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Governador Valadares - MG
2010
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Governador Valadares - MG
2010
2
Banca Examinadora:
____________________________________________________
Profª. Drª : Luciana da Cunha Pereira - Orientadora
Universidade Vale do Rio Doce
____________________________________________________
Prof. Herbert Campos Dutra
Universidade Vale do Rio Doce
____________________________________________________
Profª. Sara Edwirgens Barros Silva
Universidade Vale do Rio Doce
3
AGRADECIMENTOS
Aos meus colegas de curso que tornaram esta jornada mais solidária e
mais agradável.
Agradeço a todos...
4
RESUMO
ABSTRACT
This study aimed to analyze the relevance of the legal system and the security of
family structure on the applicability of the Act n.11.804/08 which introduced the so-
called "food gestational periods. This right is guaranteed to women during pregnancy
and con ¬ poured on to the child when there is a live birth. Thus, food appreciates the
pregnancy maintenance in order that the child is unable to sustain itself and needs
help. We found that regardless of law, the unborn child has the right to food toss and
full development of the process of gestation, since their fundamental right to life is
guaranteed in the Constitution, without the need for labels or alter existing
arrangements. The analysis of the findings revealed that Law 11,804 of 06 November
2008, with social, seeks to rescue the support that pregnant women throughout
pregnancy does not get the chance to move the birth of life of the unborn, even with
weak evidence paternity. Hence the aim of further studies on food gestational
periods, believing that the judge be careful with the evidence of paternity, that the
alleged father will not suffer damage, since it is also protected by law. This research,
of a methodological strictly bibliographical, was based on authors such as Cahali
(2009), Dias (2008, 2009), Fonseca (2009), Freitas (2009); Cardoso (2009); Caldeira
(2009); Parizatto (2008); Lomeu (2009); Rizzardo (2008); Events (2005, 2007) and
others.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.................................................................................................... 9
2 BASE E DIREITOS DA FAMÍLIA....................................................................... 11
2.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA...................................... 11
3 DOS ALIMENTOS EM GERAL.......................................................................... 16
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO...................................................... 16
3.2 CONCEITO DE ALIMENTOS........................................................................... 19
3.3 LEGITIMIDADE E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL.............................................. 20
3.4 ATRIBUTOS DA OBRIGAÇÃO LEGAL DE ALIMENTOS................................ 22
3.4.1 Inalienabilidade........................................................................................... 22
3.4.2 Irrenunciabilidade....................................................................................... 22
3.4.3 Reciprocidade.............................................................................................. 23
3.4.4 Solidariedade............................................................................................... 23
3.4.5 Transmissibilidade...................................................................................... 24
3.4.6 Imprescritibilidade...................................................................................... 25
3.4.7 Irrepetibilidade............................................................................................ 25
3.4.8 Alternatividade............................................................................................ 26
3.4.9 Periodicidade............................................................................................... 27
3.4.10 Anterioridade............................................................................................. 27
3.4.11 Atualidade.................................................................................................. 28
4 NASCITURO E ALIMENTOS............................................................................. 29
4.1 NASCITURO E O DIREITO AO ALIMENTO.................................................... 30
5 ALIMENTOS GRAVÍDICOS............................................................................... 33
5.1 CONCEITO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS................................................... 33
5.2 A INOVAÇÃO TRAZIDA PELA LEI Nº 11.804/2008........................................ 34
5.2.1 Aspectos processuais................................................................................ 34
5.2.2 Possibilidade de conversão, revisão e extinção dos alimentos
gravídicos........................................................................................................ 36
5.2.3 Viabilidade de indenização do réu............................................................. 38
5.3 TEORIA CONCEPCIONISTA EM REALIDADE COM A LEI DE ALIMENTOS
GRAVÍDICOS................................................................................................... 41
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1 INTRODUÇÃO
Para Dias (2009, p. 59) “é no direito das famílias em que mais se sente o
reflexo dos princípios eleitos pela Constituição Federal, que consagrou como
fundamentais valores sociais dominantes”. Os princípios que regem o direito das
famílias não podem distanciar-se da atual concepção da família dentro de sua feição
desdobrada em múltiplas facetas. A Constituição consagra alguns princípios,
transformando-os em direito positivo, primeiro passo para a sua aplicação. Desta
forma devemos recorrer a tal fonte insubstituível de nosso ordenamento para
fundamentarmos nossa análise do referido ramo jurídico sempre que necessário for.
Venosa (2005) afirma que a Constituição Federal de 1988 consagra a
proteção à família no artigo 226, compreendendo tanto a família fundada no
casamento, como a união de fato, a família natural e a família adotiva. De há muito,
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[...] a célula básica da família, formada por pais e filhos, não se alterou
muito com a sociedade urbana. A família atual, contudo, difere das formas
antigas no que concernem as suas finalidades, composição e papel de pais
e mães. [...] a família deixa de ser uma unidade de produção na quais
todos trabalhavam sob a autoridade de um chefe. [...] Os conflitos sociais
gerados pela nova posição social dos cônjuges, as pressões econômicas, a
desatenção e o desgaste das relações tradicionais fazem aumentar o
número de divórcios. [...] a unidade familiar, sob o prisma social e jurídico,
não mais temo como baluarte exclusivo o matrimônio. A nova família
estrutura-se independentemente das núpcias.
indivíduo e não apenas a instituição familiar. Este princípio no direito de família pode
assegurar outros tantos direitos e garantias. Este princípio é decorrente do artigo 1º,
inciso III, da Constituição Federal. (MELO, 2006).
Gonçalves (2005) ressalta que este princípio é decorrente do artigo 1º,
inciso III, da Constituição Federal. Para o autor, o Direito de Família o mais humano
de todos os ramos do Direito. Em razão disso, e também pelo sentido ideológico e
histórico de exclusões, é que se torna imperativo pensar o Direito de Família na
contemporaneidade com a ajuda e pelo ângulo dos Direitos Humanos, cuja base e
ingredientes estão, também, diretamente relacionados à noção de cidadania.
A evolução do conhecimento científico, os movimentos políticos e sociais
do século XX e o fenômeno da globalização provocaram mudanças profundas na
estrutura da família e nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo, Todas essas
mudanças trouxeram novos ideais, provocaram um declínio do patriarcalismo e
lançaram as bases de sustentação e compreensão dos Direitos Humanos, a partir
da noção da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em quase todas as
instituições democráticas. (GONÇALVES, 2005).
Diniz (2005) ministra que referido princípio constitui base da comunidade
familiar, garantido o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus
membros, principalmente da criança e do adolescente, e crítica juristas, que ante a
nova concepção de família, falam em crise, desagregação e desprestígio,
salientando que a família passa, sim, por profundas modificações, mas como
organismo natural, ela não se acaba e como organismo jurídico está sofrendo uma
nova organização.
Sustenta Dias (2009, p. 61) que:
separação judicial prestará ao outro, se dela necessitar a pensão que o juiz fixar”.
Ou seja, na interpretação de Dias (2009, p. 456):
pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível
com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua
educação”.
O artigo 1.696 do CC estabelece que “o direito à prestação de alimentos é
recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a
obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”. Para, o artigo 1.697
estabelece que “na falta dos ascendentes cabe a obrigação dos descendentes
guardadas a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos,
como unilaterais”.
O Código Civil em seu artigo 1.698 estabelece que:
O Código Civil assegura em seu artigo 1.705 que: “Para obter alimentos, o
filho havido fora do casamento pode acionar o genitor, sendo facultado ao juiz
determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ação se processe em segredo
de justiça”. No artigo 1.703 é expresso que “para a manutenção dos filhos, os
cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos”
Portanto, a responsabilidade da relação alimentícia é em primeiro lugar
dos pais e filhos, depois de ascendentes, depois de descendentes e por último dos
irmãos.
É de se observar que a prestação alimentícia é inerente ao poder familiar,
onde ambos os genitores tem o dever de suprir as necessidades básicas dos filhos
menores.
Enfim, a fundamentação legal do instituto está expressa no atual Código
Civil, objeto da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que cuida do assunto nos
artigos 1.694 a 1.710 - Subtítulo III, Capítulo VI, Livro IV, Direito de Família.
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3.4.1 Inalienabilidade
Esclarece Dias (2009) que o direito alimentar não pode ser transacionado,
sob pena de prejudicar a subsistência do credor. Apenas com relação aos alimentos
pretéritos são lícitas transações. Ainda assim, em se tratando de alimentos devidos
a menor, o acordo necessita submeter-se à chancela judicial e prévia manifestação
do Ministério Público. Reconhecida a inconveniência da transação, não deve ser
homologada. Flagrado conflito de interesses entre o credor e seu representante,
cabe a nomeação de um curador ao alimentando para buscar a cobrança do débito.
Na separação e divórcio extrajudiciais, cabe a fixação de alimentos em favor dos
cônjuges ou dos filhos maiores.
Embora indisponível o direito aos alimentos, são perfeitamente válidas as
convenções estipuladas entre as partes com vistas a fixação da pensão presente ou
futura, e ao modo de sua prestação. (CAHALI, 2009).
3.4.2 Irrenunciabilidade
3.4.3 Reciprocidade
Cahali (2009, p. 110) diz que “à evidência, reciprocidade não significa que
duas pessoas devam entre si alimentos ao mesmo tempo, mas apenas que o
devedor alimentar hoje pode tornar-se credor alimentar no futuro”.
3.4.4 Solidariedade
3.4.5 Transmissibilidade
cobrada a prestação. O herdeiro que não está na posse do acervo hereditário pode
promover ação de alimentos, no foro do seu domicílio, e não no juízo do inventário.
Os herdeiros não respondem por encargos superiores às forças da
herança (Código Civil, 1.792). Não havendo bens, ou sendo insuficiente o acervo
hereditário para suportar o pagamento, não há como responsabilizar pessoalmente
os herdeiros pela manutenção do encargo. Surge o direito de pleitear os alimentos
frente aos parentes. Mas é obrigação de outra origem, tendo por fundamento a
solidariedade familiar (Código Civil, art. 1.694) (DIAS, 2009).
3.4.6 Imprescritibilidade
3.4.7 Irrepetibilidade
Talvez um dos mais salientes princípios que rege o tema dos alimentos
seja o da irrepetibilidade. Como se trata de verba que serve para garantir a
vida e destina-se à aquisição de bens de consumo para assegurar a
sobrevivência. Assim, inimaginável pretender que sejam devolvidos. Esta
verdade é tão evidente que até é difícil sustentá-la. Não há como
argumentar o óbvio. Provavelmente por esta lógica ser inquestionável é
que o legislador não se preocupou sequer em inseri-la na lei. Daí que o
princípio da irrepetibilidade é por todos aceitos mesmo não constando do
ordenamento jurídico.
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3.4.8 Alternatividade
3.4.9 Periodicidade
3.4.10 Anterioridade
[...] nada justifica deixar de aplicar tão salutar regra em toda e qualquer
obrigação de natureza alimentar. Assim, a partir do dia em que os
alimentos são fixados, já são devidos. Deve o devedor ser intimado para
pagar imediatamente, cabendo ao juiz fixar-lhe um prazo razoável, quem
sabe entre três ou cinco dias. Nunca, porém, pode ser determinado o
pagamento - como ocorre diuturnamente - para o mês subseqüente ao
vencido. Não há como pretender que o credor espere o decurso de 30 dias
para receber os alimentos.
3.4.11 Atualidade
4 NASCITURO E ALIMENTOS
pétrea, sendo que esse dispositivo da Carta Magna é interpretado por Moraes (2001,
p. 20), nos seguintes termos:
O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo,
cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe um enquadramento legal, pois do
ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo
espermatozóide, resultando o ovo ou zigoto. Assim, a vida viável, começa
com a nidação, quando se inicia a gravidez (...).
estando fora do alcance do artigo 2º da Lei 8.069/90, mas sim o seu filho que ainda
está por nascer. Segundo o ordenamento jurídico brasileiro, e principalmente a teor
do Estatuto da Criança e do Adolescente, o nascituro é sujeito de direito, tendo,
assim, personalidade, independentemente dos discutíveis textos do artigo 4º do
Código Civil de 1916 e do artigo 2º do novo Código Civil, já citados.
Deve ser ainda, aplicado ao nascituro, o artigo 130 do atual Código Civil
que prevê que o titular de direito individual pode praticar atos para conservar a
condição suspensiva ou resolutiva de seu direito.
Ressalta Tepedino (1999, p. 22 apud QUEIROZ, 2010, 3),
[...] espera-se tão-somente que tais modestas reflexões, que não excluem -
antes recomendam - o seu aprofundamento, tampouco que não esgotam
todos os possíveis argumentos no sentido de sua conclusão, possam
contribuir para o aprimoramento da discussão acerca da personalidade do
nascituro, sem perder de vista a necessidade da interpretação sistemática
do ordenamento jurídico, sempre à luz do texto maior da Constituição.
5 ALIMENTOS GRAVÍDICOS
Ocorrendo o nascimento com vida, a revisão dos alimentos deverá ser feita
cumulativamente com a investigação de paternidade, caso não seja esta
reconhecida, mediante exame de DNA, lembrando, é claro, que não há
possibilidade de retroagir os valores já pagos se der negativo o referido
exame, haja vista a natureza desta obrigação.
Ressalta Freitas (2009) tal revisão poderá ser realizada, também, durante
a gestação, embora pela morosidade processual, dificilmente se verá o fecho da
demanda antes do nascimento do menor. Mas, após seu nascimento, quando
convertido em pensão de alimentos, não há qualquer óbice à revisão do quantum
devido a título de pensão alimentícia.
Quanto à extinção da ação dos alimentos gravídicos se dará
automaticamente em casos de aborto ou de natimorto e, também, após o
nascimento, comprovado que a paternidade não é daquele obrigado pelos alimentos
gravídicos. (FREITAS, 2009).
Quando o suposto pai, que demonstrou por prova pericial não ser o pai
biológico, poderá ingressar com uma ação indenizatória em face da autora da ação
de alimentos gravídicos por danos morais.
A base legal para esta ação indenizatória está presente no art. 186 do
Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito”. Portanto, a obrigação de indenizar está prevista no art. 927 do
CC: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado
a indenizá-lo”.
Para Freitas (2009) uma da viabilidade de indenização do réu, se o
resultado do exame de DNA for ao sentido da ausência de paternidade, além da má
fé (multa por litigância ímproba), poderá a autora ser também condenada por danos
materiais e/ou morais, se restar provado que se valeu do instituto para lograr auxílio
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financeiro de terceiro que sabia não se tratar do suposto pai. Isto, sem dúvida,
configura-se exercício irregular de um direito, um ato ilícito e que é fundamento para
a responsabilidade civil.
Para Fonseca (2009, p.13): “Uma imputação de paternidade indevida,
poderá destruir casamentos, uniões estáveis, bem como possibilitar o desembolso
de quantia alimentar muitas vezes irrecuperável”.
Nessa mesma linha, Caldeira (2009, p. 32) afirma que:
Certamente, um indigitado pai que não for o pai biológico sofrerá graves
danos na sua vida pessoal, familiar, financeira e profissional. Ações
indenizatórias por dano moral provavelmente não serão capazes de reparar
as perdas. No caso do suposto pai estar certo que não é o pai biológico,
será aconselhável propor uma ação negatória de paternidade para, com o
resultado do exame pericial, obter a exoneração da pensão alimentícia.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
Torna-se claro para Cahali (2009), de todo o suposto pai que foi lesado,
por não ser pai e realizou o pagamento de tais alimentos no período da gravidez e
até mesmo após o parto, de todo não fica desamparado, apesar da irrepetibilidade
de alimentos, este pode pleitear a restituição a aquele que realmente os deve.
recomendável que o suposto pai não temesse uma criteriosa coleta de provas, bem
como a oitiva de testemunhas. Somente deverá ser usada se corresponde à
verdade dos fatos, pois implica uma terrível exposição no processo, com inevitáveis
repercussões familiares e profissionais.
Obviamente que comprovada a paternidade, esta firmado um vínculo de
filiação e fixada a obrigação alimentar.
No entanto, o suposto pai que demonstra por exame pericial não ser o pai
biológico poderá ingressar com uma ação indenizatória em face da genitora por
danos morais, caso a repercussão da suposta paternidade tenha atingido de
maneira negativa sua vida familiar, social e/ou profissional. Certo que a lei muito,
embora de maneira tímida respalde o dever indenizatório da mãe em favor do pai,
agora excluído do vínculo paternal, coerente é que pelo raciocínio lógico, na maioria
das vezes há o pedido de alimentos pelo motivo que a genitora não poderá sozinha,
custear as despesas inerentes da gravidez. Sendo assim, há discrepância no
tocante a essa indenização:
Como obrigar alguém no dever de pagar, se esta mesma pessoa busca
em juízo uma resposta à sua deficiência financeira?
É por tudo isso que a Lei n. 11.804/2008 é de certo modo
demasiadamente subjetiva em se tratando de favorecer a mãe e o nascituro,
impondo deliberadamente uma obrigação que ao final poderá ser descaracterizada.
O suposto pai que comprovadamente deixa de ser, não possui
efetivamente respaldo legal, uma vez que toda sua negativa só será comprovada ao
final de um tempo que na certa deverá ter trazido consigo danos irreparáveis no
tocante a moral deste.
A verdade que o dispositivo legal trazia originalmente em seu conteúdo
norma que viabilizava o direito do indigno genitor de requerer a indenização devida
na mesma ação e facilitava essa propositura, mas tal norma foi considerada como
intimidadora ,como já dito no capítulo anterior, mas porquê intimidadas se a certeza
da paternidade é tão universal a ponto de evocar o direito do nascituro?
Questões como essa é que levam à reflexão sobre a equidade na
prestação jurisdicional da lei em pauta, visto que em um ordenamento jurídico
baseado nos princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade e legalidade,
tornam-se incompreensível que uma lei possa beneficiar o direito de um em
detrimento dos prejuízos que possa vir a causar a outrem.
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restarem dúvidas sobre sua ocorrência, afinal, o simples envolvimento sexual não
implica na certeza que se gerou dele, a concepção de um novo ser.
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7 CONCLUSÃO
Por tudo isso, concluí-se com este projeto científico, que a lei de alimentos
gravídicos é contraditório na sua essência dada a sua filiação ao princípio da
dignidade da pessoa humana, pois se por um lado tal princípio resguarda a
dignidade do nascituro em sua amplitude, por outro lado inobserva, o prejuízo que
possivelmente possa vir causar a dignidade relativa a pessoa daquele que
erroneamente fora apontado como genitor.
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REFERÊNCIAS
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de Janeiro Francisco Alves, 1971 apud DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos
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PARIZZATO, João Roberto. Manual prático do direito de família. 2. ed. São Paulo:
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51
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______. Manual de direitos das famílias. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009.
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ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
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GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. V. VI, Direito de Família. São
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52
LOMEU, Leandro Soares. Alimentos gravídicos. Revista Consulex. Ano XII - N 285-
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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
PARIZZATO, João Roberto. Manual prático do direito de família. 2. ed. São Paulo:
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REALE, Miguel. Estudos preliminares do código civil. São Paulo: RT, 2003.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, Parte Geral, volume 1, São Paulo: Saraiva, 1997
apud QUEIROZ, Victor Santos. A personalidade do nascituro à luz do Estatuto
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RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. ver., e atual. Por
Francisco José Cahali. São Paulo: Saraiva, 2004.
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas,
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54
WALD, Arnold. Direito de família. Colab. Luiz Murillo Fábregas. 4. ed. São Paulo: RT,
1981 apud CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6. ed. São Paulo: Revista dos
tribunais, 2009.
55
ANEXO
56
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
Art. 3º (VETADO)
Art. 4º (VETADO)
Art. 5º (VETADO)
Art. 8º (VETADO)
Art. 9º (VETADO)
Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei
as disposições das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 - Código de Processo Civil.
Tarso Genro
Dilma Rousseff