminal, passim. El mismo ROXIN, Política Criminal, p. 39, considera que los tres re-
quisitos fundamentales exigibles de un sistema fructífero son claridad y ordenación
conceptual, referencia a la realidad y orientación en finalidades político-criminales.
SCHÜNEMANN, en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, p. 206, agrega
que “debido a su referencia a un orden prescriptivo, el ordenamiento jurídico debe
partir en su conformación conceptual de la referencia teleológica (la función) no
pudiendo proceder de otra manera, especialmente ante conceptos intrasistemáticos
artificiales de un nivel de abstracción muy elevado”.
816
Cfr. LUHMANN, Sistema jurídico y dogmática jurídica (trad. Otto Pardo), Ma-
drid, 1983, p. 20.
817
En este sentido, ROBLES, El Derecho como texto, pp. 23-29, distingue el texto
jurídico en bruto del texto jurídico elaborado; EL MISMO, Teoría del Derecho, Madrid,
1998, pp. 111-115.
818
En este sentido, ATIENZA, Contribución, p. 33.
314
sistematicidad ya en la propia elaboración de los textos normativos

en bruto 819. Es decir, se trata de determinar el mínimo de claridad y
coherencia exigibles a la regulación legal, que se traduce en la ne-
cesidad de que la norma, dentro de su sentido literal posible, permita
una solución integrable adecuadamente en el sistema jurídico.
B) F UNDAMENTO UTILITARISTA Y GARANTISTA
73. La conformación de un sistema bien estructurado en sus

principios y coordinado en sus normas es requisito esencial para su
buen funcionamiento y, por ende, para lograr los objetivos generales
que con él se pretenden alcanzar.
Para ATIENZA, “el fin de la actividad legislativa es la sistematicidad, esto
es, el que las leyes constituyan un conjunto sin lagunas, contradicciones
ni redundancias, lo que hace que el Derecho pueda verse como un meca-
nismo de previsión de la conducta humana y de sus consecuencias, esto
es, como un sistema de seguridad” 820.
En este sentido, la eficacia preventiva del sistema jurídico-penal
no puede apreciarse únicamente por la consideración aislada de cada
una de sus normas. En primer lugar, como se ha dicho, porque éstas
adquieren su sentido, valor y operatividad dentro del ordenamiento
y, en segundo término, porque dicha eficacia ha de ser enjuiciada
en el marco de la cooperación y coordinación de cada norma con
las demás y con los principios que rigen en el ordenamiento.
Por su parte, el sistema jurídico y su configuración dogmática
no han de entenderse sólo como un medio de orden y clasificación,
sin más, sino que constituyen una realidad, un sistema parcial de
la sociedad que contribuye a un determinado objeto821. En cuanto
sistema es básico exigirle efectividad, es decir, la consecución del
819
En consonancia con la terminología de ROBLES, El Derecho como texto,
pp. 23-29.
820
ATIENZA, Contribución, p. 32 (destacado en el original). También SAINZ
MORENO, en La técnica legislativa a debate, p. 20.
821
El sistema originariamente se consideraba sólo como una ordenación lógica
de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia, a partir de lo cual el
concepto ha evolucionado en el sentido expuesto. Sobre esta evolución, vid. LUH-
MANN, Sistema jurídico, pp. 17-20. Sobre los conceptos de sistema relevantes para la
ciencia del Derecho, vid. la abundante bibliografía citada por SCHÜNEMANN, en El
sistema moderno, p. 31, n. 1.
315
objetivo que pretende. Por ello, el análisis jurídico y de técnica

legislativa no puede reducirse a lo intrasistemático, limitándose a
la consideración de la dialéctica entre justicia y seguridad jurídica,
sino que debe abrirse –ya en la configuración del ordenamiento– al
punto de vista de las consecuencias, los costes y la eficiencia822.
74. La exigencia de sistematicidad se apoya también en consi-

deraciones garantísticas, pues la configuración de un sistema co-
herente y racional permite elaborar soluciones más lógicas, justas
y previsibles en la aplicación del Derecho823. Esto permite lograr
cierta igualdad en la solución de los casos concretos y, sobre todo,
incrementar la seguridad jurídica, uno de los pilares garantísticos
del ordenamiento jurídico-penal.
C) SISTEMATICIDAD EXTERNA E INTERNA
75. Cabe advertir que la construcción que se pretende no es la

de un sistema axiomático, cerrado, sino que se trata de conformar
un sistema abierto, permeable a la incidencia directa de los principios
materiales que han de inspirar la intervención penal, sin obstaculizar
el desarrollo social y jurídico824. “El Derecho penal –afirma SCHÜNE-
MANN– no puede ordenarse en un sistema cerrado ni tampoco dejarse
a merced de un pensamiento tópico, que opere completamente al
margen del sistema, sino que, en lugar de todo ello, es obligada la
construcción de un sistema abierto, en el que cada nuevo problema
se discuta con conocimiento del sistema disponible y se resuelva
de un modo que pueda integrarse en dicho sistema o fuerce a su
modificación”825.
822
A lo afirmado sobre la línea funcionalista inaugurada por ROXIN, se agrega el
análisis económico del Derecho, que también ha sido decisivo para ampliar el análisis
jurídico a estos ámbitos, cfr. CALSAMIGLIA, Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 138.
823
En Derecho penal la necesidad garantista de la construcción de un sistema
ha sido subrayada desde antiguo. Vid., por todos, ROXIN, Política Criminal, pp. 17-21,
y SCHÜNEMANN, en El sistema moderno, p. 32.
824
Ello no significa renunciar a las características básicas de los axiomas (au-
sencia de contradicción, independencia y completud), sino integrarlos en la cons-
trucción del sistema.
825
SCHÜNEMANN, en El sistema moderno, p. 40. Similar SILVA SÁNCHEZ, Aproxi-
mación, p. 146.
316
76. En cuanto al alcance del principio de sistematicidad, éste se

manifiesta tanto al interior del orden normativo penal –sistematicidad
interna– como en su relación con las demás ramas del ordenamiento
jurídico, y, en particular, con la norma constitucional –sistematicidad
externa.
77. La determinación de los aspectos estrictamente formales

de sistematicidad interna obedece a principios comunes de técnica
legislativa, a los que se han abocado la mayor parte de los estudios
sobre la legislación elaborados en los últimos tiempos. Este aspecto
formal –lo que se conoce como legal drafting– constituye un campo
bastante explorado y delineado, con reglas sustancialmente ho-
mogéneas en los países europeos. Dado que, además, esta materia
no ofrece apenas normas particulares para la legislación penal, su
consideración en lo que sigue será sólo secundaria, centrando la
atención, más bien, en aspectos materiales y teleológicos, así como
en la manifestación externa de la sistematicidad.
78. La relación del ordenamiento penal con los demás sectores

jurídicos está regida por el principio de la unidad del ordenamiento
jurídico, que impone, precisamente, la armonización entre las diversas
ramas normativas en que un ordenamiento se articula. Su punto de
partida se encuentra en la propia Constitución española, que con-
sagra la existencia de un ordenamiento jurídico único826, a partir
de lo cual las relaciones de coordinación que deben existir entre
sus normas, según RODRÍGUEZ RAMOS827, se califican como relación
vertical de subordinación de las normas penales con la Constitución,
y relación horizontal de coordinación con las restantes ramas jurídicas
de igual rango que conforman o inciden en el mismo ámbito social
o bien jurídico. Además, el estado actual de la legislación española
añade un complejo sistema de referencias y conexiones entre diver-
sas fuentes del Derecho, pues sus normas emanan de órganos con
competencia autonómica, nacional o supranacional.
79. Pero aunque el principio de unidad del ordenamiento jurídico

es mencionado recurrentemente como indiscutible, no parece haber
sido estudiado con exhaustividad, ni existe claridad respecto de su
826
Así se desprende de lo dispuesto en los artículos 1º y 9.1.
827
RODRÍGUEZ RAMOS, ADPCP 1981, p. 727.
317
significado y alcance. Cada matiz de diferencia que se advierte en su

comprensión puede resultar, a la postre, esencial para la resolución
de los casos que se sujetan a su dominio.
Tradicionalmente, este principio significa que lo que se considera
justo en una de las ramas del ordenamiento jurídico no puede considerarse
injusto en otra 828. Se entiende, por tanto, que el ilícito es un con-
cepto unitario y que sólo varían los efectos que se le asignan en una
u otra rama jurídica. No obstante, sin contradecir directamente la
unitariedad del concepto de antijuridicidad829, parece dominar en la
actualidad la idea de que la configuración concreta del ilícito podría
ser diferente en cada rama del ordenamiento jurídico, puesto que
cada una de ellas desarrolla una perspectiva propia de la antijuridi-
cidad de acuerdo a sus tareas y metas específicas. Por lo tanto, “la
exigencia de unidad del ordenamiento jurídico se convierte en el
imperativo de una determinación del ilícito libre de contradicciones
en sus diversas ramas”830. Es decir, hace referencia a una interdicción
de contradicciones valorativas entre los distintos sectores del ordena-
miento que se traduzca en antinomias normativas irresolubles; pero
no obliga a una identidad de valoración831.
JAKOBS lo expresa diciendo que “el ordenamiento jurídico debe valorar
idénticos objetos de valoración en idéntico contexto siempre según los
828
Así, por ejemplo, MAURACH, Tratado, pp. 35-36; MUÑOZ CONDE, Introducción,
p. 70; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO/HUERTA TOLCIDO, Derecho penal. PG, p. 186.
829
Idea que se mantiene al menos como postulado, no como dogma; cfr., por
todos, JAKOBS, Derecho penal. PG, §11/4, p. 422.
830
MAURACH/ZIPF, Derecho penal. PG, I, p. 427. En el mismo sentido, ROXIN,
Derecho penal. PG, §14/32, p. 570.
831
Cfr. PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido en Derecho penal, Madrid, 1995,
p. 455, con bibliografía alemana. Para explicar la posibilidad de valoraciones di-
ferentes en un ordenamiento unitario, desde el punto de vista lógico, acude a la
distinción entre enunciados distintos y enunciados contradictorios (WEINBERGER,
Rechtslogik, 1970, p. 107): “Así, los segundos se caracterizan por la imposibilidad
lógica de su valoración simultánea como enunciados de verdad (¬(a ^¬a)); los
primeros, por el contrario, aunque de contenido no coincidente –en todo o en
parte–, admiten dicha valoración simultánea como enunciados de verdad. En el
tema que nos ocupa, ello quiere decir que, en mi opinión, el principio de unidad
del ordenamiento jurídico exige tan sólo la ausencia de enunciados valorativos
de significado contradictorio (por ejemplo, que una conducta fuese considerada
prohibida desde el punto de vista del Derecho penal y obligatoria desde el punto
de vista del Derecho administrativo). Sí que me parece perfectamente admisible
que la misma conducta resulte valorada de forma distinta desde diversos sectores
del ordenamiento, si ello no implica una contradicción” (n. 161).
318
mismos principios, aun cuando cambien las ramas jurídicas a las que
pertenece la valoración; si no es así, la contradicción valorativa que surja
habrá de resolverla según los principios generales de interpretación”832.
Lo que generalmente sucede en una valoración de la antijuridicidad que
pertenece a diversas ramas jurídicas es que no será idéntico el objeto de
la valoración o su contexto; el ir de acá para allá entre las diversas ramas
no es entonces admisible833. “En definitiva, hay pues una unidad del orde-
namiento jurídico en los principios de valoración, o ha de elaborarse allí
mediante interpretación, pero no en todas las ramas jurídicas se valora
siempre el mismo contexto. Si la valoración extrapenal coincide en el
objeto y el contexto con la penal, entonces tiene validez en este último
ordenamiento”834.
80. Esta relación del Derecho penal con los distintos sectores
jurídicos se plantea de modo diverso cuando el ordenamiento ex-
trapenal prohíbe una conducta típica o cuando la autoriza.
En el primer caso, la unidad del ordenamiento jurídico –en-
tendida como interdicción de contradicciones valorativas– no sig-
nifica que las conductas prohibidas por el Derecho civil o público
que encajen simultáneamente en el tipo de una ley penal hayan de
constituir siempre un injusto penal. Por regla general ello será así,
pero no es conceptualmente necesario ni resulta político-criminal-
mente conveniente en todos los supuestos, pues cada rama forma
tipos específicos. “Una prohibición procedente de otro campo del
Derecho pretende primariamente originar consecuencias jurídicas
específicas de ese campo jurídico (por ejemplo, la reparación del
daño o consecuencias de Derecho público), y el Derecho penal no
tiene que adherirse incondicionalmente a esto con sus sanciones
más graves”835.
81. En el segundo supuesto, esto es, el de autorizaciones o dere-

chos de intromisión del Derecho civil o público, la opinión dominante
832
833
Por lo tanto, no se puede afirmar –como se entendía tradicionalmente– que
toda vez que una cualificación jurídica extrapenal tenga relación con el interés
protegido en la ley penal, la solución adoptada en cada rama del Derecho no pue-
de ser diferente. En ese sentido, por ejemplo, IORI, RIDPP 1976, p. 359, citando a
DELOGU, La loi pénale, 1956-7, pp. 231 y ss.
834
835
ROXIN, Derecho penal. PG, §14/32, p. 570, reconoce, con GÜNTHER, la posibi-
lidad de una específica exclusión del injusto penal, abandonando la antigua postura
que limitaba la diversidad de criterios únicamente a las consecuencias jurídicas.
319
considera que ellos excluyen, en todos los casos y circunstancias, la

antijuridicidad de una conducta típica. De lo contrario, se afirma,
existiría una contradicción axiológica insoportable, además de una
vulneración de la subsidiariedad del Derecho penal como recurso
extremo de la política social. Una conducta autorizada no podría ser
castigada penalmente, porque las causas de justificación relevantes
en Derecho penal proceden de todo el ámbito del ordenamiento
jurídico836. A la inversa, causales de justificación con un cuño espe-
cíficamente penal deben ser consideradas en forma diferenciada en
su influencia sobre otras ramas del Derecho. La diferencia en las
soluciones estriba en que “el Derecho penal es protectivo y accesorio,
y, en cuanto tal, asume decisivamente para sí también las determi-
naciones de ilícito que efectúan otras ramas del Derecho, situación
que no rige de la misma manera en la relación inversa”837.
82. Sin embargo, en términos estrictos, no puede afirmarse que

esta conclusión emane del principio de unidad del ordenamiento
jurídico, porque éste no implica una determinación unitaria de la
antijuridicidad concreta. Entonces, estimar penalmente antijurídica
una conducta que ha sido autorizada en otro ámbito no producirá
siempre la contradicción axiológica insoportable a la que se hacía referen-
cia. La autorización extrapenal de una conducta puede responder a
necesidades propias del sector jurídico respectivo, que en nada afecten
a la antijuridicidad penal. Lo que sucede, más bien, es que las autori-
zaciones extrapenales tendrán efecto en el ámbito penal en virtud de
los principios de subsidiariedad y ultima ratio. Pero estos principios no
se confunden con el de unidad del ordenamiento jurídico838.
Por tanto, las hipótesis conflictivas deben analizarse desde el
punto de vista de la subsidiariedad y ultima ratio, y, en supuestos
836
Lo que la ley permite con carácter general a cada sujeto –aun cuando
someta la actividad a control–, pertenece al ámbito de la libertad de acción y no
puede considerarse incorrecto en el ámbito de la protección de bien jurídico.
En este sentido, FRISCH, Verwaltungsakzessorietät, p. 35, y JAKOBS, Derecho penal. PG,
§7/39 y 41, pp. 245-246.
837
MAURACH/ZIPF, Derecho penal. PG, I, p. 428. Vid. también, por todos, ROXIN,
838
Aunque constituyen el modo específico en que se relaciona el Derecho
penal con el resto del ordenamiento. La diferencia entre ellos la demuestra el co-
mentario de VON HIPPEL, Deutsches Strafrechts, I, Berlín, 1925 (reedición de 1971),
pp. 31-32: “Alle Teile der Rechtsordnung ergänzen einander, ohne daß daraus ein
Verhältnis der Subsidiarität folgte”.
320
muy excepcionales –al menos en teoría–, podría resultar legítima la

intervención penal a pesar de existir una autorización extrapenal.
Los límites de la intervención penal para cada caso concreto se de-
terminan, atendiendo a la ponderación de los intereses presentes,
por reglas de concurrencia específicamente jurídico-penales839. De
ahí que, en opinión de PAREDES CASTAÑÓN, “no puede afirmarse una
vigencia generalizada e inmediata de las causas de exclusión de la
antijuridicidad vigentes en otras ramas del ordenamiento jurídico
también en Derecho penal”, aunque dicha vigencia generalmente
se produce en virtud del principio de intervención mínima. “Por
consiguiente, es perfectamente concebible que la norma extrape-
nal que fundamenta la justificación pierda parcial o totalmente su
vigencia en Derecho penal para algunos casos, en virtud de la efi-
cacia de otros principios, penales o no, que actúan como reglas de
concurrencia en estas situaciones, siempre que dicho resultado no
se oponga a los principios orientadores y limitadores del ius puniendi
y a los principios generales y superiores del ordenamiento jurídico
(y, por supuesto, al tenor legal)” 840.
Aunque no se reconozca expresamente, consideraciones de esta clase
parecen sustentar la solución de problemas concretos, como el del uso
abusivo de una autorización administrativa eficaz, o el de la limitación
de la accesoriedad sólo al Derecho administrativo sustancial, y no a las
normas de carácter adjetivo.
83. Por lo demás, cabe recordar que la tesis del carácter mera-
mente accesorio del Derecho penal respecto al resto del ordena-
miento jurídico no es aceptada en la actualidad. Por el contrario,
existe conformidad al asumir la tesis de la autonomía, esto es, que el
Derecho penal, aun cuando actúe como refuerzo de la protección
839
Por ejemplo, si se estima que la Administración no puede disponer del
bien jurídico, aunque conceda una autorización no excluiría el injusto penal. Es
el caso propuesto por SCHÜNEMANN, en Festschrift für Otto Trieffterer, p. 446, de un
permiso otorgado para operar una montaña rusa, cuyos riesgos son ignorados
imprudentemente tanto por las autoridades del orden como por el operador y,
al ser utilizada, mueren algunos pasajeros. Entonces, no se podría alegar que el
homicidio culposo se llevó a cabo de manera autorizada.
840
PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido, pp. 453-456. La razón de esta posibi-
lidad estriba, precisamente, en el carácter necesariamente complejo que en nuestros
días ha de tener la unidad del ordenamiento jurídico, cuando éste se caracteriza
por un esfuerzo de progresiva diferenciación y categorización de sus valoraciones.
Sobre esto, vid. LUHMANN, Sistema jurídico, pp. 20-23.
321
de intereses ya defendidos en otros sectores del ordenamiento,

atribuye a sus conceptos, y a la norma que éstos conforman, un
significado autónomo841. Sólo hay delito al tenor de los presupues-
tos netamente penales, considerando los intereses merecedores de
protección penal (bienes jurídico-penales) y las conductas que los
lesionan gravemente842.
Lo anterior no supone negar la necesidad de una relación de
accesoriedad con otras ramas del ordenamiento en las que radique la
regulación fundamental de una materia, sino que ella emana de las
mismas necesidades de coordinación del sistema normativo. Pero en
virtud del principio de unidad del ordenamiento jurídico esa relación
alcanza sólo a los criterios generales de valoración, sin extenderse a
la estimación de la antijuridicidad concreta de la conducta, ni a la
determinación del bien jurídico-penal a proteger.
84. En definitiva, la cuestión radica en decidir si la autonomía

penal debe ser absoluta o si ha de reconocer limitaciones que ex-
cedan a las consideraciones político-criminales a que se ha hecho
referencia. En la medida en que el Derecho penal sea considerado
un instrumento más de la política general del Estado, y no un sistema
aislado, habría que admitir soluciones internamente asistemáticas,
pero necesarias para el logro de las decisiones principales.
85. La unidad del ordenamiento jurídico, por último, no significa

uniformidad ni simplicidad843. El ordenamiento jurídico español, en
particular, es especialmente complejo, tanto por factores internos
como externos o internacionales. Así, en un Estado caracterizado
841
Por todos, JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 74, sostiene que “la
dependencia del Derecho penal respecto a otras ramas del Derecho y a sus conceptos
no puede valer ni siquiera como regla. Más bien hay que estar a las circunstancias
que se den respectivamente. En cada caso deben configurarse los conceptos pe-
nales de manera que puedan servir de un modo lógico al fin de protección de la
respectiva proposición jurídica penal”.
842
Cfr., a vía ejemplar, LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 72; SILVA
SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 66; QUINTERO OLIVARES, Manual, p. 58. Autono-
mía en los presupuestos que ha de ser matizada en ciertos casos, como se verá a
continuación; en este sentido, MAURACH, Tratado, p. 33, sostiene que “frente a las
restantes ramas del Derecho, el Derecho penal, en principio, es independiente en
sus efectos y relativamente dependiente en sus presupuestos” (destacado en el original);
también, MUÑOZ CONDE, Introducción, p. 68; SÁINZ CANTERO, Lecciones, p. 34.
843
Cfr. SAINZ MORENO, en La técnica legislativa a debate, p. 21.
322
por un pluralismo legislativo constitucionalmente reconocido, pare-

ce imposible pretender una absoluta uniformidad de la legislación
penal, esto es, que todos los ciudadanos estén sometidos a un mismo
ordenamiento penal hasta en los más pequeños detalles de la regula-
ción844. Al contrario, la única forma de conseguir dicha uniformidad
sería a través de un total aislamiento del Derecho penal respecto
al resto del ordenamiento jurídico, lo que no parece conveniente,
posible, ni adecuado.

ORDEN, COHERENCIA, INDEPENDENCIA Y PLENITUD
86. Como ya se adelantaba, el sistema jurídico requiere cohe-

rencia, independencia y plenitud en sus enunciados, los que han de
resultar integrados en una estructura clara y ordenada.
87. En lo que respecta a la estructuración formal en el interior del

ordenamiento jurídico-penal, al orden interno, son aplicables las
reglas comunes de técnica legislativa que se han ido elaborando en
los estudios sobre la legislación de los últimos tiempos845, por lo que
no nos detendremos en ello. Se trata de directrices que apuntan a
la articulación del texto legislativo, que van desde la adecuación de
su nombre a la distribución en libros, títulos, capítulos, secciones,
artículos, párrafos, apartados e incisos, pasando por cuestiones como
la conveniencia de la titulación de los artículos, la numeración de
844
En pro del principio de uniformidad se afirma que, si bien no está consti-
tucionalmente consagrado en la actualidad, es de presencia constante en la histo-
ria constitucional española; así, MESTRE DELGADO, ADPCP 1988, pp. 518-520. Sin
embargo, este criterio poco puede aportar a la discusión, dado que en antiguas
constituciones se conformaba un modelo de Estado fuertemente centralizado, en
contraste con el que se consagra en la Constitución de 1978, cfr. SILVA SÁNCHEZ,
“Las normas de complemento de las leyes penales en blanco pueden emanar de las
Comunidades Autónomas”, en PJ 52, 1998, p. 489. En concreto, la Constitución
reconoce la capacidad normativa de las Comunidades Autónomas (art. 147 CE);
y aun cuando el art. 149.1.8ª asigna al Estado la competencia exclusiva en materia
penal, esto no parece impedir que la normativa autonómica opere como norma de
complemento de una disposición penal. Vid. infra Tercera Parte §260.
845
A la bibliografía española antes citada –supra Primera Parte §14, n. 25– se
añade una numerosa bibliografía extranjera, especialmente anglosajona, así como
las directrices propuestas por organismos gubernamentales de diversos países y de
la propia Unión Europea.
323
los párrafos, etc. Lo esencial, más allá de las ventajas que puede
ofrecer un modelo específico de ordenación, consiste en adoptar
un criterio unitario de articulación.
88. La necesidad de coherencia del sistema significa que entre las

normas debe existir una correspondencia valorativa, una armonía
axiológica. El legislador ha de ser fiel a sus propias valoraciones, lo
que se traduce, por ejemplo, en que existiendo el mismo fundamento
debe ofrecer idéntica línea de solución; en que a la diversa gravedad
de las conductas ha de corresponder una diferente gradación de la
responsabilidad, etc.846
En este sentido, el principio de sistematicidad implica un límite a
la decisión legislativa, puesto que las soluciones contrarias al sistema
que no pueden integrarse en éste, ponen de manifiesto deficiencias
materiales del ordenamiento jurídico que deben ser corregidas847.
89. Más en concreto, en el nivel superior del sistema, la primacía

de la Constitución se presenta como un requisito básico. Ella es la
cúspide del sistema, y en virtud del principio de que toda norma
superior desplaza a la norma inferior incompatible, resulta esencial
que todas las disposiciones sean conformes con la Constitución, con
los valores y principios garantizados por ella y con la articulación
del sistema de fuentes y competencias que establece.
Con todo, hay que reconocer que en todos los ordenamientos jurídicos
existe una cierta antinomia entre los principios, las normas y la aplicación
práctica, que no excluye la sistematicidad del conjunto. En este sentido,
FERRAJOLI destaca la existencia de antinomias entre principios de nivel
normativo superior y normas y prácticas de nivel inferior: “los primeros,
caracterizados por cierto grado de inefectividad, y las segundas, por un grado
correspondiente de invalidez o de ilegitimidad”, y considera que un grado
irreducible de incoherencia entre principios normativos superiores y prác-
ticas efectivas inferiores “constituye un carácter estructural y fisiológico (el
límite, pero también el mayor mérito) del moderno Estado de Derecho”848.
Lo decisivo, por tanto, es reconocer los límites de esa relación, a fin de no
846
De este modo, la sistematicidad se conecta también con las exigencias de
proporcionalidad.
847
SCHÜNEMANN, en El sistema moderno, p. 42, afirma que “cualquier contradicción
que no pueda resolverse mediante la reforma y modificación del sistema acaba por
provocar una aporía valorativa, inadmisible en un ordenamiento jurídico orientado
en el sentido del artículo 3 de la Ley Fundamental (principio de igualdad)”.
848
FERRAJOLI, Derecho y razón, p. 27.
324
formular exigencias que superen la propia capacidad del sistema y terminen

siendo deslegitimadas en la práctica. Esto último es lo que ha sucedido,
por ejemplo, con la proclamación del principio de legalidad en términos
absolutos, que se traduce en una constante –e inevitable– transgresión de
sus enunciados. Por el contrario, cuando se delimitan mejor las exigencias
del principio en cuestión, permitiendo limitaciones o excepciones bien
justificadas, su cumplimiento resulta plausible y, por tanto, controlable.
En esta relación, la idea de unidad del ordenamiento jurídico
implica también la necesidad de interpretar el Derecho en con-
cordancia con la Constitución, por la vía de la interpretación sis-
temática849. Es lo que se conoce como interpretación conforme a la
Constitución, que emana de la necesidad de establecer una relación
de todas las normas jurídicas no contradictoria en principio. Este
mecanismo significa que, entre las posibles interpretaciones que
permite el sentido literal de la ley, es preciso optar por aquella que
se conforme a lo dispuesto en la norma fundamental, descartando
las que la contradigan. De este modo, disposiciones que –dentro de
su sentido literal– permiten una interpretación contraria a la norma
fundamental, no necesitan ser declaradas inconstitucionales, basta
con restringir el campo de la interpretación posible.
90. La coherencia del sistema se manifiesta también en la ausen-

cia de contradicciones, es decir, de antinomias o conflictos de normas,
tanto al interior del ordenamiento jurídico-penal como en coordina-
ción con otros sectores jurídicos. Estas contradicciones se producen
cuando un mismo comportamiento es calificado como obligatorio
y prohibido, prohibido y permitido u obligatorio y facultativo, de
modo tal que el cumplimiento de una de las normas excluye lógi-
camente el cumplimiento de la otra850. En muchos casos, estos son
problemas más bien aparentes que se solucionan por medio de los
criterios tradicionales de armonización851; pero no por eso han de
dejar de ser considerados en la elaboración de los textos legislativos,
teniendo en cuenta que la aplicación de los criterios de solución de
849
Cfr. TIEDEMANN, Lecciones, p. 134.
850
En extenso sobre las diversas nociones y posibilidades de antinomias nor-
mativas, vid. ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal, pp. 78 y ss.
851
Se trata de los criterios jerárquico, cronológico o de especialidad. En el
ámbito penal, el Tribunal Supremo se refiere a los criterios de especialidad, subsi-
dariedad, consunción o alternatividad; cfr., por ejemplo, STS 17 noviembre 1994
(RJ 9276/1994).
325
antinomias puede ser controvertida, y el conflicto transformarse en

una antinomia irresoluble852.
91. En particular, en el ordenamiento jurídico penal se plantea

el problema de la incidencia de proposiciones permisivas en la configu-
ración de la norma penal. Ahora bien, a partir de una concepción de
las normas como normas de determinación –no sólo de valoración–, la
coherencia del sistema impide sostener que las permisiones posean
una naturaleza autónoma respecto de las normas primarias penales
de prohibición o mandato, sino que deben concebirse como “uno
de los diversos elementos de cuya conjunta interpretación resulta
el contenido y el ámbito de la norma primaria”853. De este modo, la
aparente colisión entre norma primaria y proposición permisiva –que
significaría afirmar que algo está prohibido y permitido a la vez– se
ubica, en realidad, al interior de la norma única854. Ella constituye
una síntesis de valoraciones diversas855, de la que surge la pauta de
conducta general, que prohíbe o deja de prohibir determinados
hechos en determinadas situaciones. Por ende, la motivación de
la norma en contra de la realización de determinados hechos no
alcanza a aquellos que están amparados por proposiciones per-
misivas, es decir, no se dirige a evitar hechos típicos, sino hechos
antijurídicos856.
852
ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal, pp. 128-132, analiza la insuficiencia o in-
compatibilidad de los criterios de solución de antinomias. Vid., también, ENGISCH,
Introduzione, pp. 259-262.
853
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 324.
854
Esta norma jurídica se presenta como el resultado de la labor constructiva
desarrollada a partir de las disposiciones o preceptos contenidos en el ordena-
miento jurídico en bruto, ROBLES, El Derecho como texto, pp. 28-29; EL MISMO, Teoría
del Derecho, p. 132.
En el mismo sentido, ENGISCH, Introduzione, p. 93, hace derivar del principio
de unidad del ordenamiento jurídico la exigencia de que la construcción de la
premisa mayor del silogismo de aplicación de la norma, esto es, el juicio de deber
en sentido lógico –abstracto– determinado por la ley, se haga de un modo completo.
El juez debe reunificar todas las partes constitutivas del juicio deóntico completo
(normas de imputabilidad, causas de justificación, excusas), que por motivos téc-
nicos están sembradas en la ley.
855
Pero no contrapuestas –como afirma SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 328–,
puesto que no coinciden en el objeto de valoración o en su contexto.
856
Así, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 329-330, descarta que esto signifique
equiparar los hechos atípicos y los justificados, pues la diferencia persiste en un
nivel valorativo.
326
La opinión contraria indica que las permisiones poseen una naturaleza au-
tónoma respecto a las normas primarias penales. Ellas cumplirían la función
de mostrar que un comportamiento concreto es conforme al Derecho en su
conjunto, a pesar de que infringía una norma abstracta de prohibición o
mandato857. Contra esta explicación se puede argüir lo siguiente: a) si la
norma primaria constituye una norma de regulación de conductas, no puede
dirigirse en abstracto a hechos que siempre se cometen en concreto. “Las
prohibiciones o mandatos jurídico-penales, si desean alcanzar a sus desti-
natarios y mostrarles pautas de conducta, deben dirigírseles en la situación
concreta (obviamente generalizada en la formulación de las normas)”858;
y b) si la norma primaria constituyera una auténtica prohibición o man-
dato –aunque abstracta– existiría una colisión o contradicción entre ella y
la posterior permisión de la conducta –en concreto–. Contradicción que
sembraría la confusión entre los destinatarios de la norma penal, porque
equivale a suponer que el Derecho permite una conducta, pero, al mismo
tiempo, pretende evitarla mediante la conminación penal859.
92. En la conexión de las distintas ramas del ordenamiento

jurídico, el principio de unidad del ordenamiento jurídico parece
imponer una cierta accesoriedad del Derecho penal respecto de otros
sectores jurídicos, en aquellas materias reguladas primordialmente
por estos últimos. Aunque no siempre se le mire con agrado, en
ciertos supuestos –protección del medio ambiente, ordenación del
territorio, salud pública, etc.– el modelo de accesoriedad se estima,
con práctica unanimidad, inevitable para asegurar la efectividad y la
ausencia de contradicciones en el ordenamiento jurídico860, de modo
que las normas administrativas delimiten el marco de lo permitido
y el Derecho penal sea sólo la culminación en la escala de normas
sancionadoras, configurándose como accesorio o dependiente.
Sin embargo, hay que recordar que el principio de unidad del
ordenamiento jurídico sólo se vulnera si existe una contradicción
normativa irresoluble. Pero la contradicción no es irresoluble cuando
857
En este sentido, entre otros, WELZEL, El nuevo sistema, pp. 46-47; KAUFMANN,
Arm., Lebendinges und Totesin Bindings Normentheorie, Göttingen, 1954, p. 249.
858
859
Cfr. MIR PUIG, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático
de Derecho, Barcelona, 1979, p. 60. También SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 328,
advierte que distinguir entre norma –abstracta– y deber –concreto– permite pensar
que la norma abstracta sigue motivando en contra de matar incluso en los casos en
que concurre una permisión, de modo que trasmitiría un mensaje del tipo de “no
tienes deber de no matar, pero ten presente que está prohibido matar”.
860
Vid. supra Segunda Parte §§220 y ss.
327
es posible recurrir a reglas orientadas a la armonización de normas,

como los criterios de jerarquía o especialidad (que avalarían, por lo
general, la prevalencia de la norma penal). Tampoco existe contra-
dicción cuando los supuestos regulados de modo opuesto no son
homogéneos –idéntico objeto de la valoración e idéntico contexto–,
lo que sucede, por ejemplo, cuando el tipo penal requiere la cons-
tatación de algún resultado de lesión o peligrosidad concreta para
bienes jurídico-penales que no se exige en la norma extrapenal861.
Estos argumentos permiten replantear la necesidad de un modelo
de accesoriedad, al menos en relación con el principio de unidad
del ordenamiento jurídico.
Ciertamente, el punto de partida es que el Derecho penal no
tiene absoluta libertad para delimitar determinados ámbitos de la
criminalidad. Es necesaria una coordinación con otros ámbitos de
la regulación que se ocupan de las mismas materias, para evitar que
un mismo comportamiento, en idéntico contexto, sea valorado de
modo diferente en cada uno de ellos. En este sentido, la regulación
previa de otros sectores jurídicos representa un límite a la amenaza
penal, que ha de respetar las valoraciones, esto es, las ponderaciones
de intereses que se han efectuado862.
Pero ello no obsta a que, todavía, sea posible establecer limi-
taciones a esa relación de accesoriedad por razones estrictamente
jurídico-penales863. Por ejemplo, es necesario determinar el alcance
de la accesoriedad precisando si se refiere a la consideración de todo
el Derecho administrativo o sólo a su aspecto sustantivo, con omisión
de lo adjetivo; cuestión sobre la que se volverá al tratar los diversos
instrumentos de técnica penal que la hacen posible.
861
En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, La Ley 1997-3, p. 1719, n. 96, acepta la
posibilidad de que se trate de una conducta que la normativa administrativa, de
acuerdo con sus baremos, podría estimar todavía tolerada.
862
Así lo ha reconocido desde antiguo el Tribunal Constitucional. v.gr. STC
64/1982: ante la ineludible colisión de intereses que se produce entre el medio
ambiente y el desarrollo económico, dos bienes constitucionales igualmente ne-
cesarios para lograr la calidad de vida, resuelve que “si el Estado ha declarado la
prioridad de determinadas acciones extractivas para la defensa de la economía
nacional, hay que respetar esa prioridad”.
863
Ya no sólo para excluir los supuestos de accesoriedad absoluta, en que la
norma penal se limita a prescribir la observancia de determinadas normas o, en
su caso, decisiones administrativas, sino también para limitar los términos de una
relación de accesoriedad relativa. Así lo plantea, por ejemplo, GONZÁLEZ GUITIÁN,
EPC XIV, 1991, p. 119.
328
93. La coordinación y coherencia del sistema requieren, también,

la existencia de una cierta armonía conceptual en todos los niveles y
sectores del ordenamiento. La falta de unidad en la terminología
produce lo que se podrían denominar antinomias técnicas864, aunque,
indudablemente, es imposible una absoluta uniformidad entre los
diversos sectores jurídicos. Siempre existirá cierta relatividad de los
conceptos jurídicos, pues cada uno de ellos recibe un contenido
específico según el sentido de las disposiciones singulares de la ley,
y el contexto normativo y teleológico en que se ubique. Así, por
ejemplo, no sería imaginable un único concepto de culpa, aplicable
por igual en los ámbitos civil y penal.
Hay que reconocer, además, que “la noción misma de ordena-
miento jurídico implica una cierta uniformidad conceptual basada
en el lenguaje ordinario”865. En consecuencia, el lenguaje legal no
debe formalizarse de modo absoluto, sino que ha de mantenerse
anclado en el ordinario.
Ahora bien, el criterio de la armonía conceptual –criterio básico
de técnica legislativa– se manifiesta tanto en relación con el lenguaje
ordinario como con el especializado, en los supuestos en que sea
necesario apartarse del primero. En todos estos casos, lo fundamen-
tal es utilizar siempre un mismo término para expresar un mismo
concepto. Por tanto, no es conveniente introducir nuevos conceptos
cuando ya existen términos que expresan lo mismo, ni modificar
las nociones generales provocando que una misma palabra tenga
significados distintos en diferentes preceptos866.
94. En otro orden de cosas, la posibilidad de redundancia de

normas –normas que prescriben las mismas soluciones para los
mismos casos– no aparece como un defecto demasiado grave, que
impida el funcionamiento del sistema. Con todo, la superabundancia
de normas favorece la desarmonía entre éstas y dificulta el acceso y
manejo de las mismas.
95. Por último, la aspiración de que el sistema sea completo, sin

lagunas, se manifiesta de un modo especial en el ámbito jurídico-pe-
864
Vid. ENGISCH, Introduzione, p. 258.
865
866
Según SAINZ MORENO, en La técnica legislativa a debate, p. 25, directriz básica
de técnica legislativa.
329
nal. En otros sectores jurídicos, la falta de plenitud del ordenamiento

puede significar que los ciudadanos vean defraudada su expectativa
de que el sistema jurídico les ofrezca una solución normativa a sus
litigios. En Derecho penal esta pretensión entra en tensión con el
principio de legalidad penal, porque el propio sistema reconoce
su insuficiencia y cede ante la legalidad. “Se trata de una opción a
favor de la seguridad entendida como libertad personal, frente a la
seguridad como respuesta a las expectativas de solución exhaustiva
de los conflictos”867. En el ámbito penal, por tanto, las pretensiones
de plenitud se limitan a evitar lagunas de punibilidad en la esfera de
la regulación concreta y sólo con respecto a los estrictos objetivos a
los que ésta obedece, “pues la incompletitud es una característica
irrenunciable del Derecho penal que deriva de su naturaleza”868.
Para determinar si un conjunto de normas es completo en relación con
ciertos casos, habrá que precisar cuáles son todos los casos posibles. No se
trata, sin embargo, de que el legislador prevea todas las circunstancias que
pueden presentarse, sino que –en virtud del criterio valorativo subyacente
a la norma869– determine cuáles son los casos a solucionar al elegir ciertas
circunstancias consideradas relevantes, para convertirlas en definitorias
de los casos. Las demás circunstancias serán simplemente irrelevantes870.
96. Todos estos requisitos han sido planteados en relación con

la generalidad del sistema. Desde el punto de vista de una norma en
867
PÉREZ LUÑO, La seguridad jurídica, Barcelona, 1991, p. 70.
868
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, pp. 52-53, n. 78; cfr., también, COBO DEL
ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 38. Desde un punto de vista lógico podría
afirmarse que en este ámbito “todo lo que no está prohibido, está permitido” (sobre
las posibilidades lógicas de interpretación de esta tesis, vid. ALCHOURRÓN/BULYGIN,
“Permisos y normas permisivas”, en Análisis lógico y Derecho, passim). En el Derecho
penal no existen lagunas, aunque desde una perspectiva político-criminal se podría
afirmar lo contrario. Así lo reconoce el propio Código penal en su art. 4.2 al decir:
“En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga cono-
cimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la ley, estime digna
de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno
las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal”.
869
Criterio valorativo que, para el sistema penal, SCHÜNEMANN ubica en dos
planos independientes: “de una desvalorización objetiva especialmente intensa (específi-
camente penal) del hecho; y de la responsabilidad individual del autor por dicho hecho”;
luego corresponde al legislador practicar una “desnormativización, mediante la
especificación de las situaciones que realizan la valoración de partida”, en El sistema
moderno, pp. 71 y 73 (destacado en el original).
870
Cfr. BULYGIN, “Teoría y técnica de la legislación”, en Análisis lógico y Derecho,
pp. 415-416.
330
particular, en tanto, es preciso que ella se integre de modo adecuado

dentro del ordenamiento y del sector jurídico correspondiente, res-
petando su unidad, tanto estructural como temporal (continuidad).
La incardinación armónica de la norma es la que asegura su validez,
esto es, su legitimación al interior del sistema871. Para esto se requie-
re la conformidad de la norma con exigencias formales, como la
articulación de las fuentes del Derecho, la competencia del órgano
emisor y el empleo del procedimiento adecuado; y otras materiales
o de contenido, referidas a la compatibilidad de la disposición con
los principios, valores, conceptos y demás normas vigentes.

LEGISLATIVA
97. La doble dimensión de la sistematicidad –interna y exter-

na– puede llegar a ser contradictoria en sus resultados. Es decir, que
en ocasiones una cierta técnica legislativa puede resultar idónea si se
atiende exclusivamente al sistema jurídico-penal, como pieza aislada
dentro del ordenamiento, pero estar en contradicción con el resto
del sistema jurídico, y a la inversa.
A) EVALUACIÓN
98. La desnormativización o concreción de los criterios valo-

rativos que subyacen a la decisión incriminatoria implica aceptar
limitaciones externas del sistema872. El empleo del lenguaje ordinario
871
Uno de los posibles significados que se puede atribuir a este término. Sobre
la ambigüedad de la expresión validez, vid. NINO, Introducción, pp. 132-135.
872
Al menos en un funcionalismo moderado, en la línea propuesta por ROXIN,
en que conservan operatividad ciertos límites externos al sistema, a diferencia de un
funcionalismo radical, como el de JAKOBS, que magnifica el sistema y las exigencias
derivadas del mismo. Se trata de una diferencia metodológica en la construcción de
la teoría del delito, extrapolable también a las consideraciones de técnica legislativa.
Frente a esta forma de diferenciar ambas posturas, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación,
pp. 69-70, advierte que la discrepancia fundamental radica, más bien, en las refe-
rencias funcionales en virtud de las cuales se asigna contenido a los conceptos: una
orientación a las varias y diversas finalidades de política criminal en ROXIN, y una
orientación exclusiva a la idea de prevención-integración en JAKOBS. Cfr., también,
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, p. 498.
331
en la descripción típica, por ejemplo, condiciona las aspiraciones

intrasistémicas del ordenamiento jurídico penal, pues el principio
funcional de atribución que le es propio puede verse limitado por
el sentido ordinario del lenguaje. Esta limitación opera, al menos,
en el núcleo conceptual de los términos empleados, que configura
caracterizaciones inequívocas de los estados de cosas a considerar.
En lo que excede a dicho núcleo, el lenguaje ordinario permite la
apertura del sistema tanto a consideraciones político-criminales
como a valoraciones específicamente penales873.
Cuando se utiliza el verbo matar en el art. 138 CP, existe una referencia
inequívoca a la conducta de quien de forma activa y directa quita la vida
a otro, es decir, a un proceso físico de causación. Pero atendiendo al
significado ordinario del término y al sentido prescriptivo de la normas,
también se pueden incluir las conductas omisivas874.
99. También, desde este punto de vista, una mayor capacidad des-
criptiva de los elementos utilizados en la ley penal significa un límite
ontológico a las necesidades conceptuales del sistema penal, pues estos
términos no gozan de la maleabilidad necesaria para adaptarse a esa
lógica. Utilizarlos en la formulación típica supone siempre el riesgo
de una tipificación excesiva o insuficiente en relación con el juicio
873
Cfr. SCHÜNEMANN, en El sistema moderno, pp. 36 y 73. Reconoce que “la inde-
terminación del lenguaje ordinario (...) que comúnmente se ha interpretado como un
inconveniente desde la perspectiva jurídica, podía, de ese modo, ser aprovechada a
fin de garantizar la necesaria apertura del sistema, mientras que, por otro lado, los
elementos del sistema precisados en sentido jurídico se cuidaban de la ordenación
y canalización de los puntos de vista valorativos admitidos y del mantenimiento de
un conocimiento jurídico asentado”. Un ejemplo es la sistematización del derecho
de legítima defensa, que en la legislación alemana ha sido en parte establecido por
el legislador y en parte elaborado por la doctrina. El §32, párrafo 2º del StGB la
define como la “defensa necesaria para repeler una agresión actual antijurídica”,
y mediante las subdefiniciones de sus elementos conceptuales se alcanza un grado
óptimo de precisión. Así, el entendimiento de la defensa necesaria como aquella
medida defensiva que, a la vista de los datos físicos, permite presumir una rápida
finalización de la agresión, facilita una subsunción del caso concreto en este elemento
en función únicamente de juicios empíricos. Por otro lado, mediante la interpreta-
ción de la agresión antijurídica como un “ataque que no tiene por qué ser soportado
desde la óptica del Derecho”, se logra la sincronía con el ordenamiento jurídico
en su conjunto, que delimita los derechos y deberes de unos y otros ciudadanos.
Además, como principios originarios de estas reglas concretas operan las nociones
fundamentales del derecho de defensa legítima elaboradas por la doctrina, es decir,
el principio de autoprotección y el de salvaguarda del Derecho.
874
Vid. supra Segunda Parte §64, n. 152.
332
valorativo abstracto que corresponde a la decisión incriminatoria,

defecto que no podrá corregirse, sin más, con argumentos teleológico-
funcionales; al menos no para ampliar el alcance del tipo.
En relación con el delito de hurto, por ejemplo, el concepto de cosa mueble
no permitió incluir a la energía eléctrica, y fue necesario elaborar normas
específicas para sancionar su sustracción, a pesar de que la situación de
hecho se desvaloraba en la misma forma y medida que los supuestos tra-
dicionales de hurto.
100. En líneas generales, los elementos que se mantienen en el

plano de la normativización jurídico-penal se pueden incorporan
mejor en su lógica, permitiendo la conformación y adaptación de la
descripción típica en vistas a la funcionalidad del ordenamiento penal.
Así ocurre, por ejemplo, con la tipificación del delito imprudente,
pues la imprudencia es un concepto normativo penal perfectamente
adaptable a la lógica del sistema y a sus necesidades funcionales.
Sin embargo, la solución que por esta vía se alcance puede estar en
contradicción con lo dispuesto fuera del ámbito penal, sin que un
concepto así elaborado ofrezca alternativas de armonización.
101. La apertura del sistema se ve favorecida por la elasticidad y

abstracción de los elementos utilizados en la descripción típica875. Así,
los conceptos jurídicos indeterminados, que por el principio de unidad
del ordenamiento jurídico deben ser interpretados conforme a la
Constitución, constituyen según TIEDEMANN el “portón de entrada”
para que el Derecho común pueda ser tomado en consideración en
la definición del orden constitucional de valores876. Por su parte, los
elementos valorativos y cláusulas generales remiten a normas extrajurídi-
cas de valoración; es decir, hacen referencia a principios valorativos
no codificados o pautas extralegales a las que queda vinculado el
intérprete de la norma, pero que han de delimitarse objetivamen-
te877 o, incluso, de acuerdo a una opinión extendida, sólo sirven
875
En este sentido, SCHÜNEMANN, en El sistema moderno, p. 36.
876
TIEDEMANN, Lecciones, pp. 134-135; EL MISMO, Tatbestandsfunktionen, pp. 25
y ss.
877
Por eso no puede decirse que dependan de una decisión arbitraria y sub-
jetiva del juez, sino que el intérprete debe realizar una ponderación racional que
permita su configuración dentro del orden jurídico total, de conformidad con las
pautas fundamentales de valor que lo presiden. En este sentido, LARENZ, Metodo-
logía, pp. 149, 284 y ss.
333
para complementar la norma penal en cuanto sean valoraciones

indiscutidas878.
Su amplitud e indeterminación, además, permiten incluir en
la norma un mayor número de supuestos de la vida real, pues son
capaces de recoger los elementos comunes que se advierten en los
casos reales que, desde planteamientos de política criminal, se de-
sea incorporar en el ámbito de la norma. Igualmente, se adaptan
mejor a los cambios del orden social y permiten tener en cuenta
las peculiaridades del supuesto concreto. De este modo es posible
colmar, en mayor medida, las pretensiones de plenitud –relativa– de
la regulación penal879.
Pero la necesidad de determinar el contenido de estos elemen-
tos por pautas o valores ajenos al sistema penal puede introducir
disfuncionalidades en su interior. Por eso LARENZ previene sobre la
necesidad de que su enjuiciamiento no sea separado de la cuestión
relativa a qué consecuencia jurídica es adecuada en el sentido de la
ley, lo que significa que la valoración final siempre debe atender y
enmarcarse en el contorno normativo que le es propio. JAKOBS llega
todavía más lejos, y estima que la liberación de fundamentaciones de
la punibilidad moralizantes –o de otro género, pero también extraño
al sistema jurídico-penal– se alcanza reduciendo las valoraciones
extrajurídicas a valoraciones jurídicas880.
En concreto, ello significa que “las buenas costumbres en el §226 a StGB
cabe definirlas como ocasión de actuar jurídicamente comprensible, los
móviles viles en el asesinato como motivos jurídicamente disvaliosos (...), la
reprochabilidad en las coacciones se resuelve reduciéndola a las afecciones
a la libertad jurídicamente garantizada, etc.”881
Se podría concluir, por tanto, que la sistematización interna o ex-
terna del ordenamiento jurídico penal puede verse afectada en sentido
positivo o negativo, respectivamente, por el empleo de estos elementos
elásticos o vagos, dependiendo de la forma como se los interprete.
102. La remisión a otras ramas del ordenamiento jurídico –que

puede efectuarse a través de elementos normativo-jurídicos o de leyes pe-
878
Vid. JAKOBS, Derecho penal. PG, §4/32, p. 99, y bibliografía citada.
879
Cfr., por ejemplo, LARENZ, Metodología, pp. 110-111; DOVAL PAIS, Posibilidades
y límites, p. 53, y MUÑOZ CONDE, Introducción, p. 95.
880
881
334
nales en blanco– en ciertas materias reguladas de modo principal por

otra normativa, resulta inevitable882 y, en estos ámbitos, la ley penal
en blanco parece constituir la mejor técnica de integración del De-
recho penal con los modelos extrapenales. Su admisión obedecería,
precisamente, a la idea de unidad del ordenamiento jurídico, que
impide al Derecho penal calificar como perjudicial lo que adminis-
trativamente se considera positivo, más aún cuando es necesario
buscar un equilibrio entre la protección del bien jurídico penal y
otros innumerables intereses sociales y económicos en conflicto883.
Así, “ante la necesidad de mantener esta estrecha relación, un tipo
penal que prescindiese de esta remisión a las normas administrati-
vas básicas, o sería una cláusula absolutamente imprecisa, cláusula
que, además, no es viable en el actual estado de la técnica de nuestra
sociedad, o, en todo caso, tendría que establecer también inseguros
límites para descartar conductas que no pueden ser punibles”884.
103. Aun en estos casos de accesoriedad, sin embargo, la nor-

ma penal –incluso la ley penal en blanco, por muy genéricos e
imprecisos que sean sus términos– se halla inmersa también en una
relación sistemática y teleológica. Por ende, “la norma extrapenal
objeto de la remisión le dota de un contenido concreto, pero, a
su vez, queda encuadrada en esa relación, que condicionará su
interpretación, su alcance y qué infracciones de la misma poseerán
relevancia penal”885. En este sentido, el bien jurídico debe cumplir
una función de guía de la interpretación para excluir del ámbito tí-
pico conductas que, aunque aparentemente realizan el tipo, no lo
hacen de modo efectivo, porque carecen de antijuridicidad penal
en sentido material886.
882
Entendiendo que se trate de una remisión dinámica. Las remisiones está-
ticas, en tanto, sólo se justificarían en atención a razones de economía legislativa y
armonía de los textos, pero con un alcance muy limitado (remisiones inevitables
a mapas, tablas, etc.).
883
En este sentido, por ejemplo, HEINE, CPC 63, 1997, p. 660; QUINTERO OLI-
VARES, Manual, p. 62; DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 79. Lo mismo se
desprende de las exigencias que formula el TC, a partir de la sentencia 127/1990,
para admitir una remisión, en cuanto requiere que el reenvío esté justificado en
razón del bien jurídico protegido por la norma penal.
884
GONZÁLEZ GUITIÁN, EPC XIV, 1991, pp. 117-118.
885
886
Por todos, MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 6/44, y SILVA SÁNCHEZ, La ley penal
en blanco, p. 72.
335
Esto es posible siempre, claro está, que lo que se pretenda sea proteger un
bien jurídico específicamente penal. Por el contrario, si el Derecho penal
fuese utilizado como mero refuerzo de la normativa extrapenal o de la labor
de control de la Administración, entonces la vinculación con el Derecho
extrapenal sería total y cabría sancionar conductas de mera desobediencia,
pues ellas también afectan el desarrollo de la función administrativa887.
104. El empleo de elementos normativos ofrece mayores posi-

bilidades de reinterpretar en clave penal las referencias a la normativa
administrativa. En las leyes penales en blanco, en cambio, cuando
se alude a una infracción administrativa como elemento típico,
aparentemente no existe mucho margen para exigir que se trate
de una infracción material y no meramente formal. En ocasiones, la
literalidad de los tipos no contiene ninguna restricción material,
sino que la configuración legal del riesgo típicamente relevante
es de tal connotación formal que la adecuación a los principios de
fragmentariedad y lesividad resulta más que discutible.
Con todo, una importante línea doctrinal aboga por la restricción
teleológico-material de toda clase de descripción típica, para no aso-
ciar su contenido de lesividad con una mera violación de la normativa
extrapenal888. La posibilidad de una interpretación restrictiva surge
887
Del mismo modo, “en la medida en que el supuesto de hecho de una nor-
ma de una rama jurídica remite a la regulación de otra rama, la regulación ha de
asumirse sin modificar (el llamado efecto de supuesto de hecho)”, JAKOBS, Derecho
penal. PG, §11/6a, p. 424 (el destacado es mío). Es lo que sucede, por ejemplo, en
los §§332 y 334 StGB, en que se sanciona al funcionario que acepte un soborno
por realizar una actuación propia, dañando así sus obligaciones profesionales. Esa
infracción de un deber de cargo se enjuicia, precisamente, a partir del Derecho
administrativo funcionarial.
888
En relación con los delitos sobre la ordenación de territorio (art. 319), por
ejemplo, aunque una interpretación formal del tipo es generalmente sostenida,
hay autores que intentan asignarle un contenido material, como ACALE SÁNCHEZ,
Delitos urbanísticos, Barcelona, 1997, pp. 221-222, 236, 303; y, más decididamente,
SILVA SÁNCHEZ, AP 1998, p. 440. Algo similar ocurre con el delito de prevaricación
de funcionarios en esta materia (art. 320). BOIX REIG/JUANATEY DORADO, en VIVES
ANTÓN (coord.), Comentarios, p. 1582, consideran que “cualquier infracción de la
normativa urbanística, por nimia que sea, podrá integrar el tipo”. En contra, NARVÁEZ
RODRÍGUEZ, “Los delitos sobre ordenación del territorio: la responsabilidad penal de
la Administración urbanística”, en AP 1997, p. 389, y TERRADILLOS BASOCO, “Respon-
sabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio
y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, en EPC XX,
1997, pp. 322-323, exige que la contrariedad a Derecho sea de tal entidad que pueda
tener eficacia condicionante de las construcciones no autorizadas del art. 319, única
forma de distinguir los ilícitos penales de los meramente administrativos.
336
de la propia lógica del sistema penal, en virtud del principio de frag-

mentariedad, y por consideraciones de eficiencia, que no justifica
poner en movimiento la maquinaria penal ante supuestos de simples
desobediencias. Por lo demás, esta solución también es respetuosa
de la lógica propia de los respectivos sistemas extrapenales, en que
muchas de las infracciones formales comportan una responsabilidad
atenuada –son sólo infracciones leves– e incluso existen mecanismos
para enmendar la infracción y legalizar la conducta.
MORALES PRATS lo plantea en términos de la antinormatividad sustancial
del precepto. “Es imprescindible la fijación de criterios que permitan
seleccionar cualitativamente los elementos que proporciona la legislación
ambiental extrapenal, con el fin de precisar cuáles aportan contenidos
relevantes para completar el tipo penal, precisamente porque contribu-
yen a establecer la esfera de antinormatividad a los efectos penales”889. Se
trata de vincular la remisión normativa al juicio de desvalor subyacente
en el tipo, de lo cual resulta que no toda infracción de lo dispuesto en la
legislación extrapenal deba ser relevante a los efectos de integración del
tipo básico presente en la norma penal.
105. En particular, cuando una de las exigencias típicas consti-

tuye la falta de autorización de la conducta, se suele entender que si la
actividad hubiera podido ser autorizada o si es autorizada a posteriori,
faltaría la necesaria lesividad para que sea integrado en un tipo pe-
nal. Quien actúa en esas circunstancias incurre en simple infracción
La discusión se reproduce en términos semejantes en otras figuras, en que

muchos autores optan por una interpretación teleológico-restrictiva, v.gr., respecto
del delitos de tráfico ilegal con mano de obra (art. 312), VALLE MUÑIZ/VILLA-
CAMPA ESTIARTE, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 853; en relación
con el delito contra el medio ambiente (art. 325), MORALES PRATS, en Estudios
jurídicos, p. 483.
ESCAJEDO SAN EPIFANIO, RDPC, 2ª época, Nº 5, 2000, pp. 16 y ss. y 54, critica estas
re-interpretaciones, porque ocultan la verdadera ilegitimidad de esas figuras.
La discusión se refleja, en los mismos términos, en el interior del Tribunal
Constitucional. Por STC 24/2004, de 24 febrero, se desestima una cuestión de
inconstitucionalidad respecto del inciso primero del art. 563, a través de una
interpretación muy restrictiva que atiende a la protección del bien jurídico. La
validez de esta interpretación, sin embargo, es cuestionada en el voto particular
de cuatro magistrados que estuvieron por declarar la inconstitucionalidad de la
norma.
889
MORALES PRATS, en Escritos jurídicos, p. 362.
337
administrativa890. La misma conclusión es aplicable en los sistemas

indirectos de accesoriedad de acto, esto es, aquellos en que la remisión
normativa se produce en cadena, y deriva en que la ausencia de au-
torización –no haberla solicitado, actuar antes de haberla obtenido
o vulnerar sus condiciones– puede dar lugar a una infracción de las
normas. En estos casos lo importante es que la conducta no fuera
autorizable, es decir, que no basta con que no hubiese sido autorizada
en el caso singular, y a la inversa, una autorización que vulnere la
normativa respectiva no es suficiente para impedir la apreciación
de la tipicidad penal891.
La cuestión se complica, sin embargo, cuando el sentido literal de la des-
cripción típica se resiste a esta solución, como sucede en el art. 319 CP:
una interpretación intrasistemática coherente de los dos apartados de esta
disposición obligaría a sancionar, de conformidad con el primero, las cons-
trucciones no autorizadas aunque pudieran ser objeto de autorización poste-
rior, en correlación con lo dispuesto en el apartado segundo, que se refiere
a edificaciones no autorizables. De este modo, la deficiente configuración de
la norma parece favorecer una interpretación formal, en que se estimase
ilícito penal una conducta que no cuenta con autorización, pese a ser ma-
terialmente conforme con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
106. En la relación entre el Derecho penal y otros sectores del

ordenamiento se puede plantear otra cuestión, tanto más proble-
mática cuanto no consiste ya en restringir el ámbito típico frente
a una conducta prohibida en Derecho civil o público, sino todo lo
contrario. Se trata de determinar hasta qué punto el Derecho penal
puede quedar limitado por la creación administrativa de espacios de
licitud, sea porque un comportamiento lesivo o peligroso para un
890
TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal de la empresa, Madrid, 1995, p. 37. En
el mismo sentido, ACALE SÁNCHEZ, Delitos urbanísticos, pp. 245 y ss.; DE LA MATA
BARRANCO, Protección penal, p. 125; GÓMEZ RIVERO, El régimen de autorizaciones en
los delitos relativos a la protección del medio ambiente y ordenación del territorio, Valencia,
2000, pp. 29-30. En contra, en relación con los delitos monetarios, BAJO FERNÁN-
DEZ, “La exigencia típica de previa autorización administrativa”, en CLP IV, 1985,
p. 101, por estimar que en estos delitos el bien jurídico protegido es el interés
de la Administración en controlar los cambios, y éste se ve lesionado cuando se
realiza una actividad sin autorización; no puede entenderse que la Administración
ha renunciado a su interés al conceder la autorización ex post. Destaca también la
opinión, en esta dirección, de TIEDEMANN, Lecciones, p. 186, que respecto de los
delitos contra el medio ambiente, estima que existirá responsabilidad penal cuando
se actúe sin autorización a pesar de que la conducta fuese autorizable.
891
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, pp. 62-63.
338
bien jurídico no está administrativamente prohibido (permiso dé-

bil), sea porque dicho comportamiento es expresamente autorizado
(permiso fuerte)892. Ambas situaciones deben relacionarse con los
posibles modelos de accesoriedad.
107. Cuando no existe prohibición de la conducta y la relación con

el Derecho administrativo se configura como una relación de acce-
soriedad de Derecho, la ausencia de normas que prohíban el compor-
tamiento conduce a que éste no sea constitutivo de ilícito penal.
A esta conclusión no se arriba en virtud del principio de unidad
del ordenamiento jurídico, sino por aplicación de la propia lógica
interna del Derecho penal: éste ha resuelto exigir como elemento
típico la existencia de una infracción extrapenal, y si no existe dicha
infracción, la conducta es atípica. De este modo, la remisión permite
la armonización con el sistema extrapenal, pero lleva consigo, al
mismo tiempo, una restricción funcional del sistema penal, que ve
limitada su capacidad de protección del bien jurídico.
108. Las conductas que no están prohibidas en el ámbito ad-

ministrativo pueden entenderse susceptibles de ser autorizadas.
Por tanto, en los supuestos de accesoriedad de acto una interpretación
teleológico-restrictiva también conduce a descartar la punibilidad
del comportamiento que no esté expresamente prohibido.
Salvo que se estime que el tipo penal protege la función administrativa, y
que el injusto reside exclusivamente en la actividad sin autorización, pues
entonces resultaría imprescindible la presencia de un acto de autorización
particular (permiso fuerte) para evitar que se configure el ilícito penal.
Este supuesto no ofrece inconvenientes en la configuración del sistema
penal, pues respondería exactamente a la función que se le ha asignado
al mismo. Sin embargo, si la actividad fuera en sí misma inobjetable, el
modelo sería cuestionable por otras razones. Sólo podría justificarse una
punición en estos términos frente a conductas especialmente peligrosas,
que serían siempre punibles salvo la existencia de una autorización que
las controle y supervise. Esto último es lo que se plantea, por ejemplo, en
los delitos relativos a la energía nuclear (art. 345.1 CP).
109. En los casos en que existe una autorización expresa para

realizar el comportamiento materialmente lesivo o peligroso para el
892
Vid. supra Segunda Parte §62b.
339
bien jurídico-penal, es preciso distinguir tres situaciones diferentes:

a) si el acto de la Administración es lícito, es decir, conforme con la
normativa de Derecho administrativo, o adolece de una deficiencia
absolutamente irrelevante y no relacionada con el bien jurídico
protegido, tendrá relevancia en la aplicación de los preceptos pe-
nales para excluir la tipicidad o antijuridicidad de la conducta893;
b) si el acto de autorización resulta nulo de pleno derecho894, será
considerado inexistente por el propio ordenamiento administrativo
y, por tanto, no puede impedir la configuración del ilícito penal; y,
c) la autorización es anulable, pero goza de eficacia administrativa
mientras dure su vigencia. Aquí es preciso hacer distinciones.
110. En un modelo de accesoriedad de Derecho, no parece difícil

delimitar la relevancia penal de una autorización ilícita de confor-
midad con criterios propiamente penales. En efecto, si se constata
una infracción de la normativa extrapenal, el hecho será típico con
independencia de la presencia y validez del acto administrativo
particular895. La autorización podría plantearse, en todo caso y se-
gún las normas generales, como causa de justificación. Aunque es
cuestionable que se configure el ejercicio legítimo de un derecho, tanto
por la posibilidad de que la resolución administrativa conceda un
derecho subjetivo como de que se trate de un ejercicio legítimo. Si
el agente ha conseguido la autorización por medios fraudulentos,
coacción, soborno, etc., la justificación de su conducta quedaría
excluida porque ha existido una provocación antijurídica896, no hay
ejercicio legítimo de un derecho, sino abuso del derecho.
111. Pero en los supuestos de accesoriedad de acto –sea por un

sistema directo o indirecto (de remisión en cadena)– la perspectiva
se complica. En esta materia las opiniones se dividen, aunque en
893
Por todos, DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 119.
894
Según lo dispuesto en el art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo
Común.
895
Cfr. STS 30 noviembre 1990 (RJ 9269/1990); en este sentido, SILVA SÁNCHEZ,
Delitos contra el medio ambiente, p. 63.
896
Del mismo modo que la legítima defensa queda excluida cuando el que se
defiende ha provocado intencionalmente la agresión para poder responder a ella
y dañar al agresor bajo el amparo de una causa de justificación, cfr. ROXIN, Derecho
penal. PG, §15/59, p. 639.
340
todas se recurre al principio de unidad del ordenamiento como

argumento para justificar soluciones opuestas897:
a) La opinión dominante considera que si un acto de autorización
es eficaz –y mientras no sea revocado– tendrá relevancia penal, exclu-
yendo la tipicidad o la antijuridicidad penal. Razones de seguridad
jurídica determinarían que la solución tenga que extraerse de forma
inmediata del criterio de la unidad del ordenamiento jurídico, de
modo que si el acto es anulable, el hecho es atípico hasta el momen-
to en que se declare esa nulidad. Así se protege adecuadamente la
confianza de los ciudadanos que contaban con una autorización al
realizar la conducta898 y se respeta el principio de legalidad.
Evidentemente, esto supone una merma en la función que pre-
tende desarrollar el Derecho penal, pues significa dejar de sancionar
conductas perjudiciales para el bien jurídico penalmente protegido
que se escudan en una autorización. En los casos en que el sujeto
sólo ha advertido la irregularidad de la actuación administrativa,
aprovechándola, la exclusión del injusto penal resta eficacia a la
capacidad preventiva del sistema, mas la solución no se manifiesta
del todo intolerable899. Pero cuando la actuación del sujeto es la que
provoca la irregularidad –por falsear datos, actuar con amenazas o
en connivencia con el funcionario– dejar de sancionar contradice
la lógica de funcionamiento del sistema penal y su capacidad de
protección. Para evitarlo se ha intentado restringir el criterio de la
accesoriedad administrativa a través de la figura del abuso de Derecho,
pero esta no parece una solución del todo satisfactoria, pues consti-
tuye una institución discutida y ajena al sistema penal900.
897
Una extensa exposición sobre la diversidad de soluciones ofrecidas por la
doctrina alemana, en DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, pp. 157-172.
898
En este sentido, GÓMEZ RIVERO, El régimen de autorizaciones, pp. 34-35, adap-
tándose a la doctrina alemana mayoritaria, por ejemplo, de KUHLEN, Umweltstrafrecht,
pp. 120 y ss.
899
Por lo demás, en estos casos, la aplicación de una sanción penal reque-
riría entrar en la diabólica prueba en torno a si el beneficiario conocía o no la
contrariedad a Derecho de su licencia. Vid., por todos, GÓMEZ RIVERO, El régimen
de autorizaciones, p. 36.
900
Por esta vía, por lo demás, aunque se invoca el principio de unidad del
ordenamiento jurídico para justificar la aplicación directa de la distinción adminis-
trativa entre actos nulos y anulables, la sincronización pretendida resulta negada
en la práctica, porque la relación se corrige aplicando un criterio que no atiende
a la valoración administrativa ni se corresponde con la lógica penal. Sobre algunos
inconvenientes del recurso a la figura del abuso de Derecho, vid. Cap. IV, II, A, §17 y
Cap. IX, II, A, §§12 y 13.
341
En Alemania, su consagración expresa respecto de los delitos medioam-

bientales –§ 330 d).5 StGB– permite recurrir a esta solución, al menos en el
marco de esas figuras. En España, por el contrario, a falta de un precepto
así en el Código Penal, una solución verdaderamente conforme con las
exigencias del principio de unidad del ordenamiento jurídico –tal como
se plantea desde esta posición– sólo permite negar relevancia penal a la
autorización conseguida de modo fraudulento que sea reputada nula según
el art. 62.1.d) de la Ley 30/1992. Si la licencia se ha concedido debido a la
conducta delictiva de quien luego pretende ampararse en ella, la autoriza-
ción sería nula. Cuando la maniobra no es delictiva –falsedad ideológica
en documento privado, por ejemplo– la licencia no es nula y, por tanto,
sirve para excluir la tipicidad, pese al acto fraudulento901. “La pretensión
de fundamentar la responsabilidad penal también en estos supuestos
sólo sería posible permitiendo al juez realizar una tarea de manipulación
jurídica, que no supondría sino una interpretación analógica contraria al
reo, constitucionalmente prohibida”902.
b) Cada vez parece cobrar mayor fuerza la posición contraria
a la expuesta, que propone cierta autonomía del Derecho penal
respecto del acto particular de la Administración, vinculando el
ilícito penal exclusivamente con las normas administrativas mate-
riales de protección del bien jurídico903. Se niega relevancia a una
901
La doctrina española que se ha ocupado del tema no lo plantea exactamente
en estos términos. Se suele recurrir a la distinción entre nulidad y anulabilidad,
para concluir que toda autorización eficaz tiene relevancia penal, salvo que se haya
conseguido mediante engaño, amenazas, soborno o cuando se hagan evidentes otras
carencias especialmente graves (abuso de Derecho); así, por ejemplo, DE VICENTE
MARTÍNEZ, Responsabilidad penal del funcionario por delitos contra el medio ambiente,
Madrid, 1993, p. 90; MANZANARES SAMANIEGO, “La protección de las aguas, como
elemento ecológico, en Alemania”, en AP 1994, p. 298, y MATEOS RODRÍGUEZ-
ARIAS, Los delitos relativos, p. 87. Como la mayoría de esos supuestos carecerían
ya de relevancia por quedar incluidos en las hipótesis de nulidad, parece ser que
esta doctrina pretende negar también eficacia penal a autorizaciones conseguidas
por medio de conductas no delictivas, de menor gravedad, pues sólo entonces se
justifica el recurso a la figura del abuso de Derecho, más allá de los términos de la
distinción entre nulidad y anulabilidad. Con todo, los ejemplos que se proponen
suelen ser los de maniobras delictivas, por lo que no queda del todo claro el alcance
de la restricción, es decir, los límites de la figura de abuso de Derecho.
902
GÓMEZ RIVERO, El régimen de autorizaciones, pp. 38-39. En sentido similar,
pero advierte sobre lo insatisfactorio de la solución, DE LA CUESTA ARZAMENDI,
“Delitos relativos a la ordenación del territorio en el nuevo Código penal de 1995”,
en AP 1998, pp. 319-320.
903
Dentro de esta postura alternativa a la tesis dominante en Alemania, vid.
una descripción de las propuestas de autores como WINKELBAUER, HÜBENETT,
RADEMACHER, SCHÜNEMANN, FRISCH, SCHWARZ, SCHMITZ y MARX, en DE LA MATA
BARRANCO, Protección penal, pp. 121-229.
342
autorización ilícita, precisamente porque es contraria a la norma-

tiva administrativa sustancial. Esto no significaría contradecir el
principio de unidad del ordenamiento jurídico, pues éste obliga a
considerar el Derecho administrativo sustantivo, mas no el adjetivo.
Tampoco supondría una contradicción valorativa irresoluble con
el ordenamiento administrativo, dado que las normas administra-
tivas de carácter adjetivo o formal que reconocen vigencia al acto
de autorización hasta el momento de su derogación obedecen a
valoraciones propias del sistema administrativo, fundamentadas,
prioritariamente, en necesidades de funcionamiento –prevenir la
paralización de la actividad–904. Razones que son ajenas al Derecho
penal e incluso a la tutela administrativa material, y que en nada
afectan a la valoración de la conducta.
Esta segunda posición refleja, en definitiva, un alejamiento de
las consideraciones administrativas para juzgar la conducta desde
un punto de vista estrictamente penal. Para ello, la remisión se renor-
mativiza, y se analiza desde un punto de vista teleológico-funcional.
La relevancia de las autorizaciones se restringe en atención a que el
tipo no se refiere a cualquier acto administrativo, sino que exige que
el acto en cuestión sea el requerido (erforderlich), es decir, se atiende
a un concepto normativo de autorización905.
904
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 233. Sin entrar en contradicción
con la regulación administrativa, la propuesta de SCHÜNEMANN, en Festschrift für Otto
Trieffterer, pp. 446-448, por ejemplo, desvincula la relevancia penal de una autorización
de la cuestión sobre su eficacia administrativa. Considera que es necesario proteger la
buena fe del ciudadano y que ello se logra en el marco del concepto de imprudencia
del Derecho penal, que parte de la base de la confianza que el ciudadano puede tener,
en principio, respecto de los actos de una autoridad competente. De este modo, sólo
partiendo de estrictos presupuestos se podrá reprochar imprudencia por aprovechar
una autorización materialmente contraria a derecho, especialmente si se disponía
de mejores conocimientos que la autoridad o si no se informó correctamente sobre
hechos relevantes para el otorgamiento de la autorización. En la normativa del sector
administrativo, la regulación sobre la revocabilidad ex tunc también coincide, en prin-
cipio, con la garantía de protección de la buena fe que también debe ser respetada en
el Derecho penal: el §48, ap. 2 y 3 de la Ley de procedimiento administrativo (VwVfG),
permite revocar ex tunc un acto administrativo contrario a derecho que haya sido
obtenido por el beneficiario mediante actos incorrectos o incompletos sobre aspec-
tos esenciales, o si el beneficiario estaba enterado del carácter contrario a derecho
del acto administrativo o si lo desconocía por imprudencia grave. En definitiva, este
autor se fundamenta en un concepto de unidad del ordenamiento jurídico como
interdicción de contradicciones valorativas, que permite atender a las valoraciones
administrativas sin estar vinculado formalmente a su normativa.
905
En este sentido, FRISCH, Verwaltungsakzessorietät, p. 31.
343
Por lo demás, normalmente se entiende que las autorizaciones

ejecutan o concretan la valoración legal del orden primario –el orden
administrativo– relacionando la libertad de actuación con el interés
protegido, y de este modo permiten considerar el comportamiento
permitido como no desvalorado. Cuando la autorización difiere de
lo que prevé el Derecho administrativo material, en tanto, se plantea
una cuestión de antijuridicidad material. El comportamiento ha de
verse como no deseado y la autoridad no puede, en modo alguno,
redefinir lo que la ley prevé ni permitir lo que en ella se prohíbe. De
ahí que se entienda, por un grupo de autores, que la autorización es
fundamento relevante para aceptar como lícito el comportamiento
sólo si la autoridad ha actuado en el ámbito que le es propio y en
función de la protección del bien906.
Esta argumentación coincide en parte con la que se utiliza para negar eficacia
penal a una autorización cuando el comportamiento se ajusta a ella pero afecta
un bien jurídico individual, en relación con el cual la autorización no puede
pronunciarse. El sujeto no se puede amparar en la autorización “con respecto
a las consecuencias producidas sobre otros bienes jurídicos que los protegidos
por el tipo penal protector del medio ambiente”907. Una autorización que
permita el ataque a bienes individuales no es admisible; de constatarse dolo
o infracción de la norma de cuidado el comportamiento autorizado igual
tendrá relevancia penal. En los términos expuestos por HEINE, “la dogmática
del riesgo permitido ha demostrado que no se puede justificar la confianza
en el funcionamiento de las reglas de cuidado, fijadas para limitar el peligro,
cuando es patente en el caso particular que las medidas prescritas no alcanzan
para reducir un peligro latente al grado mínimo tolerable”908.
112. La flexibilización al determinar la relevancia penal de una

autorización ilícita puede estimarse, en suma, como una forma de
906
Cfr. FRISCH, Verwaltungsakzessorietät, pp. 61-63: sólo entonces la autorización
sirve como parámetro para orientar la conducta. En esta línea puede ubicarse
también al Tribunal Supremo –STS 30 noviembre 1990 (RJ 9269/1990), FD 12º–,
cuando estima que la sumisión a la legalidad de la actuación administrativa tiene
un límite insuperable en la exigencia constitucional de respetar el ambiente, obli-
gación que compete a todos los poderes públicos. Eso le ha permitido cuestionar la
autorización –aun con rango de ley– de inmisiones o vertidos en límites peligrosos
e inadmisibles con arreglo a normativas internacionales aceptadas y de incuestio-
nable rigor científico.
907
BACIGALUPO, EPC V, 1982, p. 205. En el mismo sentido, DE LA MATA BA-
RRANCO, Protección penal, p. 130; DE VICENTE MARTÍNEZ, Responsabilidad penal, p. 88;
MANZANARES SAMANIEGO, AP 1994, p. 299.
908
HEINE, ADPCP 1993, pp. 309-310.
344
interpretar las remisiones que la ley penal hace a una autorización

como supuestos de accesoriedad de Derecho y no de acto. Pero
esta argumentación puede ver restringida su eficacia por la forma
concreta como se haya efectuado el reenvío a la normativa extra-
penal. Si el tipo penal es estricto al referirse al acto de autorización
y excluye el ilícito penal cuando éste existe, sin hacer distinciones
sobre su licitud o finalidad, el principio de legalidad impedirá una
extensión de la punibilidad de la conducta en contra del tenor
literal de la norma.
113. En definitiva, desde el punto de vista de un sistema funcional

y bien estructurado, en que se respetan las valoraciones extrapenales
–sobre los niveles de riesgo permitido y la ponderación de intereses
en conflicto– es más conveniente un modelo de accesoriedad de Derecho.
Gracias a él se puede conseguir la armonización valorativa de fon-
do, sin dejar al Derecho penal en las turbulentas aguas de los actos
particulares de la Administración y liberándolo de las limitaciones
formales, provenientes del sistema administrativo, que le impedirían
cumplir su función preventiva y de protección de bienes jurídicos.
114. De las cuestiones planteadas sobre la relación entre el

Derecho penal y el Derecho administrativo, parece desprenderse
la tesis de que la vinculación del primero al segundo radica sólo en
aspectos sustanciales. Es decir, que la remisión debería entenderse
hecha sólo a normas administrativas de carácter sustantivo, pero
no a la normativa formal, adjetiva o procedimental. Sin embargo,
entender esto como conclusión general sería erróneo. En primer
lugar, porque la distinción entre derecho sustantivo y derecho
procesal no cabe llevarla a cabo sin presuponer el objetivo de la
distinción909, lo que puede cambiar la calificación de una norma
según el punto de vista desde el que se la examine. Y, en segundo
término, porque el alcance de una remisión y la conexión entre
dos sistemas normativos están sujetos a consideraciones funcionales
y garantísticas que arrojan resultados diversos dependiendo de la
norma específica de que se trate910.
909
910
Por ejemplo, si durante la investigación administrativa para comprobar
una infracción, un funcionario contraviene una norma administrativa de carácter
adjetivo o formal que signifique una disminución de las garantías procedimentales
345
115. Otro aspecto de la coordinación entre el Derecho penal y

el Derecho administrativo se refiere a los órganos que tienen com-
petencia para resolver las cuestiones problemáticas que se susciten
durante un juicio. En el ámbito penal, cuando la existencia o inter-
pretación de un elemento típico ha de estar referida a otro sector
del ordenamiento se plantea el problema de las cuestiones prejudicia-
les, y la posibilidad de que ellas no sean resueltas por el juez penal.
En este tema, tradicionalmente se ha reconocido una competencia
preferente de la jurisdicción penal para resolver las cuestiones ad-
ministrativas o civiles que se susciten y que fuesen inherentes al delito,
de conformidad con lo dispuesto en el art. 3º LECr. Pero la indis-
cutibilidad de esta preferencia ha tropezado con la sentencia del
Tribunal Constitucional 30/1996911, en que se sostiene precisamente
lo contrario: si se trata de una cuestión determinante de la culpabilidad
o inocencia del acusado, ésta merece ser calificada como devolutiva
–según lo dispuesto en el art. 4º LECr–, debiendo ser resuelta en
vía administrativa, con el fin de evitar desajustes y contradicciones
entre lo que resuelvan los diversos tribunales912. Desde la perspectiva
de la sistematicidad del Derecho penal, la opción por una u otra
alternativa resulta problemática.
Así, aunque la promoción de una cuestión prejudicial devolutiva
sirve para correlacionar mejor las diversas ramas del ordenamiento
jurídico y evitar decisiones contradictorias procedentes de distintas
para el particular, ello puede impedir que se sancione al sujeto en un proceso admi-
nistrativo. Entonces, resultaría paradójico que en un proceso penal –supuestamente
más garantístico– pudiera hacerse caso omiso de tal situación sólo por tratarse de
la infracción de una norma administrativa de carácter adjetivo.
911
A propósito de un delito de intrusismo. Doctrina corroborada por otras
sentencias (por ejemplo, SSTC 50/1996, FD 3º y 4º, o 255/2000, FD 2º), siempre en
relación con el mismo delito. En este sentido, el Tribunal Supremo ha restringido
la aplicación de esta doctrina sólo a supuestos planteados en delitos de intrusis-
mo, negándole eficacia general. Vid. STS 24 julio 2001, pon. Sr. Conde-Pumpido
Tourón (RJ 7720/2001).
912
MARTÍ DEL MORAL, “De nuevo sobre las cuestiones prejudiciales adminis-
trativas en los procesos penales” (Comentario a la STC 30/1996, de 26 de febrero,
Sala Segunda), en RAP, Nº 145, 1998, p. 223, afirma que “la existencia de delitos
formados con elementos extrapenales ha de someterse a una aplicación de normas
jurídico-administrativas controlada por los tribunales contencioso-administrativos
mediante las sentencias resolutorias de cuestiones prejudiciales devolutivas” (el
destacado es mío).
346
jurisdicciones913, ella significa, como contrapartida, que los asuntos

serán apreciados con criterios ajenos al sistema, que pueden resultar
contrarios a la lógica de la norma penal en que se inserta el elemento
o la remisión extrapenal.
Precisamente, la preferencia de la jurisdicción penal para la re-
solución de las cuestiones prejudiciales ha sido justificada “como vía
para permitir el conocimiento en su integridad de asuntos complejos
(...) por un solo orden jurisdiccional, cuando el conocimiento de
estas cuestiones resulta instrumental para resolver sobre la pretensión
concretamente ejercitada y a los solos efectos del propio proceso”914,
aunque también entonces el juez penal ha de resolver atemperándose
a las reglas de Derecho civil o administrativo, art. 7º LECr. Entonces
surge la posibilidad de que se produzcan sentencias contradictorias
sobre los mismos intereses. Sin embargo, como regla general, esa
posibilidad carece de relevancia constitucional cuando la contradic-
ción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas
unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues en
esos casos “los resultados contradictorios son consecuencia de los
criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por
el legislador”915. Aunque el equilibrio entre la sistematicidad externa
e interna constituye una difícil tarea, su propia búsqueda exige no
abandonar, sin más, la configuración del elemento típico en manos
de la autoridad civil o administrativa. Por lo tanto, al menos cuando
se trate de restringir el ámbito de lo punible, la decisión extrapenal
podrá y deberá ser corregida con arreglo a criterios penales916.
La promoción de cuestiones prejudiciales también se requiere, y cada vez
más, en el ámbito europeo917. Aunque doctrinalmente se ha puesto en
duda la naturaleza de cuestión prejudicial que pueda surgir respecto a
913
Así, MARTÍ DEL MORAL, RAP, Nº 145, 1998, p. 205; NAVARRO CARDOSO, Infracción
administrativa y delito: límites a la intervención del Derecho penal, Madrid, 2001, p. 48.
914
STC 171/1994, FD 4º.
915
STC 89/1997, FD 3º. En el mismo sentido, entre muchas, vid. SSTC 70/1989,
FD 4º, 171/1994, FD 4º y 278/2000, FD 6º.
916
Es más difícil aceptar que dicha corrección pueda operar para ampliar los
espacios de punición, aunque algunos criterios apuntan en esa dirección. Por ejem-
plo, si se considera posible la presencia de diferentes ámbitos de antijuridicidad en
cada una de las ramas del ordenamiento jurídico, y, en particular, si se niega eficacia
penal a una autorización administrativamente efectiva pero ilícita.
917
Por ejemplo, en la protección del medio ambiente; vid. HEINE, “Nuevos
desarrollos nacionales e internacionales del Derecho penal del medio ambiente”,
en CPC 70, 2000, p. 155.
347
la aplicación del Derecho comunitario (art. 177 del Tratado de la Unión

Europea), porque en realidad hace referencia a la efectiva vigencia del
Derecho comunitario en relación con la aplicación de normas de un Estado
miembro918, se trata de cuestiones que pueden determinar la concurrencia
o no de un elemento normativo, esencial para la aplicación del tipo919.
116. La correlación entre los diversos sectores del ordenamien-

to lleva a que, cada vez con más frecuencia, un mismo hecho se
vea conminado con varias sanciones. Esta situación puede deberse
tanto a la negligencia o falta de acierto del legislador como a una
actitud plenamente consciente920, pero, en general, parece que
no existe un esfuerzo particular por racionalizar el ordenamiento
para evitar la superposición de sanciones, sino que el problema se
traslada a los tribunales y a la propia Administración para que éstos
lo resuelvan.
Entre los muchos ejemplos que ofrece el ordenamiento jurídico, el vertido
de residuos que ponga en peligro grave la salud de las personas se tipifica
en el art. 34.2 c) de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de residuos, como
infracción muy grave y, al mismo tiempo, como delito ambiental agravado
en el art. 325.1 CP.
En estos supuestos se advierte una cierta incoherencia y descoor-
dinación de las normas sancionadoras, frente a lo cual la exigencia de
sistematicidad debe transformarse y se convierte en la necesidad de
que el mismo sistema elabore mecanismos de solución del conflicto.
El principio non bis in idem constituye ese mecanismo de coordinación
de las reacciones sancionadoras, que se traduce en la prohibición
de que una conducta ilícita sea doblemente sancionada. En reali-
dad, más que coordinar las diferentes ramas del ordenamiento, este
principio ofrece criterios de solución a un conflicto que se da en la
relación Estado-individuo, en los casos en que la reacción punitiva
918
Por todos, RODRÍGUEZ RAMOS, Secundariedad, pp. 30-31.
919
Así, por ejemplo, las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunida-
des Europeas de 23 de febrero y 14 de diciembre de 1995 dejaron prácticamente
sin contenido los supuestos delictivos consistentes en exportar moneda, por ser
contrarios al Tratado, cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, Secundariedad, p. 31.
920
Cfr. GÓMEZ BENÍTEZ, Curso de Derecho penal de los negocios a través de casos,
Madrid, 2001, p. 29; DE LEÓN VILLALBA, Acumulación de sanciones penales y adminis-
trativas. Sentido y alcance del principio “ne bis in idem”, Barcelona, 1998, pp. 173, 199
y 201; MUÑOZ LORENTE, La nueva configuración del principio “non bis in idem”. Las
sanciones administrativas como límite a la intervención de la jurisdicción penal. Especial
referencia al ámbito medioambiental, Madrid, 2001, p. 13.
348
estatal frente a un acto aislado de un sujeto engloba una diversidad

de consecuencias para éste921.
Hay que aclarar, en este sentido, que el principio non bis in idem
no impide que dos sectores del ordenamiento jurídico tipifiquen
como infracción un mismo hecho; lo que veda es que un mismo
hecho sea doblemente sancionado922. El reconocimiento de esta
premisa tampoco puede interpretarse como la concesión de libertad
absoluta para el legislador al tipificar conductas, porque “la necesidad
de compatibilizar la acumulación sancionadora requiere, por parte
de aquél, la construcción de normas que protejan bienes jurídicos
diferentes o que abstractamente cubran zonas de desvalor no seme-
jantes”923. En consecuencia, ni la incriminación de una conducta ni
la configuración de un ilícito administrativo pueden realizarse de
espaldas al resto del ordenamiento. En el ámbito penal, además,
los principios de fragmentariedad y subsidiariedad deberían llevar
a reducir su ámbito de aplicación, incriminando sólo las conductas
más graves cuando se demuestre la insuficiencia de otras posibles
reacciones del Estado.
117. Ahora bien, una vez enfrentados al supuesto de doble ti-

pificación de una conducta, el principio non bis in idem se proyecta
en dos vertientes: una procesal y otra material.
La vertiente procesal se resuelve en la prejudicialidad penal, es decir,
en la prevalencia de la jurisdicción penal para el enjuiciamiento de
los hechos. Ella garantiza a los ciudadanos que no se verán someti-
dos a un doble proceso sancionador, que pueda desembocar en una
duplicidad de sanciones. Pero se configura, más precisamente, como
el derecho a ser sometido a un proceso penal prioritario, pues esa
es la única forma de asegurar que no se requiera volver a examinar
la posible responsabilidad924. En el análisis del sistema, ésta se pre-
921
Cfr. DE LEÓN VILLALBA, Acumulación de sanciones, p. 30.
922
Cfr. DE LEÓN VILLALBA, Acumulación de sanciones, p. 410.
923
DE LEÓN VILLALBA, Acumulación de sanciones, pp. 411 y 527. Sobre la nece-
sidad de que el legislador sea más cuidadoso al tipificar delitos, también, ARROYO
ZAPATERO, “Derecho penal económico y Constitución”, en RP Nº 1, 1998, p. 12.
924
Por tanto, no constituye únicamente una garantía para el imputado, sino
que resulta también una garantía para el buen funcionamiento del sistema. Pero
por sí solo este principio no alcanza para excluir un doble proceso en los supuestos
en que, sin respetar la primacía penal, se comience imputando la responsabilidad
administrativa.
349
senta como una solución adecuada, una regla de competencia que

coordina bien con las demás disposiciones que prevén la supremacía
del Poder Judicial respecto a la Administración sancionadora, que
debe estar subordinada y controlada por aquél925. A ello se añade
que la Administración queda vinculada a lo actuado previamente
en el proceso penal, por aquello de que “unos mismos hechos no
pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”, con
lo que se cierra armónicamente el cuadro.
Pero esta prejudicialidad puede verse, en la práctica, alterada.
Como se veía anteriormente, en el desarrollo del proceso penal puede
surgir la necesidad de promover una cuestión prejudicial con carácter
devolutivo y entonces el asunto deberá ser resuelto por la autoridad
administrativa. Cuando el tipo penal se configura como una ley penal
en blanco, en que es necesario comprobar la infracción extrapenal
como elemento del tipo, esta sería, precisamente, la solución. Por
tanto, en la práctica, es el procedimiento administrativo el que se
desarrollará en primer lugar, aunque, eso sí, dejando en suspenso
la aplicación de la sanción hasta que se resuelva el juicio penal.
118. Si se respetan las diversas manifestaciones procesales del
principio, el juez penal resuelve primero el asunto, por lo que la
sanción penal tendrá preferencia. En caso de que ésta se imponga,
la vertiente material del non bis in idem impide volver a sancionar el
hecho en el ámbito administrativo, si concurre una identidad de
sujeto, hecho y fundamento. Si no existiese condena penal, entonces
no hay problema en que el asunto se ventile en sede administrativa,
pudiendo sancionarse la infracción a ese ordenamiento, pero res-
petando lo que ya ha sido valorado en sede penal926. Esta solución
resulta sistemáticamente adecuada, en la medida en que se entienda
que la reacción penal se produce siempre frente a conductas de ma-
yor gravedad, que abarcan también el desvalor propio de conductas
menos graves que se sancionan en sede administrativa927. Desde un
925
Así lo plantea el voto particular de la STC 177/1999.
926
El principio non bis in idem no impide al Estado ocuparse dos veces de “lo
mismo”, sino sólo que a “lo mismo” le sean conectadas varias consecuencias jurídicas
sancionadoras. En su vertiente procesal no prohíbe la duplicidad de procedimientos,
sino la duplicidad de riesgos de sanción. En este sentido, DE LEÓN VILLALBA, Acumula-
ción de sanciones, p. 542, y NAVARRO CARDOSO, Infracción administrativa y delito, p. 38.
927
Si el fundamento jurídico para la sanción es el mismo, esto debería ser así.
En caso contrario, no se trataría de una hipótesis de bis in idem y cabría la duplici-
dad de sanción.
350
punto de vista garantístico, la prevalencia del orden jurisdiccional

penal se justifica porque es el que ostenta mayores cotas de tutela.
119. Un problema especial plantean los supuestos en que la

Administración no respete la vertiente procesal del principio, in-
terviniendo con anterioridad al enjuiciamiento penal. Así, frente
a una sanción administrativa firme, cabe preguntarse si todavía re-
sulta operativa la vis atractiva de la jurisdicción penal. Una posible
respuesta es negar la primacía penal en esta instancia y resolver el
problema de la doble sanción a través de un criterio cronológico,
es decir, considerando que la primera sanción impuesta, sea cual
sea su carácter, cierra el paso a una posterior si concurre la triple
identidad de sujeto, hecho y fundamento, porque la segunda sanción
vulneraría el derecho a no ser sancionado dos veces928. Desde un
punto de vista sistemático, esta solución parece bastante simple y
responde a la idea de que entre la sanción penal y la sanción admi-
nistrativa no hay diferencias radicales, más que cuestiones formales
o de competencia929. Pero si la organización del sistema tiene como
fundamento la mayor gravedad de las sanciones penales y el reco-
nocimiento del carácter subsidiario del Derecho penal, aplicar el
criterio cronológico para impedir la imposición de una sanción penal
significaría una contradicción valorativa, que puede desembocar en
la disfuncionalidad del sistema930.
La solución no es fácil. No basta con esgrimir el principio del
non bis in idem, pues éste se limita a ofrecer un criterio de lógica
normativa que prohíbe la pluralidad de sanciones, pero no prejuzga,
per se, cuál de ellas, la penal o la administrativa, debe imponerse931.
No es éste el lugar para considerar las diversas argumentaciones
928
Criterio que asume la controvertida STC 177/1999; compartido por MU-
ÑOZ LORENTE, La nueva configuración, p. 45, y propuesto anteriormente por NIETO
GARCÍA, Derecho administrativo sancionador, pp. 423-424.
929
Ni siquiera se podría hablar de una diferencia cuantitativa entre ambas, de
mayor o menor gravedad, porque son numerosos los supuestos en que la sanción
administrativa es mayor que la penal; lo advierten, por ejemplo, ARROYO ZAPATERO,
RP Nº 1, 1998, p. 12; DE LEÓN VILLALBA, Acumulación de sanciones, pp. 185 y 216-217;
NIETO GARCÍA, Derecho administrativo sancionador, p. 430. Como fundamento para
asumir el criterio cronológico en la aplicación del principio non bis in idem, MUÑOZ
LORENTE, La nueva configuración, pp. 65, 67, 84 y ss., y 95.
930
Vid. infra Tercera Parte §224.
931
GARCÍA ALBERO, “Non bis in idem” material y concurso de leyes penales, Barcelona,
1995, p. 85; MUÑOZ LORENTE, La nueva configuración, p. 48.
351
empleadas para justificar la aplicación de la sanción penal a pesar

de que ya exista una sanción administrativa de la conducta932, baste
con advertir que ninguna de ellas parece del todo satisfactoria en el
marco del derecho vigente. En todo caso, la discusión generada ha
dejado en evidencia la necesidad de que el sistema jurídico anticipe
un mecanismo para solventar sus aporías, que resuelva la confron-
tación entre la sistematicidad interna y externa.
En Italia, el art. 9 de la Ley 689/1981 opta por recurrir a las reglas usua-
les del conflicto de normas sancionadoras –concurso aparente–, aunque
sean de órdenes distintos, y aplica el principio de especialidad (que ge-
neralmente hará primar la sanción penal). Es una solución que está en
consonancia con las teorías que sólo ven diferencias cuantitativas entre
los ilícitos penales y administrativos: la identidad de las ilicitudes lleva no
sólo al non bis in idem, sino a entender que en caso de solapamiento existe
un concurso de normas. De la elaboración italiana se puede rescatar,
al menos, el intento por desarrollar criterios positivos para orientar –y
limitar– la discrecionalidad del legislador en el diseño de una política
sancionadora, con una teoría que se desenvuelve en el campo intrasiste-
mático del Derecho sancionador concebido como un todo orgánico. Sin
embargo, la solución italiana ha sido contestada por la doctrina de dicho
país, por su difícil interpretación y dudosa oportunidad, pues al final se
traduce en que cualquier elemento especializante que se inserte en la
regulación administrativa puede anular el carácter absorbente del ilícito
penal. El problema italiano es que resuelve el non bis in idem atendiendo
al momento aplicativo del Derecho –a sus consecuencias jurídicas–, sin
comprometer la dinámica de la normal prevalencia del Derecho penal,
coherente con sus caracteres de subsidiariedad y ultima ratio 933.
En Alemania, en cambio, el problema se resuelve a favor de la aplica-
ción de la pena criminal, consagrándose la subsidiariedad expresa de las
contravenciones al orden frente a los ilícitos penales934. Se entiende que
se está ante supuestos de unidad de acción (no concurso de normas), y se
reproduce el concurso ideal de delitos (Tateinheit), sin prejuzgar la auto-
932
Soluciones que van desde negar el bis in idem, compensar lo ya pagado como
sanción administrativa o declarar la nulidad de la primera sanción.
933
Cfr. GARCÍA ALBERO, “La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo:
texto y contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos”, en QUINTERO OLI-
VARES/MORALES PRATS (coords.), El Nuevo Derecho Penal Español. Estudios Penales en
Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Elcano (Navarra), 2001, pp. 392-396.
934
El §21 OwiG dispone que “cuando una acción constituye simultáneamente un
hecho punible y una infracción al orden, se aplica solamente la ley penal. En estos
supuestos pueden ser impuestas las consecuencias accesorias de la Ley desplazada.
En el caso del apartado primero, puede sin embargo la acción ser castigada como
infracción al orden cuando la pena no sea impuesta”.
352
nomía y subsistencia de las contravenciones. La regla de la subsidiariedad

presupone una cierta gradación (Stufenverhältnis) de los ilícitos; pero con
independencia de que en el caso concreto ella exista.
120. Para todos los casos en que el Derecho penal concurra con
otra rama del ordenamiento jurídico en la regulación de una misma
materia o actividad, el empleo de cláusulas de remisión inversa puede
permitir alcanzar mayores niveles de coherencia sistemática. Porque
estas cláusulas obligan tanto al legislador, al redactar las disposicio-
nes, como al juez, al aplicarlas, a tener presentes las posibilidades
sancionatorias de las conductas y la relación entre los fines y los
medios de cada sector del ordenamiento935.
121. Un instrumento de técnica legislativa que permite afron-

tar de modo especial la relación de la antijuridicidad penal con la
totalidad del ordenamiento jurídico, ya en la descripción del tipo
específico, es el de los elementos de valoración global del hecho, si se les
concibe en sentido estricto936. Ellos permiten fusionar la valoración
abstracta de la conducta como prohibida –que corresponde al tipo
de injusto– con la exigencia concreta de que no concurran causas
de justificación. De esta forma, los dos niveles de sistematicidad, in-
terna y externa, quedan abarcados por un solo elemento, en el que
se conjugan los factores fundamentadores (penales) y excluyentes
(generales) de la contrariedad a Derecho de una conducta típica.
En consecuencia, los elementos de valoración global del hecho con-
densan todas las valoraciones del sistema jurídico, incorporándolas
a la lógica penal a través de su inclusión directa en la descripción
típica del delito específico.
122. La técnica de las definiciones “puede ser un instrumento

legislativo de integración del Derecho penal con otros sectores del
ordenamiento jurídico, que está en condiciones de garantizar reac-
ciones punitivas uniformes y coherentes en evitación de arbitrarieda-
des y de oscilaciones interpretativas”937. Además, su empleo puede
contribuir al orden interno, en la medida en que se delimite bien
el ámbito de aplicación de una definición, y que, en todo caso, se
935
En este sentido, DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, pp. 205-206.
936
937
MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Manual, p. 61. En el mismo
sentido, FRISCH, en Omnis definitio, p. 229.
353
utilicen los mismos términos cuando se emplean en el mismo sentido,

recurriendo a otros cuando el significado es diverso.
En esta línea de articulación interna de las leyes, el orden de la ley y la
rúbrica de los títulos en que se divide son especialmente útiles, facilitan
la búsqueda de las disposiciones y aspiran a tener –no sin contraindicacio-
nes– un valor expresivo, así como sintético, del contenido de los artículos
a los cuales acceden938.
Si se presentan antinomias entre disposiciones definitorias o entre
una definición y otra norma que utilice los términos definidos, éstas
deberán solucionarse según los métodos normales de eliminación
de antinomias entre normas jurídicas, puesto que las definiciones
deben ser reconocidas –al menos para estos efectos– en la misma
posición que otras normas de derecho positivo939. En todo caso, el
riesgo de que ello ocurra invita a que el legislador sea especialmente
riguroso en su empleo.
123. En la alternativa entre regular los delitos relativos a una de-

terminada materia en el interior del Código Penal, o formular una ley
especial, que integre toda la normativa dictada en relación con dicha
materia, las necesidades de sistematización de todo el ordenamiento
jurídico parecen inclinar la balanza por la segunda opción. Así, por
ejemplo, en materia medioambiental, la idea de formular una “Ley
General del Medio Ambiente” es defendida como alternativa válida
por razones de armonización legislativa. Ella facilitaría la recepción
del Derecho comunitario y permitiría establecer bases para afrontar
una respuesta coordinada en el plano internacional frente a los ata-
ques que sufre el medio ambiente. En el plano estatal, garantizaría
que el desarrollo legislativo ambiental por parte de las Comunidades
Autónomas no supusiera un factor de desequilibrio económico. Entre
los factores socio-políticos, se dice que vendría a reforzar el principio
de igualdad, y en lo técnico-jurídico, constituiría un factor de con-
trapeso a la actual descoordinación legislativa y administrativa. Con
todo, MORALES PRATS afirma, con razón, que ninguna de estas razones
938
Cfr. BUTTARELLI, “Le definizioni nella tecnica legislativa penale: le regole
dell’arte e la loro possibile erosiones”, en CADOPPI (coord.), Omnis definitio in iure
periculosa? Il problema delle definizioni legali nel Diritto penale, Padova, 1996, p. 131.
939
Lo propone BELVEDERE, en Omnis definitio, pp. 116-117, como postura in-
termedia entre quienes niegan la vinculatoriedad de las definiciones y quienes las
reconocen como verdaderas normas obligatorias.
354
parece atendible. En primer lugar, una ley de estas características no

podría proyectar más que principios generales poco operativos, de
carácter dogmático y programático, que constantemente remitirían
a leyes sectoriales de tutela ambiental. Por otra parte, el proceso de
recepción del Derecho comunitario es un proceso permanentemente
abierto, por lo cual la pretendida ley general quedaría fácilmente ob-
soleta. Las leyes especiales han demostrado una menor aptitud para
adaptarse a necesidades de armonización emanadas de compromisos
internacionales. Y, por último, la aludida función armonizadora pro-
bablemente suscitaría problemas político-constitucionales en virtud
de la entidad de las competencias que en la materia han asumido las
Comunidades Autónomas940.
En el ámbito interno, es claro que una ley así podría provocar la
descoordinación e incoherencia con el resto de la legislación penal,
además de llevar consigo el riesgo de expansión del Derecho penal,
porque se prestaría a la incorporación –como delitos– de conductas
de escasa gravedad941.
124. Una alternativa diferente a las leyes especiales es la elaboración

de cuerpos únicos y sistematizadores alternativos a los Códigos. Así,
frente al desorden legislativo actual, un recurso útil es el de los textos
únicos, que reúnen, coordinan y sistematizan toda la dispersa regula-
ción que existe sobre una determinada materia. Se trata de cuerpos
de normas con un efecto, cuanto menos, meramente coordinador
(compilador), para reordenar la legislación preexistente942.
940
MORALES PRATS, en Estudios Jurídicos, p. 485, n. 16. En línea similar, OBREGÓN
GARCÍA, “Perspectiva de nuevas codificaciones españolas: la codificación penal”,
en Seguridad jurídica y codificación, Madrid, 1999, p. 142; RODRÍGUEZ RAMOS, Secun-
dariedad, p. 19.
941
Así, OBREGÓN GARCÍA, en Seguridad jurídica y codificación, p. 142.
942
Sobre esta técnica legislativa, en Italia, vid. MAUTINO/PAGANO, Testi Unici,
passim; PAGANO, Introducción alla legistica, pp. 65 y ss. En Francia, el equivalente sería
la codification formelle o codification à droit constant, en derecho inglés la Consolidation,
en Estados Unidos, los Restatements, o, con carácter público y formal, el U.S. Code
y el Code of Federal Regulation, que constituyen catalogaciones ordenadas de leyes y
reglamentos para facilitar su identificación y actualización periódica. En la Unión
Europea se han puesto en marcha operaciones codificadoras sectoriales y un siste-
ma de refundiciones y textos consolidados, que aunque sólo tienen pretensiones
informativas, sirven para clarificar y ordenar el conjunto de normas, articulándolas
sistemáticamente, despejando contradicciones, relaciones internormativas complejas,
etc. Sobre estas nuevas tendencias en los procesos de codificación, vid. GARCÍA DE
ENTERRÍA, Justicia y seguridad jurídica, pp. 61-68.
355
B) MÍNIMO
125. El requisito básico o esencial para la configuración de un

sistema jurídico que funcione como tal y que responda a la orientación
teleológica que le sirve de base, es que no se admitan contradicciones
valorativas esenciales entre sus elementos. Contradicciones que han
de evitarse tanto al interior del Derecho penal como en su relación
con los demás sectores del ordenamiento jurídico. En términos nor-
mativos, esto se traduce en que no se puede permitir en el sistema
la existencia de antinomias normativas irresolubles.
126. En concreto, desde el punto de vista de la técnica legislati-

va, el mínimo de claridad y coherencia exigible a la formulación de
las normas consiste en que cada una de ellas debe ofrecer, entre las
diversas posibilidades interpretativas que caben dentro de su sentido
literal posible, cuando menos una solución integrable adecuadamente
en el sistema jurídico. Este mínimo puede parecer, en principio, una
exigencia legislativa demasiado pobre, que termina por trasladar
el problema al ámbito de aplicación de la norma. Pero es que tam-
poco se puede pedir mucho más. Porque, en la práctica, la norma
admitirá, casi por necesidad, diversas posibilidades interpretativas
(por su carácter abstracto y porque el lenguaje no admite precisión
absoluta). Una misma norma puede interpretarse de modo que se
la integre perfectamente en la lógica del sistema penal, o de forma
diferente para favorecer su compatibilidad con las demás ramas del
ordenamiento, o, incluso, cabría interpretarla en un sentido comple-
tamente asistemático y contradictorio. El aplicador del Derecho es
quien debe optar por alguna de estas posibilidades, y a él se le podrá
exigir que lo haga por la que mejor responde a las necesidades de
sistematicidad, de conformidad con las valoraciones propias de la
norma en particular y del conjunto del sistema.
127. La construcción legislativa, en tanto, ha de estar inspirada

en una determinada concepción político-criminal, que se refleje
en valoraciones coherentes y compatibles con los demás fines de
la política del Estado943. Las disposiciones concretas que se dicten
943
Compatibilidad siempre relativa, pues se enfrenta a la ineludible y perma-
nente tensión suscitada entre principios y fines, tanto del sistema penal como de
todo el ordenamiento. NOLL, “Strafrechtswissenschaft und Strafgesetzgebung”,
356
deben responder a esas valoraciones, pero en la práctica lo único

verdaderamente imprescindible para la sistematicidad es que su
formulación admita la afirmación de una lógica interna del precep-
to, así como su compatibilidad con la sistemática jurídico-penal y
general del ordenamiento.
128. Por lo demás, las leyes sólo contienen una regulación clara
de las consecuencias jurídicas en una pequeña parte de los casos
que se presentan en la realidad, sólo en la medida en que el caso
está abarcado por el núcleo del significado del tenor literal de la
ley, entendido éste en el sentido del lenguaje común. Con SCHÜNE-
MANN, puede afirmarse que la solución de los casos ubicados en la
zona periférica semántica de los términos de la ley, “no sólo requiere
respetar dicha ley, sino una teoría de la pena estatal explícita, o al
menos explicitable, que el juez pueda deducir, posiblemente con
razón, de consideraciones referidas al caso concreto que se hallen
en conexión con la adscripción a una determinada concepción
político-criminal”944. Pero ello no implica que ésta sea exactamente
la concepción político-criminal que inspiró la formulación de la
norma, en su origen.
en ZStW 1980, pp. 73 y 77, destaca esa tensión, y la forma como se debe resolver
por medio de una saludable interrelación entre la ciencia penal –o incluso otras
ciencias– y el Poder Legislativo. La armonía se rompe, sin embargo, cuando la polí-
tica-criminal resulta absorbida por argumentos ideológicos, que suelen desembocar
en soluciones asistemáticas, como ha sucedido, por ejemplo, en ciertos momentos
de la lucha antiterrorista.
944
Cfr. SCHÜNEMANN, en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal,
p. 211.
357
Capítulo Cuarto
APLICACIÓN DE LAS NORMAS Y SUS

CONSECUENCIAS EMPÍRICAS: EFICACIA,
EFECTIVIDAD Y EFICIENCIA
129. Las normas penales pueden ser analizadas haciendo re-

ferencia a sus efectos en la realidad social, su cumplimiento, sus
beneficios, sus costes, etc. Bajo este punto de vista tres son los valores
a considerar: la eficacia, la efectividad y la eficiencia945. Criterios que
se analizarán conjuntamente, en virtud de su fundamento común
e íntima conexión, sin perjuicio de que en muchos aspectos las re-
flexiones se independicen y distancien, porque ellos pueden llegar
a ser, incluso, contradictorios. En suma, se van a contemplar las
normas en la dinámica social y en sus efectos prácticos, a fin de que
su estudio no las reduzca a una mera entelequia preceptiva ideal.
A) CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS, CONSECUCIÓN DE OBJETIVOS Y

MAXIMIZACIÓN DE BENEFICIOS
130. Antes de entrar al tema corresponde precisar los términos,

pues los valores a los que se va a hacer referencia son usados en la
literatura jurídica con diversos sentidos y algunas veces de modo
inverso; lo que un autor entiende por efectividad otro lo llama efi-
cacia y viceversa946. Lo primero, por tanto, es determinar cuáles son
945
Estudio que coincide con lo que en Italia se denomina la fattibilità de las
normas, cfr. PAGANO, Introduzione alla legistica, pp. 46-47.
946
Un ensayo sobre la delimitación de estos términos en MINCKE, “Effets,
effectivité, efficience et efficacité du droit: le pôle réaliste de la validité”, en RIEJ
1998, pp. 115-151.
359
los fenómenos a que se alude al emplear cada uno de los términos

en cuestión.
131. Una norma jurídica penal es eficaz cuando es cumplida por

sus destinatarios, es decir, cuando la mayor parte de los ciudadanos
adecua su comportamiento a lo prescrito947 y, en caso de incum-
plimiento, es aplicada por los jueces948. Es decir, por una parte, la
eficacia de la norma primaria o de conducta consiste en disuadir
a los individuos de la realización de conductas delictivas. Mientras
que, por otra, en los casos en que dicho cumplimiento no se verifi-
ca, la norma es eficaz –como norma secundaria o sancionatoria– si
se aplica la sanción de un modo general, o, en otras palabras, si se
confirma la vigencia de la norma de un modo contrafáctico.
132. Con el término efectividad, en tanto, se hace referencia a la

consecución de los objetivos que las normas pretenden. Los precep-
tos jurídicos se dirigen a la instauración o consolidación de ciertas
situaciones materiales o fácticas, y en la medida en que tengan como
resultado o efecto una situación que se corresponda con la finalidad
perseguida, entonces podrá entenderse que son efectivos, que han
tenido éxito949. En el caso de las normas penales, ello se verifica en
relación con la protección de los bienes jurídicos.
133. La eficacia y efectividad están conectadas: la eficacia de

una norma es condición necesaria, aunque no suficiente, de su
efectividad. Porque los objetivos de una norma se consiguen, fun-
damentalmente, cuando ella induce a sus destinatarios a seguir el
comportamiento exigido, y las consecuencias de ese comportamiento
irrumpen en la realidad social con el logro efectivo de aquello que
se pretendía. Así, para que una norma sea efectiva tiene que ser
947
Vid., por ejemplo, ATIENZA, Contribución, pp. 36-37, que se refiere a la eficacia
como la racionalidad pragmática de la norma; CALSAMIGLIA, Doc. Adm. 218-219, 1989,
p. 143, y HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción, pp. 249-257.
948
Concepto que coincide con el de KELSEN, cuando estima que la aplicación
judicial de las normas jurídicas es la que determina su eficacia; cfr. NINO, Introduc-
ción, p. 94.
949
Cfr. CALSAMIGLIA, Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 143; HERNÁNDEZ MARÍN, Intro-
ducción, pp. 251-252, y MONTORO CHINER, REDA Nº 48, 1985, p. 514. La efectividad
corresponde a lo que ATIENZA, Contribución, pp. 37-38, define como racionalidad
teleológica.
360
eficaz, de forma que alcance su objetivo como resultado (causal)

de su eficacia950.
Se ha rebatido esta afirmación aludiendo a los casos de normas que tie-
nen efectos meramente simbólicos o que surgen con vocación de no ser
aplicadas, y que cumplen su finalidad sin ser cumplidas951. Sin embargo, la
excepcionalidad de los supuestos y su contradicción con ciertos principios
propios de la legislación penal hacen conveniente prescindir de ellos y
aceptar la premisa952.
Esa íntima ligazón ha llevado a que, en la práctica, ambos térmi-
nos –eficacia y efectividad– sean utilizados de modo indistinto. Más
aún, no resulta extraño que la acepción eficacia sea empleada en un
sentido amplio, abarcando los dos fenómenos a que se ha hecho
referencia. Así, por ejemplo, cuando se alude a la eficacia preventiva
del Derecho penal, expresión que no parece incorrecta y que se
encuentra ampliamente difundida entre los autores.
Pero en sentido estricto, eficacia y efectividad son términos que
aluden a fenómenos diversos. Incluso es posible encontrar normas
eficaces que, sin embargo, no son efectivas, porque están mal dise-
ñadas o no se han considerado convenientemente las consecuencias
que pueden producir en la realidad.
Por ejemplo, para reducir el índice de desempleo se dicta una norma que
concede ventajas fiscales a las empresas que superen ciertas condiciones.
Puede que la norma sea eficaz, que las empresas cumplan las condiciones y
obtengan las ventajas prometidas; pero no será efectiva si ello no redunda
en una reducción de la tasa de desempleo953.
950
Vid. BÖHRET/HUGGER, “Entwurfsprüfung”, en Praxis der Gesetzgebung, Hrsg.
von der Bundesakademie für öffentliche Verwaltung, 1984, p. 266, cit. por HER-
NÁNDEZ MARÍN, Introducción, p. 254. También MONTORO CHINER, REDA Nº 48,
1985, p. 514.
951
Cfr. ATIENZA, Contribución, pp. 42 y ss., y MINCKE, RIEJ 1998, p. 138.
952
HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción, p. 253, advierte que también en otros casos
se pueden presentar enunciados jurídicos que no son eficaces, pero sí efectivos. Las
normas fiscales, por ejemplo, son incumplidas por gran parte de sus destinatarios,
pese a lo cual consiguen los objetivos de recaudación –modestos y realistas– que
se había propuesto el legislador; o la prohibición de no superar la velocidad de
60 kms/hr. en núcleos urbanos, aunque es violada con frecuencia, contribuye a
que los vehículos reduzcan su velocidad en esos sectores. En sentido estricto, el
razonamiento resulta correcto. Pero visto el problema desde una perspectiva más
amplia se puede reafirmar que la eficacia es condicio sine qua non de la efectividad,
porque en los ejemplos propuestos la ley consigue su objetivo sólo gracias a que ha
existido al menos un cierto cumplimiento –parcial y defectuoso– de la norma.
953
El ejemplo es de HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción, p. 253.
361
134. Por último, de la teoría económica se puede rescatar el

concepto de eficiencia, para aplicarlo también como criterio de una
correcta técnica legislativa954. Se entiende que una conducta es efi-
ciente cuando los beneficios que consigue son mayores que sus costes;
eficiencia que aumenta en la medida en que se maximicen esos bene-
ficios minimizando los costes. Adaptado al ámbito penal, ello significa
que los beneficios globales (sociales) que el Derecho penal produce
deben superar a sus costes955; esto es, que se debe tender a la máxima
consecución de los objetivos político-criminales, reduciendo lo más
posible los costes sociales y de menoscabo para las derechos indivi-
duales que su aplicación conlleva. En otras palabras, si se considera
que el Derecho es una idea práctica que tiende a un fin que puede
alcanzarse por medios distintos, la eficiencia está en conseguirlo a
través de los instrumentos y medios más adecuados956.
Ilustra bien el alcance e importancia del análisis de eficiencia normativa
lo ocurrido en el estado de Nueva York en 1973, con la modificación
legislativa sobre penalización del tráfico de heroína957. A partir de esta
reforma se comenzó a imponer condena perpetua como pena máxima a
la venta de una onza o cantidades superiores de heroína, sanción aplicable
sólo a mayores de 17 años. Con ello se consiguió disminuir el número de
vendedores y la oferta de heroína, con un aumento en los precios y en
las dificultades para la consecución del producto; se podía afirmar que la
norma resultaba efectiva, pues consiguió su objetivo, y aparentemente efi-
ciente, porque los gastos directos de aplicación tampoco fueron excesivos.
Sin embargo, las nuevas penas eran iguales a las que se podían imponer
por homicidio de un agente de policía, por lo que para los traficantes el
954
Cfr., en general, CALSAMIGLIA, Doc. Adm. 218-219, 1989, pp. 115 y ss., y SILVA
SÁNCHEZ, “Eficiencia y Derecho penal”, en ADPCP 1996, passim. En el esquema de
racionalidad legislativa propuesto por ATIENZA, Contribución, p. 28, este nivel debería
corresponder a la racionalidad técnica de la norma; no obstante, el autor se refiere a
la eficiencia como una dimensión transversal de la racionalidad, un componente
de la idea de racionalidad que atraviesa todos los otros niveles (p. 93).
955
Con independencia de que estos costes recaigan sobre alguien concreto y,
en esa medida, le perjudiquen, cfr. SILVA SÁNCHEZ, ADPCP 1996, p. 96.
956
El análisis económico del Derecho ha llevado a considerar que los criterios
de eficiencia son fundamentales a la hora de diseñar las reglas de juego de una
sociedad, y que el Derecho puede ser entendido como una idea práctica que tiene
una finalidad determinada: la eficiencia. Así, con matices, POSNER, The Economist
of Justice, Harvard University Press, 1981, p. 6, cit. por CALSAMIGLIA, Doc. Adm. 218-
219, 1989, p. 140, y CALABRESI, “Sobre los límites de los análisis no económicos del
derecho”, en AFD II, 1985, pp. 227-228.
957
Ejemplo recogido por PASTOR PRIETO, Sistema jurídico y economía, Madrid,
1989, p. 169.
362
coste adicional de matar un policía era cero. Empezaron a utilizarse más

armas, produciéndose un mayor número de homicidios y, además, los
delincuentes comenzaron a servirse de menores de edad para la venta del
producto. Es decir, la medida tuvo consecuencias negativas en el ámbito
de la disuasión marginal. Esto demuestra que el análisis debe abrirse hacia
un contexto amplio, en el que se añadan todas las consecuencias sociales
no deseadas. En el ejemplo, esos efectos indeseados pudieron evitarse de
considerar los efectos de sustitución de la medida o costes de oportunidad,
esto es, el posible desplazamiento de los sujetos a actividades más prove-
chosas –menos costosas o con mayores rendimientos– por haber cambiado
algún elemento relevante para su decisión.
135. La primera y fundamental decisión valorativa del Derecho

penal se puede plantear en estos términos, pues una conducta sólo
se debe tipificar como delito cuando el beneficio que implica la
protección penal del bien jurídico es mayor que los costes sociales
que comporta la incriminación de la conducta958. También desde
el punto de vista de la sanción: “sólo deben imponerse sanciones
penales cuando la violencia producida por el Derecho penal es
menor que la violencia evitada como consecuencia de la imposición
de tales sanciones”959. A partir de esta valoración fundamental, el
cuestionamiento sobre la eficiencia de las normas penales sigue
planteándose respecto de las diversas alternativas de técnica legis-
lativa por las que tal decisión se concreta. Es decir, respecto de cada
instrumento técnico-legislativo se puede juzgar la relación entre la
mayor o menor protección que ofrece y los costes que genera. Éste
último es, precisamente, el nivel de estudio que ahora interesa.
136. Para alcanzar el óptimo de eficiencia lo primero que debería

buscarse es la solución que minimice el coste social, con independencia
de quien tenga derecho960. Pero este criterio economicista no puede
958
En un modelo utilitarista, esto es lo decisivo. Sin embargo, en este estudio
se opta por considerar la eficiencia sólo como un criterio más de técnica legislativa,
subordinado al cumplimiento de valores superiores.
959
CID MOLINÉ/MORESO MATEOS, “Derecho penal y filosofía analítica”, en
ADPCP 1991, p. 160, remitiéndose a las ideas utilitaristas de BENTHAM.
960
Idea que corresponde al teorema de COASE, R. H., La empresa, el mercado y la
ley, Madrid, 1994. Se explica con el ejemplo de una fábrica cuyos humos estropean
la ropa que unos vecinos cuelgan para secar en el exterior de sus casas. Entre las
posibles soluciones al problema, el coste de indemnizar por el daño en la ropa es de
500, comprar secadoras para cada perjudicado cuesta 400, mientras que instalar un
filtro depurador en la chimenea de la fábrica vale 125 (solución más eficiente).
363
trasladarse sin más a las decisiones jurídicas, en que lo que preocupa es

quién tiene derecho y quién la culpa y la máxima eficiencia económica
debe perseguirse dentro de los límites que impone la justicia.
En todo caso, desde una óptica económica, la ley no se ha de
considerar como el criterio exclusivo de resolución de los conflictos,
sino como un dato más que contribuye a ello. Por lo tanto, sería erra-
do pretender analizar la eficiencia encuadrándose en el marco de lo
puramente jurídico, de lo intrasistemático, que apenas puede ofrecer
directrices sobre cómo articular e integrar las normas en el conjunto del
ordenamiento, para luego comparar los textos con ideales de justicia
y seguridad jurídica961. A ese análisis le falta abrirse al punto de vista
de todas las consecuencias y costes de la norma jurídico-penal.
137. Así como la eficacia aparecía como condición necesaria

pero no suficiente de la efectividad de la norma, otro tanto sucede
en la relación entre efectividad y eficiencia. Sólo una vez que se ha
obtenido, en el grado que sea, el objetivo político-criminal perse-
guido, es posible entrar a enjuiciar si esto se ha logrado de un modo
eficiente962.
138. Ahora bien, para juzgar la efectividad y eficiencia de las

normas penales es fundamental delimitar cuáles son, en concreto,
los objetivos o beneficios que con ellas se pretende alcanzar. Ha
de tratarse de finalidades a las que legítimamente puede aspirar
En relación con los óptimos de eficiencia pueden considerarse otras tesis.

Así, la decisión social es eficiente: a) si no existe otra situación diferente que se
prefiera unánimemente (PARETO); b) si maximiza la riqueza social (POSNER); o,
c) si las ganancias de los beneficiados superan las pérdidas de los perjudicados de
modo que los primeros pueden indemnizar a los segundos (teorema de KALDOR-
HICKS, que está más en consonancia con lo que debe entenderse por eficiencia del
Derecho penal). Cfr. CALSAMIGLIA, Doc. Adm. 218-219, 1989, pp. 115 y 130, y SILVA
SÁNCHEZ, ADPCP 1996, p. 96.
961
Ideales que se diluyen en una consideración intuitiva pero inaprehensible,
y que aportan muy poco para la solución de los problemas concretos. Críticos, en
este sentido, se muestran CALABRESI, AFD II, 1985, p. 224, y CALSAMIGLIA, Doc. Adm.
218-219, 1989, p. 144.
962
En todo caso, la relación no es proporcional, porque una mayor eficiencia
de la norma no significa forzosamente un aumento en el logro de los objetivos
perseguidos. Cuando la mayor eficiencia se debe a una disminución de los costes,
no existirá variación alguna en la efectividad de la norma (cfr. MINCKE, RIEJ 1998,
p. 141).
364
el ordenamiento penal, para que el análisis de sus consecuencias

empíricas no resulte, en definitiva, inútil963.
El Derecho penal persigue la protección de ciertos bienes jurídi-
cos considerados de especial relevancia en el seno de una sociedad,
protección que intenta conseguir previniendo las conductas que
constituyen las modalidades más graves de ataque contra ellos. Si
esta es la premisa, la consecuencia es que otras funciones que de hecho
el Derecho penal pueda realizar –en orden al progreso social o la
concienciación de los ciudadanos respecto de ciertos valores funda-
mentales– no constituyen sus objetivos y, por lo tanto, no justifican
los costes que toda decisión incriminatoria trae consigo.
El Derecho penal no debe ser utilizado como herramienta de transforma-
ción de la sociedad, para conseguir un mayor progreso social, económico
o cultural. Asignarle esta función promocional sería confundir el ámbito de
la política criminal y sus objetivos, con el de la política socioeconómica del
Estado y lo que ésta persigue. Pese a que ambas son manifestaciones de la
política interior del gobierno, los instrumentos por los que se ejercen son
diferentes. Las herramientas con que el Derecho penal actúa involucran
una intervención demasiado profunda y lesiva como para utilizarlas a modo
de motor de cambio social; ellas deben mantenerse en una relación de
subsidiariedad respecto de los demás mecanismos de que dispone el Estado
para actuar. Lo mismo sucede respecto de una función ético-social, educativa
o configuradora de costumbres. Aunque en el plano fáctico las normas penales
ejercen una labor de esta clase, ella no justifica una afectación de los derechos
y garantías de un ciudadano por imposición de la sanción penal964.
963
A esta forma de plantear las cosas se le podría objetar que mezcla dos nive-
les distintos de análisis, lo empírico y lo ético. Por ejemplo, ATIENZA, Contribución,
p. 38, distingue la racionalidad teleológica (referida a los fines) de la racionalidad ética
(referida a la justificación de estos fines). Sin embargo, he preferido evitar una
excesiva abstracción y dar una base concreta al análisis de las consecuencias. El
objeto final de este estudio es obtener criterios de juicio para mejorar la calidad
de las leyes, y esto exige que el análisis de las consecuencias esté encerrado en el
marco de la legitimidad.
964
Críticos respecto de la función promocional y ético-social, como criterio legiti-
mador de la intervención penal, vid., entre muchos, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho
penal, pp. 90-96, 99-100 (la función promocional “no sólo se provoca una injerencia
penal arrolladora, de cuestionable legitimidad y carente del necesario consenso, sino,
además, probablemente ineficaz”), y SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 300-304. Las
funciones que, en estos sentidos, puedan realizar los tipos de delito fiscal o contra
el medio ambiente, puede que no alcancen para justificar su creación, cuando no
protegen directamente un bien jurídico digno de tutela penal. Otro tanto ocurría, por
ejemplo, con la penalización de los objetores de conciencia, en que la intervención
penal no impidió un incremento en la cifra de objetores e insumisos.
365
Ahora bien, el valor del bien jurídico penal no configura exclu-

sivamente la medida para el juicio de efectividad. Éste se conforma
desde una perspectiva más general, que analiza la cuestión desde
dos puntos de vista: uno positivo, que considera el valor de dicho
bien jurídico y el específico grado de protección que se le puede
otorgar; y uno negativo, por el que el juicio queda condicionado
por los costes sociales que provocaría la desprotección del bien
jurídico y la realización de las conductas delictivas que se pretende
proscribir965.
139. Por último, para enjuiciar la eficiencia de una norma

es necesario establecer cuáles son los costes o gastos que gene-
ra. Éstos se manifiestan en ámbitos absolutamente diversos, que
abarcan la restricción de la libertad que supone la norma prima-
ria –la norma de comportamiento–, el respeto por el sistema de
garantías penales, los efectos negativos de la sanción penal para
el sujeto sancionado y su entorno social, los costes de aplicación
de la norma, etc.966. Para estos efectos, se puede diferenciar entre
los costes de la ley –los valores económicos comprometidos en su
aplicación–, de los efectos o consecuencias de cualquier tipo que la
ley puede traer consigo967. Lo que aquí interesa es determinar los
medios más idóneos para conseguir la mayor protección penal de
modo que se reduzcan al máximo los gastos directos y los demás
costes económicos, secundarios o indirectos, que la norma penal
puede generar.
En realidad, en un sentido amplio, podría considerarse que la eficiencia
comprende todos los valores de técnica legislativa a que se está haciendo
965
El estudio sobre la eficiencia de una norma penal exige analizar todos los
costes sociales que la realización de la actividad delictiva lleva consigo. Vid., como
ejemplo de un análisis de esta clase, PASTOR PRIETO, Sistema jurídico y economía,
pp. 172 y ss., sobre el tráfico de heroína y los posibles efectos de su despenalización
en relación con la salud de los consumidores, su libertad, la generación de delin-
cuencia, el mercado del producto, la aplicación de las leyes, etc.
966
Una de las cuestiones centrales y más difíciles es la de cómo incluir en el
cálculo de coste-beneficio los principios de libertad, dignidad o proporcionalidad,
así, SILVA SÁNCHEZ, ADPCP 1996, pp. 97, 120 y ss. Si bien la perspectiva teleológico-
funcional manejada con una visión a largo plazo permite incorporarlos en cierta
medida En esa línea parece moverse, por ejemplo, HASSEMER, Persona, mundo y
responsabilidad, pp. 95-97.
967
En el mismo sentido, MINCKE, RIEJ 1998, p. 136.
366
referencia a lo largo de estas páginas968. Sin embargo, para una mejor

sistematización de los criterios de análisis, ella se restringirá a un sentido
fundamentalmente económico y funcional, no garantístico969.
B) OPTIMIZACIÓN EN LA PRODUCCIÓN DE NORMAS
140. Así como la finalidad propia de toda técnica es la optimi-

zación de sus recursos, la de la técnica legislativa es indicar cómo
conseguir ciertos objetivos, a partir de determinados conocimientos,
buscando la optimización en la producción de las normas970. Opti-
mización en su modo de operar, en la consecución de sus objetivos
y en que todo ello se haga con los costes mínimos, a través de los
mecanismos más idóneos.
141. En la actualidad, la orientación a los efectos de las normas se

presenta como un nuevo criterio de legitimación, que opera frente a
las transformaciones del Estado contemporáneo, la marea legislativa
del derecho postindustrial y la crisis de los criterios tradicionales
de justificación de las decisiones públicas971. Se entiende que las
968
En este sentido lo asume ATIENZA, Contribución, p. 93, como una dimensión
transversal de la racionalidad, que atraviesa todos sus niveles. De modo similar, SILVA
SÁNCHEZ, Aproximación, p. 298; EL MISMO, ADPCP 1996, pp. 121, 126-127, en cuanto
pretende, como fin general del Derecho penal, la maximización de prevención y
garantías con el mínimo coste (la eficiencia), y asume que un principio de eficiencia
–que permita la integración en su seno de principios de garantía– sería suficiente
para legitimar normativamente la intervención punitiva del Estado.
969
Las consideraciones garantísticas se estudian en detalle en los criterios de
justicia, igualdad, proporcionalidad, seguridad jurídica, etc.
970
Cfr. ATIENZA, Contribución, pp. 19 y 55.
971
“Desde el momento en que el Derecho penal deja de concebirse como
vehículo de un deber ser absoluto y apriorístico, y se asume su esencia instrumen-
tal como razón de ser y de actuación del mismo, las consecuencias fácticas que el
Derecho penal produce en su entorno pasan a convertirse en objeto primordial de
análisis y recepción”, ALCÁCER GUIRAO, “Facticidad y normatividad. Notas sobre la
relación entre ciencias sociales y Derecho penal”, en AP 2001, p. 229. En el mismo
sentido, entre muchos, CALSAMIGLIA, Doc. Adm. 218-219, 1989, pp. 113, 118, 145 y
ss.; HAFFKE, “Die Legitimation des staatlichen Strafrechts zwischen Effizienz, Frei-
heitsverbürgung und Symbolik”, en Festschrift für Claus Roxin, Berlin-New York, 2001,
p. 956; HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, p. 35, y SILVA SÁNCHEZ, ADPCP
1996, pp. 94 y 121. En particular, en relación con el medio ambiente, PALAZZO,
“Principios fundamentales y opciones político-criminales en la tutela penal del
ambiente en Italia”, en RP Nº 4, 1999, pp. 72.
367
posibilidades de intervención del Estado deben estar respaldadas

por los resultados de su gestión. Y si esto es así en general, con ma-
yor razón en relación con el Derecho penal, dado que constituye
la forma más intensa de intervención estatal. En consecuencia, una
decisión legislativa penal no sería justificable sólo por la bondad
ética de un principio o por su legitimidad democrática, sino que
requiere también superar ciertos mínimos en cuanto a su realiza-
bilidad, idoneidad y beneficios; es decir, que el sistema demuestre
que realmente funciona, que produce consecuencias favorables, a
la vez que impide las desfavorables. “Lo importante de una ley no
es sólo lo que pretende, sino lo que consigue”972, y, más aún, cómo
lo consigue.
“Un sistema penal –puede decirse– está justificado únicamente si la suma de
las violencias –delitos, venganzas y puniciones arbitrarias– que él pretende
prevenir, es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no
prevenidos y por las penas para ellos conminadas”973. Lo que legitima al
Derecho penal es la minimización de toda violencia en la sociedad974, y
eso se mide en sus resultados empíricos.
En relación con la pena, en concreto, su legitimación relativa ad effec-
tum –que responde a una justificación basada en criterios de racionalidad
utilitarista– es aceptada en forma unánime975.
Por lo demás, si se considera el Derecho penal como un sistema

de protección de bienes jurídicos, los principios de subsidiariedad
y ultima ratio remiten inequívocamente a la consideración de las
consecuencias y de la eficiencia de las decisiones jurídico-penales976.
Resulta así una clara relación entre el fundamento funcional y el
político-constitucional. El Derecho penal que sea ineficaz, inidóneo
o contraproducente será también innecesario, y, por tanto, supon-
dría un mal injustificable. El principio de necesidad conduce, pues,
972
CALSAMIGLIA, Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 145.
973
FERRAJOLI, Poder y Control Nº 0, 1986, p. 39.
974
En la línea de la propuesta de SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 38.
975
Cfr., por ejemplo, ALCÁCER GUIRAO, AP 2001, pp. 229-230; CID MOLINÉ,
¿Pena justa o pena útil? El debate contemporáneo en la doctrina penal española, Madrid,
1994, pp. 284-292; HART, H. L. A. “Introducción a los principios de la pena”, en BE-
TEGÓN/DE PÁRAMO (ed.), Derecho y Moral. Ensayos analíticos, Barcelona, 1990, p. 164;
NINO, Introducción, pp. 427-432; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 183, y SCHÜNEMANN,
“Sobre la crítica a la teoría de la prevención general positiva”, en SILVA SÁNCHEZ
(ed.), Política criminal y nuevo Derecho penal, Barcelona, 1997, p. 94.
976
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, ADPCP 1996, p. 121.
368
al de utilidad, y ambos constituyen exigencias inherentes tanto a la

concepción liberal como al Estado social, que requiere una eficaz
protección social977.
142. En definitiva, la noción de la pena y del Derecho penal

como medios para satisfacer determinados objetivos materiales obli-
ga a comprobar permanentemente el cumplimiento efectivo de
los mismos y atender a eventuales consecuencias no previstas o no
asumidas normativamente978. Desde el minuto en que la formulación
del tipo puede tener alguna influencia en la consecución de estos
fines y en la reducción de los costes que genera el Derecho penal
resulta pertinente analizar las alternativas que ofrecen los diversos
instrumentos de técnica legislativa desde el punto de vista de su
eficacia, efectividad y eficiencia.
a. Elementos de medición de la eficacia, efectividad y eficiencia
143. El cumplimiento de las normas exigido para el correcto

funcionamiento del sistema penal se extiende sólo al comportamiento
externo. No se requiere una convicción íntima por parte de sus desti-
natarios –ni debería requerirse979–, porque la función del Derecho
penal se agota en el ámbito externo, en lo que es necesario para
conseguir la paz social. Es evidente que si la normativa cuenta con la
adhesión interna de sus destinatarios gozará de una mayor eficacia,
pero, en la práctica, una norma se considera eficaz en la medida en
que la conducta externa se conforme a ella, sin importar los motivos
o convicciones que la impulsaron.
977
Cfr. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 85. En el mismo sentido,
MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 4/44, afirma que “si el Derecho penal de un Estado
social se legitima sólo en cuanto protege a la sociedad, perderá su justificación si su
intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos”.
978
Cfr. ALCÁCER GUIRAO, AP 2001, p. 229.
979
La prevención general positiva asigna al Derecho penal una misión que se
proyecta sobre el fuero interno de los ciudadanos, en el que trata de generar una
actitud de convencimiento y fidelidad al Derecho. Esta actitud habrá de producir
mejores resultados en la protección de bienes jurídicos, sin duda, pero no parece
legitimar la intervención jurídico-penal entendida en esos términos. Cfr., a modo
ejemplar, las opiniones críticas de SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 226-238.
369
144. La eficacia de las normas también se mide por la aplicación

que de ellas hace el aparato estatal. Esto se refleja tanto en los siste-
mas de control como en la persecución y sanción de los supuestos de
infracción, que es en lo que consiste el cumplimiento de la norma
sancionatoria. Ahora bien, un cumplimiento al ciento por ciento
de lo prescrito por las normas no sólo es imposible, sino también
indeseable en muchos casos. Un cierto grado de ineficacia puede
resultar benéfico desde el punto de vista de otros efectos jurídicos
más importantes, o para evitar consecuencias perniciosas980, idea
que está detrás de la aplicación de principios como los de insigni-
ficancia o adecuación social, para interpretar restrictivamente los
tipos penales981.
145. El Derecho penal surge con el objeto de proteger ciertos

bienes jurídicos fundamentales, el legislador cree en ello y por eso
lo utiliza. El problema es que la realidad, en general, se le resiste;
sus normas no siempre se cumplen y los bienes jurídicos no quedan
bien protegidos. Ante esto, la reacción más frecuente es ofrecer más
Derecho penal para conseguir una mayor protección. Y, aunque es
indudable que la sola existencia de la norma penal, por sus propias
características, cumple ya una cierta función protectora –en un ni-
vel básicamente simbólico982–, esa función, sin embargo, puede no
resultar suficiente para la protección del bien jurídico983.
En todo caso, aun cuando los efectos reales de la norma penal no
sean los esperados –al menos, no son los que habían sido declarados
como tales–, el legislador obtiene, igualmente, la ganancia política
de haber respondido a los miedos sociales y a las grandes catástrofes
980
En este sentido, MINCKE, RIEJ 1998, p. 131, alude a los supuestos de tole-
rancia de los pequeños consumidores de canabis, porque ello es mejor desde una
perspectiva social general.
981
Sobre estos, vid., por todos, MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 6/33, 19/45 y
ss., y ROXIN, Derecho penal. PG, §10/40 ss., pp. 296-297.
982
Vid. supra Tercera Parte §13.
983
En materia medioambiental, por ejemplo, el Derecho penal cumple una
cierta función simbólica. Pero esa función no parece suficiente y ella misma puede
impedir la puesta en práctica de una auténtica política medioambiental, razonable,
eficaz y eficiente. Por eso, SILVA SÁNCHEZ, La Ley 1997-3, p. 1720, concluye que “la
constatación manifiesta del fracaso del Derecho penal del medio ambiente (...), y
su reducción a la mínima expresión debería constituir, pues, paradójicamente, el
primer paso hacia una mejor protección del objeto que se dice querer amparar”.
370
con prontitud y con los medios más radicales984. Esta es una de las
razones985 por las que se han multiplicado figuras típicas con una
aptitud muy limitada para la protección de un bien jurídico, que
no gozan de la implementación necesaria para ser aplicadas, o que,
en general, no han sido dictadas con pretensiones de eficacia986.
Todos éstos constituyen casos de abuso de la función simbólica que
el Derecho penal puede ejercer, situaciones alienadas en que no
cabe hablar de efectividad ninguna, pues esa ganancia política o esa
sensación de mayor seguridad –que no es más que una apariencia de
seguridad– no pueden alzarse como objetivos del Derecho penal.
146. Desde el punto de vista aquí adoptado, el criterio de la efi-

ciencia económica debe extenderse fundamentalmente al coste directo
que la implantación y aplicación de la norma genera para el Estado.
Es decir, los recursos necesarios para que la norma no quede sólo en
el papel, sino que se controle su cumplimiento, se persigan, prueben
y sancionen las infracciones; todo lo cual se traduce en recursos para
la policía, fiscalía, juzgados, centros penitenciarios, etc.987
También podrían considerarse los gastos que implica la adopción del
texto legal, es decir, la elaboración de una política previa determinada
984
Cfr. HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, pp. 87 y ss. PALAZZO, “Cer-
tezza del diritto e codificazione penale”, en Politica del Diritto Nº 3, 1993, p. 380,
considera que la actual crisis de certeza en Derecho penal responde a un fenómeno
de degeneración de la política legislativa, que se traduce en un uso simbólico y
propagandístico de la norma penal.
985
Sería ingenuo ubicar las causas de la expansión del Derecho penal y de su
función simbólica, exclusivamente, en una especie de perversidad del aparato estatal,
que recurre a él indiscriminadamente. Lo advierte SILVA SÁNCHEZ, La expansión,
pp. 21-22, para quien las causas son más profundas, se enraízan en la transformación
del modelo social y en el consiguiente cambio de papel del Derecho penal en la
representación que del mismo tienen amplias capas sociales.
986
ATIENZA, Contribución, pp. 43 y ss., considera la posibilidad de que el legis-
lador dicte normas sin desear que sean cumplidas. Si, pese a todo, son cumplidas
por los destinatarios, se estaría ante una irracionalidad pragmática, un uso frustrado
del Derecho simbólico.
987
Gastos que en la práctica son tan importantes para el funcionamiento del
sistema penal, que han llevado a afirmar que “nuestro sistema de control de la cri-
minalidad desde hace tiempo no está dirigido ya por prohibiciones e infracciones
de esas prohibiciones (...), sino por la capacidad del aparato de control, es decir,
por los medios humanos y materiales en el ámbito de la Policía, Administración
de Justicia y ejecución”, ARZT, Kriminalistik, 1981, p. 122, cit. por PRITTWITZ, en La
insostenible situación, p. 443.
371
y el trabajo legislativo en su conjunto988. Esta actividad puede demandar

tantos recursos en razón de tiempo, personal, conflictos políticos, etc.,
que se advierte una tendencia por evitarlos, reemplazando ese trabajo
legislativo por actos del Ejecutivo. En el ámbito penal esta derivación hacia
el Ejecutivo está restringida por razones de legalidad, pero en ocasiones
se presenta, de modo solapado, a través de las remisiones que la ley penal
efectúa a disposiciones o actos de la Administración. En todo caso, el coste
que la tarea legislativa lleva consigo no puede considerarse para evaluar la
eficiencia de la ley en sí misma, sino que se trata más bien de una cuestión
de competencia y eficiencia del órgano que la elabora989.
147. Todavía desde una perspectiva estrictamente económica,

si el precepto produce otros efectos, previstos o no, que no se con-
sideran deseados ni deseables, tampoco resulta eficiente. El análisis
de la eficiencia normativa, por tanto, se debe extender a todos los
gastos secundarios o indirectos que la aplicación de la norma puede
generar. Incluso en los supuestos en que no sea aplicada –Derecho
penal simbólico–, en que la sola existencia de la norma, en cuanto
amenaza para ciertos derechos de los ciudadanos, implica una res-
tricción de su libertad990.
b. Limitaciones a la aplicabilidad de estos criterios
148. Entre las limitaciones a que está sometida la aplicabilidad

de los criterios de referencia práctica destaca, en primer lugar, que
su mismo carácter empírico implica, en general, que sólo se pueda
evaluar la norma desde una perspectiva ex post, una vez que ha co-
menzado a ser aplicada y dentro de sus especiales circunstancias.
Además, las investigaciones prácticas que, en su caso, se reali-
cen suelen ofrecer datos bastante exiguos, porque son muchas las
988
SAINZ MORENO, en La calidad de las leyes, pp. 42-44, divide los costes de una
norma en tres grupos en atención a su: a) elaboración y actualización; b) aplica-
ción por la administración y cumplimiento por los destinatarios, y c) vigilancia y
control.
989
Sobre esto vid. MINCKE, RIEJ 1998, p. 135.
990
Aunque la repercusión económica de esta situación es difícil de cuantifi-
car, la proliferación de figuras típicas en las que se evidencia la sobrevaloración
de la seguridad –o libertad de no pasión– frente a la libertad de acción, lleva consigo
una reducción generalizada de los espacios de riesgo permitido y un consiguiente
incremento de costes en las actividades productivas. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La expan-
sión, p. 45.
372
variables y cuestiones no cuantificables. La realidad parece siempre

superar las estadísticas, y su dinamismo impide medirla de forma
objetiva y definitiva991. Asimismo, las indagaciones inevitablemente
están teñidas por las estimaciones subjetivas de los investigadores
y condicionadas por las valoraciones sociales que imperen en un
momento y en una sociedad determinada.
149. En segundo término, las dificultades se plantean en el in-

terior de su estructura, en razón de la radical dificultad que existe
para identificar y asignar un valor a los beneficios y costes que están
en juego992. De partida, el propio objetivo perseguido por la norma
puede resultar poco claro, demasiado general o, incluso, diferente
a lo que se declara expresamente. Además, dado que la ley es fruto
del acuerdo entre diversas personas, grupos e instancias, se hace más
difícil determinar cuál es ese objetivo; cada uno puede pretender
una finalidad diferente y adaptar la interpretación del precepto de
conformidad con sus propias expectativas993.
150. Por otra parte, aunque se pueda convenir en situar la eficacia

de una norma penal en la conformidad de los comportamientos de
sus destinatarios con lo prescrito en ella, se desconoce aún la influen-
cia de la norma sobre dichos comportamientos. El cumplimiento no
alcanza a demostrar su capacidad disuasoria, pues podría deberse
a otros motivos, ya que el sistema penal se imbrica con múltiples
991
Sobre el conocimiento empírico y sus posibilidades de aplicación en la
investigación jurídica, vid. PASTOR PRIETO, “Sistema jurídico y Ciencias Sociales”,
en AA.VV., Derecho y Sociedad, Valencia, 1998, passim; EL MISMO, Sistema jurídico y
economía, pp. 38-39. A pesar de las limitaciones y dificultades que entraña este
análisis, puede aportar ciertos datos que no se deberían omitir en la discusión,
cfr. SAINZ MORENO, en La calidad de las leyes, p. 40. Por ejemplo, la experiencia
alemana demuestra que los análisis de costes desarrollados de forma sistemática
han arrojado unos costes cuatro veces superiores a las estimaciones iniciales, cfr.
BÖHRET, “Zuerst testen-dann verabschieden: Erfahrungen mit der Prüfung von
Gesetzentwürfen”, en ZG 1992, p. 196.
992
Asignar valores monetarios a los costes y beneficios relevantes aparece como
el problema más difícil en la aplicación del análisis económico a la política jurídica
y a las normas. Con frecuencia esos valores serán determinados por un método un
tanto arbitrario, y habrá casos en que será simplemente imposible obtener valores
razonables, cfr. POLINSKY, Introducción al análisis económico del Derecho (trad. Álvarez
Flores), Barcelona, 1985, p. 138.
993
De ahí la ambigüedad intencional con que, en ocasiones, se redactan las
disposiciones.
373
mecanismos jurídicos y no jurídicos de control social994. De igual

modo, la transgresión extendida de la norma tampoco sirve para
afirmar su total ineficacia, pues ésta no debe medirse sólo sobre la
base de los que delinquen, sino por sus posibles éxitos entre los que
no han delinquido y acaso lo hubieran hecho de no concurrir la
amenaza de la pena995.
La inaplicación de una norma por los tribunales, por su parte,
puede significar tanto que su efecto disuasorio es óptimo y los desti-
natarios han conformado sus conductas a las exigencias normativas,
como, por el contrario, que el precepto no es cumplido ni por los
sujetos a quienes pretende motivar ni por las instancias competentes
para aplicarlo996.
Esto condiciona, a su vez, el juicio sobre la efectiva protección
que se brinda al bien jurídico, que resulta esencialmente incierto.
En definitiva, y pese a su importancia, el estudio empírico no
puede ofrecer resultados concluyentes, sino que las deducciones
que permite se mueven, en gran medida, en el ámbito de lo espe-
culativo.
151. Pero la mayor restricción que afecta a los resultados que

proporciona el estudio empírico es su posible contradicción y nece-
saria subordinación a otros valores jurídicos997. Así, la efectividad en
la protección de un bien jurídico no puede extenderse a cualquier
clase de bien, sino que éste ha de ser de una entidad tal que resulte
fundamental para el desarrollo y la participación de los sujetos en
un orden social. Al mismo tiempo, es necesario que sea un bien
jurídico susceptible de protección por medio del sistema penal998,
994
Cfr. LASCURAÍN SÁNCHEZ, “La proporcionalidad de la norma penal”, en
CDP Nº 5, 1998, p. 176.
995
Cfr. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 84; MIR PUIG, Derecho penal.
PG, L 4/45, y SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 217.
996
En este sentido, la pena efectivamente impuesta constituye la muestra evi-
dente del parcial fracaso del diálogo racional que el Derecho penal, a través de la
conminación penal abstracta, mantiene con sus destinatarios; cfr. SILVA SÁNCHEZ,
Aproximación, p. 197.
997
En ese sentido, CALSAMIGLIA, Doc. Adm. 218-219, 1989, pp. 114, 126, MON-
TORO BALLESTEROS, “Incidencia del análisis económico del Derecho en la teoría
jurídica: la reducción del derecho a regla técnica”, en Persona y Derecho, Nº 40, 1999,
p. 443, y PASTOR PRIETO, Sistema jurídico y economía, p. 40.
998
M. E. MAYER exigía que el bien jurídico fuese merecedor, necesitado y
capaz de protección.
374
que en cuanto se configura como sistema de imputación de con-

ductas lesivas individuales, no resulta apto para resolver problemas
de carácter sistémico999. Por último, tampoco cualquier forma de
afección a un bien jurídico ha de ser penalmente sancionada. Úni-
camente los supuestos más graves de lesión o puesta en peligro son
considerados por el Derecho penal –principio de fragmentariedad–,
aun cuando pudiera otorgar una efectiva protección respecto de
ataques de menor envergadura1000.
152. El principio de eficiencia –que presupone los de eficacia

y efectividad– puede entrar en conflicto con otros valores éticos y
sociales, como la justicia, equidad, seguridad, solidaridad, subsidia-
riedad, etc., que pertenecen a la entraña misma del Derecho penal y
que también constituyen parte integrante de la noción de bienestar
social, de bien común. El reduccionismo economicista conduce a
privilegiar únicamente lo primero, transformando al Derecho en
una regla técnica al servicio de la eficiencia económica1001. Pero
999
Supuestos –como el del medio ambiente o la ordenación del territo-
rio– en que el déficit de eficiencia ha de resultar considerable: la protección
del bien jurídico será necesariamente poca, mientras que el castigo resultará
desproporcionado para el individuo sobre quien recae, cfr. SILVA SÁNCHEZ, La
Ley 1997-3, p. 1720.
1000
Por todos, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, p. 387. Esto explica que,
en relación con bienes jurídicos no nucleares, sólo se incriminen las modalidades
consumadas, dolosas o formas especialmente peligrosas, violentas o insidiosas de
ataque; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 290.
1001
Especialmente crítico, MONTORO BALLESTEROS, Persona y Derecho, Nº 40,
1999, pp. 434 y ss., 443, porque en ese extremo se llega a cambiar la naturaleza,
función y criterio de legitimación del Derecho, pasando de una teoría imperativa
a una teoría incitativa del Derecho. Aunque reconoce que algunos autores de la
posición economicista de análisis del Derecho se abren a otros criterios, buscando
la armonía o compromiso entre eficiencia y justicia; así, por ejemplo, CALABRESI,
AFD II, 1985, pp. 227-228, o POLINSKY, Introducción, pp. 123-131.
En definitiva, todo depende de la amplitud con que se interprete el criterio de
la eficiencia, porque éste posee capacidad de generar o, al menos, integrar en su
seno principios político-criminales de garantía. Así, se puede incluir en el análisis
el valor de ciertos derechos inalienables, atribuyendo un alto coste a su privación
(aunque entonces resultaría dudoso que se estuviera manteniendo la pureza eco-
nómica del criterio). Entonces el principio de eficiencia puede ser suficiente para
legitimar normativamente la intervención punitiva del Estado si se lo interpreta de
modo abierto a la integración de principios de garantía y sin olvidar que no cons-
tituye un fin en sí mismo, sino un medio que tiene a la persona como horizonte,
SILVA SÁNCHEZ, ADPCP 1996, pp. 124-127.
375
la orientación a las consecuencias ha de entenderse sólo como un

criterio complementario para una correcta legislación, porque los re-
sultados más eficientes no equivalen necesariamente a los mejores
y, por lo tanto, no siempre deben ser preferidos1002. Siguiendo la
terminología acuñada por MAX WEBER, frente a la racionalidad
instrumental (Zweckrationalität), la pena y el Derecho penal deben
legitimarse también por racionalidad valórica (Wertrationalität)1003.
Es decir, la actuación del Derecho penal debe adecuarse a una serie
de principios de naturaleza deontológica, que se caracterizan por
su independencia respecto a la satisfacción de resultados1004.
En la relación justicia/eficiencia, a la perspectiva de la justicia corresponde
la fijación de los objetivos últimos a conseguir, así como de ciertos límites
infranqueables respecto de los medios aplicables para obtener tales obje-
tivos. En todo lo demás, esto es, en cuanto a la estrategia de medios para
la consecución de tales objetivos, la perspectiva de la eficiencia ha de ser la
imperante1005. Ello, sin perjuicio de que también sea posible considerar
que muchos de esos principios deontológicos condicionan la eficiencia
de la norma ya en sus fundamentos1006.
1002
HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, pp. 50-51, objeta que la orien-
tación a las consecuencias aparece, en el moderno Derecho penal, como una
característica esencial, marginando de la política jurídico-penal los principios de
igualdad y retribución justa del delito.
1003
Sobre esto vid., especialmente, ALCÁCER GUIRAO, AP 2001, p. 234, con
referencias a los autores alemanes; también PÉREZ MANZANO, Culpabilidad y preven-
ción: Las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación
subjetiva y de la pena, Madrid, 1986, pp. 221 y ss.
1004
Cfr. ALCÁCER GUIRAO, AP 2001, pp. 234 y ss., 259, con referencias. Pre-
viene especialmente respecto de la metodología sistémica que, al valorar todo
elemento del sistema en relación con su funcionalidad para la estabilización del
mismo, deja fuera de su argumentación la Wertrationalität. Los principios éticos
y las garantías limitativas obtendrían su vigencia –y su contenido– en tanto en
cuanto sean funcionales al fin de la conservación del sistema: “la Wertrationalität
aparece como función de la Zweckrationalität”. En el mismo sentido, SILVA SÁN-
CHEZ, “Política criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y
límites”, en SILVA SÁNCHEZ (ed.), Política Criminal y nuevo Derecho penal, Barcelona,
1997, p. 21.
1005
En este sentido, CALABRESI, El coste de los accidentes (trad. Bisbal), Barce-
lona, 1984, pp. 43-44, y PAREDES CASTAÑÓN, “El límite entre imprudencia y riesgo
permitido en Derecho penal: ¿es posible determinarlo con criterios utilitarios?”,
en ADPCP 1996, pp. 917-918, pero reconoce que la distinción es difícil de aplicar
en la práctica.
1006
Vid. infra en este capítulo, §154 y ss.
376
Pese a todo, una sociedad idealmente justa es también una so-

ciedad eficiente1007, por lo que éste sigue siendo un criterio a con-
siderar, aunque esté por debajo de otros muchos. En todo caso, en
la práctica la eficiencia puede resultar determinante frente a otros
factores al tomar una decisión normativa1008.

REALISMO, FORMALIDAD Y ARMONIZACIÓN
153. La atención a la praxis, al desarrollo y efectos de las normas

en la realidad social debe estar presente tanto al elaborar la norma
como durante toda su vigencia, en una labor de continua revisión a
la luz de los resultados empíricos que arroje su aplicación efectiva1009.
Un ordenamiento que no es realista ni se nutre de los frutos del
dato empírico puede resultar un ordenamiento falso o puramente
simbólico; a la postre, es fuente de inseguridad y arbitrariedad1010.
En este control se ha de considerar siempre la posibilidad de
reaccionar ante la misma conducta por medio de otros recursos
del ordenamiento jurídico, como los que ofrece el ordenamiento
civil o administrativo sancionador1011. Pero la legitimación de la
intervención penal en atención a sus consecuencias “no sólo obliga
a confrontar al Derecho penal en su conjunto con la ausencia del
1007
CALABRESI, AFD II, 1985, p. 227; POSNER, Economic Analysis of Law, 3ª ed.,
Boston, 1986, pp. 25-26, y CALSAMIGLIA, Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 126. La dialéctica
entre el mantenimiento de las garantías individuales que responden a los principios
de justicia y seguridad jurídica, por un lado, y la eficiencia en el control del crimen,
por otro, no es excluyente; vid. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, El moderno Derecho penal y
la anticipación de la tutela penal, Valladolid, 1999, p. 103.
1008
No es fácil encontrar postulados jurídico-políticos suficientes como alter-
nativa al criterio de la eficiencia. CALABRESI, AFD II, 1985, p. 226, destaca que por
eso el análisis económico del Derecho se ubica en una posición prevalente, pues a
pesar de sus defectos no existen medios alternativos que lo derroten. Buscan infruc-
tuosamente alternativas a este criterio SCHÄFER/OTT, Manual de análisis económico
del Derecho civil (trad. von Carstenn-Lichterfelde), Madrid, 1991, pp. 26-28.
1009
Cfr. MORALES PRATS, “Técnicas de tutela penal de los intereses difusos”,
en Intereses difusos y Derecho penal, CDJ XXXVI, 1995, p. 84; SANTANA VEGA, AP 2001,
p. 148.
1010
1011
Por el contrario, la tendencia en los últimos tiempos es la de extender el
Derecho penal y aumentar su severidad, sin buscar previamente otras alternativas
menos costosas para la sociedad.
377
mismo, cuestión ésta que en principio cabe estimar resuelta de modo

general a favor del Derecho penal, sino, sobre todo, a enfrentar el
Derecho penal vigente y sus instituciones con otro eventual Derecho penal,
surgido de una reforma, que pudiera ser igualmente eficaz con menos daño
social, con menos violencia”1012. Es decir, se ha de determinar en cada
caso cuál sería la sanción más adecuada, el mínimo necesario para
conseguir el efecto preventivo deseado.
154. En el Derecho penal moderno existe una tendencia a la

desformalización, que es defendida como requisito para una mayor
protección y eficiencia económica. En el ámbito procesal, por ejem-
plo, esta tendencia se manifiesta como una reacción frente a la
hipertrofia del sistema judicial penal. Como cada vez son mayores
las exigencias y expectativas que recaen sobre el proceso penal, se
procura desformalizarlo para conseguir una mayor eficiencia eco-
nómica de la justicia y la persecución penal, por sobre el interés en
los derechos de protección de los inculpados1013. Similares conside-
raciones respaldan la existencia de prisiones y policías privadas1014. En
el Derecho penal material, por su parte, se incrementan los delitos de
peligro abstracto y de protección de bienes jurídicos universales de vago
contenido, crece la estandarización excesiva de deberes en el sentido
de los delitos imprudentes y de omisión, y se tiende a una inter-
vención penal simplificada con ayuda de las cláusulas generales y de
los elementos indeterminados de los tipos. El recurso a la técnica de las
remisiones normativas también se multiplica, porque éstas permiten
que el conflicto entre fines de diversa naturaleza que enfrenta el
1012
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 183 (destacado en el original). MIR PUIG,
Derecho penal. PG, L 4/46 agrega que “cuando se demuestre que una determinada
reacción penal es inútil para cumplir su objetivo protector, deberá desaparecer,
aunque sea para dejar lugar a otra reacción penal más leve” (destacado en el ori-
ginal). Vid. infra Tercera Parte §213.
1013
Cfr. ALBRECHT, en La insostenible situación, pp. 482, 484 y ss.; HASSEMER/MU-
ÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y al Derecho penal, Valencia, 1989, pp. 174-
175; HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, p. 62; SILVA SÁNCHEZ, La expansión,
pp. 74 y ss. En particular, sobre el estado actual del principio de legalidad procesal,
vid. POTT, “La pérdida de contenido del principio de legalidad y su manifestación
en la relación entre el delito de encubrimiento por funcionario (§258.a StGB) y el
sobreseimiento (§153 sigs. StPO)” (trad. Íñigo Corroza/Benlloch Petit), en AA.VV.,
La insostenible situación del Derecho penal, Granada, 2000, pp. 79-100.
1014
Cfr., por todos, SANZ DELGADO, Las prisiones privadas: la participación privada
en la ejecución penitenciaria, Madrid, 2000, pp. 155 y ss., 326 y ss., con bibliografía.
378
Derecho penal se resuelva “sacrificando las exigencias de legalidad

(y, por lo tanto, los fines de información, sistematicidad, e incluso
ética, de la ley) a favor de las razones de eficiencia (o de pragmática
criminal)”1015.
Parece que todo esfuerzo por disminuir los costes económicos
de aplicación del sistema jurídico general justificaría un mayor re-
curso al Derecho penal, que se ve como un instrumento económico
de política interna eficaz1016. En este contexto se origina y favorece
la función simbólica del Derecho penal. Sin embargo, como no se
cansa en denunciar HASSEMER1017, un Derecho penal que no es fiel
a sus principios no puede realizar la misión que se le encomienda
de control y de represión de la violencia, sino que va acompañado
de continuos déficit de funcionamiento, los que se suelen enfrentar
aumentando la represión (more of the same) o ampliando los sectores
en que ha de tener una eficacia puramente simbólica. Pero una
mayor contundencia en las respuestas no siempre es idónea para
solucionar los problemas, porque “la subsidiariedad del Derecho
penal en relación con otras estrategias de solución jurídicas, esta-
tales o sociales, no sólo es un principio normativo, sino también
un principio empíricamente fundado: los medios jurídico-penales
sólo son idóneos para resolver muy pocos problemas”. Si el sistema
penal se permite disponer en cada caso de sus propios principios,
en pro de una pretendida eficiencia, “perderá –incluso a largo plazo
a los ojos de la población– su poder normativo de convicción y su
distanciamiento moral de la infracción jurídica”1018.
1015
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 210. En el Derecho penal económico,
por ejemplo, ALBRECHT, en La insostenible situación, p. 484, denuncia que la erosión
de la determinación legal se ha visto como una considerable descarga de trabajo
y un aumento de la efectividad penal para la praxis jurídica. “En pocas palabras:
lo que no se puede solucionar sobre la base del tan claramente perfilado tipo de
estafa a causa del elemento típico del perjuicio, el moderno Derecho penal econó-
mico lo puede lograr como mero Derecho penal de la comisión y del peligro, de
forma que el legislador ha renunciado simplemente al inequívoco elemento (del
resultado) del perjuicio”. De esta forma se pretende superar con eficiencia un
clásico problema probatorio.
1016
En sentido crítico, HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, pp. 30 y 89.
En relación con los bienes jurídicos universales y los delitos de peligro abstracto,
vid. NESTLER, “La protección de bienes jurídicos y la punibilidad de la posesión de
armas de fuego y de sustancias estupefacientes”, en AA.VV., La insostenible situación
del Derecho penal, Granada, 2000, p. 64.
1017
HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, pp. 90 y ss., 210 y ss.
1018
HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, p. 96.
379
SILVA SÁNCHEZ1019 agrega que la desformalización y privatización

puede poner en cuestión la propia capacidad preventiva del sistema,
en cuanto buena parte de esa eficacia preventiva se asienta en el des-
conocimiento por parte de la sociedad de los concretos mecanismos
a través de los cuales el Estado reacciona contra el delito: el modo
selectivo en que se persigue, las limitaciones del enjuiciamiento o el
modo de ejecución de las sanciones. Si se permite un conocimiento
detallado de esta realidad, sería necesario exigir reacciones fácti-
camente mucho más severas para mantener los mismos niveles de
capacidad preventiva del sistema.
En definitiva, y sin exceder del análisis empírico, la propia efi-
ciencia exige un mínimo respeto por los principios y garantías del
sistema e, incluso, se ve favorecida por la estricta formalidad del De-
recho penal. Es lo que ocurre cuando se utiliza, en buen sentido,
el efecto comunicativo-simbólico propio del sistema penal, porque
la sola existencia de la conminación penal puede desarrollar im-
portantes efectos preventivos y la carga simbólica que lleva consigo
la afirmación de la concurrencia de una infracción penal permite
disminuir la severidad fáctica de la reacción, sin que ello signifique
menoscabo alguno para los efectos preventivos que pretende el
Derecho penal1020.
La eficiencia de este efecto comunicativo está fuera de duda, pues se trata
de alcanzar mayor protección del bien jurídico, sin necesidad de aumentar
el sufrimiento efectivo de los sujetos afectados, ni generar los gastos que
lleva consigo la intervención penal. Mientras que, por el contrario, la
imposición efectiva de la pena significa siempre altos costes, tanto para el
sujeto sobre quien recae como para todo el aparato estatal, en términos de
fiscalización, persecución y ejecución. Además, cuando resulta necesario
imponer efectivamente una pena queda demostrado el parcial fracaso
del Derecho penal en su misión preventiva. Aunque su imposición sirva
para confirmar la seriedad de la amenaza penal, deja en evidencia que
1019
SILVA SÁNCHEZ, La expansión, pp. 76-79.
1020
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 197; EL MISMO, La expansión, p. 77,
aclara que el Derecho penal “logrará mantener tal eficacia precisamente en tanto
en cuanto se mantenga público, formalizado, en la medida en que el poder judicial
mantenga una distancia respecto a las tensiones sociales, en tanto se respete un
conjunto de principios generales que lo alejen de una aplicación arbitraria” (desta-
cado en el original). Sobre el papel del efecto simbólico en la protección de bienes
jurídicos, vid. DÍEZ RIPOLLÉS, AP 2001, passim.
380
hay sujetos que infringen las normas, lo que puede incidir negativamente
sobre la disposición de los demás para respetar el Derecho1021.
En suma, es conveniente poner el acento en el efecto simbólico que
producen la conminación penal abstracta y la afirmación de que concurre
una infracción penal. La única forma de potenciar ese efecto, eso sí, es
cuidando que el Derecho penal se mantenga en la dimensión de lo público
y lo formal; “en tanto en cuanto se reaccione contra el delito de modo
impecablemente formal será posible ir reduciendo progresivamente el
contenido de la reacción en sí; ello, hasta el día, en un futuro lejano, en
que la pura forma, la mera declaración simbólica de la comisión de un
hecho delictivo, surta el efecto preventivo perseguido”1022.
155. En otro orden de cosas, la ineficiencia penal se suele presen-

tar en sectores de actividad que están profusamente normativizados,
y que representan problemas sistémicos de la sociedad, como el del
medio ambiente o la ordenación del territorio. Además de que en
estas situaciones el Derecho penal deberá reservarse para los supuestos
de mayor gravedad, un requisito fundamental para conseguir mayor
eficiencia es la armonización y ajuste entre los sistemas sancionadores
implicados en la protección del bien jurídico. La reacción penal
debe tener en cuenta la existencia y funcionamiento del entramado
institucional y de los modelos jurídicos de tutela extrapenales pre-
existentes, para evitar la duplicidad de normas, las contradicciones al
interior del sistema jurídico y la duplicidad de gastos de aplicación,
por la reiteración de procesos y sanciones (aunque luego se aplique
el principio non bis in idem). De aquí emanan concretos requisitos
de eficiencia que, a pesar de su evidencia y solidez, no siempre son
observados adecuadamente:
a. La redacción de nuevos tipos penales exige un detallado estu-
dio de los demás órdenes normativos abocados a la materia de que
se trate, para comprobar si la conducta que se pretende proscribir
está regulada y si esa regulación es suficiente;
b. En sectores de regulación reciente y novedosa, sólo es po-
sible constatar la eficiencia o ineficiencia de las instituciones y de
las normas extrapenales una vez que estén consolidadas. Recurrir
1021
Cfr. NEUMANN/SCHROTH, Theorien von Kriminalität und Strafe, Darmstadt,
1980, p. 104, cit. por SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 197. En el mismo sentido,
DÍEZ RIPOLLÉS, AP 2001, p. 21, poniendo énfasis en el carácter comunicacional y
masivo de nuestra sociedad.
1022
SILVA SÁNCHEZ, La expansión, p. 78.
381
al Derecho penal antes de que esto suceda puede significar, entre

otros inconvenientes, la disfuncionalidad del propio sistema penal
cuando actúa con remisiones a disposiciones extrapenales1023;
c. Una vez comprobada la ineficiencia de otros órdenes norma-
tivos, todavía resulta indispensable determinar cuáles han sido las
causas de esa ineficiencia. Porque no es lógico pensar que la escasez
de recursos o los problemas de prueba que han podido entorpecer
la labor extrapenal puedan superarse en un sector que se presenta
como más formalizado y más costoso; y
d. Hay que evitar la existencia de varias normas que se refieran a
la sanción de una misma conducta1024. Si se ha estimado conveniente
la intervención penal, puede ser necesario modificar, adecuar o
derogar algunas disposiciones extrapenales vigentes, para evitar
redundancias o soluciones contradictorias.
156. Después de estas consideraciones sobre las condiciones gene-

rales que se requieren para garantizar resultados empíricos satisfactorios
en el sistema penal, resta ahora determinar algunas cuestiones más
concretas en relación con los diferentes criterios de estudio.
a. Requisitos de eficacia
157. El cumplimiento de toda norma depende, en primer lugar,

de que su mensaje sea conocido y comprendido, tanto por los destinata-
rios de la norma de conducta como por los encargados de aplicarla.
“El rechazo a cumplir o a aplicar normas confusas, mal elaboradas,
1023
Así, MORALES PRATS, en Intereses difusos y Derecho penal, pp. 83-84, en relación
con la protección a la intimidad frente al uso de la informática, en el proyecto de
Código Penal de 1994. La norma entonces propuesta, de redacción similar al actual
art. 197.2 CP, tipificaba conductas sin atender al modelo de la Ley de Regulación
del Tratamiento Automatizado de Datos Personales de 1992 (LO 5/1992, de 29 de
octubre, LORTAD), probablemente porque ese modelo todavía no se consolidaba:
no había culminado el proceso de regularización de los bancos de datos automati-
zados, el cuerpo de inspectores dependiente de la Agencia de Protección de Datos
recién comenzaba a funcionar y no existía experiencia sobre el rendimiento de las
infracciones y sanciones administrativas, como tampoco del principio de autocontrol
de los representantes de cada fichero automatizado.
1024
Como sucede en la protección del medio ambiente, de los derechos de
los trabajadores, etc.
382
teñidas de la sospecha de que quien las dicta no sabe lo que hace

o bien pretende algo distinto de lo que dice pretender, es frecuen-
te”1025. Desde este punto de vista, al legislador le corresponde dictar
normas suficientemente determinadas para que los sujetos a quienes
se dirige sepan qué conductas son lícitas y cuáles no, pues de lo
contrario la norma no será aplicable por invocación del error del
sujeto acusado de infringirla1026.
158. En segundo lugar, sólo es posible pretender que una norma

penal sea eficaz cuando goza de un cierto grado de aceptación social.
El Derecho penal no puede ser impuesto, sin más, desde arriba y por
sobre las convicciones sociales1027, ni debe ser usado como motor de
cambio social o de modificación general de las costumbres de una
determinada sociedad1028. Afirma ROSS que “una ley adoptada en
contra de la conciencia jurídica popular, probablemente causará mala
voluntad, insatisfacción y fricción, y ello puede tener un efecto inde-
seable sobre el respeto general a la ley”1029. En cambio, la aceptación
social del desvalor que expresa una conducta, el consenso amplio y
genuino, la compatibilidad con la cultura y el sentimiento jurídico,
con la moral y convenciones sociales, son elementos decisivos tanto
para la legitimación como para la eficacia de los preceptos1030.
1025
SAINZ MORENO, en La técnica legislativa a debate, p. 22. En el mismo sentido,
MONTORO CHINER, REDA Nº 48, 1985, p. 514. En Italia, la Comisión BARETTONI
ARLERI de estudio para la simplificación del procedimiento y aplicabilidad de la
ley –BARETTONI, Fattibilità, pp. 9 y 43–, pone especial énfasis en la inteligibilidad
de los enunciados como condición para su aplicabilidad.
1026
Cfr. PALAZZO, “Elementi quinatitativi indeterminati e loro ruolo nella stru-
ttura della fattispecie (a proposito della frode fiscale)”, en RIDPP, 1989, p. 1202.
Esto no es más que una expresión de la concepción de la norma como imperativo
de conducta, vid., a título ejemplar, FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. PG, p. 68;
MANTOVANI, Diritto penale, p. 97.
1027
Tesis que no se debe confundir con la pretensión de que el Derecho
penal corresponda a una “razonable afirmación de las convicciones jurídicas de la
comunidad” (como decía MIR PUIG, en la 2ª ed. de obra Derecho penal. PG, p. 41),
cuestión que parece mucho más discutible. Tampoco se contrapone con lo afir-
mado con anterioridad, esto es, que la eficacia del Derecho penal no involucra las
convicciones internas de los sujetos.
1028
Sobre la función promocional, vid. supra Tercera Parte §138.
1029
ROSS, Sobre el derecho y la justicia, pp. 452.
1030
La aceptación de una norma generalmente es considerada esencial para
su eficacia y efectividad, vid., por ejemplo, MONTORO CHINER, REDA Nº 48, 1985,
pp. 514-515; SAINZ MORENO, en La técnica legislativa a debate, p. 22, y SCHÄFFER, Doc.
Adm. 218-219, 1989, p. 187.
383
Desde una perspectiva teórica, esto se justifica por diversas razo-

nes: a) si se acepta que el Derecho penal existe para proteger bienes
jurídicos considerados relevantes en una sociedad, esa relevancia
resulta de la propia conformación de la sociedad, de sus valores
y costumbres, y no resultaría lógico intentar imponer un orden
de cosas que no se compadezca con las características del sistema
social al que pertenece1031; y b) si la función del Derecho penal es
la confirmación de la vigencia de las normas y el aseguramiento de
las expectativas normativas, no sería funcional ni adecuado negar
conductas defraudatorias de expectativas cuando ellas constituyen
el patrón normal de comportamiento y, en general, cuando lo dis-
puesto por la norma es ampliamente rechazado por las bases sociales.
En tal caso, se haría necesario, más bien, revisar la expectativa para
conformarla con la realidad social1032.
159. La eficacia de las normas penales está condicionada, en

tercer lugar, por la función disuasoria que son capaces de ejercer.
Hay prescripciones que no son obedecidas porque los ciudadanos
prefieren las ventajas de la conducta ilícita, sin que la amenaza de la
sanción sea incentivo suficiente para evitar la conducta desviada1033.
Por eso, es necesario prever cuál será la reacción de los sujetos frente
a la medida legal y analizar los incentivos que tienen para obedecer
el Derecho. En cuanto sea posible, una norma penal debe dictarse
En este sentido, se afirmaba, por ejemplo, que la tipificación del aborto sin
excepciones a su punición no tenía eficacia preventivo-general por no ser compar-
tida por amplios sectores de la sociedad, cfr. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal.
PG, p. 84. Aunque, como reconoce el mismo autor, la eficacia de la pena no debe
medirse sólo sobre la base de los que ya han delinquido, sino a la inversa, por sus
posibles éxitos entre los que no han delinquido y acaso lo hubieran hecho de no
concurrir la amenaza de la pena. Desde este punto de vista, tal vez sí sería posible
advertir un efecto preventivo de la anterior tipificación del aborto.
1031
Asimismo, desde las posiciones que entienden al ciudadano como coconsti-
tuyente de un determinado orden social –razón por la cual sería posible recriminarles
la infracción del mismo–, no sería comprensible un Derecho que fuese contrario
a esas mismas convicciones. En este sentido, KÖHLER, en AA.VV., Sobre el estado de
la teoría del delito, p. 75, y MIR PUIG, Función de la pena, p. 31.
1032
Así, LUHMANN, Rechtssoziologie, Hamburg, 1972, pp. 234 y ss., diferencia
funcionalmente entre los procedimientos para reaccionar normativamente frente
a las expectativas no realizadas (jurisdicción) y los procedimientos para aprender
de las expectativas no realizadas (legislación).
1033
Cfr. CALSAMIGLIA, Doc. Adm. 218-219, 1989, pp. 115-116.
384
siguiendo criterios de racionalidad estratégica, esto es, teniendo en

cuenta las elecciones de los demás y la conducta que se espera de
ellos1034. En particular, la estrategia del Derecho penal ha de consistir
en formular un cálculo previo de los costes y beneficios que la acción
delictiva ofrece al sujeto, para elevar los costes de realización hasta
un punto en que no compense la comisión del delito.
Los destinatarios del Derecho penal son sujetos racionales que obran por
consideraciones de eficiencia, esto es, calculando los costes y beneficios
que cada acción les reporta, también a la hora de cometer delitos1035.
Cuando menos, se puede convenir en que la decisión de cometer un
delito no tiene lugar con total independencia de incentivos, tal como se
perciben convencionalmente1036. Ello determina que “si, en el margen de
información de que se dispone, una de las alternativas de comportamiento
se hace menos ventajosa, por una variación de las circunstancias, disminuye
la probabilidad de que se opte por ella”1037.
Ahora bien, los costes de incriminación de una conducta se mi-
den tanto por la magnitud de la pena como por la probabilidad de
que ésta se produzca –lo que comprende descubrimiento, prueba
y condena efectiva–, por lo que “el precio o coste de una condena
de veinte años, cuya probabilidad de producirse es del 50 por 100
por la insuficiente efectividad de la policía, del sistema judicial o
del penitenciario, no representa para el delincuente un coste de
1034
En materia económica, a partir de la idea de un individuo que persigue
intereses egoístas y que decide en función de sus preferencias, se distinguen dos
clases de racionalidad: a) paramétrica, que corresponde a situaciones en las cuales las
preferencias de un individuo son las únicas variables (como cuando un sujeto tiene
que decidir si compra manzanas o naranjas); b) estratégica, que supone elecciones
condicionadas por otras variables, que deben tener en cuenta las elecciones de los
demás y la conducta esperada de los otros (como ocurriría si uno tiene que dividir
un pastel para que otro elija primero); distinción que se debe a J. ELSTER. Cfr.
CALSAMIGLIA, Doc. Adm. 218-219, 1989, pp. 124-125 y 142, destaca la relevancia de
la racionalidad estratégica en la toma de decisiones sociales y critica la racionalidad
jurídica tradicional (paramétrica), en que lo importante es averiguar, únicamente,
si la ley concuerda con un principio fundamental de justicia.
1035
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, ADPCP 1996, p. 98. Sobre los costes y beneficios de
diversa índole que reporta el delito y sus alternativas, POSNER, Economic Analysis,
pp. 205 y ss.
1036
Admite esta tesis mesurada, adaptando las notas de la racionalidad del
homo oeconomicus a las características del comportamiento criminal, SILVA SÁNCHEZ,
ADPCP 1996, pp. 100-104.
1037
SILVA SÁNCHEZ, ADPCP 1996, pp. 98-99; en relación con la sanción, POSNER,
Economic Analysis, p. 205.
385
veinte años, sino de 20 x 50/100, esto es, de diez años”1038. Existen

entonces dos formas de aumentar un castigo: aumentando las penas
o aumentando la probabilidad o certeza de su aplicación. Al respecto,
la conclusión más extendida es que los incrementos en la severidad
de las penas no tienen efectos preventivos comprobados, mientras
que disminuyen las tasas de criminalidad cuando se refuerzan los
factores que inciden en una mayor certeza de la producción de la
sanción1039. El problema es que mientras esto último exige mayores
recursos económicos, los incrementos de gravedad de las penas son
menos costosos, salvo en la medida de sufrimiento adicional que
suponen para el delincuente y, en el caso de las penas privativas de
libertad, por los costes económicos adicionales ligados a la duración
de la condena1040.
En líneas generales hay que considerar que el efecto disuasorio del Derecho
penal tiene, de por sí, un mayor alcance que el propio de las sanciones
civiles o administrativas. Por una parte, por la mayor probabilidad de apre-
hensión que garantizan los instrumentos de que dispone el sistema penal
(en lo que se distancia especialmente del Derecho civil), y, por otra, por el
estigma que provoca el sometimiento a un proceso y a una sanción penal.
Ambos elementos permiten, por ejemplo, que una multa penal pueda
gozar de un mayor efecto disuasorio, aun detentando un valor pecuniario
inferior al de las indemnizaciones civiles, o aunque su imposición resulte
más difícil que la de una sanción administrativa1041.
Por lo demás, la función disuasoria no pasa sólo por la intimi-
dación a través de sanciones negativas. También es posible disuadir
a un sujeto del comportamiento delictivo motivándole por medio
de sanciones positivas adecuadas, o bien, ofreciéndole alternativas
1038
PASTOR PRIETO, Sistema jurídico y economía, p. 170.
1039
Opinión de antigua data, vid., por ejemplo, BECCARIA, De los delitos y de las
penas, Cap. 27. “Dulzura de las penas” (pp. 79-81); que se ha visto reforzada con
los datos de la investigación empírica, cfr. HASSEMER, Fundamentos, p. 386, y SILVA
SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 219 y 244.
1040
Así, PASTOR PRIETO, Sistema jurídico y economía, p. 170; SILVA SÁNCHEZ, ADPCP
1996, p. 114. De aquí surgen, precisamente, muchas de las críticas al análisis eco-
nómico del Derecho, que si no es capaz de integrar otros valores puede conducir
a conclusiones aberrantes en la penalización.
1041
Lo destaca SILVA SÁNCHEZ, ADPCP 1996, p. 109, y MAZZACUVA, en Hacia
un Derecho penal económico europeo, p. 686. En determinados sectores, el solo cono-
cimiento del inicio de un procedimiento penal puede constituir ya una temible
sanción para el sujeto afectado.
386
legales de comportamiento que le resulten más beneficiosas1042, lo

que en análisis económico se conoce como los costes de oportunidad,
es decir, lo que deja de ganar el delincuente al dedicarse a una activi-
dad –también, por ejemplo, al ser detenido– y abandonar las demás
alternativas. A largo plazo, la forma más eficiente de disminuir la
criminalidad es aumentar las posibilidades de obtener ingresos por
medios legítimos. A corto plazo, lo eficiente es aumentar los costes
de la actividad delictiva1043.
Por último, el efecto disuasorio de las normas penales también
radica en la comunicación del valor relativo a la gravedad del hecho,
dentro del contexto general de socialización en que se ha integra-
do la norma penal. El efecto preventivo de esta relación valorativa
debe aceptarse si no se quiere reducir la racionalidad humana a una
racionalidad puramente instrumental o utilitaria, porque los desti-
natarios del Derecho penal no actúan con criterios exclusivamente
económicos. En otros términos, siguiendo el esquema economicista,
se podría afirmar que en el cálculo de costes y beneficios que realiza
el delincuente potencial no sólo se consideran aspecto económicos,
sino que lo valorativo también desempeña algún papel1044.
160. El problema de la eficacia normativa –en su dimensión

sancionatoria– también se plantea desde el punto de vista de quien
debe aplicar la sanción. La eficacia de la norma requiere la fiscaliza-
ción, control y denuncia de sus infracciones; persecución y prueba;
la imposición de sanciones y su ejecución. Para poner en prácti-
ca toda esta actividad es necesario disponer de recursos, de una
cobertura financiera y administrativa suficiente1045. Contar con su
existencia es esencial a la hora de elaborar cada precepto, porque,
1042
Por ejemplo, una reducción del paro. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, ADPCP 1996,
p. 103.
1043
Vid. PASTOR PRIETO, Sistema jurídico y economía, p. 172.
1044
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, ADPCP 1996, pp. 105 y 111.
1045
Desde los años 70, en Norteamérica, despierta el interés por la aplicación
de la ley y su necesaria implementación, especialmente a partir del estudio de PRESS-
MANN/WILDAVSKY, Implementation, Berkeley, 1973. De forma paulatina este punto de
vista es asumido en otros países. V.gr., en Italia, la relación conclusiva de la Comisión
de estudio para la simplificación del procedimiento y la factibilidad y aplicabilidad
de la ley, comisión BARETTONI ARLERI, en BARETTONI, Fattibilità, passim. En España,
el “Cuestionario de evaluación que deberá acompañar a los proyectos normativos
que se elevan al Consejo de Ministros”, aprobado por Acuerdo del Consejo de
Ministros de 26 de enero de 1990.
387
de lo contrario, la ley será inútil y se habrán derrochado esfuerzos

en su elaboración1046.
161. Finalmente, hay ocasiones en que la ley deja de aplicarse

por su inefectividad práctica para la protección del bien jurídico,
por su complejidad, por su desproporcionalidad, por las dudas so-
bre su constitucionalidad, etc. En general, cualquier vicio original o
sobrevenido que transforme la norma en inviable –jurídica, social o
económicamente– provoca una tendencia en la jurisprudencia para
eludir su aplicación1047.
b. Requisitos de efectividad
162. Para obtener una protección efectiva del bien jurídico, lo

primero que se necesita es que la norma sea eficaz. Como ha quedado
dicho, este es un requisito necesario aunque no suficiente para dicha
efectividad1048. Incluso puede afirmarse que la efectividad penal
parte del supuesto de que la misma sociedad se autocomprenda
como sometida al ascendiente de las normas de conducta que la
rigen. Esto es, que desde una perspectiva sociológica pueda afirmarse
que las normas penales ejercen algún grado de disuasión sobre las
conductas de los ciudadanos. De lo que se trata es que se suponga,
al menos –cuando no puede ser comprobado fácticamente–, que
la inexistencia de la norma penal derivaría en un aumento en la
realización de la conducta proscrita.
1046
Cfr. MUÑOZ MACHADO, Cinco estudios, pp. 214-215, y ATIENZA, Contribución,
p. 37. De hecho, se ha demostrado que con frecuencia la norma permanece sobre
el papel, entera o parcialmente sin realizarse, cfr. CASSESE, “Introduzione allo studio
della normazione”, en RTDP 1992 II, p. 329, aludiendo a estudios realizados en la
Universidad de Ginebra, Suiza.
1047
Cfr. SAINZ MORENO, en La técnica legislativa a debate, p. 45. En parte, esto es
lo que sucedió con algunos aspectos de las leyes antiterroristas españolas –crítico
sobre su vigencia, MESTRE DELGADO, Delincuencia terrorista y Audiencia Nacional,
Madrid, 1989, pp.161-195, 259–, con los delitos de insumisión y, todavía, con los
delitos contra la flora y fauna, etc.
1048
Si un bien jurídico está suficientemente protegido a pesar de que la norma
penal no es eficaz en ninguna medida, sería indicio de que ella está de más en el
ordenamiento. En esas condiciones, mantener la vigencia de esa norma sería una
medida básicamente ineficiente.
388
163. En segundo lugar, esa efectiva protección sólo es posible si

las normas por las que se pretende proteger el bien jurídico-penal
sancionan conductas realmente –materialmente– lesivas para el mismo,
y siempre que toda o la mayor parte de los comportamientos lesivos
sean sancionados. Todo lo cual está condicionado por el hecho de
que el mismo bien jurídico resulte no sólo merecedor y necesitado
de protección, sino también que sea capaz de protección.
c. Requisitos de eficiencia
164. La eficiencia de las normas penales requeriría realizar un

cálculo de costes cada vez que se quiera crear un nuevo tipo penal1049,
esto es, estudiar los posibles efectos económicos de las normas jurí-
dicas en la realidad social –lo que se conoce como la teoría del impacto
legal1050– con el fin de posibilitar pronósticos válidos acerca de los
fenómenos jurídicos. Sólo así se puede intentar disminuir esos cos-
tes a través de instrumentos de técnica legislativa alternativos –pero
siempre dentro del ámbito penal– o, si ello no es posible, por la ex-
clusión del sistema penal como medio para proteger determinados
bienes jurídicos.
165. Por otra parte, las normas penales han de ser objeto de
constante revisión para reducirlo, según lo que en cada momento
histórico se estime como mínimo necesario de la intervención penal.
El Derecho penal evoluciona junto con la sociedad en que se en-
marca, y esta evolución idealmente ha de encaminarse por la vía de
su restricción progresiva.
Desde un punto de vista empírico, son muchos los argumentos para abogar
por una limitación del Derecho penal, en orden a su mayor eficiencia.
PRITTWITZ1051 los sistematiza en los siguientes: a) los recursos que la sociedad
está dispuesta a aportar para la persecución penal son limitados y están
agotados; b) el Derecho penal aparece –según los estudios de sociología
criminal– como inefectivo, porque con él se consiguen pocas cosas positivas
y se producen, en cambio, muchos perjuicios; c) el Derecho penal puede
1049
PRITTWITZ, en La insostenible situación, p. 443, se remite a ARZT, Krimina-
listik, 1981, p. 122.
1050
Corresponde a la perspectiva teórica o descriptiva del análisis económico
del Derecho, cfr. MONTORO BALLESTEROS, Persona y Derecho, Nº 40, 1999, p. 431.
1051
PRITTWITZ, en La insostenible situación, pp. 442-445.
389
conseguir algo en términos de intimidación y resocialización, pero existe el

riesgo de que se deteriore si se utiliza demasiado; d) la excesiva diligencia
en resolver penalmente los conflictos termina por menoscabar la capacidad
de los sujetos para resolverlos de otro modo; y e) existe un efecto psicoló-
gico profundo –útil para la efectividad del sistema– que exige que sólo un
número limitado de conductas merecedoras de pena sean sancionadas; la
expansión del Derecho penal puede acabar con ese efecto.
166. La eficiencia económica del Derecho debe ser considerada

tanto en tiempo presente como a mediano y largo plazo. Desde ese
punto de vista, su vigencia requiere un mínimo respeto a los principios
garantísticos propios del Derecho penal, porque sólo de esta forma
es posible asegurar una mayor efectividad preventiva ya en un nivel
puramente simbólico. Ello se debe a que la eficacia de la norma,
sustrato sobre el que descansa su eficiencia, radica en gran medida
en la función disuasoria que ésta ejerce, tanto por la amenaza de
sanción como por la comunicación del valor, unidos a la integración
de la norma penal en un contexto general de socialización1052.
Por otra parte, si un sistema jurídico opera únicamente según
criterios de eficiencia inmediata, puede producir resultados negativos
en términos de justicia. A la postre, esto se traducirá en nuevos costes
cuando se intente restablecer la equidad por otros medios, lo que re-
dunda negativamente en la eficiencia inicialmente considerada1053.
Esto significa, en otras palabras, que aunque se conciba la efi-
ciencia de un modo fundamentalmente económico o funcional,
siempre deben considerarse –ya no sólo como límite, sino como
su propio fundamento– los demás principios de legitimación de la
intervención penal.

LEGISLATIVA
167. El tema de los efectos del Derecho penal constituye un

problema de fondo, que afecta las decisiones valorativas fundamen-
tales que preceden a la incriminación de cada conducta particular.
Una vez que se decide intervenir penalmente, la técnica legislativa
ofrece pocas herramientas o espacios para maximizar los beneficios
1052
SILVA SÁNCHEZ, ADPCP 1996, p. 111.
1053
Cfr. PASTOR PRIETO, Sistema jurídico y economía, pp. 37-38.
390
y reducir los costes de una decisión legislativa. Pese a todo, es posible

proponer algunos criterios, pues en los enunciados normativos hay
fórmulas que favorecen la aplicabilidad y efectividad de las normas
y otras que la dificultan enormemente.
168. En lo que sigue, la atención se centrará fundamentalmente

en cuestiones de efectividad de las normas, es decir, de su capacidad
para ofrecer una protección adecuada del bien jurídico, porque
este es el aspecto más condicionado por la técnica concreta que se
adopte en la tipificación de las conductas. Si la valoración se restringe
a cuestiones de eficacia, de cumplimiento de la norma, así se mani-
festará expresamente. Y, en general, las referencias que se efectúen
a la eficiencia deben entenderse de un modo amplio, como criterio
general que incluye entre sus presupuestos las consideraciones de
eficacia y efectividad de la norma.
A) EVALUACIÓN
169. El recurso a una mayor descriptividad en la formulación

de los tipos, adecuado desde otros puntos de vista, constituye un
instrumento poco apto para la eficiencia del sistema, especialmente
en ámbitos de regulación compleja o de materias previamente nor-
mativizadas. El mayor inconveniente es su limitada capacidad para
abarcar el enorme espectro de posibilidades de lesión o puesta en
peligro para el bien jurídico, dejando muchas conductas fuera del
ámbito de lo penalmente prohibido.
170. Entre los elementos normativos, en tanto, el empleo de ele-

mentos de valoración extrajurídica que remiten a normas sociales se justifica
generalmente por razones de eficiencia. Aun cuando ello depende
del elemento concreto utilizado y, en particular, de su real nivel de
integración social, se puede razonar en favor de su eficiencia con
los siguientes argumentos: a) por su propia naturaleza, su conoci-
miento y comprensión se encuentran difundidos entre los sujetos a
quienes se ha de aplicar la norma; salvo supuestos excepcionales de
desintegración social; b) se adaptan mejor a las estimaciones sociales
vigentes y, por tanto, dotan a los tipos de una más amplia aceptación
social; siempre, claro está, que el juez respete los cánones sociales y
se pliegue a las convicciones imperantes en su labor de interpreta-
391
ción, sin pretender imponer su criterio particular; c) ofrecen una

protección amplia y flexible del bien jurídico, que no se ve limitada
por cuestiones formales.
No obstante, existe cierta contradicción con los principios garan-
tísticos del Derecho penal. Los elementos valorativos llevan consigo
una autolimitación impuesta por el Poder Legislativo a favor del Ju-
dicial, en cuanto le cede la potestad para concretar tipos descritos de
modo esencialmente vago e indeterminado. La ley penal se limita a
proporcionar un marco en que el juez habrá de ejercer sus funciones,
condicionado casi exclusivamente por las valoraciones sociales impe-
rantes. La flexibilidad y amplitud de estos elementos los hace muy
imprecisos en el marco de una sociedad pluricultural como la actual,
que no suele ofrecer parámetros estables ni un reconocimiento gene-
ralizado de las normas sociales. Esto se traduce en indeterminación,
inseguridad jurídica, imprevisibilidad de las consecuencias jurídicas,
riesgo de desigualdad en la aplicación de la norma, etc. Todo ello, a
su vez, puede provocar resistencia al cumplimiento de la norma, tanto
de la primaria como de la secundaria. En consecuencia, más que con
otros instrumentos de técnica legislativa, los principios de legalidad
y seguridad jurídica se deben añadir aquí como límites a las preten-
siones de eficiencia inmediata. Pese a lo anterior, la tendencia en la
práctica es emplear esta clase de elementos continuamente, siempre
que el legislador es incapaz de precisar una conducta y teme excluir
supuestos que estarían dentro de la ratio legis.
171. En los sectores de actividad que están regulados en sede

extrapenal, tradicionalmente complejos e inestables, el empleo de
remisiones normativas aparece como un mecanismo eficiente de técni-
ca legislativa. En primer lugar, ellas sirven para la armonización de
los sistemas sancionatorios, porque garantizan la no contradicción
entre los diversos sectores del ordenamiento. En segundo término,
evitan la duplicidad de gastos, porque permiten aprovechar los
recursos que han sido destinados al control y persecución de las
infracciones administrativas, en la medida en que las tengan como
fundamento1054. Y, por último, permiten abarcar en mayor número
1054
Además, las remisiones normativas, en especial cuando se trata de reenvío
a actos administrativos, significan una reducción de los gastos propios del complejo
proceso de elaboración de la ley, reemplazándolo por los de un acto del Poder
Ejecutivo. Cfr. MINCKE, RIEJ 1998, p. 135.
392
las conductas perjudiciales para el bien jurídico, porque propician la

flexibilidad de la ley frente a diversas situaciones y su adaptabilidad
a los cambios sociales, técnicos y jurídicos1055.
172. En estos supuestos, la existencia de cláusulas de remisión inversa

en la norma extrapenal a la que se efectúa el reenvío, también puede
favorecer la eficiencia del sistema. Porque facilitan el conocimiento
del alcance del precepto penal para los destinatarios y colaboran
para que la propia Administración, al constatar la infracción adminis-
trativa, se detenga a considerar la posibilidad de que esa infracción
dé lugar a un ilícito penal y, en su caso, suspenda el procedimiento
sancionador y dé traslado del hecho a la jurisdicción penal.
173. Pero, al mismo tiempo, las remisiones normativas presentan

serias desventajas. Así, por ejemplo, si el recurso a la remisión impli-
ca que el tipo penal no precise la conducta delictiva, impediría un
adecuado conocimiento de lo penalmente conminado y la eficacia
preventiva de la norma intimidatoria o, incluso, integradora, se vería
seriamente menoscabada1056. Es lo que sucede cuando la descripción
típica se basa en una conducta inocua en sí, a la que sólo añade la
exigencia de una infracción extrapenal o la ausencia de autorización;
o cuando no establece de modo suficiente los fundamentos de la
punibilidad, porque la remisión es total o, de modo menos evidente,
porque existe un entramado de remisiones parciales, cláusulas de
contenido valorativo, elementos normativos, etc.1057
174. Del mismo modo, una remisión que no determina convenien-

temente su objeto, sino que reenvía a normas demasiado numerosas,
confusas o dispersas, no ofrecerá una base estable para la aplicación
del precepto. La protección que entonces puede ofrecer el Derecho
penal se hace ineficiente porque se amplían en exceso las posibili-
dades de apreciar un error sobre la normativa extrapenal1058.
1055
Opinión mayoritaria, vid., por todos, HEINE, ADPCP 1993, p. 300.
1056
La necesidad de conocer conceptos del Derecho Administrativo para la
comprensión de la amenaza penal puede “dificultar su comprensión y por lo tan-
to su fuerza motivadora”, BACIGALUPO, EPC V, 1982, p. 205, también DOVAL PAIS,
Posibilidades y límites, p. 130.
1057
Sería el caso del art. 335 y art. 319, por ejemplo.
1058
Sin embargo, la reacción jurisprudencial y legislativa ante esta realidad en
ocasiones ha sido la de privilegiar la eficacia preventiva y cerrar la posibilidad de
393
175. Por otra parte, las remisiones normativas pueden acarrear

un reparo procesal: las cuestiones prejudiciales que, en no pocas ocasio-
nes, obligan a promover. Estas cuestiones son devolutivas cuando se
consideran determinantes de la culpabilidad o de la inocencia del
acusado (art. 4.º LECr)1059. Entonces resulta necesario suspender
el proceso penal hasta que un tribunal civil o contencioso-adminis-
trativo resuelva el asunto, lo que implica el empleo de más recursos
jurisdiccionales y una dilación en el tiempo. La amplitud de una
remisión la hace más propensa a generar esta clase de cuestiones
prejudiciales, mientras que una mayor autonomía del Derecho pe-
nal o el empleo de elementos descriptivos harían más eficiente el
sistema en este aspecto.
Con todo, una vez que se ha optado por una tipificación en co-
nexión con la regulación extrapenal de la materia, la promoción de
estas cuestiones, aunque gravosa en lo inmediato, sirve para resolver
adecuadamente problemas de armonización que, de lo contrario y
a largo plazo, podrían resultar más costosos.
Ejemplifica bien esta situación lo sucedido a propósito de la STS 17 septiem-
bre 1990, Sala 2ª, pon. Sr. Ruiz Vadillo, que en un supuesto de prevaricación
por injusticia en la resolución de un alcalde (art. 404 CP) condena al acu-
sado sin haber determinado prejudicialmente la legalidad administrativa
de la conducta sospechosa. Sin embargo, el razonamiento jurídico que
sirvió para fundamentar lo que jurídicamente es más grave –la condena
por prevaricación– es rechazado luego por el propio Tribunal Supremo,
Sala 3ª, en sentencia de 3 mayo 1994, como posible base para lo más leve
apreciar un error sobre la normativa extrapenal, a través de la ampliación de los

deberes de conocimiento exigibles a los actores sociales y del recurso a la presunción
del conocimiento sobre la normativa administrativa. En esta línea se mueve, por
ejemplo, la jurisprudencia norteamericana. En el plano legislativo, el Código penal
austríaco de 1989, art. 183a, dispone que podrá ser castigado por crear un peligro
para el ambiente, el autor que no conocía la normativa ambiental cuando “por su
oficio, su ocupación u otras circunstancias” debería haberla conocido. Cfr. GONZÁLEZ
GUITIÁN, EPC XIV, 1991, pp. 132-134, y HEINE, ADPCP 1993, pp. 301-302.
1059
Sólo en el último tiempo, a partir de la STC 30/1996 de 26 febrero, pon.
Sr. Gimeno Sendra, a propósito de un delito de intrusismo, se abre la posibilidad
de aceptar cuestiones prejudiciales devolutivas en el proceso penal, con el fin de
asegurar el derecho a una tutela judicial efectiva. La argumentación es reiterada
en las SSTC 50/1996 y 255/2000, entre otras, pero siempre respecto del mismo
delito. Sobre esta evolución jurisprudencial, vid. MARTÍ DEL MORAL, en RAP Nº 145,
1998, passim.
394
–una infracción administrativa—1060. En la sentencia de 1990 la calificación

como arbitraria de la resolución administrativa fue enjuiciada por el tribunal
penal, apoyado en una argumentación jurídico-administrativa, pero sin
promover una cuestión devolutiva. Esto significó un problema de injusticia,
desigualdad y de falta de armonización con la doctrina administrativa del
propio tribunal. De este modo, escatimar tiempo y recursos en la resolu-
ción de un juicio penal puede traducirse, más tarde, en la necesidad de
corregir resultados injustos a través de otros medios1061.
La referencia a una cuestión determinante de la culpabilidad
o inocencia del acusado, para efectos del art. 4º LECr, se ha en-
tendido hecha a la existencia o inexistencia del delito1062, y parece
cumplirse siempre que se exija una infracción civil o administrativa
como sustrato del posible injusto penal, o que la conducta carezca
de autorización. Pero también en otra clase de remisiones –inter-
pretativas o conceptuales– al ámbito extrapenal, la culpabilidad o
inocencia parece estar determinada por la forma como se resuelvan
esas cuestiones1063; por lo que todo dependerá de la posición amplia
o estricta que adopte la jurisprudencia para su tratamiento.
Volviendo al supuesto de prevaricación de un alcalde, aun cuando el Tri-
bunal Supremo ha negado reiteradamente que sea necesario determinar
prejudicialmente y con efecto devolutivo la legalidad administrativa, la
argumentación en que se apoya no es del todo convincente. Por ejemplo,
la STS 20 enero 1996, pon. Sr. Montero Fernández-Cid (RJ 46/1996), justi-
fica su decisión debido a la “ostensible, patente y manifiesta ilegalidad del
acuerdo y su aplicación” (FD 2º). Y es que, efectivamente, cuando el asunto
es evidente, entonces no hay cuestión1064. Pero la STS 14 noviembre 2000,
pon. Sr. Ramos Gancedo (RJ 9294/2000), fundamenta la no devolutividad de
estas cuestiones en la sola aplicación del art. 3º LECr, y termina absolviendo
a los acusados por estimar que “la resolución administrativa en cuestión
1060
En detalle, explica la desautorización de la primera sentencia por la se-
gunda, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, “De nuevo sobre el delito de prevaricación en el
“caso Barreiro” (a propósito de la STS de 3-V-1994, Sala tercera, Sección sexta)”,
en ADPCP 1995, passim.
1061
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, ADPCP 1995, pp. 19 y 31, propone el indulto para
el afectado.
1062
Por todos, DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 137, con bibliografía pro-
cesal.
1063
MARTÍ DEL MORAL, en RAP Nº 145, 1998, pp. 222-223, se pronuncia en
favor de la jurisdicción preferente general de los órganos judiciales contencioso-
administrativos.
1064
Tiene que existir una cuestión, un punto problemático, porque si es evidente
no se plantea, cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, Secundariedad, p. 26.
395
no vulneró la legalidad vigente al tiempo de su adopción” (FD 9º). Con

ello, el tribunal parece entender, por una parte, que la ilegalidad no era
manifiesta, y, por otra, que la cuestión sobre la legalidad de la resolución
sí era determinante de la culpabilidad o inocencia del acusado.
Si el tipo estuviese configurado como ley en blanco, exigiendo una
infracción administrativa como fundamento de la arbitrariedad a que hace
referencia, se habría hecho más evidente la necesidad de promover una
cuestión prejudicial devolutiva.
Ahora bien, una extensión desmesurada en el desarrollo de esta
clase de cuestiones prejudiciales, aunque evite la proliferación de
denuncias y querellas en fraude de ley procesal civil o administra-
tiva1065, también puede significar que el recurso a la intervención
penal para la protección de algunos bienes jurídicos se vea diluido
en el entramado de los procesos civiles o administrativos1066.
176. Uno de los aspectos más problemáticos que puede susci-

tar el empleo de remisiones normativas, y de leyes penales en blanco en
particular –por los que se constituye un modelo de accesoriedad
administrativa–, es el de la efectiva protección de bienes jurídicos.
Pese a que el recurso a estas técnicas se defiende esencialmente por
razones de protección, aludiendo a la importancia del bien jurídi-
co y los magros resultados de la reacción extrapenal, en no pocas
ocasiones la intervención penal así configurada resulta igualmente
deficiente, porque la remisión que contiene impide sancionar con-
ductas lesivas o que ponen en peligro el bien jurídico penal. Esto
puede deberse, fundamentalmente, a dos causas: a) las normas
administrativas existentes no se han mostrado aptas para la pro-
tección pretendida1067, o ni siquiera existe una norma extrapenal
1065
Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, en RODRÍGUEZ RAMOS/COBOS GÓMEZ DE LINA-
RES/SÁNCHEZ TOMÁS, Derecho penal. PE, III, p. 76.
1066
Para NAVARRO CARDOSO, Infracción administrativa y delito, p. 48, la principal
desventaja de la prejudicialidad devolutiva es que se podría transformar en práctica
dilatoria o elusiva del juicio penal.
1067
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, pp. 211-212. En los delitos contra el medio
ambiente, PAREDES CASTAÑÓN, “Responsabilidad penal y nuevos riesgos: el caso de
los delitos contra el ambiente”, en AP 1997, p. 225, estima que la existencia de un
elemento penal en blanco provoca un efecto distorsionante sobre el proceso de
determinación de lo que debe ser el riesgo permitido, al vincularlo a normas que
no siempre son legítimas ni adecuadas. De opinión contraria, GONZÁLEZ GUITIÁN,
EPC XIV, 1991, p. 118; HEINE, ADPCP 1993, p. 299, y MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS,
Los delitos relativos, p. 79.
396
que regule el comportamiento1068, y b) la autoridad administrativa

autoriza la conducta.
177. El modelo de accesoriedad respecto de normas o actos ad-

ministrativos tiene, como consecuencia directa, que la Administración
disponga de la capacidad de establecer espacios de riesgo permitido
en Derecho penal, es decir, que pueda configurar determinados
peligros como no jurídico-penalmente relevantes, en términos que el
juez no puede discutir1069.
De este modo, la relación de accesoriedad puede conducir a
vaciar de contenido el tipo penal. En particular, las deficiencias de la
normativa administrativa o su lentitud para adaptarse a los cambios,
así como la difusa y poco clara práctica de los organismos adminis-
trativos, regida por principios de oportunidad política y económica
más que por motivos de protección, puede abrir espacios libres de
punición, en que el bien jurídico penal quedaría desprotegido1070.
El actuar administrativo se orienta a las negociaciones y al consenso,
en un afán de cooperación más que de confrontación con el mundo
empresarial, y en él se distingue un ámbito cada vez más importante
de actuación informal1071. Ante supuestos de perjuicios graves al bien
jurídico –el medio ambiente, por ejemplo–, se actúa para lograr
1068
MESTRE DELGADO, ADPCP 1988, pp. 523-524, considera que esta posibilidad
es una consecuencia intolerable del sistema de accesoriedad.
1069
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La Ley 1997-3, p. 1718. Resulta cuestionable que no
sea el legislador penal quien decida sobre el riesgo permitido, pues, como afirma
SILVA SÁNCHEZ, “a los efectos de valorar el significado de la apreciación de un riesgo
permitido cobra especial significado la idea de que el Derecho penal, con todos sus
inconvenientes y deficiencias, describe, sin embargo, un espacio significativamente
más neutral frente a la política y a los grupos de interés”.
1070
En la protección del medio ambiente, por ejemplo, el sistema de accesorie-
dad administrativa se ve condicionado por la influencia de los lobbies de la industria
y de los grupos políticos de presión sobre la Administración; cfr. SILVA SÁNCHEZ,
La Ley 1997-3, p. 1719. En general, cuestiona la efectividad de la represión penal
en este ámbito, KUHLEN, “Umweltstrafrecht – auf der Suche nach einer neuen
Dogmatik”, en ZStrW 105, 1993, p. 699.
1071
Cfr. CORCOY BIDASOLO/GALLEGO SOLER, “Infracción administrativa e in-
fracción penal en el ámbito del delito medioambiental: ne bis in idem material y
procesal” (Comentario a la STC 177/1999, de 11 de octubre), en AP 2000, pp. 172-
173, con abundantes referencias a la doctrina alemana. En el mismo sentido, DE
LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 121; HEINE, ADPCP 1993, pp. 296-297, y
SCHÜNEMANN, “¿Ofrece la reforma del Derecho penal económico alemán un mo-
delo de escarmiento?” (trad. Rodríguez Montañés), en Jornadas sobre la “Reforma
del Derecho penal en Alemania”, CGPJ, Madrid, 1991, pp. 45-46.
397
soluciones aceptables a largo plazo, y la resolución puede limitarse

a imponer un plazo para terminar con la conducta o la actividad
peligrosa1072. Por otra parte, en la actualidad la Administración no
se presenta ya como el Estado gendarme del liberalismo, empeñado
en la protección de los bienes jurídicos, sino que constituye un actor
social más, con sus propios intereses y pretensiones1073. Por último,
la actividad de los órganos administrativos en la persecución de
las conductas dañosas es escasa, y el déficit de ejecución termina por
trasladarse al ámbito penal1074.
Entonces la irrupción del poder ejecutivo en la concreción del
injusto penal significa que la protección penal queda condicionada,
que el Derecho penal ya no puede determinar de forma precisa y
definitiva su propia vigencia y los límites de esa vigencia. Cuando los
funcionarios administrativos pueden exonerar de responsabilidad
penal a quien propiamente realiza un tipo penal, están amenazando
la vigencia de la norma y contradiciendo el principio de protección
de bienes jurídicos1075.
178. Sin embargo, prácticamente existe unanimidad al estimar

que el sistema de accesoriedad es un recurso indispensable en aquellas
materias o actividades especialmente complejas o técnicas, que han
sido previamente reguladas en sede extrapenal. Desde perspectivas
de análisis económico, precisamente, este sistema es defendido en
razón de los superiores conocimientos que posee la Administración,
su más fácil acceso a datos tecnológicos y su mayor capacidad para
adecuarse a los cambios que experimente la actividad. Por lo demás,
en la práctica, la accesoriedad no se ha mostrado menos eficiente
que la protección penal autónoma1076.
179. Planteadas así las cosas, el problema de la efectividad de la

norma penal aparece como una cuestión dinámica, supeditada tanto
1072
Así, BRICOLA, “Lo statuto penale dell’impresa: profili costituzionali”, en DI
AMATO (drg.), Trattato di Diritto penale dell’impresa, vol. I, Padova, 1990, p. 141.
1073
Vid. HEINE, ADPCP 1993, p. 297, y PAREDES CASTAÑÓN, AP 1997, p. 224.
1074
Cfr. MORALES PRATS, en Estudios jurídicos, p. 481, y GONZÁLEZ GUITIÁN,
EPC XIV, 1991, p. 123.
1075
Cfr. HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, pp. 242-244.
1076
Así lo demuestra el ejemplo del Código penal austríaco, en el que se realizó
una “reforma de la reforma” (en vigor desde el 1.1.1989), para pasar de un sistema de
autonomía a uno de accesoriedad; cfr. GONZÁLEZ GUITIÁN, EPC XIV, 1991, p. 118.
398
por la materia a regular como por el modo como se formule e interprete

la norma. La solución de las cuestiones problemáticas que la remisión
suscite habrá de depender, por tanto, de los motivos por los que se
ha otorgado relevancia penal a las normas o actos administrativos, así
como de la posición que se mantenga sobre la estructura típica de las
figuras penales y sobre el objeto jurídico tutelado1077.
180. Lo que interesa ahora es revisar los modelos de accesorie-

dad, de acto o de Derecho, para comprobar si ofrecen resultados
diferentes y determinar cuál asegura una mayor y más eficiente pro-
tección material del bien jurídico. Ello, en atención a las dos causas
que pueden hacer que el empleo de una remisión redunde en la
inefectividad del Derecho penal: que no exista norma extrapenal o
ésta no se haya mostrado eficiente en la protección del bien jurídico,
o que la autoridad administrativa autorice la conducta.
No se atenderá tanto a si la remisión constituye un elemento del tipo o una
referencia a la antijuridicidad de la conducta, pues es algo que no queda
determinado por las diversas opciones legislativas. La distinción entre una
y otra categoría debe buscarse en cuestiones de fondo, de valoración; en
las razones político-criminales por las que se incrimina una conducta y
el alcance que se establece para la prohibición general. Un elemento no
pertenece al tipo de injusto por el solo hecho de estar contenido en el
tenor literal del tipo legal, ni corresponde a la antijuridicidad siempre que
tenga relevancia en sentido negativo, es decir, cuando deba constatarse
su no concurrencia1078. En todo caso, lo normal es que la remisión se
considere un elemento relacionado directamente con la antijuridicidad
que fundamenta el injusto específico de que se trata (elemento del tipo),
y no como meras circunstancias que excluyen la antijuridicidad del acto
en consideración de sus circunstancias concretas (causa de justificación).
Pero, en general, la clasificación sistemática de los diversos supuestos de
remisión es muy discutida1079 y las consecuencias prácticas entre una y
otra posibilidad han sido disminuidas en forma paulatina1080. Motivos
1077
Así, DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 231, en consonancia con la
propuesta de FRISCH, Verwaltungsakzessorietät, pp. 27 y ss.
1078
Por todos, ROXIN, Derecho penal. PG, §10/30, p. 291.
1079
Vid. supra los ejemplos analizados en la Segunda Parte §§142, 146, 151 y
153.
1080
En relación con el error, e incluso respecto de los efectos que se pueden
atribuir a una autorización ilícita. DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 230,
concluye que la ubicación dogmática que se asigne a la falta de autorización, en la
tipicidad o la antijuridicidad, no se ha demostrado definitoria para solucionar el
problema de la relevancia penal de una autorización ilícita.
399
todos por los que, en definitiva, resulta difícil ofrecer criterios de solución
general en relación con las diversas fórmulas adoptadas en la descripción
del ilícito penal.
181. El primer supuesto de inefectividad a que conduce el mo-

delo de accesoriedad es el de inexistencia de norma extrapenal, sea por
deficiencias de la normativa administrativa o por su lentitud para
adaptarse a los cambios.
Si la norma penal se configura según un modelo de accesoriedad
de Derecho y se requiere una actuación en contravención o con infracción
de la normativa extrapenal, una conducta que lesiona o pone en
peligro el bien jurídico tutelado, pero que el legislador sectorial o la
Administración a la que aquél se remite no ha prohibido o desvalo-
rado, debería considerarse dentro del ámbito del riesgo permitido.
Queda excluida la imputación del tipo objetivo. Ejemplo emblemático
de esta situación es el de los delitos contra el medio ambiente (arts.
325 y ss. CP). Aunque nadie cuestiona los elevados niveles de conta-
minación, éstos se producen, en su mayoría, por actividades lícitas.
Es posible comprobar, entonces, que el Derecho penal no cumple
la función para la que originalmente fue creado –evitar atentados
graves al medio ambiente– mientras que en supuestos de conductas
de bagatela puede dar lugar a reacciones exageradas1081.
182. Todavía dentro de los supuestos de accesoriedad de Derecho,

cuando la descripción típica alude a una conducta no autorizada o no
permitida por la normativa extrapenal correspondiente, la cuestión se
complica1082. La ilicitud penal de esa conducta dependerá de cuándo
se entiende que existe autorización: sólo cuando se cuenta con una
autorización expresa de la norma (permiso positivo o fuerte), o sim-
plemente cuando no existe una disposición que la prohíba (permiso
negativo o débil). La primera interpretación lleva a concluir que la
ausencia de normas –y la inexistencia de una infracción extrape-
nal– no excluye, por sí sola, la tipicidad de la conducta. Mientras
que en la segunda, la indiferencia de la normativa respectiva significa
1081
Así, HEINE, ADPCP 1993, pp. 290-291, con ejemplos de Alemania y de
otros países.
1082
En muchos de los supuestos en que se emplea la expresión autorización
o similares, el legislador penal no se está refiriendo al acto administrativo del mis-
mo nombre, sino al carácter permitido del hecho en virtud de una disposición
general.
400
la exclusión de la imputación del tipo objetivo, porque faltaría la

creación de un riesgo penalmente relevante.
El problema es que la ambigüedad de esta expresión no siempre
aparece resuelta por el legislador, sino que depende de una opción
interpretativa. Opción que debe trascender al sentido estrictamente
literal de los tipos, pues lo realmente definitivo es determinar si la
conducta se encuentra penalmente prohibida de modo general o
no. Para ello, habrá que hacer una abstracción mental y analizar el
tipo prescindiendo de la referencia a la ausencia de autorización que
contiene la norma, ante lo cual se plantean dos posibilidades:
a. El hecho es igualmente lesivo para el bien jurídico de modo
penalmente relevante. Entonces la referencia a la autorización que
la norma contiene se referirá a un permiso positivo o fuerte, que
exprese una ponderación de intereses que se superponga al juicio
de desvaloración inicialmente formulado por la norma penal1083.
En ese caso, para excluir el ilícito penal no sería suficiente con la
inexistencia de disposiciones extrapenales que prohíban la conducta,
sino que es necesaria una autorización expresa.
b. La conducta no resulta penalmente prohibida, generalmen-
te porque el resto del tipo penal no expresa de modo completo el
contenido de un injusto penal específico. Cuando ello sucede, su
contenido específico –la lesividad material de la figura– surge por
relación con lo dispuesto en la normativa extrapenal que regula la
materia. Ahora bien, lo que suele suceder entonces es que, por lo
general, efectivamente el comportamiento estará prohibido en el
ámbito extrapenal y sólo se permite mediando autorización. Por eso
se considera configurado el injusto típico no autorizado1084. En tanto
que si no existiese una prohibición extrapenal de la conducta no
1083
Así, por ejemplo, en los supuestos de los arts. 145.1, 167 o 540. Figuras en
las que las conductas descritas, con prescindencia de la referencia a una autoriza-
ción, configuran un delito específico de aborto, detenciones ilegales, coacciones.
La referencia a la autorización operaría como causa de justificación, y se puede
entender como una mención superflua o que se expresa por la frecuencia con que
aparece. Ver supra Segunda Parte §142.
1084
En el art. 600. 1 CP, por ejemplo, la reproducción de planos o documentos
sin autorización expresa se sanciona, precisamente, porque se trata de documentos de
acceso restringido, cuyo conocimiento está protegido y reservado. Si no existiese la
norma que los califica de reservados y prohíbe su reproducción, la referencia a la
autorización no tendría sentido. Algo similar sucede en los supuestos contemplados
en los arts. 319, 359, 566 CP.
401
se podría afirmar la antijuridicidad material del hecho por la mera

ausencia de autorización expresa.
Tras analizar algunas descripciones típicas, DOVAL PAIS concluye que en
la mayoría de los casos la ilicitud penal se configura, precisamente, por
la ausencia de una autorización expresa. Es decir, que aunque la conducta
no esté prohibida en la normativa extrapenal, la ausencia de autorización
expresa implicaría la existencia del ilícito penal. Apoya sus conclusiones en
que ésta es la solución evidente en disposiciones del CP –como las conte-
nidas en los arts. 335, 540, 541, 600.1–, en que se requiere, precisamente,
que se trate de una autorización expresa; en el mismo sentido interpreta
las referencias a que la autorización sea debida (arts. 345.1 y 359), legítima
(art. 172) o legal (arts. 336, 566, 588, 595); y sugiere, en otros casos, que
“la clase de materia de que se trata lleva a entender que la ilicitud penal
exige la ausencia de una autorización expresa, pues la conducta sólo se
permite llevar a cabo en el ámbito extrapenal mediando autorización (o
licencia) en ciertos casos tasados”1085.
Sin embargo, atender exclusivamente a la literalidad del tipo no cons-
tituye una vía de solución correcta, en tanto en cuanto el legislador no
parece haber sido consciente de sus implicaciones ni ha pretendido dar
tal alcance a la descripción del ilícito penal. Una prueba de ello la ofrece
la historia del art. 335 CP. Originalmente sancionaba a quien “cace o
pesque especies distintas a las indicadas en el artículo anterior, no estando
expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la
materia”. La deficitaria técnica legislativa utilizada conducía a estimar, en
la línea de DOVAL PAIS, que la caza o pesca de cualquier especie –que no
estuviera amenazada o en peligro de extinción– estaba penalmente pro-
hibida, salvo autorización expresa. Una restricción teleológico-garantista
del tipo conducía, en cambio, a afirmar que el término no autorizada debía
interpretarse como prohibida, pues lo contrario implicaba una ampliación
excesiva del tipo. En todo caso, el debate a este respecto ha quedado so-
lucionado desde que la actual redacción de la norma se refiere a la caza o
pesca de especies cuya caza o pesca esté expresamente prohibida.
183. En los casos de accesoriedad de acto, la inexistencia de normas

extrapenales de protección del bien jurídico tiene un efecto que,
de modo indirecto, resulta similar. Una conducta lesiva o peligrosa
para un bien jurídico que no infringe ninguna norma podría ser
autorizada de modo lícito, y si posee la capacidad o aptitud para ser
autorizada, aunque en el caso concreto no cuente con la autorización
exigida, en principio no sería penalmente sancionable1086. Porque
1085
1086
En este sentido, GÓMEZ RIVERO, El régimen de autorizaciones, p. 55. En contra
402
lo que la ley permite con carácter general pertenece al ámbito de

la libertad de acción, y no podría considerarse incorrecto en el
ámbito de protección de bienes jurídicos1087. Esa falta de autoriza-
ción estaría lesionando únicamente obligaciones de sometimiento
administrativo.
Algunos autores sostienen, por el contrario, que los comportamientos
que incumplen obligaciones administrativas no contradicen solamente la
exigencia formal del control público de ciertas actividades. Estas activi-
dades están sujetas a control en cuanto potencialmente lesivas, es decir,
son de por sí peligrosas para la integridad del bien jurídico, por lo que el
procedimiento administrativo autorizador sirve para legitimar, en nombre
de intereses humanos y sociales y según un juicio de tolerabilidad, una
actividad intrínsecamente perjudicial. En consecuencia, la incriminación
de una actividad sin autorización protege también un bien jurídico espe-
cíficamente penal1088.
Ahora bien, esta argumentación sería sólo aplicable a las figuras típicas
en que el desvalor de la conducta –el juicio de desvalor provisional que
corresponde al ámbito de la tipicidad– esté expresado en la norma penal
de modo completo, de forma tal que la ejecución del comportamiento
DE LA CUESTA ARZAMENDI, “Cuestiones dogmáticas relativas al delito de contami-

nación ambiental”, en RP Nº 4, 1999, pp. 30-41, p. 38, estima que antes que una
remisión a la contravención indiscriminada de la legislación administrativa, sería
preferible la inclusión del carácter jurídico-administrativo no autorizable de las
conductas, como elemento típico. Esto obligaría a constatar si los actos realizados
eran material y formalmente susceptibles de autorización conforme a la legislación
vigente, evitando la sanción penal de conductas autorizables pero carentes de un
acto formal de autorización, al tiempo que se evitaría que la mera presencia de
la autorización (eventualmente nula o anulable) pueda suscitar la cuestión de la
inaplicabilidad del tipo.
1087
La doctrina dominante en Alemania, por su parte, afirma que la exigencia
de autorización formal en un tipo penal implica que la capacidad o aptitud para su
concesión no evitaría la antijuridicidad del hecho, aunque admite el escaso desvalor
del injusto en tales supuestos. Vid. DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 124,
y DE VICENTE MARTÍNEZ, Responsabilidad penal, pp. 92-93.
Cuando se cumplen los presupuestos legales para obtener una autorización,
no hay diferencia material con los supuestos en que una actividad es permitida
sin necesidad de autorización: existe una pre-decisión legal (gesetzlichen Vorentschei-
dung) que determina la ausencia de desvalor material del comportamiento frente
al bien jurídico protegido, cfr. FRISCH, Verwaltungsakzessorietät, p. 40. Se excluirían
sólo supuestos excepcionales, en que la concesión de la autorización queda sujeta
al poder discrecional de la Administración y no cumple la función de limitar la
libertad de actuación en beneficio de la protección del bien jurídico.
1088
Cfr. PALAZZO, RP Nº 4, 1999, p. 76.
403
descrito esté siempre prohibida, porque existe un riesgo por el mero

hecho de realizarlo sin control administrativo1089. Sin embargo, al igual
como sucedía en los supuestos de accesoriedad de Derecho, las disposi-
ciones penales en que se alude a la falta de autorización administrativa no
siempre hacen referencia a conductas de por sí peligrosas y penalmente
prohibidas. Entonces, el esfuerzo por dotar de contenido material al tipo
para configurar un bien jurídico específicamente penal obliga a conside-
rar la normativa extrapenal que regula la materia. Si en ella no existe una
norma que prohíba la conducta, aunque ésta se realice sin autorización,
no puede ser sancionada, porque no se podría entender lesionado el bien
jurídico administrativamente configurado1090.
184. A todo lo anterior se añade otra pregunta para efectos

de la configuración del ilícito penal, esto es, ¿la norma extrapenal
infringida puede ser cualquiera o ha de ser una norma sustantiva de
protección del bien jurídico? La opción por una u otra alternativa hará
variar el ámbito de aplicación de la norma y, en consecuencia, afecta
sus pretensiones de efectividad.
Una interpretación teleológica de los tipos, reafirmada por el
principio de fragmentariedad, y consideraciones sobre la eficiencia
del sistema –que no justifica poner en movimiento la maquinaria
penal ante supuestos de simples desobediencias–, sirven de funda-
mento para exigir que la infracción penalmente relevante sea sólo la
de normas relacionadas con el objeto de protección material, esto es,
normas que incidan materialmente sobre la delimitación del riesgo permitido.
Por esto, una importante línea doctrinal aboga por la restricción
teleológico-material de toda clase de descripciones típicas, para no
asociar su contenido de lesividad con una mera violación de la nor-
mativa extrapenal1091. En este sentido, el empleo de elementos norma-
1089
Así podría interpretarse el tipo contenido en el art. 345.1 CP cuando san-
ciona “al que sin la debida autorización facilite, reciba, transporte o posea materiales
radiactivos o sustancias nucleares, trafique con ellos, retire o utilice sus desechos o
haga uso de isótopos radiactivos”. Pero es fácil advertir que existen algunos ilícitos
que son meramente formales o de desobediencia, como el delito monetario tipifi-
cado en el art. 6 A) de la Ley sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios.
1090
En este sentido, GÓMEZ RIVERO, El régimen de autorizaciones, pp. 29-30, critica
la fórmula del art. 319.1 CP (sólo se explicaría porque lo normal es que, por la
cualidad de zona especialmente protegida en la que tiene lugar la construcción, no
sea susceptible de ser autorizada, pero ello no significa prejuzgar el régimen de los
casos en que sea posible la concesión de la licencia). También ACALE SÁNCHEZ, Delitos
urbanísticos, pp. 46-48; TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal de la empresa, p. 37.
1091
Vid. supra Tercera Parte §104, n. 887.
404
tivos parece ofrecer mayores posibilidades de reinterpretar en clave

penal las referencias a la normativa administrativa. En las leyes penales
en blanco, en cambio, la alusión a una contravención administrativa
no deja mucho margen para exigir esa materialidad en la infracción.
No obstante, la conclusión habrá de ser la misma, pues aunque la ley
incorpore entre sus elementos la contravención de una disposición
extrapenal, ésta queda integrada en una norma genuinamente penal,
lo que obliga a interpretar la primera –norma extrapenal– en la rela-
ción sistemática y teleológica de la segunda –norma penal—1092. La
naturaleza secundaria del Derecho penal no obsta a lo anterior, pues
el mantenimiento y desarrollo de los preceptos de ese orden primario
se garantiza a través de la desvaloración penal de los comportamientos
que se oponen a él de modo particularmente grave1093. Con todo, la
posibilidad de una interpretación formal de la ley en blanco se podría
evitar por el recurso a otros instrumentos de tipificación, como, por
ejemplo y en relación con la protección medioambiental, el de los
valores límite 1094. De este modo la vinculación de la normativa penal
con el Derecho administrativo quedaría limitada sólo a las decisiones
normativas sustanciales de protección1095.
185. En suma, si se restringen teleológicamente los tipos, resulta

que las conductas que no infringen normas extrapenales, las que infrin-
gen sólo disposiciones formales o las que no cuentan con autorización
expresa, pero sin afectar la antijuridicidad material de la figura, no
serían penalmente sancionables. En la práctica y de modo paradójico,
la consideración del bien jurídico en la interpretación de la norma
puede conducir a una menor efectividad en su protección. Pero en
estos casos, los déficit de protección que puedan producirse deberán
endosarse tanto a las falencias de la normativa de referencia como al
propio empleo del mecanismo de remisión en la descripción penal.
186. El segundo supuesto en que el empleo de remisiones puede

restar efectividad a las normas penales es el caso en que exista una
autorización de la conducta por la Administración.
1092
Vid. supra Segunda Parte §272 y ss.
1093
Cfr. SCHWARZ, “Zum richtigen Verständnis der Verwaltungsakzessorietät
des Umweltstrafrechts”, en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1993, pp. 321-322.
1094
1095
En este sentido se pronuncia DE LA CUESTA ARZAMENDI, CPC 17, 1982,
p. 660.
405
En primer lugar, hay que advertir que el problema de las autori-

zaciones no se restringe exclusivamente al ámbito de la accesoriedad
de acto, porque cuando se hace referencia a normas administrativas
es muy frecuente que éstas exijan, a su vez, recurrir a una actuación
administrativa particular. Para algunos autores, por tanto, la situación
en uno y otro caso es esencialmente similar1096. Pero lo cierto es que
las diferentes formas de accesoriedad admiten diversas posibilidades
de interpretación, más restringidas cuando la accesoriedad es de De-
recho, esto es, cuando la descripción penal remite a una normativa
legal y no únicamente a una actuación administrativa.
En segundo término, la relación de la norma penal con las actua-
ciones particulares de la Administración es especialmente compleja.
Es posible que la conducta no esté autorizada, que la autorización
haya caducado, que se excedan los límites de la misma, que la Ad-
ministración tolere la conducta o que conceda una autorización con
posterioridad al inicio de la actividad: todos estos supuestos se pue-
den reconducir al de falta de autorización, cuya relevancia dependerá,
como ya se ha analizado, de si la ausencia de autorización implica, al
mismo tiempo, una contravención de normas, y del sentido –fuerte
o débil– que se asigne a dicha referencia.
A estos casos se agrega el supuesto más problemático, el de ilici-
tud de una autorización, que puede presentar diversas características:
adolecer de un vicio de nulidad de pleno derecho o de mera anu-
labilidad; infringir normas materiales o formales; lesionar normas
que garantizan una adecuada protección material o no. Sin entrar
en el análisis exhaustivo de todas estas posibilidades, el esbozo de
las líneas generales de argumentación revelará la técnica que per-
mita brindar mayor protección del bien jurídico, en relación con
las autorizaciones ilícitas.
187. Cuando la accesoriedad es de Derecho, una autorización sólo
puede tener relevancia penal para excluir la imputación del tipo
objetivo en atención a la legalidad de su contenido y no a la efecti-
vidad procesal del acto administrativo1097. Cuando la autorización
1096
Así, DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 122, y DE LA CUESTA AR-
ZAMENDI, “Protección penal de la ordenación del territorio y del ambiente”, en
Documentación Jurídica, 1983, p. 931, proponía la sustitución de la remisión genérica
por la simple mención de la falta de autorización.
1097
Por todos, SCHEELE, Zur Bingung des Strafrichters an fehlerhafte behördliche Ge-
nehmigungen im Umweltstrafrecht, Berlin, 1993, p. 36, cit. por DE LA MATA BARRANCO,
Protección penal, p. 191.
406
no se conforma con la normativa que la condiciona, la conducta

autorizada se estaría realizando de todos modos en contravención con
la norma, o debería estimarse no autorizada por ella.
Todavía podría pensarse que la autorización ilícita debería operar como
causa de justificación, por ejercicio legítimo de un derecho (art. 20.7
CP). Sin embargo, esta posibilidad resulta cuestionable y prácticamente
improcedente. Es discutible tanto la aptitud de la resolución administrativa
para conceder un derecho subjetivo, como la legitimidad de su ejercicio.
Si ha existido una provocación antijurídica para obtener esa autorización,
no podría operar como causa de justificación.
188. Para resolver el problema en los supuestos de accesoriedad

de acto, la doctrina dominante en Alemania y España1098 se acoge a
la distinción administrativa entre actos nulos de pleno derecho y
actos meramente anulables1099. Así como existe acuerdo en conceder
relevancia penal a las autorizaciones lícitas, también se entiende que
los actos nulos de pleno derecho, considerados meras apariencias
de acto, no alcanzan a justificar una infracción de la normativa ex-
trapenal, ni configuran la autorización requerida en algunos tipos
1098
Referencias a la doctrina alemana en DE LA MATA BARRANCO, Protección
penal, pp. 155 y ss. En España, vid. DE VICENTE MARTÍNEZ, Responsabilidad penal,
pp. 87 ss. y 107; MANZANARES SAMANIEGO, AP 1994, p. 298, y RODAS MONSALVE,
Protección penal y medio ambiente, Barcelona, 1994, pp. 367 y ss.
1099
Clasificación que se origina en la Ley 30/1992, de 26 de diciembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Admi-
nistrativo Común, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero. Conforme a su
art. 62, incurren en vicio de nulidad de pleno derecho los actos: a) que lesionen los
derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; b) dictados por
órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio;
c) que tengan un contenido imposible; d) que sean constitutivos de infracción
penal o se dicten como consecuencia de ésta; e) dictados prescindiendo total y
absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que
contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos
colegiados; f) actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por
los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos
esenciales para su adquisición; g) cualquier otro que se establezca expresamente
en una disposición de rango legal. También serán nulas de pleno derecho las
disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras dis-
posiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas
a la Ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales.
El art. 63 declara anulables los actos que, de cualquier otro modo, sean con-
trarios al ordenamiento jurídico.
407
penales, por lo que su existencia no sería obstáculo para la aplicación

del tipo1100.
Los actos que sólo son susceptibles de ser revocados con efectos
hacia el futuro y que resultan eficaces mientras dure su vigencia,
siguiendo la opinión mayoritaria, poseerían relevancia penal en la
configuración del injusto.
Para evitar algunas consecuencias injustificadas que esta tesis
genera y garantizar una protección penal suficiente de los bienes
jurídicos tutelados, se propone restringir la relevancia penal del acto
administrativo si ha existido una actuación abusiva de Derecho. Ahora
bien, al margen de la imprecisión y difícil calificación dogmática
de la figura del abuso de Derecho1101, corregir la tesis general a través
de esta figura no responde al punto de vista de la protección del
bien jurídico, pues existen autorizaciones ilícitas de conductas que
perjudican el bien jurídico, pero que no responden a situaciones de
abuso de Derecho y, a la inversa, situaciones de abuso de Derecho
que en nada se relacionan con la protección del bien jurídico1102.
Por otra parte, desde esta misma posición mayoritaria se discute la posibi-
lidad de aplicar la figura de abuso de Derecho en los supuestos en que la
autorización excluye la tipicidad, al tiempo que la mayoría de los autores
sólo la admite ante autorizaciones justificantes1103. En efecto, la aplicación
de esta figura en el primer caso contradice el principio de legalidad1104,
1100
Para los alemanes, en general, es éste el único supuesto en que cabe negar
relevancia en el injusto penal a la autorización formalmente concedida, precisamen-
te porque se trata de una autorización inexistente. No obstante, algunos estiman
necesario comprobar los motivos de la nulidad y aceptar su traslación al Derecho
penal sólo en caso de afección al bien protegido. En ese sentido, PAEFFGEN, “Verwal-
tungsakt-Akzessorietät im Umweltstrafrecht. Oder: über Argumentations-Spielräume
im Strafrecht”, en KÜPER /WELP (Hrsg.), Beiträge zur Rechtswissenschaft. Festschrift
für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, pp. 587-611, Heildelberg,
1993, p. 592, cit. por DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 129, quien está de
acuerdo con esa postura.
1101
Su empleo significa, en definitiva, que a efectos penales se estaría consi-
derando la licitud o ilicitud del acto, no su efectividad; en extenso DE LA MATA
BARRANCO, Protección penal, pp. 162 y 232.
1102
V.gr. cuando se abusa para superar el defecto formal que impide obtener
la autorización.
1103
Vid. en detalle y con referencias, DE LA MATA BARRANCO, Protección penal,
p. 174.
1104
Cuando se trata de un problema de tipicidad “escamotear la efectividad
de la autorización permitiría al juez crear un tipo especial sobre la utilización de
la autorización administrativa ilícita, lo cual –sin creación de un precepto espe-
cial– sólo sería posible equiparando la autorización fraudulenta a la autorización
408
porque significaría una extensión del tipo en contra de su sentido lite-

ral, que se refiere únicamente a la existencia de una autorización, y de
las normas de Derecho administrativo que atribuyen eficacia a los actos
meramente anulables.
189. Las posturas alternativas alemanas proponen determinar

la relevancia penal de un acto de autorización en atención a su li-
citud o ilicitud material o, con mayor precisión, a si el acto infringe
normas de Derecho administrativo sustantivo que garanticen una
adecuada protección material del bien jurídico1105. La autorización
administrativamente efectiva, pero materialmente ilícita, no tendría
relevancia para excluir el injusto penal1106.
Esta interpretación favorece la efectividad de la normativa penal,
aunque resulta discutible desde otros puntos de vista1107. En particu-
lar, en los supuestos en que la ausencia de autorización contribuye
a configurar el injusto penal, puede objetársele una infracción al
principio de legalidad. Si se atiende siempre a la normativa material
para otorgar relevancia penal a un acto particular, se estaría transfor-
mando la accesoriedad de acto en accesoriedad de Derecho, pero
la lectura de la figura típica en clave penal no puede prescindir de
modo absoluto, y en contra del inculpado, de la forma cómo se ha
descrito la conducta.
nula o mediante esta institución del abuso de derecho, lo que ha de rechazarse,

en un caso, porque representaría una analogía inadmisible, y, en otro, porque se
propondría una interpretación teleológica extensiva de la penalidad, rebasando las
fronteras del texto legal en perjuicio del autor”, DE LA MATA BARRANCO, Protección
penal, p. 178.
1105
En esta línea se enmarcan propuestas como las de GOLDMANN, WINKEL-
BAUER, SCHÜNEMANN, FRISCH, SCHWARZ o SCHMITZ, entre otros (siempre respecto
de las figuras típicas que protegen un bien jurídico específicamente penal, pues
cuando lo que se protege es la función de control y la autorización opera como
elemento de la tipicidad, su mera presencia excluye el tipo penal).
1106
Para fundamentar esta solución suelen esgrimirse diferentes argumentos,
entre los que destaca el que se refiere al “efecto legitimador de la autorización”:
si ésta tiene como fundamento el evitar riesgos superiores al margen tolerable o
los abusos que pueda implicar la actividad sometida a consideración, cuando la
conducta autorizada lesiona el bien jurídico, la autorización no habrá cumplido
su función, le faltará legitimidad y entonces el juez debe revisarla; cfr. DE LA MATA
BARRANCO, Protección penal, p. 232.
1107
Fundamentalmente, desde la óptica de la seguridad jurídica, vid. infra
Tercera Parte §§395 y ss.
409
190. Por tanto, se puede concluir que en las figuras penales

construidas con un modelo de accesoriedad de acto, en que la ausen-
cia de autorización fundamenta la configuración del injusto típico,
son atípicas todas las conductas que cuenten con una autorización,
incluso cuando ésta fuera anulable1108. Esto significa, en definitiva,
una menor efectividad preventiva del Derecho penal.
Aun cuando esta interpretación implique otorgar relevancia penal a au-
torizaciones obtenidas de modo fraudulento, GÓMEZ RIVERO considera
que es una solución político-criminalmente acertada en el ámbito de
los delitos relativos a la ordenación del territorio, precisamente porque
el art. 319 CP no pasa de responder a lo que constituye un Derecho penal
simbólico cuya función se agota en aplacar el sentimiento de inseguridad
y dar una falsa sensación de tranquilidad a los ciudadanos1109. Con todo,
esto evidencia que lo verdaderamente cuestionable aquí es la calificación
del comportamiento como injusto penal, sin que pueda juzgarse la co-
rrección de la solución en términos generales. En tanto que otras figuras,
como el art. 345.1 CP, verían significativamente mermada su efectividad
en supuestos como éste.
191. Un mecanismo para salvar en algo la efectividad del sistema

es exigir responsabilidad a la Administración o sus agentes en los
supuestos en que la conducta autorizada lesione el bien protegido.
Operaría, por tanto, un traslado de responsabilidad hacia la Admi-
nistración, que en España pretende hacerse efectivo por medio de
los delitos de prevaricación especial1110. En estas mismas figuras
1108
Sí tendría relevancia una autorización ilícita para excluir, por ejemplo, el
supuesto agravado del art. 326 a) CP, así la STS 30 noviembre 1990, pon. Sr. Martín
Pallín (RJ 1990\9269), FD 8º.
Únicamente quedarían excluidas las autorizaciones absolutamente nulas, como
es el caso de aquellas concedidas debido a la conducta delictiva de quien luego
pretende ampararse en la misma (por aplicación del art. 62.1.d) LRJAPPAC). En
este sentido, respecto del art. 319.1 CP, DE LA CUESTA ARZAMENDI, AP 1998, pp. 319-
320, y GÓMEZ RIVERO, El régimen de autorizaciones, pp. 38-39.
1109
GÓMEZ RIVERO, El régimen de autorizaciones, p. 40.
1110
Figuras que se contemplan, por ejemplo, en materia urbanística (art. 320),
protección del patrimonio histórico (art. 322), o medio ambiente (art. 329), y que
son objeto de un creciente interés por parte de la doctrina. Vid., entre otros, ALONSO
PÉREZ, Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el nuevo Código Penal: legislación,
comentarios, jurisprudencia, Madrid, 2000; DE VICENTE MARTÍNEZ, Responsabilidad
penal, Madrid, 1993; GÓMEZ RIVERO, El régimen de autorizaciones, Valencia, 2000,
pp. 61-107; GÓMEZ TOMILLO, Urbanismo, Función pública y Derecho penal, Granada,
2000, y MATELLANES RODRÍGUEZ, Medio ambiente y funcionarios públicos: análisis del
tipo objetivo del artículo 329 del Código penal, Barcelona, 2000.
410
podrían, eventualmente, especificarse las implicaciones que pueda

tener la irregularidad del comportamiento del funcionario público
respecto de la conducta del particular, para solucionar en un nivel
legislativo las cuestiones que se han ido planteando1111.
192. En la resolución de todas estas cuestiones es fundamental

la significación que se otorgue a la normativa o autorización admi-
nistrativa en la configuración del injusto1112. No es fácil determinar
ese significado, pero es un aspecto que se debe tener presente al
tipificar una conducta y que, en una correcta técnica legislativa,
debería verse reflejado en la formulación típica.
Los sectores en que se plantean esta clase de problemas se ca-
racterizan porque suponen riesgos generados por actividades social-
mente útiles y necesarias. En ellos, no es posible operar con figuras
que contengan una completa descripción del tipo de injusto, de
modo autónomo, pues la protección del bien jurídico exigiría una
descripción muy amplia y vaga, que tendría costes sociales muy altos
al ampliar el ámbito de lo prohibido en perjuicio del riesgo permi-
tido, traspasando el peso de ese riesgo a los posibles autores1113. Si
se reduce el espacio del riesgo permitido se privilegia el valor de la
seguridad por sobre el de la libertad, desmotivando la actividad y
el progreso1114. Una regulación penal socialmente eficiente ha de
preocuparse por compatibilizar ambos aspectos. Así, la prohibición
general de una actividad o conducta –considerada típica– ha de
reservarse únicamente para sucesos de extrema gravedad, en tipos
configurados como delitos de resultado y no de peligro1115.
1111
En Alemania el §330 d) 5. StGB estipula expresamente que cuando la
autorización es conseguida por medio de amenaza, soborno, coacción o en virtud
de informes incorrectos o incompletos, se entiende la actuación como no auto-
rizada.
1112
Como lo destacan, por ejemplo, DE LA MATA BARRANCO, Protección penal,
p. 231, y FRISCH, Verwaltungsakzessorietät, pp. 27 y ss.
1113
Tanto en los delitos imprudentes comisivos como en los delitos de omisión
se ha demostrado que la atribución de la totalidad de los costes del conflicto social
al autor resulta una fórmula ineficiente de resolución, pues significa un incremento
tal de los costes de la actividad que provocaría efectos colaterales indeseables, cfr.
PAREDES CASTAÑÓN, ADPCP 1996, p. 927.
1114
Es preciso recordar que “la sociedad no es un mecanismo cuyo único
fin sea la protección máxima de bienes jurídicos, sino que está destinada a hacer
posibles las interacciones”, JAKOBS, La imputación objetiva, p. 26.
1115
Como sucede en la tipificación alemana del delito de contaminación del
agua, §324 StGB.
411
Cuando en casos de menor gravedad se estime igualmente necesaria

la protección penal y se asuma que el injusto típico va a depender,
en cierta medida, de lo previsto en el ordenamiento extrapenal, es
posible enunciar algunos criterios básicos para la configuración del
tipo: a) esa dependencia debe ser expresamente reconocida, única
forma de determinar mejor el objeto de remisión1116; b) la relación
con el Derecho administrativo se debe configurar como accesorie-
dad de Derecho, que permite cerrar los espacios libres de punición
que abriría la actuación informal de la Administración, e impide
que la existencia de un acto administrativo de autorización excluya
la tipicidad objetiva cuando dicho acto se ha dictado vulnerando
disposiciones generales, y c) aplicando criterios de interpretación
teleológico-material, reconocer relevancia penal sólo a la infracción
administrativa material, no a la meramente formal.
Por todo lo anterior, en el marco de las remisiones normativas
el recurso a la técnica de la ley penal en blanco resulta preferible al
empleo de elementos normativos (siempre y cuando ésta cumpla
adecuadamente con los requisitos exigidos por el Tribunal Consti-
tucional1117). A través de la ley penal en blanco resulta más fácil la
delimitación de las leyes a que se hace el reenvío, el que necesaria-
mente debe ser expreso. La alusión que se efectúa a la comisión de
una infracción extrapenal –accesoriedad de Derecho– debería obligar
a tomar conciencia de ella y, por tanto, exigiría añadir un plus de
gravedad que justifique la intervención penal. Al mismo tiempo,
1116
V.gr. en normas de similar contenido, como los arts. 320, 322 y 329, que
tipifican ciertos supuestos de responsabilidad de autoridades o funcionarios pú-
blicos. El art. 320 se refiere a los proyectos de edificación o la concesión de licen-
cias contrarias a las normas urbanísticas vigentes, normas que quedan delimitadas al
ámbito autonómico, pues pueden emanar exclusivamente de las Comunidades
Autónomas, por aplicación del art. 148.1.3 CE, así interpretado por STC 61/1997,
pon. Srs. Ruiz Vadillo/García Manzano. Por su parte, el art. 329 alude a licencias
manifiestamente ilegales, dejando al aplicador del derecho la potestad de decidir qué
conductas serán típicas, dado que el elemento manifiestamente ilegal no está descrito
en las normas administrativas de corrección. Por último, el art. 322 no establece
pautas especiales, sino un conjunto de elementos normativos de multívoca acepción
y difícil determinación. Pese a estas divergencias, la tendencia es la de interpretar
todos los tipos en un mismo sentido, desde la perspectiva del principio de lesividad.
Cfr. ACALE SÁNCHEZ, “La responsabilidad del funcionario público y de la autoridad
en el Título XVI del Código penal: especial referencia al artículo 320”, en PJ 47,
1997, p. 125; MORALES PRATS, en Intereses difusos y Derecho penal, p. 88, y TERRADILLOS
BASOCO, EPC XX, 1997, pp. 321-326.
1117
Requisitos consolidados en la ya conocida STC 127/1990.
412
como esa infracción se integra en la ley penal queda sujeta a princi-

pios garantísticos penales como los de lesividad, fragmentariedad,
proporcionalidad, irretroactividad, también a efectos del error y la
interpretación.
193. Cuando existe una pluralidad de normas que regulan una

misma materia –penales y administrativas, fundamentalmente–, pue-
de plantearse el problema de la duplicidad de sanciones y de la
aplicación del principio non bis in idem. La existencia de normas que
coinciden sobre una misma conducta representa ya una deficiente
regulación.
Si se considera que los ilícitos penales y administrativos son distin-
tos, que abarcan desvalores diferentes y permiten imponer sanciones
de gravedad desigual, la imposición de una sanción administrativa
en los supuestos en que la conducta configure, al mismo tiempo, un
ilícito penal, no resulta suficiente para la protección del bien jurídico
ni para abarcar todo el desvalor de la conducta. En consecuencia,
no cabría alegar el principio non bis in idem en un supuesto así,
para impedir la imposición de una sanción penal posterior, porque
resta un plus por el que el sujeto no ha respondido1118. Pero como
ya se ha impuesto una sanción, ya se ha hecho efectiva parte de la
responsabilidad por la conducta, resultará indispensable encontrar
un mecanismo que excluya la duplicidad de sanciones, sea por me-
dio de un sistema de compensación de lo que se ha pagado en el
ámbito administrativo, por la declaración de la nulidad absoluta de
la actuación administrativa, etc.
Por otra parte, una equivocada interpretación de la función de
los ordenamientos penal y administrativo sancionador puede menos-
cabar las funciones de protección del primero. En efecto, es lo que
ocurre si el principio non bis in idem es interpretado como lo ha hecho
1118
Cuestionan la aplicabilidad del principio non bis in idem en un supuesto
como el descrito, CORCOY BIDASOLO/GALLEGO SOLER, AP 2000, pp. 168-170, por
considerar que la diferencia entre las infracciones se funda en consideraciones
teleológicas, de finalidades; se tutela el mismo bien jurídico, pero de modo cuali-
tativamente distinto. Sin embargo, existe un bis in idem general, porque el ilícito
penal abarca el administrativo. Por eso no se puede castigar en virtud de ambas
normas, pues el castigo del delito contiene ya el desvalor del ilícito administrati-
vo. Si existiera identidad entre los ilícitos, los preceptos estarían sancionando las
mismas conductas con igual finalidad y fundamento; en virtud de los principios
de ultima ratio y exclusiva protección de bienes jurídico-penales, sería necesario
derogar el ilícito penal.
413
el Tribunal Constitucional en el sentido de que impide la aplicación

de una sanción penal porque el hecho ya ha sido juzgado en sede
administrativa1119. La tutela reforzada que las leyes penales pretenden
proporcionar se vería entonces frustrada, cediendo de facto a la Admi-
nistración la capacidad de disponer cuándo puede y no puede actuar
el sistema punitivo, pues basta con que se apresure en imponer una
sanción para cerrar el paso a la intervención penal1120.
Evidentemente estos problemas se suscitan a partir de cuestiones
procesales y de delimitación de las bases materiales que sirven para
determinar la identidad de fundamento, uno de los requisitos para la
aplicación del principio en cuestión. Mientras que desde el punto
de vista de la configuración técnica de la norma penal –opción por
un sistema de accesoriedad o autonomía–, no parece haber unas
soluciones mejores que otras. Una vez que se ha optado por sancionar
penalmente una materia que está también regulada por otra rama
del ordenamiento, se corre siempre el riesgo de que se vulnere el
principio non bis in idem, aun cuando el ilícito penal se describa con
absoluta autonomía.
Ahora bien, la ley en blanco –entendida como aquélla que requiere
una infracción extrapenal– supone que en su interior se presenta ya
el bis in idem, porque la ley penal cuenta con la infracción extrapenal
y la requiere para la configuración de su propio ilícito. Si la igualdad
1119
STC 177/1999, de 11 octubre 1999, pon. Sr. García Manzano. En contra de
lo que sostiene la opinión doctrinal mayoritaria (por todos, QUINTERO OLIVARES,
Curso de Derecho penal. PG, Barcelona, 1996, p. 48). La interpretación del TC ha sido
cuestionada por sus deficientes resultados, que se intentan superar por el recurso
a la nulidad absoluta del acto sancionatorio –así, DE VICENTE MARTÍNEZ, AP 2000,
pp. 482-486–, o bien por estimar que no ha existido la identidad de sujeto, hecho y
fundamento que se requiere para aplicar el principio de non bis in idem, en la línea
de lo propuesto por CORCOY BIDASOLO/GALLEGO SOLER, AP 2000, pp. 164-170.
1120
Es expresivo el título del artículo de VERCHER NOGUERA, “La incorpora-
ción del principio el que no corre vuela en Derecho Constitucional. A propósito de la
Sentencia 177/1999, de 11 octubre (RTC 1999, 177) del Tribunal Constitucional”,
en DYMA (Madrid), I, Nº 2/2000, pp. 9-24. En este sentido, también DE VICENTE
MARTÍNEZ, AP 2000, p. 484.
Si bien, en la práctica, la frustración de la protección penal en los ámbitos del
moderno Derecho penal puede producirse, en general, pues el papel de la jurisdicción
ordinaria en la persecución de los delitos se encuentra totalmente mediatizado por
la Administración. La posibilidad de sancionar penalmente una conducta depende,
también de facto, de que la Administración remita el tanto de culpa a la Fiscalía.
Cfr. DE VICENTE MARTÍNEZ, AP 2000, pp. 476-477; DE LEÓN VILLALBA, Acumulación
de sanciones, p. 551; MUÑOZ LORENTE, La nueva configuración, p. 17, y TIEDEMANN,
Lecciones, pp. 230-231.
414
fuese absoluta, sería necesario derogar el ilícito penal1121. Pero si se

entiende que la norma penal no sólo tipifica conductas más graves –y les
impone sanciones que también son más graves–, sino que se configura
con una función diferente, es más factible aplicar diversos criterios
en su interpretación y aplicación, considerando que el desvalor de la
infracción administrativa está comprendido en el ilícito penal.
Este último es uno de los argumentos del voto particular de la STC 177/1999.
Tiene como fundamento la diferencia cualitativa que existe entre las
conductas sancionadas y, así, se afirma que aun cuando concurre una
importante conexión y afinidad entre ambas infracciones “estas conco-
mitancias son insuficientes para negar lo esencial: la Junta de Aguas de
Cataluña sancionó unos vertidos no autorizados, que superaban los límites
máximos previstos por la legislación sobre las aguas continentales y, en
especial, sobre la calidad de las aguas superficiales destinadas a producir
agua potable; los Tribunales penales sancionaron unos vertidos que, por
su alto contenido en cianuros, níquel y otros elementos contaminantes,
suponían un grave peligro para la salud pública”. En definitiva, el ilícito
penal requiere la concurrencia de un elemento específico, cifrado en el
peligro grave para la salud de las personas o las condiciones de la vida
animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles. En tanto, el
interés que salvaguarda la infracción administrativa no es el mismo; ella,
tal y como se configura por la Ley de Aguas, fue el medio necesario para
cometer el delito contra el medio ambiente.
194. En aquellas materias en que la complejidad y el avance

tecnológico es vertiginoso y relevante, en que los riesgos para el
bien jurídico se provocan en el mismo seno del orden de la socie-
dad, son sólo cognoscibles por un reducido sector de científicos y
técnicos o implican un componente ético destacado, la posibilidad
de obtener resultados empíricos satisfactorios puede ser favorecida
por el reenvío a normas técnicas. En estos ámbitos el legislador no es
capaz de fijar la frontera entre lo permitido y lo que no lo está, ni
siquiera por remisión a normas reglamentarias, pues ellas también
se ven frecuentemente rebasadas por la casuística y singularidad de
la técnica, por lo que se hace indispensable buscar el criterio en lo
que determina la comunidad científica y la técnica.
La aptitud de esta técnica legislativa para la protección del bien
jurídico dependerá de la forma como se conecten al ordenamiento1122:
1121
Así, CORCOY BIDASOLO/GALLEGO SOLER, AP 2000, p. 171.
1122
415
a) una remisión nominada y estática constituye una fórmula poco

útil, porque la norma técnica pierde su movilidad y corre el riesgo
de quedar rápidamente obsoleta, pese a lo cual seguiría conectada
al ordenamiento; b) una remisión innominada y dinámica implica
permitir que las mismas empresas y particulares que se ocupan de la
aplicación de una técnica sean quienes resuelvan el conflicto de inte-
reses entre su aplicación y la puesta en peligro de los bienes jurídicos
penalmente protegidos; c) la incorporación de las normas técnicas a
través de un concepto jurídico indeterminado, haciendo referencia
al cuidado debido en el campo de la técnica, es más idónea pues combina
la conexión del ordenamiento jurídico con la flexibilidad y avance de
la técnica, por alusión a todo un orden técnico en su conjunto y no a
una solución técnica concreta y singular; d) acoger las normas técnicas
a través de conceptos normativos –teoréticos o cognoscitivos–, sirve
para delimitar el objeto de protección de la norma penal y permite
incorporar a la legislación penal los conocimientos específicos –téc-
nicos y científicos– sobre las reales necesidades de protección. Con
todo, esta incorporación suele realizarse de modo indirecto, a través
del reconocimiento previo de las normas técnicas por alguna dispo-
sición del ordenamiento, generalmente administrativo, de modo que
vuelven a hacerse presentes las limitaciones propias de la normativa
jurídica y se pierden las ventajas de adaptabilidad y flexibilidad que
ofrece el recurso directo al mundo científico y tecnológico.
195. En cualquier caso, la aptitud de las normas técnicas para
garantizar mejores resultados empíricos se debe, fundamentalmente,
a su capacidad para determinar con precisión cuáles son las conductas
materialmente lesivas o peligrosas para el bien jurídico, determina-
ción que ha de desempeñar un rol fundamental en la fijación del
límite del riesgo permitido y el contenido de los deberes de cuidado
en una actividad peligrosa.
Ellas pueden gozar de un alto grado de eficacia, en cuanto gocen
de aceptación o, por lo menos, de una cierta legitimidad en el sector
de actividad en que han de ser aplicadas, siempre que hayan sido
dictadas por organismos idóneos. Y pese a que su conocimiento y
comprensión pueden parecer difíciles, por su propia especificidad
se entiende que desarrollan sus funciones en un ámbito de sujetos
también especializados, con posibilidades de acceder a ellas y com-
prenderlas. Respecto de los sujetos que aplican los tipos penales, en la
medida en que el ordenamiento de la técnica gane en racionalidad y
en rigor en su procedimiento de elaboración, su contenido también
416
será aceptado con mayor convicción1123. Por último, como se trata

de normas que provienen de las mismas bases de la actividad o de
instancias muy ligadas a ellas, las exigencias que formulen serán más
realistas, en cuanto a sus posibilidades de aplicación y cumplimiento.
Su origen hace más factible considerar las ventajas y costes de las
medidas a implementar, lo que garantiza una mayor eficacia.
196. El sistema de valores-límite propuesto para fijar los máximos

permitidos en la contaminación medioambiental, permite que se
respeten los principios de fragmentariedad y ofensividad del Derecho
penal, pues la intervención penal sólo tiene lugar en los supuestos
de infracciones muy graves (por sobre los límites presupuestados).
Al mismo tiempo, ofrece una mayor precisión del ámbito de prohi-
bición, determinada por la facilidad de la prueba y por la posibilidad
de mantener unos estándares unitarios1124.
197. Otro instrumento de técnica legislativa que merece consi-

deración desde el punto de vista de la eficacia o cumplimiento de
las normas, es el recurso a definiciones legislativas. Por una parte, las
definiciones pueden representar un alejamiento de la realidad y del
dinamismo social, en circunstancias en que el buen funcionamiento
del Derecho penal –por el carácter pragmático que debe asumir su
misma estructura semiótica– exige que éste exista en una sociedad que
lo pueda entender en un sentido relativamente determinado1125. Por
otra, dejar de definir en la ley puede ser disfuncional, en la medida
en que signifique una recarga inútil de trabajo para el aplicador del
Derecho y permita la incertidumbre para los destinatarios1126. En
vista de estas cuestiones se puede concluir que el Derecho penal,
en general, tiene que utilizar los términos del lenguaje ordinario
1123
Cuando se trata de la concreción de un concepto jurídico indeterminado,
en que no existe una vinculación total a lo que la norma técnica establece, “será
tanto más injustificada su desconsideración cuanta mayor exigencia procedimental
y solvencia científica o técnica en ella se advierta”, ESTEVE PARDO, Técnica, riesgo y
Derecho, p. 176.
1124
En España lo consideran un sistema seguro y acertado, DE LA CUESTA
ARZAMENDI, CPC 17 1982, p. 660; MESTRE DELGADO, ADPCP 1988, p. 526, n. 81, y
PRATS CANUT, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, pp. 906-907. Cuestiona
su efectividad, MENDOZA BUERGO, AP 2002, p. 308. Es utilizado en Estados Unidos,
Japón, Dinamarca y Suiza.
1125
En este sentido, JORI, en Omnis definitio, pp. 76 y 88, y ORRÙ, en Omnis
definitio, p. 155.
1126
Cfr. MARTINO, en Lenguaje y definición jurídica, p. 66.
417
del modo en que comúnmente son utilizados, buscando los que

ofrezcan mayores posibilidades de determinación. Pero cuando,
por la circunstancia que sea –excesiva vaguedad, significados con-
tradictorios, tecnicismo de la materia, etc.–, surge la necesidad de
precisar el significado de un término, resulta conveniente que sea
el legislador quien asuma esa tarea, sin transferirla a los órganos
encargados de la aplicación de las normas.
198. En otro orden de cosas, consideraciones empíricas pueden

justificar la configuración autónoma de ciertas figuras típicas. Algunos tipos
penales expresan conceptos de gran raigambre social y lingüística,
que traducen la necesidad de un mayor rigor punitivo. Es lo que
sucede, por ejemplo, con las figuras de asesinato o violación, frente
a los delitos de homicidio o agresión sexual especialmente grave1127.
El efecto comunicativo que aquéllos logran por sí solos puede cum-
plir una función preventiva importante, sin que su presencia genere
mayores costes para el sistema.
199. Para terminar, cabe formular breves reflexiones sobre las

sanciones con que se amenaza la realización de un ilícito penal. Aquí
la cuestión de la eficiencia de la intervención penal puede resultar
especialmente problemática, pues los valores prácticos y económicos,
por sí solos, son insuficientes y la tensión con otros principios se hace
dramática al debatir el tema de la sanción óptima1128. Planteamientos
puramente economicistas, por ejemplo, llevarían a eliminar a los
delincuentes peligrosos con la pena capital en lugar de financiar
la prisión durante mucho tiempo1129. Asimismo, desde la óptica de
las consecuencias, una mayor efectividad parece ser correlativa con
una mayor y más dura represión1130.
1127
En este sentido, MUÑOZ CONDE, en Valore e principi, p. 95. Por LO 11/1999
de 30 abril, se reimplantó el “nomen iuris” violación en la figura de agresión sexual
cualificada del art. 179.
1128
Cfr. PASTOR PRIETO, en Derecho y Sociedad, p. 278; EL MISMO, Sistema jurídico
y economía, pp. 167 y ss., 205.
1129
MONTORO BALLESTEROS, Persona y Derecho, Nº 40, 1999, p. 444.
1130
Aunque no siempre es así. Según GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal,
p. 384, diversas investigaciones interdisciplinarias llevadas a cabo durante los últimos
lustros han demostrado que existen medios más eficaces para prevenir el delito que
las prohibiciones penales. Además, hay supuestos –como en los de delincuencia
altamente ideologizada–, en que elevar las penas de modo que se equiparen las
que corresponden a acciones de menor y mayor gravedad, el resultado podría ser
criminógeno, cfr. MESTRE DELGADO, Delincuencia terrorista, p. 158.
418
En todo caso, atender a las consecuencias empíricas exige tener

en cuenta algunos criterios concretos:
a. Las penas privativas de libertad de corta duración han demostra-
do ser ineficaces: no dan tiempo a tratar al delincuente, suelen ser
contraproducentes, desocializadoras y no tienen una gran eficacia
preventivo-general. El parecer común es que deben ser sustituidas
por sanciones alternativas1131.
b. En muchos casos es conveniente la pena de multa, pues pro-
porciona ingresos que se contraponen al daño sufrido como con-
secuencia del comportamiento delictivo, y no supone el gasto que
exigen las privaciones de libertad1132.
c. En materias económicas o medioambientales, las caracterís-
ticas de los sujetos que realizan la conducta típica –organizaciones
empresariales– ha llevado a privilegiar el contenido rehabilitador de
las sanciones, en la lógica del principio general de quien contamina
paga. Esta tendencia conlleva una atenuación de los componentes
retributivo y reeducativo de la pena, en una perspectiva de progresiva
privatización de la sanción criminal1133, y representa el reconocimiento
de la escasa eficacia de las sanciones penales clásicas, o, más aún, la
confirmación de que en muchos de estos supuestos la lógica penal
no es el medio más idóneo para conseguir los resultados que se
pretenden1134.
d. Ciertos sectores del Derecho penal parecen más sensibles a la
adopción de medidas alternativas a la reacción penal tradicional. Ello
se debe, fundamentalmente, a la valoración concreta que se hace
de los costes y beneficios de una sanción. Respecto de los menores,
por ejemplo, lo primordial es la intervención educativa; es decir,
la educación es considerada el beneficio perseguido, y ello justifica
1131
Por todos, ROXIN, Derecho penal. PG, §4/30 y ss., pp. 129-130, y LUZÓN PEÑA,
Curso de Derecho penal. PG, p. 84.
1132
En este sentido, PASTOR PRIETO, Sistema jurídico y economía, p. 204.
1133
Cfr. PALAZZO, RP Nº 4, 1999, pp. 70 y 81.
1134
La responsabilidad de las personas jurídicas plantea la necesidad de prever
la suficiencia de una multa o sanción económica. Si su valor es inferior al que se
consigue con las operaciones ilícitas o la contaminación, no se conseguirá el efecto
preventivo deseado.
419
adoptar medidas que no se condicen con la sola eficacia preventiva

del sistema1135.
B) MÍNIMO
200. La referencia a las consecuencias empíricas resulta funda-

mental a la hora de decidir sobre la incriminación de una determi-
nada conducta. En este sentido, toda norma penal debe conseguir
algún beneficio en la protección de un bien jurídico, que compense
los costes sociales que la intervención penal lleva consigo. Incluso
desde un punto de vista ontológico puede decirse que una ley debe
tener un mínimo de efectos positivos: “Una ley que no es obedecida
ni aplicada es una apariencia de ley. Una ley que consigue objetivos
distintos a los que pretende es además una mala ley”1136.
Por su parte, si se considera que el Derecho cumple funciones de
generalización y estabilización de expectativas de conducta, la cons-
tante y permanente frustración de estas expectativas podría obligar
a modificarlas, con lo que perderían el carácter de tales1137.
201. Desde el punto de vista de la eficacia de las normas pena-

les, como mínimo se supone que la sociedad se autocomprenda
como sometida al ascendiente de las normas de conducta que la
rigen, esto es, que se considere que las normas penales ejercen
algún grado de disuasión sobre las conductas de los ciudadanos y
que su inexistencia derivaría en un aumento en la realización de la
conducta proscrita.
En cuanto a la norma sancionatoria, se requiere que en caso
de verificarse infracciones a la norma de conducta exista alguna
reacción judicial. La imposición de sanciones es el medio para con-
firmar la seriedad de la amenaza penal, de modo de asegurar el
efecto preventivo de la norma. Si esto no ocurre nunca, por falta
de cobertura administrativa o judicial, o por inviabilidad jurídica,
1135
Las medidas que se pueden imponer a los menores se diferencian de las
penas en sus presupuestos, finalidad y contenido, lo que afecta incluso al juicio
de proporcionalidad de las mismas, vid. LASCURAÍN SÁNCHEZ, CDP Nº 5, 1998,
pp. 169-174.
1136
1137
LUHMANN, Rechtssoziologie, pp. 234 y ss., el proceso legislativo es el momento
para aprender (momento cognoscitivo) de las expectativas no realizadas.
420
social o económica de la norma, se pondría en duda su capacidad y

utilidad dentro del sistema. En estos casos, el efecto simbólico que
aún puede suscitar la norma penal no es suficiente para justificar
su existencia e incluso, a largo plazo, puede ser nocivo para el fun-
cionamiento general del sistema, porque mina la confianza de los
ciudadanos en el Derecho penal y en la Justicia.
202. La efectiva protección del bien jurídico exige al menos que

la no realización de las conductas prohibidas o el llevar a cabo lo
ordenado se traduzca en algún beneficio real para ese bien. A la
inversa, la infracción de la norma ha de tener alguna repercusión
negativa de lesión o puesta en peligro para el bien tutelado. La
cuestión se planteará entonces en términos de si ese efecto justifica
los costes que acarrea toda intervención del Derecho penal, pero
ese es un problema de eficiencia1138.
203. En este punto, es conveniente reivindicar la competencia

del legislador penal para decidir sobre los niveles de riesgo permi-
tido y ponderar los intereses en juego –por ejemplo, entre intereses
económicos y ecológicos–, evitando los déficit de protección que
genera, en la práctica, atribuir esta función a la Administración1139.
Aunque esta es una indicación de lege lata, se traduce, de lege ferenda,
en la necesidad de interpretar los supuestos de accesoriedad como
accesoriedad relativa y no absoluta, y de determinar la relevancia de
las normas y actos administrativos desde criterios penales.
204. En la determinación de la eficiencia de una norma, el punto

de partida es que los costes sean menores que los beneficios obte-
nidos. El problema es que la evaluación de ambos representa una
cuestión esencialmente valorativa, el equilibrio mínimo exigible en
su relación constituye una medida inestable que evoluciona con la
sociedad, porque depende de las consideraciones y estimaciones
que se formulen sobre el valor del bien jurídico a proteger y de los
costes de la intervención jurídico-penal.
Por otra parte, es un criterio sujeto a percepciones contradicto-
rias. En la práctica aparece como un valor fundamental, que legitima
1138
Este último punto parece quedar fuera del análisis jurídico funcionalista
cuando se niega que el fin de las normas sea la protección de un bien jurídico.
1139
En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, La Ley 1997-3, p. 1718.
421
y justifica muchas de las decisiones incriminatorias y que incita a

utilizar el Derecho penal usando y abusando de su sentido comuni-
cativo-simbólico. Desde el punto de vista teórico, en tanto, está por
debajo de casi todos los demás criterios de juicio sobre una correcta
técnica legislativa. Lo cierto es que ambas visiones deberían estar
integradas, sin contraponerse. La tendencia ha de ser conseguir
una optimización de los resultados, dentro del espacio de juego que
permiten los demás valores que la normativa penal debe respetar.
En otras palabras, no se trata de determinar el mínimo de eficiencia
exigible a la legislación, sino de que ésta, respetando los mínimos
que los demás principios y criterios le imponen, tienda siempre a
conseguir la máxima eficiencia económica1140.
205. Entre las distintas alternativas de técnica legislativa, el criterio

de la eficiencia debe operar selectivamente de modo comparativo.
Esto significa que si existen varias posibilidades –dentro y fuera del
Derecho penal– y distintos recursos para la formulación del tipo
penal, siempre que todos ellos respeten los mínimos exigibles a una
correcta normativa penal, la elección de la fórmula definitiva ha de
depender de un juicio comparativo entre los beneficios y costes que
cada una comporta, para optar por la más eficiente. De esta forma no
se reduce el Derecho a una regla técnica al servicio de la eficiencia
económica1141, pero tampoco se prescinde de este criterio.
Entre accesoriedad de acto o de Derecho, por ejemplo, la op-
ción debe ser por la segunda. Aunque ambos modelos adolecen
de ciertos déficit de efectividad, la accesoriedad de acto abre la
1140
El criterio resulta, en consecuencia, diferente al que se emplea para cali-
ficar la constitucionalidad de la intervención penal según un juicio de necesidad.
En efecto, desde este punto de vista, el TC sólo censura de inconstitucionalidad
cuando “a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos
y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para
alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de
un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente
eficaz de las finalidades deseadas por el legislador” STC 55/1996, FD 8. La diferencia
estriba en que este tribunal pretende limitar su análisis para evitar arrogarse un
papel de legislador imaginario, que se vea abocado a realizar consideraciones políticas,
económicas y de oportunidad (STC 161/1997, FD 11). Por el contrario, el objetivo
de este análisis es sistematizar los criterios que debe adoptar el legislador, quien
debe buscar siempre la máxima eficiencia en la regulación.
1141
Reducción a la que puede conducir el análisis económico del Derecho, como
denuncia MONTORO BALLESTEROS, Persona y Derecho, Nº 40, 1999, pp. 434 y ss.
422
posibilidad de conceder relevancia penal a un acto de autorización

ilícito, para autorizar riesgos que no deberían estar permitidos, lo
que la convierte en un instrumento menos eficaz. Únicamente se
justificaría en actividades en sí mismas muy peligrosas, que sólo se
pueden permitir en caso de autorización. Entonces, la falta de auto-
rización bastaría para configurar el ilícito penal; y la conducta nunca
podría entenderse autorizable, pues la única forma de autorizarla es
sometiéndola a los controles pertinentes.
206. En relación con las penas, en particular, lo menos que se

puede exigir al legislador es que opte por el medio menos lesivo
cuando éste se revele igualmente eficaz que otras sanciones1142. Si
bien el examen no puede restringirse a este parámetro –el de una
eficacia igual–, porque lo normal es que las medidas más gravosas
tiendan a asegurar con alguna mayor intensidad la obtención del
fin perseguido por la norma. A ello se añaden las consideraciones
propias del principio de subsidiariedad y del carácter de ultima ratio
del Derecho penal, directrices político-criminales que siempre de-
ben impregnar el análisis sobre la eficiencia empírica de las normas
penales, para tender así a su progresiva reducción.
207. Para terminar, cabe recalcar la importancia de la investiga-

ción empírica para una correcta formulación de la normativa penal.
Los criterios analizados abren todo un campo a la investigación, que
todavía se encuentra muy inexplorado y que puede ser crucial en el
futuro para la decisión entre una u otra opción legislativa1143.
1142
Es lo que exige el Tribunal Constitucional alemán, considerando que si
no hay certeza sobre si otros medios más leves prometen o no un éxito suficiente,
al legislador le está atribuida una prerrogativa de estimación; cfr. ROXIN, Derecho
penal. PG, §2/31, p. 67.
1143
En esta línea destaca el trabajo de PAREDES CASTAÑÓN, ADPCP 1996, pp. 909-
942, en que aplica los criterios de eficiencia en la argumentación para delimitar la
imprudencia del riesgo permitido.
423
Capítulo Quinto
SUBSIDIARIEDAD
A) NECESIDAD Y MERECIMIENTO DE PENA
208. El principio de subsidiariedad es un principio general de

ordenación de competencias en el orden social, cuya formulación
clásica señala: “el gobierno ha de procurar a la población lo que
necesita, lo que no esté en sus manos realizar por sí misma o que,
de estarlo, no podría hacer bien. En todo aquello que las personas
puedan hacer igualmente bien, por sí mismas, el gobierno no tiene
que inmiscuirse”1144. En este sentido, el nacimiento del Derecho penal
constituyó históricamente una manifestación de este principio1145.
209. En lo que concierne a los bienes jurídicos, el Derecho

penal no es el único sector del ordenamiento que se ocupa de su
protección, sino que a ella ha de cooperar todo el instrumental del
sistema jurídico. Ni siquiera es el único que posee medios coactivos
para hacerlo, aunque cuenta con los instrumentos más drásticos:
penas y medidas de seguridad. Por estas razones, el principio de
subsidiariedad –en conjunto con el de fragmentariedad, con el que
está en conexión– se manifiesta en que sólo se puede intervenir
1144
Formulación que procede de Abraham LINCOLN, aunque el principio ob-
tuvo su nombre en la encíclica Quadragesimo anno, del papa Pío XI, en 1931. Cfr.,
en extenso, KAUFMANN, Arthur, “Subsidiaritätsprinzip und Strafrecht”, en ROXIN
(Hrsg.), Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift für Heinrich Henkel
zum 70. Geburstag, Berlin-New York, 1974, pp. 90-91.
1145
KAUFMANN, Arthur, en Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft.
Henkel-FS, p. 100.
425
penalmente allí donde es en absoluto necesario para la protección

de bienes jurídicos imprescindibles para la convivencia social, frente
a los ataques más graves de que son objeto, cuando no pueden ser
protegidos efectivamente por medios menos lesivos. El Derecho pe-
nal debe ir a remolque de la realidad, garantizando o reforzando la
tutela de bienes que ya han sido concebidos como particularmente
dignos de protección. Constituye, así, la ultima ratio de la política
social del Estado.
210. En consecuencia, el principio de subsidiariedad condiciona

el recurso a la pena sólo cuando los demás instrumentos formales o
informales de protección han fracasado, es decir, en los supuestos
en que verdaderamente exista una necesidad de pena. Como principio
de necesidad o de la alternativa menos gravosa (Erforderlichkeit), es
considerado uno de los elementos del principio de proporcionalidad
en sentido amplio1146. Si la protección de la sociedad y los ciudada-
nos puede conseguirse por medios menos lesivos que los penales
–que no restrinjan los derechos fundamentales o lo hagan en menor
medida–, no es preciso ni se deben utilizar estos últimos.
En una perspectiva externa, esto significa que debe prescindirse
de la conminación y sanción penal siempre que sea posible espe-
rar similares o superiores efectos preventivos del Derecho civil o
administrativo, cuyas sanciones, a su vez, han de concebirse como
subsidiarias de otros mecanismos de protección preventiva, como la
política social, el control previo policial, etc., o incluso de medios no
jurídicos de control social. En la dimensión de subsidiariedad hacia
el interior del sistema penal, allí donde una sanción menos grave
resulta suficiente no debe imponerse la de mayor gravedad1147.
211. Ahora bien, considerado este principio en forma aislada y

restringida, no podría entenderse parte del principio de intervención
mínima, como suele hacer la doctrina, pues apenas ofrecería capaci-
1146
Vid. infra Tercera Parte §265.
1147
En general, no existe mayor discusión en cuanto al contenido del principio
de subsidiariedad, v.gr. BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal. PG, p. 96; COBO
DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 86; MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 4/48;
MUÑOZ CONDE, Introducción, pp. 60 y ss., y ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos, p. 236.
En Alemania, por todos, JAKOBS, Derecho penal. PG, §2/26, p. 61, y ROXIN, Derecho
penal. PG, §2/28, p. 65. En particular, sobre la manifestación externa e interna de
la subsidiariedad, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 247.
426
dad limitadora de la intervención penal. Más aún, podría constituir

un argumento a favor de su expansión, porque se entendería que
el Derecho penal debe intervenir toda vez que los demás mecanis-
mos de control, formales o informales, fracasen. Pretender que el
Derecho penal intervenga en todas estas situaciones, en las que se
vea comprometido un bien jurídico –reconociendo la maleabilidad
y escasa capacidad de contención que el concepto de bien jurídico
ha significado en la historia de la intervención penal–, significaría
una concepción limitada de la subsidiariedad y, por tanto, expansiva
del Derecho penal.
212. Por ende, la subsidiariedad sólo puede constituir un subprin-

cipio del principio de intervención mínima en cuanto requiera,
como presupuesto esencial sobre el que ha de operar, el merecimiento
de pena en la conducta a que se hace referencia. Merecimiento que
no se apoya únicamente en el principio de ofensividad, es decir, en
la necesidad de que la conducta conminada con una sanción penal
suponga una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino que
también en el de fragmentariedad, lo que significa que el Derecho
penal sólo debe operar frente a ciertos fragmentos de las conductas
antisociales: los ataques de mayor gravedad a los bienes jurídicos
más importantes1148.
213. La conjunción de estos principios permite trazar el marco

de la actuación del ius puniendi, limitándolo de modo más preciso
y satisfactorio. Si la historia del Derecho penal es la historia de su
progresivo control y racionalización, la historia de sus límites1149,
en ella, y sobre la base de una conducta merecedora de pena, el
rol que puede desempeñar el principio de subsidiariedad es fun-
damental. Así, en la relación de dependencia recíproca que existe
entre la sociedad y el Derecho penal, cabe pedir a este último que
realice esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales, hasta que
el sistema jurídico alcance una complejidad adecuada con referen-
cia al sistema social1150. Pero una vez alcanzada esa complejidad, la
1148
En los principios de ofensividad y fragmentariedad inciden tanto conside-
raciones utilitaristas como de proporcionalidad, cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación,
p. 247, n. 284, y p. 287.
1149
1150
JAKOBS, Sociedad, norma y persona, pp. 22-24.
427
eficacia del control extrapenal en relación con determinadas con-

ductas –aunque gravemente desvaloradas– aconsejará la renuncia
al Derecho penal.
B) PRINCIPIO NORMATIVO Y EMPÍRICO
214. El principio de subsidiariedad tiene un claro referente

funcional, coherente con la lógica del Estado contemporáneo que
se ocupa de proteger sólo y exclusivamente las reglas mínimas de
convivencia social. De acuerdo con los postulados utilitaristas, se
pretende conseguir el mayor bienestar con el menor coste social. “El
principio de máxima utilidad posible para las posibles víctimas debe
combinarse con el de mínimo sufrimiento necesario para los delincuen-
tes”1151. La subsidiariedad responde a la idea liberal de la mínima
intervención indispensable que, en esta línea utilitarista, se apoya
en la doctrina del pacto social: los hombres sólo han renunciado a
una pequeña parte de su libertad, la indispensable para garantizar
la tranquilidad; toda pena que sobrepase la necesidad de mantener
el estado de sociedad, es injusta y contraria al contrato social1152.
El principio de fragmentariedad, en tanto, con el que normalmente se le
asocia, no se integra en la lógica de necesidad de pena –aunque no deja de
estar relacionado con ella–, sino que responde a la del merecimiento de pena,
es decir, a cuestiones de proporcionalidad y, en último término, de justicia
en la intervención penal (sólo es posible aplicar una sanción tan grave como
la pena cuando el hecho cometido reviste una gravedad similar)1153.
215. Por lo demás, este principio no es sólo normativo, sino que

está empíricamente fundado en pro de la eficacia penal, porque
el Derecho penal es idóneo para resolver pocos problemas1154. La
1151
MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 4/47.
1152
Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, capítulo 2º “Derecho de castigar”,
pp. 32-33.
1153
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 287. En contra, BUSTOS RAMÍREZ, Ma-
nual de Derecho penal. PG, p. 96, ubica la fragmentariedad en el criterio de necesidad
de pena, y la justifica porque, de otro modo, el Estado se convertiría en un Estado
policial, y se correría el riesgo de paralizar la actividad social a través de la violencia
estatal; es decir, reconduce el principio a razones meramente utilitaristas. En sentido
similar COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 86.
1154
HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, pp. 95-96. En el mismo sentido, GAR-
CÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, p. 384, y SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 246.
428
capacidad preventiva de una estrategia de lucha contra el delito

depende de sus efectos, no de su naturaleza –penal o no penal1155– y
está comprobado que ampliar los ámbitos de aplicación del Derecho
penal o aumentar las penas no significa, necesariamente, disminuir
la criminalidad1156. Por ende, la intervención penal debe ceder ante
otros mecanismos de control menos severos y más efectivos.
216. En la medida en que el respeto por el principio de subsi-

diariedad propicie una restricción del Derecho penal, ha de redun-
dar, además, en el fortalecimiento de su capacidad de control. Por
el contrario, la inflación penal desmedida suele llevar consigo una
volatilización del instrumento penal, pues cuando se comprueba su
escasa eficacia y capacidad de control, el sistema penal se despres-
tigia y provoca una creciente insensibilidad de los sometidos a su
dominio, lo que le resta poder disuasorio. De ahí que, en definitiva,
el fundamento del principio de subsidiariedad quede radicado en
la teoría de la pena y la política criminal1157.
217. Con FIANDACA y MUSCO es posible reconocer que existen

dos formas diversas de concebir la subsidiariedad1158: a) según una
concepción estricta –que corresponde a la que aquí se ha enuncia-
do– se entiende que el recurso a la sanción penal es injustificado y
superfluo si la salvaguarda del bien es obtenible por algún otro meca-
nismo menos lesivo; b) una concepción más amplia permite sostener,
en cambio, que la sanción penal también es preferible cuando su
función estigmatizante resulte útil para una mayor reprobación de
la conducta y una más enérgica reafirmación de la importancia del
1155
La naturaleza de la pena –que normalmente lleva consigo el mal irrever-
sible de la privación de derechos fundamentales– constituye, por el contrario, un
argumento previo para exigir una especial gravedad de la conducta. Se relaciona,
por ende, con el principio de fragmentariedad. Así, indirectamente, ZUGALDÍA
ESPINAR, Fundamentos, p. 236.
1156
La intervención del Derecho penal en el conflicto social, dice GARCÍA-
PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, p. 380, llega siempre tarde y mal.
1157
En este sentido, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, p. 384; MIR
PUIG, Introducción a las bases, p. 125; MUÑOZ CONDE, Introducción, p. 75, y MAURACH,
Tratado, p. 32.
1158
FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. PG, pp. 29-30.
429
bien jurídico, con incidencia en la actitud ético-social del ciudadano.

Esto es, poniendo el acento en el rol simbólico o comunicativo de
la conminación y sanción penales.
Esta última concepción, sin embargo, resulta excesiva y contraria
al fundamento mismo del principio de subsidiariedad1159. Incorpo-
rarlo en una función promocional entraña el peligro de “provocar
una injerencia penal arrolladora, de cuestionable legitimidad y ca-
rente del necesario consenso y probablemente ineficaz”1160, pues se
estaría olvidando la lógica y necesaria desigualdad entre los objetos
de protección del Derecho penal y el sistema de valores del Derecho
constitucional, diferencia que tiene que abocar a diferentes funciones.
Es innegable que el Derecho penal es uno de los instrumentos de que
dispone el Estado para realizar sus políticas, pero aun en ese marco es
posible distinguir la política criminal de la política socioeconómica.
Ambas son manifestaciones de la política interior del gobierno (art.
97 CE), pero no se confunden, sino que se coordinan en una rela-
ción de subsidiariedad; relación que la función promocional muchas
veces sustituye1161. El Derecho penal no puede ser utilizado como un
instrumento de transformación social, pues las herramientas con que
actúa involucran una intervención demasiado profunda y lesiva. En
cambio, cuando la lógica de la promoción prima, el Derecho penal se
utiliza como instrumento para sensibilizar las conciencias, y entonces
ya no constituye la ultima ratio sino la primera1162.
218. El principio de subsidiariedad no sólo implica una dimensión

negativa, de límite, sino que también contiene un aspecto positivo,
que obliga al Estado a ayudar en la realización de las tareas que ni
el individuo, ni la pequeña comunidad pueden resolver1163.
En el ámbito penal, esto significa que no se manifiesta sólo como
límite del ius puniendi, sino que también, por exigencias del Estado
1159
El principio de subsidariedad se infringe en un marco simbólico, en que
“la ineficacia en el ejercicio de sus funciones de otros órganos administrativos o
judiciales hacen del Derecho penal una cortina de humo que difumina la auténtica
causa del problema”, SANTANA VEGA, AP 2001, p. 148.
1160
1161
En este sentido, SANTANA VEGA, AP 2001, pp. 154-155.
1162
Cfr. HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, p. 50. En el mismo sentido,
SANTANA VEGA, AP 2001, p. 156.
1163
Cfr. KAUFMANN, Arthur, en Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft.
Henkel-FS, p. 98.
430
social de Derecho, obliga a tomar todas las posibles medidas positivas

jurídicas y político-sociales, que ayuden a evitar los delitos sin tener
que acudir al Derecho penal1164.
219. El concepto Derecho penal subsidiario no se debe confun-

dir con el carácter meramente sancionatorio que históricamente se le ha
asignado1165, carácter que resulta imposible en virtud del principio de
ofensividad y que prácticamente ya no es defendido entre los autores.
La autonomía del Derecho penal significa reconocer que éste tiene
una lógica particular, caracterizada por la orientación a la pena, en
tanto que su carácter subsidiario no puede identificarse con una sub-
ordinación conceptual y funcional a las otras ramas del Derecho. En su
relación con otros sectores jurídicos, aun cuando un delito contemple
como presupuesto la existencia de un ilícito extrapenal, el Derecho
penal mantiene su autonomía en dos rasgos: a) por el principio de
fragmentariedad, no puede ser referido a cualquier lesión del bien
protegido, sino que se circunscribe a las formas graves y específicas
de agresión tipificadas; b) aunque se reclamen conceptos y categorías
propios de otras ramas, la específica exigencia de imputación penal
puede requerir que el significado de estos conceptos venga reconstruido
de modo autónomo1166. En suma, el Derecho penal es autónomo y
define su espacio propio de conductas sancionables, dentro del cual
limita su aplicación por el principio de subsidiariedad1167.
220. La subsidiariedad tampoco coincide con el carácter accesorio o

secundario del Derecho penal. La accesoriedad implica una forma de
coordinación del sistema penal con otras ramas del ordenamiento,
cuando éstas contienen la regulación principal de una determinada
materia o actividad. Ella se traduce en que el Derecho penal no es
absolutamente independiente a la hora de fijar sus presupuestos,
1164
En este sentido, LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 83.
1165
Aunque en sus orígenes la subsidiariedad se identificaba con dicho ca-
rácter, así la concebía BINDING, Die Normen und ihre Übertretung, I, p. 73. Sólo más
adelante el concepto adquiere el sentido expuesto. Cfr. PRITTWITZ, en La insostenible
situación, p. 431.
1166
FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. PG, p. 36.
1167
Hasta podría afirmarse que es el Derecho penal el que se sirve del Derecho
administrativo, para determinar el ámbito de lo generalmente prohibido y extraer
de allí las conductas más graves. La subsidariedad bien entendida excluye una
concepción meramente sancionatoria del Derecho penal.
431
al determinar el ámbito de lo lícito y lo ilícito, pues una parte de

su supuesto de hecho ha sido valorado ya por un sector jurídico
diferente, y el legislador no puede actuar en contradicción con las
valoraciones que él mismo ha efectuado previamente. Por tanto, el
Derecho penal es accesorio de la regulación civil, administrativa, etc.,
sólo en aquellos ámbitos de materias reguladas previa y principalmen-
te en esos sectores. Ámbitos en los que, además de configurarse de
modo accesorio, debe operar subsidiariamente cuando las normas
sancionatorias o preventivas respectivas no fueren suficientes para
la protección de un bien jurídico de especial importancia. De este
modo, puede afirmarse que el Derecho penal constituye el cierre del
sistema institucional en esos sectores de actividad1168. En tanto que el
límite al ius puniendi representado por la exigencia de subsidiarie-
dad opera siempre, en todas las realidades que se pretende regular
penalmente y en relación con todos los medios de control social,
limitándose a intervenir sólo ante el fracaso de éstos.
Lo que sucede es que en los ámbitos regulados extrapenalmente, subsi-
diariedad y accesoriedad tienden a confundirse. Así, por ejemplo, en las
leyes penales en blanco, la necesidad de atender a las normas extrapena-
les sirve, al mismo tiempo, para coordinar con otros sistemas y asegurar
la condición de ultima ratio del Derecho penal. Se exige una infracción
extrapenal –accesoriedad– para conminar con una pena la conducta que,
constituyendo dicha infracción, produce un resultado lesivo o de peligro
de especial gravedad frente al cual la reacción extrapenal es insuficiente
–subsidiariedad–.
221. La aplicación del principio de subsidiariedad se enfrenta a

importantes limitaciones. Ya no sólo por la contradicción que tantas
veces se plantea entre la teoría, que reconoce su virtualidad limitadora
del ius puniendi, y la práctica que, en concreto, no lo respeta. En este
caso, la efectividad del principio encuentra también impedimentos
que surgen de su propia configuración.
Por una parte, resulta muy difícil determinar con certeza si otros
medios más leves prometen o no un éxito suficiente. Se trata de un
juicio comparativo que en la mayoría de los casos no es más que un
pronóstico, de carácter hipotético y condicionado por numerosos
factores indeterminados1169. Por eso el legislador goza de un amplio
1168
MORALES PRATS, en Intereses difusos y Derecho penal, p. 85.
1169
Sobre los componentes especulativos y simbólicos que se agregan al análisis
empírico, vid. HAFFKE, en Festschrift für Claus Roxin, pp. 958-964.
432
margen de arbitrio y, en definitiva, “el principio de subsidiariedad

es más una directriz político-criminal que un mandato vinculante;
es una cuestión de decisión de política social fijar hasta qué punto
el legislador debe transformar hechos punibles en contravenciones
o si considera adecuada la desincriminación”1170. Esto significa, a su
vez, que normalmente habrá que morigerar el valor de los argumen-
tos basados en la subsidiariedad para abogar por la incriminación
o despenalización de una conducta, pues la cuestión se reduce,
fundamentalmente, a una decisión política.
El criterio de la subsidiariedad está íntimamente relacionado con la medida
de efectividad en la protección alcanzable a través de los demás medios
de control de que dispone el sistema social. Por ende, su capacidad de
concreción e influencia en la decisión político-legislativa queda indirecta-
mente sometida a los mismos límites que, en su momento, se enunciaron
respecto del análisis sobre las consecuencias empíricas de las normas1171.
Tampoco es fácil fijar los parámetros para decidir en qué casos
se entiende que los medios extrapenales resultan satisfactorios en
la resolución del conflicto social. En este sentido, advierte JAKOBS,
el principio sólo rige cuando los costes de la medida alternativa a la
penal afectan a la persona que es responsable del conflicto a resolver.
Es decir, el principio de subsidiariedad no significa que toda pena es
ilegítima cuando el conflicto se puede prevenir o resolver a costa de
cualquiera. En la práctica “todo conflicto puede solucionarse median-
te la renuncia al contacto social, así como otros muchos mediante
la autoprotección de la víctima, pero la obligación de asumir estos
costes no se puede fundamentar por lo general aduciendo que son
menos gravosos que la pena”1172.
Por otra parte, reconoce también JAKOBS, la relevancia práctica
del principio de subsidiariedad queda limitada por la exigencia de
que la medida menos drástica sea aplicable en general, es decir, por
grupos de delitos o de autores1173. Una pena no deja de ser legíti-
ma en los supuestos en que exista una medida menos gravosa para
solucionar el conflicto, cuando esa medida sólo resulta aplicable a
algunos autores y a otros no. Tal posibilidad no es admisible, pues
conduciría a un Derecho penal arbitrario y aleatorio. Por ello, no
1170
ROXIN, Derecho penal. PG, §2/31, p. 67.
1171
Vid. supra Tercera Parte §§148-152.
1172
1173
433
se pueden considerar medidas alternativas como la confiscación

patrimonial en lugar de una pena privativa de libertad, sólo imponi-
bles a autores acomodados, aun cuando esas medidas menos lesivas
serían eficaces.

CONFRONTACIÓN CON OTROS SISTEMAS DE CONTROL SOCIAL
222. En la configuración concreta de los ilícitos penales el prin-

cipio de subsidiariedad requiere que cada tipo penal plasme en sí las
diferencias con los ilícitos extrapenales –especialmente del orden
administrativo– que puedan operar en la misma materia o sector de
actividad. No es el momento de entrar en la discusión sobre la forma
de diferenciar los ilícitos penales de los administrativos1174. Se partirá
de la premisa de que ellos son diferentes, sea que se entienda que
la diferencia, centrada en el injusto, es sólo cuantitativa o de grado,
o que a esa diferencia se agregue, además, la de los criterios desde
los que se contempla, criterios de imputación del injusto y garantías
que rodean la imposición de las sanciones1175. En cualquier caso,
sólo tiene sentido hablar de la subsidiariedad del sistema penal en la
1174
Tema que aún no encuentra una solución satisfactoria. Aunque en la
doctrina española la tesis de la diferencia cuantitativa es mayoritaria, no dejan de
plantearse opiniones discordantes. Se inclinan por una diferencia cuantitativa CAR-
BONELL MATEU, Derecho penal, pp. 93 y ss.; CEREZO MIR, “Límites entre el Derecho
penal y el Derecho administrativo”, en ADPCP 1975, p. 166; GÓMEZ BENÍTEZ, Curso de
Derecho penal de los negocios, pp. 31 y ss.; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal.
PG, p. 84; DE LEÓN VILLALBA, Acumulación de sanciones, pp. 256 y ss.; VIVES ANTÓN,
en La libertad como pretexto, p. 363. También los administrativistas, como GARCÍA DE
ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, II, Madrid, 1984, pp. 147 y ss., y NIETO
GARCÍA, Derecho administrativo sancionador, pp. 19-20, 148 y ss. De otra opinión, SILVA
SÁNCHEZ, La expansión, p. 125, y ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Relaciones entre Derecho
penal y Derecho administrativo sancionador ¿Hacia una administrativización del
Derecho penal o una penalización del Derecho administrativo sancionador?”, en
ARROYO ZAPATERO (coord.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: “In memoriam”,
Cuenca, 2001, pp. 1425 y ss. Por el contrario, la tesis de la diferencia de naturaleza
es mayoritaria en Alemania. En contra ROXIN, Derecho penal. PG, §2/40, p. 72.
1175
En realidad, el principio de subsidiariedad manifiesta la inviabilidad del
criterio cuantitativo como único criterio discriminador de lo criminal. Porque este
principio implica que la mayor eficacia del instrumento sancionador administrati-
vo puede aconsejar la renuncia al Derecho penal. Esto es, que la opción por una
reacción penal o administrativa frente a la conducta no está condicionada tanto
por la gravedad de la conducta como por la eficacia del resultado.
434
medida en que el ilícito penal resulte, al menos, de mayor gravedad

que el administrativo1176.
Incluso en los supuestos en que el tipo penal no refleje diferencias
con el ilícito administrativo, la dimensión subsidiaria y fragmentaria
del Derecho penal obligaría a realizar una interpretación restrictiva
de la norma penal.
Así, por ejemplo, el art. 312 CP –delito de tráfico ilegal de mano de obra– no
requiere un perjuicio para el trabajador, pero la única forma de diferenciar
esta figura de la infracción administrativa es exigiendo al menos una cierta
idoneidad de la conducta para lesionar los derechos del trabajador1177. En
concreto, la discusión se ha centrado en determinar si el ilícito penal constituye
únicamente una infracción administrativa elevada a la condición de delito1178,
o si, por el contrario, ha de exigirse un perjuicio para los trabajadores afec-
tados, o al menos un perjuicio en las expectativas de empleo de los demás
trabajadores o una obstaculización de la política pública de empleo1179.
223. La mayor gravedad que supone el ilícito penal hace que

sean exigibles y tengan sentido, a su vez, las mayores garantías
con que está rodeado el proceso penal, así como el estableci-
miento de criterios estrictos de imputación para la aplicación
de sus sanciones. No se quiere decir con ello que muchas de
estas garantías no sean también aplicables al procedimiento ad-
ministrativo sancionador, y cada vez más, cuanto más graves son
las sanciones que en él se imponen1180. Lo que se quiere poner
1176
Diversa gravedad que se manifiesta tanto en el injusto como en la sanción,
o al menos así debería ser de conformidad con las exigencias del principio de
proporcionalidad.
1177
Así, VALLE MUÑIZ, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, pp. 1451
y 1463.
1178
Opinión, por ejemplo, de MUÑOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 330, si bien
termina exigiendo que exista al menos una puesta en peligro de los derechos de
los demás trabajadores.
1179
Cfr. CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES ANTÓN (coord),
Comentarios, p. 1551; LASCURAÍN SÁNCHEZ, en BAJO FERNÁNDEZ (drg.), Compendio,
p. 641; MORILLAS CUEVA, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, I, p. 905, y VALLE
MUÑIZ/VILLACAMPA ESTIARTE, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 853;
TERRADILLOS BASOCO, en Estudios Jurídicos, p. 880.
1180
Por ello, se ha propuesto la configuración de un sistema sancionatorio
general, con traslado de los principios y garantías penales al Derecho administrativo
sancionador, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, pp. 1441-
1444. De lo contrario, cuando las sanciones de la Administración son tanto o más
graves que las penales, el principio de subsidariedad y las garantías penales pierden
su sentido, y se produce un fraude de etiquetas por el que se burlan esas garantías.
435
de relieve es que, a pesar de la expansión del Derecho penal, su

administrativización, etc., la sanción penal sigue concibiéndose
como la forma más enérgica de intervención del Estado, tanto
en su dimensión fáctica (de daño), como comunicativa, razón
por la cual ha de operar subsidiariamente frente a otros sistemas
menos lesivos de reacción, y ha de estar rodeada de las máximas
garantías en su aplicación.
224. La primacía procesal penal respecto de las demás ramas

del ordenamiento jurídico –aspecto procesal del principio non bis in
idem– se explica por la gravedad de la intervención penal y su carácter
subsidiario y fragmentario. Es decir, no responde al hecho de que el
sistema penal ofrezca mayores garantías procedimentales, puesto que
esas garantías son mayores, precisamente, porque permiten imponer
una sanción de especial gravedad. Son estas razones de gravedad las
que determinan la prioridad de la jurisdicción penal1181. La preju-
dicialidad penal no constituye un mero complemento del aspecto
sustantivo del principio non bis in idem –interdicción de sancionar
dos veces un mismo hecho–, sino que tiene entidad propia, como
garantía para los sujetos inculpados.
En la práctica, esta primacía resulta cuestionable cuando las sanciones
administrativas revisten una mayor gravedad que las penales1182. Ante esta
posibilidad, surgen propuestas que plantean una forma diversa de corre-
lacionar los sistemas sancionadores penal y administrativo. Por ejemplo,
se postula asumir un criterio cronológico, es decir, conceder primacía a la
sanción que se hubiere impuesto primero, sin importar si es la penal o la
administrativa1183. Pero en esta línea se plantea también la prejudicialidad
penal como un derecho fundamental, porque evita la duplicidad de pro-
cedimientos y porque alguno puede preferir ser sometido a la jurisdicción
1181
Así, la SAP Barcelona (sección 10ª) de 3 octubre 1994; sentencia objeto
del recurso de amparo que motivó la STC 177/1999.
1182
Es lo que parece, al menos, en el plano fáctico, pues siempre es discutible
que el efecto estigmatizador y comunicativo propio del sistema penal pueda ser
superado por una sanción administrativa. Advierten sobre la posibilidad de que las
sanciones administrativas sean más graves que las penales, por ejemplo, ARROYO
ZAPATERO, RP Nº 1, p. 12; DE LEÓN VILLALBA, Acumulación de sanciones, pp. 185 y
216-217; MUÑOZ LORENTE, La nueva configuración, pp. 65, 67, 84 y ss., y 95, y NIETO
GARCÍA, Derecho administrativo sancionador, p. 430.
1183
Solución por la que opta la STS 177/1999. Así lo plantea también MUÑOZ
LORENTE, La nueva configuración, p. 45, aunque finalmente parece decantarse por
el criterio de la alternatividad (p. 82).
436
penal antes que a la administrativa, cuando las sanciones de esta última

son más graves1184.
En todo caso, aceptada la vigencia del principio de subsidiariedad
penal, habría que asumir que esos supuestos de mayor gravedad de la
sanción administrativa constituyen defectos del sistema, desajustes que
deben corregirse –derogando el ilícito penal o diferenciándolo en grave-
dad–, pero nunca un argumento para obligar a reestructurar el sistema
de relaciones entre el ordenamiento penal y el administrativo.
225. Por último, el principio de subsidiariedad del Derecho penal

exige una revisión empírica de su rendimiento en correlación con
los demás sistemas de control social. Como se dijo en un comienzo,
este principio responde a fundamentos utilitaristas, que dependen
de datos empíricos, esencialmente variables. En consecuencia, su
efectivo respeto obliga a una permanente revisión y modificación
de la normativa penal, para ajustarla a las necesidades reales de la
sociedad en que se desarrolla.

LEGISLATIVA
226. El principio de subsidiariedad incide en los criterios de

incriminación o despenalización, esto es, en la decisión política
de sancionar una conducta; pero una vez que se ha adoptado la
decisión de conminar una determinada conducta con una pena,
no tiene particular ascendiente sobre la adopción de una u otra
técnica legislativa.
Con todo, como línea de principio y para no dar margen al juez
de concebir la función del Derecho penal de un modo erróneamente
subsidiario, resultará conveniente un sistema en especial rígido, con
descripciones bien determinadas en su especial gravedad.
1184
En estos supuestos, “para lo que sirve la condena criminal es, en el fondo,
para garantizar la inmunidad del infractor”, de modo tal que el principio del non bis
in idem se convierte en una burla, NIETO GARCÍA, Derecho administrativo sancionador,
p. 430. En contra, NAVARRO CARDOSO, Infracción administrativa y delito, p. 38.
437
A) EVALUACIÓN
227. Los elementos valorativos y los tipos abiertos comportan un alto

riesgo de que no sea respetada la subsidiariedad. Más aún, muchos
tipos penales teóricamente justificados en razón de este principio
pueden, en la práctica, permitir que se extienda la reacción penal
a conductas de exigua gravedad o que ya están suficientemente
cubiertas por otras ramas del ordenamiento.
Tipos abiertos como el art. 293 CP entre los delitos societarios, o el art.
312 CP entre los delitos contra los derechos de los trabajadores, podrían
ser correctamente restringidos a supuestos de especial gravedad cuando
funcionen los mecanismos civiles o laborales de protección. Pero en caso
contrario nada obsta en la descripción típica a que se recurra al Derecho
penal ante supuestos de escasa gravedad.
Desde este punto de vista, todos los criterios esbozados al estu-
diar la técnica legislativa en conexión con la determinación de la
ley1185, son igualmente aplicables en relación con el principio de
subsidiariedad.
228. Hay materias en que el legislador se enfrenta a una tarea

delicada para equilibrar la salvaguardia de la autonomía penal con el
respeto por una disciplina extrapenal preexistente. En estos supuestos,
el empleo de una ley penal en blanco –correctamente entendida– puede
resultar favorable para que la accesoriedad respecto del Derecho
administrativo no signifique la vulneración del principio de subsi-
diariedad como límite al ius puniendi.
Si esa norma en blanco no contuviera el núcleo de la prohibi-
ción, sino que se limitase a reforzar la prescripción extrapenal, san-
cionando únicamente su transgresión, sería contraria al principio y
convertiría la reacción penal en meramente sancionatoria respecto
de la regulación extrapenal1186.
Por ejemplo, el art. 360 CP se refiere a “el que, hallándose autorizado para
el tráfico de las sustancias o productos a que se refiere el artículo anterior,
los despache o suministre sin cumplir con las formalidades previstas en las
1185
Vid. infra Tercera Parte §§375 y ss.
1186
Cfr. BRICOLA, en Trattato di Diritto penale dell’impresa, p. 142. También MO-
RALES PRATS, en Omnis definitio, p. 323, en relación con los arts. 499 bis ACP (delitos
contra los derechos de los trabajadores) y 534 ACP (infracción de los derechos de
propiedad industrial).
438
Leyes y Reglamentos respectivos...”. Constituye, por tanto, una ley penal

en blanco de la que se ha puesto en duda su constitucionalidad1187, en
cuanto no requiere la producción de peligro alguno, sino que constituye
delito justamente aquello que en los reglamentos se define como infracción
administrativa. Con todo, la generalidad de la doctrina se ha esforzado
por interpretar el tipo restrictivamente, en función de la naturaleza peli-
grosa de las sustancias que constituyen su objeto. Se niega, de este modo,
que una mera infracción –como la venta de productos farmacéuticos sin
receta– sea constitutiva de delito, pues el fundamento de éste no podría
ser la mera desobediencia a normas administrativas1188. Cualquiera sea el
caso, la criticada indeterminación de esta norma no radica en la técnica
utilizada –ley penal en blanco–, sino en el resto de la descripción típica,
que resulta incompleta.
Pero las leyes penales en blanco no se identifican con las remi-

siones totales. Aunque contienen remisiones en bloque, en las que la
contravención de una normativa extrapenal constituye un hecho
sobre el que recae el desvalor penal, no forman necesariamente
tipos en los que se sanciona penalmente la desobediencia a la
norma administrativa, “sean cuales sean los hechos definidos como
infracciones administrativas”1189. Más bien, la referencia a una in-
fracción extrapenal constituye un elemento típico que determina
un cierto desvalor de la conducta, en un juicio que se completa con
el resultado especial a que se refiere la norma. Incluso su mención
en la descripción típica hace más evidente que a esa infracción se
debe añadir un plus de gravedad, constituido por un resultado de
lesión o peligro para el bien jurídico tutelado o alguna modalidad
especialmente grave de comisión. De esta forma, el hecho sobre
el que recae el desvalor penal estará configurado, esencialmente,
por el resultado lesivo, en tanto que la exigencia de una infracción
extrapenal operaría, más bien, como límite a la punición de cier-
tas conductas permitidas en el ámbito administrativo. Así, ilícito
penal e ilícito administrativo no se confunden, y sólo se castiga en
sede penal las conductas que sobrepasan la gravedad del ilícito
administrativo.
1187
Cfr. GARCÍA ALBERO, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 998, y
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, PG, p. 122.
1188
En este sentido, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Código Penal, II, p. 3384; FEIJÓO
SÁNCHEZ, en RODRÍGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 989; MUÑOZ CONDE,
Derecho penal. PE, p. 608, y QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. PE, p. 769.
1189
439
Por ejemplo, disposiciones como el art. 277 CP: “...el que intencionada-
mente haya divulgado la invención objeto de una solicitud de patente
secreta, en contravención con lo dispuesto en la legislación de patentes,
siempre que ello sea en perjuicio de la defensa nacional”; el art. 316 CP: “Los que
con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando
legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los traba-
jadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene
adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad
física...”, o el tantas veces mencionado delito contra el medio ambiente del
art. 325.1 CP: “... el que, contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de
carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa
o indirectamente emisiones, vertidos ... que puedan perjudicar gravemente el
equilibrio de los sistemas naturales...” (los destacados son míos).
229. Sin embargo, la referencia que en las leyes penales en

blanco se efectúa a una mayor gravedad de la conducta suele ser
concretada por medio de elementos valorativos. De este modo se
retorna al peligro inicial, esto es, que el juez interprete errónea-
mente la función subsidiaria del Derecho penal –sin considerar su
carácter fragmentario–, y amplíe la aplicación del tipo a supuestos
de gravedad menor.
230. Todavía otro inconveniente surge cuando la propia norma

sancionatoria administrativa tiene incorporado, ya en su seno, aquel
plus de gravedad que, se suponía, contemplaba la infracción penal.
Ciertamente, este puede ser un problema imputable al legislador
penal, que no ha tenido en cuenta la configuración concreta del
ilícito administrativo, superponiendo sobre él un ilícito penal de
idéntica gravedad. Pero también puede constituir responsabilidad
del legislador administrativo, que aumenta progresivamente las con-
ductas sancionables en este sector, diferenciándolas en virtud de su
gravedad, hasta el punto de asimilar las más graves a las disposiciones
penales.
Un ejemplo de esto último lo ofrece el art. 34.2 c) de la Ley 10/1998,
de 21 de abril, de residuos, que tipifica como infracción muy grave, “el
abandono, vertido o eliminación incontrolado de cualquier otro tipo de
residuos, siempre que se haya puesto en peligro grave la salud de las per-
sonas”. Conducta que coincide con el supuesto agravado de delito medio
ambiental, contemplado en el art. 325.1 CP in fine.
440
B) MÍNIMO
231. Es muy difícil determinar cuándo se considera mínima-

mente subsidiaria la reacción penal, porque ello depende de la
apreciación que se realice respecto de la reacción extrapenal, de si
ésta se considera suficiente o no. Pero al menos es posible afirmar
que el mínimo respeto por este principio no se satisface únicamente
al limitar la intervención penal a los supuestos en que los demás
medios de control social hubieren fracasado. Debe tratarse, además,
de conductas especialmente lesivas o peligrosas para bienes jurídi-
cos fundamentales. La subsidiariedad se integra con el principio de
fragmentariedad para constituir un verdadero límite al ius puniendi,
y así debe ser entendida.
232. La técnica de la remisión normativa, en cuanto tal, no

contradice la subsidiariedad. Pero no son pocos los casos en que
es cuestionable la legitimidad de las formulaciones típicas que la
utilizan, en cuanto sólo se justifican con base en una subsidiariedad
entendida de modo erróneo. Por eso hay autores que en muchos
de los nuevos ámbitos de intervención del Derecho penal –medio
ambiente, urbanismo, etc.– proponen una vuelta al Derecho admi-
nistrativo, esto es, devolver ciertos contenidos a su seno “del que,
quizá, nunca debieron salir (precisamente, por el riesgo de afincarse
en el Derecho penal)”1190.
1190
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 213. En esta línea restrictiva, entre
muchos, MESTRE DELGADO, ADPCP 1988, p. 527; HASSEMER, “La ciencia jurídico-
penal en la República Federal Alemana” (trad. Hormazábal Malarée), en ADPCP
1993, p. 70; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 276, n. 405.
441
Capítulo Sexto
IGUALDAD
233. El principio de igualdad configura uno de los pilares del

Estado social y democrático de Derecho, y está consagrado consti-
tucionalmente como valor superior del sistema jurídico, principio
general y derecho fundamental1191. Para las consideraciones que
siguen no se atenderá a toda su complejidad teórica ni a la gran
cantidad de cuestiones que puede suscitar, sino que bastará apoyarse
en las pautas fundamentales que la jurisprudencia constitucional ha
ido perfilado para su comprensión y operabilidad1192.
A) PRINCIPIO FORMAL, RELATIVO Y VALORATIVO
234. Siguiendo la formulación aristotélica –que a pesar de las

matizaciones y observaciones de que ha sido objeto, continúa estando
en la base de todo estudio sobre igualdad–, este principio establece
que lo igual debe ser tratado de forma igual, y, correlativamente, lo desigual
de forma desigual.
1191
Arts. 1.1, 9.2, 14, 139.1 y 149.1.1.ª CE.
1192
No aborda el tema de la igualdad en un sentido filosófico, sino que bastará
con delimitar su contenido a efectos de emplearlo como criterio de valoración de
la técnica legislativa, de conformidad con la doctrina del TC, que ha sido objeto
de múltiples estudios. Vid., por todos, MARTÍNEZ TAPIA, Igualdad y razonabilidad en
la justicia constitucional española, Almería, 2000, passim. Sobre la posición, similar,
del Tribunal Constitucional alemán, vid. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales
(trad. Garzón Valdés), Madrid, 1993, pp. 388-398.
443
235. Constituye un principio puramente formal, esto es, sólo

indica que lo igual debe ser tratado en forma igual y lo desigual en
forma desigual, pero no explica qué es lo igual o desigual, ni cómo
se debe tratar a los iguales, o bien a los desiguales1193. En el ámbito
jurídico-penal, la determinación de lo igual o desigual constituye un
punto neurálgico para la construcción del supuesto de hecho del tipo;
en tanto que el cómo tratar cada uno de los supuestos concierne a
la ordenación de las consecuencias jurídicas que se le conectan.
236. El concepto de igualdad es relativo, pues no consiste en

una cualidad de las personas, normas, etc., sino en una relación de
comparación puramente formal entre dos o más objetos de cono-
cimiento, que se puede colmar con los más diversos contenidos. Es
necesario, por ende, determinar los extremos de la relación (igualdad
entre quiénes), y un término de comparación entre ellos (igualdad
en qué)1194. Ninguna situación es del todo igual o diferente a otra,
sino que eso se determina siempre según un punto de comparación
o tertium comparationis, que es el que determina la identidad parcial o
analogía, siempre relativa, a que alude el principio1195. Cuando no
existe una base razonable para establecer consecuencias normativas
diferenciativas entre dos personas o situaciones, se produce un acto
de equiparación entre ellas, y se dice que son iguales. Como el prin-
cipio de igualdad exige también que se trate desigualmente a los
desiguales, en ocasiones se verifica el acto contrario, de diferenciación,
basado en alguna desigualdad que es considerada relevante.
En el sistema jurídico, la capacidad de diferenciar razonablemente consti-
tuye un nivel de mayor desarrollo evolutivo en la sociedad. En este senti-
do FERRAJOLI distingue cuatro modelos de tratamiento legislativo de las
1193
Cfr. KAUFMANN, Arthur, Filosofía del Derecho, p. 295.
1194
Cfr. BOBBIO, Igualdad y libertad (trad. Aragón Rincón), Barcelona, 1993,
pp. 52-53.
1195
A esto se refiere la jurisprudencia cuando alude a una igualdad substancial.
Para que pueda apreciarse una discriminación y, concretamente, la vulneración
del principio constitucional de igualdad, es imprescindible que exista lo que se ha
dado en llamar “validez del término de comparación”, esto es, que las situaciones
contempladas sean substancialmente iguales. Así, por ejemplo, las SSTC 49/1982, FD
2º; 96/1997, FD 1º; 133/2002, FD 6º y 8/2004, FD 3º. En general, sobre el alcance
de esa identidad, ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, p. 387; KAUFMANN, Arthur,
Filosofía del Derecho, pp. 296-297; PÉREZ LUÑO, “Sobre la igualdad en la Constitución
española”, en AFD IV, 1987, p. 134, y PRIETO SANCHÍS, “Los derechos sociales y el
principio de igualdad”, en RCEC, 1995, pp. 23-24.
444
diferencias: a) indiferenciación jurídica: como en un supuesto estado de

naturaleza, las diferencias son ignoradas; b) diferencia jurídica: propio de
sociedades jerarquizadas y aristocráticas, en que a través de la discriminación
normativa, algunas diferencias son tenidas en cuenta por el sistema como
privilegios o discriminaciones; c) homogeneización jurídica: se establece
un marco jurídico general y abstracto para todos, donde las diferencias
son ignoradas en nombre de una abstracta igualdad formal; d) valoración
jurídica: se reconoce importancia jurídica a la diversidad, para evitar que
las diferencias de hecho sean un factor de desigualdad o discriminación, y
para considerarlas para establecer un tratamiento diferente para circunstan-
cias y situaciones diferentes que se consideran relevantes –diferenciación
positiva–, o bien para, con base en ellas, establecer privilegios a favor de
colectivos que por su situación peculiar merecen recibir un tratamiento
específico para conseguir la igualdad real –discriminación positiva–1196.
237. En suma, el principio de igualdad significa que cuando no

hay diferencias relevantes, el tratamiento debe ser igual, y cuando
las hay, debe ser desigual. Lo decisivo, por tanto, es la delimitación
del concepto de relevancia, esto es, de los criterios y fines conforme
a los cuales se determina y justifica la trascendencia o no de las des-
igualdades que siempre existen1197, y de los cuales depende el acto
de equiparación o diferenciación. Acto que según Arthur KAUFMANN,
“no reposa sólo en el conocimiento racional, sino significa, siempre
y sobre todo, una decisión”1198. En este sentido, la elaboración de una
norma penal supone la decisión de asimilar una serie de conductas,
que quedan comprendidas dentro de una descripción típica, en aten-
ción a ciertas características que se estiman esenciales. El legislador
resuelve equipararlas como supuestos de hecho de una figura típica,
en relación con ese tertium comparationis que se tiene como referencia
y que en el ámbito legislativo está constituido por la ratio iuris.
1196
FERRAJOLI, Derechos y garantías, cap. “Igualdad y diferencia”, Madrid, 1999,
pp. 74 y ss.; EL MISMO, Derecho y razón, p. 906. MARTÍNEZ TAPIA, Igualdad y razonabilidad,
pp. 18-19, agrega que “el concepto de igualdad –valor clave de la modernidad– nos
remite, así, al de diferencia –valor de la posmodernidad–, conceptos que no sólo no
son antinómicos, sino que, desde la perspectiva jurídico-política actual, se implican
recíprocamente y están abocados a complementarse”.
1197
MARTÍNEZ TAPIA, Igualdad y razonabilidad, pp. 20-23; PRIETO SANCHÍS, RCEC,
1995, p. 25.
1198
KAUFMANN, Arthur, Filosofía del Derecho, p. 295; sobre la equiparación de
desiguales según una medida de criterio que se manifiesta como esencial; EL MISMO,
Analogie und “Natur der Sache”, 2ª ed., Heildelberg, 1982, pp. 18 y ss., especialmente
26 y ss.
445
238. Esta igualdad no significa que deba existir un tratamiento

jurídico uniforme de los derechos y deberes de los ciudadanos en
todo tipo de materias y en todo el territorio del Estado, sino que se
refiere a una igualdad de las posiciones jurídicas fundamentales de
los sujetos1199. Se trata de una igualdad jurídica, que no equivale en
absoluto a la igualdad fáctica.
239. Los juicios de igualdad son siempre juicios valorativos que

requieren puntos de apoyo axiológicos, es decir, opciones éticas y
racionales1200. Por tanto, la igualdad es siempre una igualdad valora-
tiva, relativa a igualdades (o desigualdades) fácticas parciales, a las
consecuencias normativas que se les unen y al criterio de valoración
que establece la relación entre ambas1201.
Valoración en la que el legislador debe respetar, como principio, la decisión
constitucional primaria, contenida en el art. 14 CE, que equipara a todos
los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna
por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia.
240. El principio de igualdad ante la ley se concreta como cri-

terio de técnica legislativa en cuanto constituye un derecho frente
el legislador, que no puede establecer distinciones con base en cri-
terios prohibidos o que no guarden una razonable conexión con
la finalidad propia de la norma1202. La igualdad en la ley, o en la
formulación de la ley, exige al legislador garantizar un tratamiento
igual a los ciudadanos. Este principio opera también en el plano
concreto –igualdad en la aplicación de la ley–, y prohíbe al aplicador
de la norma establecer diferencias entre las personas por circuns-
tancias no previstas en la norma1203.
1199
Vid. SSTC 37/1987, FD 10º y 43/1996, FD 2º.
1200
Así, ATIENZA, Contribución, p. 39, ubica la igualdad –conjuntamente con la
libertad y la justicia– en el nivel de la racionalidad ética de la norma.
1201
Cfr. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, p. 388. Plantea, entonces,
dos cuestiones en torno a la valoración correcta: a) si y en qué medida es posible
fundamentar racionalmente los juicios de valor necesarios dentro del marco de la
máxima de igualdad, y b) quién ha de tener la competencia para formular, en última
instancia y con carácter vinculante, esos juicios de valor: el legislador o el TC.
1202
Vid., por todos, MARTÍNEZ TAPIA, Igualdad y razonabilidad, pp. 92 y ss.
1203
SSTC 8/1981, FD 6º, y 96/1997, FD 4º.
446
B) F UNDAMENTO EN LA JUSTICIA
241. El fundamento último de la exigencia de un trato igualita-

rio entre los hombres es la justicia. Más bien, puede afirmarse que
la igualdad es parte del contenido de aquélla. Como bien explica
BOBBIO, “la instauración de una cierta igualdad entre las partes y el
respeto de la legalidad son las dos condiciones para la institución y
la conservación del orden y la armonía del todo (...) Estas dos con-
diciones son ambas necesarias para que actúe la justicia, pero sólo
conjuntamente son suficientes”1204.
242. Se parte de la base de que, a pesar de las diferencias inne-

gables que existen entre los hombres, en el ordenamiento jurídico
todos deben ser tratados de modo igual, pues todos gozan de una
misma dignidad. Por eso, en principio, el tratamiento normativo
debe formularse siempre en condiciones de igualdad; sólo cuando
exista y se justifique una razón suficiente, podrán –y deberán– esta-
blecerse diferencias.
243. Una de las manifestaciones del principio de igualdad es

la exigencia de proporcionalidad en las normas, pues ella implica
tratar por igual lo igual, pero desigualmente lo desigual1205. Al mismo
tiempo, la igualdad constituye uno de los fundamentos del principio
de la legitimación democrática del Derecho, pues este principio se
basa en razones filosófico-jurídicas, según las cuales la creación de-
mocrática del Derecho se presenta como condición, como garantía
y como exigencia de la igualdad y de la libertad del hombre1206.
244. Por lo demás, en un plano elemental, es evidente que todo

ordenamiento jurídico requiere formular ciertas distinciones, y que
“el Derecho mismo existe en razón de ellas, no para suprimirlas”1207.
1204
BOBBIO, Igualdad y libertad, p. 58.
1205
Por eso, algunos pretenden ubicar constitucionalmente la exigencia de
proporcionalidad en las normas relativas a la igualdad, en cuanto constituye una
respuesta directa a aquel principio, cfr. AGUADO CORREA, El principio de proporcio-
nalidad en Derecho penal, Madrid, 1999, p. 120
1206
Por todos, MONTORO BALLESTEROS, Razones y límites de la legitimación demo-
crática del Derecho, Murcia, 1979, p. 51.
1207
GARCÍA AMADO, “Problemas metodológicos del principio constitucional
de igualdad”, en AFD IV, 1987, p. 116.
447
La diferenciación constituye un imperativo estructural y previo de

no identidad de tratamiento, junto al cual aparece el principio de
igualdad como prohibición de determinadas diferenciaciones1208.
245. Por último, también en un plano funcional, el respeto por

el principio de igualdad favorece, en algún sentido, la eficacia del
Derecho. Esto, porque las normas que no aseguran una aplicación
uniforme o que, incluso, propician la desigualdad en su aplicación,
vulneran la seguridad jurídica y afectan a la previsión y confianza en
el Derecho1209. Sin embargo, en no pocos casos los principios de igual-
dad y eficacia pueden resultar opuestos, en el marco del permanente
conflicto que existe entre eficiencia y derechos individuales1210.
C) IGUALDAD EN LA LEY E IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY
246. En concreto, el principio de igualdad de los ciudadanos

ante la ley “establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual,
impone una obligación a los poderes públicos de llevar a cabo ese trato
igual y, al mismo tiempo, limita el poder legislativo y los poderes de
los órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas”1211.
Es decir, como se anticipaba, el principio de igualdad se extiende en
dos planos, el del legislador y el del aplicador del Derecho.
247. En relación con el primero, constituye un límite al ejercicio

del poder legislativo, pues exige igualdad en el trato dado por la
ley y proscribe establecer discriminaciones no razonables. Pero no
impone una igualdad absoluta en un ámbito temporal o espacial.
En un sentido temporal, ello sería contrario a la propia dinámica
jurídica, que se manifiesta en la posibilidad de modificaciones nor-
1208
En consecuencia, concluye GARCÍA AMADO, AFD IV, 1987, p. 116, “el principio
de igualdad debe su presencia en los ordenamientos a una necesidad estructural
de sentar distinciones, pero dentro de unos ciertos márgenes”.
1209
MONTORO CHINER, REDA Nº 48, 1985, p. 516.
1210
Cfr. CALSAMIGLIA, Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 114. En particular, HASSE-
MER, Persona, mundo y responsabilidad, 49, advierte sobre la idea de prevención y la
orientación a las consecuencias, que convertidas en el paradigma dominante, hacen
difícil asegurar los principios de igualdad y tratamiento igualitario, como sucede,
por ejemplo, en materia de drogas, terrorismo y criminalidad organizada.
1211
STC 49/1982, FD 2º.
448
mativas1212: “dado que el marco constitucional permite una pluralidad

de opciones legislativas, puede producirse una sucesión de normas
que, no siendo sincrónicamente discriminatorias, den paso a un trato
diacrónicamente diverso”1213. Desde el punto de vista territorial, la
igualdad absoluta no se compadece con la estructuración plurile-
gislativa propia del Estado español1214.
Por lo demás, el art. 14 CE no impide tomar en consideración
la existencia de razones objetivas que justifiquen la desigualdad
de tratamiento legal ni, mucho menos, excluye la necesidad de un
tratamiento desigual para supuestos de hecho que, en sí mismos,
son desiguales. Por consiguiente, la propia norma puede contener
diferenciaciones que, para que no se consideren discriminatorias,
han de estar objetiva y razonablemente justificadas1215.
248. En definitiva, es la arbitrariedad, esto es, la ausencia de funda-

mentación de la diferencia, la que vulnera el principio constitucional.
Por ello, en términos operativos, el principio ha sido definido como
la prohibición de arbitrariedad (Willkürverbot)1216.
Con todo, este límite de la razonabilidad impuesto al legislador
resulta bastante impreciso y contiene una dimensión de subjetividad
difícil de ocultar. Aun cuando el Tribunal Constitucional pretenda
fundamentar su control sobre la razonabilidad para justificar un tra-
tamiento jurídico diferenciador, apoyado en criterios como el con-
senso, la evidencia, la naturaleza de las cosas, la conciencia jurídica
general, etc., todos estos criterios se resuelven, en última instancia,
en opciones valorativas previas. El principio de igualdad funciona,
en realidad, como límite negativo del legislador, sin configurar un
sistema completo de soluciones. Dentro de sus márgenes subsiste
un amplio espacio de libertad1217.
1212
En este sentido, las SSTC 37/1981, FD 2º, y 63/1984, FD 4º.
1213
OLLERO TASSARA, Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial, Ma-
drid, 1989, p. 33.
1214
Sobre esto, vid. SILVA SÁNCHEZ, PJ 52, 1998, pp. 489 y ss.
1215
Por todas, STC 49/1982, FD 2º.
1216
Cfr. GARCÍA AMADO, AFD IV, 1987, p. 122.
1217
“...no existen instancias materiales aseguradoras de la racionalidad última
de las valoraciones subyacentes al juicio aplicativo del principio de igualdad, y que
allí donde las efectivas y constatables determinaciones lógicas, jurídicas y sociales
no alcanzan, queda un margen no perfectamente controlable en cuanto al fondo”,
GARCÍA AMADO, AFD IV, 1987, p. 131. De ahí que subsista un debate sobre el grado
de control permisible del legislativo por los tribunales –por el TC– para que el
449
249. Por otra parte, el principio de igualdad tiene como desti-

natario al juez o autoridad administrativa que debe aplicar la norma
de modo igual a todos los que se encuentran en la misma situación,
sin establecer diferencia alguna que no esté contemplada en ella1218.
Aquí, al igual que en el ámbito normativo, el respeto por este principio
no excluye la posibilidad de un trato diferente, sino las diferencias
arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.
250. Sin embargo, es preciso marcar una diferencia entre los

supuestos de cambio en los criterios de interpretación de la ley y
los de modificaciones normativas. El legislador goza de libertad o
discrecionalidad para cambiar sus criterios; aunque en cada mo-
mento está obligado a tratar a todos igual, no tiene necesidad de
justificar por qué en un momento determinado los trata de forma
diferente a como los trataba antes. En cambio, el juez no puede
desvincularse, sin mayores exigencias, de sus decisiones previas1219.
El principio de igualdad significa que un mismo órgano no puede
modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sus-
tancialmente iguales, es decir, que el criterio jurisprudencial no
puede variar de modo infundado, sino que, para apartarse de sus
decisiones precedentes, el juez debe ofrecer una fundamentación
suficiente y razonable1220.
En definitiva, con LARENZ1221 es posible concluir que en la in-
terpretación y aplicación de las normas, no es el precedente, como
tal, el que vincula, sino la norma en él rectamente interpretada y
principio fundamental de la separación de poderes y de autonomía del legislador

no sea violentado. Lo plantea, también, ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales,
pp. 388 y 396.
1218
“El principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato
en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad
del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justificables por igual y se
discrimine entre ellos” STC 200/1999. En el mismo sentido las SSTC 8/1981, FD
6º; 49/1982, FD 2º, y 71/1993, FD 2º.
1219
Cfr. OLLERO TASSARA, Igualdad en la aplicación de la ley, p. 38.
1220
En este sentido la STC 71/1993, FD 2º: “...el cambio es legítimo cuando
es razonado, razonable y con vocación de futuro, siendo ilegítimo si constituye tan
sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal
uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad”.
Similar, STC 8/204, FD 3º.
1221
Vid. LARENZ, Metodología, p. 430.
450
concretizada. El juez decide independientemente, y está obligado

a apartarse del precedente si llega a la convicción –con argumen-
tos razonables y suficientes– de que aquél está equivocado. Por el
contrario, aferrarse a los precedentes a pesar de eso, pondría en
peligro la función de la ley como garante de la igualdad y seguridad
jurídicas.
251. Por último, el Tribunal Constitucional ha establecido que,

en concreto, para que se dé una vulneración del principio de igual-
dad en la aplicación jurídica de la ley es preciso que concurran
tres requisitos: a) que las resoluciones contradictorias provengan
del mismo órgano judicial, b) que los supuestos en ella resueltos
guarden, entre sí, una identidad sustancial, y c) que la resolución
en que se produce un cambio de criterio no ofrezca la fundamen-
tación adecuada que justifique dicho cambio, a fin de excluir tanto
la arbitrariedad como la inadvertencia de los justiciables1222.

RAZONABILIDAD
252. Para lograr un tratamiento normativo igualitario resulta

indispensable que las leyes posean un carácter general y abstracto. Así
opera en cuanto a sus destinatarios, pues se impone que “ante situa-
ciones no disímiles la norma debe ser idéntica para todos, compren-
diéndolos en sus disposiciones y previsiones con la misma concesión
de derechos que eviten desigualdades”1223.
En relación con la formulación del supuesto de hecho, en tanto,
no sucede exactamente lo mismo. Es cierto que la norma, precisa-
mente por ser norma y estar dirigida a un número indeterminado
de supuestos, se caracteriza por un cierto grado de generalidad y
abstracción y debe estar alejada de todo particularismo. Pero un
exceso en estas notas podría jugar en contra de la igualdad en su
aplicación, como se verá al enjuiciar las técnicas legislativas.
1222
Por todas, STC 266/1994, FD 3º.
1223
STC 75/1983, FD 2º. Este es un requisito indispensable, pero dado su ca-
rácter formal, no agota el alcance del principio de igualdad, pues nada dice sobre
el contenido de la norma.
451
253. Por otra parte, trascendiendo de lo que constituye la for-

mulación específica de cada norma particular, SCHÜNEMANN advierte
que el principio de igualdad “sólo puede ponerse en práctica en un
sistema, es decir, en una estructura de relaciones ordenadas entre
reglas de imputación cualitativas y cuantitativas”1224. La ley por sí
sola puede asegurar muy poca igualdad, dado su carácter necesaria-
mente abstracto. Ella contiene una regulación clara y precisa sólo
para una mínima parte de los casos que se presentan en la realidad,
los que quedan comprendidos en el núcleo del significado de su
tenor literal. Pero como pretende abarcar un espectro mucho más
amplio de conductas, en cuanto éstas se alejan de dicho núcleo es
indispensable disponer de todo un entramado de reglas que asegu-
ren el tratamiento uniforme de todos los supuestos.
La configuración de un sistema, por tanto, es necesaria para ase-
gurar la vigencia del principio de igualdad, si bien no todo sistema
garantiza, necesariamente, la igualdad1225.
254. Pero el requisito central para el efectivo respeto del prin-

cipio de igualdad es el de la razonabilidad. El tratamiento normativo
que emana de la ley ha de ser, en principio, igualitario, pero pueden
establecerse diferencias siempre que existan razones objetivas y sufi-
cientes que las justifiquen. En este sentido, igualdad y desigualdad
no se mueven en el mismo nivel de justificación1226. La regla es que
el trato sea siempre igual, mientras que la carga de la argumentación
recae sobre quien pretenda un tratamiento desigual, que constituye
la excepción1227. Por tanto, tratamientos iguales o desiguales pueden
resultar simultáneamente lícitos y “un control sobre el legislativo por
violación del principio de igualdad sólo procede cuando estamos
en presencia de un tratamiento desigual sin razón que lo justifique,
1224
SCHÜNEMANN, en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, p. 211,
así rebate la tesis de que todo caso concreto o cada problema dogmático singular
deba ser resuelto en sí mismo, es decir, mediante la discusión y valoración de los
concretos topoi de solución.
1225
En el mismo sentido, ATIENZA, Contribución, p. 62.
1226
Cfr. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, pp. 395-398, y PRIETO SAN-
CHÍS, RCEC, 1995, pp. 26-31.
1227
El Tribunal Constitucional asume este criterio al disponer que “compete a
los órganos del Estado demandados en el procedimiento constitucional la carga de
ofrecer la justificación que el diferente trato legal posee” STC 68/1982, FD 4º. Del
mismo modo, cuando los jueces cambian la orientación de sus decisiones deben
mostrar que existe un fundamento objetivo para ello.
452
o cuando estamos en presencia de un tratamiento igual, habiendo

una razón que lo impida”1228.

LEGISLATIVA
A) EVALUACIÓN
255. Un trato igualitario podrá verse favorecido, en general, por

una mayor descriptividad y una configuración cerrada de los tipos,
en cuanto así se restringe el ámbito de discrecionalidad judicial.
Sin embargo, esa igualdad puede verse mermada por su limitada
capacidad de expresión ante la riqueza y variabilidad de la realidad.
En la práctica, la imposibilidad de considerar algunas circunstan-
cias particulares de la situación concreta que se enjuicia y que la
diferencian de otras, puede conducir a la vulneración práctica del
principio.
Es lo que sucede, por ejemplo, cuando se utiliza un elemento descriptivo
numérico para determinar el límite de la minoría de edad. Casi todas las
legislaciones optan por un criterio cronológico que favorece la seguridad
jurídica y permite una reacción igualitaria entendida en esos términos
cronológicos. Es decir, el juez deberá tratar de un modo a los menores de
cierta edad, y de otro a los que la superen, sin establecer distinciones. Pero
si se considera que tras la decisión legislativa subyacen consideraciones
valorativas sobre el grado de madurez del menor o sobre su capacidad
de discernir o autocontrolarse, resulta evidente que en no pocos casos la
norma supondrá un trato igual de desiguales (menores que no han llegado
a ese nivel de madurez, y otros que lo han superado con creces), o el trato
desigual de iguales (sujetos menores y mayores, todos con idéntico nivel
de madurez y capacidad).
Además, los elementos descriptivos del tipo favorecen la des-
igualdad en el tratamiento jurídico de hechos que expresan un
mismo desvalor, que ha sido fundamento de la incriminación de la
conducta, en cuanto algunos de ellos quedarán fuera del ámbito
típico, debido a la concreción que alcanza el tipo.
El delito de hurto, en su formulación original, referida a cosas muebles, no
permitía incluir la sustracción de energía eléctrica. Para sancionarla ha
1228
MARTÍNEZ TAPIA, Igualdad y razonabilidad, p. 23.
453
sido necesario elaborar una norma específica (art. 255 CP), pese a que la
situación de hecho era desvalorada en la misma forma y medida que los
supuestos tradicionales de hurto.
256. El empleo de elementos valorativos en la descripción típica

permite, en principio, desigualdad en el tratamiento, debido a la
mayor discrecionalidad judicial que llevan consigo y al grado de
vaguedad de los términos, vaguedad que resulta especialmente in-
tolerable cuando se trata de referencias a valores sociales que no
se encuentran bien afiatados y delimitados en la sociedad. En la
medida en que el elemento remita a parámetros de valoración más
objetivos y estables, se hace posible la uniformidad en la aplicación
de la norma.
257. Desde este punto de vista, la normatividad de los conceptos

opera en un sentido similar, dependiendo, fundamentalmente, de
las normas a las que se hace remisión. Así, por ejemplo, si en la ley
penal en blanco el disvalor global de la conducta debe ser determi-
nado con elementos abiertos, sin que existan criterios estables de
concreción, su aplicación derivará en desigualdad1229.
258. En estos supuestos, la promoción de cuestiones prejudiciales

devolutivas puede servir para uniformar los criterios de solución.
Cuando menos, permitir que decida el tribunal especializado en la
materia –civil, laboral, administrativo–, significa establecer las condi-
ciones mínimas que permitirían alegar, en caso de aplicación desigual,
la vulneración del principio de igualdad. Cabe recordar que entre
los requisitos que el Tribunal Constitucional estipula para sostener
que se ha producido esta vulneración, está el que las resoluciones
contradictorias provengan del mismo órgano judicial1230.
259. Habiendo visto que la igualdad requiere de una cierta

generalidad en la formulación de las normas, es indudable que este
requisito queda satisfecho en mayor medida cuando la remisión nor-
mativa tiene como objeto normas generales. En estos términos,
por tanto, será siempre preferible un modelo de accesoriedad de
1229
1230
Por todas, STC 266/1994, FD 3º, añade que no se está ante un mismo ór-
gano judicial cuando las resoluciones contradictorias provienen de salas diferentes
de un Tribunal.
454
Derecho, en que el tipo penal queda vinculado a normas de carác-

ter general, que uno en que lo relevante para la tipicidad sea un
acto de la Administración, acto que se dicta respecto de un sujeto
determinado1231.
Especialmente cuestionable y polémica resulta, por ejemplo, la alusión al
contrato individual, contenida en los arts. 311.1 y 312.2 CP (delitos contra
los derechos de los trabajadores), porque dispone un mismo régimen
sancionatorio respecto de conductas esencialmente diversas1232.
260. En cualquier clase de remisión normativa1233, la posibili-

dad de que las normas de complemento del precepto penal sean
disposiciones emanadas de las Comunidades Autónomas o de los
Municipios1234, ha sido especialmente cuestionada. Permitir que las
Comunidades Autónomas asuman por vía indirecta competencias en
la incriminación de las conductas punibles, dice MESTRE DELGADO,
creando figuras delictivas de ámbito de aplicación exclusivamente
territorial y subestatal, carece de cobertura constitucional, porque
atenta contra el principio de uniformidad de la legislación penal1235.
Sin embargo, de conformidad con lo que plantea la jurisprudencia
constitucional, no puede afirmarse que el principio de igualdad sea
vulnerado por la existencia de regímenes territoriales diversos1236.
1231
En el mismo sentido, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG,
p. 130.
1232
Por ello, esta mención ha querido ser interpretada en relación únicamente
con los derechos que ostenten la condición de irrenunciables por mínimos, dejando
fuera los que estén por encima de dichos mínimos, NAVARRO CARDOSO, Los delitos,
pp. 60-61. Vid. supra Segunda Parte § 293, n. 575.
1233
Sean alusiones a la infracción de una norma extrapenal (ley penal en blan-
co) u otras formas de integración o interpretación relacionadas con disposiciones
extrapenales (elementos normativos). Por ejemplo, el art. 196 (omisión del deber de
socorro) se refiere al profesional que no actúe “estando obligado a ello”, deber
específico que puede emanar de una norma o contrato.
1234
Afirma SILVA SÁNCHEZ, La Ley 1993-1, p. 968, que “las materias que más
favorecen una tipificación en blanco de los delitos son, a su vez, frecuentemente,
materias sobre las que han asumido competencia legislativa diversas Comunidades
Autónomas”.
1235
Principio que el autor deduce de los de igualdad y uniformidad de las
condiciones de vida. MESTRE DELGADO, ADPCP 1988, pp. 519-520.
1236
En particular, vid. STC 120/1998, FD 4º, en relación con el delito de con-
trabando de especies protegidas, concluye expresamente que el órgano judicial
puede seleccionar como complemento válido de la ley penal las normas de las
Comunidades Autónomas dictadas en el marco de sus respectivas competencias.
También, STS 18 noviembre 1991 (RJ 9448/1991), FD 25º.
455
Porque el mismo principio exige una desigualdad de tratamiento

ante lícitos elementos diferenciadores, si existe una justificación
suficiente, objetiva y razonable; justificación que quedaría radicada
en las circunstancias diversas que se pueden dar en las distintas
Comunidades Autónomas. Consiguientemente, concluye SILVA SÁN-
CHEZ, “la existencia de normas penales en blanco que hubiesen de
integrarse con disposiciones no estatales podría responder, incluso,
a la más estricta apreciación del principio de igualdad, que consiste
en tratar de modo diferente situaciones diferentes”1237.
Ahora bien, como ese trato diferente sólo es admisible cuando
se encuentra convenientemente justificado, no bastaría con aludir
genéricamente a la posibilidad de circunstancias diversas en cada
territorio autonómico para respaldarlo. No se quiere decir con ello
que el aplicador del Derecho deba analizar, en cada caso concreto,
si la realidad que subyace a la normativa justifica esa diversidad de
tratamiento. El empleo de la técnica de los elementos normativos
o, principalmente, de la ley penal en blanco, ha de estar justificada
en el nivel previo, que corresponde al legislador. Si en ese nivel de
abstracción es posible justificar la posibilidad de un tratamiento di-
verso, a través de la integración o complemento de la norma penal
con disposiciones autónomas o locales, entonces la técnica podrá
considerarse correcta, y su aplicación, adecuada1238. Esa justificación
depende, fundamentalmente, de las características de la materia
que se regule.
Cuando la remisión se hace a disposiciones de carácter general –como en el
delito contra el medio ambiente, art. 325.1 CP–, se propone, desde algunos
sectores, la exclusión de las disposiciones de alcance territorial limitado,
como las procedentes de las Comunidades Autónomas, para completar
la norma penal. La anterior redacción de la figura medioambiental –art.
347 bis ACP– hacía alusión a la contravención de “Leyes o Reglamentos
protectores del medio ambiente”, y la posibilidad de integración de los
tipos penales a través de normas autonómicas era considerada contraria a
los principios de legalidad y de igualdad1239. Tras la aprobación del nuevo
1237
SILVA SÁNCHEZ, La Ley 1993-1, p. 492.
1238
En contra, MENDOZA BUERGO, AP 2002, p. 312, considera que la sola po-
sibilidad de una distinta configuración de una conducta penalmente relevante
conforme al mismo tipo penal lleva a concluir que no resultan claros los límites
de la intervención punitiva, ni incontestable la gravedad del comportamiento
sometido a pena.
1239
Por todos, vid. DE LA CUESTA ARZAMENDI, RP Nº 4, 1999, p. 36.
456
Código Penal, la modificación en la redacción de la norma –que ahora

hace referencia a la contravención de “Leyes u otras disposiciones de ca-
rácter general protectoras del medio ambiente”– ha querido verse como
una ratificación de aquella posición1240. Sin embargo, prima la doctrina
que insiste en que son disposiciones generales las normas estatales o auto-
nómicas1241, dictadas con carácter general, esto es, que no se dirigen a un
grupo, zona o polígono particular, sino a la generalidad de los ciudadanos,
y que deben ser obedecidas por éstos siempre que se encuentren en su
ámbito propio de aplicación1242. La diferenciación que eso signifique en
los niveles específicos de protección, puede estar justificada por la propia
naturaleza de los elementos medioambientales, especialmente sensibles
a las diferencias locales1243.
261. Idénticas consideraciones son aplicables a los supuestos de

remisión a un acto particular de la Administración, que permiten
un tratamiento desigual de los destinatarios de la norma penal, por
lo que deben estar razonablemente justificados.
262. El recurso a definiciones dentro de la legislación puede servir

para garantizar uniformidad en la aplicación de las normas, evitando
la arbitrariedad. Su rol y naturaleza conceptualmente clarificadora
las constituye un medio apto para conferir mayor precisión a las
expresiones lingüísticas utilizadas en la ley, superando la desorien-
tación jurisprudencial que se produce frente a signos lingüísticos
novedosos y poco consolidados, de significación oscura o que posean
una extensión conceptual incierta1244.
1240
En este sentido, BOIX REIG/JAREÑO LEAL, en VIVES ANTÓN (coord.), Co-
mentarios, p. 1597.
1241
No así las disposiciones de la Administración local, que carece de compe-
tencias para dictar normas protectoras del medio ambiente (art. 149. 1, 23º).
1242
Es decir, el adjetivo general pretendería únicamente ratificar el modelo
de accesoriedad de norma frente al de accesoriedad de acto. Cfr. CONDE-PUMPI-
DO TOURÓN, “Complementariedad de la tutela penal y la administrativa sobre el
medio ambiente” en Las fronteras del Código penal de 1995 y el Derecho Administrativo
sancionador, Madrid, 1997, p. 452; DE LA CUESTA ARZAMENDI, RP Nº 4, 1999, p. 36,
y SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, pp. 59-60.
1243
Cfr. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, en Las fronteras, p. 461; DE LA CUESTA AR-
ZAMENDI, RP Nº 4, 1999, p. 36, y RODRÍGUEZ RAMOS, “Delitos contra el medio
ambiente”, en CLP V, vol. 2, 1985, p. 834.
1244
De ahí que su utilidad sea mayor en el ámbito de la legislación especial,
en que el contenido técnico de las materias reguladas impide contar con la con-
tribución clarificante del sentido común, y la falta de conocimientos en el aplicador
del Derecho puede derivar en profundas diferenciaciones.
457
Pero las definiciones también producen un efecto directo, con

frecuencia olvidado, en relación con la aplicación del principio de
igualdad1245. Este consiste en que la igualdad o desigualdad entre
estructuras que son creación del Derecho es resultado de la defini-
ción que éste haga de ellas, es decir, de su configuración jurídica. En
otras palabras, a través de la definición el legislador decide equiparar
ciertos sujetos o situaciones. El principio de igualdad no se refiere a
igualdades fácticas sino jurídicas, y la definición legal constituye un
instrumento a través del cual se concretan y expresan los términos
del acto de equiparación entre los objetos asimilados.
Así, por ejemplo, el art. 239 CP define lo que se entiende por llaves falsas y
realiza una equiparación expresa de diversos mecanismos. Al final contiene
una cláusula de apertura en que se manifiesta la razón que se ha tenido
en cuenta para realizar esa asimilación y, en definitiva, conceder un trato
igualitario al empleo de objetos diferentes. Otro tanto puede decirse de la
definición de funcionario a efectos penales (art. 24.2 CP)1246, por la que se
hacen explícitos los criterios que la ley ha tenido en cuenta para considerar
iguales entre sí a los sujetos que reúnen dichas características, que los dife-
rencian de otros. Una técnica similar podría haberse utilizado respecto de
otras categorías de sujetos a los que se refieren las normas penales –como
la de los promotores, constructores o técnicos directores a que alude el
art. 319 CP–, para evitar discusiones y divergencias de opinión que pueden
conducir a la aplicación absolutamente desigual de una disposición.
B) MÍNIMO
263. En la formulación abstracta de la norma, ámbito en el que

opera la técnica legislativa, la exigencia básica es que la propia ley
no establezca discriminaciones de ninguna clase, salvo que ofrezca
una argumentación razonable para hacerlo.
Con todo, el límite de la razonabilidad impuesto al legislador es
bastante impreciso y contiene una dimensión de subjetividad consi-
derable. En muchas ocasiones el respeto por el principio de igualdad
se resuelve en las opciones valorativas previas –del propio legislador
o del Tribunal Constitucional que lo controla, dependiendo de la
1245
Lo insinúa SAINZ MORENO, en Actualidad y perspectivas, p. 444.
1246
El TC ha destacado el papel que, en este sentido, cumple la definición
legal, precisamente en relación con la igualdad o desigualdad entre Cuerpos de
funcionarios, cfr. STC 77/1990, FD 3º.
458
extensión de las facultades fiscalizadoras de este último–, por las que

se estima justificada o no, razonable o no, una diferenciación. El
principio de igualdad funciona, en definitiva, como límite negativo
del legislador en un sentido bastante reducido. Fuera de un núcleo
de criterios de discriminación que son constitucionalmente vetados,
subsiste un amplio espacio de libertad.
264. Por otra parte, considerando que las normas se formulan

para ser aplicadas, es indispensable que se determine de algún modo
la predecisión valorativa del legislador. Sea a través de términos des-
criptivos, de remisiones a normas o a criterios valorativos sociales
identificables. Este es el único medio para permitir una aplicación
medianamente uniforme de las disposiciones, al enfrentarlas a la
diversidad de la realidad. Si no se expresa esa decisión, por la exce-
siva vaguedad de los términos o la ausencia de criterios normativos
o sociológicos que permitan encauzar la aplicación de la norma, esta
derivará en un tratamiento arbitrariamente desigual.
459
Capítulo Séptimo
PROPORCIONALIDAD
A) PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO Y EN SENTIDO

ESTRICTO
265. El principio de proporcionalidad es un principio general

del Derecho, referido a la ponderación que debe existir entre los
fines colectivos del Estado y de la sociedad –que en el ámbito penal
se concretan en los fines de prevención– y la garantía sobre el con-
tenido esencial de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
266. La doctrina española1247, en general, lo plantea en un sen-

tido amplio, tal como es expuesto por la jurisprudencia y doctrina
alemana mayoritarias1248. Desde este punto de vista, se entiende que
el principio de proporcionalidad constituye una consecuencia de la
configuración del Estado como instrumento al servicio de la libertad
de la persona, que condiciona la intervención estatal a resultados
1247
En este sentido, AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, p. 147 y
passim; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE y otros, Lecciones de Derecho penal. PG, pp. 55
y ss.; CARBONELL MATEU, Derecho penal, pp. 199 y ss.; COBO DEL ROSAL/VIVES AN-
TÓN, Derecho penal. PG, pp. 81 y ss.; CUERDA ARNAU, “Aproximación al principio de
proporcionalidad en Derecho penal”, en Estudios jurídicos en memoria del profesor Dr.
D. José Ramón Casabó Ruiz, I, Valencia, 1997, pp. 452, 469 y ss.; LASCURAÍN SÁNCHEZ,
CDP Nº 5, 1998, passim.
1248
El desarrollo de la proporcionalidad como principio general del ordena-
miento jurídico se debe en gran medida a la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional alemán; vid., en detalle, AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad,
pp. 63-72.
461
de mejora de los márgenes sociales de libertad1249. En este concepto

amplio, la proporcionalidad (Verhältnismäßigkeit) o prohibición de
exceso (Übermaßverbot) se concreta en tres subprincipios, a saber: a)
principio de idoneidad del medio empleado al fin que lo justifica
(Geeignetheit), esto es, que se trate de un medio que hace posible
promover el fin deseado o que contribuye significativamente a alcan-
zarlo1250; b) principio de necesidad o de la alternativa menos gravosa
(Erforderlichkeit), se refiere a que “el legislador no hubiese podido
elegir otro medio igual de eficaz, pero que no restrinja los derechos
fundamentales o lo haga en menor medida”1251; y c) principio de
proporcionalidad en sentido estricto (Proportionalität), consiste en
que el sacrificio que se impone al derecho correspondiente guarde
un razonable equilibrio o proporción con los bienes que pretenden
salvaguardarse1252.
267. Aun cuando este planteamiento es admisible y certero en

muchos aspectos, en la exposición que sigue se tendrá como referencia
fundamental la proporcionalidad entendida de modo tradicional,
esto es, en sentido estricto. Ello se debe a una cuestión metodológi-
ca, de sistematización de los criterios de análisis, porque los demás
subprincipios en que se ha dividido el principio tienden más bien
hacia consideraciones empíricas, utilitaristas y de funcionamiento
del sistema1253. En tanto que el principio de proporcionalidad en
sentido estricto, entendido al modo tradicional, se manifiesta en un
sentido fundamentalmente garantístico y de límite al ius puniendi,
que es el que ahora interesa destacar1254.
1249
En este sentido, LASCURAÍN SÁNCHEZ, CDP Nº 5, 1998, p. 161. Como afirman
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 82, n. 6, el principio constituye
una “regla de maximalización de la libertad”.
1250
Entre otras, BVerfGE 30, 292 (316) y 39, 210 (230), cit. por AGUADO CO-
RREA, El principio de proporcionalidad, p. 68.
1251
BVerfGE 30, 292 (316); 25, 1 (17) y 33, 171 (187), cit. por AGUADO CORREA,
El principio de proporcionalidad, p. 68.
1252
Cfr. AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, p. 147.
1253
Aspectos que ya han sido estudiados, supra, en los Capítulos IV y V de esta
Tercera Parte.
1254
Si el principio de proporcionalidad es considerado en un sentido amplio,
funcional, se le hace prácticamente coincidente con el principio de eficiencia
–considerado, a su vez, en sentido amplio– (vid. supra Tercera Parte §139). He
preferido reservar la orientación garantística para el juicio de proporcionalidad y
la funcional para el de eficiencia, sin perjuicio de la interdependencia que natu-
ralmente existe entre ambos aspectos.
462
Por lo tanto, las cuestiones relativas a los subprincipios de ido-

neidad y necesidad de la intervención penal, en lo que respecta
a la funcionalidad del sistema, sólo serán consideradas en cuanto
condiciones de la proporcionalidad como garantía, como límite al
ius puniendi, porque es evidente que entre ellos existe una esencial
conexión: no puede estimarse proporcionada una pena que no sea
también idónea y necesaria.
268. En sentido estricto, por tanto, el principio de proporcio-

nalidad es un criterio referido a la sanción penal1255, que carece de
connotaciones utilitaristas, según el cual “la existencia y la entidad
de la pena debe reflejar la presencia e importancia de la afección al
bien jurídico, así como la concurrencia e intensidad de la responsa-
bilidad del autor”1256. Se trata de un juicio de carácter interno, de
una comparación entre la sanción y el fin de la norma.
269. El principio de proporcionalidad impide el establecimiento de

conminaciones legales –proporcionalidad en abstracto– y la imposición de
penas –proporcionalidad en concreto– que carezcan de relación valorativa
con el hecho cometido, contemplado éste en su significado global1257.
Los destinatarios de estas exigencias son, en consecuencia, tanto el
poder legislativo, que ha de establecer penas abstractamente propor-
cionadas a la gravedad del delito; como el poder judicial, que ha de
imponer al autor una pena proporcionada a la concreta gravedad del
Por su parte, la proporcionalidad hace referencia al merecimiento de pena, en

tanto que la necesidad de pena queda comprendida, fundamentalmente, en princi-
pios como el de subsidariedad, intervención mínima o efectividad, cfr. MANTOVANI,
RIDPP 1997, p. 319, y SILVA SÁNCHEZ, AP 1998, p. 437, n. 3.
1255
El principio habría nacido para limitar las medidas de seguridad, como
contrapartida de la función que cumple el principio de culpabilidad en las penas,
aunque también deba tenerse presente en estas últimas. Cfr. JESCHECK, Tratado de
Derecho penal. PG, I, p. 115, y MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 4/73. Lo consideran
un concepto propio de las penas LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 86, y
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal. PG, p. 92.
1256
DÍEZ RIPOLLÉS, AP 2001, p. 8. Contenido del principio que es así reconoci-
do en la doctrina española, v.gr. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG,
p. 80; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 85; MIR PUIG, Derecho penal. PG, L
4/75, y MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal. PG, p. 92.
1257
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 260, y GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho
penal, p. 398.
463
hecho cometido. Ambos aspectos interesan en este estudio. Aunque lo

fundamental es delimitar criterios sobre las ventajas y desventajas que
los diversos instrumentos de técnica legislativa ofrecen para lograr la
proporcionalidad abstracta, también interesa considerar en qué medida
estos instrumentos abren excesivamente o restringen en demasía el
espacio en que el juez ha de concretar esa proporcionalidad.
270. Aunque no existe consagración explícita de este principio, la

doctrina española infiere su rango constitucional a partir del concepto
de Estado de Derecho y de la esencia misma de los derechos fundamen-
tales1258. En todo caso, la proporcionalidad no consiste en un derecho
específico de los ciudadanos, sino que constituye una perspectiva de
análisis sobre la infracción de normas constitucionales, en particular,
sobre la vulneración de derechos fundamentales. El principio de pro-
porcionalidad es una regla de tratamiento de esos derechos, que son
los que constituyen el auténtico canon de constitucionalidad1259.
B) L A EXIGENCIA DE PROPORCIONALIDAD COMO LÍMITE

AL IUS PUNIENDI
271. La exigencia de proporcionalidad se configura como un

límite al ius puniendi, en relación con las penas con que se pue-
de amenazar y sancionar la realización de una conducta delictiva.
Complementa las exigencias del principio de culpabilidad que, en
sí mismo, no garantiza la necesaria proporción entre el delito y la
pena1260. En concreto, frente a los intereses de prevención del sis-
tema, las directrices expansivas del ordenamiento punitivo deben
estar suficientemente justificadas por razones de proporcionalidad,
de modo que esta exigencia constituye un límite constitucional a la
función preventiva de la pena1261.
1258
Sobre la vigencia constitucional, por todos, CUERDA ARNAU, en Estudios
jurídicos, pp. 454-458.
1259
Cfr. SSTC 55/1996 y 161/1997. Lo destaca LASCURAÍN SÁNCHEZ, Sobre la
retroactividad, p. 58.
1260
En este sentido, MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 4/74, y GARCÍA-PABLOS DE
MOLINA, Derecho penal, p. 398.
1261
Así, AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, p. 294; QUINTERO
OLIVARES, Curso de Derecho penal. PG, p. 538, y SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 236
y 280.
464
272. Esto no significa que el principio de proporcionalidad esté

en total contradicción con los objetivos preventivos del sistema, pues
es innegable que entre ellos existe una vinculación. Por una parte,
la proporcionalidad contribuye a la eficacia de las penas; la expe-
riencia ha demostrado que para la consecución de los objetivos de
prevención, no hay pena más efectiva que la pena justa y proporcio-
nada, mientras que una pena desorbitada, además de inútil, puede
llegar a ser criminógena1262. Y por otra, como se verá más adelante,
la misma proporcionalidad se mide teniendo en cuenta el fin de
protección de la norma y los demás fines legítimos que con la pena
se pretenden conseguir.
Pero esa vinculación no ha de conducir a una completa funcio-
nalización del principio en atención a la idea de prevención, enten-
diéndolo como un mero componente de la función de prevención
general positiva1263, pues de esta forma se lo privaría de toda su
capacidad crítica y virtualidad limitadora1264. Aunque estén vincula-
dos, el principio de proporcionalidad es un principio independiente
que, en la práctica, en caso de producirse tensiones con los intereses
sociales de protección, opera limitando el ius puniendi y la propia
capacidad preventiva del sistema si fuera necesario1265.
C) JUICIO VALORATIVO
273. Entre la pena y el delito no existe una relación natural,

sino un nexo legal y convencional que debe ser adecuado en alguna
1262
1263
Como propone LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 86.
1264
Vid. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 235 y ss., opinión que comparte AGUADO
CORREA, El principio de proporcionalidad, p. 299. CUERDA ARNAU, en Estudios jurídicos,
p. 485, añade que de esta forma se restringiría el análisis a la proporcionalidad que
deben guardar entre sí las penas con las que se conminan los diferentes delitos,
punto de vista insuficiente, porque dos penas absolutamente desproporcionadas
pueden guardar entre sí una armoniosa proporción. Por lo demás, concluye, la
pretensión de subsumir la proporcionalidad en una teoría de la prevención general
correctamente entendida –como matizan muchos de los defensores de esta idea– no
constituye más que “el intento de introducir criterios limitadores que son ajenos
a la idea de prevención; es sencillamente reconocer lo que se está negando: que
si se quiere concebir la proporcionalidad como límite, no se la puede derivar de
la prevención, porque, de hacerlo así, deja de ser un límite impuesto al Estado”
(p. 488).
1265
En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 280.
465
medida1266. Una de las principales dificultades que suscita el principio

de proporcionalidad reside, en consecuencia, en la delimitación del
criterio que se ha de utilizar para determinar esa adecuación. Como
se trata de un juicio lógico por el que se comparan, valorativamente,
la gravedad del delito y la gravedad de la pena1267, lo esencial radica
en determinar el criterio para fijar las magnitudes de las gravedades
respectivas. El problema es que no existe un criterio objetivo de
ponderación1268.
274. La racionalización del principio de proporcionalidad ha de

centrarse, por tanto, en precisar algunas pautas o directivas de valora-
ción. En este sentido, AGUADO CORREA enuncia algunos criterios de
proporcionalidad que gozan de legitimidad constitucional y que sirven
para determinar la gravedad intrínseca del hecho. Éstos se relacionan
con la importancia del bien jurídico protegido, el grado de la ofensa,
el desvalor de la acción, la trascendencia social del hecho, el grado de
ejecución y las formas de participación1269. Son criterios que se com-
plementan y condicionan recíprocamente; así, por ejemplo, a menor
gravedad de la ofensa (gravedad que decrece cuanto más se aleja del
estadio de la lesión) más elevado ha de ser el rango del bien jurídico
protegido1270. A su vez, la determinación de la sanción ha de ser propor-
cionada tanto a la gravedad del delito –estimada según los anteriores
criterios– como a las necesidades de tutela y a los fines que se persiguen
con la pena1271. En otras palabras, los efectos de la regulación deben
compararse con sus objetivos para establecer entre ellos la adecuación
básica de los medios empleados para la obtención del fin.
275. Ahora bien, todo lo anterior no hace sino confirmar que el

juicio de proporcionalidad es esencialmente valorativo e impreciso.
1266
Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, p. 398.
1267
Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, p. 400.
1268
Ya lo advertía BENTHAM, Teoría de las penas, tomo I, libro I, cap. V, p. 26,
cit. por FERRAJOLI, Derecho y razón, p. 398, n. 153.
1269
AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, pp. 286-291.
1270
En este sentido cobra especial relevancia el reconocimiento constitucional
expreso sobre la importancia de un bien jurídico, cfr. MARINUCCI/DOLCINI, Corso
di Diritto penale, pp. 371 y ss.
1271
Así, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 89; BUSTOS RA-
MÍREZ, Manual de Derecho penal. PG, p. 96; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal,
p. 401, y SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 260. También las SSTC 55/1996, FD 6°
y 161/1997, FD 9°.
466
En la determinación de la importancia de un bien jurídico, del grado

de nocividad social de una conducta, o de los fines que se persiguen
con la pena, la Constitución aporta algunas directrices, pero el marco
en el que se mueven esta clase de decisiones seguirá siendo conside-
rablemente amplio. Más aún, si el baremo valorativo que se utiliza
para comparar las magnitudes en cuestión –la del medio empleado
y el fin perseguido– es la libertad, en sentido genérico1272, no cabe
duda de que ella constituye una unidad de medida esencialmente
lábil e inestable, que permite una fuerte heterogeneidad entre los
efectos comparados.
276. Por todo esto, la jurisprudencia constitucional reconoce “la

potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penal-
mente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles,
el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre
las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta
conseguirlo”. En el ejercicio de dicha potestad “el legislador goza,
dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio
margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en
última instancia, de su específica legitimidad democrática”1273. Se
trata de un complejo juicio de oportunidad, en el que no se puede
olvidar que “dado el valor central que tienen los derechos funda-
mentales en nuestro sistema jurídico, toda restricción a los mismos
ha de estar justificada”1274. De este modo, el principio opera como
un límite relativo y difuso al ejercicio del ius puniendi, y por ello el
Tribunal Constitucional limita el enjuiciamiento sobre la constitucio-
nalidad de las normas a un contenido mínimo de proporcionalidad:
“la relación valorativa entre precepto y sanción sólo será indicio de
una vulneración del derecho fundamental que la sanción limita
cuando atente contra el valor fundamental de la justicia propio de un
Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con
la dignidad de la persona, es decir, cuando concurra un desequilibrio
patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma
1272
Así, LASCURAÍN SÁNCHEZ, CDP Nº 5, 1998, p. 160.
1273
SSTC 55/1996, FD 6º; 161/1997, FD 9º. En el mismo sentido, HASSEMER/
MUÑOZ CONDE, Introducción, pp. 75-77.
1274
STC 62/1982, 15 octubre, FD 3º d). El límite que se impone a los derechos
fundamentales debe ser legítimo, y esa legitimidad resulta de que se halle legalmente
establecido, que deje intacto el contenido esencial del derecho fundamental que
limita, y que respete las exigencias del principio de proporcionalidad.
467
a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su

concreción en la propia actividad legislativa”1275.
En sentido similar, el Tribunal Constitucional alemán ha sido extrema-
damente cauteloso al enjuiciar la proporcionalidad de la ley. Igualmente
la Corte Costituzionale y la doctrina italiana entienden que el equilibrio
entre la gravedad de la conducta y la sanción queda al arbitrio del legis-
lador ordinario1276.
277. Estas limitaciones no significan, en todo caso, que el prin-

cipio de proporcionalidad pierda su sentido garantístico. CUERDA
ARNAU sugiere que conviene “desterrar la pretensión de elaborar lo
que podríamos llamar un principio de proporcionalidad invertido.
El principio que estudiamos no reclama del legislador más pena, ni
se concreta en la exigencia de que la pena impuesta sea mayor, ni
tampoco exige el llamado cumplimiento íntegro de las penas”1277.
La proporcionalidad debe ser entendida conforme a la finalidad
de tutela, que es el auténtico objeto de ponderación, por lo que
no constituye un obstáculo para la imposición de penas menores a
la gravedad de un delito o la no imposición de pena, en tanto en
cuanto quede satisfecha la necesidad de tutela1278.
278. En la práctica, el principio de proporcionalidad abstracta

admite, fundamentalmente, un control intrasistemático, por com-
paración entre las diversas figuras típicas que se consagran en la ley
penal. Cuando una figura de menor gravedad es sancionada con una
pena igual o mayor que otro delito más grave, entonces el problema
de proporcionalidad se hace evidente1279.
D) R EQUISITOS EN LA FORMULACIÓN DE LAS NORMAS : DIMENSIONAR

LA GRAVEDAD
279. Una norma respetuosa del principio de proporcionalidad

requiere que sea el propio legislador quien establezca los parámetros
1275
SSTC 55/1996, FD 9°; 161/1997, FD 12º (destacado en el original).
1276
Cfr. PAGLIARO, en Valore e principi, p. 63.
1277
CUERDA ARNAU, en Estudios Jurídicos, p. 484.
1278
1279
Argumenta que emplea la STC 136/1999, FD 29b), para declarar la incons-
titucionalidad por desproporcionalidad del art. 174 bis a) ACP.
468
para medirlo1280. Él es el único que, por su posición constitucional

y su específica legitimidad democrática, puede imponer sanciones
penales, y, por las mismas razones, goza de un amplio margen de
libertad para determinar la relación entre éstas y la gravedad de las
conductas que pretende evitar con ellas.
280. Una de las cuestiones clave para determinar la propor-

cionalidad de una norma penal es la fijación de la gravedad de la
conducta que se sanciona, en particular, por referencia al bien ju-
rídico que lesiona o pone en peligro. Por ello, es fundamental que
la norma tienda a la protección efectiva de un bien jurídico, porque
cuando no lo hace, no sólo afecta la funcionalidad del sistema, sino
que, además, cualquier pena con que se amenace la realización de
la conducta aparecerá como desproporcionada1281.
Pero desde el punto de vista garantístico las exigencias van to-
davía más lejos. El bien jurídico también debe ser de una entidad
determinada y las conductas que lo afecten han de superar un cierto
margen de gravedad. Sólo así se puede justificar, como proporcio-
nada, la imposición de una sanción penal.
A partir de estas consideraciones se advierte que existe una radical vinculación
entre el principio de proporcionalidad, el de ofensividad y el mandato de
determinación. Para que el principio de ofensividad asuma un verdadero
sentido garantístico es necesario que se conjugue y compenetre con los
de legalidad y seguridad jurídica. El delito debe concebirse como un hecho
ofensivo típico, en que la ofensa constituya un elemento interno a la norma,
un elemento constitutivo del delito1282. Si la descripción típica no cumple
un mínimo de determinación en que se concrete el nivel de ofensividad
requerido, tampoco será posible satisfacer las exigencias de proporciona-
lidad en el nivel de abstracción que corresponde al legislador.
281. La proporcionalidad también exige, en general, que la

descripción de la conducta sea formulada con mayor precisión
1280
LASCURAÍN SÁNCHEZ, CDP Nº 5, 1998, p. 178, concluye que “lo más trascen-
dente para el juicio global de proporcionalidad con eficacia normativa práctica es,
quizás, la legitimidad del autor del juicio y las garantías que rodean su adopción,
aspectos ambos que integran el contenido del principio de legalidad”.
1281
Así lo estima la STC 24/2004, de 24 febrero, FD 5º, y añade que, por lo
mismo, la sanción penal resulta desproporcionada cuando el recurso a la sanción
administrativa fuera suficiente para la consecución igualmente eficaz de las finali-
dades deseadas por el legislador. También STC 55/1996, de 28 marzo, FD 8º.
1282
En este sentido, MANTOVANI, RIDPP 1997, pp. 315-316.
469
cuanto más grave sea la pena amenazada1283. Cuando las consecuen-

cias penales son menos graves, en tanto, el ámbito de juego que
permite el principio de determinación respecto de los presupuestos
de la punibilidad será mayor. Del mismo modo, en la medida en
que la descripción típica adolezca de una relativa indeterminación
que permita incluir en su seno conductas de muy diversa gravedad,
el marco punitivo habría de ser ampliado para permitir al juez
adecuar la pena concreta a las diferentes manifestaciones de la
conducta típica1284.
282. Por último, además de la gravedad del injusto y de la

pena, la proporcionalidad se mide considerando la finalidad de la
norma1285, más en concreto, la importancia del bien jurídico que
pretende proteger. Si ésta es mayor, puede ser admisible en ámbito
de juego también mayor a través de tipos menos determinados1286.
Mientras que cuando se pretende proteger simplemente una fun-
ción o el cumplimiento de normas de otra rama del ordenamiento,
resulta dudosa la relación de proporcionalidad que, en abstracto,
puede existir entre esa conducta y la imposición de una sanción
penal.
De este modo, en ciertas figuras típicas de especial gravedad
puede bastar con determinar el resultado a través de la referencia
que el mismo verbo típico contiene, sin necesidad de mencionar
las modalidades de ataque al mismo (en el homicidio: matar; res-
pecto de la integridad física: lesionar), a no ser que se haga alusión
1283
ESER/BURKHARDT, Derecho penal, p. 58.
1284
Así, la STC 136/1999, de 20 julio (FD 30º), ante la necesidad de un tipo
poco específico de colaboración o apoyo a grupos terroristas para no dejar fuera,
dentro de lo posible, ninguna forma de respaldo individual o social al fenómeno
terrorista, advierte que “este coste inevitable en lo que a la determinación de la
conducta típica se refiere, sin embargo, sólo resulta constitucionalmente admi-
sible en la medida en que la mencionada apertura del tipo se vea acompañada
de la consiguiente ampliación, por así decir, del marco punitivo, que haga a su
vez posible la puesta a disposición del Juez de los resortes legales necesarios a
la hora de determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada
forma de manifestación de estas conductas de colaboración con los grupos
terroristas”.
1285
Criterio que, en opinión de COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal.
PG, p. 89, podría incluso prevalecer sobre el de la gravedad del injusto si, en el
caso concreto, las respectivas exigencias de uno u otro fuesen antagónicas.
1286
Cfr. ESER/BURKHARDT, Derecho penal, p. 58.
470
a situaciones especialmente graves. Mientras que en otros casos

aquello no es suficiente, como por ejemplo, no basta con aludir
a contaminar, en los delitos contra el medio ambiente, porque
con ello se alude a un espectro demasiado amplio de conductas
de muy diversa gravedad, cuya inclusión en una misma figura
devendría en problemas de proporcionalidad. Más extrema es
la situación cuando la conducta se describe por medio de un
verbo típico neutral, que no designa una actividad o un resulta-
do dañino o peligroso para el bien jurídico. Tal sería el caso del
verbo construir, en los delitos sobre la ordenación del territorio,
que se complementa por remisión a lo dispuesto en la normativa
extrapenal. Si el contenido disvalioso de la figura termina por
asignarse a través de la integración de preceptos extrapenales, el
legislador penal no habría cumplido con su deber de formular
un juicio de proporcionalidad. Juicio en el que sólo él dispone de
un amplio margen de libertad debido a su particular legitimación
político-democrática.
En el análisis de constitucionalidad de figuras como los delitos sobre la
ordenación del territorio, podrían tener similar relevancia los argumentos
esgrimidos por el Tribunal Constitucional en el caso de la mesa HB, STC
136/1999, de 20 de julio, en que declaró contrario a la Ley Fundamental
el art. 174 bis a) ACP. Aquella decisión se fundamenta en el mandato de
proporcionalidad, que obliga a comparar “la gravedad del delito que se
trata de impedir –y, en general, los efectos benéficos que genera la norma
desde la perspectiva de los valores constitucionales– y la gravedad de la
pena que se impone –y, en general, los efectos negativos que genera la
norma desde la perspectiva de los valores constitucionales–” (FD 29º). Entre
otras cuestiones, destaca la sentencia dos circunstancias que refuerzan la
notoria desproporción del art. 174 bis a): la amplitud del tipo penal, que
pretende abarcar todas las manifestaciones imaginables de la colaboración
con bandas terroristas, y b) la rigidez del marco punitivo, cuyo mínimo
resulta particularmente elevado, lo que impide al órgano jurisdiccional
castigar supuestos menos peligrosos con una pena proporcionada a la
entidad de los mismos (FD 30º).

LEGISLATIVA
283. Las exigencias de proporcionalidad se concretan, en gran

medida, en el ámbito de la determinación del marco punitivo y de
471
las facultades discrecionales que la ley concede al juez para indivi-

dualizar la pena, es decir, en el ámbito de la política criminal1287.
Pero en este estudio sobre instrumentos de técnica legislativa interesa
revisar las condiciones que debe reunir el supuesto de hecho de una
descripción típica para satisfacer mejor estas exigencias; teniendo
en cuenta que la proporcionalidad no se mide sólo en relación con
la pena, sino que, además, por la carga coactiva1288 que la norma
significa en sí misma.
284. En líneas generales, vistos los requisitos de proporciona-

lidad y su relación con la ofensividad de la conducta, cabe afirmar
que las ventajas y desventajas que cada instrumento de técnica
legislativa ofrece para la efectividad en la protección del bien jurí-
dico son también aplicables en este ámbito1289. En la medida en
que pueden también apoyarse sobre consideraciones garantísticas,
quedarían comprendidas por las exigencias del principio de pro-
porcionalidad.
A) EVALUACIÓN
285. La descriptividad en la especificación de las conductas típicas

permite, junto con una mayor determinación del tipo, una mejor
delimitación de la gravedad de las conductas proscritas. De este
modo, se acomodan mejor las bases para un juicio de proporciona-
lidad y se restringe el espacio de libertad del juez en la concreción
del mismo.
286. La progresiva normativización de las descripciones, en tanto,

puede significar un debilitamiento en esa determinación, de modo
que la descripción típica no manifieste la medida de la gravedad del
hecho tipificado, lo que afectaría los presupuestos de un correcto
1287
Sin entrar a analizar aquí el complejo tema del arbitrio judicial, cabe
recordar, en todo caso, que éste debe ser entendido como una discrecionalidad jurí-
dicamente vinculada, que supone, cuanto menos, la interdicción de la arbitrariedad
(art. 9º 3 CE).
1288
Cfr. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 88, utilizando
una expresión de GOMES CANOTILHO.
1289
Vid. supra Tercera Parte §169 y ss.
472
juicio de proporcionalidad1290. Ello permitiría incluir en una misma

figura conductas de mayor y menor gravedad, con igual previsión
de pena.
287. En particular, las remisiones normativas y, especialmente, las

leyes penales en blanco, en que se exige una infracción de la normativa
extrapenal como elemento del tipo, llevan consigo el peligro de
que el bien jurídico protegido por la norma se interprete de un
modo formal y accesorio, privándole de materialidad real1291. Si el
ilícito penal es reducido a la mera protección del ordenamiento
o de la actividad administrativa –como sucede en un modelo de
accesoriedad absolutamente dependiente de la administración1292–,
la conducta típica se configura por la sola infracción de las dispo-
siciones o actos extrapenales y parece indiscutible que la reacción
penal carece de proporcionalidad. Con todo, éste no resulta tanto
un problema de la técnica legislativa utilizada –ley penal en blan-
co o elementos normativos–, sino de la finalidad perseguida con
la tipificación de una conducta y la interpretación sobre el bien
jurídico protegido.
Respecto de los arts. 319 y 320 CP, delitos sobre ordenación del territorio,
algunos autores sostienen que el bien jurídico protegido es el sistema
administrativo de asignación de diversas finalidades al suelo, lo que les
plantea dudas sobre su respeto al principio de intervención mínima o ultima
ratio1293. Pero, como indica SILVA SÁNCHEZ, no se trata de un problema de
intervención mínima o ultima ratio, pues el fundamento de la intervención
penal es, precisamente, el fracaso protector de los medios extrapenales.
El problema que se presenta es que, aun en caso de necesidad de pena,
el Derecho penal no puede intervenir si se muestra, a la vista del ilícito
1290
Por ejemplo, MESTRE DELGADO, ADPCP 1988, pp. 521-522, denuncia que
las remisiones o habilitaciones genéricas al Poder Ejecutivo vulneran el principio de
proporcionalidad, porque sancionan del mismo modo toda conducta que resulte
contraria a lo dispuesto en las normas reglamentarias que regulen una determinada
materia, con independencia de la entidad del deber establecido o de su incidencia
en la protección de derechos y libertades fundamentales.
1291
En el fondo, el bien jurídico protegido es asimilado y confundido con la
finalidad de la norma. En cuanto toda norma penal posee una finalidad, ello recon-
duce a proveer de bien jurídico a todos los delitos, privando a este concepto de su
función crítico-garantística. Sobre esto, MANTOVANI, RIDPP 1997, pp. 325-327.
1292
Vid. HEINE, ADPCP 1993, p. 293.
1293
Vid., por ejemplo, DE LA CUESTA ARZAMENDI, AP 1998, pp. 310 y 314; MUÑOZ
CONDE, Derecho penal. PE, p. 534, y BOIX REIG, en AA.VV., Derecho penal. PE, p. 626.
473
en cuestión, abiertamente desproporcionado1294. Y ello es lo que ocurre

cuando el bien jurídico es interpretado de modo formal.
288. Hasta cierto punto, como se ha dicho, el problema puede

solventarse en un nivel interpretativo, de proporcionalidad concreta.
El aplicador del Derecho debería limitarse a sancionar las conductas
de mayor gravedad para el bien jurídico, considerando que en los
demás casos opera una exclusión de la tipicidad, en virtud del prin-
cipio de la insignificancia1295. Del mismo modo, el recurso al riesgo
permitido puede constituir un expediente técnico de trascendencia
para efectuar una restricción teleológica del tipo1296.
Estas posibilidades interpretativas permiten que al efectuar un
control constitucional, y a pesar de la falta de proporcionalidad
abstracta, no se declare la inconstitucionalidad de la norma en vir-
tud del recurso a la interpretación conforme a la Constitución. Pero,
obviamente, desde el punto de vista de una técnica legislativa que
pretende ser respetuosa del principio de proporcionalidad, una
norma así configurada está lejos del ideal.
289. Otra forma de paliar en algo estos defectos consiste en la

incorporación de elementos valorativos en el tipo, por los que se re-
quiera una especial gravedad de la conducta y de la lesión o puesta
en peligro del bien jurídico-penal para sancionar la conducta, aun
cuando esos mismos elementos adolezcan de una esencial impre-
cisión1297.
Este género de elementos, con connotaciones cuantitativas,
permite la adecuabilidad de las penas a una especial gravedad de
la conducta. De este modo, sin embargo, se traslada el problema al
juez para que lo supere por la vía de la proporcionalidad concreta,
1294
SILVA SÁNCHEZ, AP 1998, p. 437, n. 3.
1295
Por todos, MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 6/33, 19/51.
1296
Así, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG, p. 139, y PAREDES
CASTAÑÓN, El riesgo permitido, p. 519.
1297
Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG, p. 141. En este
sentido, por ejemplo, la Corte Costituzionale italiana, 15-16 maggio 1989, n. 247,
c.d. 4, considera que gran parte de los conceptos llamados elásticos que expresan
una realidad cuantitativa o temporal a través de términos imprecisos, frecuente-
mente constituyen un intento del legislador por precisar y delimitar la esfera de
operatividad de un tipo demasiado amplio o genérico. El problema se mantiene,
sin embargo, cuando es ese elemento valorativo-cuantitativo el que concentra todo
el desvalor de la figura típica. Vid. PALAZZO, RIDPP 1989, p. 1208.
474
lo que resulta discutible desde el punto de vista de la legitimación

democrática de la norma. Existiría una renuncia del legislador a
especificar el juicio de proporcionalidad abstracta que le corres-
ponde pronunciar.
Como la exigencia de que el trato degradante menoscabe gravemente la
integridad moral (art. 173.1 CP), que la conducta pueda perjudicar grave-
mente el equilibrio de los sistemas naturales (art. 325.1 CP), que se alteren
las aguas potables con sustancias gravemente nocivas (art. 365 CP), etc.
A una solución similar se podría llegar a través de la inserción,
en la parte general del Código penal, de la que los italianos llaman
clausola di bagatellarità o de mínima lesividad. Ella permite excluir
de sanción las conductas típicas que no comportan una ofensa de
entidad suficiente que amerite una sanción penal1298. Sin embargo,
este recurso repite los problemas de legalidad e inseguridad jurídica,
dado el amplio margen de discrecionalidad que otorga al juez para
decidir sobre la entidad de la ofensa en cuestión1299.
290. Por otra parte, conviene destacar el problema de proporcio-

nalidad que pueden generar las remisiones normativas si se conciben
de un modo estático. En tal evento, la modificación o derogación de
las normas objeto de la remisión podría determinar que la conducta
dejase de ser lesiva, en tanto que los sujetos continuarían vincula-
dos, de modo casi absurdo, a una obligación penal. Ya no sería la
pena concreta la que puede resultar desproporcionada, sino que la
propia restricción de libertad representada por la amenaza penal
de una conducta.
291. En estricta relación con lo anterior, la protección del bien

jurídico exige también que tanto en la configuración del tipo, como
en su interpretación, la conducta que infringe la normativa extra-
penal aparezca como la causa de la lesión o peligro para el bien
jurídico, es decir, que éstos se produzcan por la infracción. Pese
a ello, existe una cierta tendencia, al parecer inevitable, a que la
incorporación de referencias administrativas en el ilícito penal de-
genere en una automatización en la investigación del delito. En la
1298
Así se propone en el Schema di delega legislativa per un nuovo Codice Penale,
art. 4.1, y en el art. 129 del Progetto di revisione della Parte seconda della Costituzione.
1299
Además implica una especie de licencia para la microofensa, MANTOVANI,
RIDPP 1997, p. 322.
475
práctica, los tribunales se limitan a comprobar la existencia de una

infracción administrativa para estimar cumplido el requisito típico,
sin verificar la relación que dicha infracción pudiera tener con la
lesión del bien jurídico1300. Esta es una práctica jurisprudencial que
se ve empujada, en muchos casos, por las dificultades probatorias
y por la inexistencia de conocimientos científicos suficientes para
explicar esa posible relación de causa-efecto entre la conducta y el
resultado lesivo1301. Pero este proceder reduce el Derecho penal a
una función meramente sancionatoria.
292. El requisito de proporcionalidad de la sanción tiene como

consecuencia, también, la aplicación del principio non bis in idem1302,
principio que prohíbe la duplicidad de sanciones a una misma perso-
na, respecto de un mismo hecho y con base en idéntico fundamento
jurídico. Si la determinación de la sanción con que se amenaza una
conducta se ha fijado cuidando mantener una cierta proporcionalidad
respecto del injusto cometido, resulta evidente que constituiría una
reacción desproporcionada pretender imponer esa y otra sanción,
a una misma conducta ilícita.
Ahora bien, las consideraciones de proporcionalidad que sir-
ven como fundamento de la vertiente sustancial del principio non
bis in idem, no deben conducir a pensar que la vertiente procesal
del mismo es un mero complemento –menor– de la primera. La
trascendencia del aspecto garantístico y de su contenido ha llevado
a QUERALT JIMÉNEZ a afirmar: “que la potestad de fijar los hechos
corresponda a los tribunales penales y que la sanción administrativa
debe retrasarse hasta que haya sido concluido el proceso criminal, no
me parece una afirmación procesal, sino de claro alcance y sentido
material”1303. De ahí también que se entienda que el non bis in idem
no puede tener como único fundamento el principio de proporcio-
1300
Vid., por ejemplo, en los delitos contra el medio ambiente, las STSS 11
marzo 1992, pon. Sr. Díaz Palos (RJ 4319/1992), y 1 febrero 1997, pon. Sr. Montero
Fernández-Cid (RJ 687/1997). En contra, la sentencia de 27 mayo 1994, AP de Za-
ragoza: “la infracción de la norma administrativa no es más que uno de los elementos del tipo
por lo que carece de relevancia la calificación que de los hechos haga la ley administrativa”.
1301
Si no se automatiza la respuesta penal, los tipos respectivos pueden quedar
sin aplicación. Lo constata en la práctica medioambiental de diferentes países,
HEINE, ADPCP 1993, p. 298.
1302
Así concluye la STC 154/1990, FD 3º.
1303
QUERALT JIMÉNEZ, El principio “non bis in idem”, Madrid, 1992, p. 11.
476
nalidad, sino que concreta, además, la idea de seguridad jurídica,

como derecho del individuo que puede confiar en que lo tratado ya
no va a volver a serlo1304.
293. Por último, aunque dice relación con el tema de la prohi-

bición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, conviene
aludir al problema de la retroactividad de las leyes favorables, dado que
se plantea en un sentido fundamentalmente garantístico y de posi-
ble restricción del ámbito de lo punible. En efecto, el principio de
retroactividad de las leyes penales que favorecen al reo se encuentra
expresamente reconocido en el art. 2.2 CP y responde a razones po-
lítico-criminales reconducibles a las exigencias de proporcionalidad,
pues prohíbe aplicar leyes que, pese a estar vigentes en el momento
del hecho, no responden a la valoración actual del ordenamiento
que considera innecesaria o excesiva la pena inicialmente prevista,
la que resulta, por ende, inadmisible1305.
Ahora bien, además de las cuestiones que este principio puede
plantear en relación con algunos supuestos especiales de sucesión de
leyes, que no es del caso tratar aquí, conviene reparar en la incidencia
que puede tener respecto de los instrumentos de técnica legislativa.
Los elementos normativos, sociales y jurídicos, los elementos valorativos y
las leyes penales en blanco remiten a diversos tipos de fuentes –normas
sociales, técnicas o jurídicas, actos administrativos o decisiones de
la jurisprudencia– que integran, complementan o sirven de criterio
de interpretación de la norma. Cada una de estas fuentes puede
sufrir una modificación en un determinado momento, posterior
a la comisión del hecho, que afecte la configuración de la norma
penal y resulte favorable al reo. Adelantando parte de la conclusión,
todo parece apuntar a que en cada uno de estos supuestos la modi-
ficación que se produce extramuros de la disposición penal puede
hacer desaparecer, de igual modo, la necesidad preventiva de pena.
Por tanto, en todos estos casos existirían idénticos argumentos de
proporcionalidad para justificar la aplicación retroactiva de la norma
favorable que, en definitiva, resulte.
1304
DE LEÓN VILLALBA, Acumulación de sanciones, p. 392. En el mismo sentido,
MUÑOZ LORENTE, La nueva configuración, p. 51.
1305
Proponen esta fundamentación, por sobre la que se basa en razones hu-
manitarias o de justicia, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 196;
LASCURAÍN SÁNCHEZ, Sobre la retroactividad, p. 31, y SILVA SÁNCHEZ, EPC XVI, 1993,
p. 428.
477
294. En primer lugar, parece no existir reparo en aceptar que

cuando se produce un cambio de criterio jurisprudencial que benefi-
cia al reo, se aplica sin más, reconociéndole efectos retroactivos1306.
Cuestión distinta es determinar si quienes se han visto sancionados
con mayor rigor, de conformidad con un criterio interpretativo
anterior, puedan pedir la revisión de sus sentencias1307.
295. La polémica surge, en cambio, en lo que dice relación con

las normas extrapenales que complementan una ley penal en blanco
o que sirven para determinar el contenido de un elemento normativo
jurídico 1308. En esta materia, la solución ha ido evolucionando desde el
rechazo a la aplicación retroactiva de las modificaciones favorables al
reo producidas como consecuencia de una variación de la normativa
extrapenal objeto de remisión, propia de la doctrina clásica, a una
aceptación mayoritaria de la retroactividad en estos supuestos1309.
La posición que niega la aplicación retroactiva, alegando que las dis-
posiciones extrapenales no forman parte integrante de la ley penal,
incurre en una concepción sancionatoria del Derecho penal y en
una configuración formalista de lo injusto, que no es aceptable en
el marco de la teoría actualmente dominante1310. La tesis contraria,
en tanto, se apoya en la idea de que, a efectos de lo dispuesto en
el art. 2.2 CP, por ley penal debe entenderse todo precepto del cual
resulten consecuencias penales. Por tanto, no sólo los que se refieren
a la pena o definen figuras concretas del delito, sino también los de
1306
Vid., por todos, VIDALES RODRÍGUEZ, La eficacia retroactiva, p. 130, y la STS
8 junio 1999, pon. Sr. Bacigalupo Zapater (RJ 5417/1999).
1307
Tradicionalmente se ha entendido que ello no sería posible. Sin embargo,
la STS 13 febrero 1999 (RJ 503/1999), dio un giro, considerando que el cambio
jurisprudencial podía estimarse como un hecho nuevo, a efectos del recurso de revi-
sión. Con todo, esta opinión fue rápidamente rebatida por un acuerdo del Pleno
no Jurisdiccional de la Sala II, de 30 de abril de 1999.
1308
El tema ha sido planteado en relación con las leyes penales en blanco;
incluso, tradicionalmente, se suele vincular la posibilidad de retroactividad de
las reformas extrapenales, a que la norma penal esté configurada, precisamente,
como ley penal en blanco. Vid., por ejemplo, las STSS 5607/1995, de 17 julio (FD
15º); 241/1999, de 20 enero (FD 1º). Sin embargo, como se verá a continuación,
las diferencias que puedan existir entre una y otra técnica no tienen relevancia en
esta materia, cuya solución depende más de consideraciones de fondo que de la
forma concreta de configuración del tipo.
1309
Sobre esta evolución vid. SILVA SÁNCHEZ, EPC XVI, 1993, pp. 433-440.
1310
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, EPC XVI, 1993, p. 440. Vid. supra Segunda Parte
§264.
478
otras ramas jurídicas que dan contenido a la ley penal1311. De aquí

resulta que la retroactividad de la ley penal más benigna se extien-
da, en general, a la normativa extrapenal llamada a integrar el tipo
penal en blanco o el elemento normativo jurídico.
296. Ahora bien, este último criterio debe admitir algunas excep-
ciones, que pueden considerarse manifestación de un criterio general.
Admitir la aplicación retroactiva de las modificaciones favorables de
la normativa extrapenal complementaria en todo evento no parece
la solución adecuada, no sólo porque restaría eficacia al Derecho
penal1312, sino porque, además, resultaría contraria al fundamento
mismo de la idea de retroactividad, como expresión del principio
de proporcionalidad o prohibición de exceso.
Por ejemplo, no tendría sentido dejar de sancionar a un sujeto que conducía
a exceso de velocidad por una carretera en mal estado, sólo porque con
posterioridad se hubiera aumentado el límite máximo de velocidad, una
vez reparado el camino. Igualmente absurdo resultaría el hecho de que un
falsificador de moneda fuese puesto en libertad en razón de que el billete
que había falsificado fuese, más tarde, dejado fuera del curso legal1313.
Todavía se ha contraargumentado diciendo que negar la posibi-
lidad de retroactividad en algunos supuestos significaría impedir a
las leyes penales en blanco cumplir su principal función. Porque el
empleo de ésta y otras técnicas legislativas de remisión se justifica por
la necesidad de flexibilidad y adaptabilidad de la normativa penal
para determinadas materias. Si se excluye la retroactividad de los
cambios favorables en ciertos casos, se endurecería o inmovilizaría
la norma penal en blanco, privándola de su máxima virtud1314, y se
le estaría otorgando una vigencia en perjuicio del reo especialmente
amplia, incluso superior a la que tienen las leyes penales normales1315.
Sin embargo, la flexibilidad pretendida con las remisiones no ha de
1311
Así lo ha sostenido reiteradamente el Tribunal Supremo, vid. STS 1389/1964,
9 marzo; 5626/1966, 13 diciembre; 5291/1990, 13 junio, y 8180/1998, 3 febrero.
Se entiende que toda norma que completa una disposición penal pasa a gozar de
la naturaleza penal de esta última.
1312
Lo reconoce expresamente VIDALES RODRÍGUEZ, La eficacia retroactiva,
p. 111, pese a lo cual se adhiere a la posición mayoritaria, argumentando el respeto
al principio de legalidad y a los derechos fundamentales.
1313
Ejemplos propuestos por SILVA SÁNCHEZ, EPC XVI, 1993, pp. 452-454.
1314
En este sentido, VIDALES RODRÍGUEZ, La eficacia retroactiva, p. 111.
1315
Así, TIEDEMANN, RCP Nº 2, 1998, p. 521.
479
considerarse como una finalidad en sí misma; ella es buscada para

satisfacer necesidades mínimas de protección y esta idea de protec-
ción es la que también está detrás de la solución propuesta, que, de
este modo, se puede adaptar mejor a la justificación del empleo de
remisiones normativas en la ley penal.
297. Según las tesis diferenciadoras, surgidas en Alemania y

recogidas en España por SILVA SÁNCHEZ, no resulta retroactivamen-
te aplicable la nueva normativa –más favorable al reo– cuando su
introducción se hubiera debido a un mero cambio fáctico o de
circunstancias. La retroactividad es admisible en tanto en cuanto
exista un cambio de valoración jurídica; pero no en razón de un mero
cambio de circunstancias, que no podría fundamentar la aplicación
de la nueva normativa a hechos cometidos con anterioridad y que
siguen estimándose desvalorados jurídicamente.
Existe también un segundo criterio diferenciador, según el cual sólo las
modificaciones favorables de la normativa extrapenal que afecten al núcleo
del injusto del hecho (al fin de protección o a la forma de ataque), con-
ducirían a la aplicación retroactiva del nuevo precepto resultante, siendo
inaplicables retroactivamente cuando sólo se refieran al objeto o a otros
elementos fácticos. Este criterio se acerca al anterior, en la medida en que
responde a la idea de que las modificaciones que afectan al contenido de
injusto del tipo constituyen una señal de que se ha producido un cambio
en la valoración jurídica del hecho1316.
Sin embargo, la distinción entre cambios fácticos y valorativos
resulta, en cierta medida, insuficiente e insatisfactoria, tanto por la
dificultad para distinguir unos de otros, como por la existencia de
situaciones que no quedan bien resueltas según ese criterio.
En los supuestos de simulación o encubrimiento de un delito, por ejemplo,
aunque el hecho simulado o encubierto sea posteriormente convertido
en mera infracción administrativa –en razón de un cambio valorativo– la
conducta realizada seguirá siendo igualmente desvalorada. Por tanto, no
1316
En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, EPC XVI, 1993, pp. 447-450, con especial
referencia a la terminología de JAKOBS, Derecho penal. PG, §4/71-72 (p. 121), quien
señala que la modificación de la norma de complemento dará lugar a una aplicación
retroactiva del nuevo precepto cuando la norma en blanco tiene por objeto asegurar
de modo directo la obediencia a la norma de referencia. Mientras que si la ley penal en
blanco se limita a asegurar indirectamente un efecto de regulación (Regelungseffekt)
pretendido por la norma complementaria, un cambio de ésta en sentido favorable
al reo no implicará la aplicación retroactiva del nuevo precepto.
480
sería retroactivamente aplicable la nueva normativa a pesar de responder

a una variación axiológica del sistema. Algo similar ocurre en los delitos
de prevaricación o falsedad, cuando la conducta del funcionario público
resulte posteriormente conforme con la normativa o el hecho afirmado en
el documento deje de ser falso en virtud de una modificación legislativa.
298. La solución, por tanto, ha de buscarse en las raíces mis-

mas que nutren el principio de retroactividad de las disposiciones
favorables que, como ha quedado dicho, emana de las exigencias de
proporcionalidad o prohibición de exceso. La eliminación o dismi-
nución de la punibilidad de un hecho responden a la consideración
de que, para el ordenamiento de que se trate, la pena establecida
anteriormente no cumple ya efecto preventivo alguno o la inten-
sidad que presentaba ya no es necesaria para la eficacia preventiva
del sistema. En consecuencia, esa pena se revela como innecesaria
o excesiva, y su aplicación contravendría el principio de proporcio-
nalidad. En esta línea, SILVA SÁNCHEZ concluye que para resolver si
una modificación normativa extrapenal puede aplicarse con efecto
retroactivo, el criterio decisivo es el de la falta de necesidad de pena.
De este modo, cuando persiste la necesidad de pena no procede la
aplicación retroactiva, y ello ocurre, según este autor, en los casos
en que “vista la situación en el momento de producción de la modi-
ficación normativa, puede concluirse que el hecho cometido antes
del cambio legal (tal como se cometió en el pasado, no ciertamente
si se hubiera cometido hoy) sigue siendo lesivo contra el bien jurídico
protegido todavía hoy por el tipo correspondiente”1317. Otros criterios
diferenciadores, como la referencia al cambio fáctico o valórico, o
a la afección al núcleo del injusto, operarían sólo como indicios, sin
prejuzgar la decisión político-criminal definitiva.
En definitiva, la cuestión de la retroactividad de las modificacio-
nes extrapenales ha de resolverse caso por caso, en atención al bien
jurídico y a si éste resulta lesionado o puesto en peligro de un modo
que, tal como se cometió el hecho en su momento, sigue conside-
rándose merecedor y necesitado de pena1318. Es decir, no se trata
1317
SILVA SÁNCHEZ, EPC XVI, 1993, p. 460 (destacado en el original). Conclusión a
la que adhieren ARROYO ZAPATERO, RP Nº 1, 1998, p. 10; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho
penal. PG, p. 192, y MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG, p. 128.
1318
Una señal indicativa sobre la forma de interpretar las remisiones en este
sentido, según LASCURAÍN SÁNCHEZ, Sobre la retroactividad, pp. 77-79, radica en el
carácter expreso o no de la remisión. Porque las remisiones expresas a normas
481
de considerar el hecho pasado sin más, en un sentido meramente

material o fáctico, para enjuiciarlo según las normas actuales. La
conducta ha de ser examinada en toda su dimensión valorativa,
en las circunstancias en que fue realizada. Si esa valoración sigue
siendo negativa para los fines de protección del Derecho penal,
entonces decae la retroactividad. A este respecto, resultará muchas
veces determinante la consideración de las razones que motivaron
la modificación normativa. En todo caso, la regla general debe ser
la retroactividad de las modificaciones favorables, mientras que lo
contrario es una posibilidad excepcional que ha de ser convenien-
temente fundamentada.
Siguiendo este criterio, resulta, por ejemplo, que en los delitos de encubri-
miento o simulación de un delito que deja de ser tal, no cabría la aplicación
retroactiva de la modificación favorable, pues estas figuras pretenden la
protección de la Administración de Justicia, la que sigue considerándose
–aún después de la modificación– afectada por la conducta tal como se
realizó en su momento.
En el delito de prevaricación de funcionarios públicos, por su parte, si se
estima que la finalidad del tipo penal es la protección de la función creadora
de un orden social que corresponde al Derecho y la correcta –no abusi-
va– utilización de la autoridad puesta en manos del funcionario, se puede
concluir que esta figura no protege la aplicación correcta del Derecho en
un caso particular. Afirma el TS que “la ilicitud de la prevaricación no se
agota en una mera aplicación incorrecta del derecho, sino en la infracción
del deber de aplicar el derecho respetando su supremacía”. La lesión de
este deber tiene lugar en el momento de la aplicación del Derecho. En
consecuencia, la modificación de las normas aplicadas con abuso de la
función no puede tener ninguna incidencia en el delito, pues el deber
infringido tiene total autonomía conceptual respecto de aquéllas1319.
La jurisprudencia hace valer estas mismas consideraciones en relación
con el delito de falsedad documental. “La modificación de las normas que
dieron sentido a los hechos documentados en modo alguno importan una
extrapenales aparecen, por lo general, como un sistema que sirve para conca-
tenar leyes temporales y que, por tanto, determinan que para la sanción de los
comportamientos típicos rija la ley del momento de la comisión. Cuando se trata
de complementos implícitos o subyacentes, por el contrario, las variaciones de los
mismos tendrán, normalmente, carácter retroactivo.
1319
STS 7385/1994, de 12 septiembre, FD 2º. En contra, GONZÁLEZ CUSSAC,
El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos, 2ª ed., Valencia, 1997,
p. 74.
482
renuncia al carácter delictivo de la documentación falsamente realizada

con anterioridad”1320.
En los delitos contra el medio ambiente, una misma modificación de la
normativa extrapenal podría ser aplicable retroactivamente o no según
las razones que la motivaron. Siguiendo un ejemplo propuesto por SIL-
VA SÁNCHEZ, imagínese una industria cuyas emanaciones de anhídrido
sulfuroso son de 10.000 mg/Nm 3, en un momento en que la normativa
administrativa medioambiental ha situado el máximo tolerado en 9.000,
por lo que, dándose los demás requisitos, realiza el tipo del art. 325.1 CP.
Si con el paso del tiempo mejora la situación medioambiental, lo que per-
mite situar el máximo de emanación tolerada en 12.500 mg de aníhidrido
sulfuroso, no tendría sentido aplicar retroactivamente al sujeto la nueva
configuración del delito medioambiental. Pero, por el contrario, si la
modificación del máximo tolerado responde a que se ha descubierto que
la sustancia en cuestión no resulta tan contaminante y perjudicial para el
ambiente como en un principio se suponía, entonces todo juicio debería
adaptarse a esa reforma, aun cuando los hechos enjuiciados se hubieran
producido bajo el imperio de la norma anterior.
En lo que respecta a la aplicabilidad de esta solución dentro
del ordenamiento español vigente, SILVA SÁNCHEZ ha analizado su
posibilidad y legitimidad, que pasa por la interpretación extensiva
del art. 2.2 CP. Ella se apoyaría en la viabilidad de interpretar, desde
un punto de vista material, que favorece al reo únicamente, aquella
modificación legal que hace desaparecer la necesidad preventiva de
pena por el hecho1321, posibilidad que no deja de ser discutible. A
este argumento se añade la no menos polémica cuestión de las leyes
temporales, contempladas en la propia disposición legal como excepción
a la retroactividad de las leyes penales favorables. Interpretadas en
sentido amplio, se puede entender que abarcan todas las leyes que
contienen una regulación concebida como transitoria, en función
de especiales coordenadas temporales (económicas, sociales, etc.),
e incluso aquellas en las que la necesidad de pena puede decaer
por razones fácticas1322.
299. Lo dicho hasta aquí es también aplicable a los supuestos

en que la modificación favorable se produce por una variación del
1320
STS 7385/1994, de 12 septiembre, FD 2º.
1321
SILVA SÁNCHEZ, EPC XVI, 1993, p. 461.
1322
La discusión sobre el concepto de ley temporal, para estos efectos, ha sido
especialmente extensa en el ámbito alemán, cfr. SILVA SÁNCHEZ, EPC XVI, 1993,
pp. 442-445.
483
acto administrativo al que remite la norma penal, directamente o

en virtud de un reenvío en cadena. La retroactividad de los actos
administrativos de contenido favorable al afectado es reconocida
en el seno del propio ordenamiento jurídico-administrativo1323. No
podría ser de otra manera, ya que en estos casos una modificación
extrapenal puede incidir, de igual modo, en el contenido prescriptivo
de la norma penal. Por tanto, dándose los presupuestos necesarios,
cabría la aplicación retroactiva si se advierte una desaparición de la
necesidad político-criminal de pena1324.
300. En relación con las pautas sociales o culturales a que remite

un elemento valorativo del tipo, no ha existido mayor debate respecto
a su posible retroactividad. Ello puede deberse a que la posibilidad
de una aplicación retroactiva por una modificación favorable en la
estimación social de una conducta resulta, en la práctica, altamente
improbable. No porque dichas pautas permanezcan inalterables,
sino porque las variaciones suelen sucederse paulatina y lentamente,
de modo tal que el criterio para enjuiciar el hecho acostumbra ser
fundamentalmente el mismo que el que existía al momento de come-
terlo. Con todo, FIANDACA y MUSCO estiman que no hay razón para
obtener una conclusión diferente a la obtenida para los supuestos
de remisión a normas jurídicas, cuando se trata de un cambio en
los parámetros extrajurídicos de referencia. En efecto, siempre que
concurra el mismo fundamento, esto es, que la irretroactividad de
dicha modificación signifique aplicar una pena innecesaria o exce-
siva, el principio de proporcionalidad demanda reconocer efecto
retroactivo a los nuevos parámetros1325.
1323
Así lo dispone el art. 57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminis-
trativo Común.
1324
En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, pp. 106-107.
1325
FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. PG, p. 84; contra la opinión de PAGLIA-
RO, Principi, p. 131. En España, SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 198, se ha
manifestado de acuerdo con esta solución. Parcialmente en contra, CARBONELL
MATEU, Derecho penal, p. 145, considera que, dado que son parámetros difícilmente
mensurables, cuando ya ha sido dictada sentencia es mejor recurrir al indulto que
intentar una aplicación retroactiva de la norma.
484
B) MÍNIMO
301. En el estudio sobre la técnica legislativa, el principio de
proporcionalidad no puede operar sólo como un criterio mínimo de
legitimación, al modo en que lo entiende el Tribunal Constitucional
para efectuar el juicio de constitucionalidad de una norma1326. Aquí
corresponde entenderlo, más bien, como una meta –la proporcio-
nalidad efectiva– que señala una directriz a seguir por un hipotético
legislador. Por lo tanto, los mínimos exigibles en virtud de este prin-
cipio no se corresponden con los mínimos de constitucionalidad.
Porque no se trata de salvar el juicio de proporcionalidad, aunque
fuese a través de una interpretación restrictiva que evite un sacrificio
excesivo del derecho fundamental que la pena restringe, sino de
conseguir el mínimo para valorar positivamente una norma desde
el punto de vista de la técnica legislativa.
302. Lo primero es requerir que sea el propio legislador quien
efectúe el juicio de proporcionalidad abstracto. Es decir, que des-
criba una conducta de manera tal que sea posible adjudicarle, ya en
abstracto, un contenido de gravedad. Si no lo hace, traslada todo el
peso de la decisión al ordenamiento administrativo –a través de la
remisión a sus normas–, o al aplicador de la norma –por medio de
elementos valorativos.
303. En segundo lugar, es menester que esa gravedad guarde
un cierto equilibrio con la amenaza de pena con que se relacio-
na. Equilibrio que habrá de juzgarse, fundamentalmente –y como
mínimo– por un análisis comparativo con las demás figuras que
la legislación penal contiene, según la gravedad de las conductas
incriminadas y las penas con que son amenazadas1327.
1326
El TC realiza una supervisión externa del respeto de la intervención legis-
lativa a los límites a su vez externos que el principio de proporcionalidad impone:
“Lejos (...) de proceder a la evaluación de su conveniencia, de sus efectos, de su
calidad o perfectibilidad, o de su relación con otras alternativas posibles, hemos de
reparar únicamente, cuando así se nos demande, en su encuadramiento constitu-
cional. De ahí que una hipotética solución desestimatoria ante una norma penal
cuestionada no afirme nada más ni nada menos que su sujeción a la Constitución,
sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningún otro tipo de valoración positiva en
torno a la misma” (SSTC 55/1996, FD 6°; 161/1997, FD 9°).
1327
Análisis que podrá complementarse con un juicio comparativo respecto
de las legislaciones de los países del entorno, cada vez más pertinente en el marco
de la Unión Europea.
485
304. En relación con los dos puntos anteriores, cabe destacar

que mientras mayor sea la indeterminación del supuesto de hecho
de la norma penal, dando cabida en su interior a conductas de
muy diversa gravedad, mayor debería ser el marco punitivo. De este
modo, las falencias en el juicio de proporcionalidad abstracto del
legislador podrían ser, al menos, corregidas judicialmente al aplicar
la pena concreta.
305. Ya en un nivel más elevado, más propio de la política-cri-

minal que de la técnica legislativa, estas consideraciones básicas ha-
brán de complementarse con otras observaciones políticas, sociales,
económicas y de oportunidad –en relación también con la eficiencia
del sistema penal– a fin de evaluar la perfectibilidad de la norma en
relación con el principio de proporcionalidad.
486
Capítulo Octavo
LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA
A) DIMENSIÓN POLÍTICA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
306. La intervención del Estado sobre los ámbitos de libertad

de los ciudadanos debe estar legitimada de conformidad con el sis-
tema jurídico político que rige en una sociedad determinada1328. En
el marco de la concepción ilustrada sobre el origen de la sociedad
civil y del Estado, que corresponde a la doctrina del contrato social,
esta legitimación se fundamenta sobre el principio de separación
de poderes y la exigencia de vinculación de los poderes Ejecutivo y
Judicial a leyes formuladas de modo abstracto. En un sistema demo-
crático, al legislador se le reconoce supremacía por sobre los demás
poderes, por ser quien detenta la representación más directa del
pueblo como titular del poder del Estado. En consecuencia, sólo él
puede decidir sobre la limitación de la libertad individual: sólo al
legislador corresponde la potestad de prohibir conductas (definir
delitos) e imponer privaciones de derechos (penas)1329.
307. Esto se concreta en la dimensión política del principio de

legalidad. Sobre la base de un concepto democrático de ley, enten-
dida como representación de la voluntad popular, el principio se
1328
Cuestión de legitimidad que se incluye en el nivel de la racionalidad ética
exigible en una norma, según el esquema propuesto por ATIENZA, Contribución,
p. 39.
1329
Por todos, ARROYO ZAPATERO, “Principio de legalidad y reserva de ley en
materia penal”, en REDC Nº 8, 1983, p. 12; ROXIN, Derecho penal. PG, §5/18-20,
pp. 144-145.
487
erige en garantía política de que el ciudadano no se verá sometido,

por parte del Poder Ejecutivo o Judicial, a penas que no sean ex-
presión de esa voluntad popular1330. Dada la particular incidencia
de las sanciones penales sobre los derechos de los ciudadanos, es
preciso que tanto ellas como sus presupuestos sean establecidos
por una instancia representativa de la totalidad de la población,
en la que se exprese la voluntad de la mayoría y se permita, al
mismo tiempo, que las minorías intervengan en la elaboración y
control de las normas jurídicas1331. Esto se traduce, en concreto,
en el principio de reserva de ley, en el mandato de determinación
y en la prohibición de analogía1332. No se trata, pues, de examinar
aquí el principio de legalidad en un sentido técnico, sino desde
una perspectiva de legitimación y garantía1333. Lo que interesa es
que las normas penales cuenten con la legitimación que aporta la
voluntad y el consentimiento de sus destinatarios, que respeten su
autonomía reconociéndoles la capacidad de contribuir a estable-
cer las normas a través de sus representantes legales en el Poder
Legislativo, y que expresen los valores –básicos en el ordenamiento
jurídico– de la libertad y la igualdad1334.
1330
Cfr. ARROYO ZAPATERO, REDC Nº 8, 1983, p. 13; COBO DEL ROSAL/VIVES
ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 73; MESTRE DELGADO, ADPCP 1988, p. 510; MIR PUIG,
Derecho penal. PG, L 4/9.
1331
p. 80.
1332
El principio democrático no fundamenta ni resulta suficiente para explicar
la prohibición de retroactividad de la ley penal, cfr. MADRID CONESA, La legalidad
del delito, p. 21. En general, los autores –vid., a título ejemplar, ARROYO ZAPATERO,
REDC Nº 8, 1983, p. 15; JAKOBS, Derecho penal. PG, p. 80, §4/4– tampoco lo estiman
base suficiente de la prohibición de leyes indeterminadas. Sin embargo, por las
razones que se exponen más adelante, aquí será considerado en ese sentido.
1333
En la doctrina italiana se destaca el aspecto garantístico de la reserva de ley,
por sobre el de las exigencias de certeza, vid., por ejemplo, CARBONI, “Norme pe-
nali in bianco e riserva di legge: a proposito della legittimità costituzionale dell’art.
650 c.p.”, en RIDPP 1971, pp. 462-463; FIANDACA/ MUSCO, Diritto penale. PG, p. 51;
MANTOVANI, Diritto penale, p. 80. En la práctica, eso sucede también cuando se
privilegian las leyes del Parlamento por sobre los reglamentos del Ejecutivo, pese
a que estos últimos pueden ser más precisos, así, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN,
Derecho penal. PG, p. 112.
1334
Cfr. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG, pp. 73-74.
488
B) LIBERTAD INDIVIDUAL Y AUTONOMÍA POLÍTICA
308. La exigencia de legitimación democrática del Derecho penal

deriva de la concepción del Estado como Estado social y democrático de
Derecho, fórmula constitucionalmente consagrada en la mayoría de
los países de la cultura occidental y que se entiende como condición
y exigencia de la igualdad y libertad del hombre. Ella constituye
una síntesis de los principios propios del Estado liberal y del Estado
social, a lo que se añade la fórmula democrática. Significa que los
poderes públicos deben quedar sometidos al Derecho emanado de
la voluntad general expresada por los representantes del pueblo,
y requiere, al mismo tiempo, que el Estado asuma una función de
incidencia activa en las relaciones sociales, para el progreso efectivo
de cada uno de los ciudadanos1335.
En el marco de esta noción de Estado y de modo paralelo a como
ha acontecido en el plano político, en el ámbito específicamente
jurídico la creación democrática del derecho se presenta como con-
dición, garantía y exigencia de la igualdad y de libertad1336.
309. La idea de libertad que está en la base de esta concepción

se corresponde con las nociones del liberalismo político, con el
significado y alcance que éste le atribuye. Desde esta perspectiva,
la libertad no se restringe a la mera existencia de una esfera de
comportamiento reconocida al individuo, sustraída a la regulación
normativa del Derecho y protegida por él, cuyos límites no deben
ser traspasados por los demás individuos ni por el Estado (libertad
como autonomía privada o concepción negativa de la libertad). Existe
también un ámbito de libertad positiva, que ha ser reconocido y
protegido por el Derecho, que impone que sean los mismos ciuda-
danos los que decidan libremente cuáles son las normas por las que
deben regirse en sociedad, a través de un procedimiento realizado
en condiciones de imparcialidad y ausencia de coerción (libertad
como autonomía política, libertad-participación o concepción positiva de
la libertad)1337. Por lo tanto, no basta con que el Derecho sea justo
y que maximice la esfera de autonomía privada de los ciudadanos,
1335
Sobre esta noción de Estado, vid. MIR PUIG, Función de la pena, pp. 13-16.
1336
Cfr. MONTORO BALLESTEROS, Razones y límites, p. 51.
1337
Cfr., en general, MONTORO BALLESTEROS, Razones y límites, p. 52, y ALCÁCER
GUIRAO, Los fines del derecho penal, pp. 141-152.
489
sino que, además, su legitimidad depende de que sea estipulado por

quien está legitimado democráticamente para hacerlo.
310. Esta posibilidad de participación de los individuos en las

decisiones políticas, en igualdad de condiciones, es la que se plasma
en la figura del contrato social. Además, encarna el criterio de legiti-
mación del Derecho que HABERMAS denomina principio democrático:
“válidas son aquellas normas (y sólo aquellas normas) a las que
todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su
asentimiento como participantes en discursos racionales”1338.
El sentido de este principio depende, en gran medida, de que se ponga
el acento en la racionalidad del discurso. De este modo, es posible ten-
der hacia un concepto ético y no meramente formal de la democracia.
El principio democrático, como idea que entraña respeto y desarrollo
de las exigencias de dignidad, igualdad y libertad de la persona humana
y de sus demás derechos fundamentales, representaría, a la vez que un
principio constitutivo de la democracia, un límite al mecanismo demo-
crático de formación de la voluntad del Estado1339. Esto permite superar
un concepto positivista de ley penal, que no puede ser entendida como
“reglas registradas de contenido casual que vienen asociadas a una coacción
ciertamente contundente”, porque se exige una fundamentación para esa
coacción que no puede limitarse al argumento de que se trata de una ley
correctamente elaborada1340.
Sin entrar en el debate sobre el sentido y alcance de este principio
habermasiano, que no es del caso tratar aquí, lo que interesa destacar
es que la exigencia de legitimación democrática tiene también como
fundamento su tendencia a conferir una mayor racionalidad al Derecho.
El sistema parece ofrecer un método adecuado, al menos en teoría,
en orden a obtener un Derecho más justo a través del debate y el diá-
logo1341. Esta especial necesidad de diálogo justifica que en materia
1338
HABERMAS, Facticidad y validez (trad. Jiménez Redondo), Madrid, 1998,
p. 172. El principio democrático es la forma que adopta el principio del discurso por
vía de la institucionalización jurídica. HABERMAS lo propone para aclarar la conexión
interna que debe existir entre la autonomía privada del hombre –sus derechos– y
la autonomía política –soberanía popular– (pp. 184-189).
1339
Cfr. MONTORO BALLESTEROS, Razones y límites, p. 91.
1340
Crítico respecto del sentido formal que adquiere el principio de legalidad
en el positivismo jurídico-penal, NAUCKE, en La insostenible situación, pp. 545-549.
1341
El proceso democrático de creación del Derecho permite estar más cerca de
la situación ideal de comunicación que propone el propio HABERMAS para alcanzar un
consenso fundamentado. Pero ello no autoriza a reivindicar la verdad o corrección de
490
penal, en que está en juego el ejercicio de derechos fundamentales

de los ciudadanos, se requiera una regulación a través de ley orgánica,
que exige un consenso amplio en la toma de decisiones1342.
311. Finalmente, la exigencia de legitimación democrática de

las normas penales se presenta como condición de su mayor eficacia.
Ella permite afirmar que la obligatoriedad del deber ser contenido en
la norma penal, no está basada tanto en la amenaza de pena como
en el carácter legítimo del Derecho, establecido a partir del consenso
social de los ciudadanos1343. Sólo cuando los ciudadanos consideran las
normas como legítimas se puede suponer una generalizada tendencia
a respetarlas. Al menos, en la práctica, es posible comprobar que mu-
chas veces la funcionalidad del sistema penal no depende tanto de la
calidad formal de las leyes como del compromiso de los ciudadanos1344,
y de ahí la importancia del grado de aceptación o reconocimiento
que el Derecho es capaz de provocar en sus destinatarios.
También desde un punto de vista pragmático, el procedimiento
democrático favorece que el contenido de las normas sea más realista,
gracias al mejor conocimiento del problema de quienes participan
en su elaboración1345. Un Derecho penal más cercano a la realidad
debería resultar más eficaz y efectivo.
las normas, sino sólo que se han respetado las reglas formales de una argumentación
racional –cfr. KAUFMANN, Arthur, en El pensamiento jurídico contemporáneo, pp. 135-139–,
a través de un proceso que puede ser menos falible que otros métodos de decisión
colectiva. Se trata del viejo argumento aristotélico de la bondad del buen juicio
colectivo, según el cual “los muchos pueden tener, cuando menos en determinadas
ocasiones, mejor juicio, o al menos no peor juicio, que los pocos buenos”, gracias a
la posibilidad de diálogo, perfeccionamiento gradual y progresivo de las perspectivas
y maduración de una communis opinio, cfr. MONTORO BALLESTEROS, Razones y límites,
p. 58, y NINO, Derecho, moral y política, Barcelona, 1994, pp. 183-187.
1342
ARROYO ZAPATERO, REDC Nº 8, 1983, p. 33. El mismo procedimiento legis-
lativo ofrece una garantía para el ciudadano frente a la arbitrariedad estatal, según
BRICOLA, La discrezionalità, p. 245.
1343
Cfr. ALCÁCER GUIRAO, Los fines del derecho penal, p. 223. Sobre la importancia
del consenso social, tanto para dotar de legitimidad a la opción penal como para
reforzar las posibilidades de observancia de la incriminación, vid. PALIERO, “Con-
senso sociale e diritto penale”, en RIDPP 1992, pp. 869-871, 904-910.
1344
Lo propone como planteamiento acertado del comunitarismo, KINDHÄU-
SER, Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa (trad. López Díaz), Bogotá,
1996, p. 33.
1345
Cfr. MONTORO BALLESTEROS, Razones y límites, pp. 60-62.
491
312. En resumen, el fundamento de la exigencia de legitimación

democrática del Derecho radica, en el fondo, en motivos garantís-
ticos1346. El respeto a la libertad individual de los ciudadanos y la
confirmación de su autonomía política se logra asegurando su par-
ticipación, a través de sus legítimos representantes, en la adopción
de las decisiones penales, e impidiendo que se vean sometidos a la
arbitrariedad del Poder Ejecutivo o judicial1347, todo lo cual redunda
positivamente en la propia eficacia del Derecho penal.
C) R ESERVA DE LEY Y PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN
313. Dentro de la vertiente política del principio de legalidad es

posible distinguir un aspecto formal y uno material1348. El primero
atiende exclusivamente al rango de las normas reguladoras de la
materia penal. El segundo se refiere al grado de precisión con que
el legislador cumple su función de establecer tales normas penales
y al grado de vinculación existente entre dichas normas y las deci-
siones de los jueces.
314. El aspecto formal implica, en primer lugar, que sólo normas

que tengan rango de ley emanada del Poder Legislativo pueden
ser fuente de delitos y penas, con exclusión del derecho consuetu-
dinario1349, de las normas emanadas del Poder Ejecutivo1350 y de la
creación jurisprudencial.
1346
Este contenido garantístico del principio de legalidad determina que su
alcance sea diferente en el ámbito de las causas de justificación; por todos, BACI-
GALUPO, AP 1994, pp. 453-455.
1347
El principio de reserva de ley protege frente al arbitrio del Poder Ejecutivo;
el principio de determinación y taxatividad, frente al Poder Judicial; y el principio
de irretroactividad protege del arbitrio del propio Poder Legislativo; por todos,
PADOVANI, Diritto penale, pp. 20-21. Por ello, este último queda excluido de la fun-
damentación democrática del principio de legalidad.
1348
1349
La exclusión del derecho consuetudinario no se explica por razones de
legitimidad democrática, pues la costumbre es una auténtica expresión del consenso
generalizado y permanente, más allá de situaciones o circunstancias históricas con-
cretas y contingentes. Mas bien, se le prohíbe como fuente de delitos y penas por
razones de seguridad jurídica, seguridad que sí ofrece la ley, en cuanto posee una
forma (escrita) que la fortalece, y cuenta con un proceso de gestación que facilita al
ciudadano su conocimiento, cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, p. 339.
1350
MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 4/15.
492
315. En España esta exigencia formal de reserva absoluta de

ley en materia penal no resulta mayormente discutida y se entiende
consagrada –aunque de forma insuficiente e indeterminada– en la
Constitución1351. El debate de los últimos años, en cambio, gira en
torno al alcance de la reserva de ley orgánica. Mientras que la ten-
dencia de la doctrina es exigirla con carácter general1352, el Tribunal
Constitucional restringe el alcance de esta reserva a los delitos que
lleven aparejada una pena privativa de libertad1353.
316. Sobre el alcance concreto de esa reserva absoluta de ley –sin

entrar en la discusión de si la ley ha de ser orgánica o no–, el Tribu-
nal Constitucional español se ha pronunciado con cierta claridad:
la reserva de ley en materia penal no excluye la posibilidad de que
las disposiciones penales contengan remisiones a los Reglamentos
Administrativos1354; pero sí impide, en cambio, “que tales remisiones
hagan posible una regulación independiente y no claramente su-
bordinada a la ley, pues esto último supondría degradar la garantía
1351
Así lo admite el TC a partir del art. 25.1 CE, y la interpretación que
efectúa del término legislación vigente, vid., a título ejemplar, SSTC 101/1988, FD
3º; 61/1990, FD 7º; 6/1994, FD 2º, y 153/1996, FD 3º. En cuanto a la doctrina,
vid., por todos, GERPE LANDÍN, “Principio de legalidad y remisiones normativas en
materia penal”, en RJCat Nº 3, 1991, p. 687. La distinción entre reserva absoluta
y relativa, propia de la doctrina italiana, no ha sido acogida entre los españoles,
salvo algunas menciones, como ARROYO ZAPATERO, REDC Nº 8, 1983, pp. 30 y ss.
En la actualidad se entiende que toda reserva de ley, para ser realmente tal, ha
de ser necesariamente absoluta; vid. VILLACORTA MANCEBO, Reserva de ley y Cons-
titución, Madrid, 1994, passim.
1352
El tema ha sido latamente discutido entre los autores españoles y no es
el caso reproducirlo ahora. Vid., a título ejemplar, ARROYO ZAPATERO, REDC Nº 8,
1983, pp. 30 y ss.; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, “Sobre la reserva de Ley orgá-
nica y Ley ordinaria en materia penal y administrativa”, en CLP III, 1984, pp. 4-30
(similar COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, “Artículo 1”, en COBO DEL ROSAL (drg.),
Comentarios al Código Penal, pp. 41-66); DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, pp. 33-40;
LAMARCA PÉREZ, REDC Nº 20, 1987, pp. 118-135, y MADRID CONESA, La legalidad
del delito, pp. 47-56.
1353
Así lo deduce del art. 81.1 CE; por todas, STC 119/1992, FD 1º. En los
casos en que las penas o medidas de seguridad no limiten derechos fundamentales,
considera que rige una reserva absoluta de ley ordinaria, impuesta por el art. 53.1
CE; vid. STC 159/1986, FD 2º b).
1354
Vid., entre muchas, las SSTC 127/1990, 111/1993, 102/1994, 24/1996,
120/1998 y 311/2000. Como se dice en la STC 118/1992, la norma complementaria
de una ley penal en blanco “no se verá afectada por la garantía de reserva de Ley
Orgánica según el artículo 81.1 CE”.
493
esencial que el principio de reserva de ley entraña, como forma de

asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que correspon-
den a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus
representantes”1355. En el mismo sentido se pronuncia la doctrina
penal mayoritaria1356.
Es la otra cara de la moneda de la doctrina constitucional conocida como
la teoría del complemento indispensable, aunque con esta última expresión
se acentúa la referencia al requisito de taxatividad de las leyes penales
en blanco, es decir, al mínimo de determinación que exige la seguridad
jurídica. La diferencia es únicamente de enfoque y demuestra la esencial
complementación que ha de existir entre las cuestiones de legitimidad
democrática –como garantía política–, y las de determinación –como
garantía de seguridad jurídica–.
Esta interpretación se opone a una concepción estricta del prin-
cipio, es decir, aquella que lo concibe como una reserva absoluta,
general y sustancial, en que el legislador ni siquiera puede confiar
la interpretación de la norma a una actividad normativa de carácter
secundario, sino que esa actividad, cuando no provenga del mis-
mo legislador, debería dejarse exclusivamente al juez, cuya tarea
propia es la de acertar, caso por caso, la correspondencia entre el
tipo concreto y el abstracto dentro de los límites impuestos por la
propia ley1357. Una concepción estricta impide cualquier clase de
1355
SSTC 42/1987, 219/1991, 8/2/2000.
1356
ARROYO ZAPATERO, REDC Nº 8, 1983, p. 34, por ejemplo, apoyándose en
las tesis de BRICOLA, considera que sobre la base del fundamento político de fondo
que inspira la reserva absoluta, esto es, la garantía política de libertad personal y
el respeto de las minorías, el reenvío compatible con tal reserva de ley habrá de
circunscribirse a “aquellos casos en que la norma penal indica ya por sí misma la
esfera y contenido de desvalor que la norma pretende imponer y al reglamento se
le relega tan sólo la enunciación técnica detallada, y la puesta al día, de los hechos
que presentan tal significado de desvalor, enunciación técnica que, además, debe
ser expresión de un criterio técnico localizable ya en la norma penal de fuente
legislativa”; en el mismo sentido, LAMARCA PÉREZ, REDC 1987, p. 113.
1357
En opinión de CÓRDOBA RODA, en Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann,
p. 81, la reserva absoluta de ley debe comportar “el que no quepa acudir a preceptos
de rango inferior a la Ley para determinar o configurar los delitos o faltas”. Ninguna
interferencia del ejecutivo en el momento de la interpretación de la norma sería
admisible, ni siquiera para garantizar la certeza –CARBONI, RIDPP 1971, p. 463–,
porque ella se vería acompañada de una arbitraria merma de la libertad personal del
ciudadano por parte del Ejecutivo y esto es precisamente lo que el constituyente ha
querido evitar a través de la previsión de una reserva de ley a favor del legislador.
494
remisión normativa, interpretativa o en bloque1358; resulta inviable

en la práctica y contraria a la tradición legislativa, por lo que está
siendo paulatinamente abandonada1359.
317. Ahora bien, si se parte del presupuesto de que incluso

en los casos de remisión total a otra normativa existe un precepto
propiamente penal, esto es, una norma penal genérica o sui generis
que deberá ser concretada1360, entonces no toda remisión a una
norma de rango inferior a la ley es contraria a la exigencia de reserva
de ley. El problema se centra, más bien, en la medida concreta en
que una fuente secundaria puede participar en la configuración
del injusto penal, cuestión que queda reservada al análisis sobre la
determinación de la ley penal, es decir, al principio de legalidad en
sentido material1361.
318. El fundamento democrático del principio de reserva de

ley, que obliga al Poder Legislativo a pronunciarse con claridad, le
concede al mismo tiempo un amplio margen de libertad, dentro de
los límites establecidos en la Constitución1362, para adoptar sus deci-
siones. Libertad para seleccionar los bienes jurídicos que dimanan de
un determinado modelo de convivencia social, los comportamientos
atentatorios contra ellos y las sanciones penales necesarias para la
preservación del referido modelo1363.
1358
Siguiendo la distinción que realiza GARCÍA ARÁN, EPC XVI, 1993, pp. 71-
72, y en contra de lo que la misma autora propone, pues considera legítimas las
remisiones interpretativas.
1359
Posición defendida, con matices, por COBO DEL ROSAL/BOIX REIG, CLP I, 1982,
pp. 199-204; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, “Artículo 1”, en COBO DEL ROSAL (drg.)
Comentarios al Código Penal, pp. 33-34, y MESTRE DELGADO, ADPCP 1988, p. 523.
1360
Vid. supra Segunda Parte §§268 y ss.
1361
En Alemania, por ejemplo, la consideración sobre el aspecto formal del
principio de legalidad es pacífica: la reserva de ley exige una norma jurídica escrita,
bien se trate de una ley formal, de un reglamento o de un decreto; lo importante es
que excluye el derecho consuetudinario como posible fuente de Derecho penal. Los
problemas de la función de complementariedad que pueden cumplir las normas
extrapenales, por lo general de rango inferior a la ley, son tratados precisamente
como cuestiones de determinación. Cfr., con abundantes referencias del Tribunal
Constitucional Federal, JAKOBS, Derecho penal. PG, §4/11, p. 88; JESCHECK, Tratado de
Derecho penal. PG, I, p. 180, y ROXIN, Derecho penal. PG, §5/45, p. 159.
1362
Tiene que tratarse de la protección de un bien jurídico democráticamente
legítimo.
1363
En este sentido, STC 55/1996, FD 6º.
495
319. Desde el punto de vista de la técnica legislativa y de la rea-

lización práctica del principio de legalidad, resulta más relevante su
vertiente material. Sobre el legislador recae el mandato de determina-
ción, que exige formular leyes penales que establezcan con exactitud
el ámbito de lo punible a través de redacciones precisas. Aunque es
un principio generalmente vinculado a las exigencias de certeza y
seguridad jurídica, constituye también una de las manifestaciones
del principio de legitimación democrática. Afirma MADRID CONESA
que “sólo mediante una formulación rigurosa y taxativa de las leyes
penales podrá realizarse el anhelo de los ilustrados de que el juez
se limite a aplicar la ley dictada por el legislador, y no cree figuras
delictivas distintas a las queridas por éste”1364. Otro tanto podría de-
cirse respecto de las remisiones a lo dispuesto por la Administración
o por cualquier instancia diversa del poder legislativo. Esto significa
que la sola vertiente formal del principio de legalidad, sin atender a
la exigencia material de precisión de las normas, no constituiría una
verdadera garantía. Por lo tanto, el principal problema de los tipos
penales –también desde el punto de vista garantístico del principio
democrático– no es el de su carácter más o menos completo, en el
sentido de carecer o no de precepto, sino el de su falta de determi-
nación, el de su inconcreción1365.
320. Lo anterior conduce inevitablemente al ámbito judicial, en

que es exigible un especial rigor en la labor interpretativa. En efec-
to, es posible entender que el mandato de determinación se dirige
tanto al legislador como al juez1366. Para este último, el principio de
1364
MADRID CONESA, La legalidad del delito, p. 20. En el mismo sentido, COBO
DEL ROSAL/BOIX REIG, CLP I, 1982, p. 199, y GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho
penal, p. 345. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 257, de conformidad con la doctrina
alemana, sostiene que la legitimación democrática que recae en el Poder Legisla-
tivo “sólo se halla garantizada cuando el legislador promulga leges certae y el juez se
atiene a ellas como leges strictae”.
1365
En el mismo sentido, SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 9.
1366
Así se interpreta entre la doctrina alemana, cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproxima-
ción, p. 254.
Parte de la doctrina italiana distingue entre principio de determinación (de-
terminatezza) y de taxatividad (tassatività), cfr. MANTOVANI, Diritto penale, p. 97, y
PADOVANI, Diritto penale, p. 33. La Corte Costituzionale italiana –sentencia de 15-16
maggio 1989, n. 247 (RIDPP, 1989, pp. 1201-1202)– también recoge la distinción,
entendiendo el término determinación en un sentido amplio, como el modo de ser
(o de formulación) de la norma. La taxatividad, en tanto, constituiría una especie
dentro de este género. En suma, la determinación –cualidad de la norma–, es el
496
legalidad se traduce en la necesidad de que toda labor interpretativa

del sentido de un texto sea desarrollada en los márgenes de su sentido
literal posible. De aquí surge la prohibición de la analogía1367, por la
que el tipo es referido a hipótesis no comprendidas en su dimensión
normativa abstracta.1368.
321. En definitiva, las exigencias materiales del principio de

legalidad en los ámbitos legislativo y judicial deben ser consideradas
aspectos complementarios desde un punto de vista garantístico.
Resulta bastante obvio que la garantía que ofrece un tipo rigurosa-
mente determinado por parte del legislador, se vería debilitada o
perdería gran parte de su razón de ser si posteriormente el juez puede
ampliar la aplicación de la norma a eventos no comprendidos en
ella. Esto demuestra que no se puede entender la taxatividad como
una suerte de consecuencia necesaria, ineludiblemente unida a la
resultado de la conjunción entre los enunciados legislativos, la interpretación de

los mismos y su precisión a través de la aplicación. El primero indica el modo en
que debe construirse la norma penal y rige en el ámbito legislativo. En el ámbito
judicial o de aplicación de la norma, el principio aplicable es el de la taxatividad,
que puede estimarse como un aspecto concreto o la proyección externa de la
exigencia de determinación.
En España se emplean los términos determinación o taxatividad de modo
indistinto. Así, por ejemplo, CARBONELL MATEU, Derecho penal, p. 130, y GARCÍA-PA-
BLOS DE MOLINA, Derecho penal, pp. 343-347. Pero respecto de los órganos judiciales
se habla de un principio de tipicidad, por el que quedan sujetos de modo estricto a
la ley. Vid. STC 126/2001, FD 4º.
1367
Pese a lo afirmado, entre el ordenamiento democrático y la prohibición de
analogía no existe una necesaria correlación, sino sólo una consolidada tendencia.
La prohibición de analogía se apoya también en motivos de seguridad jurídica y de
funcionalidad del sistema, y, en relación con estos aspectos, son muy importantes
las circunstancias de tiempo y lugar, las costumbres, la calidad de la magistratura,
las relaciones de los ciudadanos con la autoridad, etc. Sólo así se explica que la
posibilidad de extender analógicamente la ley penal sea admitida en Estados que
poseen un ordenamiento democrático-liberal, como sucede, por ejemplo, en Ingla-
terra o Dinamarca. Cfr. ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale. PG, p. 68; MANTOVANI,
Diritto penale, p. 106.
1368
La prohibición de la analogía in malam partem no admite ninguna duda.
Mientras que la analogía in bonam partem ha sido objeto de cierto debate; pero si se
hace hincapié en el carácter garantizador del principio de legalidad, ella no parece
admitir mayor reparo, salvo por consideraciones victimológicas. Sobre la discusión,
vid. COBO DEL ROSAL/BOIX REIG, CLP I, 1982, pp. 201-203.
497
determinación de las figuras típicas1369, aun cuando entre ambos

principios exista una mutua influencia. Es perfectamente imaginable
un ordenamiento en que las descripciones típicas comporten un alto
grado de precisión, pero esté permitida la analogía. En todo caso, la
determinación del tipo afecta directamente la labor interpretativa y
las posibilidades de extensión analógica, pues el reconocimiento de
un caso similar al que ha sido expresamente regulado queda mucho
más circunscrito en cuanto mayor sea la especificación del ilícito1370.
Por el contrario, una normativa ambigua e indeterminada torna di-
fícil enmarcar la función judicial de interpretación y aplicación de
la norma en límites claros, definidos; la desigualdad y arbitrariedad
judicial surgen entonces como consecuencias inevitables1371.
322. En la perspectiva de la técnica legislativa lo que interesa

es que la norma penal esté formulada de modo tal que el legislador
sea quien proceda a la elección incriminatoria fundamental, esta-
bleciendo las pautas valóricas para que esa decisión se concrete en
la resolución de cada caso particular. El juez no cuenta con la legi-
timación necesaria para efectuar una elección de esta clase ni debe
someterse a la responsabilidad que ella lleva consigo1372.
Esto no significa, por cierto, que la labor interpretativa se limite
a una mera subsunción formal. Esta posibilidad ha quedado des-
cartada en virtud de consideraciones de análisis del lenguaje1373 y
1369
Así, PADOVANI, Diritto penale, p. 32.
1370
La aplicación analógica quedaría radicada sobre bases más firmes, cfr.
1371
En ese sentido, FLICK, Problemi attuali, p. 454, estima que la jurisprudencia
en el ámbito de la empresa corre el peligro de caer en el arbitrio y la interpretación
forzada, las cuales son directamente proporcionales a la insuficiencia de la elección
legislativa y la deficiente técnica de la formulación normativa.
1372
Ya HEDEMANN, Die Flucht in die Generalklauseln, Tübingen 1933, p. 66, advertía
contra la tentación del legislador de una “fuga en las cláusulas generales” median-
te las cuales renuncia a su poder de estructuración socio-política, atribuyendo al
juez una responsabilidad social extraña a su oficio que abre el camino a presiones
políticas e ideológicas sobre la jurisprudencia. Vid., también, FIANDACA/MUSCO,
Diritto penale. PG, p. 71.
1373
Al constatarse la vaguedad y ambigüedad del lenguaje. Vid. SCHÜNEMANN,
“Die Gesetzesinterpretation im Schnittfeld von Sprachphilosophie, Staatsverfassung
und juristischer Methodenlehre”, Festschrift für Klug, Köln, 1983, I, p. 170 (cit. por
ALCÁCER GUIRAO, AP 2001, p. 254, n. 119): “La perspectiva de la filosofía del len-
guaje y la inevitable e irremediable vaguedad y porosidad ontológica del lenguaje
común han propinado el golpe mortal definitivo al positivismo legal”. Positivismo
498
de hermenéutica jurídica1374. Por el contrario, siempre va a existir

un espacio de discrecionalidad en la decisión del juez, decisión
que necesariamente tiene un componente valorativo y, por tanto,
político1375. Lo que importa es que este espacio quede enmarcado
dentro de la valoración previa realizada por el legislador. Y la técnica
de formulación de un precepto penal puede contribuir a que aquél
sea más o menos reducido.
Dentro de este ámbito de discrecionalidad, el juez debe intentar legiti-
mar sus decisiones mostrándolas como consecuencias necesarias de una
decisión de otra instancia que sí se halle legitimada democráticamente de
modo directo, o, al menos, como no incompatibles con los términos de
la decisión legislativa1376.
323. Visto el alcance del criterio de legitimidad democrática,

es necesario tener en cuenta también algunas limitaciones que le
afectan, tanto en su aspecto interno, como desde el punto de vista
del funcionamiento del sistema. En primer lugar, aunque el sistema
democrático constituye un método válido para adoptar decisiones
en el ámbito político, existen asuntos que no pueden decidirse por
mayoría, ni siquiera por unanimidad. Es el caso, por ejemplo, de las
decisiones científicas1377. Por lo tanto, cuando el Derecho pretende
regular cuestiones relacionadas con la ciencia, no basta con que sus
normas cuenten con una elevada legitimidad democrática, sino que
resulta indispensable que además posean respaldo científico para
ser realmente legítimas y efectivas.
324. Por otra parte, la legitimación democrática está relativizada

por circunstancias de tiempo y lugar. No puede tener, en el orden
legal que no responde a la realidad del proceso de obtención del derecho, cfr.
1374
Se entiende que todo proceso interpretativo presenta un desarrollo analó-
gico-circular de carácter objetivo-subjetivo; por todos, KAUFMANN, Arthur, Persona
y Derecho, Nº 35, 1996, passim.
1375
Vid. SPASARI, “Appunti sulla discrezionalità del giudice penale”, en RIDPP
1976, p. 52, lleva el razonamiento a sus últimas consecuencias y propone que el
reclutamiento de los jueces sea hecho sobre la base de elecciones.
1376
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 126-127, con referencias a la doctri-
na alemana. Sobre la justificación de las valoraciones judiciales, vid., en general,
LARENZ, Metodología, pp. 285-286.
1377
Cfr. MONTORO BALLESTEROS, Razones y límites, pp. 67-69.
499
práctico, una pretensión de validez absoluta. Esto conduce, a su vez,

a que no exista una base estable para el Derecho, que queda sujeto a
una siempre cambiante voluntad de la mayoría. Con ello, el Derecho
puede perder la estabilidad necesaria para realizar el valor de la se-
guridad jurídica, puesto que la confianza que el hombre tiene en él
depende en gran medida de su permanencia, de su estabilidad1378.
A lo anterior se agrega que la voluntad popular mayoritaria sólo
podría garantizar la eficacia del Derecho, y con ella el orden y la paz
social, en el supuesto de que las decisiones sean adoptadas en base
a un consenso social muy superior al representado por la mayoría
absoluta; esto es, cuando las fuerzas sociales disidentes no posean
un peso ni una significación decisiva en la dinámica política1379.
Estas consideraciones justifican la exigencia de una reserva de ley cua-
lificada, Ley Orgánica, que supone un procedimiento específico de ela-
boración y aprobación, en materia penal. De este modo se asegura una
mayor estabilidad normativa, que protege mejor la seguridad jurídica, y,
al mismo tiempo, se garantiza un consenso especialmente amplio antes
de adoptar una decisión1380. Pero siempre subsiste la posibilidad de que
en momentos de conflicto o transición social concurra un hiperconsenso
transitorio respecto de algunas materias1381.
Esto conduce a poner en duda los mecanismos de racionaliza-
ción del aparato legislativo y refuerza la idea de que la legitimación
democrática es necesaria, pero no suficiente para justificar una norma
concreta. El criterio del consenso o de legitimación democrática del
Derecho debe ser complementado con otros criterios del sistema,
que representan un límite al mismo1382.
1378
Así, COING, Grundzüge der Rechtsphilosophie, Berlín, 1950, p. 227; cit. por
MONTORO BALLESTEROS, Razones y límites, p. 85.
1379
Cfr. MONTORO BALLESTEROS, Razones y límites, p. 87. Por lo demás, en el
manejo y planteamiento de los problemas sociales incide mucho el que éstos pro-
vengan de grupos de intereses mejor organizados, en tanto que pueden quedar
relegados aquellos que afectan a grupos sociales alejados del centro de decisión
política, cfr. MARTÍN CASALS, en Curso de técnica legislativa, pp. 236 y 238.
1380
Lo destacan, ARROYO ZAPATERO, REDC Nº 8, 1983, p. 33, y RODRÍGUEZ
RAMOS, CLP I, 1982, p. 304.
1381
Cfr. PALIERO, RIDPP 1992, p. 887.
1382
Así, PALIERO, RIDPP 1992, p. 903, crítico respecto de lo que él considera
el “paradigma hiperconsensualístico” presente en la teoría de JAKOBS –en la que
consenso social y normativa penal son dos circuitos que se retroalimentan, en una
relación de feed-back perpetua (ibid., pp. 854-856)–, teoría que impide a priori una
valoración en clave crítica del consenso como factor autónomo de selección de las
conductas con merecimiento de pena.
500
325. También existe una limitación sociológica o fáctica: los datos

objetivos de la estructura de la realidad social que el Derecho trata de
ordenar y a los que ha de ajustarse para ser eficaz. Las condiciones y
circunstancias, de lugar y tiempo, independientes de la voluntad del
grupo social, condicionan el orden jurídico; “un pueblo no puede
tener, sin más, el derecho que quiere, sino sólo el que puede”1383.
Así como el Derecho no puede legitimarse exclusivamente con base
en su eficacia1384, tampoco una norma jurídica de cumplimiento
imposible, desprovista de eficacia actual y potencial –por mucho
que esté legitimada democráticamente–, puede constituir, en rigor,
un precepto legítimo.
326. Desde un punto de vista práctico, el sistema de participa-

ción y de búsqueda del consenso constituye, en buena medida, un
motivo de dilaciones e ineficiencia en el procedimiento de creación
de la norma. Existe la opinión generalizada de que gran parte de
la incapacidad de acción de la ley es causada por la “perversión del
mecanismo participativo como tal”1385. De ahí que en la actualidad
se aprecie una tendencia a minimizar la exigencia de legitimidad
democrática también en lo penal, restringiéndola a la decisión incri-
minatoria fundamental, para permitir que la normativa administrativa
se ocupe de todas las cuestiones técnicas o secundarias, especial-
mente en sectores de la regulación en que las transformaciones son
continuas y vertiginosas1386.
Por lo demás, también puede afirmarse que “el Poder Legislativo, domi-
nado por los partidos y escenario de sus luchas pugnaces, ha dejado de ser
el depositario indiscutido y seguro de una voluntad nacional común, y ha
sido preciso situar a su lado otra expresión superior del verdadero pacto
social básico [la Constitución], receptor y regulador de los verdaderos
1383
MONTORO BALLESTEROS, Razones y límites, p. 101.
1384
Cfr. OLLERO TASSARA, “Eficacia jurídica y participación social”, en Anales
de la Cátedra Francisco Suárez, Nos 7 y 8, 1967-1968, pp. 116-120.
1385
BARETTONI, Fattibilità, p. 23.
1386
Así, por ejemplo, KRAHL, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
und des Bundesgerichtshofs zum Bestimmheitsgrundsatz im Strafrecht (art. 103 Abs. 2 GG),
1986, p. 307, afirma que la falta de vigencia práctica del principio de legalidad se
debe al deseo de “reaccionar inmediatamente ante nuevas formas de aparición
del comportamiento punible sin tener que esperar al laborioso y lento proceso
legislativo democrático”, cit. por SÜSS, “El trato actual del mandato de determi-
nación” (trad. Felip i Saborit), en AA.VV., La insostenible situación del Derecho penal,
Granada, 2000, p. 237.
501
valores superiores en que una comunidad se funda y sobre los cuales,

frente a cualquier otra instancia, ha de funcionar”1387. En consecuencia,
sin minimizar la exigencia de legitimidad democrática, se puede restringir
la defensa de la ley como instancia que goza de la legitimidad democrática
necesaria (en cuanto única instancia, y completamente legitimada). El Poder
Judicial o la autoridad administrativa, en la medida en que adapten sus
interpretaciones a los valores constitucionales, también podrían gozar de
una importante legitimación en este sentido.
327. Considerando el principio de legitimación democrática del

Derecho como una garantía para los destinatarios de las normas, no
se debe confundir la legitimación de origen con la de ejercicio. Desde
el punto de vista filosófico-jurídico, la democracia, en cuanto técnica
de gobierno, constituye la instancia adecuada para legitimar la au-
toridad que dicta la norma, pero, por sí misma, resulta insuficiente
para legitimar su contenido1388. La legitimación democrática, como
forma de adoptar las decisiones normativas, no garantiza la licitud
ni la justicia intrínseca del Derecho. Por ello, es conveniente tener
como fundamento una concepción ética de la democracia, en cuanto
idea que entraña respeto y desarrollo de las exigencias de dignidad,
igualdad y libertad de la persona humana y de sus demás derechos
fundamentales. De este modo su significación representaría, a la vez
que un principio constitutivo, un límite al mecanismo democrático
de formación de la voluntad del Estado.
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA advierte que “por desgracia, la historia ha
demostrado hasta la saciedad que si el principio de legalidad significa
sumisión a la ley, muchas veces ha significado, también, que con la ley
se puede todo: que todo consiste en conquistar la mayoría y el Boletín
Oficial del Estado”1389.
328. Pero el criterio de legitimación democrática no sólo se ve

limitado por razones de justicia, sino que también por motivos de
eficiencia, es decir, desde el punto de vista de los resultados empíricos.
Es normal que se presenten situaciones de colisión entre la función
de garantía y la de protección de determinados bienes jurídicos. La
1387
GARCÍA DE ENTERRÍA, Justicia y seguridad jurídica, p. 42.
1388
Lo contrario sería caer en el error del positivismo jurídico de reducir la jus-
ticia del Derecho a su validez formal, cfr. KAUFMANN, Arthur, en El pensamiento jurídico
contemporáneo, pp. 138-139, y NAUCKE, en La insostenible situación, pp. 545-549.
1389
502
legitimidad democrática del Derecho penal apunta al primer aspec-

to, pero no asegura una normativa realmente protectora. Ante esta
realidad, no resulta oportuno adoptar soluciones que pasen por la
imposición de un aspecto sobre el otro. Al contrario, la aspiración
tiene que ser la de obtener un compromiso entre ambas exigencias,
de modo que la normativa penal, sin perder su funcionalidad, se
adapte a los principios constitucionales del Estado de Derecho. En
este sentido las exigencias del principio de legalidad no deben ex-
tremarse, tampoco en su sentido político. Sin recurrir a conceptos
generales, normativos o precisados de un complemento valorativo,
el legislador no estaría en condiciones de dominar la pluriformidad
de la vida social y, por tanto, tampoco podría cumplir con la función
de protección que el Derecho penal tiene asignada1390.
329. Por último, cabe advertir que a pesar de que las limitaciones
al principio de reserva absoluta de ley pueden parecer sumamente
razonables y, en muchos supuestos, absolutamente inevitables, se debe
tener un especial cuidado al aceptarlas. Con frecuencia ellas no son
más que el producto de técnicas legislativas inadecuadas y evitables
o, incluso, de tendencias deslegalizadoras encubiertas1391.
330. Para entender que una norma penal cuenta con la legiti-
mación democrática exigible dentro del sistema jurídico en que se
enmarca, no basta con que haya sido dictada por el poder legislativo
y que revista forma de ley. Este es el requisito básico, que no puede
faltar, pero involucra sólo el cumplimiento formal del principio de
legalidad, insuficiente para garantizar a los ciudadanos que estarán
sometidos únicamente a decisiones que responden a la voluntad
general y que se verán libres de arbitrariedades de los poderes Eje-
cutivo y Judicial.
331. Es necesario que el legislador establezca las normas pena-

les con precisión, es decir, que la ley penal contenga un mínimo de
1390
En este sentido, TRÖNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 49a ed.,
München, 1988, §1 Nº marg. 5.
1391
Cfr. ARROYO ZAPATERO, REDC Nº 8, 1983, pp. 32-33.
503
determinación. La reserva de ley en sentido material exige que sea

el poder legislativo quien realice la elección político-valorativa de
fondo, aunque esa elección se exprese en normas que requieran del
complemento de otras fuentes normativas.
332. El problema entonces es determinar cuándo se entiende

satisfecha esta exigencia, cuándo se puede estimar que el legislador
ha abordado la cuestión de fondo en su decisión. En este sentido, es
fundamental la alusión al bien jurídico, al valor que se quiere prote-
ger1392. Pese a su carácter esencialmente impreciso, el bien jurídico
constituye el parámetro fundamental para determinar las conductas
punibles y evitar que, desde sede administrativa o judicial, se intente
sancionar conductas que no están incluidas en el tipo penal, porque
realmente no afectan a dicho bien jurídico. Cuando los tipos penales
reenvían a otras normas sin determinar previamente y con exactitud,
de modo expreso o tácito, el bien jurídico material que pretenden
proteger, surgen insalvables problemas de interpretación. Entonces,
las infracciones meramente administrativas pueden ser elevadas al
rango de delitos penales, sin que exista una decisión expresa y clara
del legislador en ese sentido.
El art. 343 bis ACP ofrecía un ejemplo extremo de esta situación. Se san-
cionaba a “los que expendieren medicamentos de cualquier clase o medios
anticonceptivos sin cumplir las formalidades legales o reglamentarias...”.
Pensar en la protección de la salud como el valor al cual debían remitirse las
formalidades legales o reglamentarias resultaba estorbado por la inclusión
de los anticonceptivos en el tipo penal, que hacía concebibles otros criterios
de valor. Se consideraba entonces que la figura penalizaba una infracción
puramente formal de las reglamentaciones farmacéuticas1393.
En la actualidad, algo similar ocurre con la descripción contenida en el
art. 360 CP1394. También, por ejemplo, con los delitos sobre la ordenación
del territorio, art. 319 CP, en los que ni siquiera existe acuerdo a la hora
de delimitar el bien jurídico protegido. La doctrina se divide en posiciones
que van desde una concepción meramente formal, entendiendo que se
protege el sistema administrativo de asignación de diversas finalidades
a los suelos1395, hasta aquellos que inclinan la interpretación en sentido
1392
En este sentido, TIEDEMANN, Lecciones, p. 142.
1393
Por todos, MUÑOZ CONDE, Derecho penal. PE, 9ª ed., Valencia, 1993,
p. 478.
1394
1395
Vid., por ejemplo, DE LA CUESTA ARZAMENDI, AP 1998, pp. 310 y 314;
MUÑOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 534; BOIX REIG, en AA.VV., Derecho penal. PE,
1996, p. 626.
504
material, de afectación individual de los ciudadanos, concibiendo el bien

jurídico protegido en estas figuras como las propiedades del suelo, elemento
integrante del medio ambiente humano1396. De esta dicotomía surge la
posibilidad de interpretaciones ampliamente divergentes.
333. Que la decisión incriminadora básica permanezca en ma-

nos del legislador exige que éste configure claramente el desvalor de
resultado, el ámbito de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico;
en definitiva, que determine qué es lo que protege. Pero, además,
tendría que delimitar al menos genéricamente el desvalor de acto, las
conductas mediante las cuales se lleva a cabo tal afección al bien
jurídico; en suma, las acciones u omisiones que se prohíben1397. Si
cada tipo penal determina el bien jurídico que protege y la agre-
sión al mismo que reprime, aunque se haga con cierta amplitud,
no habría inconveniente en que la conducta fuera delimitada por
remisión a otra normativa.
Con todo, en el juicio de desvalor general expresado en una figura típi-
ca, la referencia al bien jurídico –al desvalor de resultado– se manifiesta
siempre como lo primordial. Porque es el bien jurídico el que está en la
base de lo que será el juicio de desvalor de la conducta. Esto no impide
seguir considerando que la norma penal, como norma de conducta, no
se infringe por el resultado sino sólo por la conducta. Porque incluso
desde las tesis imperativistas se acepta que a todo imperativo precede
una valoración, porque la formulación de un juicio de valor pertenece al
concepto mismo de norma jurídico-penal1398. Por tanto, aun cuando el
núcleo del hecho antijurídico se manifieste en la conducta, que es la que
infringe el deber-imperativo, esa conducta tiene relevancia penal porque
afecta bienes jurídicos merecedores de protección penal. Este es el aspecto
esencial del juicio de valor que subyace a la norma, sobre el que se debe
pronunciar el poder legislativo.
334. En otro orden de cosas, si el respeto por el principio demo-

crático requiere que los jueces se atengan estrictamente a lo estable-
cido en las normas penales, se deben tener en cuenta dos cuestiones.
1396
En este sentido, CONDE-PUMPIDO TOURÓN en CONDE-PUMPIDO FERREIRO
(drg.), Código penal, II, p. 3196, y SILVA SÁNCHEZ, AP 1998, p. 438. Idea que es reco-
gida por alguna jurisprudencia, por ejemplo, la sentencia de 4 enero 1999, Sección
1ª, Audiencia Provincial de Cádiz (ARP 1999\744).
1397
Cfr. TIEDEMANN, Tatbestandsfunktionen, pp. 241 y ss., y GARCÍA ARÁN, EPC
XVI, 1993, p. 85.
1398
Por todos, MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 2/36, y SILVA SÁNCHEZ, Aproxi-
mación, pp. 335 y 341.
505
Lo primero, básico, es que el legislador cumpla con su función y

adopte la decisión que le corresponde. Pero, en segundo lugar, la
supremacía del legislador también depende, en buena medida, de
que el lenguaje empleado en la ley tenga éxito. “Si el legislador –por
el motivo que sea– no logra expresarse con la suficiente precisión
como para que el marco semántico de los conceptos que emplea sea
claro, coloca al Poder Judicial y también al ejecutivo en el lugar que,
conforme a la división de poderes le está reservado a él”1399.
335. Desde el punto de vista del destinatario de la norma de

conducta, en tanto, el criterio democrático exige que las disposiciones
penales sean claras, que determinen exactamente los límites de la
libertad y que estén redactadas en un lenguaje comprensible para
todos1400. Es inevitable que exista una cierta dificultad para entender
las normas, pero el Estado democrático de Derecho no permite que
de allí se deduzca una renuncia al principio de la inteligibilidad
general a favor de la precisión técnica del sistema normativo. Las
normas no se pueden redactar en un lenguaje convenido para ser
entendidas sólo por juristas1401.
De los dos requisitos anteriores se desprende que la tensión y crisis, que
es connatural al Derecho penal, se manifiesta ya al interior de un mismo
criterio. En este caso se enfrentan la necesidad de utilizar un lenguaje
preciso, que radique la decisión incriminatoria fundamental en el poder
legislativo y permita delimitar con precisión el ámbito de lo punible, y la
exigencia de un lenguaje ordinario, que permita a sus destinatarios com-
prender el significado de la norma1402.
336. Por último, la concepción democrática del Derecho exige

también que éste sea redactado con un lenguaje convincente. El legis-
lador tiene que aspirar a que las normas sean aceptadas, y por ello
debe ser convincente, incluso emotivo en algunos casos. En relación
con la fundamentación de las sentencias, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional ha establecido que éstas deben contener una argu-
1399
HASSEMER, Crítica, p. 16.
1400
PALAZZO, en Omnis definitio, p. 386; PRIETO DE PEDRO, “Los vicios del len-
guaje penal. Propuestas de estilo”, en SAINZ MORENO/DA SILVA OCHOA (coords.),
La calidad de las leyes, p. 129, y SAINZ MORENO, en Actualidad y perspectivas, p. 442.
1401
SAINZ MORENO, en Actualidad y perspectivas, p. 442.
1402
Sobre las características propias del lenguaje legal, vid. supra Segunda
Parte §§33 y ss.
506
mentación convincente1403. Ciertamente que una norma no es una

resolución judicial, y su técnica argumentativa es diferente, pero la
necesidad de presentar un discurso jurídico racional es incluso ma-
yor que en los procedimientos judiciales, que operan en la práctica
sobre la base de una estructura autoritaria no discutible1404. Por lo
demás, en el desarrollo de un Estado democrático, la libertad de
los ciudadanos estimula su resistencia frente a las normas que no
parecen razonables o convincentes, a pesar de haber sido dictadas
por un poder legítimo. Por tanto, se debe aspirar a lograr el con-
vencimiento o la aceptación de la norma por sus destinatarios, en
el sentido de que admitan que deben comportarse de una cierta
manera, incluso cuando este comportamiento vaya en contra de
sus intereses1405.

LEGISLATIVA
A) EVALUACIÓN
337. Uno de los instrumentos de técnica legislativa más contro-

vertidos desde el punto de vista de su posible falta de legitimidad
democrática es el de las leyes penales en blanco. En efecto, la argu-
mentación principal de quienes les niegan legitimidad se basa en
la reserva absoluta de ley y de ley orgánica en materia penal. Se
entiende que ésta es una reserva de naturaleza constitucional de
la que el legislador no puede disponer, y que se desnaturalizaría
si la ley no determinase, en última instancia, todas y cada una de
las características de la conducta sancionable. Los tipos penales en
blanco, en cuanto leyes necesitadas de complemento, permiten que
la Administración Pública1406, mediante disposiciones de inferior
1403
En este sentido, la STC 55/1987.
1404
Cfr. KAUFMANN, Arthur, en El pensamiento jurídico contemporáneo, p. 135.
1405
En contra, MARTÍN CASALS en La forma de las leyes, p. 84, “si (el legislador)
quiere que el destinatario tienda a obedecer, y no a discutir, la función del legislador
debe consistir en mandar, no en convencer”.
1406
La discusión puede extenderse en términos similares a los supuestos en
que la integración se realiza con reglamentos y decisiones de la Unión Europea,
porque el órgano del que proceden tampoco goza de la legitimidad democrática
que exige el principio de legalidad.
507
rango al exigido por el principio de legalidad, decida cuándo una

determinada conducta es punible1407.
Entre quienes defienden la constitucionalidad de las leyes en
blanco, algunos han aducido que el artículo 25.1 de la Constitu-
ción no permite, sin más, establecer una reserva de ley en materia
penal, o que al menos es difícil sostener esta reserva en aquellas
figuras delictivas que no imponen penas privativas de libertad1408.
Pero este argumento poco dice cuando se trata de figuras que im-
ponen esa clase de penas, o cuando se reconoce, con la doctrina
mayoritaria, que la reserva de ley se extiende de modo general
en el ámbito penal. Más contundente y general es la defensa de
la ley penal en blanco, si se sostiene que la intervención de la
Administración en la configuración de los tipos penales no se
debe a la fuerza expansiva del Poder Ejecutivo en detrimento del
Legislativo, sino, precisamente, a una autorización que éste otorga
a aquél, en ejercicio de la soberanía popular que encarna1409. Por
tanto, la intervención del Gobierno no quebrantaría el principio
democrático, en cuanto depende siempre de una remisión expre-
sa y concreta, y el Gobierno es también un órgano constitucional
dotado de legitimación democrática1410.
La posición mayoritaria parece ser, en todo caso, la de aceptar
la legitimidad de este instrumento de técnica legislativa con ciertas
restricciones, con apoyo en la idea de que la ley penal debe contener
siempre el núcleo esencial de la prohibición, pero puede remitir a
otras normas para su complemento1411.
La disparidad de criterios responde, según entiendo, a una con-
cepción diferente, tanto sobre la ley penal en blanco como sobre el
alcance de la reserva de ley.
1407
En este sentido, COBO DEL ROSAL/BOIX REIG, CLP I, 1982, p. 200, entienden
que toda remisión a una disposición de rango normativo inferior a la ley es incons-
titucional (aunque posteriormente el propio COBO DEL ROSAL, con VIVES ANTÓN,
Derecho penal. PG, p. 152, ha matizado lo categórico de su postura); CÓRDOBA RODA,
en Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, pp. 81 y ss.; MESTRE DELGADO, ADPCP 1988,
pp. 510 y 523; MUÑOZ CONDE, Introducción, pp. 20-23, y MUÑOZ CONDE/GARCÍA
ARÁN, Derecho penal. PG, pp. 120-123.
1408
BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal. PG, p. 144.
1409
Tesis a la que alude MESTRE DELGADO, ADPCP 1988, p. 511.
1410
En este sentido se pronuncia RODRÍGUEZ RAMOS, CLP I, 1982, p. 300.
1411
Por todos, LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 150, y STC
127/1990.
508
338. En cuanto a lo primero, la variedad de opiniones conduce

a soluciones diversas sobre la legitimidad de las leyes en blanco1412.
Pero aunque esta cuestión aparece como fundamental, no debería
serlo tanto. En realidad, el problema de la legitimación democrática
de una norma se extiende a todos los supuestos de remisión, sean o
no reputados ley en blanco, sean expresos o tácitos, interpretativos o
en bloque, a normas o a actos administrativos, etc. Afecta igualmente
a aquellos conceptos incorporados en la ley penal que requieran
una actividad valorativa por parte del juez1413.
Las cláusulas generales, que consienten una aplicación del Derecho
ligada a principios superiores de justicia material y permiten dotar
a la normativa de una adecuada flexibilidad1414, transforman al juez
en protagonista de una función normativa complementaria.
En atención al fundamento garantístico del principio democrá-
tico, se podría pensar que los elementos normativos extrajurídicos que
remiten a realidades reguladas por normas sociales o culturales (“buenas
costumbres”, “tratos degradantes”, “dignidad o intereses vitales de
España”, etc.) cuyo contenido emana de las propias bases de la so-
ciedad, no lo infringirían. Pero en sociedades pluriculturales como
las actuales, son muy pocos los asuntos en que puede afirmarse la
existencia de un consenso generalizado que dote de un contenido
pacífico e indiscutible a dichos elementos1415; en la mayoría de los
casos subsistiría el problema de la falta de legitimidad democrática
del juez para pronunciarse sobre el contenido de ese consenso so-
cial1416. En todo caso, son más numerosos los elementos valorativos de
1412
Como la ley penal en blanco adquiere significación constitucional sólo
cuando la norma complementadora proviene de una instancia que carece de
competencias penales (cfr. BACIGALUPO, AP 1994, p. 450), entonces la discusión
dependerá de si se adopta un concepto restringido o amplio de la misma. Por otra
parte, si se restringe el concepto de ley penal en blanco a los supuestos de remisión
total, es decir, aquellos en que el supuesto de hecho viene enteramente consignado
en una norma de carácter no penal, entonces la propia calificación como ley penal
en blanco equivale a un pronunciamiento de inconstitucionalidad.
1413
Lo destaca LAMARCA PÉREZ, REDC Nº 20, 1987, p. 113.
1414
Vid. NAUCKE, Über Generalklauseln, pp. 15-16.
1415
Esta es la razón por la cual estos elementos carecen de contenido específi-
co, NEUMANN, Franz, El Estado democrático y el Estado autoritario, Buenos Aires, 1968,
pp. 36-37, cit. por VIVES ANTÓN, en La libertad como pretexto, p. 154.
1416
LARENZ, Metodología, p. 284, el elemento deberá medirse según las pautas
fundamentales de valor del orden jurídico, especialmente de la Constitución, y
por las pautas directivas establecidas por la propia jurisprudencia. Así, al menos,
se puede ganar en seguridad jurídica de las decisiones.
509
índole cuantitativa (“grave perjuicio”, “gravemente nocivas”, “concreto

peligro”, etc.), en que la carencia de legitimidad democrática no
puede siquiera soslayarse por esta vía.
En suma, cualquier hipótesis en que el todo o parte del presupuesto
de hecho del tipo quede sujeto a la decisión de una instancia diversa
del poder legislativo, puede vulnerar la garantía de la reserva de ley.
339. El problema se reconduce, entonces, al segundo aspecto, el

del alcance de la reserva. De lo expuesto en páginas anteriores es fácil
concluir que no toda ley en blanco, cláusula general, concepto jurídi-
co indeterminado, elemento normativo, etc., es inconstitucional. Los
requisitos que impone el criterio de legitimación democrática deben
entenderse como una cuestión de grado, que se resuelve dentro de
la coyuntura de tensión que existe entre los fundamentos garantís-
ticos del principio de legalidad, por una parte, y las necesidades de
protección de bienes jurídicos, por otra. En otras palabras, el asunto
es determinar en qué medida el fin perseguido permite al legislador
disponer o delegar su capacidad decisoria, sin traicionar el mandato
que le ha sido conferido. Cuestión que se resuelve por la convergencia
de muchos factores, entre los que la importancia de la materia y las
necesidades de protección del bien jurídico desempeñan un papel
preponderante.
Es imposible, por tanto, ofrecer criterios fijos de solución para
este problema, y no parecen adecuadas las soluciones basadas en
distinciones conceptuales rígidas, que poco o nada pueden aportar
al enfrentarse a un caso concreto1417. Una misma fórmula legislativa
podría estimarse respetuosa de la legalidad en una materia, pero
vulneradora de la misma en otra.
Por ejemplo, no merecen el mismo juicio las referencias a la falta de auto-
rización contenidas en los arts. 336 y 345.1 CP, a pesar de la similitud de las
descripciones típicas. En ambas se expresa un cierto contenido de desvalor,
1417
Como ha sucedido, tradicionalmente, con la ley penal en blanco. Algo similar
ocurre con distinciones más recientes, como la que propone GARCÍA ARÁN, EPC XVI,
1993, pp. 71 y ss., para delimitar ese mismo concepto. Concluye la autora que las remi-
siones en bloque lesionan el contenido material de la reserva de ley, no así las remisiones
interpretativas, entre las que se encuentran las autorizaciones de la Administración
como posibilidades de exclusión del injusto típico (pp. 77 y 86). Sin embargo, esta
solución no puede aplicarse de modo general. Ella conduce a estimar correcta la
técnica utilizada en la figura del art. 336, así como inconstitucional la descripción del
art. 325.1, conclusión que, como se verá a continuación, no parece evidente.
510
pero no se exige la producción de un resultado lesivo. El primero sanciona a

quien “sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno,
medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva
para la fauna”. Ni la amplitud de la fórmula de descripción ni la relevancia
concedida a la actuación administrativa en la delimitación de lo punible,
parecen justificadas para la protección de un bien jurídico que, por lo demás,
tampoco se encuentra convenientemente perfilado. A ello se añade que el
resultado lesivo del tipo básico ni siquiera ha de ser demasiado grave, pues el
artículo contempla una pena agravada para los casos en que el daño causado
fuese de notoria importancia. El art. 345.1 CP, en tanto, se refiere a quien “sin la
debida autorización facilite, reciba, transporte o posea materiales radiactivos
o sustancias nucleares...”. Todavía existe un debate abierto sobre la conside-
ración del bien jurídico protegido por esta figura. Para algunos consiste en
la capacidad de control de la Administración1418; para otros, en la seguridad
pública1419. Sin embargo, cualquiera sea el caso, y aun cuando se concede a
la Administración igual capacidad de decisión que en el supuesto anterior,
ello aparece justificado por la importancia de la materia y porque se entiende
que existe un riesgo por el mero hecho de que las conductas queden fuera
del control administrativo. Como la actividad con esta clase de sustancias es
considerada necesaria y no parece existir una alternativa más satisfactoria,
la fórmula utilizada podría considerarse legítima.
340. La posibilidad de adecuar las exigencias de legalidad se-

gún la relación que existe entre sus fundamentos garantísticos y
las necesidades de protección de bienes jurídicos, se traduce, en
primer lugar, en que si la valoración o la remisión –normativa o de
acto– sirve sólo para limitar el ámbito de lo punible, no sería objetable
desde la óptica democrática. Porque la reserva de ley se exige como
mecanismo para proteger a los ciudadanos de las arbitrariedades del
Poder Ejecutivo o Judicial. Cuando el poder legislativo ha emitido un
juicio de desvalor penal –íntegro y suficiente–, pero abre un espacio
de decisión extralegislativa con función restrictiva, no existe peligro
de que una conducta sea prohibida o se imponga a un ciudadano
alguna privación de derechos a través de una decisión que no esté
respaldada en la voluntad popular1420. La posible arbitrariedad del
1418
1419
GONZÁLEZ RUS, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, II, p. 104; MORALES
PRATS, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 955.
1420
El TC ha aceptado la aplicación de una norma sancionatoria que no ostentaba
el carácter de ley orgánica –exigible en el caso concreto–, porque la invocación de
esa norma había sido meramente formal y para dejar al procesado en una situación
más favorable, STC 159/1986, FD 3º.
511
Poder Ejecutivo o Judicial sólo podría operar hacia abajo, es decir,

para permitir conductas que en principio estarían prohibidas o ex-
cluir la sanción de conductas comprendidas en el juicio valorativo
del legislador. De esto se desprende que la remisión misma no es
el factor generador de los problemas de las estructuras legales1421,
sino que éstos dependen más bien de la función que se asigne en el
tipo a la normativa extrapenal.
En definitiva, cuando una remisión opera únicamente restrin-
giendo el ámbito de lo punible, no transgrede la garantía que con
la reserva de ley se quiere otorgar a los ciudadanos.
En el art. 325.1 CP, sobre delito medioambiental, el juicio de desvalor de
la conducta depende de que ésta se encuadre en una de las formas que la
figura describe y que pueda “perjudicar gravemente el equilibrio de los
sistemas naturales”. La referencia a la contravención de lo dispuesto en
las “leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio
ambiente” tendría un significado únicamente restrictivo: si no existe
esa contravención, no se configura el supuesto típico. De este modo se
asigna a la Administración la posibilidad de configurar un espacio de
riesgo permitido1422.
No obstante, a esta conclusión se podría objetar, con HASSEMER1423,
que al permitir que un tercero –el funcionario administrativo– de-
cida dónde están los límites del injusto penal, pudiendo exonerar
de responsabilidad penal a quien propiamente realiza un tipo penal,
se produciría un conflicto con el principio de protección de bienes
jurídicos. También se produce una amenaza de la vigencia de las
normas, porque el Poder Ejecutivo adquiere capacidad de decisión
del caso penal y concreta esa vigencia. Desde este punto de vista, se
vulnerarían los principios de división de poderes y de supremacía
del legislador, pues el Ejecutivo sería quien determina la vigencia
concreta y efectiva de las normas dictadas por aquél. La cuestión
1421
Así, DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 199, alude incluso a los supuestos
en que por la remisión se eleve la infracción extrapenal en delito (así, el art. 226
CP, delito de abandono de familia).
1422
En este sentido, MORALES PRATS, en Escritos jurídicos, p. 362, advierte que lo
importante es que la propia ley penal contenga criterios que permitan seleccionar
cualitativamente los elementos que proporciona la legislación extrapenal, con el
fin de precisar cuáles aportan contenidos relevantes para completar el tipo, pre-
cisamente porque contribuyen a establecer la esfera de antinormatividad penal.
En otras palabras, es el desvalor contenido en el tipo el que debe determinar la
relevancia de la infracción extrapenal y no a la inversa.
1423
HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, pp. 242-244.
512
puede aparecer como problemática, en particular, en los supuestos

de remisión a autorizaciones, dado que la práctica de los organismos
administrativos está regida por principios de oportunidad política
y económica, muy diferentes a los que imperan en el ámbito penal.
Sin embargo, entiendo que mientras esa amenaza para la vigencia
de la norma no signifique un peligro de arbitrariedad del Ejecutivo
en perjuicio de los destinatarios de la norma penal, no se podría
alegar la vulneración de la garantía democrática del Derecho.
341. Desde una perspectiva más genérica, cuando existe una

verdadera necesidad de protección penal de ciertos intereses y
no aparecen técnicas alternativas para fijar los términos de esa
protección, resulta necesario buscar una solución de compromiso
entre la necesidad de intervención y el principio de legalidad.
Porque el Derecho penal no puede abjurar de su función garan-
tística, pero tampoco puede renunciar a su función social de pro-
tección1424. Entonces podría aceptarse una complementación del
tipo a través de remisiones normativas o valoraciones judiciales,
siempre que se respete el límite material de la reserva de ley, esto
es, que la ley penal contenga el núcleo del tipo y fije los límites
de una remisión que no suponga –por su indeterminación– una
deslegalización efectiva1425. Lo que se exige es que el legislador
pronuncie la decisión incriminatoria fundamental, el juicio valo-
rativo en sus aspectos esenciales. Luego, a través de la normativa
administrativa será posible completar ese juicio en sus aspectos
técnicos o secundarios.
En la regulación de materias complejas, en ocasiones es esencial una
actuación positiva de los poderes públicos, básicamente preventiva, mate-
rializada en una compleja normativa administrativa. Entonces el Derecho
penal no puede defender directamente el bien jurídico, por ello lo hace
a través de normas jurídicas no penales y adquiere un carácter auxiliar
y secundario –garantizador– que debe asumir, pues, de lo contrario, se
convertiría en meramente simbólico y, lo que es peor, en jurídicamente
inseguro1426.
1424
1425
Cfr. DE VICENTE MARTÍNEZ, Responsabilidad penal, p. 69; DE LA MATA BARRAN-
CO, Protección penal, p. 82, y la doctrina consolidada por el Tribunal Constitucional,
a partir de la STC 127/1990.
1426
513
En estos casos es innegable que la norma penal que resulta con-

tará con un menor grado de legitimación democrática1427. Aunque
el legislador describa la esencia de la conducta prohibida y la norma
de remisión se limite a una función exclusivamente técnica y de
actualización de la materia, no por ello deja de tener relevancia en
la conformación de lo que es penalmente relevante. La normativa
extrapenal refleja un contenido de desvalor que se añade al con-
templado en la ley penal, y que resulta imprescindible para precisar
la materia de prohibición. Pero esto es admisible en una medida
prudente y de forma excepcional, cuando así lo exigen razones
técnicas y político-criminales muy precisas y evidentes1428.
Esta es una forma adecuada y realista de ver las cosas, teniendo en
cuenta lo que sucede actualmente en la moderna legislación. Aceptar
estas premisas puede ser la única vía que permita dimensionar el
principio de legalidad en su exacta magnitud, para discriminar los
casos concretos en que las limitaciones al mismo son aceptables, de
aquellos en que no son más que el reflejo de una deficiente técnica
legislativa.
Lo anterior no conduce a legitimar los delitos de mera desobediencia, muy por
el contrario. En éstos la decisión incriminatoria básica del legislador no
delimita el desvalor de resultado de la hipótesis penal, sino que contempla
únicamente un desvalor de acción que no puede ser dimensionado por
su relación con un determinado resultado. De nada sirve afirmar que el
sistema administrativo es el bien jurídico protegido, porque éste sigue
siendo meramente formal. Es decir, el Derecho penal no determina el
objeto concreto de protección, limitándose a reforzar, en sus aspectos
más relevantes, el modelo de protección preexistente en el Derecho ad-
ministrativo. La determinación de las conductas concretas que en cada
caso podrán ser sancionadas dependerá –única y exclusivamente– de la
decisión de otra instancia normativa, porque el contenido de desvalor penal
estaría configurado por la sola infracción de lo dispuesto en la regulación
1427
No parece aceptable una explicación que niegue, sin más, esa merma;
por ejemplo, cuando se sostiene que la intervención de la Administración en
la configuración de los tipos penales se debe a una autorización que el Poder
Legislativo le otorga, en ejercicio de la soberanía popular que encarna, por lo
que la intervención del Gobierno no quebrantaría el principio democrático. Eso
supondría despojar de contenido la garantía de la reserva de ley y comporta el
riesgo de aceptar, sin mayores requisitos, cualquier remisión efectuada por la
ley penal.
1428
MUÑOZ CONDE, Introducción, p. 23. En contra, COLÁS TURÉGANO, PJ 26, 1992,
p. 224, entiende que la ley penal en blanco constituye una infracción al principio
de legalidad que no se puede justificar por la naturaleza de la materia regulada.
514
extrapenal, y el contenido específico de cada infracción concreta escapa

a la decisión de quien está legitimado para adoptarla.
En consecuencia, los supuestos en que se exige la infracción de una
normativa extrapenal para la configuración del tipo sólo son legítimos
si contienen alguna referencia al bien jurídico material que se pretende
proteger. En concreto, una buena forma de delimitar las figuras y restringir
la relevancia penal de la desobediencia administrativa, es a través de la con-
sideración, en la ley penal, del resultado lesivo para el bien jurídico1429.
342. También es necesario advertir en contra de los elementos

valorativos, que ofrecen un amplio margen de discrecionalidad al
intérprete y podrían implicar una renuncia del legislador al ejer-
cicio de su función selectiva de conductas. Esta clase de elementos
no ha sido objeto de las abrumadoras críticas que han rodeado a
otros instrumentos de técnica legislativa, lo que puede deberse al
reconocimiento de que siempre es necesaria una cierta ponderación
valorativa en la labor de interpretación y aplicación de la norma1430.
Pero siempre es el legislador quien debe formular el juicio de desvalor
penal, de modo que al aplicar la norma el desvalor que se asigne a
una conducta concreta pueda desprenderse del que contiene, en
abstracto, la disposición penal. Aunque esta tarea de concretización
deba hacerse a través de una labor de interpretación, con toda la
amplitud y connotaciones subjetivas y valorativas que implica1431.
Los elementos normativos de contenido valorativo pueden constituir
un recurso fácil y solapado, mediante el cual el legislador se conforme
1429
La importancia de estas cuestiones ha sido asumida paulatinamente por
el legislador, pues muchos de los delitos que antiguamente se configuraban como
meras infracciones de la normativa administrativa han sido suprimidos (delitos de
inhumación ilegal, art. 339 CP, o defraudación de la propiedad industrial, art. 534
CP), o se les ha añadido la exigencia de un resultado lesivo (por ejemplo, en varios
de los delitos contra la salud pública).
1430
La aplicación del Derecho no se limita a una labor de subsunción del caso
en la norma. Si el juez es quien crea el Derecho, entonces los elementos necesitados
de valoración judicial no constituyen una excepción dentro de tipos supuestamente
determinados, sino que demuestran, únicamente, supuestos en que esa necesidad
de valoración resulta más evidente y extensa. Pero la interpretación del Derecho
no puede estimarse ni como la simple aplicación de la norma, ni como un simple
acto voluntario del intérprete. En el marco de la relación dialéctica entre la norma
y el acto es donde hay que asignar a los elementos valorativos su verdadero papel.
Vid. LARENZ, Metodología, p. 131.
1431
Por lo mismo, en la doctrina alemana se propone limitar la interpretación
de los elementos de índole valorativa a lo que constituye su núcleo indiscutible,
cfr. TIEDEMANN, Lecciones, p. 147.
515
con hacer una referencia muy genérica e imprecisa a un bien jurídico

y su lesión, reservando, en el fondo, la decisión efectiva sobre la cri-
minalización de las conductas al ámbito judicial. En otras palabras, se
puede violar el principio de legitimidad democrática, no por el amplio
margen de decisión del juez, sino porque el legislador no ha formulado
la elección sobre el desvalor penalmente relevante1432.
El mayor inconveniente de la descripción del art. 325.1 CP radica en la
indeterminación del resultado que sanciona. Lo que se entiende por
“perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales” es una
decisión que queda en manos del juez, de la que depende la extensión
de la figura y, por ende, la identificación de las conductas prohibidas. No
sólo es difícil determinar cuándo un perjuicio puede ser reputado como
grave1433, sino que también la expresión equilibrio de los sistemas naturales
resulta muy difusa para los efectos de su protección penal, pues no permite
determinar dónde está el límite mínimo del riesgo jurídico-penalmente
relevante1434. Dada la indeterminación de los parámetros valorativos que
ofrece la ley, la decisión jurisprudencial se ha venido desarrollando con
una gran disparidad de criterios.
343. En el marco de estas consideraciones resulta indispensable

aludir a la posibilidad de que la remisión de la ley penal se haga a
normas técnicas1435. De hecho, la referencia a esta clase de normas
1432
Expresamente la Corte Costituzionale italiana, 15-16 maggio, 1989, n.
247, c.d. 4.
1433
SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 79, intenta ofrecer un
criterio general para la medición del peligro grave, cuyos elementos serían: a) la
probabilidad de lesión; y b) la magnitud de la lesión previsible en función de la
extensión en el espacio, la prolongación en el tiempo y la intensidad de la afectación
o incidencia.
1434
Vid. SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, pp. 80-88.
1435
Las normas y los conocimientos de la técnica pueden tener relevancia ya
en el origen de la decisión política, es decir, al considerar la necesidad de regular la
producción de ciertos riesgos. En el marco de esta decisión política, de aceptación o
rechazo de riesgos, se plantea un problema de legitimación democrática de la norma,
porque si los peligros sólo son cognoscibles por un reducido sector de científicos y
técnicos, se bloquean los mecanismos de representatividad para que una sociedad
pueda disponer sobre los riesgos que asume, cfr. ESTEVE PARDO, Técnica, riesgo y
Derecho, p. 41. En la práctica, la complejidad técnica impone serias limitaciones para
el conocimiento de sus riesgos respecto de quienes se desenvuelven en el radio que
marca el conocimiento medio. El problema “no puede resolverse con una claudica-
ción de las instancias políticas representativas ante el estamento de la técnica y los
expertos; han de recomponerse las instituciones y procedimientos para que aquéllas
mantengan un conocimiento lo más fidedigno posible sobre los riesgos que puedan
planear sobre la comunidad a la que representan y sirven” (ibid., p. 53).
516
parece cada vez más necesaria en la formulación legislativa, para

la demarcación del riesgo permitido en ciertas actividades, sea di-
rectamente o por referencias al deber de cuidado necesario en la
utilización de la técnica. En ocasiones, la normativa penal se refiere
de modo expreso a ellas, aunque lo normal es que su trascendencia
aparezca por vía indirecta, a través de las normas administrativas a
que la ley penal hace remisión.
344. La legitimación de las normas técnicas es exclusivamente

científica o técnica, no democrática ni procedimental. Ellas tienen
su base en conocimientos específicos y son elaboradas por quienes
tienen un reconocimiento o cualificación en ese orden1436. Ahora
bien, si se pretende aceptar la posibilidad de que sean los propios
interesados los que desarrollen las soluciones razonables en cada
caso –ante la imposibilidad del Estado de abordar un fenómeno en
su complejidad–, no basta con esa legitimación científica. Se debería
exigir, por lo menos, que quienes dictan esas normas sean órganos
con representación paritaria1437.
345. Pero ni siquiera esto es suficiente, en opinión de SCHÜNEMANN,

como tampoco lo sería que la referencia sea a una communis opinio del
grupo de población que se ocupa en cuestiones técnicas, en cuanto
costumbre –norma de Derecho consuetudinario– respetada por un
círculo limitado de personas. Porque “el Derecho, al margen de su
producción estatal, sólo puede ser creado mediante el consenso de
todos los afectados”1438. En otras palabras, no bastaría con que partici-
pen en su elaboración todos los protagonistas de la técnica, sino que
también habrían de incluirse las potenciales víctimas. En cuanto ello no
ocurra, el reenvío a reglamentaciones privadas por medio de remisión
dinámica sería jurídico-constitucionalmente inadmisible, por lesionar
el mandato democrático. La remisión estática, en cambio, al referirse a
una regulación técnica concretamente determinada, en su contenido
vigente en el momento de la remisión, no admite objeciones de tipo
competencial. La regulación privada sólo se convierte en obligatoria
1436
1437
En este sentido, FRISCH, en “La imputación objetiva: estado de la cuestión”
(trad. Robles Planas), en AA.VV., Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid, 2000,
p. 182. Así se podría también paliar el problema comunicativo que ellas representan,
sobre este aspecto vid. supra Tercera Parte §43.
1438
517
en virtud de su total incorporación en la voluntad del legislador y, en

consecuencia, la técnica utilizada no es otra cosa que una abreviatura
técnico-legislativa1439. Sin embargo, la remisión estática plantea otra
serie de problemas que no es del caso tratar ahora. La consideración
de los mismos lleva también a SCHÜNEMANN a deducir que “la princi-
pal función de las reglas técnicas para el Derecho, en Derecho penal
incluso la única, consiste en formular exigencias de cuidado en el desen-
cadenamiento y dirección de procesos técnicos”1440. Pero entonces, al
operar como conceptos jurídicos indeterminados, en cuanto normas
que tienden a la resolución de un conflicto social de intereses –la
delimitación de la libertad de actuación del operador de la técnica
frente al interés de la víctima potencial de la técnica de permanecer
indemne–, sólo pueden ser concretadas legítimamente por el Poder
Judicial. Ahora bien, el juez no puede quedar estrictamente vinculado
a la opinión mayoritaria de los expertos técnicos1441, en primer lugar,
porque ello puede objetarse con los mismos argumentos con que se
objetó la remisión dinámica, esto es, porque supondría una delegación
inadmisible de competencias legislativas a corporaciones privadas. Y, en
segundo lugar, porque si se impone la vinculación del juez a la opinión
de los técnicos se estaría confundiendo lo empírico y lo valorativo, el
cálculo de los riesgos científico-natural y la cuestión acerca de si a los
potenciales afectados puede exigírseles la asunción de un determinado
riesgo. Esto último debe ser determinado mediante una valoración y,
por tanto, no por la técnica, sino sólo por el Derecho1442.
Con todo, la opinión de SCHÜNEMANN parece demasiado inflexible
y no del todo fundada sobre las exigencias de legitimación política
de las decisiones. Ya se ha visto que la reserva de ley en materia penal
excluye la capacidad normativa, decisoria o valorativa de cualquier
1439
En suma, SCHÜNEMANN concluye que la inclusión de las normas técnicas
en la legislación penal sólo sería admisible como remisión estática, ADPCP 1994,
pp. 318-320. En el mismo sentido, PAGANO, Introduzione alla legistica, p. 137, exige que
en esta clase de remisiones quede indicado el lugar donde se pueden encontrar.
1440
1441
En contra, NICKLISCH, en FS für die Juristische Fakultät Heildelberg, 1986,
pp. 231, 242 y ss., cit. por SCHÜNEMANN, ADPCP 1994, p. 333, n. 74 y 75, junto a
otras obras del mismo autor y de otros que han seguido su idea.
1442
Cfr. SCHÜNEMANN, ADPCP 1994, pp. 332-336, niega incluso la posibilidad
de reconocer un ámbito de valoración de la Administración en la aplicación de las
reglas técnicas. Advierte también, desde una perspectiva sociológica, sobre el carácter
reaccionario del punto de vista de NICKLISCH, que conduce a un neocorporativismo.
En este sentido, vid. SGUBBI, El delito como riesgo social, pp. 77-86.
518
instancia extralegislativa y, por tanto, afecta tanto a las instituciones

privadas como a la Administración y al Poder Judicial. No se puede
ocultar que en el primer supuesto, el de la normativa técnica, la falta
de legitimidad democrática de las instancias privadas aparece como
más grave, pues en ellas –por principio– no se tiene en cuenta el inte-
rés público que, en cambio, debería guiar la actividad de los poderes
Ejecutivo y Judicial. Sin embargo, también en este campo es necesario
buscar fórmulas de compromiso entre la protección de los bienes
jurídicos y los fundamentos garantísticos del Derecho penal.
346. Aunque es una materia en que resta mucho por explorar,

la atención ha de centrarse en la búsqueda de criterios para deter-
minar quiénes son los sujetos capaces de dictar normas técnicas con
relevancia penal1443. Estos deben ser órganos que, además de poseer
una legitimación científica y técnica calificada, han de contar con
un cierto grado de representatividad paritaria y de independencia
respecto de las fuentes generadoras de riesgos1444.
De esta forma resultaría posible adoptar, por ejemplo, en materia medio-
ambiental, un sistema de valores-límite para fijar los límites máximos per-
mitidos en la contaminación. Este sistema sólo puede realizarse sobre la
base de una vinculación estricta del Derecho a dichos valores, los que
operarían como condición necesaria, pero no suficiente, de la punibilidad
de la conducta1445.
1443
En este sentido, ESTEVE PARDO, Técnica, riesgo y Derecho, p. 124, aunque
desde un punto de vista administrativo subraya la necesidad de definir claramente:
a) las fórmulas de atribución que habilitan a estos sujetos para ejercer una función
pública, b) los cauces procedimentales que aseguren la objetividad y la contempla-
ción de los intereses afectados, y c) los mecanismos devolutivos que permiten la
recuperación, por las instancias administrativas, del dominio y decisión sobre estas
cuestiones, por la vía del recurso o de una supervisión genérica.
1444
Organismos altamente legitimados, como puede ser la Environmental Pro-
tection Agency (EPA) en Estados Unidos; las Technische Überwachungs Vereine (TÜV),
en Alemania, asociaciones de entidades privadas de control que se reúnen para
asegurar la uniformidad de los criterios de apreciación, y de las fórmulas y proce-
dimientos técnicos; el Deutsches Institut für Normung, agencia alemana reconocida
mundialmente que formula las Deutsche Industrie Norm sobre ingeniería y dimensiones;
o, entre muchos otros, la International Organization for Standardization, federación
mundial de organismos nacionales que reúne cerca de 140 países.
1445
En favor de este sistema se han pronunciado DE LA CUESTA ARZAMENDI,
CPC 17, 1982, p. 660; MESTRE DELGADO, ADPCP 1988, p. 526, n. 81; PRATS CANUT,
en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, pp. 906-907. Con ciertos reparos, GON-
ZÁLEZ GUITIÁN, EPC XIV, 1991, pp. 127-128 y 130.
519
347. El recurso a definiciones puede constituir un mecanismo que

contribuye a radicar las decisiones en el Poder Legislativo. Como
afirma MARTINO, “no definir, no asumir responsabilidad por parte
del legislador produce una transferencia de poder político que en
muchos casos nos parece francamente inconveniente. Si el legislador
no define, deberá definir el aplicador”1446. Esto significa que si el
legislador –elegido para dictar las pautas de conducta– delega la fa-
cultad de definir, probablemente esté delegando uno de los criterios
rectores para la interpretación de lo que quiere normar.
La definición legislativa, por tanto, cuando se formula para
establecer un significado legal a las palabras de la ley –definición
estipulativa–, constituiría una legítima reivindicación del principio
democrático. En efecto, esta técnica es utilizada muchas veces para
limitar la discrecionalidad judicial o, cuanto menos, como respuesta
ante el desconcierto jurisprudencial, para garantizar que la reacción
punitiva sea uniforme y coherente, evitando arbitrariedades y osci-
laciones interpretativas1447. Sin embargo, no debe sobrevalorarse
su capacidad en este sentido. Ante situaciones de potencial con-
traposición –aunque sea contingente– entre el poder legislativo y
el judicial, las definiciones pueden generar situaciones paradójicas
y contradictorias. Difícilmente se podrá conseguir por medio de
esta técnica legislativa una modificación de un estado de hecho
consolidado y fundado en la jurisprudencia, y entonces la defini-
ción corre el riesgo de constituir una mera declaración legislativa
sustancialmente inútil1448. Por otra parte, su idoneidad para limitar
la discrecionalidad judicial depende de que se les atribuya fuerza
vinculante, materia que no deja de ser discutida1449.
Una definición podría ser útil, por ejemplo, para delimitar el alcance del
término licencia en el delito de tenencia ilícita de armas, art. 564 CP, que
remite a reglas administrativas confusas (se habla de licencia, licencia
de circulación, guía de pertenencia, etc.), pues supondría una forma de
1446
MARTINO, en Lenguaje y definición jurídica, p. 66.
1447
Como ha sucedido incluso en un derecho tan poco legalista como el del
sistema anglosajón, por ejemplo, con la definición de hurto en la British Theft Act
de 1968, cfr. JORI, en Omnis definitio, p. 64. Sobre las diversas funciones que puede
cumplir una definición, con especial referencia a su incidencia en el ámbito judicial,
vid. MORALES PRATS, en Omnis definitio, p. 328; PALAZZO, en Omnis definitio, p. 382,
y SEMERARO, en Omnis definitio, p. 495.
1448
En este sentido, PALAZZO, en Omnis definitio, p. 388.
1449
Vid. supra Segunda Parte §§349-350.
520
interpretación auténtica de la ley que contribuye a delimitar el contenido

sustancial del tipo1450.
348. Por último, cabe recordar que el lenguaje ordinario se forma

y vive en la complejidad de la experiencia jurídica, por lo que posee
raíces democráticas bastante sustanciales y profundas1451. En tanto
que las definiciones legislativas –salvo cuando son utilizadas en un
sentido meramente abreviativo o simplificador de la ley1452– tienden
a alterar o alejarse de ese significado ordinario. Ellas sirven para pre-
cisar casos de vaguedad, zanjar dudas en supuestos de ambigüedad,
restringir o ampliar sentidos usuales, tecnificar una expresión, etc.
Pero entonces, aun cuando pueden garantizar una mayor seguridad
jurídica y uniformidad en la aplicación del Derecho, lo alejan de la
realidad social en que se desenvuelve, implican una formalización
que puede conducirlo al estancamiento y dificultan la comprensión
de las normas por parte de sus destinatarios. En este punto, como en
tantos otros, es necesario buscar fórmulas de equilibrio. El recurso
a definiciones legislativas debe ser utilizado de modo restringido,
sólo cuando sea estrictamente necesario para radicar la valoración
penal en el ámbito legislativo o por razones de certeza. Pero en el
común de los casos, el legislador ha de realizar su misión de selec-
ción y valoración de las conductas a través de las posibilidades que
el lenguaje ordinario le ofrece.
B) MÍNIMO
349. En principio, el legislador penal tiene que establecer los

presupuestos de las normas penales de modo autónomo, sin remi-
siones a otras ramas del ordenamiento jurídico y sin habilitaciones
genéricas para que sea el aplicador del Derecho quien determine
el desvalor del tipo. Este es el ideal, en función de la garantía de la
libertad y autodeterminación de los ciudadanos.
1450
Así lo propone PIEDRABUENA LEÓN, “El delito de tenencia ilícita de armas
de fuego en el nuevo Código Penal”, en AP 1997, pp. 479-501, p. 483.
1451
Cfr. PALAZZO, en Omnis definitio, p. 386.
1452
“La necesidad de definir surge en dos grupos de casos: primero cuando
hay que establecer un significado legal a las palabras de la ley y, segundo, cuando
hay que abreviar y simplificar la ley”, SALVADOR CODERCH, en La calidad de las leyes,
p. 166 (destacado en el original).
521
350. Ahora bien, pueden existir razones para una cierta flexi-
bilidad de este principio. Esto puede ocurrir porque el legislador
ha tenido que conformarse con establecer un espectro demasiado
amplio de conductas disvaliosas, perjudiciales para el bien jurídico
protegido, en cuyo caso la normativa extrapenal operaría limitando
los supuestos punibles.
351. Por otra parte, razones técnicas y político-criminales muy

precisas y evidentes también pueden justificar una remisión. Es posi-
ble que el legislador haya pronunciado un juicio de merecimiento y
necesidad de pena general, pero no esté capacitado para precisar las
manifestaciones concretas de las conductas que representan dicho
desvalor, por su variabilidad, complejidad técnica, etc. En estos casos
es posible una remisión para la determinación de aspectos técnicos
o secundarios, de modo que la decisión extrapenal, si bien tiene
trascendencia en la configuración del ilícito, se enmarcaría dentro de
una norma democráticamente legítima y justificada por la necesidad
de protección de un bien jurídico penalmente relevante.
352. En definitiva, hay un sustrato de legitimación democrática

que debe estar necesariamente en la base de toda incriminación
penal. Pero su extensión está condicionada por el fundamento ga-
rantístico que la impone y por necesidades funcionales –de protec-
ción– del sistema penal. En todo caso la legitimación democrática
de las disposiciones es apenas el primer peldaño en la escala de la
legitimación de una tipificación penal. Constituye la legitimación
por la legalidad, a la que se debe añadir la legitimación por la jus-
ticia y la eficacia.
522
Capítulo Noveno
SEGURIDAD JURÍDICA
A) CERTEZA Y CONFIANZA EN EL DERECHO
353. El concepto de seguridad jurídica no es unívoco, sino que

hace referencia a diversas realidades1453. En primer lugar, la seguridad
jurídica puede ser entendida como seguridad personal, es decir, como
una situación libre de peligro, daño o riesgo1454. En este caso hace
alusión al interés de los ciudadanos por que se realice la protección
que el Derecho les brinda, frente a los ataques a sus intereses que
pueden provenir de otros sujetos. En segundo término, se la puede
concebir como una situación de certeza y confianza, que se traduce,
en concreto, en el interés de los ciudadanos por conocer los lími-
tes de su libertad, dentro de los cuales no se verán sometidos a las
injerencias del Estado1455.
Por tanto, la seguridad jurídica se manifiesta como seguridad
a través del Derecho y seguridad del Derecho1456. Ambos aspectos son
1453
Lo ha puesto de relieve LEMMEL, Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen
im Besonderen Teil des Strafrechts und Grundsatz nullum crimen sine legge, Berlín, 1970,
pp. 73 y ss., cit. por MADRID CONESA, La legalidad del delito, p. 13.
1454
Primera acepción en el Diccionario de la Real Academia Española.
1455
Sobre el concepto de seguridad jurídica y su extensión en dos dimensiones,
vid. MADRID CONESA, La legalidad del delito, p. 14, y MARTÍNEZ ROLDÁN, “La seguri-
dad jurídica: realidad o ilusión”, en Jornadas de Estudios sobre el Título Preliminar de
la Constitución Española, Madrid, 1985, pp. 3355 y ss.
1456
Cfr. RADBRUCH, Introducción a la Filosofía del Derecho, Madrid-México-Buenos
Aires, FCE, p. 40, cit. por GARCÍA NOVOA, El principio de seguridad jurídica en materia
tributaria, Madrid, 2000, p. 21. En el ámbito penal, ROXIN, Derecho penal. PG, §5/1,
p. 137.
523
igualmente importantes e imprescindibles para el desarrollo del

hombre en sociedad1457.
354. Como criterio para enjuiciar la técnica legislativa, lo que

interesa ahora es la consideración de la seguridad jurídica en su
segunda acepción1458, que es la forma como se la ha concebido
tradicionalmente entre los penalistas1459. Desde este punto de vista,
es posible definirla como “cualidad del ordenamiento que produce
certeza y confianza en el ciudadano sobre lo que es derecho en cada
momento y sobre lo que previsiblemente lo será en el futuro”1460.
355. La seguridad jurídica se manifiesta, en consecuencia y en

primer lugar, como una “exigencia objetiva de regularidad estructural
y funcional del sistema jurídico a través de sus normas e institucio-
nes”1461. El aspecto estructural se refiere a la garantía de una disposición
y formulación regular de las normas e instituciones integradoras del
sistema jurídico. La corrección funcional, en tanto, comporta la ga-
rantía del cumplimiento del Derecho por todos sus destinatarios y de
regularidad de actuación de los órganos encargados de su aplicación;
porque la realización del Derecho es la que garantiza la libertad1462.
En segundo lugar, la seguridad jurídica presenta una dimensión
subjetiva o de certeza, que consiste en la proyección de las garantías
estructurales y funcionales en las situaciones personales, y se tradu-
ce en la posibilidad de conocimiento previo de las consecuencias
jurídicas de los propios actos. Esta dimensión subjetiva, de confianza
1457
La seguridad sólo puede entenderse tomando en consideración la dimensión
social del hombre; así, GARCÍA NOVOA, El principio de seguridad jurídica, p. 21. Como
afirma PÉREZ LUÑO, La seguridad jurídica, p. 8, “la seguridad es, sobre todo y antes
que nada, una radical necesidad antropológica humana y el saber a qué atenerse es el
elemento constitutivo de la aspiración individual y social a la seguridad”.
1458
La primera, referida a la protección fáctica que es capaz de proporcionar
el Derecho penal, ha sido analizada supra, en relación con la efectividad de las
normas, Capítulo IV de esta Tercera Parte.
1459
Particularmente en Alemania, en que la previsibilidad de la reacción estatal,
elemento fundamental del ideal de seguridad jurídica, se ha estimado la base del
principio de legalidad. Vid. una exposición y crítica de esta postura en MADRID
CONESA, La legalidad del delito, pp. 8-17.
1460
SAINZ MORENO, voz “seguridad jurídica”, en MONTOYA MELGAR (drg.),
Enciclopedia jurídica básica, t. IV, Madrid, 1995, p. 6108.
1461
PÉREZ LUÑO, La seguridad jurídica, p. 21 (destacado en el original).
1462
Cfr. PÉREZ LUÑO, La seguridad jurídica, pp. 23-26. La dimensión funcional
de la seguridad enlaza, por tanto, con el principio de eficacia del Derecho.
524
–basada en la cognoscibilidad de las normas y previsibilidad de las

consecuencias jurídicas–, se configura como el principal elemento
de la seguridad jurídica1463, porque el aspecto objetivo de ésta existe,
precisamente, en función de la obtención de esa confianza.
La definición de seguridad jurídica apoyada en una dicotomía entre vertiente
objetiva y subjetiva, cuenta con una arraigada tradición en la doctrina y
jurisprudencia alemanas1464 y ha sido también acogida en España1465.
356. Ahora bien, la seguridad jurídica no es sólo un principio

normativo formal, una característica más de las normas, sino que
debe calificarse, más bien, como un valor1466. Pero un valor inter-
medio1467 que lleva al ordenamiento jurídico a garantizar su propia
consistencia como sistema normativo para, de este modo, permitir
la realización de los valores trascendentes que ese ordenamiento
pretende conseguir1468.
1463
Vid. GARCÍA NOVOA, El principio de seguridad jurídica, p. 22, con ulteriores
referencias. En el mismo sentido lo entiende el TC, vid. las SSTC 65/1987, FD 18º
y 24/2004, FD 2º.
1464
Cfr. GARCÍA NOVOA, El principio de seguridad jurídica, p. 22, con referencias
a HARTZ, “Mehr Rechtssicherheit im Steuerrecht”, en Steuerberater Jahrbuch, 1965-
66, pp. 77-80.
1465
En particular, por el ya citado PÉREZ LUÑO, La seguridad jurídica, pp. 20-27.
El propio TC español parece asumir esta dimensión amplia del concepto en estudio,
al afirmar que “el principio de seguridad jurídica es suma de certeza y legalidad,
jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción
de la arbitrariedad” STC 27/1981 de 20 julio, FD 10º. En el mismo sentido, las SSTC,
99/1987 de 11 junio, FD 6.º c); 150/1990 de 4 octubre, FD 8º.
1466
Como dice ATIENZA, Introducción al Derecho, Barcelona, 1985, p. 119, “cual-
quier conjunto de valores –cualquier ideología coherente– tiene que presuponer
la idea de que también es un valor saber que aquéllos se van a realizar: si A, B y C
son conductas o normas valiosas, poder prever, tener la seguridad de que A, B y C
se realizan, también es un valor”.
1467
En la terminología de HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, “Seguridad jurídica y
actuación administrativa”, en Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 198.
1468
Destaca el contenido axiológico del principio, PÉREZ LUÑO, La seguridad
jurídica, pp. 104-107 y passim; y afirma que “lo que está en juego tras la invocación de
la seguridad jurídica es, en definitiva, la consecución de bienes y valores jurídicos,
antes que criterios lógicos referidos a la estructura formal de las normas, o situacio-
nes de hecho inherentes a todo ordenamiento jurídico” (p. 105). Coinciden con
este planteamiento ATIENZA, Contribución, p. 32, para quien la seguridad jurídica es
un valor graduable en función de qué sea lo que se asegura; y MARTÍNEZ ROLDÁN,
en Jornadas de Estudios, p. 3352, que define la seguridad jurídica como un “estado
psicológico de satisfacción, bienestar y tranquilidad que siente la persona al ver
garantizados y realizados una serie de valores jurídicos”.
525
357. Por otra parte, si la seguridad jurídica es entendida como

la delimitación de un espacio de libertad en que el sujeto puede
confiar que estará libre de la injerencia del poder punitivo del Es-
tado, ella podría concebirse como un componente necesario de la
seguridad en su primera acepción, esto es, como seguridad personal
o protección frente al riesgo. Porque esa confianza permite que
los sujetos se vean liberados del riesgo que representa una reacción
estatal sancionatoria. No obstante, las exigencias que plantea cada
una de estas nociones no siempre confluyen en la misma dirección,
sino que pueden estar en conflicto.
En la actualidad parece primar la noción de la seguridad jurí-
dica como interés de protección. En la sociedad postindustrial la
seguridad se ha convertido en una pretensión social fundamental,
a la que se supone que el Estado y, en particular, el Derecho penal,
deben dar respuesta1469. La seguridad planteada como demanda
de protección, como aspiración de indemnidad, se independiza en
cuanto necesidad y aparece como un bien jurídico a proteger1470.
En la medida en que crece la identificación social con la víctima
del delito más que con el autor, esa demanda de protección puede
llegar a desplazar las exigencias de seguridad jurídica entendida
como interés de libertad1471. La actitud social ha pasado a ser, cada
vez más, la de demandar una Magna Charta del ciudadano o de la
víctima, que se manifiesta en la solicitud de medios más efectivos
de lucha, y la tendencia a convertir al delincuente en un enemigo
1469
Conclusión de SILVA SÁNCHEZ, La expansión, p. 40, luego de repasar las
características de la sociedad de riesgos y constatar la sensación social generalizada
de inseguridad. En la línea de revisar el Derecho penal para afrontar, precisamen-
te, esa necesidad de seguridad del futuro, se enmarca, por ejemplo, la propuesta
de STRATENWERTH, “Zukunfsicherung mit den Mitteln des Strafrechts?”, en ZStW
1993, pp. 679-696.
1470
Así, por ejemplo, KINDHÄUSER, Derecho penal de la culpabilidad, pp. 81-84; EL
MISMO, “Acerca de la legitimidad de los delitos de peligro abstracto en el ámbito
del Derecho penal económico” (trad. Molina Fernández), en Hacia un Derecho
penal económico europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Madrid, 1995,
passim, interpreta el peligro abstracto como un menoscabo en las condiciones de
seguridad, imprescindibles para una disposición o disfrute despreocupado de los
bienes. Críticos frente a esta concepción, entre otros, ALBRECHT, en La insostenible
situación, p. 474, y HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, p. 81.
1471
Sobre los posibles modelos de identificación de la comunidad y la dicotomía
de garantía versus efectividad en el Derecho penal, vid. PALIERO, en RIDPP 1992,
pp. 872 y ss. En particular, sobre la actual identificación con la víctima del delito,
SILVA SÁNCHEZ, La expansión, pp. 52-60.
526
y al Derecho penal en un Derecho penal de enemigos1472. El Estado se

concibe entonces como un Estado de prevención, en que prima la
protección de bienes jurídicos por sobre la seguridad jurídica y las
garantías; forma política que asume la sociedad de riesgo. Pero, al
mismo tiempo, las exigencias de prevención pueden desembocar
fácilmente en una utilización meramente simbólica de la legislación
penal, que frente a las demandas de reacción ofrece la respuesta
más rentable en términos de imagen política. Esta tendencia podría
derivar en un Derecho penal que no sólo carezca de las garantías de
seguridad jurídica que le han sido tradicionalmente exigidas, sino
que, además, posea una escasa eficacia real.
Al poner de relieve la diferencia y posible contraposición que
existe entre ambos conceptos, se subraya el contenido garantístico
que tiene el principio de seguridad jurídica al modo que aquí se
entiende. En efecto, esta última noción de seguridad jurídica queda
estrechamente vinculada al principio de legalidad de los delitos y de
las penas. Aunque la previsibilidad o cognoscibilidad de las reaccio-
nes estatales no constituye fundamento suficiente del principio de
legalidad1473, la seguridad jurídica se relaciona, de todos modos, con
éste. Porque el fundamento del principio de legalidad estriba en la
necesidad de garantizar la libertad de los individuos mediante un
sistema penal que pueda evitar la arbitrariedad estatal1474 –seguridad
objetiva–, y entonces la exigencia de certeza de conocimiento del
propio ámbito de libertad frente a la arbitrariedad de los poderes
públicos surge como uno de sus componentes esenciales.
358. Por último, desde el punto de vista de la técnica legis-

lativa, la seguridad jurídica aparece como objetivo fundamental.
1472
Cfr. JAKOBS, “Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung”,
ZStW 1985, pp. 751 y ss. HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, pp. 83, 84-86,
advierte que esta evolución es contraria tanto a las ideas de la Filosofía política que,
desde la Ilustración, considera los derechos humanos y civiles como fundamentos
del Derecho penal y admite al delincuente como parte del contrato social; como
a la Criminología, en cuanto investiga las condiciones que hacen surgir el delito,
la responsabilidad social y los procesos de criminalización.
1473
En un sentido subjetivo, como protección de la confianza (Vertrauensschutz).
Vid., con fundamentos, JAKOBS, Derecho penal. PG, §4/6-8, pp. 81-82, y MADRID CONESA,
La legalidad del delito, pp. 13-17.
1474
Cfr., por todos, MADRID CONESA, La legalidad del delito, p. 29. Como dice
JAKOBS, Derecho penal. PG, §4/9, p. 82, se trata de la sujeción a ley como garantía
de objetividad.
527
De hecho, la técnica legislativa se puede concebir como el “arte

de construir un ordenamiento jurídico bien estructurado en sus
principios e integrado por normas correctamente formuladas, esto
es, un ordenamiento que haga efectivo el principio de la seguridad
jurídica”1475.
B) DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE LIBERTAD

DE LOS CIUDADANOS
359. El principio de seguridad jurídica se explica tanto por

razones garantísticas como de funcionamiento del sistema. Así, en
primer lugar, la seguridad jurídica es necesaria para delimitar un
ámbito de libertad en el que los ciudadanos se saben resguardados
frente a las injerencias del Estado. La distinción entre lo penal-
mente lícito y lo ilícito ha de ser clara para que los sujetos puedan
actuar con entera libertad en el marco de lo que aparece como
lícito. Esto se logra, principalmente, por el respeto del principio
de legalidad, en sus exigencias de determinación, reserva de ley,
interdicción de analogía e irretroactividad de las normas. Porque es
la ley, legitimada formal y materialmente en un orden democrático,
la que proporciona “un clima de certeza de los ciudadanos que
les permite prever el comportamiento, respecto a sus actos, de los
demás ciudadanos y de los órganos del Estado”1476. En definitiva,
en un Estado social de Derecho, el orden y la seguridad jurídica
se consideran como valores con una función de garantía, son pre-
supuestos de las libertades y derechos fundamentales1477.
1475
SAINZ MORENO, en La técnica legislativa a debate, p. 20. En el mismo sentido,
ATIENZA, Contribución, p. 32; ITURRALDE SESMA, RVAP Nº 24, 1989, p. 225.
1476
PÉREZ LUÑO, La seguridad jurídica, p. 50. En palabras de RAWLS, “si el principio
nullum crimen sine lege es violado, digamos por leyes vagas e imprecisas, la libertad
con la que contamos es también vaga e imprecisa. Los límites de nuestra libertad
devienen inciertos” A Theory of Justice, Cambridge, Massachusetts, 1971, p. 239 (cit.
por LASCURAÍN SÁNCHEZ, Sobre la retroactividad, p. 23).
1477
En el ámbito empresarial, por ejemplo, la libertad de la actividad econó-
mica tiene como correlato necesario una exigencia de certeza, la que se alza como
presupuesto indispensable para las decisiones empresariales. Sobre las exigencias
de taxatividad en este sector de la regulación penal, BRICOLA, en Trattato di Diritto
penale dell’impresa, pp. 141-144.
528
360. Por eso, a primera vista, podría afirmarse que “la mera exis-
tencia de un Derecho produce seguridad”1478. Al menos en un sentido
mínimo, porque aunque ese Derecho fuese intrínsecamente injusto,
o no reconociese derechos elementales al ciudadano, éste tendría la
seguridad de conocer la ausencia de los mismos1479. Sin embargo, como
se ha adelantado, la seguridad jurídica tampoco puede concebirse
en un sentido puramente formalista. Ella tiene un carácter axioló-
gico, directamente relacionado con la libertad, igualdad y justicia,
y no puede reducirse simplemente a criterios lógicos referidos a la
estructura formal de las normas. Entre los presupuestos del Estado de
Derecho se incluye la confianza en la limitación racional del poder
a través del Derecho como producto de la razón humana, además
de la defensa de la dignidad y libertad inherentes al ciudadano. Por
lo tanto, no basta con asegurar la seguridad, como han procurado
despotismos y totalitarismos1480. El mismo concepto de Derecho se
hace incompatible con el de “seguridad de inseguridad”, esto es, de
seguridad de un estado de cosas injusto. En el Estado de Derecho la
seguridad jurídica debe operar como presupuesto del Derecho, pero
no de cualquier legalidad positiva, sino la que dimana de los derechos
fundamentales; y, al mismo tiempo, como función del Derecho, que
asegura la realización de las libertades1481.
1478
DÍAZ, Elías, Sociología y Filosofía del Derecho, Madrid, 1971, p. 42; en el mismo
sentido, HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 198, y SAINZ MORE-
NO, en Enciclopedia jurídica básica, p. 6110. También desde una perspectiva sistémica.
La existencia de una norma colabora verdaderamente a la seguridad en la medida
en que reduce la complejidad de las relaciones. En cuanto significa la creación
de una expectativa, que permite excluir al menos algunas de las posibilidades de
reacción –estatal, en este caso– y ampliar, de este modo, las propias posibilidades de
actuación del sujeto en quien se ha generado la expectativa. Aunque la inseguridad
siempre se mantiene, en sociedades complejas es una cualidad esencial, como dice
LUHMANN, Sistema jurídico, p. 30, el aumento de las inseguridades soportables. Por el
contrario, si la norma no permite siquiera la creación de una expectativa basada
en ella, no tendrá los efectos descritos.
1479
Cfr. DÍAZ, Elías, Sociología y Filosofía del Derecho, p. 44, habla de una “segu-
ridad de inseguridad”.
1480
No se debe confundir la seguridad jurídica con la mera estabilización
del poder, como sucedería en un positivismo jurídico formal, cfr. NAUCKE, en La
insostenible situación, p. 543.
1481
“La seguridad jurídica alude así a un contenido valorativo, a un contenido
de justicia expresado en términos de derechos y libertades que la conciencia huma-
na e histórica considera han de estar suficientemente protegidos y realizados a la
altura del tiempo en que se vive”. DÍAZ, Elías, Sociología y Filosofía del Derecho, p. 45.
En el mismo sentido, PÉREZ LUÑO, La seguridad jurídica, p. 20.
529
361. Otra dimensión del fundamento garantístico de la seguridad

es la justicia, aunque ello aparezca, en principio, contradictorio.
Tradicionalmente se ha situado la posibilidad de tensión entre los
principios de seguridad y justicia como una de las antinomias funda-
mentales de la idea de Derecho1482. Asimismo, es innegable que un
Derecho previsible y seguro no garantiza, necesariamente, libertad,
igualdad y justicia1483. Sin embargo, la seguridad aquí buscada es
una seguridad orientada a esos valores. Por lo demás, la tensión
entre seguridad y justicia se puede entender de un modo distinto
cuando se fija la atención en los fundamentos de cada uno de estos
principios. Aunque en ocasiones la seguridad jurídica tiene que ga-
rantizarse a través de situaciones injustas –individualmente injustas,
por medio de instituciones como la cosa juzgada, la prescripción,
etc.–, no es menos cierto que esas mismas instituciones responden
también a demandas de justicia, porque el aseguramiento en el goce
de los derechos o la exigencia de que todos sean tratados del mismo
modo, son tarea de la justicia. En este sentido, la seguridad jurídica
ha de ser considerada la dimensión formal o procedimental de la
justicia, una parte de la justicia general, que opera como condición
de la sociedad correctamente ordenada1484.
362. Las necesidades básicas de funcionamiento del sistema también

fundamentan la exigencia de seguridad jurídica. La norma penal es
una norma de conducta, es decir, pretende orientar las conductas de
sus destinatarios para que se conformen con la orden o prohibición
que ella contiene. Desde este punto de vista, la exigencia de certeza
o taxatividad se justifica político-criminalmente como presupuesto
1482
Así, por ejemplo, RADBRUCH, Filosofía del Derecho (trad. Medina Echevarría),
Madrid, 1933, pp. 95 y ss., y CARNELUTTI, “La certezza del diritto”, en Rivista di
Diritto civile, XX, 1943, pp. 81 y ss.
1483
“Algo bastante trivial, pero que el jurista tiende a olvidar”, ATIENZA, Con-
tribución, p. 62.
1484
“Tenemos que buscar la justicia, pero al mismo tiempo tenemos que man-
tener la seguridad jurídica, que no es más que un aspecto de la misma justicia, y
reconstruir un Estado de Derecho que satisfaga a ambas ideas en la medida de lo
posible”, concluye RADBRUCH, “Las leyes que no son Derecho y Derecho por encima
de las leyes”, en RADBRUCH/SCHMIDT/WELZEL, Derecho injusto y Derecho nulo (trad.
Rodríguez Paniagua), Madrid, 1971, p. 21. Cfr. también PECES-BARBA MARTÍNEZ, “La
seguridad jurídica desde la Filosofía del Derecho”, en Anuario de Derechos Humanos,
Nº 6, 1990, p. 229; GARCÍA NOVOA, El principio de seguridad jurídica, pp. 25-26, y PÉREZ
LUÑO, La seguridad jurídica, pp. 51-57.
530
de una eficaz intimidación o motivación1485. Ya advertía FEUERBACH

que si el fin de la conminación penal consiste en la intimidación de
potenciales delincuentes, la determinación psíquica que se pretende
sólo se puede lograr si antes del hecho se ha fijado en la ley, del modo
más exacto posible, cuál es la acción prohibida. Lo mismo sucede si
lo que se pretende es una prevención general positiva, integradora,
pues entonces es imprescindible una fijación anterior y clara de la
conducta punible, único modo de ir formando las conciencias para
lograr la fidelidad al Derecho que se pretende1486.
363. La trascendencia de este principio asciende al máximo en

el marco del funcionalismo jurídico-penal, en la medida en que éste
sea concebido, precisamente, como “aquella teoría según la cual el
Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa,
la constitución y la sociedad”1487. Desde esta perspectiva, el valor
de la seguridad sirve no sólo para garantizar un ámbito de libertad
excluido de las injerencias del Estado, sino para permitir la convi-
vencia, el propio sistema social1488. Porque los contactos sociales sólo
son posibles cuando se reduce la complejidad, es decir, cuando se
reducen las posibilidades de respuesta o reacción, y los hombres
van creando expectativas de conductas en sus relaciones. Estas ex-
pectativas son creadas y/o generalizadas por el Derecho –de forma
temporal, material e institucional– para facilitar el comportamiento
1485
BENTHAM, Tratados de legislación civil y penal (trad. R. Salas), Madrid, 1822,
v. IV, p. 338, por ejemplo, señalaba que “el fin de las leyes es dirigir la conducta
del ciudadano, y para que esto se verifique son necesarias dos cosas: primero, que
la ley sea clara, esto es, que ofrezca al entendimiento una idea que representa
exactamente la voluntad del legislador; segundo, que la ley sea concisa para que
se fije fácilmente en la memoria”. Sobre esto, ARROYO ZAPATERO, REDC Nº 8, 1983,
p. 16, y GÓMEZ BENÍTEZ, “Seguridad jurídica y legalidad penal”, en Vinculación del
juez a la ley penal, CDJ, Madrid, 1995, p. 160.
1486
Cfr. ROXIN, Derecho penal. PG, §6/22-23, p. 146. Por su parte, PALAZZO, en
Politica del Diritto, Nº 3, 1993, pp. 366-367, considera irrenunciable la conexión
funcional entre Derecho penal y certeza, bajo el triple punto de vista de la operati-
vidad del precepto penal como imperativo o regla de conducta, de la culpabilidad
entendida en sentido individual garantístico, y del principio de legalidad como
interdicción de arbitrariedad
1487
JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 15.
1488
Trascendencia que, en mayor o menor medida, le asignan todas las teorías
contractualistas sobre el surgimiento de la sociedad, especialmente evidente en
HOBBES.
531
en un mundo complejo y contingente1489. De esta manera resulta

posible una orientación que permite que cada cual organice su propio
mundo. Dentro del ordenamiento jurídico, la función del Derecho
penal consiste, precisamente, en asegurar las expectativas normativas
esenciales, esto es, aquellas de las que depende la propia configu-
ración o identidad de la sociedad. Por eso se ha llegado a afirmar
que el Derecho penal confirma la identidad social, al confirmar la
vigencia de las normas determinantes de esa identidad1490.
De todo esto se desprende que para el funcionalismo la seguridad
jurídica constituya un principio esencial1491. En primer lugar, las normas
jurídicas deben ofrecer un cierto nivel de seguridad jurídica objetivo-
estructural, esto es, seguridad de la norma en su propia objetividad,
porque así puede servir como fundamento sobre el cual se podrán crear
o sostener expectativas. Pero, en particular, el ordenamiento jurídico
debe procurar la seguridad funcional, es decir, el cumplimiento de las
normas por parte de sus destinatarios y la regularidad de actuación de
los órganos encargados de su aplicación. Se debe asegurar que en los
supuestos de defraudación de la expectativa –infracción de la norma
jurídica–, se aplique una sanción jurídica, que opera negando la ne-
gación del Derecho y confirmando, así, la vigencia de la norma y de
la expectativa1492. Por último, es necesario que la vertiente objetiva de
la seguridad jurídica se manifieste en el ámbito subjetivo. Porque el
funcionamiento del sistema social requiere que los ciudadanos gocen
de una cierta seguridad o confianza en su actuación, la que se proyecta
tanto en relación con el Estado –por la cognoscibilidad de sus normas
y la consecuente previsibilidad de las consecuencias jurídicas de los
comportamientos– como en relación con los demás, porque existe la
pretensión de que los demás también respetarán las normas vigentes.
364. En relación con la culpabilidad, la certeza de las normas

constituye una de las condiciones para su realización efectiva y para
el funcionamiento del sistema. Ante una situación de incertidumbre
1489
Cfr. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Intervención omisiva, pp. 30 y ss.
1490
JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 18.
1491
En el sistema de JAKOBS la importancia de la seguridad como presupuesto
de libertad parece estar por encima de la seguridad como protección, vid. JAKOBS,
1492
Resumiendo la teoría de la prevención general positiva, JAKOBS, Derecho penal.
PG, §1/11, p. 14, afirma: “Misión de la pena es el mantenimiento de la norma como
modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una réplica,
que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma”.
532
o caos legislativo, la estricta fidelidad al principio de culpabilidad

puede conducir a declaraciones de irresponsabilidad –por descono-
cimiento de la norma– tan numerosas que perjudiquen la eficacia
de la ley. Para evitar esto, la tendencia será desvirtuar el principio
de culpabilidad en la práctica, a través de la elaboración de criterios
de reprochabilidad cada vez más objetivos1493.
365. En suma, el principio de seguridad jurídica se manifiesta como

absolutamente esencial dentro de cualquier sistema jurídico, por su
propia esencia como ordenamiento y en relación con los fines que pre-
tende alcanzar. Por tanto, conviene tener cautela frente a argumentos
de oportunidad, agilidad o finalidad que se esgrimen con frecuencia en
relación con los procesos legislativos y que llevan consigo una tenden-
cia al casuismo, al activismo y a la consiguiente pérdida de seguridad.
Por el contrario, “la recuperación de la previsibilidad, la certeza y la
seguridad jurídica es tarea prioritaria, puesto que la disolución de esos
valores supone la de los derechos y del Derecho”1494.
C) EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
366. El valor de la seguridad jurídica informa y fundamenta el

principio de legalidad en todas sus manifestaciones: determinación,
reserva de ley, irretroactividad y prohibición de analogía. En efecto,
el principio de legalidad tiene como fundamento la pretensión de
garantizar la libertad de los individuos mediante un sistema penal que
evite la arbitrariedad estatal, que garantice la objetividad1495, y la idea
de seguridad jurídica en sentido objetivo se refiere precisamente a
eso. Pero conviene remarcar que se trata de un concepto objetivo, no
subjetivo1496. El fundamento de la legalidad no puede ser la necesidad
1493
Criterios que se manifiestan incluso en el plano legislativo; así, por ejemplo,
el Código penal austríaco de 1989, art. 183a, dispone que podrá ser castigado por
crear un peligro para el ambiente, el autor que no conocía la normativa ambiental
cuando “por su oficio, su ocupación u otras circunstancias” debería haberla cono-
cido. Cfr. GONZÁLEZ GUITIÁN, EPC XIV, 1991, pp. 133-134; HEINE, ADPCP 1993,
pp. 301-302, y PALAZZO, en Politica del Diritto, Nº 3, 1993, p. 367.
1494
1495
Cfr. JAKOBS, Derecho penal. PG, §4/9, p. 82, y MADRID CONESA, La legalidad
del delito, p. 29.
1496
El propio concepto de previsibilidad ha ido evolucionando en un sen-
tido objetivo, de cognoscibilidad de la ley; cfr. TIEDEMANN, Tatbestandsfunktionen,
p. 185, y ROXIN, Teoría del tipo penal, p. 107. Para MADRID CONESA, La legalidad del
533
de garantizar la confianza del sujeto en que podrá prever las reacciones

estatales; entre muchas razones, porque esa previsibilidad es práctica-
mente imposible, porque en la realidad los sujetos poco conocen las
normas, porque el problema del conocimiento de las normas radica
en la culpabilidad y sólo se refiere al injusto, no a la punibilidad,
etc.1497 Lo cual no empece a que la seguridad objetiva a que se aspira
se traduzca, como consecuencia, en una mayor seguridad subjetiva
o confianza, o, cuando menos, en la ausencia de temor respecto de
reacciones aflictivas del Estado que sean totalmente impredecibles.
367. Así, en primer lugar, las exigencias de claridad y taxatividad

–principio de determinación– son condiciones imprescindibles para la
seguridad jurídica, porque sólo es posible asegurar la objetividad
en la medida en que las conductas prohibidas y las sanciones apli-
cables estén determinadas del modo más preciso posible. Al mismo
tiempo, resulta indispensable que esa determinación la lleve a cabo
el legislador –reserva de ley– para que los ciudadanos no queden a
merced de los jueces o del Gobierno1498.
Sin embargo, la reserva de ley no parece tan firmemente apoyada en esta
clase de argumentación como el resto de las manifestaciones del principio
de legalidad. Porque los reglamentos suelen ser más concretos y detallados
y, en este sentido, más seguros que las leyes1499. Ahora bien, el principio de
seguridad jurídica ha de entenderse de modo sustancial, es decir, como
seguridad que tiende a la consecución de mayores cotos de libertad, justi-
cia e igualdad. En este marco, y por las razones antes expuestas1500, la ley
legitimada democráticamente aparece como el mecanismo más idóneo
para lograr esa seguridad jurídica.
368. Por otra parte, una manifestación básica y específica de la

seguridad jurídica es la prohibición de retroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individua-
delito, p. 13, esta objetivación del concepto termina por dejar de lado la misma
idea de previsibilidad, y se corresponde más bien con la de protección frente a
la arbitrariedad.
1497
En profundidad, MADRID CONESA, La legalidad del delito, pp. 14-17.
1498
1499
En este sentido, MADRID CONESA, La legalidad del delito, p. 17, agrega que
también se podría alcanzar una mayor previsibilidad otorgando fuerza legislativa
a las decisiones judiciales publicadas.
1500
Vid. supra Tercera Parte §§308 y ss.
534
les1501; prohibición que, a diferencia de las restantes exigencias del

principio de legalidad, no puede fundamentarse en la necesidad
de legitimación democrática de las normas1502. La ley debe proyec-
tarse siempre hacia el futuro, porque sólo de este modo es posible
proteger al ciudadano contra la arbitrariedad que supondría una
ley dictada en relación con un caso concreto, una ley ex post facto1503.
LASCURAÍN SÁNCHEZ sostiene que el núcleo esencial de la seguridad
jurídica, en su vertiente objetiva, consiste en la “previsibilidad para
los ciudadanos de las consecuencias jurídicas de sus comportamientos
que sean relevantemente negativas para ellos”1504. Lo determinante,
entonces, no es la previsibilidad de cómo va a actuar el Derecho, en
general, sino la protección contra la arbitrariedad que se traduce
en reacciones jurídicas negativas para el ciudadano. De aquí que
la prohibición de retroactividad afecte sólo a las leyes que impor-
tan consecuencias negativas, mientras que la aplicación de una ley
posterior favorable no se opone a ella, sino que puede responder
a exigencias de proporcionalidad1505.
369. Por último, la seguridad jurídica demanda también que se

prohíba la aplicación analógica de los tipos. De nada serviría precisar
detalladamente la conducta típica si la norma pudiera ser aplicada a
supuestos sometidos a idéntico juicio de desvalor –misma ratio– pero
no contemplados expresamente en ella. Para evitar que la previsibi-
lidad objetiva, garantía de orientación para el comportamiento de
los ciudadanos, se vea desvirtuada en la práctica, los jueces deben
1501
Consagrada en el art. 9.3 de la Constitución Española. La doctrina penal
acentúa esta relación entre seguridad e irretroactividad de la ley penal, vid., entre
otros, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 195; LASCURAÍN SÁN-
CHEZ, Sobre la retroactividad, p. 21; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 181;
RUIZ ANTÓN, “El principio de irretroactividad de la ley penal en la doctrina y la
Jurisprudencia”, en PJ 7, 1989, p. 97. De igual modo, STC 62/1982, FD 7º c).
1502
Por todos, JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 184
1503
Vid. el análisis histórico que realiza MADRID CONESA, La legalidad del delito,
pp. 31-32.
1504
LASCURAÍN SÁNCHEZ, Sobre la retroactividad, p. 21 (destacado en el original).
1505
Cfr. LASCURAÍN SÁNCHEZ, Sobre la retroactividad, pp. 26-27, 127, añade que
aunque el principio de legalidad no obsta a la retroactividad de la norma penal
favorable, la seguridad jurídica entendida como certeza puede imponer alguna
clase de límite a esa aplicación retroactiva, como sucede, por ejemplo, al excluir
de su ámbito los supuestos de condenas cumplidas (art. 2.2 CP).
535
sujetarse estrictamente al dictado de las leyes1506, interpretándolas

siempre en el marco de su tenor literal posible1507.
En todo caso, para que la prohibición de analogía tenga sentido,
es indispensable que, previamente, la norma penal haya sido formu-
lada con la suficiente determinación. De lo contrario, se hace muy
difícil, incluso imposible, distinguir una interpretación extensiva
de una aplicación analógica, pues el sentido literal de la norma no
representaría un límite efectivo1508.
Ahora bien, si el fundamento de la prohibición de analogía radica en
la necesidad de certeza del Derecho para la operatividad de la norma
imperativa y para asegurar la función intimidatoria de la amenaza de la
pena1509, sería necesario extenderla incluso a los supuestos en que rige a
favor del acusado. Con todo, cuando la seguridad jurídica es entendida
en sentido garantístico, es decir, como forma de asegurar un espacio de
libertad exento de injerencias estatales, no se plantean problemas para
aceptar esta analogía in bonam partem1510.
1506
Vid., por todas, STC 232/1997, FD 2º.
1507
En este sentido, las SSTC 34/1996, FD 5º, 133/1987, FD 5º, 137/1997, FD
7º y 126/2001, FD 4º, que concluye: “cabe hablar de aplicación analógica o extensiva
in malam partem, vulneradora de aquel principio de legalidad penal, cuando dicha
aplicación resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor
literal del precepto, sea por la utilización de las pautas valorativas extravagantes
en relación al ordenamiento constitucional, sea por el empleo de modelos de
interpretación no aceptados por la comunidad jurídica”.
Mayoritariamente se considera que la diferencia entre interpretación extensiva
y aplicación analógica radica, precisamente, en que la primera queda enmarcada
dentro del sentido literal posible de la formulación normativa. Cfr. FIANDACA/
MUSCO, Diritto penale. PG, pp. 94-95; MANTOVANI, Diritto penale, p. 108; MALINVERNI,
“L’esercizio del Diritto. Un metodo di interpretazione”, en RIDPP 1988, p. 377, y
ESER/BURKHARDT, Derecho penal, pp. 59-60. Pero la dificultad de distinguirlas y el
carácter fragmentario del Derecho penal conducen a que se pongan reparos a ambas,
como hace el TC en los fallos citados. En este sentido, también, FIANDACA/MUSCO,
Diritto penale. PG, pp. 94-95, y PADOVANI, Diritto penale, p. 44.
1508
MANTOVANI, Diritto penale, p. 108, agrega que, por esta razón, las fórmulas
generales indeterminadas se pueden definir como formas de analogía anticipada.
1509
Argumento propio de FEUERBACH, pero que ha sido retomado por algunos
autores como NUVOLONE, La leggi penali e la Costituzione, p. 2. En contra, MANTO-
VANI, Diritto penale, p. 98, considera que la función intimidatoria de la norma no
depende tanto de su formulación taxativa como de la ofensividad de la conducta,
pues existe una conciencia general de que la ofensa a los intereses ajenos comporta
consecuencias jurídicas negativas.
1510
Así lo entiende la doctrina dominante en Italia, por todos, FIANDACA/MUS-
CO, Diritto penale. PG, p. 97.
536
370. Aunque todas estas manifestaciones del principio de lega-

lidad constituyan exigencias de la seguridad jurídica, ésta no agota
en ellas su contenido. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha
afirmado que “la seguridad jurídica es suma de certeza y legalidad,
jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favora-
ble, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la
adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulada
expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios,
equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico,
la justicia y la igualdad, en libertad”1511.
371. En todo caso, resulta evidente que el ideal de una absoluta

seguridad jurídica no es realizable en la práctica. Por una parte, por
la esencial vaguedad e indeterminación del lenguaje. Por otra, por-
que las normas legales deben ser redactadas, necesariamente, con un
cierto grado de abstracción y generalidad. Y, finalmente, por el hecho
de que las decisiones de los jueces estarán siempre influidas por sus
particulares visiones éticas, políticas y sociales, o, en todo caso, por
consideraciones de equidad1512. Por eso afirma JAKOBS, desde un punto
de vista práctico, que la interpretación del principio de legalidad debe
hacerse siempre considerando que “exigir un máximo de taxatividad o
determinación sobrepasa lo que puede llevar a cabo cualquier práctica
legislativa o interpretativa –no utópica–”1513.
372. Por lo tanto, no hay que engañarse al proyectar las exigencias

de seguridad jurídica sobre la técnica legislativa. Es necesario exigir
el máximo de determinación en la legislación, pero, en definitiva, los
casos claros son sólo aquéllos en que existe un acuerdo general, una
convergencia en las decisiones de la jurisprudencia1514. La certeza
del Derecho no es una cualidad que dependa exclusivamente de la
norma, sino que ella se obtiene en un determinado contexto social
1511
STC 27/1981 de 20 julio, FD 10º. En el mismo sentido, las SSTC 99/1987
de 11 junio y 150/1990 de 4 octubre.
1512
Cfr., por todos, ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale. PG, p. 91.
1513
JAKOBS, Derecho penal. PG, §4/1, p. 79. Los fenómenos jurídicos que se
pretenden objetivizar o positivizar en el lenguaje de la ley, son extra-positivos; es
decir, no tienen un lugar en el lenguaje, son, precisamente, u-tópicos respecto de
éste; cfr. HRUSCHKA, La comprensione, pp. 64-65.
1514
Cfr. ORRÙ, en Omnis definitio, p. 153, con ulteriores referencias, y WARAT,
Lenguaje y definición jurídica, pp. 21-22. Según HRUSCHKA, La comprensione, p. 47,
“comprender” significa, sobre todo, opiniones concordes (Einverständnis).
537
y a través de un uso estable1515. En definitiva, es el enlace entre el

hecho y el Derecho, en su aplicación judicial, el que permite con-
seguir la certeza subjetiva en el Derecho1516.
373. Por su parte, también la construcción dogmática puede
desempeñar un importante rol en la consecución de la seguridad
jurídica. En un sentido positivo, esta influencia parece evidente en
la parte general del Derecho penal, pues permite resolver los su-
puestos dudosos de un modo global y sistemático. Asimismo, en la
parte especial, en que la seguridad jurídica se consigue, sobre todo,
con un estricto sometimiento a los cánones hermenéuticos en la de-
terminación del tipo penal1517. Sin embargo, la dogmática también
puede influir negativamente1518. VIVES ANTÓN advierte que cuando la
búsqueda de la certeza hace huir de la indeterminación del lenguaje
ordinario hacia elaboraciones conceptuales que pretenden ser más
exactas, esta huida puede resultar un fiasco. En la medida en que los
1515
Cfr. VIVES ANTÓN, en COBO DEL ROSAL (drg.), Comentarios al Código Penal,
p. 507, “la indeterminación de una palabra o de una expresión depende de la medida
en que seamos capaces de especificar los supuestos de su aplicación correcta. Por
lo tanto, la indeterminación disminuye si tenemos prácticas de uso estables y bien
definidas”; concordando con la idea de WITTGENSTEIN, Investigaciones filosóficas, §43,
de que “el significado de una palabra es el uso que de ella se hace en el lenguaje”.
1516
LARENZ, Über die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 1966,
p. 15, cit. por BACIGALUPO, “La rigurosa aplicación de la ley según el art. 2º CP”, en
La vinculación del juez a la ley penal, CDJ, 1995, p. 47, reconoce que “el que exige
de los métodos de la jurisprudencia que conduzcan a resultados absolutamente
seguros en todos los casos, similares en la prueba y el cálculo a los matemáticos,
confunde la esencia del derecho y, al mismo tiempo, los límites que surgen para
toda ciencia jurídica de la naturaleza de su objeto: certeza matemática no existe
en las cuestiones jurídicas”.
Esta conclusión aparece refrendada con la superación de las teorías de la subsunción
y de la derivación silogística, porque entonces siempre es necesaria alguna interpretación
de los términos del lenguaje, y el resultado de esa interpretación queda condicionado,
en parte, por el propio sujeto que la efectúa. Así se entiende, al menos, en la herme-
néutica jurídica moderna. En consecuencia, las crisis de comunicación parecen inevitables
en toda clase de lenguaje, cfr. HART, H. L. A., The Concept of Law, pp. 126-127.
1517
Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?”,
en Estudios de Derecho penal, 3ª ed., Madrid, 1990, pp. 158-159, y BALDÓ LAVILLA, en
Política criminal, pp. 369-370.
1518
LUHMANN, Sistema jurídico, p. 34, considera que la dogmática puede reducir
o aumentar la indeterminación de las regulaciones legales, debido a que su función
es “un control de consistencia con vistas a las decisiones de otros casos” (destacado
en el original), lo que puede significar la necesidad de generalizar y problematizar
normas para incluir en ellas diversas posibilidades de decisión.
538
conceptos elaborados por la doctrina se deshagan en paradojas, las

superestructuras conceptuales entren en conflicto consigo mismas
o los esquemas conceptuales varíen de autor en autor, entonces no
serán capaces de ofrecer seguridad alguna1519.
Esas categorías conceptuales dogmáticas tienen influencia en la determinación
de los supuestos típicos o de la penalidad aplicable a una conducta. Por ello,
se debe advertir en contra de los esencialismos conceptuales que pretenden
aplicarse en un ámbito práctico sin atender a sus consecuencias, pues, en
ocasiones, lo único que se consigue es traspasar la confusión que persiste en
la doctrina, provocando una mayor inseguridad. Es lo que ha ocurrido, por
ejemplo, con la distinción entre ley penal en blanco y elemento normativo y
su aplicación a efectos de calificar el error sobre una norma extrapenal1520.
374. Pese a la importancia evidente que la seguridad jurídica posee

dentro de cualquier sistema jurídico, y en un sistema jurídico-penal
en particular, cabe recordar que ella no constituye un valor último.
En palabras de ATIENZA, “la idea de seguridad o previsibilidad implica
en sí misma un valor (pues sin un mínimo de seguridad no habría
Derecho, ni leyes, ni organización social), pero este valor es graduable
en función de qué sea lo que se asegura; es decir, el valor seguridad
remite a otros valores, como la libertad y la igualdad”1521.
375. La relevancia que la redacción de los tipos penales puede

tener en la obtención de la seguridad jurídica es bastante limitada,
dada su interdependencia, para estos efectos, con las labores de
interpretación y aplicación de los tipos. Sin embargo, son exigibles
algunos requisitos en la formulación de una norma jurídico-penal
para que ésta constituya, al menos, una base sólida y adecuada so-
1519
Así, VIVES ANTÓN, en COBO DEL ROSAL (drg.), Comentarios al Código Penal,
p. 496, y PALMA FERNÁNDEZ, La seguridad jurídica ante la abundancia de normas, Ma-
drid, 1997, p. 38.
1520
Particularmente, en relación con el delito fiscal. La jurisprudencia ha
puesto énfasis en que “la circunstancia de que el tipo penal del art. 349 CP tenga
la estructura de una ley penal en blanco (...) determina que quien haya conocido
la calificación penal del hecho que constituye el ilícito contenido en el art. 349 CP
conoce también el reenvío a la Ley Fiscal y, por lo tanto, al régimen de imputación
de los hechos imponibles en ella establecido”, STS 20 mayo 1996, pon. Sr. De Vega
Ruiz (RJ 3838/1996), FD 2º.
1521
539
bre la cual sea posible aspirar a los máximos niveles de seguridad.

Requisitos que se enmarcan dentro de las exigencias del principio
de legalidad, para garantizar la objetividad del ordenamiento.
376. En primer lugar, la seguridad jurídica demanda claridad e

inteligibilidad en las normas, es decir, que no induzcan a error por
su oscuridad. Ésta se configura como una cualidad que contribuye
a la formación de un ordenamiento menos arbitrario en tal medida
que parece identificarse con la propia seguridad1522. Por lo demás,
sólo a través de descripciones claras es posible radicar la decisión
incriminadora en quien está legitimado para formularla, es decir,
en el legislador. En cambio, si es el juez quien debe elucidar caso a
caso el contenido de la norma, la decisión sobre la punibilidad de
la acción tendría lugar después de la realización del hecho, lo que
lesiona tanto la prohibición de retroactividad como el principio de
división de poderes1523.
Sin embargo, una formulación clara de las normas no significa
necesariamente certeza o precisión en su aplicación. Así, por ejemplo,
normas que gozan de gran claridad, pero que no se compadecen con
la finalidad que las motiva, sea por exceso o por defecto, terminan
haciéndose confusas en su aplicación práctica1524. A la inversa, for-
mulaciones normativas que aparecen oscuras en el papel pueden ser
corregidas a través de una interpretación que atribuya claridad y uni-
vocidad al contenido preceptivo de un texto legal imperfecto1525.
377. Ahora bien, esta exigencia de comprensibilidad no impli-

ca, necesariamente, una opción por el lenguaje ordinario. Porque,
en segundo lugar, la seguridad jurídica requiere que la norma sea
determinada, y esa precisión puede verse favorecida por el empleo
de un lenguaje técnico, riguroso y formalizado1526. La exigencia de
1522
Por ejemplo, MONTORO CHINER, REDA Nº 48, 1985, p. 524, afirma que
“claridad en las normas significa seguridad jurídica”.
1523
Cfr. ESER/BURKHARDT, Derecho penal, p. 57.
1524
Un buen ejemplo de esta situación lo proporcionaba el art. 335, en su
anterior redacción. Vid. supra Segunda Parte §28, n. 89.
1525
Por todos, MANTOVANI, Diritto penale, p. 103; PADOVANI, Diritto penale, p. 34,
y, en particular, PALAZZO, “Orientamenti dottrinali ed effettività giurisprudenziale
del principio di determinatezza – tassatività in materia penale”, en RIDPP 1991,
pp. 338-339.
1526
En el lenguaje legislativo tiene especial importancia el valor operativo,
ante el cual el valor informativo retrocede. Cfr. KAUFMANN, Art., Filosofía del Derecho,
540
determinación significa una proscripción de la ambigüedad –que

la norma admita varios significados igualmente plausibles–, y, en
particular, la posibilidad de individualizar un significado normativo
concreto, que permita identificar con certeza los límites entre lo
lícito y lo ilícito. En pocas palabras, las disposiciones jurídico-penales
deben reflejar la decisión valorativa adoptada por el legislador de
sancionar una determinada conducta, precisando el bien jurídico
que se pretende proteger y la conducta que se ordena o prohíbe
(descrita en sí misma o en relación con el resultado que produce),
así como, en su caso, los destinatarios a quienes se dirige.
En todo caso, hay que tener presente que el mismo concepto
de determinación resulta indeterminado y no se puede establecer
una regla fija para saber cuándo una norma cumple o no sus exi-
gencias1527. Por lo demás, como se ha dicho, la determinación no
depende exclusivamente de la formulación normativa, sino de su
aplicación práctica. A su vez, ella no se puede analizar en relación
con cada elemento particular de una disposición, sino que depende
tanto de ésta en su conjunto como del grado de ofensividad de la
conducta descrita (contexto lingüístico y funcional)1528.
pp. 231, 238 y 240, destaca que, desde FEUERBACH, hay acuerdo en afirmar que la
función de la ley no es sólo la fundamentación, sino, por sobre todo, la limitación
del poder del Estado (función de garantía). Por eso se explica el lenguaje peculiar
de la ley, que no informa, sino da garantía de seguridad jurídica, pone límites, y, en
este sentido, debe buscar la exactitud aun a costa de la claridad y la popularidad.
Vid. supra Segunda Parte §§28 y ss. y Tercera Parte §32.
1527
En este sentido, MANTOVANI, Diritto penale, p. 101.
1528
Sobre esto, vid. supra Segunda Parte §48.
En este sentido, también, la indeterminación de la norma aparece tanto más
intolerable cuanto más relevantes sean los intereses que su aplicación sacrifica,
por eso su radical importancia en Derecho penal. Aunque la certeza es un valor
intrínseco al Derecho y, por ende, a todas las ramas del ordenamiento, BRICOLA,
“A proposito del ‘principio di tassatività’”, en RIDPP, 1981, p. 1150.
Más en concreto, puede decirse que las exigencias de determinación son mayores
si se trata de fundar el límite entre lo lícito y lo ilícito, o agravar la calificación de
un ilícito ya fundado, y menores cuando se trata de atenuar la dimensión ofensiva
(cfr. PADOVANI, Diritto penale, p. 39). Del mismo modo, podría hacerse una distinción
entre aquellas figuras que contemplan una pena privativa de libertad y aquellas
que sólo establecen sanciones pecuniarias o privativas de otros derechos. Distinción
en la que se basa SILVA SÁNCHEZ, La expansión, pp. 159-160, para permitir, sólo en
el segundo ámbito, una cierta flexibilización de los criterios de imputación y las
garantías político-criminales. En todo caso, cuando la sanción con que se amenaza
la conducta es menor, las exigencias de determinación podrían verse reducidas
541
378. Conjuntamente con la inteligibilidad semántica y la deter-

minación del contenido, las disposiciones jurídicas deben poseer, en
tercer lugar, claridad respecto de su valor normativo y sistemático1529. Esto
es, ha de resultar indudable su naturaleza normativa, su posición en
el sistema de fuentes, su vigencia y eficacia, además de su coherencia
normativa, es decir, su engarce armónico para constituir un ordena-
miento libre de contradicciones. Para garantizar todo esto, además
del respeto por las pautas y procedimientos preestablecidos para la
producción de normas, es conveniente que el contenido de cada
norma sea completo y su estructura argumentativa homogénea1530.
Lo primero, esto es, que las normas gocen de una capacidad re-
guladora autosuficiente en su ámbito, es necesario cuando con ellas
se pretende ordenar comportamientos de un determinado campo
de la realidad social. La regulación completa y concentrada de una
materia facilita el conocimiento para sus destinatarios y para quienes
deben aplicarla, y, al mismo tiempo, impide las disfuncionalidades
sistémicas, contradicciones y vacíos que suele generar una regulación
dispersa1531. Se opone a ello, por lo general, la elaboración rápida
1529
La idea de certeza jurídica está vinculada con la de sistematización del
Derecho que inspiró los movimientos de codificación, cfr. ATIENZA, Introducción
al Derecho, p. 118.
1530
Cfr. SAINZ MORENO, en La técnica legislativa a debate, p. 44. PALMA FERNÁNDEZ,
La seguridad jurídica, p. 49: la norma “debe ser completa en su propia formulación,
estricta para el campo de actividad sobre el que se vierte y definida de modo preciso
en relación a su objeto”.
1531
Para esto sirven las técnicas de consolidación, codificación y refundición
de textos, como los testi unici en Italia, la codification formelle o codification à droit
constant en Francia, o la Consolidation del Derecho inglés. Sobre su valor, ventajas
e inconvenientes, vid. MAUTINO/PAGANO, Testi Unici, passim; y más brevemente,
GARCÍA DE ENTERRÍA, Justicia y seguridad jurídica, pp. 61 y ss.
Esta clase de técnicas no corresponde exactamente con las propuestas de leyes
únicas en España, para la regulación de una determinada materia (como la sugerida
en el ámbito de la violencia doméstica o el medio ambiente). Con las leyes únicas no
sólo se pretende reordenar la legislación preexistente, sino crear nuevas reglas den-
tro de una visión de conjunto. Sin enjuiciar esta técnica, lo que interesa en relación
con la seguridad jurídica es que la normativa –penal, en nuestro caso–, referida a
un determinado ámbito o actividad, sea completa, es decir, que incluya todas las
conductas que se pretenden regular penalmente. En el supuesto de los malos tratos,
por ejemplo, cuando se decide tipificar de modo específico los actos de violencia que
se ejecutan en el entorno familiar, lo relevante es que esa regulación incluya todos
los supuestos que responden a la misma ratio; de esta forma se puede fortalecer la
capacidad comunicativa de las normas facilitando su conocimiento, aumentar su
capacidad intimidatoria y asegurar un tratamiento uniforme de todos los casos.
542
de la ley, cuando se atiende a la estricta situación a la que se trata de

responder, sin intentar alcanzar una visión más amplia y sosegada
acerca de los hechos sobre los que la regulación propuesta ha de
volcar su efectividad1532.
En algunos ámbitos legislativos resulta obligado, al mismo tiempo, intentar
conseguir la plenitud del ordenamiento, a fin de que los ciudadanos no vean
defraudadas su expectativa básica de que el sistema jurídico les ofrezca
una solución normativa a sus litigios. En materia penal, sin embargo, esta
exigencia cede ante el principio de legalidad, por el que el propio sistema
reconoce su insuficiencia. “Se trata de una opción a favor de la seguridad
entendida como libertad personal, frente a la seguridad como respuesta
a las expectativas de solución exhaustiva de los conflictos”1533.
La homogeneidad argumentativa, por su parte, es un principio
que reconocido por el Tribunal Constitucional español en relación
con la Ley de Presupuestos, pero que debe extenderse a toda clase
de normas. No es conveniente que dentro de la misma ley formal se
acumulen normas reguladoras de materias distintas a la que le da nom-
bre o título, porque ello implica una actuación legislativa que puede
calificarse de sorpresiva, y que provocaría oscuridad y confusión.
Es lo que se sucede en las hipótesis de leyes ómnibus, por las que se introducen
variaciones en grandes y distintos sectores del ordenamiento a través de un
solo instrumento parlamentario; o con las normas intrusas, disposiciones
contenidas en leyes de objeto diferente. Esta clase de formulaciones se
generan por razones de oportunidad, tempestividad o para aprovechar
leyes que ya están siendo bien aplicadas. Pero pueden presentar problemas
de seguridad jurídica y eficacia, porque al tratar sobre diferentes materias
hacen más difícil su conocimiento, no son aplicadas, o provocan disfun-
ciones e injusticias en su aplicación1534.
379. Trascendiendo a la específica redacción del precepto penal,

la seguridad jurídica también demanda, en cuarto lugar, que éste
1532
PALAZZO, en Politica del Diritto, Nº 3, 1993, habla de normas fotografía, dis-
posiciones modeladas sobre una vivencia histórica determinada que luego resultan
inútiles. Carecen de capacidad de abstracción valorativa, porque nacen dotadas de
un espectro aplicativo tan circunscrito como, generalmente, reconducible al área
de aplicación de otras normas.
1533
PÉREZ LUÑO, La seguridad jurídica, p. 70.
1534
Vid. BARETTONI, Fattibilità, pp. 29 y 30. Para paliar estos problemas se
propone obligar a una titulación clara y específica de la ley, de modo que si no se
excluye directamente la norma intrusa haciéndola objeto de una ley autónoma, al
menos sea corregida con un título específico en el artículo.
543
sea cognoscible para sus destinatarios. En efecto, la cognoscibilidad y

comprensibilidad de las normas son fundamentales para que las conse-
cuencias jurídicas que se asignan a los diversos comportamientos sean
previsibles1535; sólo cuando un sujeto conoce y comprende la norma
penal, el proceso comunicativo ha tenido éxito y puede surgir la con-
fianza en que el poder punitivo del Estado se restringirá únicamente
a los supuestos que han sido descritos en la norma penal1536.
En particular, lo que se exige para garantizar la seguridad jurídica
es que las normas puedan ser conocidas por sus destinatarios dentro
del desarrollo normal de su actividad en una sociedad determinada.
La cuestión de si la norma jurídica ha sido efectivamente conocida por
el sujeto, o si le era o no exigible dicho conocimiento, son aspectos
que se enmarcan en el ámbito de la culpabilidad. En otras palabras,
el principio de seguridad jurídica no depende de que el mensaje
normativo haya sido efectivamente comunicado a sus destinatarios,
sino que se entiende satisfecho cuando se cumplen las condiciones
mínimas para que esa comunicación se produzca.
380. Para conseguir un adecuado nivel de seguridad es preciso,

en quinto lugar, que las disposiciones penales gocen también de
cierta permanencia o estabilidad. Cuanto más duradera es la persisten-
cia del Derecho, la previsión y confianza es mayor y más tranquilos
se sentirán los hombres bajo su protección1537. Por esta razón, “las
transformaciones frecuentes –ya estén bien fundadas y material-
mente justificadas, ya sean convulsiones violentas que afectan al
Derecho– son desfavorables al desarrollo del Derecho, pues impiden
que se produzca aquel sentimiento de protección y confianza que
constituye el ideal de la seguridad jurídica”1538.
En el ámbito penal existe una reserva de ley orgánica, que asegura
mayor permanencia y que implica, en la práctica, ir a remolque de la
realidad. Pero más que un defecto, ésta es una exigencia relacionada
con la estabilidad de la normativa jurídico-penal y con el principio
de intervención mínima, porque el Derecho penal tiene que ser el
último medio en la lucha contra la criminalidad. En la medida que
1535
Cfr. LASCURAÍN SÁNCHEZ, Sobre la retroactividad, p. 19.
1536
Sobre los requisitos y características del proceso comunicativo en el ámbito
normativo, vid. supra Tercera Parte §§29-36.
1537
Así, CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español. PG, p. 190; MONTORO
CHINER, REDA Nº 48, 1985, p. 516, y PÉREZ LUÑO, La seguridad jurídica, p. 25.
1538
COING, Grunzüge der Rechtsphilosophie, Berlín, 1950, p. 227, cit. por MONTORO
BALLESTEROS, Razones y límites, p. 85.
544
los principios de ultima ratio y fragmentariedad sean respetados, el

Derecho penal tendrá como objeto un núcleo de conductas que
debería ser esencialmente estable. “Con lo penal están en juego las
valoraciones sociales fundamentales, que no mutan ni con rapidez
ni con facilidad, de modo que cada solución penal normativa tiende
a verse como una solución, por lo idónea, permanente”1539.
La necesidad de revisión y atención al dato empírico, fundamen-
tales para mantener un Derecho penal eficiente, puede atentar contra
la estabilidad de las normas en aquellas materias en que la licitud o
ilicitud penal de una conducta dependa de factores extremadamente
variables y no de una valoración social fundamental y estable.
381. Por último, la eficacia del Derecho también contribuye a su

seguridad. Afirma PÉREZ LUÑO que al garantizar el cumplimiento del
Derecho por todos sus destinatarios y la regularidad de actuación de
los órganos encargados de su aplicación, “se posibilita un clima de
certeza de los ciudadanos que les permite prever el comportamiento,
respecto a sus actos, de los demás ciudadanos y de los órganos del
Estado”. De este modo, agrega, “la ley constituye seguridad de liber-
tad, al permitir el regular, en cuanto regulado, el desenvolvimiento
de las conductas humanas”1540.
En consecuencia, la descripción de un tipo penal ha de tener
en cuenta su aplicación práctica. No basta con obtener una cierta
seguridad en el papel, sino que el propio principio de seguridad
jurídica exige que la técnica legislativa sea realista, es decir, que se
proyecte a lo que será su aplicación concreta1541. De ahí la radical y
creciente importancia que han asumido para el Derecho las ideas
economicistas, que abren el análisis jurídico (tradicionalmente in-
trasistemático, reducido a la dialéctica entre justicia y seguridad
jurídica) al punto de vista de las consecuencias, los costes y la eficien-
cia. No se trata, por tanto, de hacer referencia a los costes sociales
de la norma para distanciarse del texto de la ley, como sucedía en
el movimiento antiformalista del siglo XIX, pues ello constituiría,
precisamente, la adulteración del principio en estudio. Lo que se
1539
LASCURAÍN SÁNCHEZ, Sobre la retroactividad, p. 96.
1540
PÉREZ LUÑO, La seguridad jurídica, pp. 50 y 51, respectivamente. La reduc-
ción de complejidad que implica la normativización de las conductas permitiría
una mayor libertad.
1541
“La falta de realismo conduce a un ordenamiento falso, quizá bien intencio-
nado, pero a la postre fuente de inseguridad y de arbitrariedad”, SAINZ MORENO, en
La técnica legislativa a debate, p. 45, EL MISMO, en La calidad de las leyes, pp. 37 y ss.
545
pretende, en cambio, es que los criterios de eficiencia sean estimados

criterios fundamentales a la hora de diseñar las reglas de juego de
una sociedad1542.

LEGISLATIVA
382. De modo preliminar, conviene recordar que la seguridad

jurídica de una norma penal ha de calibrarse en atención a la for-
mulación típica completa, en su contexto lingüístico y funcional, y
no sólo respecto de cada uno de los términos que la componen1543.
No es posible, por tanto, enjuiciar definitivamente cada término
en forma aislada. Sin embargo, como tampoco sería viable efectuar
un análisis de todos y cada uno de los tipos penales en que éstos se
insertan, el estudio se ordenará según las categorías tradicionales de
instrumentos de técnica legislativa, tal como se ha venido haciendo
en los demás capítulos. Con ello se pretende fijar, al menos, algu-
nas pautas en relación con la seguridad jurídica de las normas, que
luego habrán de confrontarse con las formulaciones concretas que
se contienen en la ley penal vigente
A) EVALUACIÓN
383. En principio, los elementos descriptivos favorecen la certeza y la

seguridad jurídica de las normas penales1544, aun cuando constituyan
una técnica esencialmente limitada. Sin embargo, esta concepción
debe matizarse por varias razones: a) la idea de que los elementos
descriptivos garantizan mejor que los normativos la taxatividad de la
descripción parte del supuesto de asociar lo normativo con lo valora-
tivo y con la incorporación de un sentido abierto en el tipo, cuestión
1542
Cfr. CALSAMIGLIA, Doc. Adm. 218-219, 1989, pp. 139-140.
1543
En particular, PADOVANI, Diritto penale, pp. 38-39.
1544
Opinión generalizada; vid., a título ejemplar, la STC 127/1990, FD 3º
b); FERRAJOLI, Derecho y razón, pp. 120 y ss., y MORALES PRATS, en Omnis definitio,
p. 317. Lo cuestionan, entre otros, BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal. PG,
p. 365; DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 69, y MADRID CONESA, La legalidad del
delito, p. 121.
546
que no siempre es así1545; b) los elementos descriptivos también están

provistos de un matiz valorativo, porque dentro de la ley penal todos
los elementos son, cuanto más, cuasidescriptivos1546, y deben concre-
tarse dentro del sentido de una prescripción jurídica1547; c) la escasa
capacidad de los términos fácticos para plasmar la decisión valorativa
previa generalmente implica que muchas conductas desvaloradas que-
den fuera del tipo, mientras que otras que no se pretendía sancionar
resulten incorporadas en él; es probable que entonces la aparente
certeza del tipo se vea sobrepasada por correcciones interpretativas;
y d) en algunos casos el carácter descriptivo del tipo puede ser más
aparente que real, cuando los elementos utilizados carecen de una
correlación objetiva en la realidad del mundo exterior, es decir, cuando
la descriptividad conseguida en el plano lingüístico no corresponde
con realidades sociales bien delimitadas1548.
En definitiva, por tanto, el principio de determinación puede
violarse tanto por elementos descriptivos como normativos1549, por
lo que se hace necesario atender al supuesto típico completo para
juzgar este aspecto.
384. En particular, no puede afirmarse sin más que una ley de-
tallada casuísticamente será una lex certa, sino que, por el contrario,
1545
Cfr. DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, pp. 65-66. Por lo mismo, tampoco es
correcta la identificación de elemento normativo e indeterminación.
1546
En la terminología de WRÓBLEWSKI, cit. por ITURRALDE, Lenguaje legal,
p. 48. Es decir, aunque existe una descripción prima facie, su estructura profunda
revela un carácter valorativo.
1547
Ni siquiera los elementos numéricos implican seguridad completa. Así,
por ejemplo, en la técnica de los valores-límite propuesta para los delitos medioam-
bientales, una vez resuelto el problema de cuál es el órgano competente para fijar
dichos valores, resta todavía resolver otras cuestiones en torno a su delimitación,
esto es, la determinación de cómo se miden dichos valores, cuándo, dónde y cuántas
veces se mide. En este sentido, GONZÁLEZ GUITIÁN, EPC XIV, 1991, p. 129, y PRATS
CANUTS, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 907.
1548
Cfr. FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, p. 72. Es lo que sucedió con el art.
603 del Código penal italiano –una modalidad del delito de plagio o secuestro–,
en el que se requería la concurrencia de una relación de dependencia psicológica entre
dos sujetos. El artículo fue declarado inconstitucional por la Corte Costituzionale
al comprobar la imposibilidad de asegurar de modo irrefutable el fenómeno re-
querido por la norma incriminadora (sentencia 96/1981, c.d. 2, en RIDPP, 1981,
pp. 1147-1166).
1549
Por todos, BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal. PG, p. 270; COBO
DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 336, y JAKOBS, Derecho penal. PG,
§4/29, p. 97.
547
el exceso casuístico puede ser contraproducente para estos efectos.

En primer lugar, porque una descripción que fragmenta el precepto
en una serie de hipótesis corre el riesgo de hacer indescifrable el
sentido de la norma y, en consecuencia, compromete la función
de orientación social que a ésta corresponde1550. En segundo lugar,
porque una tal factura casuística obstaculizaría la articulación con
otras normas del sector jurídico, provocando una falta de armoniza-
ción del conjunto normativo que se traduciría en dificultades para
advertir los defectos lógicos del sistema –las contradicciones entre
las normas–, provocando casos de incerteza1551. Por último, porque
la casuística generalmente no agota las posibilidades fácticas de la
descripción, lo que puede conducir, en definitiva, a interpretaciones
forzadas dirigidas a evitar lagunas de punibilidad1552.
Tal sería el caso del nuevo art. 11 CP, que establece tres situaciones de
equiparación entre acción y omisión. Situaciones que parecen insuficien-
tes para incluir todos los supuestos en los que la omisión equivalga a la
acción1553.
Ahora bien, como en materia penal lo que no queda incluido
en el sentido literal de la norma no podría ser incorporado por me-
dio de interpretaciones teleológicas, si la descripción legal resulta
demasiado precisa y definida corre el riesgo de quedar obsoleta en
poco tiempo –particularmente en los sectores de impronta técnica
o económica–, y la necesidad de su modificación reiterada vuelve a
constituirse en fuente de inseguridad.
385. Tal como no se puede identificar la descriptividad con una

mayor seguridad, tampoco puede decirse lo contrario, esto es, que
los elementos normativos o valorativos impliquen necesariamente
inseguridad1554. La supuesta vinculación entre término normativo e
1550
Cfr. MANTOVANI, Diritto penale, p. 101, y PADOVANI, Diritto penale, p. 36.
1551
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 52, n. 76.
1552
En este sentido, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal. PG, p. 113, y
1553
Sobre los problemas del art. 11 vid. SILVA SÁNCHEZ, en El nuevo Código
penal, pp. 74-78.
1554
Aunque esa es una opinión generalizada. Más aún, se ha llegado a afirmar
que ellos implican siempre un cierto grado de subjetivismo (MUÑOZ CONDE/
GARCÍA ARÁN, Derecho penal. PG, p. 291) o que el tribunal adopta ante ellos una
“actitud valorativa o emocional” (DEL ROSAL, Tratado, p. 781, y similar POLAINO
NAVARRETE, Derecho penal. PG, p. 410). En definitiva, son considerados un riesgo
548
indeterminación deriva de un concepto restringido de este género

de elementos, un concepto en el que se incluye sólo a aquellos
términos necesitados de complementación valorativa. Sin embargo, el
criterio valorativo se suele interpretar de un modo más amplio,
que admite hacer ulteriores distinciones. En el aspecto que ahora
interesa, ya Erik WOLF1555 propuso la clasificación que distingue
entre elementos llenos de valor (wertgefüllter) o rellenables de va-
lor (wertausfüllbarer) por una parte, y elementos necesitados de
una integración valorativa (wertausfüllungs-bedürftiger), por otra.
Es decir, tanto hay elementos normativos que dejan al aplicador
del Derecho un margen de valoración especialmente amplio –en
cuyo caso sí existirá un problema de determinación–, como otros
en los que el juicio de valor está integrado en la norma a que el
término se remite1556.
En esta materia, como en tantas otras, se hace evidente la insuficiencia
de las categorías clasificatorias tradicionales. Más oportuna aparece, en-
tonces, una ordenación de términos como la que formula MANTOVANI,
que va desde los más rígidos hasta los más indeterminados1557: a) elementos
rígidos: expresan conceptos bien delimitados; constituyen, generalmente,
elementos descriptivos naturalísticos o numéricos y elementos normativos
jurídicos; b) elementos elásticos: admiten, entre un sector de certeza positiva
y un sector de certeza negativa, una zona intermedia en que son posibles
diversas soluciones; corresponden a elementos que expresan una realidad
cuantitativa o temporal, así como los elementos normativos extrajurídicos
con referencia a parámetros valorativos no jurídicos pero fácilmente indi-
vidualizables1558; y c) elementos vagos o indeterminados: se trata sobre todo de
para la seguridad jurídica, por lo que sería aconsejable, al construir el tipo penal,
evitarlos o restringirlos en la mayor medida posible, cfr. SÁINZ CANTERO, Lecciones,
p. 334; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal. PG, p. 291; OCTAVIO DE TOLE-
DO Y UBIETO/HUERTA TOLCIDO, Derecho penal. PG, p. 71, y RODRÍGUEZ MOURULLO,
Derecho penal. PG, p. 286.
1555
Erik WOLF, Die Typen der Tatbestandsmässigkeit, Breslau, 1931, p. 58, cit. por
MADRID CONESA, La legalidad del delito, p. 187.
1556
“No hay un declive de determinación desde los elementos descriptivos del
delito (...) descendiendo hacia los normativos, ya que los elementos normativos
están determinados si la valoración relevante está a su vez determinada”, JAKOBS,
1557
MANTOVANI, Diritto penale, pp. 102-103, basándose, fundamentalmente, en
las ideas de BRICOLA, La discrezionalità, pp. 167-184.
1558
El autor lo ejemplifica con expresiones como el honor y el decoro, en el art.
594 del Código penal italiano, los medios de corrección en el art. 571, etc.
549
elementos normativos o elementos que se fundan sobre pseudoconceptos

de naturaleza emocional, y que no permiten individualizar el parámetro
valorativo al que hacen referencia o se refieren a parámetros extrema-
damente equívocos. El principio de determinación y las exigencias de
seguridad implicarían una incompatibilidad lógica sólo con esta última
clase de elementos.
Por lo tanto, en este ámbito el análisis requiere distinguir diversas
clases de elementos normativos.
386. El empleo de términos con elasticidad y capacidad de sín-

tesis aparece como más idóneo para obtener una certeza (casuís-
tica) potencial, preferible a la imposible certeza de una casuística
absoluta1559. En primer lugar, los términos elásticos, cláusulas generales
o conceptos jurídicos indeterminados, si remiten a principios valorativos
no codificados o pautas extralegales objetivas y convencionales, sin
quedar sometidos al mero arbitrio judicial, podrían satisfacer ade-
cuadamente las exigencias de seguridad jurídica1560. Las cláusulas
generales permiten una aplicación del Derecho ligada a principios
superiores de justicia material, conciliándolo con la estabilidad nor-
mativa y su no fosilización1561. Más todavía, NAUCKE ha destacado
cómo la imprecisión propia de esta clase de elementos ha sido gene-
ralmente interpretada por la jurisprudencia a favor del reo1562. De
esta forma, la inseguridad que podría emanar de expresiones poco
claras o determinadas se traduce en una ampliación del espacio de
libertad frente a las pretensiones punitivas del Estado, sin contra-
venir el fundamento garantístico sobre el que se apoya la exigencia
de seguridad.
1559
Cfr. ORRÙ, en Omnis definitio, p. 154.
1560
En este sentido, el TC español ha reiterado que el empleo de conceptos
jurídicos indeterminados no vulnera la exigencia de lex certa –como garantía de cer-
tidumbre y seguridad jurídica–, siempre que su concreción sea razonablemente
factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia que permitan prever,
con suficiente seguridad la conducta regulada; vid., por ejemplo, SSTC 62/1982;
122/1987, FD 3º y 150/1991, FD 5º. En Alemania, la opinión extendida es que
las cláusulas generales que mencionan valoraciones extrajurídicas sólo se podrían
complementar mediante valoraciones indiscutidas, cfr. JAKOBS, Derecho penal. PG,
§4/32, p. 99, con abundante bibliografía.
1561
Cfr. NAUCKE, Über Generalklauseln, pp. 15-16.
1562
NAUCKE, Über Generalklauseln, passim. En el mismo sentido, PALAZZO, en
Politica del Diritto, Nº 3, 1993, p. 369, destaca el rol garantista asumido por la juris-
prudencia.
550
Con todo, la posibilidad de emplear elementos valorativos en la

descripción típica también se enfrenta a serias objeciones. En primer
lugar, porque dejan una puerta abierta para que, en algún momento,
cese de aplicarse la norma en ese sentido favorable; en el intertanto,
la mera posibilidad de que eso suceda disminuiría la confianza de
que puede gozar el ciudadano. Por otra parte, las posibilidades de
conocimiento de la materia de prohibición se alejan del alcance del
ciudadano, en la medida en que ésta no emana exclusivamente de
la descripción penal. Pero, además, cuando la remisión se efectúa
a normas sociales o culturales, la pluriculturalidad de la realidad so-
cial actual hace que cada vez sean menos los asuntos en que puede
afirmarse la existencia de un consenso generalizado que dote de un
contenido pacífico e indiscutible a estos elementos normativos extra-
jurídicos1563. Su indeterminación sólo puede paliarse relativamente
a través de una interpretación progresiva que atienda a la evolución
social1564, pero que resta estabilidad y seguridad al Derecho.
387. En relación con este grupo de elementos, cabe hacer men-

ción especial de los elementos cuantitativos, como “grave perjuicio”,
“gravemente nocivas”, “concreto peligro”, etc., cuyo uso es cada vez
mayor en la legislación penal. Ellos pueden constituir una forma de
paliar en algo los defectos de una forma de tipificación demasiado
amplia, al requerir una especial gravedad de la conducta y de la le-
sión o puesta en peligro del bien jurídico-penal1565. Pero ese mismo
elemento adolece de una esencial imprecisión, que traslada al juez
parte de la decisión incriminatoria y de proporcionalidad. Por lo
1563
Por eso NEUMANN, Franz, El Estado democrático y el Estado autoritario, Buenos
Aires, 1968, pp. 36-37 (cit. por VIVES ANTÓN, en La libertad como pretexto, p. 154),
considera que estos elementos carecen de contenido específico. El propio LARENZ,
Metodología, p. 284, indica que esa difícil determinación del contenido social de un
elemento conduce a que éste pase a medirse según las pautas fundamentales de
valor del orden jurídico, especialmente de la Constitución, y por las pautas directivas
establecidas por la propia jurisprudencia. Pero no parece que esas pautas de valor
sean tan claras ni lo suficientemente estables como para solucionar el problema
de la seguridad jurídica
1564
MORALES PRATS, en Omnis definitio, p. 323.
1565
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG, p. 141. En este sentido,
por ejemplo, la Corte Costituzionale italiana, 15-16 maggio 1989, n. 247, c.d. 4, esti-
ma que gran parte de los conceptos elásticos que expresan una realidad cuantitativa
o temporal a través de términos imprecisos, constituyen un intento del legislador
por precisar y delimitar la esfera de operatividad de un tipo demasiado amplio o
genérico, cfr. PALAZZO, RIDPP 1989, p. 1208.
551
tanto, su admisibilidad va a depender, fundamentalmente, de si el

resto de la descripción típica contiene un injusto suficientemente
delineado, en que se manifieste la necesidad y merecimiento de pena,
o si existen pautas objetivas para determinar esa gravedad. Si, por el
contrario, es el elemento valorativo-cuantitativo el que concentra el
desvalor de la figura típica, la inseguridad se haría intolerable.
Por ejemplo, en el delito medioambiental, art. 325.1 CP, más que la exi-
gencia de contravención de la normativa extrapenal, la principal fuente
de inseguridad jurídica en su aplicación es la referencia a un perjuicio
grave 1566.
En todo caso, son muchas las figuras en que la tipicidad de la conducta
queda condicionada por su gravedad, aunque no se exprese esa condición
en la descripción típica. Tal sería, por ejemplo, el caso de las amenazas,
que deben ser formuladas en un contexto de especial gravedad para ser
consideradas delictivas1567. Tampoco es diferente lo que ocurre por apli-
cación del principio de insignificancia, condicionado por la valoración
que efectúe el tribunal al juzgar el caso concreto.
388. En definitiva, las referencias valorativas sólo son admisibles

en aquellos ámbitos en que parece inevitable una formulación apa-
rentemente imprecisa de las normas. Por ejemplo, materias en las que
la propia configuración y delimitación del bien jurídico protegido
surge en un determinado contexto social, por lo que, probablemente,
un concepto valorativo pueda demarcar el ámbito de lo ilícito de
mejor forma que otros recursos legislativos. De esa forma se asegura
también un mejor conocimiento de la materia de prohibición, pues
ésta se corresponde con los conocimientos y apreciaciones que los
individuos poseen por pertenecer a esa determinada realidad social.
Normalmente habrá de subsistir una cierta zona de penumbra, de
cuya amplitud dependerá que el empleo de dicho elemento sea más
o menos cuestionable. Pero lo esencial es que, en todo caso, estos
elementos valorativos sean siempre formulados e interpretados en un
sentido objetivo, sin reducirlos a una opción subjetiva y meramente
potestativa de quien los pronuncia.
Así, en los delitos contra la integridad moral, las injurias o las amenazas,
necesariamente se hace referencia a conceptos un tanto inaprehensibles.
1566
Cfr. MENDOZA BUERGO, en AP 2002, p. 307, y MORALES PRATS, en Intereses
difusos y Derecho penal, p. 88.
1567
Lo constata BARQUÍN SANZ, Delitos contra la integridad moral, Barcelona,
2001, pp. 59-64.
552
La interpretación de estas figuras no se puede fundamentar únicamente en

la lectura directa del tenor literal, sino que es necesario recurrir también
a criterios sistemáticos y al sentido político-criminal de la norma, por los
que se delimita el contenido valorativo de la referencia1568.
Por el contrario, en las materias en que la referencia valorativa
puede precisarse de otra forma, o cuando ella implica conceder al
juzgador amplios rangos de arbitrio ausentes de criterios orientativos,
el empleo de elementos valorativos resulta insuficiente e inaceptable
y vulnera el principio de legalidad. En particular, en aquellos cam-
pos de regulación en que la referencia extrapenal ha de ser técnica
–y no social– debe precisarse mejor el espacio de decisión del juez,
por alusión, por ejemplo, a las reglas u opiniones de quienes mejor
conocen la materia.
Volviendo al delito contra el medio ambiente del art. 325.1 CP, la deter-
minación de un perjuicio grave para el equilibrio de los sistemas naturales
no debería depender exclusivamente de la decisión del juez, pues ello
conduce a soluciones dispares e inseguras, como de hecho está sucedien-
do. Véase, por muestra, la STS de 11 marzo 1992, pon. Sr. Díaz Palos (RJ
4319/1992), en un caso de contaminación por fluidos de una balsa desti-
nada a almacenar naranjas en putrefacción, en que la Audiencia respectiva
había estimado que desde el punto de vista sanitario el peligro desatado
“además de molesto no llega a alcanzar la nota de gravedad exigible por
el tipo penal aplicado”. Pero el Tribunal Supremo valora la actividad
enjuiciada como gravemente perjudicial para el medio, por afectar los
cultivos de hortalizas aledaños, la flora y la fauna acuática, y crear un medio
adecuado para las plagas (!), en una decisión que parece condicionada, en
gran medida, por las reiteradas infracciones administrativas en que había
incurrido el procesado. La gravedad de ese perjuicio nada tiene que ver,
por ejemplo, con el daño provocado por una lluvia ácida contaminante
de amplias masas boscosas, sancionado por la STS de 30 noviembre 1990,
pon. Sr. Martín Pallín (RJ 9269/1990).
389. Un método intermedio entre la casuística y las cláusulas

generales es el recurso a ejemplos típicos, técnica que significa una
mayor flexibilidad que se corresponde con una inseguridad jurí-
dica aún soportable1569. Esta técnica consiste en que la descripción
1568
Cfr. BARQUÍN SANZ, Delitos contra la integridad moral, pp. 59-64, desde esta
óptica, no valora negativamente la descripción del art. 173.1 CP (delito de tratos
degradantes), aunque espera que con el tiempo se perfilen criterios de más directa
y natural aprehensión lógica e intelectual.
1569
Cfr. KAUFMANN, Art., Filosofía del Derecho, pp. 169-170.
553
genérica, abstracta y valorativa del tipo o de uno de sus elementos,

es complementada con ejemplos legislativos en que esa descripción
típica se concreta1570.
Ahora bien, los supuestos en que el tipo contiene una ejemplificación
explicativa de un género de hipótesis ya completamente definido en la
ley, no deben confundirse con aquellos que incluyen una lista o registro
sustitutivo de la definición legislativa. Mientras la primera constituye una
legítima técnica de normación sintética, en la segunda el género de las
hipótesis reguladas en la ley quedaría incompletamente representado en
el listado ejemplificativo, obligando a individualizar los supuestos típicos
a través de un verdadero razonamiento analógico que resulta inconstitu-
cional. Esto último es lo que generalmente sucede cuando se emplean
expresiones como en casos similares o análogos, que no se puedan completar
por aplicación de un criterio unívoco legislativamente prefijado; entonces
estas referencias se configurarían como cláusulas abiertas que extienden
excesivamente el marco típico1571.
390. En lo que respecta a los elementos normativos jurídicos y leyes

penales en blanco, su incidencia sobre la seguridad jurídica puede ser
1570
En Alemania, los Regelbeispiele se utilizan con frecuencia para regular los
supuestos de especial gravedad de un delito, mediante la introducción de un
grupo de casos más concretamente perfilados que los demás (por ejemplo, §§94
II, 125a, 243, 292 II, 302a II StGB). Estos casos no son considerados elementos
cualificativos del tipo –elementos típicos–, sino reglas de determinación judicial
de la pena, de carácter no vinculante. Es decir, establecida una penalidad especial
para supuestos graves, la concurrencia de los elementos de alguno de los ejemplos
es sólo un indicio de la presencia de uno de esos casos especialmente graves. El
juez, en consecuencia, puede negar ese efecto indiciario y la gravedad del hecho,
a pesar de concurrir todos sus elementos y, en sentido contrario, admitir un caso
como especialmente grave aunque no se cumplan los elementos de ningún ejemplo
típico, cfr. JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 367; ROXIN, Derecho penal. PG,
§10/133, p. 339. El problema es que una vez reconocido el carácter no vinculante
de estos ejemplos, se termina suprimiendo, en buena medida, lo que se había
ganado en seguridad jurídica.
1571
Cfr. FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. PG, p. 96; MANTOVANI, Diritto penale,
pp. 107-110. Era criticable, en este sentido, la anterior redacción del art. 184 CP
cuando se refería al prevalecimiento de una “situación de superioridad laboral,
docente o análoga”. Esta última expresión ha sido sustituida por el término “jerár-
quico”, cerrando así las posibilidades interpretativas del tipo. Otro tanto sucede
con el art. 368, que contempla la posibilidad de que sancionar a quienes “ejecuten
actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o
faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas...”; respecto de lo cual la doctrina se
ha mostrado bastante crítica, vid., por todos, REY HUIDOBRO, El delito de tráfico de
drogas, Valencia, 1999, p. 70, con bibliografía.
554
extremadamente variable y depende de múltiples factores. Ningu-

na de estas técnicas, en sí misma, contradice de modo necesario las
exigencias de seguridad jurídica. Por eso, aunque tradicionalmente
la ley penal en blanco ha despertado objeciones en este sentido,
no faltan los autores que hoy la defienden como el mejor y único
modelo compatible con la regulación de materias complejas o ines-
tables, como un modo de asegurar un mínimo de determinación y
estabilidad a través de un sistema de carácter auxiliar e indirecto1572,
y siempre que la remisión se interprete en términos garantísticos1573.
Mientras que un reenvío implícito a la normativa extrapenal a través
de un elemento normativo puede resultar más incierto1574.
Tanto los elementos normativos jurídicos como las leyes penales
en blanco contienen un reenvío a otra normativa, sea para determinar
o delimitar el sentido de la norma penal, sea para incorporar la in-
fracción extrapenal como uno de los elementos del injusto típico.
Los problemas de legalidad se pueden suscitar en los dos casos, por
lo que resultaría conveniente aplicar a ambos los requisitos exigidos
por el Tribunal Constitucional –formulados en relación con las leyes
en blanco– para la admisibilidad de una remisión. Fundamental-
mente, que el reenvío esté justificado en razón del bien jurídico
protegido por la norma penal, que la ley contenga el núcleo esencial
de la prohibición y que sea satisfecha la exigencia de certeza1575. En
consecuencia, la compatibilidad de estos instrumentos de técnica
legislativa con el principio de seguridad jurídica está condiciona-
1572
Por ejemplo, respecto del art. 316 CP, así lo estiman, CARBONELL MA-
TEU/GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios, pp. 1565-1566;
LASCURAÍN SÁNCHEZ, en BAJO FERNÁNDEZ (drg.), Compendio, p. 640; NAVARRO CAR-
DOSO, Los delitos, pp. 153-154, y PÉREZ MANZANO, “Delitos contra los derechos de
los trabajadores”, en Relaciones laborales, 1997, I, p. 297. En el mismo sentido, en
materia medioambiental, vid. BOIX REIG/JAREÑO LEAL, en VIVES ANTÓN (coord.),
Comentarios, p. 1594; CONDE-PUMPIDO TOURÓN, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (drg.),
Código Penal, II, p. 3229; DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 79, y MORALES
PRATS, en Intereses difusos y Derecho penal, p. 89. En el ámbito económico, ARROYO
ZAPATERO, RP Nº 1, 1998, p. 10.
1573
Particularmente en lo que respecta al sentido material en que se ha de
interpretar la infracción administrativa, vid. supra las consideraciones formuladas
a propósito de las exigencias de sistematicidad, §104, y efectividad, §184.
1574
En este sentido, MORALES PRATS, en Intereses difusos y Derecho penal, p. 88; EL
MISMO, en Omnis definitio, p. 326, destaca que la utilización de elementos relativos
al deber jurídico, como indebidamente, no comporta mayores dosis de taxatividad
y seguridad jurídica.
1575
Vid., por todas, la STC 127/1990, de 5 julio.
555
da, fundamentalmente, por el objeto, las condiciones y el alcance

del reenvío, y no por la sola existencia de una remisión, ni por su
calificación como elemento normativo, elemento relativo al deber
jurídico o ley en blanco.
Por lo demás, en ocasiones la remisión puede operar para garan-
tizar la certeza de un comportamiento típico cuyos límites aparecen
muy difusos con el resto de la descripción típica. La remisión podría
ser entonces expresión de seguridad jurídica, en cuanto potencial
de concreción –dentro de lo que constituye el complemento indis-
pensable–, que ayude a definir la tipicidad1576.
391. Ahora bien, lo expuesto no significa desconocer la existen-

cia de ciertos inconvenientes que la sola presencia de una remisión
puede generar. En particular, la necesidad de acudir a otras fuentes
para fijar el contenido de la norma penal y la posibilidad de que
ésta sea modificada de facto, en virtud de la transformación de la
normativa a la que reenvía.
En cuanto a lo primero, la necesidad de acudir a una fuente
extrapenal para determinar el supuesto de hecho –en su sentido o
en sus presupuestos–, implica que la norma de conducta no emana
sólo de la disposición penal. En un caso extremo, si el tipo penal
dependiera absolutamente de lo que dispone la Administración
(supuestos de remisión total), no existiría una norma de conducta
penal, ni previsibilidad necesaria respecto de la reacción sancionatoria
del Estado; en definitiva, se vulneraría el principio de legalidad1577.
Pero dentro de los límites en que es posible un complemento para
especificar el imperativo enunciado de modo genérico en la ley penal,
la necesidad de recurrir a otras fuentes de todos modos entraña una
especial dificultad para el conocimiento del contenido de la prohi-
bición, que se ve agravada en la medida en que aumente el número
y la dispersión de la normativa a que se hace referencia1578.
1576
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 89.
1577
El problema surge en el ámbito de la norma primaria, de la determinación
de lo prohibido, aun cuando con posterioridad la conducta no sea sancionable
porque falte la culpabilidad del sujeto.
1578
En materia medioambiental y en relación con los reglamentos, lo desta-
can, entre otros, COLAS TURÉGANO, PJ 26, 1992, pp. 217 y 226, y DE VEGA RUIZ, “El
medio ambiente (sanción penal, sanción administrativa)”, en El derecho penal ante
las nuevas formas de delincuencia, Barcelona, 1993, p. 70.
556
392. Desde este punto de vista, los supuestos de accesoriedad de

Derecho parecen ofrecer una seguridad objetiva suficiente. Ello, en la
medida en que se refieren a un ordenamiento que, aunque disperso
e inestable, tiene un carácter general, público y objetivo que lo hace
más previsible. En este sentido, la seguridad jurídica se verá tanto
más favorecida cuanto mejor se delimite el objeto de la remisión.
Aunque los supuestos de accesoriedad de Derecho también pueden
derivar en la remisión a un acto concreto de autorización, la norma
de conducta se obtiene, fundamentalmente, de lo preceptuado por
la normativa respectiva y no por actos particulares. Como la existencia
de una autorización contraria a la regulación administrativa no im-
pide la configuración del ilícito penal, la norma primaria se puede
determinar con certeza, sin descartar la posibilidad de que quien
actúa confiado en un acto de autorización resulte impune, en la
medida en que esa confianza signifique ausencia de culpabilidad.
393. Las remisiones a actos particulares de la Administración, por su

parte, acrecientan los problemas en lo que respecta a la seguridad
objetivo-estructural abstracta, esto es, a la formulación de la norma
de conducta. Porque no es posible identificar el imperativo abstracto
antes de conocer la decisión de la autoridad1579, y hacer depender la
antijuridicidad, en última instancia, de una decisión particular, lleva
consigo una situación de desigualdad e inseguridad jurídicas1580.
Pero, en contraste con lo anterior, una vez pronunciada la autori-
zación respecto de una determinada conducta, la norma de comporta-
miento resulta clara y determinada, concediendo al sujeto la confianza
necesaria para desarrollar su actividad. La autorización concede un
fundamento conceptual para la dirección del comportamiento de
quien la ha solicitado y en la medida en que la autoridad actúe en
1579
Salvo que se entienda que la norma consiste en el deber de obediencia o
en la necesidad de someterse al control de la autoridad, en cuyo caso el precepto
estaría contenido de modo completo en la ley penal.
1580
Así, por ejemplo, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG, pp. 124,
129-130. En particular, MORALES PRATS, en Intereses difusos y Derecho penal, p. 88: la
posibilidad de que la configuración de un tipo gire exclusivamente sobre la base
de conductas carentes de autorización o licencia limita arbitrariamente las conste-
laciones de supuestos incriminables; además, hay esferas de actividad que no están
sujetas a un régimen de autorizaciones. Por otra parte, el encaje de la autorización
en el sistema penal suscita cierta incertidumbre (como, por ejemplo, en el caso de
los planes de descontaminación gradual), a la que se añade la propia incertidumbre
sobre la institución de la autorización en el Derecho administrativo.
557
función de la protección del bien jurídico, esa autorización se pue-

de considerar fundamento normativamente relevante para aceptar
como lícita la conducta. El sujeto habrá actuado según la norma de
comportamiento, aunque su conducta posteriormente produzca un
resultado lesivo o peligroso para el bien jurídico protegido, y se opon-
ga, en definitiva, a la valoración de la ley. No se configura el injusto
personal y el individuo podría confiar la ejecución de su actuación
en la orientación que le concede esa autorización, porque lo que ex
ante estaba permitido sigue estándolo aunque ex post produzca un
resultado no deseado. En el Derecho penal se siguen criterios de
responsabilidad relativos a la acción, y no cabe afirmar que la pro-
ducción de un resultado lesivo no pueda quedar nunca amparada en
el efecto legalizador de la autorización, porque eso se mide después
del comportamiento, y entonces faltaría la infracción de la norma de
conducta1581. En todo caso, esto es así cuando ese resultado ha sido,
precisamente, el objeto de la decisión del permiso de la autoridad.
Pero en lo que excede a ello –por ejemplo, las lesiones a la vida o
la salud que se causan actuando con una autorización sobre riesgo
ambiental– los peligros no están jurídicamente cubiertos por el efecto
legalizador de la autorización o, en otras palabras, la autorización no
opera como certificado de inobjetabilidad de la conducta1582.
1581
Cfr. HEINE, ADPCP 1993, p. 307, con referencias. KINDHÄUSER, Derecho penal
de la culpabilidad, pp. 128-133, considera que en las áreas de riesgo las exigencias del
deber de cuidado cambian: sólo puede actuar quien cumpla las normas relevantes
del deber de cuidado, y el papel de estas normas no es fundamentar la imputación,
sino excluirla. Así, en los casos de riesgo permitido la incapacidad para evitar la
realización del tipo penal en el momento decisivamente relevante es insignificante
cuando es consecuencia necesaria de la observación de un permiso. Si se permite
una conducta abstractamente peligrosa, y esa peligrosidad se transforma en con-
creta, el autor no responde.
1582
En España, BACIGALUPO, EPC V, 1982, p. 205, reconoce que un sujeto no
se puede amparar en la autorización “con respecto a las consecuencias producidas
sobre otros bienes jurídicos que los protegidos por el tipo penal protector del medio
ambiente”. En sentido similar, SCHÜNEMANN, en Festschrift für Otto Trieffterer, p. 446,
alude al supuesto de una montaña rusa que funciona con autorización, pero cuyos
enormes riesgos son ignorados imprudentemente tanto por las autoridades como
por el operador. Si al ser utilizada mueren algunos pasajeros, nadie podría alegar
que el homicidio culposo de los pasajeros se llevó a cabo de manera autorizada.
También HEINE, ADPCP 1993, p. 309, destaca que “la dogmática del riesgo permitido
ha demostrado que no se puede justificar la confianza en el funcionamiento de
las reglas de cuidado, fijadas para limitar el peligro, cuando es patente en el caso
particular que las medidas prescritas no alcanzan para reducir un peligro latente
al grado mínimo tolerable”.
558
394. En suma, existe acuerdo en afirmar que las autorizaciones

administrativas lícitas, así como aquellas que tengan una deficiencia
irrelevante y no relacionada con el bien jurídico protegido, pueden
excluir la tipicidad o antijuridicidad1583. De este modo, la accesoriedad
positiva del Derecho penal respecto del acto administrativo resulta
un modelo adecuado en relación con la seguridad jurídica, puesto
que las prohibiciones y permisos de las autoridades administrativas
que son lícitos prejuzgarían el ilícito penal1584.
395. Los conflictos surgen, en cambio, cuando la autorización

es irregular, porque no se ha dictado en función de la protección
del bien jurídico o infringe disposiciones de Derecho administrativo
material. Quienes pretenden conceder relevancia penal a la autoriza-
ción meramente anulable –no así a la autorización nula–, esgrimen
necesidades de seguridad jurídica y de protección de la confianza
en el acto administrativo, que obligarían a aceptar la relevancia de
la autorización ilícita para que el sujeto no quede sometido a dife-
rentes criterios de enjuiciamiento1585. De hecho, la propia exigencia
de autorización en determinados preceptos penales obedece a la
necesidad de otorgar seguridad1586. El problema es que esta tesis no
se adecua a las propias exigencias de seguridad jurídica cuando se
intenta salvar sus consecuencias desfavorables a través de la figura
del abuso de Derecho—consecuencias de desprotección, por conceder
relevancia penal a toda autorización meramente anulable1587.
No sería necesario, por tanto, acudir a la confusa idea del abuso de Derecho
para sancionar estos supuestos, pues en ellos existe un injusto objetivo que dicha
autorización no es capaz de eliminar.
1583
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 119, con referencias a la
doctrina alemana.
1584
Cfr. SCHÜNEMANN, en Festschrift für Otto Trieffterer, p. 454.
1585
Cfr. KUHLEN, Umweltstrafrecht in Deutschland und Österreich, Wien, 1994,
pp. 120 y ss.
1586
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, pp. 167-168.
1587
En Alemania, lo confuso e incierto de esta figura se ha reducido en parte
al ser recogida en algunos preceptos del StGB (vid. §330d, 5). Sin embargo, la
teoría resulta teórico-normativamente paradójica, con su idea de una autorización
normativamente vinculante, pero utilizada de modo abusivo por el destinatario,
cfr. SCHÜNEMANN, en Festschrift für Otto Trieffterer, pp. 448-449. Desde este punto
de vista, son más congruentes las posturas que niegan cualquier excepción a la
tesis general sobre la relevancia penal de la autorización eficaz, adoptando una
perspectiva estrictamente formal en la defensa de la accesoriedad administrativa.
559
En las hipótesis de abuso de Derecho en que la confianza de los administrados

no puede afirmarse en el caso concreto, no tiene sentido invocar la necesidad
de protegerla. No resultan mayormente problemáticos, por ende, los supuestos
de actuación dolosa o gravemente imprudente respecto de la ilicitud de la
conducta, o cuando se ha obtenido la autorización mediante engaño, ame-
naza o soborno, o por indicación de datos incompletos o inexactos. Pero las
fisuras de la teoría se hacen evidentes cuando se pretende incluir, entre las
situaciones de abuso de Derecho, conductas que causan daños de carácter
desproporcionado al bien jurídico tutelado o, en particular, supuestos en
que una autorización ha quedado superada por nuevas reglamentaciones o
innovaciones técnicas. Respecto de estos últimos la solución es controvertida,
aunque la opinión dominante en Alemania –acorde con las exigencias de
seguridad jurídica– es considerar que tal autorización seguirá desplegando
sus efectos en tanto no se revoque expresamente1588.
Desde otra perspectiva, puede considerarse que una autorización
fraudulenta ya no es garantía de protección ambiental y, por tanto,
que no exime al sujeto de determinar él mismo la dirección que ha
de tomar su comportamiento. Para FRISCH, conforme al criterio de
injusto personal, la autorización irregular no puede excluir la res-
ponsabilidad penal por ausencia de comportamiento típico1589. De
este modo subsistiría la antijuridicidad objetiva del comportamiento
autorizado en los supuestos de fraude, coacción, soborno, indica-
ciones falsas o conocimiento de la ilicitud. Ahora bien, este punto
de vista hace más evidente la inseguridad que genera un modelo
de accesoriedad de acto, ya que si el sujeto no puede confiar en la
Vid. la exposición de estas posiciones en DE LA MATA BARRANCO, Protección penal,

pp. 188-191, con referencias a ENGLISCH, HÜWELS, RENGIER, ROGALL y SCHEELE.
En España, a falta de un precepto expreso que regule el abuso de Derecho, algu-
nos autores proponen aplicar el art. 62.1.d) de la Ley 30/1992, de modo que sólo
en los casos en los que la licencia se haya concedido por la conducta delictiva de
quien luego pretende ampararse en ella, la autorización sería irrelevante a efectos
penales por su nulidad; DE LA CUESTA ARZAMENDI, AP 1998, p. 319, y GÓMEZ RI-
VERO, El régimen de autorizaciones, p. 38. De esta forma se limita mejor el ámbito de
relevancia de las autorizaciones de la Administración y se supera la contradicción
normativa de la teoría del abuso de Derecho, aunque ello implica, al mismo tiempo,
una considerable reducción de efectividad en la protección penal.
1588
Vid. DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, pp. 128, 162 y 175; KUHLEN,
Umweltstrafrecht, pp. 109, 143, y LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 20ª
ed., München, 2001, §324, Nº marg 10.
1589
El receptor de una autorización favorable sólo puede orientar su actuar
conforme a ésta cuando puede confiar en que con ello se garantiza el interés que
instrumentaliza, así FRISCH, Verwaltungsakzessorietät, pp. 60 y ss., pp. 117-118.
560
autorización, por las razones que sean, como garantía de protec-

ción del bien jurídico, tampoco podrá orientar su actuar conforme
a ésta. El ámbito de lo prohibido habrá de valorarse en relación
con el bien jurídico tutelado, con toda la incerteza y maleabilidad
que ese concepto significa1590. En esas circunstancias, la remisión
administrativa pierde su razón de ser y se erige como un elemento
de confusión más que de certeza.
Lo anterior es también predicable de las tesis que proponen una
cierta autonomía del Derecho penal respecto del acto particular de
la administración, vinculando el ilícito penal con las normas admi-
nistrativas materiales de protección del bien jurídico. Se plantea,
así, la necesidad de revisar los motivos de la anulación de un acto de
autorización y aceptar su traslación al Derecho penal sólo en caso
de afección al bien jurídico1591. En términos de seguridad jurídica,
sin embargo, esta opción plantea el problema de determinar cuáles
son esas infracciones de derecho material que hacen irrelevante la
existencia de una autorización. Y a ello se agrega el temor de que
esto signifique prescindir también de la ley procesal administrativa
y, con ello, de sus aspectos complementarios sobre la seguridad ju-
rídica y la protección de la confianza del ciudadano en la actuación
de la Administración1592. Aunque muchas de estas objeciones han
sido objeto de réplicas acertadas1593 o pueden solucionarse por la
1590
En particular, si se considera que los delitos en que se emplea la técnica de
la accesoriedad administrativa suelen caracterizarse también por proteger bienes
jurídicos supraindividuales, de contenido difuso y difícil delimitación.
1591
Así, PAEFFGEN, “Verwaltungsakt-Akzessorietät im Umweltstrafrecht. Oder:
Über Argumentations-Spielräume im Strafrecht”, en KÜPER/WELP (Hrsg.) Beiträge
zur Rechtswissenschaft. Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag,
pp. 587-611, p. 592; cit. por DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 129.
1592
Lo destaca SCHEELLE, Zur Bindung des Strafrichters an fehlerhafte behördliche
Genehmigungen im Umweltstrafrecht, Berlín, 1993, pp. 56 y 123, cit. por DE LA MATA
BARRANCO, Protección penal, p. 160.
1593
Así, por ejemplo, SCHÜNEMANN, en Festschrift für Otto Trieffterer, pp. 446-
448, recurre a la idea de revocabilidad de las autorizaciones contrarias a derecho
–y no a la de eficacia o licitud– para determinar su relevancia en el ámbito penal.
Advierte que la regulación administrativa alemana sobre la revocabilidad ex tunc
coincide, en principio, con la garantía de protección de la buena fe. En efecto, la
disposición del §48, ap. 2 y 3 de la Ley de procedimiento administrativo (VwVfG),
dispone que se pueden revocar ex tunc (es decir, con efectos retroactivos) los actos
administrativos contrarios a Derecho que hayan sido obtenidos mediante actos
incorrectos o incompletos sobre aspectos esenciales, si el beneficiario estaba en-
terado del carácter contrario a derecho del acto administrativo o si lo desconocía
por imprudencia grave.
561
vía del error, resulta de todos modos cuestionable un modelo que

ofrece tantas dificultades para determinar el ámbito de lo penal-
mente prohibido.
Todavía existen otras propuestas para resolver sobre la relevancia
penal de una autorización irregular, en atención al bien jurídico pro-
tegido y al rol que la autorización puede cumplir en la configuración
del injusto penal1594, pero su consideración no puede ser abarcada
en este espacio. Lo expuesto hasta el momento, sin embargo, basta
para concluir que la falta de consenso doctrinal y jurisprudencial sobre
el valor de una autorización ilícita en la configuración del injusto penal,
dentro de un modelo de accesoriedad de acto, puede ser fuente de inseguridad
jurídica1595. Inseguridad tanto en la determinación de la norma de
conducta y de la previsibilidad de las reacciones estatales en abstracto,
como en la aplicación de estas figuras por los tribunales, es decir,
desde un punto de vista funcional.
396. Otro problema que plantea el empleo de remisiones nor-

mativas es la posibilidad de una modificación de facto del contenido
de la norma penal sin que exista una variación formal, en virtud de
la transformación de la normativa a que reenvía1596. En realidad, esta
es, precisamente, una de las principales virtudes de las remisiones, en
1594
Es decir, según si afecta la tipicidad o antijuridicidad. Aunque la mayoría
de las soluciones pasan por conferir un alcance diverso a las autorizaciones en cada
caso, no falta quienes abogan por una solución única para todos los supuestos,
precisamente por consideraciones de seguridad jurídica. En este sentido, WIMMER,
“Strafbarkeit des Handelns aufgrund einer erschlichenen behördlichen Genehmi-
gung”, en JZ, 1993, p. 69, cit. por DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 178.
1595
Tal como afirma el TC español, en STC 46/1990, de 15 marzo: “la exigencia
del artículo 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador
debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, con el deber explícito de
procurar que los destinatarios de las normas sepan en todo momento a qué atenerse,
debiendo huir de provocar situaciones objetivamente confusas como complicados
juegos de remisiones entre normas”.
1596
QUINTERO OLIVARES, Manual, p. 57, califica este problema como una “seria
censura de la técnica de remisión de la descripción de una conducta antinormati-
va”. Se debe precisar, en todo caso, que esta cuestión –tradicionalmente planteada
en relación con la ley penal en blanco, cfr. ANTÓN ONECA, Derecho penal, I, PG,
Madrid, 1949, p. 89– afecta a todos los supuestos de remisión (en relación con los
elementos normativos jurídicos, v.gr. FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. PG, pp. 82
ss.), e incluso, a todos los casos en que la normatividad, vaguedad o porosidad de
un elemento típico hace posible significativas variaciones de su contenido sin que
varíe formalmente el texto legal. Vid., por ejemplo, BUSTOS RAMÍREZ, Manual de
Derecho penal. PG, p. 161, y SILVA SÁNCHEZ, EPC XVI, 1993, p. 431.
562
cuanto permiten adaptar la normativa penal a las transformaciones

constantes y sucesivas de ciertas materias o sectores de actividad. En
la medida en que las disposiciones penales cumplan con las exigen-
cias mínimas de determinación –de modo que la descripción penal
contenga el núcleo de la prohibición– la modificación extrapenal no
debería tener una repercusión demasiado amplia, ni atenta contra la
estabilidad del Derecho penal. Con todo, ello siempre puede significar
que determinados comportamientos, inicialmente impunes, queden
luego comprendidos en el nuevo alcance del tipo penal. Frente a esta
posibilidad existe acuerdo para afirmar que las modificaciones de
las normas extrapenales que completan un tipo penal ampliando la
punibilidad no son aplicables retroactivamente1597. Es decir, opera el
principio general de irretroactividad, como respuesta a las exigencias
de seguridad jurídica y garantía de libertades individuales.
Pero cabe cuestionarse todavía, en relación con los tipos penales
configurados según un modelo de accesoriedad de acto, si negar
relevancia penal a una autorización que ha sido revocada con pos-
terioridad a la realización de la conducta significa o no la aplicación
retroactiva de esa circunstancia. Para resolver esta interrogante es
preciso formular una distinción previa entre nulidad y anulabilidad.
Porque nadie discute que un acto nulo de pleno derecho debe enten-
derse como inexistente, por lo que su irrelevancia a efectos penales
no constituye una aplicación retroactiva desfavorable; simplemente
se constata que el comportamiento no ha estado autorizado en
ningún momento. Cuando el acto es meramente anulable algunos
defienden que la autorización debe tener siempre relevancia en la
exclusión del injusto, sin excepciones de ninguna clase, basándose,
precisamente, en argumentos de seguridad jurídica. Aluden a que la
antijuridicidad del comportamiento se debe valorar en el momento
de su realización, y que no sería posible fundamentar una responsa-
bilidad posterior concediendo efectos retroactivos a la revocación del
acto1598. Sin embargo, no parece que la doctrina dominante sobre
el abuso de Derecho, ni las posiciones alternativas que aluden a la
1597
Por todos, con bibliografía, SILVA SÁNCHEZ, EPC XVI, 1993, p. 433. En par-
ticular, RUIZ ANTÓN, PJ 7, 1989, p. 101, afirma que el principio de irretroactividad
“alcanza a todo hecho o circunstancia cuya toma en consideración dé lugar a la
aplicación, con carácter retroactivo, de una disposición sancionadora desfavorable
o restrictiva de derechos individuales”.
1598
Así, ENGLISCH, RENGIER y SCHEELE, cit. por DE LA MATA BARRANCO, Protec-
ción penal, pp. 189-190.
563
licitud del acto o a su conformidad con la normativa material de

protección del bien jurídico, como único supuesto en que éste puede
tener relevancia penal, sean criticables desde el punto de vista de la
exigencia de irretroactividad. Ello, en la medida en que la cuestión
sea planteada en términos de configuración del injusto típico, esto
es, de determinar la clase de autorización a que hace referencia el
tipo penal, ya en el plano de la antijuridicidad objetiva. Si lo que
estas teorías plantean es que una autorización revocable, por abuso
o ilicitud, no constituye la clase de autorización contemplada en la
descripción típica, entonces su revocación posterior no hace más
que constatar esa circunstancia1599. Por lo demás, los supuestos de
abuso o ilicitud se han de determinar con arreglo a la normativa
vigente en el momento de obtención de la autorización.
397. Por último, hay algunos aspectos concretos de las remi-

siones que quedan condicionados por las exigencias de seguridad
jurídica, como, por ejemplo, las características que debe tener la
norma objeto de la remisión. Así, en relación con las posibilidades
de integración de la normativa penal con normas comunitarias, una
Directiva de la Unión Europea que no ha sido traspuesta en el or-
denamiento nacional, aun cuando no hubiese transcurrido todavía
el plazo de trasposición, no podría integrar una ley penal en blanco
por motivos de seguridad. En este caso, sólo sería aceptable una
interpretación conforme a esa Directiva, en el marco del sentido
literal posible1600.
Además, resulta conveniente la inclusión de cláusulas de remisión
inversa en la normativa que es objeto de la remisión penal. De este
1599
La doctrina del abuso de Derecho resulta confusa, también a este respecto,
cuando se basa en que en estos casos no existe una confianza que proteger, y por
ello pueden estimarse situaciones penalmente irrelevantes. Entonces incurre en
la paradoja de entender que la autorización es normativamente vinculante, pero
que se transforma en penalmente irrelevante al ser utilizada de modo abusivo por
el destinatario, confundiendo el plano de la antijuridicidad objetiva con el de la
subjetividad.
1600
Cfr., por todos, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 62. En
consonancia con este sentido garantístico, se va extendiendo la idea de conceder
eficacia ante los particulares a las Directivas no traspuestas que amplíen con claridad,
precisión e incondicionalmente la esfera de libertad del interesado, manteniéndose
la inaplicabilidad de las que la restrinjan, cfr. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, en Las
fronteras, pp. 454 y ss.; DE LA CUESTA ARZAMENDI, RP Nº 4, 1999, pp. 30-41, p. 37, y
MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, Los delitos relativos, pp. 50-54.
564
modo, la norma de complemento que remite al refuerzo penal

permite incrementar la previsibilidad de la reacción estatal, garan-
tizando que el ciudadano pueda programar su comportamiento sin
temor a injerencias imprevisibles del ordenamiento sancionador
del Estado1601.
398. Más allá de las cuestiones de accesoriedad respecto del De-

recho administrativo propias del Derecho penal moderno, la relación
entre ambas ramas del ordenamiento puede llevar a solapamientos
entre las infracciones que en cada uno se sancionan. Cuando esto
sucede, el principio non bis in idem prohíbe sancionar dos veces por
un mismo hecho, siempre que exista identidad de sujeto, hecho y
fundamento en ambas infracciones. Uno de los fundamentos de este
principio jurídico es, precisamente, la seguridad jurídica, entendida
aquí como “la confianza de que lo que ya tratado no va a volver a
serlo de nuevo”1602.
Esto significa que al elaborar la ley, en abstracto, es necesario
coordinar las diversas reacciones sancionatorias, especificando bien
los diversos supuestos, porque evitar la superposición de normas
constituye la mejor forma de prevenir la duplicidad de sanciones y
procedimientos respecto de un mismo hecho.
Si, a pesar de todo, una misma conducta resulta tipificada como
infracción en dos sectores jurídicos distintos, la cuestión se resuelve
en el ámbito procesal con el reconocimiento de la prevalencia penal
por sobre la jurisdicción administrativa; y en lo sustantivo, con la
prohibición de imponer una doble sanción por un mismo hecho.
Ahora bien, si no se respeta el aspecto procesal del principio y la Adminis-
tración se adelanta e impone una sanción administrativa, algunos propo-
nen recurrir a un criterio cronológico y negar la posibilidad de sancionar
penalmente la misma conducta, justificando esta solución en el principio
1601
Así, BACIGALUPO, Sanciones administrativas, p. 31; DOVAL PAIS, Posibilidades
y límites, pp. 205-206, y TIEDEMANN, RCP Nº 2, 1998, p. 519.
1602
DE LEÓN VILLALBA, Acumulación de sanciones, p. 392 (si bien reconoce que del
principio en cuestión no deriva la prohibición de llevar a cabo dos procedimientos
sobre los mismos hechos, p. 542). También MUÑOZ LORENTE, La nueva configuración,
p. 51, y VIVES ANTÓN, “Ne bis in idem procesal”, en La libertad como pretexto, Valencia,
1995, pp. 355 y 359. Aunque la seguridad jurídica no es el único fundamento del
non bis in idem, por sí sola no sirve para negar la duplicidad de sanción, pues ella se
vería igualmente respetada cuando el sujeto pudiera prever, con relativa certeza,
que se le van a imponer dos sanciones por un mismo hecho; así MUÑOZ LORENTE,
La nueva configuración, p. 53.
565
de seguridad jurídica1603. Porque desde el punto de vista de este principio,

el non bis in idem no sólo debe garantizar que no se impondrá una doble
sanción, sino que también debe proporcionar al individuo la confianza de
que lo ya visto no volverá a tratarse. Sin embargo, sus detractores alegan
que en realidad este criterio de solución supone un quiebre en la seguri-
dad del sistema, pues impide conocer con certeza –y en abstracto– si una
determinada conducta será sancionada como ilícito penal o administra-
tivo. Si ello depende de un factor cronológico, quedaría abandonado a
circunstancias fácticas y eventuales, casi anecdóticas, y no al fundamento
de la relación sustancial de los valores en contraste, que exige la primacía
del enjuiciamiento penal1604. En un caso así ha sido violado el principio
de prejudicialidad penal y ese es el verdadero problema. Dar primacía a
la sanción ya impuesta (criterio cronológico) significa privilegiar las pre-
tensiones de seguridad del individuo afectado en la situación concreta,
mientras que optar por la prevalencia penal (compensando lo ya pagado
o anulando la sanción administrativa, para respetar la proporcionalidad)
supone atender al fondo de la relación entre estos órdenes jurídicos y a
la seguridad jurídica general que proporciona el buen funcionamiento
del sistema. Esta última debe ser la vía de solución, aunque está pendiente
configurar los mecanismos adecuados para llevarla a la práctica, respetando
los derechos del individuo concretamente afectado1605.
399. Un instrumento que colabora con la seguridad jurídica es el

recurso a definiciones legales. Éstas tienen un rol y una naturaleza con-
ceptualmente clarificadora que las hacen un medio apto para conferir
mayor precisión a las expresiones lingüísticas utilizadas en la ley.
Desde este punto de vista, las definiciones serían necesarias en
los supuestos en que el signo lingüístico a delimitar sea novedoso y
poco consolidado, cuando su significado resulta oscuro o cuando
tiene una extensión conceptual incierta, todo lo cual alimenta la
desorientación jurisprudencial. Entonces el empleo de esta técnica
legislativa serviría para una delimitación más rigurosa del tipo penal y
para asegurar uniformidad en la aplicación de los tipos. En particular,
1603
Por ejemplo, MUÑOZ LORENTE, La nueva configuración, p. 45.
1604
Cfr. STS, Sala 3ª, 26 abril 1996 (RJ 4973/1996), FD 2º; DE VICENTE MARTÍNEZ,
AP 2000, p. 484, y NAVARRO CARDOSO, Infracción administrativa y delito, p. 39.
1605
Un camino correcto sería conceder al propio tribunal penal la capacidad
para anular el acto sancionatorio administrativo –como sucede en Alemania–,
para evitar al afectado la tercera sanción que supone la necesidad de iniciar un
procedimiento administrativo para declarar la nulidad del acto y conseguir la
devolución de la multa. Cfr. MUÑOZ LORENTE, La nueva configuración, pp. 70-
72. La propone como solución aplicable en la legislación española DE VICENTE
MARTÍNEZ, AP 2000, p. 485.
566
así resulta en el área de la legislación especial1606, en que el contenido

técnico de las materias reguladas impone el de definiciones, sin las
cuales el contenido preceptivo de las normas –no pudiendo contar
con la contribución clarificante del sentido común– corre el riesgo de
permanecer insoportablemente indeterminado1607.
La Ley Orgánica 12/1995, de represión del contrabando, constituye un
modelo de la situación descrita. En su art. 1º contiene una serie de defi-
niciones para ser utilizadas dentro del marco de aplicación de la ley: lo
que se entiende por importación, exportación, áreas exentas, mercancías
comunitarias, etc.
También en el interior del CP se encuentran algunas definiciones que
obedecen a necesidades de seguridad, como la de calumnia (art. 205), o
información privilegiada (art. 442), sin las cuales el intérprete no encontraría
en el ordenamiento jurídico ni en el contexto social un contenido cierto
para estas expresiones1608. Otras se emplean para evitar interpretaciones
multívocas, tanto en el terreno jurídico como en el contexto social del uso
común del lenguaje; mediante la definición se asigna un contenido al tér-
mino que se oriente a la satisfacción de las necesidades de funcionalización
teleológica de la norma. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se precisa
lo que se entiende por publicidad en relación con la calumnia e injuria (art.
211 CP). En otro ámbito, la definición de moneda (art. 387 CP) obedece a
una precisión técnica del sentido del término. Con todo, el recurso a este
instrumento de técnica legislativa es relativamente escaso1609.
En la producción normativa de la Unión Europea, por su parte, las
definiciones legislativas son especialmente abundantes, en razón de las
necesidades que emanan de la variedad de las experiencias jurídicas con-
currentes. Pero estas definiciones se encuentran en la particular situación
de perseguir la uniformación interestatal, sin gozar, sin embargo, de una
real certeza intraestatal, en razón de las frecuentes dificultades de coor-
dinación con la normativa nacional1610.
1606
Las ventajas y desventajas que las definiciones pueden reportar en la parte
general obedecen a criterios diferentes, sobre este tema, vid. FRISCH, en Omnis
definitio, passim.
1607
PALAZZO, en Omnis definitio, pp. 383-384.
1608
En este sentido, MORALES PRATS, en Omnis definitio, p. 318.
1609
En Alemania su uso está más difundido, en particular, en algunos delitos
modernos, en relación con conceptos relativamente nuevos que frecuentemente
también tienen un carácter técnico. Por ejemplo, se define “datos” en el delito
de espionaje de datos (Daten, §202a), “subvención” en el fraude de subvenciones
(Subvention, §264), “recurso hidráulico” (Gewässer), “instalación técnico-nuclear”
(kerntechnische Anlage), “mercancía peligrosa” (gefährliches Gut), “obligación de De-
recho administrativo” (verwaltungsrechtliche Pflicht) y “actuación sin autorización”
(Handeln ohne Genehmigung) en los delitos contra el medio ambiente (§330d).
1610
Cfr. PALAZZO, en Omnis definitio, p. 384.
567
400. Ahora bien, el valor clarificante y de certeza de este instru-

mento de técnica legislativa no está del todo exento de dificultades.
En primer lugar, porque la definición misma se transforma en un
ulterior objeto de interpretación; en tanto en cuanto está compuesta
de palabras, puede provocar una incertidumbre posterior en razón
del modo como sean interpretadas esas palabras1611. Al mismo tiempo,
la riqueza y pormenorización de una definición legal no es garantía
suficiente de precisión en la descripción típica. La determinación de
ésta depende, en buena medida, de la fuerza expresiva y la capacidad
selectiva de las descripciones o conceptos usados; en ocasiones, pocas
palabras pueden ser más que suficientes, mientras que especificaciones
muy detalladas no dejan de ser problemáticas1612. Además, la deter-
minación de un tipo o una definición no debe juzgarse sólo por la
consideración aislada de los conceptos empleados, sino que también
es necesario incluir en el juicio las situaciones de hecho que, con la
ayuda del concepto, deben ser comprendidas o delimitadas1613.
En segundo lugar, la ganancia en seguridad jurídica está condi-
cionada a que se mantenga el mismo significado para el término en
todas las normas en que es empleado1614. Esta regla no debería ser
difícil de aplicar en el ámbito de una ley, pero la dificultad aumenta
si se extiende a un sector del ordenamiento o a éste en su totalidad.
En este sentido, es conveniente que la misma norma que contiene
una definición delimite su ámbito de aplicación1615.
En tercer lugar, las definiciones corren el riesgo de formalizar
excesivamente el lenguaje legislativo. En la medida en que ellas al-
1611
NOLL, “Zur Gesetzestechnik des Entwurfes eines Strafgesetzbuches”, JZ,
1963, p. 299, cit. por ORRÙ, en Omnis definitio, p. 156.
1612
En Alemania han existido grandes dificultades interpretativas respecto de
tipos detalladamente formulados, como el fraude de subvenciones, §264 StGB, o
la quiebra, §283 StGB; en tanto que las injurias dan menos problemas, pese a que
ni siquiera son definidas (§185). Cfr. FRISCH, en Omnis definitio, p. 206, y ROSS, en
Diritto e analisi, p. 212.
1613
Cfr. FRISCH, en Omnis definitio, p. 207.
1614
Un principio de técnica legislativa es que no se usen distintos términos para
expresar el mismo concepto (aunque se sea reiterativo), y que se utilicen términos
distintos para expresar conceptos distintos, cfr. SALVADOR CODERCH, en La calidad
de las leyes, p. 169. Sin embargo, puede ocurrir que el legislador ni siquiera utilice la
expresión definida en el sentido en que ha estipulado. No es demasiado extraño que
existan discrepancias entre lo que el legislador dice que va a hacer (usar el término
en un sentido determinado) y lo que hace realmente, vid. ALCHOURRÓN/BULYGIN,
en El lenguaje del Derecho, pp. 26-27 y 32.
1615
Cfr. SALVADOR CODERCH, en La calidad de las leyes, p. 170.
568
teren, en algún modo, el significado de los términos en el lenguaje

ordinario, pueden dificultar el conocimiento y la comprensión de
las normas penales1616. Llevado al extremo, esto produciría una
jurisprudencia artificial, mecánica e incomprensible para los ciu-
dadanos1617.
Por último, las definiciones constituyen un instrumento limita-
do y que se encuentra en tensión con otros principios de técnica
legislativa. Pueden emplearse para abreviar y simplificar la ley, pero
por lo general se manifiestan en contradicción con el principio de
economía legislativa1618. En este sentido, es un recurso que ha de ser
utilizado sólo cuando sea realmente necesario: en principio, no hay
que definir lo obvio, ni expresiones que vayan a ser utilizadas una sola
vez, ni tampoco construir definiciones banales o inútiles1619. Por otra
parte, las definiciones plantean una posible rigidez y fijación excesi-
vas de la determinación legislativa1620. Desde el punto de vista de la
técnica legislativa al servicio de una determinada política legislativa,
la opción por una regulación más elástica excluye tendencialmente
el recurso a las definiciones1621; pero no se puede decir lo mismo de
1616
Cfr. BUTTARELLI, en Omnis definitio, p. 133, y SAINZ MORENO, en La técnica
legislativa a debate, p. 43.
1617
ORRÙ, en Omnis definitio, p. 155.
1618
MORALES PRATS, en Omnis definitio, p. 322.
1619
En este sentido, SALVADOR CODERCH, en La calidad de las leyes, p. 167, y
ROSS, en Diritto e analisi, p. 212, considera que todas las definiciones gramaticales
(lexicales), es decir, aquellas que tienden a estabilizar el significado corriente de
un término coloquial, son inútiles o peligrosas. Sin embargo, la utilidad de una
definición no se mide únicamente por su repercusión para la seguridad jurídica
o la simplificación de la ley, pues también puede cumplir una función desde el
punto de vista comunicativo, metodológico o sistemático. De este modo se explica
la inclusión, de modo incidental, de las definiciones de homicidio (art. 138), asesi-
nato (art. 139) o violación (art. 179), expresiones que el legislador utiliza sólo con
ocasión de definirlas.
1620
Dentro de esta dialéctica existiría la posibilidad de definir los términos
valorativos, con lo que se terminaría despojándoles prácticamente de ese carácter.
Así por ejemplo, podría intentarse una definición más precisa de lo que se entiende
por tratos degradantes (art. 173.1 CP), acuerdos abusivos (art. 291 CP), o actos de exhibi-
ción obscena (art. 431 CP). Con todo, ello implicaría asumir los costes y limitaciones
que tal fijación lleva consigo, además de las dificultades que significa asumir una
tarea de tal naturaleza.
1621
Es cuestionable que los límites derivados de una definición puedan ser
superados en atención a su ratio. BUTTARELLI, en Omnis definitio, p. 133, argumenta
que las definiciones empleadas en el Código penal italiano no han obstaculizado
ni la elaboración doctrinal ni la aplicación práctica de la ley.
569
la posibilidad contraria, pues la exigencia de una regulación más

rigurosa no las impone de modo necesario.
401. En suma, las exigencias de seguridad jurídica propician,

en principio, el empleo del lenguaje ordinario en las descripciones
típicas, mientras que el recurso a las definiciones ha de ser más bien
excepcional1622. La conveniencia de las mismas ha de juzgarse, funda-
mentalmente, en atención a si aseguran una mejor comprensión de la
figura penal y su aplicación uniforme por los tribunales de justicia, lo
que depende de que la definición sea clara, determinada y aplicable
a todos los supuestos en que se emplee el término definido1623.
402. En cuanto a la opción entre regular una materia en el

interior del Código penal o a través de una ley especial, hay que
considerar que la idea de código se asocia precisamente con la de
seguridad y estabilidad, considerando que la codificación surge a partir
del concepto ilustrado de ley, y que pretende encuadrar ésta en un
marco cierto, seguro y tendencialmente estable1624.
Ante la complejidad, multiplicidad y dispersión de la producción
normativa actual, también destaca que la vocación de los códigos
siempre ha sido la de facilitar el acceso a las normas1625.
1622
El TC parece dar prioridad, incluso, al recurso a la interpretación juris-
prudencial antes que acudir a definiciones específicas. La STC 89/1993, FD 3º,
exime al legislador de acuñar definiciones, salvo que hiciera uso de expresiones
que “por su falta de arraigo en la propia cultura jurídica carecieran de toda virtua-
lidad significante y degenerasen, por lo mismo, indeterminación sobre la conducta
delimitada mediante tales expresiones”.
1623
Pero la precisión de los tipos de la parte especial no depende únicamente
de la riqueza de las descripciones y definiciones empleadas, sino que también de
otras variables. En consecuencia, no se debería condenar a priori los tipos que se
presentan aparentemente indeterminados o no definidos. En este sentido, FRISCH,
en Omnis definitio, p. 208.
1624
Si bien es innegable que la situación tanto de la ley como de los códigos
se ha visto modificada. La primera ya no se ve como el instrumento garante de
libertad de antaño, los segundos ya no tienen las mismas pretensiones de plenitud.
En la actualidad, en cambio, es la Constitución la que ha asumido la función de
estabilidad imprescindible para el orden social. Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Justicia
y seguridad jurídica, pp. 39 y ss., y 101.
1625
Así se entendió desde los comienzos de la tarea codificadora. Y en la
regulación penal, esas garantías de claridad, certeza, facilidad de acceso y manejo
de la norma que implica la técnica codificadora, se demandan con especial fuerza,
debido a la relevancia que puede tener el error de prohibición para la aplicación
de la norma, cfr. DELMAS-MARTY, en Valore e principi, pp. 42 y 49, y OBREGÓN GARCÍA,
en Seguridad jurídica y codificación, p. 138.
570
En los nuevos movimientos de codificación penal –fenómeno bastante

extendido en los últimos tiempos– se destaca la función del código como
elemento de estabilización y continuidad. En particular, en cuanto cons-
tituye una forma de confirmar o consolidar las soluciones y principios
desarrollados por la jurisprudencia o la doctrina, como ha sucedido en las
legislaciones de Italia y Francia, o bien, para afirmar un nuevo orden de
valores, como en España, en que la reforma del Código penal respondió
a una exigencia de positivización y concreción de los principios y valores
consagrados en la Constitución de 19781626.
403. Sin embargo, en la actualidad existen muchas materias

de carácter técnico y novedoso –como las relativas al medio am-
biente, los alimentos, etc.–, que parecen adaptarse mejor a una
ley especial. Su regulación en el Código penal no logra conjugarse
del todo con las exigencias de certeza, por una parte, porque ella
suele ser imprecisa, mientras que leyes específicamente dirigidas
a tratar materias muy particulares podrían mejorar la regulación
penal1627, y además permiten contener toda ésta en un mismo
texto; por otra, porque la estabilidad y fijeza propias de la codi-
ficación son incompatibles con la mutabilidad de estas materias,
mientras que la ley especial facilita su adaptación a los cambios
sin necesidad de alterar con la frecuencia requerida el conjunto
del Código penal.
En acertado análisis, PALAZZO1628 considera esta cuestión tanto desde un
punto de vista diacrónico como sincrónico. Diacrónicamente, la regulación
en el código de estas materias se revela con frecuencia como una recodi-
ficación que sigue progresivamente después de un fenómeno precedente
de decodificación, entendiendo éste como el proceso de aparición de esos
intereses y valores por medio de leyes especiales. Luego, la recodificación
desarrolla un rol de estabilización y clarificación del sistema. Pero en la
medida en que este proceso de recodificación y decodificación se siga
sucediendo, resulta ineliminable un coeficiente permanente de incerteza.
Desde un punto de vista sincrónico, en tanto, la artificialidad y especificidad
que caracterizan a estos intereses y valores significa también una mayor
especialidad de la disciplina que los tutela. Por lo menos, resulta claro que
no se puede ubicar en el código la entera disciplina de la materia. Entonces
el legislador debe plantearse la renuncia a su codificación, para permitir
1626
PALAZZO, en Politica del Diritto, Nº 3, 1993, pp. 374-377.
1627
Es lo que sucede en Alemania con el Nebenstrafrecht, regulado por leyes
especiales.
1628
PALAZZO, en Politica del Diritto, Nº 3, 1993, pp. 378-379.
571
una regulación unitaria de toda la materia, o si opta por sistematizar en el

código sólo las normas incriminadoras de las agresiones fundamentales,
dejando el resto a la ley especial. Esta última posibilidad permite dotar a
la materia de una estabilización sustancial o de contenido, pero lleva en
sí el germen de la incerteza en su aplicación.
Sin embargo, la continua modificación de la ley especial podría
terminar por aumentar la inseguridad acerca del Derecho penal en
vigor en el sector correspondiente1629. Por lo demás, tampoco puede
afirmarse que las leyes especiales sean más flexibles y versátiles que
el código, puesto que tienen el mismo rango y naturaleza e igual
procedimiento de cambio. En la práctica, además, suelen quedar
en el olvido, por lo que tradicionalmente se han mostrado incluso
más rígidas que aquél1630.
La tensión entre estas cuestiones ha llevado a enfrentar, como
alternativas contrapuestas, la regulación por leyes especiales con
la técnica de las leyes penales en blanco. Estas últimas permiten
conservar dentro del Código penal la regulación de ciertas ma-
terias dinámicas o que se refieren a bienes jurídicos altamente
formalizados. Su estructura en blanco deja distanciar la ley penal
de las circunstancias que podrían alterarla con facilidad, pero,
al mismo tiempo, la conserva sensible a los cambios a través del
hilo conductor que la mantiene unida a los sectores normativos
que los recogen, dotándola así de actualidad, permanencia y es-
tabilidad1631.
En todo caso, la valoración conjunta de todos estos aspectos lleva
a concluir que no resulta adecuado abandonar el Código para aco-
gerse a leyes especiales, porque tampoco ellas parecen ser la mejor
1629
1630
Cfr. OBREGÓN GARCÍA, en Seguridad jurídica y codificación, pp. 141-142,
advierte sobre otros problemas de las leyes especiales, como las dificultades de
acceso a su contenido, debido a su dispersión; su escaso conocimiento y estudio
por los operadores jurídicos; la falta de coherencia con el resto de la legislación
penal; la menor aptitud demostrada para adaptarse a necesidades de armonización
emanadas de compromisos internacionales; y el riesgo que comportan de expansión
del Derecho penal, por la posibilidad de incorporar en ellas conductas de escasa
gravedad. En cuanto a esto último, también cabe advertir que las leyes especiales
congenian bien con el uso simbólico y propagandístico de la norma penal, propio
de una política legislativa expansiva.
1631
En este sentido, DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 113; OBREGÓN GAR-
CÍA, en Seguridad jurídica y codificación, p. 143. En contra, MESTRE DELGADO, ADPCP
1988, p. 526.
572
solución para los actuales problemas de la legislación. La regulación

penal por medio de leyes especiales, en consecuencia, debe defen-
derse como un recurso absolutamente excepcional1632.
404. Resultaría aconsejable, de todos modos, adoptar alguna

nueva forma de codificación o de actualización periódica de las nor-
mas, que se adapte mejor a los tiempos actuales. Debería buscarse
algún método que permita fijar las normas de manera permanente
en un lugar objetivable y estable, para facilitar su conocimiento,
utilización, y una mayor racionalidad en los procesos de modifica-
ción, que los haga valorables desde el punto de vista de la unidad
del sistema1633.
1632
Así parece entenderlo el legislador español de 1995, respondiendo a
esa necesidad codificadora. OBREGÓN GARCÍA, en Seguridad jurídica y codifica-
ción, pp. 138-139, lo grafica en algunas características del nuevo Código penal:
a) no desvía hacia leyes especiales materias reguladas en el CP precedente,
desoyendo sugerencias en este sentido por las condiciones de especialización
y mutabilidad de algunas de ellas; b) deroga muchas leyes especiales, como
las de peligrosidad y rehabilitación social, protección de pájaros insectívoros,
propiedad industrial, mendicidad de menores, pesca fluvial, etc.; c) lo que
deja subsistente fuera del código es escaso y de relativa trascendencia práctica:
Navegación Aérea, Represión de Contrabando, Régimen Jurídico de Control
de Cambios, Régimen Electoral General y Menores; d) regula expresamente
la relación del CP con las leyes especiales (art. 9 CP), confiriendo al primero
prioridad y carácter supletorio.
1633
Sistemas como, en Estados Unidos, los Restatements, obra de asociaciones
de especialistas bajo el control del American Law Institute, que recogen leyes y ju-
risprudencia con ediciones o actualizaciones periódicas. O, con carácter público
y formal, el U.S. Code y el Code of Federal Regulation, que constituyen catalogaciones
ordenadas de leyes y reglamentos. También en Francia, en 1958 se instauró una
Comisión Superior de Codificación que elabora códigos con una nueva técnica,
sistemática, temática y respetuosa de las sucesivas innovaciones. No se trata de
meras recopilaciones, pues estos cuerpos legales son estudiados y articulados por
el Parlamento para darles valor de ley, con efectos derogatorios plenos sobre lo
no expresamente recogido en ellos. La Unión Europea se ha hecho eco de esta
tendencia, poniendo en marcha operaciones codificadoras sectoriales y un siste-
ma de refundiciones y textos consolidados que, aunque sólo tiene pretensiones
informativas, sirve para clarificar y ordenar el conjunto de normas, articulándolas
sistemáticamente, despejando contradicciones, relaciones internormativas complejas,
etc. Sobre estas nuevas tendencias en los procesos de codificación, vid. GARCÍA DE
ENTERRÍA, Justicia y seguridad jurídica, pp. 61-68.
573
B) MÍNIMO
405. Es imposible lograr un máximo de determinación cuando

se trata de regular, de modo general y abstracto, un gran número
de comportamientos, con posibilidades infinitas de características
y circunstancias específicas. Pese a ello, el principio de seguridad
jurídica se presenta como uno de los pilares del ordenamiento, y
deben atenderse sus exigencias.
406. Lo que se ha de garantizar es un nivel mínimo de certeza,

en el cual la norma mantenga su naturaleza de norma, su capacidad
de ordenar, de influir sobre el comportamiento del hombre1634. Esa
norma de conducta habrá de ser precisada e individualizada, en
concreto, por el juez, ya que no es posible obviar su colaboración en
la producción del Derecho. Pero la decisión valorativa fundamental,
el núcleo de la prohibición, ha de estar predeterminado. El grado
de determinación necesario y suficiente es el que requiere del juez
una labor de interpretación, de individualización de la norma, pero
sin exigirle –ya en abstracto– un acto de voluntad creadora1635.
407. En ciertas materias de gran movilidad o complejidad, pue-

de resultar indispensable una mayor indeterminación. Pero aun
en esos casos, la compatibilidad con el principio de legalidad exige
cumplir dos condiciones esenciales1636: a) que la materia de que se
trate deba sujetarse a una reglamentación penal, esto es, que la pre-
tendida indeterminación esté respaldada en razones de protección
de un bien jurídico de importancia tal que así lo justifique, pues no
se debe permitir el sacrificio de la libertad personal en una materia
donde el confín entre lícito e ilícito resulte incierto, si no se trata de
proveer la tutela de un interés para lo cual no se prevén alternativas
razonables; y b) que no sea posible recurrir, para expresar la situa-
ción de hecho, a signos lingüísticos diversos, capaces de definirla
en términos más rigurosos.
1634
En este sentido, PALAZZO, “Le articolazioni concrete della certezza del
Diritto nel sistema penale”, en La certezza del Diritto, Milano, 1993, p. 70.
1635
MANTOVANI, Diritto penale, p. 103.
1636
Condiciones reconocidas por PADOVANI, Diritto penale, p. 38.
574
408. Desde esta perspectiva, las técnicas de remisión no han

de considerarse necesariamente contrarias a la seguridad jurídica.
Porque, si la materia así lo exige, la ley penal contiene el núcleo de
la prohibición –la decisión valorativa fundamental–, y la remisión es
interpretada en clave garantista, entonces el reenvío a la normativa
extrapenal “lejos de suponer un quebranto de la seguridad jurídica,
debería redundar en su fortalecimiento”1637.
409. Por último, resulta imposible abogar por una vuelta al ideal
iluminista, de leyes claras y ordenadas, que tampoco han existido
nunca en la realidad1638. Las exigencias de seguridad jurídica han de
insertarse en el estado actual de la legislación, dentro de un sistema
complejo y de interdependencia entre diversos órdenes normativos,
tanto al interior del ordenamiento jurídico nacional como en rela-
ción con otros sistemas supranacionales. Un sistema con parámetros
menos rígidos, pero no por eso opacos o incognoscibles1639.
1637
MORALES PRATS, en Omnis definitio, p. 325. En el mismo sentido, SILVA
SÁNCHEZ, PJ 52, 1998, p. 496.
1638
Como sucede, de modo paralelo, con la propuesta de una vuelta al Derecho
penal liberal, recusada por SILVA SÁNCHEZ, La expansión, pp. 149 y ss.
1639
Cfr. PALAZZO, en La certezza del Diritto, p. 69.
575
Evaluación Final
JUSTICIA
410. El último peldaño en el análisis de los instrumentos de

técnica legislativa está constituido por la justicia, nota esencial y
trascendente del ordenamiento jurídico.
Para este análisis no se intentará elaborar un concepto de jus-
ticia o decir en qué consiste un Derecho justo. Ni siquiera se pre-
tende exponer la discusión y las teorías o concepciones que se han
desarrollado sobre la justicia a lo largo de la historia, tarea que en
este espacio resultaría inabarcable, pretenciosa y, probablemente,
decepcionante e inútil1640. Por eso, tampoco se sigue aquí el esque-
ma de exposición empleado hasta el momento, sino que sólo se
describen algunos de los rasgos que caracterizan a la justicia, para
alzarla como la cima y el final de estas consideraciones sobre técnica
legislativa. En suma, se realiza un examen de vaguedad intencionada
en ciertos aspectos, para lograr una aproximación a la justicia que,
sin despojarla de contenido, la mantenga abierta a la consideración
del caso concreto.
411. Cabe advertir que la justicia no debe concebirse como una

idea o un criterio de entidad propia. No se le puede conferir un
estatuto intelectual sino que le corresponde uno volitivo, y no se
puede hablar de la justicia en sí misma, sino que lo justo o lo injusto
está siempre referido a las acciones humanas. Es decir, la justicia no
es un valor, sino, en todo caso, la actuación conforme al valor.
1640
Existen inumerables estudios sobre el tema que, al menos, se recoge en
prácticamente todas las introducciones a la Filosofía del Derecho, en que se descri-
ben las teorías más significativas sobre la justicia, como las de ARISTÓTELES, SANTO
TOMÁS, KANT, KELSEN, RAWLS, ROSS, HABERMAS, y otros.
577
Por otra parte, ya desde la concepción aristotélica se afirma que

el núcleo de la justicia es la igualdad 1641. Si bien no se trata de una
igualdad concebida en un sentido formal o numérico, sino como
algo proporcional, geométrico, analógico. En otras palabras, puede
entenderse que lo justo es lo proporcional1642.
Precisamente, estas características sitúan a la justicia en la cima
de este análisis, como forma de ordenar todos los demás. Porque,
en definitiva, ella no constituye un valor consistente y estable que se
sume a los demás criterios para enjuiciar una determinada técnica
legislativa, sino que se integra con esos otros valores para equilibrar-
los de modo proporcionado en el supuesto concreto. Si se pregunta
cómo debe ser el Derecho, la respuesta más obvia es que éste debe
ser justo y con ello no se hace otra cosa que afirmar, a través de una
fórmula sintética, que debe satisfacer una serie de valores, como la
igualdad, la libertad, la seguridad, etc1643. La justicia puede consi-
derarse, por tanto, un valor de totalidad.
412. En general, se entiende que los valores internos de la

justicia están constituidos, fundamentalmente, por la libertad y la
igualdad 1644. Pero tampoco basta una determinada concepción de la
igualdad para que la sociedad sea justa si al mismo tiempo realiza,
por ejemplo, un despilfarro de recursos. El ordenamiento norma-
tivo tiene que conseguir sus objetivos con el mínimo costo y, por
eso, una norma idealmente justa es también una norma eficiente.
1641
La dimensión o aspecto del Derecho en cuya virtud se habla de lo justo
–como trascendental– es la igualdad. Ella es lo que puede constituir el aspecto
valioso del Derecho. Es decir, no sería la justicia el valor; sino que el valor sería la
igualdad como trascendental del Derecho; cfr. HERVADA, Lecciones, pp. 140-145.
1642
El quinto libro de la Ética a Nicómaco de ARISTÓTELES constituye el punto
de partida de las reflexiones acerca del problema de la justicia. Para el estagirita
“la justicia es una especie de término medio, pero no de la misma manera que
las demás virtudes, sino porque es propia del medio, mientras que la injusticia
lo es de los extremos” (Ética a Nicómaco, V, 2, 1134 a). Entonces la justicia puede
entenderse como constitutiva del Derecho y trascendente a él, en el sentido de
“medida racional en función de la cual el Derecho trata de regular, ordenar, ase-
gurar y legitimar el orden de la vida social”, MONTORO BALLESTEROS, El Derecho
como sistema normativo, p. 25.
1643
En estos términos lo plantea ATIENZA, El sentido del Derecho, p. 173.
1644
Buena parte de las discusiones sobre justicia en la filosofía política con-
temporánea se refieren al alcance y al respectivo peso de estos dos valores, cfr.
NINO, “Justicia”, en GARZÓN VALDÉS/LAPORTA (ed.), El Derecho y la Justicia, Madrid,
1996, p. 478.
578
La eficiencia, por tanto, constituye uno de los componentes de un

ordenamiento justo, aun cuando se contraponga muchas veces
con el principio de igualdad, en la medida en que toda decisión
pública debe enfrentarse al conflicto latente entre eficiencia y de-
rechos individuales1645. Por otra parte, la justicia tampoco puede
alcanzarse si se desconoce el contenido esencial del principio de
seguridad jurídica1646. El Derecho penal, en concreto, no puede re-
nunciar al principio de legalidad, pues su abandono, en la práctica,
implica siempre mayor arbitrio, no mayor justicia1647. Del mismo
modo, pueden seguir extendiéndose las consideraciones sobre
la justicia hasta abarcar, de modo más o menos inmediato, todos
los criterios propuestos en este análisis de técnica legislativa, que
se entrelazan y condicionan mutuamente en aras de un derecho
correcto y justo.
413. Por lo tanto, el enjuiciamiento de un instrumento de técnica

legislativa está condicionado por el respeto de todos los valores que
se han enunciado a lo largo de este estudio, integrados de modo
equilibrado, proporcional. No se trata, entonces, de buscar la justicia
como un principio abstracto e ideal, que pueda ser descubierto por
una razón suprahistórica y concretado en unos postulados universales
e inmutables. Como se decía, la justicia no es un valor o una idea, sino
el actuar conforme al valor. Lo que existe son actos justos o injustos,
y ellos han de observarse siempre contextualizados, implicados en
el devenir de la sociedad, de la cultura y el tiempo1648.
1645
Cfr. CALSAMIGLIA, Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 114.
1646
Por esto, y después de analizar la jurisprudencia constitucional, DE LEÓN
VILLALBA, Acumulación de sanciones, p. 402, concluye que procede declarar la in-
constitucionalidad de aquellas normas que han tratado de dar primacía a la justicia
como valor superior del ordenamiento a costa de la seguridad jurídica.
1647
En este sentido, MANTOVANI, Diritto penale, p. 49.
1648
Esto no significa asumir un pluralismo que ha de desembocar, irremi-
siblemente, en el relativismo, al modo de las teorías comunitaristas neoaristoté-
licas. Porque afirmar los contenidos históricos de la justicia no implica negar la
existencia de patrones universales. Precisamente, “la ética aristotélica, con ser
contextualizada y esencialmente societaria, no rehúye la dimensión universalista
del actuar humano (...). Esa consideración de lo justo aquí y ahora no entra en
colisión con la pretensión universalista, antes bien, la justicia, para ser tal, tiene
que estar particularizada, porque es expresión de lo que en cada circunstancia
concreta el hombre puede hacer”, DE JULIOS-CAMPUZANO, En las encrucijadas de
la Modernidad, Sevilla, 2000, pp. 222-223.
579
414. Ahora bien, entre los criterios que se han venido plan-
teando existen relaciones de interdependencia y colaboración1649,
pero también de tensión e incompatibilidad, como ha quedado de
manifiesto en el curso de estas consideraciones. Según ATIENZA, “en
el proceso legislativo están implicadas diversas nociones de racio-
nalidad que transcurren en sentidos distintos; no sólo no es fácil,
sino que quizás sea imposible satisfacer al mismo tiempo (y, a veces,
ni siquiera por separado) las exigencias que plantean estas diversas
nociones de racionalidad”1650. Como en el caso de antinomias de
principios, frecuentes e inevitables dentro de ciertos límites, se trata
de antinomias de valoración, respecto de las cuales no es posible dar
una respuesta unívoca1651.
415. Desde un punto de vista general y abstracto, las relacio-

nes entre estos criterios se desarrollan en diversas direcciones. Por
ejemplo, la comunicabilidad de las normas constituye el presupuesto
básico de todos los demás criterios, porque lo mínimo es que la ley
consista en enunciados lingüísticos comprensibles, y sólo entonces
tendrá sentido plantearse si ella es eficaz, sistemática, etc. Pero, por
otro lado, en caso de conflicto habría que subordinar las exigencias
de comunicabilidad a las derivadas de los demás.
La economía legislativa también posee un sentido instrumental,
de colaboración con la funcionalidad del sistema y con el respeto
de las garantías. Un ordenamiento voluminoso impide construir
un sistema coherente y armónico1652 y garantizar la igualdad en la
aplicación de las normas. Se hace imposible efectuar un juicio de
proporcionalidad y la seguridad jurídica se pierde en el entramado
de normas. Pero es evidente que este es sólo un criterio instru-
1649
En líneas generales, sobre la relación de interdependencia que existe
entre la legalidad formal de las normas, su legitimidad o justicia y su eficacia, vid.
MONTORO BALLESTEROS, Razones y límites, pp. 104-108.
1650
ATIENZA, Contribución, p. 56, y agrega que “los límites de la racionalidad
no son sólo cognoscitivos (y es evidente que a propósito de la legislación existen
límites de este tipo), sino también de carácter material o ideológico (¿interesa de
verdad a todos los grupos sociales superar dicha crisis y lograr, por ejemplo, que
los objetivos manifestados en las leyes se cumplan en la realidad?)”.
1651
En este sentido, en relación con las antinomias de principios, ENGISCH,
Introduzione, p. 266.
1652
En relación con el aspecto lingüístico, ATIENZA, Contribución, p. 59, estima
que sin racionalidad comunicativa y un ordenamiento breve la racionalidad jurídi-
co-formal resultaría una tarea imposible.
580
mental que cobra sentido en la visión conjunta del sistema, pero

que con frecuencia debe ceder ante consideraciones preventivas o
garantísticas.
Por su parte, aunque la sistematicidad del ordenamiento facilita
de modo considerable el logro de los demás principios, ella no parece
directamente relacionada con la eficiencia1653 ni con las garantías
para los derechos de los ciudadanos. En no pocos casos, el respeto
por el orden del sistema penal se manifiesta como un obstáculo para
conseguir mayor prevención o mayores garantías en el caso concre-
to. Y aunque la sistematicidad permite que la ley aparezca como un
mecanismo de previsibilidad y seguridad, no garantiza que lo que
se asegure sea la libertad, igualdad y justicia.
416. Pero las contradicciones más importantes parecen surgir

entre los aspectos garantísticos que debe satisfacer la formulación de las
normas –el respeto por la subsidiariedad, proporcionalidad, igualdad,
seguridad jurídica y legitimación democrática– en contraposición
con su finalidad preventiva, es decir, con la efectiva protección de los
bienes jurídicos1654.
Si los objetivos básicos de una intervención penal están cons-
tituidos tanto por la protección del bien jurídico como por el res-
peto a los valores superiores del ordenamiento jurídico (libertad e
igualdad), en cada decisión se plantea la antinomia entre libertad
y seguridad, o, más en concreto, entre prevención y garantías. Esto
1653
En la actualidad, cada vez intervienen más economistas o científicos sociales
en la elaboración de las leyes, desplazando al jurista clásico. Esto puede significar
una pérdida de sistematicidad y coherencia que no siempre va acompañada de una
mayor efectividad, porque las leyes todavía siguen aplicándose por personas con
racionalidad jurídico-formal (que los científicos suelen considerar como obstáculo
para la racionalidad teleológica), cfr. ATIENZA, Contribución, pp. 61-62.
1654
Contradicciones que se hacen evidentes, por ejemplo, cuando el Derecho
penal se alza como instrumento para sensibilizar las conciencias y no se usa como
ultima ratio, sino como la primera –supuestos de legislación simbólica en que las
exigencias de comunicabilidad pueden quedar subordinadas a la eficiencia, porque
la oscuridad lingüística podría ser un medio para lograr los fines de la norma–.
También la orientación hacia el futuro, hacia las consecuencias, significa una ame-
naza para la seguridad jurídica; implica una contraposición input-output que se
plantea ya dentro de la propia legislación, entre la racionalidad lógico-normativa
y la racionalidad de las consecuencias o cognoscitiva. Cfr. ATIENZA, Contribución,
pp. 59-61. En general, HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, pp. 49-50, advierte
que cuando la idea de prevención se convierte en el paradigma dominante, hace
difícil asegurar los principios garantísticos.
581
no es más que una expresión del estado de crisis o tensión perma-

nente propios del Derecho penal1655. Frente a ello, el empleo de
una técnica legislativa será tanto más justo cuanto más se aproxime
al cumplimiento completo de estas dos directrices1656.
417. En general, hay que buscar el equilibrio óptimo entre los

diversos valores, dando prioridad a los niveles superiores, pero sin
pretender que ninguno anule por completo a otro1657.
Por ejemplo, perseguir de modo exagerado los objetivos sociales o eco-
nómicos, descuidando los aspectos formales de la ley, puede llevar a que
ésta no sea aplicada, o al menos no en forma regular, con lo que al final
tampoco será efectiva. Del mismo modo, aunque toda la atención se cen-
tre en conseguir la solución proporcional para el caso concreto, no será
posible llegar a ella si no se logra, previamente, un texto con un aceptable
grado de sistematicidad y claridad.
Seguir detallando aquí las características de estas relaciones
resulta inoperante, porque no pueden ofrecerse pautas generales
más que las que ya se han elaborado en el estudio de cada criterio
particular. El sentido de la interrelación y su solución, en definitiva,
depende de cada caso específico y de todas las circunstancias que lo
rodean. Es en ese contexto donde se ha de buscar la solución más
justa, el equilibrio proporcionado o punto medio entre los valores
contradictorios, en el que se aspire, al mismo tiempo, al máximo
cumplimiento de cada uno de ellos1658.
418. En definitiva, no es posible construir un sistema completo y

absoluto, que ofrezca respuestas unívocas en la decisión de las cues-
tiones de técnica legislativa, pues éste debería contener, además de
todos los principios o valores en juego, todas las relaciones de prioridad
abstractas y concretas entre ellos. Pero esto tampoco significa que haya
1655
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 13-14.
1656
En relación con la decisión judicial lo plantea PAREDES CASTAÑÓN, ADPCP
1996, p. 919.
1657
ATIENZA, Contribución, pp. 93-94.
1658
Los distintos principios o valores estudiados pueden ser caracterizados
como mandatos de optimización, que admiten un cumplimiento en grado diverso y
exigen, al mismo tiempo, una realización lo más completa posible, en relación con
las posibilidades fácticas y jurídicas. Cfr. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales,
p. 86; EL MISMO, “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica” (trad.
Atienza), en Doxa 5, 1988, pp. 143 y 147.
582
que conformarse con una simple relación de principios sobre lo que

hay que tomar en consideración al decidir, sin indicar ninguna pauta
sobre qué es lo que tiene preferencia en cuanto al resultado1659. Para
superar esta situación es aplicable la propuesta de ALEXY1660 sobre
una teoría de principios que, aunque no permite determinar unívoca-
mente la decisión correcta para cada caso concreto, no se limita sólo
a un catálogo de principios. Entre ambos extremos es posible admitir
un orden débil de principios sobre la base de tres elementos: a) un
sistema de condiciones de prioridad, b) un sistema de estructuras de
ponderación, y c) un sistema de prioridades prima facie. Las conside-
raciones siguientes tendrán como referencia dicha teoría.
419. Según lo expuesto, para efectuar el juicio de ponderación y

obtener la solución justa en el caso concreto, además de conocer en
qué medida son satisfechos o vulnerados cada uno de los valores im-
plicados en una decisión legislativa, es también esencial determinar el
peso relativo de esos valores, es decir, la relación de prioridad que existe
entre ellos. Un orden estricto es imposible, porque ni el peso de esos
valores, ni sus intensidades de realización son expresables en una escala
numérica1661 y, además, porque el peso mayor relativo que tiene un
principio respecto de otro en un caso concreto, puede invertirse en
otro supuesto. Con todo, es posible formular al menos una ordenación
relativa de valores –el sistema de prioridades prima facie en la termino-
logía de ALEXY– que habrá de conjugarse con las intensidades en su
realización para solucionar la tensión que pueda existir entre ellos y
determinar qué es lo proporcional en el caso concreto. Tarea en la
que otorgar prioridad a un principio no puede significar que se reste
toda validez a aquel que tenga un peso relativamente menor, y en la
que es aplicable la ley de ponderación según la cual “cuanto más alto
sea el grado de incumplimiento o menoscabo de un principio, tanto
mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro”1662.
420. Teniendo en cuenta las advertencias anteriores, a continuación

se diseña un cuadro con la ordenación de los criterios y la exposición
1659
El rendimiento de una relación así sería bastante débil, pues constituiría, ape-
nas, un catálogo de puntos de vista o topoi, cfr. ALEXY, Doxa 5, 1988, pp. 145-146.
1660
Vid. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, pp. 81-172; EL MISMO, Doxa
5, 1988, passim.
1661
En este sentido, ALEXY, Doxa 5, 1988, p. 146.
1662
ALEXY, Doxa 5, 1988, p. 147.
583
de los resultados del análisis realizado en las páginas precedentes. Su

objetivo es ofrecer, aunque de forma meramente aproximativa y esen-
cialmente imprecisa, una idea general sobre las carencias, defectos y
virtudes que caracterizan a cada instrumento de técnica legislativa. Los
resultados se presentan en términos aritméticos para facilitar la com-
paración de las valoraciones y hacer más gráficas las conclusiones.
421. En este cuadro los criterios de análisis son ubicados de

izquierda a derecha en un orden relativo que va ascendiendo en
importancia. Para ello se ha tenido siempre presente que se trata
de valores de técnica legislativa, que se concretan en una norma di-
rigida directamente y en primer lugar al juez, que es quien la ha de
aplicar, y de modo indirecto a los destinatarios de la norma primaria
de conducta. El orden se basa en consideraciones funcionales, cons-
titucionales y de análisis comparativo entre los criterios. De ahí que
algunas cuestiones concretas de economía u organización sistemática
aparezcan relegadas a los lugares más bajos de la escala, mientras que
en la cúspide del cuadro su ubican los principios de raíz constitucional
(proporcionalidad, legitimidad democrática, igualdad y seguridad).
La eficiencia también aparece como un criterio preponderante, en
la medida en que toda norma tiene que cumplir en algún grado la
finalidad concreta que justifica su existencia. En cuanto esa finalidad
consiste en la protección de un bien jurídico constitucionalmente
reconocido, ella se eleva como valor de este rango.
422. Las consideraciones sobre la justicia quedan fuera del cua-

dro, porque han de valorarse en el supuesto concreto, en atención
a todos las circunstancias que rodeen al establecimiento de la nor-
ma. El juicio al respecto tiene que emanar de la ponderación de
los valores previos. La justicia constituye el resultado final que se
obtiene al poner en relación todas las valoraciones, pero no como
resultado de un cálculo aritmético, es decir, del promedio de todas
las valoraciones anteriores, sino como un resultado proporcional y
variable, que depende de las circunstancias concretas.
423. Hay que advertir que la valoración asignada a cada técnica

puede ser completamente diferente en la práctica y respecto de la
configuración concreta y aplicación de una norma en particular.
Porque ello depende de la formulación específica que se adopte, de
la materia regulada, de la gravedad de la ofensa que se contempla,
de los destinatarios de la norma, etc.
584
CUADRO DE EVALUACIÓN

Criterios
Instrumentos Economía Sistema- Sistema- Subsi- Capacidad Propor- Legitimidad Igualdad Eficiencia Seguridad
de técnica legislativa ticidad ticidad diariedad comuni- cionalidad Democrática Jurídica
legislativa Externa Interna cativa
Elementos
descriptivos 2 3 2 4 3 4 4 4 2 4
Elementos
valorativos 5 5 3 1 2 3 2 1 4 2
– Elementos
valorativos
cuantitativos 5 5 3 1 1 4 2 1 4 1
Elementos
585
normativos 5 5 3 2 3 3 3 3 4 3
Leyes penales
en blanco 5 5 3 4 3 3 2 3 3 2
– Accesoriedad
de Derecho 5 5 3 4 3 3 2 3 3 3
– Accesoriedad
de acto 5 3 2 2 3 3 1 1 1 1
– Remisión a
normas técnicas 5 — 3 4 3 3 2 3 4 3
Cláusulas de
remisión inversa 1 5 — — 5 — — — 4 —
Definiciones 2 3 4 — 2 — 4 4 3 4
Leyes especiales 1 5 2 — 2 — — — — 3
1: Intolerable 2: Insuficiente 3: Suficiente 4: Satisfactorio 5: Excelente

424. El cuadro permite organizar parcialmente las conclusiones

y tener una idea aproximada sobre las capacidades, limitaciones y
aspectos en los que debe existir una mayor preocupación al emplear
una determinada técnica legislativa. En él destacan, particularmente,
las valoraciones negativas, que pueden ser determinantes cuando
afectan a criterios constitucionales.
425. En todo caso, la búsqueda de un equilibrio no pasa por

el rechazo absoluto de algunos de estos instrumentos o modelos
de técnica legislativa, sino, generalmente, por mantenerlos en el
ámbito de lo excepcional, sólo para los casos en que estén jus-
tificados por específicas necesidades político-criminales, en los
que se ha de recurrir a mecanismos alternativos para paliar sus
defectos.
426. El juicio sobre una técnica legislativa concreta para re-

gular un supuesto concreto se resuelve, en último término, como
una cuestión valorativa. Cuestión que no obedece a parámetros
fijos, sino que se inserta en el contexto histórico evolutivo de la
sociedad a la que pertenece la norma. De este modo, la calificación
de una técnica legislativa como justa o adecuada para regular una
cierta materia en un momento determinado puede dejar de serlo
si cambian las circunstancias. Esto no significa una relativización
del juicio que lo prive de pautas objetivas, pues existen pautas
–restringidas– que vienen dadas por los mínimos exigidos respecto
de la comunicabilidad, igualdad, subsidiariedad, etc. Al finalizar
cada examen será posible afirmar que una norma es objetivamente
justa o injusta, pero enmarcada en el contexto en que se la está
estudiando.
Por ejemplo, la técnica de la ley penal en blanco sirve para regular
materias particularmente normativizadas y en las que no existen pará-
metros claros –extranormativos– para decidir. En los delitos contra la
vida o la integridad de las personas una técnica de esas características no
resultaría conveniente, en cuanto puede ser reemplazada de modo más
satisfactorio por el empleo de elementos descriptivos. Pero nada impide
que la complejidad en la determinación del momento de la muerte, por
ejemplo, oblige en el futuro al legislador penal a hacer un reenvío a las
disposiciones pertinentes, como única forma para delimitar la lesión al
bien jurídico.
586
427. Es necesario determinar qué valores permiten una más ade-

cuada consecución de los fines jurídicos últimos, pero este problema
se resuelve, en gran medida, por medio de una opción valorativa que
escapa al control de la racionalidad técnica1663.“La concepción de
la ética que se elija determina el empleo de las técnicas legislativas
y el desarrollo del propio proceso de la legislación, en cuanto que
la ética establece los límites (positivos y, sobre todo, negativos) de
su funcionamiento”1664. Como se afirma desde la óptica del análisis
económico del Derecho, en la relación justicia/eficiencia a la pers-
pectiva de la justicia corresponde la fijación de los objetivos últimos
a conseguir, así como de los límites infranqueables respecto de los
medios aplicables para obtenerlos. En todo lo demás, esto es, en
cuanto a la estrategia de medios para la consecución de tales obje-
tivos, la perspectiva de la eficiencia habrá de ser la imperante1665.
En cualquier caso, todas estas consideraciones se insertan en un
sistema axiológico que supone la libertad y que pretende asegurarla,
como uno de los valores prioritarios del ordenamiento1666. En este
sentido, la tensión que puede existir entre los principios garantísticos
de la libertad y la pretensión de protección de un bien jurídico o
finalidad de indemnidad frente a posibles perjuicios, parece resol-
verse, en principio, a favor de los primeros.
428. Esta ponderación subyace –debería subyacer, y ser adoptada

de modo consciente– a las decisiones de técnica legislativa, que en
no pocas ocasiones se presentan, simplemente, como exigencias
de justicia. Así, por ejemplo, suele afirmarse que por esa razón se
justifica la mayor abstracción o elasticidad de los elementos utiliza-
dos en una descripción típica: en la medida en que ellos permiten
1663
Si bien puede ser sometida a controles diversos de racionalidad, como el
de la racionalidad argumental o del discurso, propuesto, por ALEXY, Teoría de la
argumentación jurídica: la teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación
jurídica (trad. Atienza/Espejo), Madrid, 1989.
1664
1665
En este sentido, CALABRESI, El coste de los accidentes, pp. 43-44, y PAREDES
CASTAÑÓN, ADPCP 1996, pp. 917-918.
1666
El art. 1.1 de la Constitución proclama como valores superiores, a los que
se debe dirigir todo el ordenamiento jurídico, la justicia y libertad. Por lo tanto,
el valor de libertad está por sobre otros, como el de la indemnidad o protección
de cualquier bien jurídico: in dubio pro libertate. La seguridad jurídica, entendida
como fundamento de la libertad, queda también elevada al más alto nivel dentro
del ordenamiento.
587
al intérprete adaptar su decisión a las circunstancias particulares

del caso a resolver y adecuarse a las transformaciones de algunas
concepciones axiológicas, consienten en que la aplicación del De-
recho quede ligada a principios superiores de justicia material1667.
Entonces no se está haciendo otra cosa que ponderar las exigencias
de seguridad jurídica y legitimación democrática de las normas,
por un lado, con las de igualdad y proporcionalidad, por otro, para
decidir dar prioridad a estas últimas.
Algo similar ocurre al interior de un sistema de accesoriedad de acto,
cuando se pretende restringir el alcance de la remisión a través de las teo-
rías del abuso del derecho o de la vinculación únicamente a los aspectos
sustantivos de la normativa administrativa, fundamentándose en razones
de justicia material1668. En estos supuestos, más que las necesidades de
protección de un bien jurídico, parecen enfrentarse los principios formales
y sistemáticos que rigen la intervención penal, frente a consideraciones
de igualdad y trascendencia comunicativa de la sanción de las conductas
material e intencionalmente transgresoras de la norma. La opción por
estas últimas lleva a sacrificar las primeras.
429. Llegados a este punto, puede parecer que todos los avances
en la aprehensión de mayores dosis de racionalidad para justificar
la adopción de una técnica legislativa, indicados a lo largo de estas
páginas, terminan desfigurándose en una decisión final axiológica.
Decisión que, por lo mismo, no parece controlable.
Sin embargo, no deben extremarse las cosas. No hay duda de
que en este nivel el análisis se torna menos racional, volviéndose
más hacia la decisión valórica que incluye, incluso, importantes dosis
1667
En este sentido, por ejemplo, ENGISCH, Introduzione, p. 206; NAUCKE, Über
Generalklauseln, pp. 15-16; ORRÙ, en Omnis definitio, p. 151. También DOVAL PAIS,
Posibilidades y límites, pp. 52-54, pero reconoce que un exceso en estas notas generaría
un ámbito de tipicidad excesivamente amplio, un desmedido marco de discrecio-
nalidad, y, así, una mayor indeterminación de la norma que provocaría inseguridad
jurídica para los ciudadanos. En contra SÜSS, en La insostenible situación, p. 236,
considera que la supuesta necesidad de vaguedad para satisfacer la justicia del caso
concreto no es argumento válido para incumplir con el mandato de determinación,
porque dicha justicia puede conseguirse también por medio de leyes determinadas
y apoyándose en recursos como el de la interpretación conforme a la Constitución
y a la reducción teleológica. Por su parte, PRITTWITZ, en La insostenible situación,
p. 440, destaca que la justicia, más que límites al Derecho penal, proporciona
argumentos en contra de esa limitación, como sucedió, por ejemplo, durante el
régimen nacionalsocialista.
1668
Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Protección penal, pp. 172-173 y 192.
588
de intuicionismo1669. Que esto sea así, sin embargo, no constituye,

necesariamente, un defecto, pues lo que no es racional en sentido
estricto tampoco significa que sea por ello eo ipso irracional1670.
Ciertamente, lo esencial es conocer los límites de un análisis de
técnica legislativa para no exigirle más de lo que puede ofrecer,
ni contentarse con un rendimiento menor del esperable. Admitir
que, por ejemplo, la opción entre una técnica que favorece la segu-
ridad jurídica y otra que otorga mayor protección al bien jurídico
se resuelve en una decisión valorativa, no significa desvirtuar todo
el proceso anterior que permitió concluir, precisamente, que una
técnica favorecía la seguridad y que la otra permitía una mayor
protección. Por lo demás, elegir una técnica siendo conscientes de
que con ello se prioriza un aspecto por sobre el otro obliga, por una
parte, a buscar mecanismos paliativos de los defectos de la técnica
legislativa empleada y, por otra, a justificar positivamente el camino
seleccionado. Esto último resulta de especial trascendencia en los
supuestos en que una determinada técnica legislativa se muestre
particularmente deficitaria en algún aspecto, pues resultaría in-
dispensable justificar y compensar de algún modo ese déficit para
hacer plausible la regulación. En caso de que eso sea imposible, la
inexistencia de mecanismos adecuados de técnica legislativa podría
encumbrarse como un límite para las pretensiones incriminatorias
del legislador.
430. En efecto, cuando la tensión entre principios no puede

resolverse de modo satisfactorio en un nivel legislativo abstracto,
la técnica legislativa se configura como límite de esta actividad. Esto
es, cuando el legislador no es capaz de encontrar un instrumento
adecuado –y ya no se trata aquí de soluciones más o menos justas
para el caso concreto– que permita conseguir un mínimo grado
1669
CALSAMIGLIA, Doc. Adm. 218-219, 1989, pp. 144-145, considera que “los
métodos jurídicos consisten –hoy por hoy– en una buena intuición de la justicia y
una buena declaración de principios junto con una construcción normativa intui-
tivamente adecuada y consistente en el ordenamiento normativo”.
1670
Arthur KAUFMANN, Filosofía del Derecho, p. 242, recuerda que el Derecho no
se mueve totalmente en un plano racional y, en consecuencia, “se puede pretender
perfeccionar la racionalidad técnica al máximo, pero siempre permanecerá un residuo
y ese residuo es espíritu”. Similar, MACCORMICK, “Los límites de la racionalidad en
el razonamiento jurídico” (trad. Atienza/Ruiz Manero), en BETEGÓN/DE PÁRAMO
(drg. y coord.), Derecho y moral. Ensayos analíticos, Barcelona, 1990, pp. 16-17 y 22.
589
de protección del bien jurídico compatible con el mínimo respeto

de las garantías individuales, no se debería regular penalmente la
materia. En tales supuestos, la sola existencia abstracta de la norma
penal aparecería como injusta, y la técnica legislativa se alzaría como
un límite para un legislador. Legislador que en ocasiones se siente
omnipotente, pero que no puede justificarse exclusivamente en sus
buenas intenciones.
Las normas penales no siempre constituyen un mecanismo idóneo
para solucionar los problemas sociales. Más que en otros ámbitos
del ordenamiento jurídico, cabe aplicar aquí la advertencia de M.
E. MAYER: “Quien siembra normas, no puede recoger justicia”.
590
CONCLUSIONES
1. La formulación de los tipos penales se verifica a través del

lenguaje utilizado en un sentido prescriptivo y con una finalidad
determinada. En particular, las normas penales se configuran como
directivos de conducta destinados a proteger determinados bienes
jurídicos esenciales para mantener la convivencia social, y esa fina-
lidad, así como las peculiares características de su funcionamiento,
condicionan tanto la forma en que deben ser expresadas como su
interpretación, las que deben estar teleológicamente orientadas.
2. Los tipos penales deben redactarse, en principio y como re-

gla general, usando el lenguaje ordinario. Sólo cuando el sentido
común y ordinario del lenguaje resulte insuficiente para satisfacer
las exigencias garantísticas del ordenamiento penal es aconsejable
emplear términos técnicos, definiciones, remisiones, etc. En cualquier
caso, dado que el lenguaje está sujeto a importantes limitaciones,
es imposible aspirar a una absoluta precisión en la formulación de
las normas. Por tanto, el empeño que debe orientar la labor del le-
gislador es el de conseguir el máximo de precisión posible, teniendo
siempre en cuenta que se está expresando dentro de un espacio
normativo y de atribución de responsabilidad.
3. El legislador dispone de diversos instrumentos o modelos

de técnica legislativa para redactar los tipos penales. Pero en re-
lación con las categorías tradicionalmente usadas para clasificar
esas distintas formas de expresar una norma –elementos descrip-
tivos, normativos, de valoración global del hecho, leyes penales
en blanco, definiciones, etc.–, y salvo algunos aspectos esenciales,
no existe claridad conceptual ni uniformidad de tratamiento. Más
591
bien, el panorama doctrinal deja ver una gran variedad de matices

en el estudio teórico de las categorías y una general confusión a
la hora de catalogar una fórmula concreta en uno u otro sentido.
En particular, el aspecto más controvertido y difícil es el de la dis-
tinción entre ley penal en blanco y elementos normativos. Otras
cuestiones, como la calificación de una referencia típica como
elemento de valoración global del hecho, en cambio, es práctica-
mente nula, pues son pocos los autores que siquiera mencionan
esta posibilidad, y menos aquellos que, en definitiva, se inclinen
por ella.
4. Los elementos descriptivos y normativos no se diferencian

de modo esencial. La distinción entre ambos es sólo cuantitativa,
en relación con la necesidad –mayor o menor– de acudir a alguna
norma para determinar su significado y alcance. En los elementos
descriptivos lo fundamental es el conocimiento de los hechos y
del significado lingüístico normal de las palabras, mientras que lo
característico de los elementos normativos es que en ellos resulta
necesaria la remisión a alguna norma para determinar su significado
–entendiendo norma en un sentido amplio–, lo que generalmente
implica un juicio de valor. Esta diferencia suele ir relacionada con
una mayor o menor determinación de la descripción típica, pero
ésta no es una relación necesaria. En ocasiones, la referencia di-
recta a la realidad fáctica es absolutamente insuficiente, mientras
que el reenvío a alguna disposición normativa puede delimitar de
mejor modo el alcance de un tipo.
5. Los elementos de valoración global del hecho son elementos

del tipo que contribuyen a describir el sustrato del juicio de injusto
y que, al mismo tiempo, contienen una valoración de conjunto que
pertenece al ámbito de la antijuridicidad. Si se entiende que esta
relación con la antijuridicidad no incluye una referencia a las causas
de justificación, la diferencia de esta categoría con la de los elementos
normativos se reduce sustancialmente. Lo peculiar de los elementos
de valoración global queda limitado a que a través de ellos se expresa,
precisamente, toda la (des)valoración jurídica del tipo, la que se mani-
fiesta por medio de una remisión general al ordenamiento jurídico.
Por el contrario, si se acepta la posibilidad de que esa referencia lo
sea a la antijuridicidad total –material y formal– de la conducta, in-
cluyendo, por tanto, la ausencia de causas de justificación, la figura
592
adquiere una especificidad propia. Sin embargo, esta categoría no

reviste mayor trascendencia desde un punto de vista práctico.
Una referencia a la antijuridicidad también podría ser inter-
pretada como mera alusión a la ausencia de causas de justificación,
que constituye una mención superflua o meramente recordatoria.
Pero una mención de esta clase no puede considerarse un elemen-
to de valoración global del hecho, en cuanto no forma parte de la
descripción del injusto típico de que se trata.
6. No toda remisión –por amplia y genérica que sea– merece ser

calificada como ley penal en blanco. En sentido estricto, la categoría
de las leyes penales en blanco se ha de reducir a aquellas disposiciones
que contienen un precepto genérico o sui generis, que requiere ser completado
a través de una norma extrapenal asumida en su contenido preceptivo. Es
decir, la norma extrapenal es absorbida en cuanto norma y así es
completamente incorporada en el sistema penal. Esto se traduce,
en otras palabras, en que las leyes penales en blanco exigen que se
produzca una infracción de la normativa extrapenal como uno de
los requisitos para la configuración del tipo. Es de la integración
de los dos preceptos, penal y extrapenal, que se desprende la regla
de conducta concreta.
7. Sin perjuicio de lo anterior, es posible aceptar un concepto

amplio de ley penal en blanco –como generalmente se emplea– en
relación con el principio de legalidad y sus exigencias, entendiendo
por tal toda ley que requiera del complemento de normas extrapenales para la
determinación de su sentido. A estos efectos, los requisitos exigidos por
el Tribunal Constitucional español para admitir una remisión son
aplicables tanto a los elementos normativos, como a los elementos
de valoración global del hecho y a las leyes penales en blanco en
sentido estricto. Ellos se refieren a que el reenvío esté justificado
en razón del bien jurídico protegido por la norma penal, que la ley
contenga el núcleo esencial de la prohibición y que sea satisfecha
la exigencia de certeza.
En los supuestos de una ley penal en blanco en sentido estricto,
estas exigencias significan que si la única regla de comportamiento
concreta que emana de la norma integrada es la que está fijada en
la norma extrapenal, la ley es inconstitucional. Pero en la medida
en que la normativa penal contenga una prescripción material, a la
que se añade la que comporta la norma extrapenal, concretándose
593
así la pauta de comportamiento única –o unificada–, entonces el

principio de legalidad ha de estimarse respetado. Lo importante es
que la elección incriminatoria fundamental de las conductas quede
radicada en el legislador penal. Por ello, en los supuestos en que el
verbo típico –la descripción básica de la conducta– exprese un con-
tenido inocuo o neutral con respecto al bien jurídico protegido, no
resulta suficiente con una remisión a la infracción de disposiciones
extrapenales, sino que se hace indispensable una referencia a la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
8. Las normas técnicas, relativas a los conocimientos de la ciencia,

la tecnología y la experiencia, tienen cabida en el ordenamiento
penal, fundamentalmente, para integrar conceptos jurídicos inde-
terminados referidos al deber de cuidado necesario en la utilización
de la técnica. Es decir, ellas operan en un nivel de imputación.
Pero la decisión política sobre los riesgos tolerables debe quedar
siempre en manos del legislador, lo que significa que la ley penal
ha de contener, cuando menos, las pautas para la determinación
del riesgo permitido. Ahora bien, dada la creciente importancia
que está adquiriendo esta clase de normas en el mundo jurídico,
la atención ha de centrarse, especialmente, en la búsqueda de
criterios para determinar quiénes son los sujetos capaces de dictar
normas técnicas con relevancia penal.
9. Las definiciones legales consisten en enunciados incluidos

por el legislador para establecer el significado de algún término
por él utilizado. Sirven para trazar límites, orientar o hacer ex-
plícito el principio que guía el uso de una palabra. Tienen valor
vinculante para el aplicador del Derecho sólo en la medida en
que hayan sido efectivamente usadas por el propio legislador. Por
tanto, basta que existan especiales razones para demostrar que en
una determinada descripción típica el término tiene un significado
diferente, para poder apartarse de la definición legalmente esta-
blecida. Esas razones requieren estar fundamentadas en la propia
ley para que este procedimiento no signifique vulnerar el principio
de legalidad penal.
10. Las cláusulas de remisión inversa sirven de complemento

a la técnica de las leyes penales en blanco, en cuanto constituyen
594
referencias insertadas en las correspondientes normas complemen-

tadoras de la ley penal, que advierten sobre la posibilidad de que la
infracción de la prohibición o de la obligación establecida en ellas
dé lugar a una sanción penal. Sin embargo, son de difícil concreción
ante la exuberante realidad jurídica actual.
11. Las caracterizaciones esbozadas respecto de los instrumentos

de técnica legislativa difuminan los límites entre algunos de ellos.
Particularmente, entre todas aquellas formulaciones en que existe
una remisión, en las que la diferencia queda reducida a una cues-
tión de grado, intensidad o amplitud del reenvío a la regulación
extrapenal. Esto también obliga a relativizar la trascendencia de
estas categorías conceptuales en la construcción del sistema y en su
ponderación como modelos de técnica legislativa.
12. Para valorar cada uno de estos instrumentos o modelos de

técnica legislativa según los principios –criterios de enjuiciamien-
to– propuestos, resulta imperioso entender éstos en sentido relativo
y no absoluto, como principios graduables, que admiten un más y
un menos en su cumplimiento. De este modo es posible aceptar su
morigeración en ciertos casos. Como la aceptación u opción entre
una u otra técnica depende de un conjunto de múltiples factores
que manifiestan exigencias muchas veces contradictorias, en relación
con la legitimidad, justicia y eficacia de las normas, estas cuestiones
siempre han de juzgarse según criterios materiales que permitan
discriminar los supuestos en que el debilitamiento de algunos de
esos valores esté o no justificado.
Así sucede, en general, en relación con el principio de legalidad.
El respeto por este principio no se puede enjuiciar de modo estático,
sino que tiene que hacerse desde el interior de la compleja realidad
jurídica, considerando que el Derecho existe para ser aplicado. De
este modo, es posible justificar o compensar por razones de eficacia,
sistematicidad, proporcionalidad, etc., una cierta laxitud en el cum-
plimiento de las exigencias de legalidad, que entonces sería tolerable.
Por el contrario, si existe una vulneración –relativa– de la legalidad y
ni siquiera así se satisfacen los demás principios, entonces resultará
necesario buscar otros mecanismos para formular el tipo penal.
Cuando pretende juzgarse el cumplimiento del principio de
legalidad en términos de un sí o un no, la práctica legislativa se
595
ve enfrentada con esa especie de esquizofrenia. Por un lado se

proclama por todo lo alto la necesaria vigencia del principio, y
por otro se vulnera –en esos términos absolutos– constantemen-
te. Esta actitud conduce a que, en definitiva y ante la insoslayable
necesidad de relajar las exigencias del principio de legalidad en
algunas materias, se termine por aceptar su debilitamiento en
todos los supuestos.
13. Existen ciertos mínimos indispensables que, ya en abstracto,

deben cumplirse en la redacción de las normas:
a) Capacidad comunicativa: debe existir la posibilidad de co-
nocer los mandatos o prohibiciones establecidos por el legislador.
Lo normal es que esta posibilidad se concrete y quede satisfecha a
través de los mecanismos indirectos de información con que cuenta
el sistema, pero si éstos no son suficientes –como suele suceder en
el ámbito del Derecho penal moderno–, los requisitos de publici-
dad, inteligibilidad y determinación en la redacción de la norma se
convierten en esenciales para que sus destinatarios puedan conocer
los imperativos penales.
b) Economía legislativa: respetando los límites garantísticos del
sistema penal, la redacción de los tipos debe adoptar la fórmula
que permita expresar la norma del modo más breve y concreto
posible.
c) Sistematicidad: son inadmisibles las contradicciones valora-
tivas, tanto al interior del sistema penal como en su relación con
las demás ramas del ordenamiento. Esto significa que la formu-
lación de la norma debe ofrecer, entre las diversas posibilidades
interpretativas que caben dentro de su sentido literal, al menos
una solución que se pueda integrar adecuadamente en el sistema
jurídico general y en el sistema penal al que pertenecen.
d) Aplicación de las normas y consecuencias empíricas: es nece-
sario que la norma penal sirva para la protección efectiva del bien
jurídico, actuando como mecanismo disuasor de las conductas que lo
lesionan o ponen en peligro. Todo ello, en una medida que permita
alcanzar beneficios mayores que los costes que toda incriminación
supone.
e) Subsidiariedad: la intervención penal sólo opera cuando los
596
demás mecanismos sociales y jurídicos de protección del bien jurídico

han fracasado o se demuestren insuficientes, siempre y cuando se
trate de un supuesto merecedor de pena.
f) Igualdad: no se debe establecer en la ley ninguna clase de
discriminación no razonable.
g) Proporcionalidad: es necesario que la formulación de la norma
penal refleje un cierto equilibrio entre la gravedad de la conducta
prohibida, determinada en abstracto por el legislador, y la sanción
con que se amenaza su realización.
h) Legitimidad democrática: la decisión fundamental incrimi-
natoria, el núcleo de la prohibición, tiene que ser adoptada por el
propio legislador.
i) Seguridad jurídica: exige que se garantice un nivel de certe-
za en el cual la norma mantenga su naturaleza de norma, esto es,
su capacidad de ordenar, de influir sobre el comportamiento del
hombre.
14. La confrontación de los diversos instrumentos de técnica

legislativa con las características y requisitos individualizados en tor-
no a cada criterio de valoración, permite establecer algunas pautas
generales de valoración. Así, a partir de los resultados parciales, cuyo
resumen aparece graficado en el cuadro final de síntesis, es posible
plantear las conclusiones siguientes:
15. Los elementos descriptivos se muestran propicios para satisfacer

las exigencias garantísticas del sistema penal. Con ellos es posible
formular tipos detallados, concretos y de límites precisos, que ofre-
cen una gran seguridad jurídica e implican que la formulación de
la norma y la determinación de la gravedad de la conducta descrita
quede radicada en el propio legislador. Sin embargo, esa aptitud
resulta fuertemente contrarrestada por sus déficit instrumentales.
Su limitada capacidad para abarcar el enorme espectro de posibili-
dades de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico se traduce
en una esencial desprotección de éste, especialmente en ámbitos de
regulación compleja o materias muy normativizadas. De poco sirve
una norma penal respetuosa de los derechos de los ciudadanos si, en
la práctica, no cumple la finalidad por la cual fue establecida. Para
superar este problema sería necesario multiplicar excesivamente los
597
preceptos, lo que contradice el principio de economía legislativa,

dificulta el acceso al conocimiento de las normas, y lleva a una le-
gislación penal absolutamente impracticable por su extraordinaria
extensión.
Por otra parte, la descriptividad significa un límite ontológico
o lingüístico a las necesidades conceptuales del sistema, pues priva
de la maleabilidad necesaria para la adaptación a la lógica jurídi-
co-penal. Utilizar elementos descriptivos en la formulación típica
supone siempre el riesgo de una tipificación excesiva o insuficiente
en relación con el juicio valorativo abstracto que corresponde a la
decisión incriminatoria. Los argumentos teleológico-funcionales
sirven para corregir este defecto a través de una interpretación
restrictiva cuando la formulación es muy amplia; pero no permiten
lo contrario, esto es, extender el ámbito de lo prohibido cuando la
descripción es estrecha.
La mayor descriptividad de las estructuras lingüísticas permite
transmitir un mensaje de modo claro, directo y concreto en rela-
ción con las conductas específicamente prohibidas y, en la medida
en que el lenguaje legal conserve su significación ordinaria, más
comprensible para los destinatarios de la norma. Pero esta posi-
bilidad se ve entorpecida tanto por la necesidad de multiplicar
las normas como, especialmente, por la dificultad que existe para
expresar el juicio valorativo y hacerlo reconocible. Los excesos
casuísticos, que fragmentan el precepto en una serie de hipótesis,
corren el riesgo de hacer indescifrable el sentido de la norma y,
en consecuencia, comprometen la función de orientación social
que a ésta corresponde. Por lo demás, cuando la descriptividad
de la norma no resulte congruente con el juicio valorativo que le
sirve de base, sea por defecto o por exceso, una reinterpretación
teleológica que pretenda corregir tal incoherencia –si fuese com-
patible con el principio de legalidad– podría llegar a deformar el
texto legal, forzando el lenguaje legal hasta inutilizar su función
comunicativa.
Muchos de los inconvenientes descritos se traducen en deficien-
cias en igualdad de tratamiento y seguridad jurídica.
En suma, los elementos descriptivos no pueden ser catalogados
como la técnica legislativa más recomendable. Tampoco debe con-
fundirse la determinación del tipo penal con su formulación en
clave rigurosamente descriptiva. El empleo de elementos descriptivos
constituye una técnica imposible e inadecuada en aquellas materias
598
en que el legislador no es capaz de fijar directamente el ámbito

de lo prohibido, materias que son cada vez más abundantes en los
caminos por los que transita el Derecho penal.
16. Los elementos valorativos, por el contrario, constituyen una

técnica que exhibe una buena aptitud instrumental –potencial al
menos– para el funcionamiento del sistema. Sin embargo, al con-
ceder amplios espacios a la discrecionalidad judicial crecen las po-
sibilidades de trato desigual e inseguridad jurídica. Estas y otras
consideraciones obligan a reducir al máximo su empleo, en particular
cuando no existen pautas objetivas para colmar su sentido. Deben
reservarse exclusivamente para restringir un ámbito punible que
ha sido suficientemente fundamentado a través de otros elementos,
o para los casos en que las propias características del bien jurídico
penalmente relevante hagan imposible acudir a otra técnica para
la configuración del ilícito penal.
17. La remisión a normas extrapenales, jurídicas o técnicas, sea

que se realice por medio de elementos normativos, elementos de
valoración global del hecho o leyes penales en blanco, no resulta
sustancialmente incompatible con las exigencias del sistema. Eso
sí, el recurso a una remisión normativa ha de aparecer siempre
justificado por razones de protección del bien jurídico y, en todo
caso, la decisión incriminatoria fundamental debe quedar radicada
en el legislador penal. En lo posible, además, toda remisión ha de
ser expresa, determinada en su contenido y efectuada a un número
limitado de normas.
18. Entre las diversas modalidades que puede asumir una remi-
sión normativa, y aunque tradicionalmente se la haya mirado con
recelo, la técnica de la ley penal en blanco concebida como sistema
de accesoriedad de Derecho suele resultar la más conveniente. En estos
casos, como en todos, la norma penal debe contener el núcleo esencial
de la prohibición, haciendo referencia a la conducta y su relación con
el riesgo para el bien jurídico. En la medida en que el tipo contenga
ese núcleo esencial, el añadir como requisito adicional la necesidad
de una infracción de determinadas disposiciones extrapenales no
supone una vulneración del principio de legalidad. Esa infracción
extrapenal constituye un elemento del tipo, pero opera restringiendo
el ámbito de lo prohibido. De este modo el injusto penal también
599
se diferencia mejor de la infracción administrativa, en cuanto la

presupone exigiendo un desvalor adicional.
Esta fórmula permite delimitar adecuadamente el objeto de la
remisión, en cuanto se precisen y restrinjan las normas a las que se
hace el reenvío. Como éste se hace a una normativa preexistente,
medianamente concreta y estable, se facilita su conocimiento y se
garantiza mejor la seguridad jurídica.
19. Por el contrario, una de las técnicas peor valorada es la de

la accesoriedad de acto. No sólo por consideraciones garantísticas, sino
porque ni siquiera responde adecuadamente a las necesidades de
protección eficiente del bien jurídico. Cuando lo penalmente pro-
hibido depende de un acto particular de autorización, no resulta
posible conocer las conductas abstractamente prohibidas y aumenta
la posibilidad de un trato desigual respecto de comportamientos
igualmente lesivos en sentido material. Además, esta técnica permite
la creación administrativa de espacios de licitud, incluso a través de
autorizaciones ilícitas. En estos supuestos existe un mayor peligro
de interpretar el bien jurídico en sentido formal y, por último, son
fórmulas que frecuentemente se utilizan para fundamentar el juicio
de desvalor y configurar la lesividad de las conductas por medio de
criterios que resultan ajenos al sistema penal.
En consecuencia, y dado que existen algunos equivalentes fun-
cionales que pueden reemplazarla de modo más satisfactorio, la
técnica de la accesoriedad de acto debe ser excluida del elenco de
posibilidades con que cuenta el legislador.
21. El empleo de definiciones legislativas, instrumento de técnica

legislativa que opera de modo auxiliar, ha de valorarse como positivo
e idóneo en su justa medida. Es decir, las definiciones pueden ser
útiles al funcionamiento de la legislación penal en tanto en cuanto
se empleen de modo correcto y excepcional, sin sobrestimar su ca-
pacidad y eficacia. Algo similar ocurre con las cláusulas de remisión
inversa, que pueden configurar un mecanismo informativo idóneo,
pero que resulta engorroso al ponerlo en práctica.
22. Por último, las leyes penales especiales no constituyen una

alternativa prometedora para resolver la problemática del Derecho
penal actual. Antes al contrario, ellas pueden acentuar muchos de
estos aspectos conflictivos, en cuanto favorecen la extensión del
600
Derecho penal a conductas que no revisten la gravedad necesaria,

apartan la ley penal del conocimiento ciudadano y, en fin, ofrecen
importantes deficiencias de funcionamiento en la práctica.
23. En resumen, la búsqueda del concreto equilibrio entre los

principios y valores que están en juego al redactar una disposición
legal no pasa por el rechazo absoluto de algunos de los instrumentos
o modelos de técnica legislativa, sino, generalmente, por su mante-
nimiento en el ámbito de lo excepcional, sólo para los casos en que
estén justificados por específicas necesidades político-criminales y
en los que se han de buscar mecanismos alternativos para satisfacer
los mínimos exigidos.
24. A partir de estas pautas generales y abstractas de pondera-

ción, la valoración definitiva de cada estructura o instrumento de
técnica legislativa ha de resolverse en términos de justicia en relación
con el caso concreto, según la importancia y características del bien
jurídico que se protege, la gravedad de la conducta que se tipifica y
de la pena con que se amenaza su realización. El equilibrio entre los
diversos valores en conflicto, que en no pocas ocasiones se manifies-
tan como contradictorios, debe hacerse en concreto, de modo tal
que una técnica que resulte adecuada respecto de una determinada
materia, puede no serlo para otra.
25. La justificación para el empleo de ciertos instrumentos de

técnica legislativa que no cumplen cabalmente con los requisitos
que se han establecido a partir de cada criterio de juicio, o que ex-
hiban falencias en relación con algunos de ellos, así como la opción
entre unos u otros, se presenta, en gran medida, como una opción
valorativa que escapa al control de la racionalidad técnica.
25. En consecuencia, el problema de la técnica legislativa tie-

ne que ser relativizado, pero eso no implica afirmar que ella sea
indiferente. No se puede negar que la forma es importante y que
podría colaborar más decididamente en la labor de interpretación,
en lugar de entorpecerla, como tantas veces sucede. Si se utilizan
diversas fórmulas de remisión, por ejemplo, las diferencias entre
ellas deberían derivarse de la distinta significación de cada una. Sin
embargo, en la práctica y mientras no se tienda a homogeneizar
las formas en razón de su significado, la interpretación habrá de
601
hacerse atendiendo a las características concretas de cada supuesto

específico.
26. El problema de la racionalidad del Derecho penal no se re-

duce a consideraciones sobre técnica legislativa, sino que es necesario
que éste se apoye en una serie de condiciones políticas y sociales
para alcanzar en las leyes los niveles de racionalidad deseables. Mu-
chas veces los defectos del producto legislativo no se deben tanto a
errores de los draftmen, sino, más bien, a las dificultades del poder
legislativo para disponer una elección clara de los valores.
27. Por último, cuando la tensión entre los principios que rigen
la actividad legislativa no puede resolverse de modo satisfactorio en
un nivel abstracto, la técnica legislativa se configura como límite de
esta actividad. Es decir, no se trata de considerar que la formulación
de una norma pueda conducir a soluciones más o menos justas al
momento de su aplicación, sino que es posible que ni siquiera el
legislador sea capaz de encontrar un instrumento técnico adecuado,
que le permita conseguir un mínimo grado de protección del bien
jurídico compatible con el mínimo respeto de las garantías indivi-
duales. En tales supuestos, la sola existencia abstracta de la norma
penal aparece como injusta, y la técnica legislativa se alza como un
límite para las pretensiones incriminatorias del legislador.
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La Formulación de Tipos Penales. Valoración Crítica de Los Instrumentos de Técnica Legislativa Con Portada PDF

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INTRODUCCIÓN

A la hora de referirse a la legislación, cualquiera sea el ordenamiento

relativa indiferencia por el legislador y la actividad de elaboración de

La segunda parte está dedicada al estudio sobre los particulares

un criterio de ponderación de los instrumentos de técnica legisla-

1. El Derecho penal tiene como misión última la protección de la

pretende la confirmación de las expectativas institucionalizadas en ellas, y

2. Considerado qué es lo que protege el Derecho penal, resta

cepción de la norma como directivo de conducta, con vocación de

3. Esta directiva de conducta se dirige a todos los delincuen-

identifica las normas primarias o de conducta como meros juicios de valor, en la

4. En el supuesto de que un ciudadano actúe contra lo dispuesto

II. EL PROCESO DE CREACIÓN DEL DERECHO PENAL

5. En el proceso de creación del Derecho, el legislador debe

6. La norma de conducta que expresa la decisión jurídica adop-

4. En el supuesto de que un ciudadano actúe contra lo dispuesto

II. EL PROCESO DE CREACIÓN DEL DERECHO PENAL

5. En el proceso de creación del Derecho, el legislador debe

6. La norma de conducta que expresa la decisión jurídica adop-

que alude, en relación de sentido, a la norma de conducta dirigida

7. La redacción del texto jurídico concreto pretende aprehender

8. La evidente dificultad que plantea la redacción de todo

9. En ese proceso de creación del Derecho el legislador cuenta

lugar, de la forma concreta que adopte la descripción típica17–, con

III. TEORÍA DE LA LEGISLACIÓN, TÉCNICA LEGISLATIVA Y

12. A pesar de la trascendencia que reviste el proceso de crea-

puede reducir el análisis de la ley al de su mera compatibilidad con el

13. Ahora bien, ese antiguo modelo ha hecho crisis. La marea

14. De ahí que pueda advertirse, a partir de los años 70 del

sus inicios26. De partida, ni siquiera está del todo claro en qué

15. La teoría de la legislación27 se ocupa del proceso o actividad

En relación con la reciente evolución de los estudios de técnica legislativa, vid.

Siguiendo a Ulrich KARPEN29, dentro de esta teoría general pue-

16. La técnica legislativa 30, en consecuencia, es una parte de la

de las normas “depende no sólo de sus propiedades internas sino,

17. De todos modos, es posible diferenciar teóricamente entre

tiones exclusivamente técnico-formales, prescindiendo del objeto

persiguen con la formulación de una disposición jurídica constituyen el ámbito

18. Lo que se pretende es una mayor racionalidad de la ley, y

19. Aunque en la tarea de optimización y mejoramiento de

sirve para legitimar la decisión política y se traduce luego en el

20. La racionalidad a la que tiende la técnica legislativa pue-

pia de un sistema democrático se concentra precisamente en ese plano formal o

debe extraer como consecuencia que el precepto “reclama razones

IV. ANÁLISIS DE TÉCNICA LEGISLATIVA EN EL ÁMBITO

21. De lo expuesto, puede concluirse que en la técnica legislativa,

22. Constatar esta diversidad es lo que confiere sentido y jus-

23. Por lo demás, en Derecho penal la preocupación por las

debe extraer como consecuencia que el precepto “reclama razones

IV. ANÁLISIS DE TÉCNICA LEGISLATIVA EN EL ÁMBITO

21. De lo expuesto, puede concluirse que en la técnica legislativa,

22. Constatar esta diversidad es lo que confiere sentido y jus-

23. Por lo demás, en Derecho penal la preocupación por las

técnica legislativa han de estar orientadas, principalmente, en fun-

24. La discusión sobre técnica legislativa en materia penal debe

25. En este marco se puede advertir, desde ya, que la técnica

1. En la tarea de confeccionar las leyes, el legislador dispone de

2. La agrupación de ese instrumental en categorías conceptuales

3. Sin embargo, dentro de la dogmática jurídico-penal, la cons-

cierta oscuridad y confusión. En especial, en la medida en que ellas

4. En lo que sigue se analizan con detenimiento las caracte-

5. La tarea no es fácil, en especial porque se está ante un ámbito