Sección

Doctrina

La actualidad del instituto del servicio público a la

luz de las últimas experiencias regulatorias en
Argentina.
Lucas A. Piaggio

SUMARIO: I. Introducción. II. El servicio público. II.1. Dificultades para su definición. Modelos
existentes. II.2. Notas y caracteres principales. III. Las actividades de interés público. IV. Avances
regulatorios verificados en nuestro país. V. ¿Cuál es el modelo regulatorio argentino? VI. Conclusión.

I. Introducción.
En los últimos años, se han verificado importantes avances regulatorios en Latinoamérica,
y especialmente en Argentina, sobre varias actividades económicas hasta hace poco
desreguladas o sometidas a una típica regulación estatal atenuada en ejercicio del poder
de policía.
Tales mayores regulaciones implicaron, casi siempre, una intervención estatal más
rigurosa sobre esas actividades comerciales o industriales, a punto tal que se han impuesto
sobre las mismas medidas obligaciones y restricciones propias del instituto del servicio
público, que constituye el máximo grado de injerencia administrativa sobre una actividad
económica1 (dejando de lado, claro está, la nacionalización completa del sector). Fijación
estatal de precios, tasas y comisiones, la obligación de venta de productos o prestación
de servicios (aún a pérdida), y la aceptación forzosa de ciertos usuarios o clientes, son
solo algunas de las restricciones regulatorias que se han impuesto sobre empresas de
estos sectores. Y estamos hablando de medidas que bien podrían emparentarse con algunos
de los caracteres tradicionales de los servicios públicos (v. gr., regularidad, obligatoriedad
y generalidad).

1
Bianchi, Alberto B., La regulación económica, T. I, Buenos Aires, Ábaco, 2001, p. 225.

Rap (460) SECCIÓN DOCTRINA 7

 Curiosamente, tales decisiones gubernamentales no han sido acompañadas por la
declaración formal de esas actividades como servicios públicos. De hecho, a pesar del
claro sesgo intervencionista que tenían las autoridades que gobernaron nuestro país hasta
fines del año pasado (en sintonía con otros gobiernos de nuestro continente), no han sido
en cambio prolíficas en relación a la publificación formal de actividades económicas.
Hubo, sí, ejemplos varios de calificaciones legales de “interés público” de actividades
económicas (actividad hidrocarburífera2, producción de papel para prensa3, etc.), instituto
que, como es sabido, autoriza un mayor avance regulatorio sobre las mismas en ejercicio
del poder de policía estatal. Pero no se ha llegado al extremo de transformar en servicio
público a esas actividades.
Ahora bien, la convivencia de actividades económicas privadas, sujetas teóricamente
a una simple regulación estatal en ejercicio del poder de policía (ampliado, a lo sumo, si
es que ha mediado una consideración de la actividad como de “interés público”), con
regulaciones propias de los servicios públicos, nos obliga a repensar la actualidad, vigencia
y proyecciones de ese instituto, que tanto debate ha generado en el ámbito doctrinario.
Este planteo se propone para determinar si sigue vigente en nuestro país el tradicional
modelo europeo continental del servicio público como actividad formalmente publificada
por el Estado, o si por el contrario, lo estamos abandonando para pasar hacia otro modelo
regulatorio. En cualquier caso, también es imperioso reflexionar sobre la utilidad y
conveniencia de aquel instituto, con miras a la proyección futura de la regulación (en
general) de actividades económicas.
Con estos propósitos repasaremos, en primer lugar, la noción y los caracteres del
servicio público e identificaremos los diferentes modelos regulatorios que existen en el
derecho comparado respecto de dicho instituto. Lo relacionaremos, luego, con las
denominadas “actividades de interés público”, que algunos autores consideran servicios
públicos “impropios” pero que constituye un grado inferior de intervención administrativa.
Asimismo, haremos mención de algunos de los ejemplos del fenómeno regulatorio antes
descrito, observado en nuestro país en los últimos años, lo cual nos conducirá a reflexionar
en torno al modelo que actualmente campea en esta materia, y realizar un análisis crítico
sobre el mismo y respecto de sus proyecciones.

II. El servicio público.

II.1. Dificultades para su definición. Modelos existentes.
Se considera al servicio público como un instituto fundacional del derecho administrativo,
dado que aquel concepto empezó a ser utilizado hace un par de siglos –principalmente en

2
Ley Nº 26.741, Art. 1º: “Declárase de interés público nacional y como objetivo prioritario de la República
Argentina el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos, así como la exploración, explotación, industrialización,
transporte y comercialización de hidrocarburos […]”.
3
Ley Nº 26.736, Art. 1º: “Declárase de interés público la fabricación, comercialización y distribución de pasta
celulosa y de papel para diarios”.

8 SECCIÓN DOCTRINA Rap (460)

Francia4– para explicar el significado mismo de esta rama y para delimitar la competencia
de los tribunales contencioso administrativos. Sin ir más lejos, para León Duguit y su
Escuela de Burdeos, el servicio público constituyó el fundamento y el centro neurálgico
del derecho público, por considerar que todo el derecho administrativo estaba ligado al
régimen jurídico de la prestación de los servicios públicos, de modo tal que dicho instituto
devenía en la piedra angular de aquella rama jurídica5.
A pesar de la importancia que ha tenido para esta disciplina el instituto del servicio
público, no existe consenso doctrinario en torno a dicha noción y a sus alcances6. En
definitiva, lo que interesa es el régimen jurídico de los servicios públicos de cada país, que
depende a su vez de su propio contexto sociopolítico, ya que el servicio público es un
concepto histórica y políticamente variable7.

4
Ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado francés la precursora en esta materia, con el tratamiento
de esta categoría jurídica en su recordado arrêt “Blanco” (T. Confl., 8, febrero de 1873). La expresión “servicio
público” fue recogida luego en el inc. 9º del Preámbulo de la Constitución de 1946, incorporado luego al
Preámbulo de la Constitución de la 5ta. República, actualmente vigente.
5
Cfr. Younes Moreno, Diego, Curso de Derecho Administrativo, Bogotá, Temis, 2004, p. 190. Cabe sin
embargo recordar que el decano bordelés entendía en términos amplios al servicio público como “toda actividad
cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y fiscalizado por los gobernantes, porque el cumplimiento
de esa actividad es indispensable para la realización y desenvolvimiento de la interdependencia social y de
tal naturaleza que no puede ser asegurada completamente más que por la intervención de la fuerza gobernante”
(cfr. Fernández, Tomás R., “Servicios económicos de interés general versus servicio público”, Derecho
Administrativo. Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, Nº 83, BuenosAires,AbeledoPerrot,
2012, pp. 1347-1359, en especial, p. 1348).
6
Gaspar Ariño Ortiz tiene dicho respecto del servicio público que “como ocurre tantas veces en el derecho
público, su misma vinculación a finalidades políticas ha hecho del concepto algo difícil de precisar, enormemente
lábil, inaprensible desde una sola perspectiva; en suma, un concepto en crisis”. (Ariño Ortiz, Gaspar, Economía
y Estado, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1993, p. 277). Por su parte, Tomás R. Fernández recuerda que se
ha dicho al respecto “que es una expresión ambigua y huidiza, incierta y muy difícil de precisar porque se
ha aplicado y se aplica a demasiadas cosas, muy distintas además unas de otras. No ha habido de él nunca
una definición legal, ni jurisprudencial y, en cambio, ha habido y hay una infinidad de definiciones doctrinales
[…]” (op. cit., p. 1348). Entre nosotros, se ha sostenido que su definición “constituye uno de los capítulos
más desesperantes de nuestra disciplina en que cada autor nos presenta su personal concepto y definición”
(Pérez Sánchez, Luis R., El servicio público. Técnica de protección al usuario, Buenos Aires, AbeledoPerrot,
1998, p. 9), razón por la cual ninguna definición posee carácter absoluto, siendo “todas ellas genéricas,
descriptivas y tendenciosas” (Barra, Rodolfo C., “Hacia una interpretación restrictiva del concepto jurídico
de servicio público”, LL 1982-B, p. 363). El Tribunal Constitucional de España ha reconocido que la idea de
servicio público “[…] no constituye una noción unívoca y sí un concepto muy debatido por la doctrina
científica –con detractores y valedores– sujeto a distintas elaboraciones y utilizado en diversos momentos
históricos con finalidades también distintas”. (Sentencia STC 127/1994 –Pleno–, del 5-5-1994). Quizás por
tales razones se ha llegado a rechazar la posibilidad –y la utilidad– de definir este concepto (Linares, Juan F.,
“Concepto y definición de servicio público”, Revista Argentina de Derecho Administrativo –RADA–, Nº 14,
Buenos Aires, 1994, p. 33).
7
Ariño Ortiz, Gaspar, op. cit., p. 357. En esta misma línea de pensamiento, Pérez Sánchez sostiene que “no
es posible y es inútil formular una definición del concepto jurídico servicio público sino en relación a un sistema
político determinado”, y que “las condiciones sociopolíticas imperantes en una época histórica dada son
determinantes para comprender el fenómeno [...]” (op. cit., p. 9).

Rap (460) SECCIÓN DOCTRINA 9

 En este sentido, existen dos grandes modelos tradicionales: a) el sistema anglosajón,
que prescinde de la publificación (titularidad estatal) de la actividad en la que esté involucrado
el interés público como presupuesto para su consideración como public utility y su
sometimiento a reglas y controles especiales (“regulación por causa de servicio público”)8;
y b) el antiguo sistema jurídico europeo continental, que presupone la reserva de titularidad
exclusiva a favor del Estado del servicio público9.
Según este último modelo, seguido por la mayoría de los países latinos, hay servicio
público únicamente cuando una ley así califica una determinada actividad10, mediante una
declaración formal11 y específica12, que importa su publificación (publicatio), esto es, la
asunción formal de la titularidad estatal de la actividad publificada13, que implica a su vez
que ésta pase a formar parte de los cometidos materiales de la función administrativa de
la Administración pública14 (aunque sin confundirse con sus tradicionales funciones públicas
o las que el Estado desarrolla “ejerciendo la autoridad pública”, como la defensa, policía,
seguridad, etc.15). Tal decisión estatal es motivada por la perentoriedad de las necesidades
colectivas a satisfacer mediante la actividad en cuestión, que acarrea la conveniencia de
su sometimiento a un régimen especial de justicia distributiva (derecho público), ajeno a
las libertades comerciales de las reglas del mercado que predominan en el derecho privado,
ámbito regido por la justicia conmutativa. En algunos casos tal perentoriedad puede estar
acentuada por tratarse de una actividad que conforma un monopolio natural (existencia
de un solo oferente del servicio por resultar ineficiente la existencia de competencia) o

8
En el derecho norteamericano, los public utilities son aquellas actividades económicas que están sujetas a
un intenso control público por virtud del hecho de que reclaman privilegios públicos especiales (v. gr., derecho
de expropiación, uso especial de las vías publicas, etc.), o de que por causas económicas inherentes tienden
a asumir el carácter de monopolios, o bien por una combinación de ambos factores (cfr., Freund, Ernst,
Administrative Powers over Persons and Property, Chicago, The University of Chicago Press, 1928, p. 308).
9
En España, donde ha tenido mayor desarrollo este modelo de origen francés, el instituto de la publicatio dimana
de su propia Constitución de 1978: “Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios
esenciales especialmente en caso de monopolios […]” (Art. 128).
10
Cfr. Muratorio, Jorge I., “La regulación constitucional de los servicios públicos en la reforma de 1994”, en
Estudios de la reforma constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 97 y sigs., en especial p. 100 y sus
citas. Según Agustín Gordillo, predicar que es servicio público lo que la ley dice que es servicio público no
es criticable per se, pero “si el legislador aplica irrazonablemente un régimen legal como el del agua, la electricidad,
etc., a la venta de ballenitas en la vía pública, esa ley será inconstitucional” (Gordillo, Agustín, Tratado de
derecho administrativo, T. 2, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2006, VI 7). En igual
sentido, se sostiene que la publicatio no puede limitarse a la mera discrecionalidad del legislador, sino que debe
exigirse que tal servicio cuente con los requisitos que lo configuren como público (cfr. Sarmiento García, Jorge
H., “Los servicios públicos”, en AA. VV., Régimen Jurídico Actual, Buenos Aires, Depalma, 1994, p. 2). En
doctrina comparada, sin embargo, casi siempre se ha entendido que la identificación de las actividades constitutivas
del servicio público era una competencia del legislador, con un componente discrecional muy intenso, lo que
impedía a radice su control jurisdiccional (cfr. Fernández, Tomás R., op. cit., p. 1349).
11
Barra, Rodolfo, op. cit., p. 376; Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, Buenos Aires,AbeledoPerrot,
1999, p. 116; Muratorio, Jorge, op. cit., p. 104; entre otros.
12
Cassagne, Juan Carlos, op. cit., p. 122.
13
Cfr. Pérez Sánchez, Luis, op. cit., pp. 15 y 24.
14
Esta consecuencia es el principal aspecto de la publicatio (Barra, Rodolfo, Principios de derecho administrativo,
Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 1980, p. 231).
15
Cfr. Fernández, Tomás R., op. cit., pp. 1350 y 1357.

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legal (exclusividad derivada de una norma), que requiere ser sometida a una regulación
que “viene a sustituir al mercado”16 y proteger los intereses de los usuarios –seguridad,
calidad y precio del servicio–17.
Cabe sin embargo apuntar que en el propio derecho comunitario europeo se encuentra
actualmente en crisis el modelo clásico de la publicatio (surgido en ese mismo continente),
debido a que supone un monopolio legal estatal incompatible con la competencia propugnada
por el tratado fundacional de la Comunidad Económica Europea18. Precisamente, se está
afirmando allí el esquema contrario (despublicatio19), abriéndose lugar así a una nueva
categoría jurídica de los servicios económicos de interés general, esto es, actividades
económicas20 que sin estar formalmente publificadas21 están sometidas a obligaciones
propias de los servicios públicos22.

16
Cfr. Aguilar Valdez, Oscar, “El acto administrativo regulatorio”, en AA. VV., Acto administrativo y reglamento,
Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2002,
pp. 433-472, en especial p. 438. Esta idea aparece reflejada en la fórmula utilizada por el Rapport Public del
Conseil d´Etat de 1994: “El servicio público es, de alguna manera, la prolongación del mercado por otros
medios, cuando el mercado fracasa, no su contrario” (Etudes et Documents, Nº 46, París, 1995, citado por
Fernández, Tomás R., op. cit., pp. 1353-1354).
17
Mertehikian, Eduardo, “La regulación de los servicios públicos privatizados”, Revista Argentina del Régimen
de la Administración Pública –Rap: 197:13, Buenos Aires, Ediciones Rap, 1995. Para Miriam Ivanega, una
razón que puede llevar al Estado a publificar una actividad prestada por particulares es su valoración de que
los prestadores pueden estar en una posición de predominio, causando perjuicios a los usuarios; lo cual conduce
a la conveniencia de que tal actividad, aunque siga siendo prestada por particulares, se someta a un régimen
jurídico de servicio público (cfr. “Maruba S.C.A. c/ Secretaría de la Marina Mercante” [Comentario al fallo],
en AA. VV., Elementos de Derecho Administrativo [Colección de análisis jurisprudencial], Buenos Aires, La
Ley, 2005, p. 750).
18
Cassese, Sabino, “La transformación del servicio público en Italia”, en Revista Actualidad en el Derecho
Público (AeDP), Nº 1/6, mayo-1995/abril 1997, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, p. 283. Como recuerda Tomás
R. Fernández, la creación de un mercado interior único con el impulso del Acta Única de 1986 hizo que el ariete
de la libre concurrencia hiciera su trabajo, y que los antiguos monopolios nacionales y los demás obstáculos
que se oponían a la efectiva implantación de un mercado único europeo fueran cediendo a su paso hasta dejar
totalmente allanado el terreno (op. cit., p. 1353).
19
Como sostiene Ariño Ortiz, “las actividades del nuevo servicio público ya no son de titularidad estatal sino
de iniciativa privada, se pasa de un sistema de titularidad pública a un sistema abierto presidido por la
libertad de empresa” (Ariño Ortiz, Gaspar, Principios de Derecho Público Económico, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2003, p. 595).Agrega Tomás R. Fernández que las actividades económicas correspondientes
han sido objeto de liberalización y se desarrollan por empresas privadas sin una vinculación específica con
las Administraciones públicas (Fernández, Tomás R., op. cit., p. 1358).
20
En lo que respecta al ámbito subjetivo, es imprescindible que se trate de actividades de naturaleza “económica”,
es decir, de actividades que consistan en ofrecer bienes o servicios en el mercado, abstracción hecha de que
hayan sido constituidas o no para generar beneficios (Fernández, Tomás R., op. cit., p. 1357).
21
Si bien no está presente el instituto de la publicatio, corresponde a los Estados miembros de la Unión Europea
atribuir –y con un amplio margen de discrecionalidad– a una determinada actividad el calificativo de “servicio
económico de interés general”. Esto depende de las necesidades de los ciudadanos y de la evolución tecnológica
y del mercado, entre otros factores. Es decir que, en definitiva, el Estado sigue teniendo –como antes, mediante
la publicatio– la competencia para definir a qué tipo de actividades puede otorgar la citada calificación, a qué
empresas darle una misión pública de servicio y, eventualmente, qué compensaciones deben otorgarse por
el cumplimiento de tal misión (cfr. Fernández, Tomás R., op. cit., pp. 1357 y 1358).
22
De hecho, la expresión “servicios económicos de interés general”, que hizo su aparición en el Tratado de
Roma de 1957, si bien se ha visto confrontada con la noción del “servicio público” a raíz de la polémica levantada

Rap (460) SECCIÓN DOCTRINA 11

 En el derecho argentino, el ordenamiento aporta poca ayuda a la caracterización del
servicio público, por cuanto no brinda una definición legal de dicho concepto23. Esto llevó
a un fuerte debate doctrinario, a resultas del cual se terminó abandonando mayoritariamente
la concepción amplia del servicio público24, y se ha acogido, en su lugar, un concepto más

en la última década del siglo pasado por los procesos de liberalización de los sectores económicos que en Francia
y en los países del régime administratif (como España) venían siendo calificados de servicios públicos, en
este último tiempo se ha aproximado tanto a este concepto que actualmente, según cierta calificada doctrina,
no hay razones para pensar que su significado sea distinto (cfr. Fernández, Tomás R., op. cit., p. 1347). Agrega
este catedrático que ya desde aquella versión original del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,
el concepto de los servicios económicos de interés general ha venido expresando la misma preocupación que
el servicio público: “[…] la de asegurar la libre concurrencia en condiciones de igualdad de todos los operadores
económicos y la de preservar al mismo tiempo el interés general en aquellos casos en los que éste no puede
quedar automáticamente satisfecho por el juego del mercado”. Ello implica, para los prestadores del servicio
en cuestión, “obligaciones gravosas pero ineludibles, que reclaman, por lo tanto, alguna compensación […]”,
lo que justifica que “se las exceptúe de la obligada observancia de las normas sobre la competencia” (op. cit.,
p. 1352). Por tales razones, no debe extrañar que los valores vinculados a la doctrina tradicional del servicio
público (universalidad del acceso a ciertas prestaciones necesarias para la vida, su regularidad y continuidad)
se hayan visto formalmente reconocidos y hayan encontrado lugar entre los principios de la Unión Europea,
gracias a la publicación de la Carta europea de los servicios públicos (o servicios de interés económico general)
del 14-2-1994 (cfr., op. cit., pp. 1354 y 1358). Más aún, el Diario Oficial de la Unión Europea del 11-1-2012
publicó un paquete de medidas sobre ayudas estatales en forma de compensación que mencionan tanto a la
figura de los servicios de interés económico general como a la del servicio público. De ahí que, como concluye
el citado profesor español, “[e]l servicio público no ha desaparecido, en absoluto. Lo que ha cambiado es la
perspectiva desde la que venía siendo mayoritariamente contemplado. Ya no hay, ciertamente, una reserva
en bloque de la actividad al Estado, que la organiza a su discreción, reteniendo siempre la titularidad aun en
los casos en que ceda a terceros su gestión. Desde el punto de vista orgánico, subjetivo, no hay ya servicio
público, pero sigue habiéndolo desde el punto de vista funcional, porque la garantía de suministro a todos
los que lo demanden […] y la imposición a las empresas de las obligaciones correspondientes […] dejan para
el usuario las cosas donde estaban. Como ya he dicho en otra ocasión, hemos pasado de la antigua publicatio,
que excluía la concurrencia, a la actual regulación, que admite ésta conservando al propio tiempo las obligaciones
de servicio público que aseguran la universalidad, regularidad, calidad e igualdad de las prestaciones, que antes
y ahora eran y son lo fundamental y que siguen estando aseguradas por la ‘fuerza gobernante’. Después de
un largo rodeo, las cosas han vuelto al lugar en el que Duguit las dejó cien años atrás” (op. cit., p. 1356).
23
Nuestro ordenamiento alude al instituto del servicio público en algunas oportunidades (v. gr. en el Art. 42
de la CN: “Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, […] al de la calidad y eficiencia de
los servicios públicos […]. La legislación establecerá […] los marcos regulatorios de los servicios públicos
de competencia nacional […]”), pero sin definir ese concepto. Ni siquiera hallamos una definición en la
abrogada Constitución de 1949, que disponía el monopolio estatal de la titularidad y prestación de los servicios
públicos (Art. 40, 3er párr.: “Los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado y bajo ningún
concepto podrán ser enajenados o concedidos para su explotación”).
24
Hasta hace unas décadas primaba la concepción amplia del instituto postulada por Miguel S. Marienhoff,
quien entendía por servicio público “toda actividad de la Administración pública, o de los particulares o
administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación,
en el supuesto de actividades de particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal”.
Servicio público es –según tal autor– “servicio para el público”, que es el destinatario del mismo (cfr. Marienhoff,
Miguel S., Tratado de derecho administrativo, T. II, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1966, pp. 21 y 55). Dicha
noción incluía tanto los servicios públicos en sentido “estricto” como aquellos “impropios” o “virtuales”
–v. gr., venta de artículos de primera necesidad, expedición de medicamentos por las farmacias, etc.– (cfr.
Mosquera, Gerardo R., “La reglamentación de la huelga en los servicios esenciales”, Revista Argentina del
Régimen de la Administración Pública –Rap: 150:32, Buenos Aires, Ediciones Rap, 1991).

12 SECCIÓN DOCTRINA Rap (460)

restringido, de mayor precisión jurídica, por cuanto se reserva tal noción para aquellas
actividades indispensables para la vida social, esto es, que satisfacen necesidades primordiales
de los habitantes mediante prestaciones de naturaleza económica, previa e insoslayable
declaración legal25.
Pese a la crítica que esta postura ha recibido de parte de otro destacado sector
doctrinario26, este esquema de la publicatio ha sido el elegido hasta ahora por nuestro
legislador, que ha considerado la necesidad de realizar esa declaración formal en relación
a la calidad de servicio público de determinadas actividades económicas27, como presupuesto
necesario para su publificación y sometimiento a las reglas del instituto jurídico en examen.
Dicho modelo es aún más pronunciado en otros países latinoamericanos, como Ecuador,
donde a partir de la Constitución de 2008 el Estado se ha reservado expresamente la
titularidad de los servicios públicos, muchos de los cuales son calificados como tales por
la propia Carta Magna (agua potable, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, etc.)28.

II.2. Notas y caracteres principales.

La principal consecuencia jurídica que se deriva del hecho de que una actividad sea
publificada es que la Administración pública pasa a ser la titular del servicio público, en
forma inalienable (salvo que una nueva ley despublifique la actividad). Esto significa que

25
Cassagne, Juan Carlos, “El servicio público y las técnicas concesionales”, LL 1995-C-1181. No existen
actividades que sean servicio público por naturaleza, requiriéndose siempre una calificación jurídica en ese
sentido (Barra, Rodolfo, “Hacia una interpretación…”, op. cit., p. 367). Dicha declaración solo puede llevarse
a cabo a través de una “ley formal” (Ariño Ortiz, Gaspar, Economía…, op. cit., p. 350).
26
Entre nosotros, Héctor Mairal ha sido quien mayormente ha encarnado este cuestionamiento al sistema
de la publicatio (Mairal, Héctor, “La ideología del servicio público”, ReDA, Nº 14, Buenos Aires, Depalma,
1993, p. 359 y sigs.). Según este profesor, el nuevo paradigma es la idea angloamericana de la “regulación por
causa de servicio público”, y pregona que éste, en lugar de ser titularizado por el Estado –y luego eventualmente
concedida su prestación a particulares–, sólo debe ser regulado intensamente. Esto configuraría un servicio
público (en cuanto obligatorio, regular, uniforme, general y continuo) sin titularidad estatal; o el ejercicio del
poder de policía con mayor intensidad, lo que incluiría la restricción al ingreso en el servicio, la aprobación
de tarifas y la obligatoriedad del servicio (cfr. Muratorio, Jorge, op. cit., p. 112). Desde otro ángulo, también
Marienhoff cuestiona que se requiera de una ley expresa que declare a una actividad como servicio público,
dado que tal calidad puede surgir virtual o impropiamente por la índole misma de la actividad (cfr. “El servicio
público y sus variadas expresiones. Actividad bancaria. Servicio fúnebre. Actividad del corsario”, JA, 29-1975,
p. 731).
27
Así ha ocurrido, por ejemplo, con la distribución y el transporte del gas natural (Art. 1º de la Ley Nº 24.076)
y de la energía eléctrica (Art. 1º de la Ley Nº 24.065).
28
Art. 312 y sigs. En nuestra opinión, es un error jurídico publificar actividades a través de una norma
constitucional. Es que la determinación de si una necesidad de interés público debe ser atendida o no por medio
de la configuración de un servicio público es una cuestión fáctica, que debe ser apreciada y resuelta sobre la
base de criterios de conveniencia, oportunidad y eficiencia, que tengan en cuenta las circunstancias concretas
de tiempo y lugar, por lo cual la conclusión a la que se arribe no será inmutable (cfr. Escola, Héctor J., El interés
público como fundamento del derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 2006, p. 116). Tal mutabilidad
es incompatible con la pretendida estabilidad que en principio otorga la incorporación de un precepto a un
ordenamiento constitucional.

Rap (460) SECCIÓN DOCTRINA 13

la actividad es sustraída de la esfera de acción de los particulares, que no pueden seguir
desarrollándola a título propio, como hasta la publicatio29. Sólo podrán hacerlo si existe
una expresa delegación administrativa a tal fin (concesión o licencia)30, conservando el
Estado la titularidad del servicio.
Por tal razón, aquella transferencia de la prestación del servicio público a favor de
un particular (que no deja de ser un sujeto privado por la circunstancia de ostentar el título
de empresario de servicio público31) es esencialmente transitoria32, dado que la prestación
de la actividad se revierte al Estado al finalizar la concesión o licencia, siendo a su vez,
y en principio, inadmisible que se otorgue una concesión o licencia sin plazo de duración33.
Más aún, la reversión puede producirse incluso durante el transcurso de la concesión o
licencia, dada la potestad de rescate que corresponde a la Administración.

29
Por ser un impedimento para el libre desarrollo de los particulares de las actividades, su calidad de servicio
público se debe declarar por una norma constitucional o legal (cfr. Pérez Camacho, Efraín, Derecho Administrativo,
Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2007, p. 642). Si bien esto es cierto, pensamos que no es
conveniente que un precepto constitucional califique como servicio público a una determinada actividad, por
las razones explicadas en la nota anterior.
30
Para Barra, cuando hay imprecisión normativa, el dato determinante para la calificación de una actividad
como servicio público reside en que aquélla, siendo de titularidad estatal, puede ser delegada –en lo que respecta
a su ejercicio– a los particulares (“delegación transestructural de cometidos públicos”), sin mengua de los
atributos esenciales del poder estatal, y en un régimen jurídico de derecho público para garantizar a los
administrados las prestaciones que corresponden a esa actividad (cfr. “Hacia una interpretación…”, op. cit.,
p. 373). Sin embargo, existen en el derecho comparado algunos ejemplos, como la Constitución del Ecuador
de 2008, donde tal delegación a la iniciativa privada se contempla solamente “de forma excepcional” (Art. 316).
Tal regla vulnera, a nuestro modo de ver, el principio básico de “suplencia”, que legitima la intervención del
Estado en el plano económico, y en virtud del cual éste excepcionalmente presta servicios públicos “en caso
de insuficiencia de la iniciativa privada o como complemento de ésta” (Cassagne, Juan Carlos, Derecho
Administrativo, T. I, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, p. 71). En Argentina, ciertos marcos regulatorios
de servicios públicos (v. gr., distribución y transporte de energía eléctrica y gas) recogen tal regla, estableciéndose
que tales actividades deberán prioritariamente ser realizadas por empresas privadas a las que el Estado les
haya otorgado las correspondientes concesiones o licencias (Art. 3º de la Ley Nº 24.065 y Art. 4º de la Ley
Nº 24.076).
31
Cfr. Mertehikian, Eduardo, op. cit., p. 13. La independencia y separación del empresario privado en relación
a la Administración se pone de manifiesto en que si bien ésta puede controlar la marcha del servicio gestionado
por aquél, no puede en cambio, y en principio, intervenir en la dirección empresaria con el pretexto de que
se trata de una actividad que involucra el interés general (ibídem, p. 14).
32
Cfr. Pérez Sánchez, Luis, op. cit., p. 24.
33
Hay que advertir que existen ciertos servicios públicos cuyo título habilitante carece de plazo de vigencia
(v. gr., las licencias de telecomunicaciones en el derecho argentino –Numeral 4.1. del Anexo I del Decreto Nº
764/2000–), lo que ha llevado a algunos autores a pregonar como uno de los aspectos que conforman la nueva
fisonomía de servicio público, la estabilidad de los títulos habilitantes (Stefanelli, Carlos A. R., “Servicios
públicos”, LL 2009-A, 1261-LLP 2009 –marzo–, p. 179). Mairal directamente interpreta que el otorgamiento
de licencias sin término de duración para la prestación de ciertos servicios públicos, como el de telefonía básica,
importa el abandono de la doctrina española de la publicatio (op. cit., p. 416).

14 SECCIÓN DOCTRINA Rap (460)

 Esta última también conserva la facultad de modificar unilateralmente las condiciones
de prestación del servicio para mantenerlo en todo momento ajustado a las necesidades
públicas34, sin que sean oponibles las disposiciones contractuales para evitar la
modificación35.
En suma, el concesionario o licenciatario no puede oponerse al rescate ni a la modificación
de aquellas condiciones (aunque goza del derecho a ser indemnizado por las pérdidas que
el ejercicio de tales prerrogativas estatales le cause36), siendo dichas prerrogativas (como
las de regulación y control del servicio37) irrenunciables para la Administración.

34
Algunos autores postulan la “adaptabilidad” como un carácter más del servicio público, debido a que el mismo
“debe en todo momento adaptarse a la necesidad que tiende a satisfacer y sufrir las modificaciones que
impongan los progresos de la técnica” (Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, México, Porrúa, 1955, p. 25).
35
Curiosamente, encontramos algunos antecedentes en el derecho comparado, como elArt. 249 de la Constitución
Política de Ecuador de 1998, donde incorporó en su momento la regla contraria, al disponer que las condiciones
contractuales acordadas para la prestación de un servicio público no podrán ser modificadas unilateralmente
por leyes u otras disposiciones.
36
El servicio público se caracteriza por la subordinación del interés privado al interés público, con las
consiguientes indemnizaciones a cargo del Estado que se derivan cuando el primero debe ser sacrificado
en pos del segundo.
37
Corresponde aclarar que en las public utilities (empresas privadas de interés público) del derecho norteamericano,
tan respetuoso de la libre empresa y que prescinde de la publicatio, la intensidad del control sobre la dirección
y gestión de la actividad es también considerable (Mertehikian, Eduardo, op. cit., p. 6). Agrega este autor que
aún cuando en el derecho anglosajón las actividades de interés público reglamentadas permanecen en manos
privadas, se ha obtenido un similar grado de intromisión estatal al desarrollado por el régimen del servicio
público, colocándose a aquellas empresas en una situación práctica muy semejante a la de los concesionarios
de servicios públicos (op. cit., p. 11). Entre otras facultades, se les reconoce a las agencias estatales del modelo
norteamericano el control de costos (de modo que éstos sean razonables) y sobre los bienes concernientes
al servicio, con exigencia de autorización previa para su enajenación o sustancial alteración (Grecco, Carlos
M., “Potestad tarifaria, control estatal y tutela del usuario”, ReDA, Nº 5, Buenos Aires, Depalma, 1990,
p. 481 y sigs., en especial p. 498).

Rap (460) SECCIÓN DOCTRINA 15

 En cuanto a sus notas, la actividad debe ser prestada con regularidad38, continuidad39,
igualdad40, generalidad41 y obligatoriedad42, características propias de todo servicio

38
Hay un pleno sometimiento del servicio público a las reglas preestablecidas y que se establezcan durante
la gestión del mismo, que surgen tanto de la licencia o concesión como del reglamento del servicio (Cassagne,
Juan Carlos, “El servicio público…”, op. cit., p. 1187). Tal reglamentación de derecho público rige prácticamente
todos los aspectos de la prestación del servicio, característica propia de la “administración de legalidad” (cfr.
Barra, Rodolfo, “Hacia una interpretación…”, op. cit., p. 368). De ahí que el esquema regulatorio de la
prestación de los servicios públicos “no permite aplicar la libertad negocial prevista en las normas del Código
Civil” (Ivanega, Miriam, op. cit., p. 750).
39
La continuidad implica que el servicio público debe ser prestado sin interrupciones, es decir, cada vez que
surja la necesidad pública que lo requiera (cfr. Bezzi, Ana M., “Farmacia, actividad de servicio público y
derecho a la salud”, en Revista Actualidad en el Derecho Público (AeDP), Nº 1/6, mayo-1995/abril 1997,
Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, p. 455), asumiéndose que tal carácter tiene siempre en cuenta la peculiar
naturaleza o modalidad de la actividad en cuestión (cfr. Canosa, Armando, “Límites al principio de continuidad
en la prestación de servicios públicos”, ED, 152-163). Lo importante es que “se satisfaga oportunamente
–sea en forma intermitente, sea en forma ininterrumpida, según el tipo de necesidad de que se trate– la necesidad
pública” (Gordillo, op. y vol. cits., VI 40). En igual sentido, Marienhoff resalta que la continuidad depende
de la índole de la necesidad a que se refiere el servicio, y por ello puede ser absoluta o relativa. Los servicios
de carácter permanente o constante requieren una continuidad absoluta (como la provisión de agua); mientras
que en los servicios de carácter intermitente, la continuidad es relativa (como sucede con el servicio que prestan
los bomberos). En definitiva, lo que se requiere es que el servicio se preste cuando exista la necesidad o tan
pronto ésta aparezca (cfr. Tratado…, vol. cit., pp. 65 y 66). El principio de continuidad tiene raigambre
constitucional en algunos países. Por ejemplo, en Ecuador, si bien la Constitución Política reconoce el
derecho de huelga, prohíbe expresamente “la paralización, a cualquier título, de los servicios públicos, en
especial los de salud, educación, justicia y seguridad social; energía eléctrica, agua potable y alcantarillado;
procesamiento, transporte y distribución de combustibles; transportación pública, telecomunicaciones”
(Art. 35, numeral 10).
40
Debe haber igualdad de trato jurídico y económico en la prestación del servicio público, sin discriminaciones,
requiriéndose que “[…] en cada categoría se mantenga un trato igualitario para los usuarios que se encuentran
dentro de ella y en el interior de cada una no se establezcan privilegios o ventajas que discriminen a unos a
favor de otros” (Pérez Sánchez, Luis, op. cit., p. 86). Este autor considera que la igualdad no se ve conculcada
cuando se pactan precios diferentes en función de la magnitud de la prestación, lo que suele ocurrir en el servicio
de energía eléctrica.
41
Una de las principales preocupaciones en materia de servicio público es asegurar a la totalidad de la población,
incluidos los más desfavorecidos desde el punto de vista económico y los peor ubicados territorialmente, el
acceso a ciertos servicios que se consideran básicos para la vida (cfr. Fernández, Tomás R., op. cit., p. 1353).
En doctrina nacional se discute, no obstante, si la generalidad es o no un principio fundamental en materia
de servicio público, dado que “cabe admitir la prestación de servicios parciales en determinados lugares sin
lesión a la igualdad” (Cassagne, Juan Carlos, “El servicio público…”, op. cit., p. 1184, nota 40).
42
El compromiso de asegurar la prestación del servicio a la comunidad se deriva de la responsabilidad asumida
por el Estado a partir de la publicatio (cfr. Uslenghi, Alejandro J., “El control de los servicios públicos de gestión
privada”, en Estudios de Derecho Administrativo II, Buenos Aires, IEDA, Ciencias de la Administración, 2000,
p. 179). Implica no sólo una vinculación entre el Estado y el prestatario, sino el derecho de los usuarios para
reclamar ante quienes lo prestan (ya sea el Estado o los particulares) su realización efectiva (cfr. Pérez Sánchez,
Luis, op. cit., p. 87). Para Mairal, quien cuestiona la doctrina tradicional que postula a publicatio como dato
definitorio es la “obligatoriedad” de la prestación del servicio a todos aquellos que lo requieran (dentro de ciertos
límites y en condiciones de paridad), lo que distingue al servicio público de las restantes actividades sujetas
a la reglamentación estatal (op. cit., pp. 429-430).

16 SECCIÓN DOCTRINA Rap (460)

público43, que junto con la regulación y el control tarifario44 son definitorias de su régimen
predominante de derecho público, que no solamente gobierna los vínculos jurídicos entre
prestatario y el Estado regulador y fiscalizador, sino también las relaciones entre aquél
y los usuarios del servicio45.

III. Las actividades de interés público.

Esta calificación corresponde a aquellas actividades económicas que encierran cierto
interés público46, que sin embargo no reviste carácter primordial para la comunidad (como

43
Tales principios fundamentales del servicio público se aplican a toda actividad así calificada, aún cuando
no se encuentren específicamente legislados, puesto que el régimen jurídico del servicio público se configura
igualmente sobre la base de determinados principios generales del derecho (Cassagne, Juan Carlos, “El servicio
público…”, op. cit., p. 1184). Cabe reiterar que, contrariamente a lo que sostiene gran parte de la doctrina,
dicho profesor desconoce la “generalidad” como carácter esencial del servicio público (ver nota 41). Otro sector
doctrinario ha soslayado en general la importancia de estos caracteres como criterio distintivo del servicio
público, por entender que tales notas no son exclusivas de este instituto sino que son comunes a toda la actividad
administrativa (cfr. Barra, Rodolfo, “Hacia una interpretación…”, op. cit., p. 368). Contra esto, sin embargo,
apunta Mairal que algunas notas (v. gr., la obligatoriedad) no se dan en ciertas actividades administrativas,
como por ejemplo en el fomento (op. cit., p. 432). Gordillo directamente califica como “tarea fallida” la
intención doctrinaria de identificar los caracteres del servicio público, siendo que en definitiva “es el orden
jurídico el que le impone las reglas que el legislador ha estimado oportunas a cada servicio público y es el ente
regulador el que completa la tarea de determinar el régimen específico de cada actividad sometida a este control”
(op. y vol. cits., VI 41). En el caso ecuatoriano, es el propio constituyente el que se ha encargado de garantizar
que los servicios públicos deben proveerse de acuerdo “a los principios de obligatoriedad, generalidad, uniformidad,
eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad” (Art. 314 de la
Constitución de 2008).
44
Mata, Ismael, “Noción actual de servicio público”, en Jornadas sobre servicio público de electricidad,
Buenos Aires, 1995. La fijación tarifaria también está presente dentro del esquema de control sobre las public
utilities del derecho norteamericano (cfr. Grecco, Carlos, op. y p. cits.). No obstante, el carácter tasado de los
precios también se da en ciertas actividades reglamentadas de interés público, que no son servicios públicos
stricto sensu (v. gr., taxis y farmacias). Por otro lado, podría no existir el control tarifario en los servicios
públicos que compiten con otras actividades, que impiden al prestador abusar de una posición monopólica
–v. gr., el caso del transporte aéreo o ferroviario respecto del transporte automotor– (Mairal, Héctor, op. cit.,
p. 434).
45
Cfr. Mertehikian, Eduardo, op. cit., p. 10. La postura contraria, con relación a estos últimos vínculos,
encuentra apoyo nada menos que en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme
a la cual la relación usuario-prestador de un servicio público privatizado se rige por el derecho privado, en
tanto la cuestión versa entre dos sujetos privados y no se impugnan actos de la Administración pública (Fallos:
315:1883). Sin embargo, compartimos el criterio esbozado en el voto en disidencia de los Dres. Rodolfo Barra
y Carlos Fayt, en el que se sostiene que la concesión de servicios públicos implica una “delegación” de un
cometido público, que implica la transferencia del ejercicio de la competencia que la Administración tiene
respecto a determinada actividad. Tal cambio del sujeto prestador, según esos magistrados, no puede implicar
para los terceros (los usuarios) una modificación sustancial del “status garantizado” del servicio público, que
se rige por el derecho público (administrativo, en la especie).
46
Según Gordillo, el interés público “no es el interés de un conjunto de habitantes tomados como masa; no
es un bienestar general, omnipresente, una felicidad indefinible e imprecisable; es sólo la suma de una mayoría

Rap (460) SECCIÓN DOCTRINA 17

sí ocurre en el servicio público). Por ende, se reconoce en este ámbito el principio de la
libertad contractual y comercial y se acepta que tales actividades sean prestadas en base
a un régimen predominante de derecho privado, por más que los sujetos que las desarrollan
estén reglamentados47, fiscalizados y eventualmente sujetos a autorizaciones administrativas,
sin que ello presuma la titularidad estatal48 ni importe conceptualizarlas como servicios
públicos49.
Cierta doctrina emparenta a estas actividades con los denominados servicios públicos
impropios50, que tienen en común con los propios (descriptos en el capítulo anterior) la
satisfacción de necesidades colectivas que comprometen al interés público51, pero que,

de concretos intereses individuales coincidentes –actuales y/o futuros– […] Por supuesto, hablamos de una
mayoría de individuos, no de la totalidad de los miembros de la sociedad; debe tratarse de intereses coincidentes
lato sensu, esto es, homogéneos, actuales y futuros: nuestros descendientes también deben ser computados,
por supuesto. Sólo hay interés público cuando en una mayoría de individuos cada uno puede encontrar su
interés individual […]” (op. y vol. cits., VI 35). Por su parte, para Escola el interés “pasa a ser público cuando
no es exclusivo o propio de una o pocas personas, sino cuando participan o coinciden en el mismo un número
tal de personas, componentes de una comunidad determinada, que puede llegar a identificárselo como de todo
el grupo, inclusive respecto de aquellos que, individualmente, puedan o no compartirlo” (op. cit., p. 238).
47
Cuanto más fuerte sea el interés público ínsito en la actividad –aunque no de tal manera que justifique
trasladarla a la esfera de competencia estatal, como servicio público–, mayor será el grado de regulación que
se le imponga, mas sin someterla a un régimen de derecho público (cfr. Mertehikian, Eduardo, op. cit., p. 8).
Como dice Fernando Garrido Falla, “[…] la potestad reglamentaria del Estado sobre las actividades privadas
se justifica por la simple conexión que éstas tengan con el interés público, sin necesidad de que sean elevadas
a la categoría técnica de servicios públicos” (Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo,
Vol. II, Madrid, Tecnos, 1985, p. 360).
48
Se admite en este ámbito la libre concurrencia entre la actividad estatal y la de los particulares (v. gr., salud,
educación, etc.) en un plano de igualdad en cuanto a la “titularidad de competencia” (cfr. Barra, Rodolfo, “Hacia
una interpretación…”, op. cit., p. 375).
49
La circunstancia de que una actividad esté incidida por el interés público no es argumento suficiente para
calificarla como servicio público; de lo contrario toda actividad sujeta a autorización administrativa lo constituiría.
Y si toda aquella actividad que necesita de una autorización para llevarse a la práctica o que está modulada por
la Administración, es un servicio público, entonces se estaría desorbitando la actividad administrativa (Fargosi,
Horacio, “La posición dominante en el contrato. Nuevamente sobre la actividad bancaria como servicio público”,
LL 1980-D, 570, y sus citas). En el mundo globalizado de hoy el Estado no tiene el monopolio de atender y realizar
las necesidades colectivas (cfr. Silva Tamayo, Gustavo E., “Desviación de poder y abuso de derecho”, Monografías
jurídicas, Buenos Aires, LexisNexis AbeledoPerrot, 2006, p. 109). Una parte de aquellas actividades que se
prestan al público y tienden a satisfacer sus necesidades, corresponde al dominio de los particulares (cfr. Fraga,
Gabino, op. cit., p. 21), por más que están sujetas a cierta regulación y fiscalización estatal.
50
Tal categoría es acogida por Marienhoff (“El servicio público…”, op. cit., pp. 729-730), quien cita como
ejemplos de estas actividades privadas, situadas entre la actividad pública y el comercio privado, al servicio
de taxis y a la actividad de los farmacéuticos, panaderos, carniceros, lecheros, etc. (“Tratado…”, vol. cit., pp.
25 y 26). Corresponde advertir que esta figura es vista con reparos por varios autores (v. gr., Ariño Ortiz,
Gaspar, Economía…, op. cit., p. 379; Barra, Rodolfo, “Hacia una interpretación…”, op. cit., p. 375; Gordillo,
Agustín, op. y vol. cits., VI 45).
51
Desde esta perspectiva, Jorge Labanca sostiene que, en tanto resulten de interés público, materialmente
estas actividades son servicios públicos (“Actividad bancaria como servicio público y autorización para
funcionar como banco”, JA - 1967-VI-, p. 811 y sigs., en especial p. 813).

18 SECCIÓN DOCTRINA Rap (460)

a diferencia de éstos, no han sido declaradas legalmente como tales ni son –en principio–
prestadas por el Estado en forma directa (aunque podría hacerlo) ni concesionadas o
licenciadas por él a sujetos privados52, sino que solamente las reglamenta y fiscaliza y, por
lo general, exige el otorgamiento de una autorización para su prestación53. Se trata –esto
último– de una técnica intermedia entre la prohibición y la libertad absoluta54, o entre la
declaratoria de una actividad como servicio público y su plena desregulación55, como sería
el caso de una actividad privada carente de interés público.
En resumidas cuentas, la diferencia esencial entre una actividad de “interés público”
regulada por el Estado en ejercicio del poder de policía56, y otra declarada por aquél como
“servicio público”, es que en esta última la subsunción en el ámbito del derecho público
se observa no solamente en las relaciones jurídicas existentes entre el Estado (titular de
la competencia) y los gestores (públicos o privados, que desarrollan la actividad por delegación
estatal), sino también en el vínculo que une a estos últimos con sus usuarios, consumidores
o clientes57. En cambio, en las actividades de “interés público”, la regulación predominante
es la del derecho privado, y los vínculos iuspublicistas solamente serán aquéllos que
surjan de las regulaciones (intensas, pero no predominantes) emanadas del poder de
policía estatal y de las medidas concretas que el Estado aplique desempeñando la policía
administrativa58.

52
Esto es así porque no constituyen “servicios del Estado” (Villar Palasí, José L., “La intervención de la
administración en la industria”, Estudios de Administración, T. I, Madrid, 1965, p. 259).
53
Según Labanca, la diferencia entre los servicios públicos impropios y las actividades privadas sujetas a simple
autorización reside en que en esta última toda la actividad de la Administración pública se cumple y agota en
el acto autorizativo, mientras que en los primeros la autorización recae no sobre hechos o actos jurídicos
concretos sino sobre la actividad misma (op. cit., pp. 813 y 814).
54
Flaminio, Franchini, Le Autorizzazioni Amministrative Constitutive di Rapporti Giuridici fra L´Amministrazione
e i Privati, Milano, Giuffre, 1957, p. 23.
55
Ortiz Zamora, Luis, “La actividad financiera: ¿servicio público o actividad privada? Mitos y realidades”,
ponencia presentada en el VI Congreso Iberoamericano de Regulación, Gestión y Control de los Servicios
Públicos, de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER), llevado a cabo en Mendoza
entre los días 23 y 25 de noviembre de 2011, disponible en http://www.sextocongresoasier.com.ar/ponencias/
docPot/ORTIZ%20ZAMORA,%20Luis%20TEMA%20La%20actividad%20financiera%20%C2%BF
servicio%20p%C3%BAblico%20o%20actividad%20privada%20Mitos%20y%20realidades.pdf, p. 9.
56
El poder de policía ha sido concebido como “la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes” (Marienhoff, Miguel, Tratado de derecho
administrativo, T. IV, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2008, p. 530).
57
Ver nota 45.
58
No debe confundirse la omnipresente regulación y control estatal existente en el campo de los servicios
públicos, con las regulaciones y fiscalizaciones de policía aplicables sobre las actividades de interés público
(Barra, Rodolfo, “Hacia una interpretación…”, op. cit., p. 374). Estos últimos poderes de intervención estatal,
a diferencia de aquéllos, se ejercen sobre una actividad sustancialmente regida por el derecho privado, y no
por el derecho público.

Rap (460) SECCIÓN DOCTRINA 19

 IV. Avances regulatorios verificados en nuestro país.
Como fuera anticipado en el capítulo introductorio, en nuestro país existen varios
ejemplos de actividades económicas privadas, a lo sumo consideradas de “interés público”,
que so pretexto de requerir una mayor regulación en ejercicio del poder de policía estatal,
han recibido en los últimos años regulaciones propias del instituto del “servicio público”.
Y ello así a pesar de no mediar una calificación formal (publicatio) en ese sentido.
Un claro ejemplo en ese sentido es la actividad bancaria. Salvo algún aspecto particular
de su operatoria (como los sistemas de pago por medios electrónicos59), la actividad en
su conjunto no ha sido declarada como servicio público60. No obstante ello, ha sufrido un
intenso avance regulatorio en los últimos años, que en algunos casos revistió los caracteres
del servicio público.
Esto quedó especialmente en evidencia mediante la sanción de la Ley Nº 26.73961
de reforma de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina (BCRA).
Algunas de sus previsiones (como, por ejemplo, la atribución del ente rector de orientar
el crédito62 y de regular sus condiciones en términos de riesgo, plazos, tasas de interés,
comisiones y cargos de cualquier naturaleza63) implicaron un avance sobre el núcleo de
la actividad bancaria (v. gr., sobre la tasa de interés o “precio” de los préstamos, que
constituye –junto con las operaciones pasivas– uno de los dos componentes fundamentales
de la intermediación financiera, definitoria de aquella actividad), e importaron en cierto
modo darle a este aspecto de la operatoria el tratamiento de “servicio público”64.

59
Tales sistemas han sido declarados servicios públicos sujetos a regulación, en virtud del Art. 4º del Decreto
de Necesidad y Urgencia Nº 1.606/2001.
60
Si bien la Ley de Entidades Financieras Nº 21.526 prescinde de una caracterización formal de la actividad
bancaria, indudablemente se enrola en la consideración de la banca como actividad de interés público (y no
servicio público), tal como surge de sus antecedentes (Art. 35 del Decreto Ley Nº 13.527/1957 y Art. 52 de
la Ley Nº 18.061). En los últimos años, se han presentado en el Congreso Nacional algunos proyectos de ley
proponiendo calificaciones formales de la actividad, como el proyecto “Servicios Financieros para el Desarrollo
Económico y Social”, que fuera impulsado por el diputado Carlos Heller, cuyo Art. 1º disponía lo siguiente:
“La actividad financiera es un servicio público orientado a satisfacer las necesidades transaccionales, de ahorro
y crédito de todos los habitantes de la Nación, y contribuir a su desarrollo económico y social”. No obstante,
dicho proyecto nunca llegó a ser aprobado.
61
BO, 28-3-2012.
62
Art. 3º, inc. b) de la Carta Orgánica del BCRA, sustituido por el Art. 4º de la Ley Nº 26.739.
63
Art. 14, inc. r) de la Carta Orgánica del BCRA, sustituido por el Art. 7º de la Ley Nº 26.739. Si bien la LEF
ya preveía que los bancos debían ajustarse a las normas que se dicten –en especial y entre otras cosas– sobre
plazos, tasas de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza (Art. 30, inc. c), las propias autoridades
del BCRA venían haciendo poca aplicación de tal previsión, al menos en lo que se refiere a la fijación de tasas
de interés máximas. En un trabajo anterior marcamos que es probable que hasta la sanción de la Ley Nº 26.739
aquel organismo haya interpretado, con la redacción actual de la LEF, que la citada norma no habilitaba en forma
general y permanente la imposición de tasas máximas por parte del ente rector, sino solamente en el marco
de la regulación prudencial vinculada a la liquidez y solvencia de las entidades, dado que tal previsión se
encuentra dentro del capítulo “Liquidez y Solvencia” de ese cuerpo normativo (Villegas, Marcelo y Piaggio,
Lucas A., “Reforma de la Carta Orgánica del Banco Central”, LL 14-5-2012, p. 1 y sigs.; en especial, p. 5).
64
Cfr. Villegas y Piaggio, op. cit., p. 5.

20 SECCIÓN DOCTRINA Rap (460)

 Tal presunción quedó confirmada con las reglamentaciones que, en ejercicio de tales
delegaciones, el BCRA ha venido dictando en los últimos años. Así, ha ido fijando tasas de
interés máximas para ciertas operaciones activas65, como así también fue determinando las
comisiones aplicables a ciertos productos bancarios, e inclusive su gratuidad en algunos casos66.
Algo similar ocurre con el sector de la medicina prepaga. Siempre ha sido considerada
en nuestro país como una actividad privada, sujeta a cierta regulación y control estatal en
virtud del interés público que acarrea, mas reconociéndoseles a sus participantes un esencial
ámbito de libertad contractual y autonomía de la voluntad (prácticamente inexistente en
el campo de los servicios públicos). Entre las libertades básicas que históricamente se han
admitido en este sector se encontraban la de fijar los valores de las cuotas de los planes
(los aumentos solamente debían ser comunicados previamente a los afiliados) y las condiciones
de admisión de los adherentes.
Sin embargo, con la sanción de la Ley Nº 26.682 (“Marco Regulatorio de Medicina
Prepaga”)67, si bien no se declara a la medicina prepaga como servicio público, se han
introducido una serie de regulaciones que la acercan peligrosamente a ese escenario. Así,
somete a la actividad a una intensa regulación y fiscalización administrativa sobre cuestiones
de toda índole (legales, técnicas, económico financieras, prestacionales y de gestión), que
se extiende no solamente a las relaciones entre las empresas del sector y la autoridad de
aplicación (Ministerio de Salud), sino también a los contratos y vínculos en general entre
aquéllas y sus afiliados y prestadores, coartando prácticamente toda autonomía de voluntad
que debe primar en las actividades privadas, aún cuando encierren un cierto interés público.
Nótese que el Ministerio será a partir de ahora quien no solamente fije los aranceles
mínimos a pagar a los prestadores68, sino que también deberá autorizar los aumentos de
cuotas de los afiliados69, que estarán sujetos a valoraciones discrecionales de aquella
repartición sobre las estructuras de costos y riesgos70.
También es propio de un servicio público la continuidad prestacional que la ley garantiza
en caso de quiebra de una prepaga, mediante la transferencia de sus afiliados a otras
firmas con similares coberturas71, y la obligación de cubrir –como mínimo– el Programa
Médico Obligatorio respecto de toda aquella persona que desee afiliarse, sin posibilidad
de rechazo por parte de las empresas y aún cuando el aspirante tenga enfermedades
preexistentes, por cuanto ya no se podrán oponer períodos de carencia72 (como sí podía
hacerse hasta el momento de sanción de aquella ley).

65
Por ejemplo, mediante la Comunicación BCRA “A” 5771, se dispuso la obligación de otorgar ciertas líneas
de crédito a empresas calificadas como “MiPyME”, y a una tasa de interés máxima definida en el punto 3.3
de esa normativa.
66
La Comunicación “A” 5928 estableció, entre otras cosas, la gratuidad de la apertura y mantenimiento de
las cajas de ahorro en pesos, como así también de varios de sus servicios vinculados (punto 6º).
67
BO, 17-5-2011.
68
Art. 18.
69
Art. 5º, inc. g).
70
Art. 17.
71
Art. 5º, inc. m).
72
Art. 10.

Rap (460) SECCIÓN DOCTRINA 21

 Quizás el ejemplo más claro y abarcativo de esta intención de avanzar regulatoriamente
sobre actividades económicas en general, con obligaciones y restricciones propias de los
servicios públicos, lo encontramos en la Ley Nº 26.99173 de “Nueva Regulación de las
Relaciones de Producción y Consumo” (en adelante, NRRPC), que reemplaza casi
íntegramente el texto de la Ley Nº 20.680, más conocida como “Ley de Abastecimiento”.
Dicha normativa, cuyo ámbito de aplicación es amplísimo74, le asigna a la autoridad
de aplicación de la ley un conjunto de atribuciones muy intensas, al punto tal que implicarán
una fuerte restricción al ejercicio de los derechos económicos de carácter patrimonial de
los sujetos alcanzados por aquella. La fijación de precios máximos, rentabilidad regulada,
márgenes de utilidad75, la continuidad de la producción y prestación de bienes y servicios,
y la venta forzada de los mismos76 son –tal vez– los principales ejemplos de ello. A ellas
se suma la intervención estatal que ese cuerpo legal consagra en términos informativos
y documentales sobre todos los sujetos alcanzados por el mismo: la autoridad de aplicación
podrá acceder a cualquier tipo de información y documentación comercial y societaria
de las personas y empresas afectadas, pudiendo inclusive proceder a su secuestro temporal77.
Se trata de competencias estatales que solamente son admisibles, en el prisma
constitucional, en dos situaciones: a) en un contexto de emergencia económica, y cumpliéndose
todos los recaudos de la doctrina de la emergencia económica; o bien b) en el marco de
un servicio público (aquellas limitaciones responden a varios de los caracteres esenciales
de los servicios públicos). Y como las delegaciones legislativas establecidas en la ley sub
examine nada tienen que ver con la doctrina de la emergencia económica78, la única
justificación radicaría en suponer que esa normativa está transpolando el régimen del
servicio público a todos los sectores alcanzados por esa normativa; léase, a todo –o casi
todo– el ámbito económico79. Y la exposición documental e informativa a la que quedan
sometidas las personas y empresas alcanzadas por aquella normativa importa crear una

73
BO, 19-9-2014.
74
Como hemos explicado en un trabajo anterior, prácticamente no hay sector económico que pueda considerarse
a salvo del ejercicio de las atribuciones que tendrá la autoridad de aplicación de la ley (Piaggio, Lucas A., “Nueva
regulación de las relaciones de producción y consumo: hacia la publificación de todo el sector económico”,
Revista Anales de Legislación Argentina, Thomson Reuters, La Ley, noviembre de 2014, p. 3 y sigs., en
especial p. 15).
75
Art. 2º, inc. a) de la Ley Nº 20.680 (texto sustituido por el Art. 2º de la NRRPC).
76
Art. 2º, inc. c) de la Ley Nº 20.680 (texto sustituido por el Art. 2º de la NRRPC).
77
Art. 2º, incs. e), f) y g) de la Ley Nº 20.680 (texto sustituido por el Art. 2º de la NRRPC).
78
Esta cuestión ha sido analizada en nuestro trabajo “Nueva regulación…”, cit., acápite IV.1.
79
Este problema ya había sido advertido [en referencia a la anterior Ley de Abastecimiento] por Héctor Mairal,
quien observó que un régimen de esta naturaleza “[…] convierte a todo empresario argentino, comerciante
o industrial, en el prestador de un servicio público porque está obligado a prestar el servicio quiera o no quiera,
e incluso a aumentar la producción y seguir vendiendo aunque sea a pérdida” (cfr. Mairal, Héctor, “La problemática
actual del servicio público”, en AA. VV., Cuestiones de intervención estatal, Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2010, p. 746).

22 SECCIÓN DOCTRINA Rap (460)

suerte de “relación de especial sujeción” con la Autoridad de Aplicación, semejante a los
vínculos de los concesionarios y licenciatarios de servicios públicos (entre otros sectores
altamente regulados) con sus respectivos entes de control80.

V. ¿Cuál es el modelo regulatorio argentino?

Los ejemplos expuestos en el capítulo anterior permiten suponer que en nuestro país,
cuanto menos, se encuentra en crisis el modelo regulatorio tradicional del servicio público.
Si bien formalmente seguimos encauzados en el tradicional esquema europeo continental
de la publicatio, según el cual solo hay servicio público cuando una actividad económica
es publificada por el Estado mediante una calificación expresa y específica, la praxis
normativa reciente demuestra que ya casi no hay publificaciones formales de actividades.
Ello no obedece de ninguna manera a que el Estado en los últimos años haya adoptado
una política desregulatoria y abandonado su rol intervencionista sobre actividades económicas.
Por el contrario, el grado de intervención estatal en este campo ha ido incrementándose
significativamente. Sin embargo, este avance regulatorio fue canalizado de otra manera:
mediante la imposición de obligaciones y restricciones (propias de los servicios públicos)
a actividades económicas privadas, que a lo sumo revisten carácter de interés público
(pero no son servicios públicos).
Tal tendencia regulatoria autoriza a vislumbrar un abandono real del modelo tradicional
europeo, y un acercamiento hacia el sistema anglosajón de las public utilities, o tal vez
al instituto de los servicios económicos de interés general, que prima actualmente en
la Europa comunitaria. Es que, al igual que en estos esquemas, estamos ante un Estado
regulador y fiscalizador de actividades privadas que deliberadamente ha decidido no publificar,
es decir, no asumir formalmente su titularidad.
El problema radica en que no solamente las restricciones que se han impuesto en
nuestro país son muchas veces mayores que las que aquellos modelos admiten, sino que
han recaído sobre actividades que, por su propia naturaleza, no pueden ser servicios públicos
ni recibir su tratamiento legal. Ello es prístino en los casos abordados en el capítulo anterior:
si bien es innegable que tanto la banca como la medicina prepaga deben estar sujetas a
una cierta regulación estatal, no es admisible el traslado de las notas propias del servicio
público a estas actividades que deben desempeñarse en un ámbito básico de libertad
contractual, por las características del negocio y por la composición competitiva de los

80
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aludido a la peculiaridad de la relación
jurídica que une a ciertas empresas que se desempeñan en sectores regulados con sus reguladores estatales,
caracterizada por desenvolverse en el ámbito del derecho administrativo, diferenciándose del vínculo que liga
al resto de los habitantes con el Estado (Fallos: 303:1776; 310:203; entre otros). Más específicamente, el
Máximo Tribunal tiene dicho que tales firmas están sometidas para el desarrollo de su actividad a una intensa
regulación y fiscalización proveniente de las autoridades estatales competentes, que convierte al vínculo que
une a ambas en una “relación de especial sujeción” (Fallos: 315:1026, considerando 8º).

Rap (460) SECCIÓN DOCTRINA 23

mercados en que se desenvuelven81. Además, parece contradictorio que a las empresas
de esos sectores se las conmine regulatoriamente a asumir prestaciones deficitarias (ej.,
al forzar a los bancos a otorgar préstamos a tasas de interés que no garanticen rentabilidad,
o al obligar a las empresas de medicina prepaga a aceptar afiliados con enfermedades
preexistentes), algo que es habitual en el campo de los servicios públicos (donde rige el
principio de generalidad o universalidad), sin siquiera garantizárseles los resguardos y
garantías patrimoniales que sí se les asegura a los concesionarios o licenciatarios de servicios
públicos (ej., transporte ferroviario) sujetos a imposiciones similares82.
Más cuestionable aún es la NRRPC, dado que si bien no ha previsto ni proyecta
disponer formalmente la publicatio de actividades económicas, vislumbra publificaciones
“de facto” cada vez que la Autoridad de Aplicación de ese régimen decida que un servicio
o actividad satisface “necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general
de la población”, en los términos de dicha normativa, y le aplique por ende alguna o algunas
de las medidas o regulaciones que le autoriza ese régimen, que –reiteramos– son propias
del instituto del servicio público. Y es claramente irrazonable e inconstitucional (en tanto
resultaría conculcatorio de las libertades y derechos de los particulares garantizados en
los Arts. 14 y sigs. de la CN83) que prácticamente toda actividad económica que se desarrolle
en el país quede expuesta genérica y omnicomprensivamente a esta pseudo-publicatio;
o –dicho de otro modo– que cualquier sector pueda quedar sujeto a una antojadiza publificación
“de facto” de un funcionario de la tercera o cuarta categoría escalafonaria. En un sistema

81
Esta cuestión fue analizada en varios trabajos de nuestra autoría: “La banca en los proyectos de reforma
financiera: ¿servicio público o actividad de interés público?”, Revista Argentina del Régimen de la Administración
Pública –Rap: 385:71 y sigs., octubre de 2010; “La banca como servicio público: una ficción legal contra natura”,
disponible en website de la Federación Latinoamericana de Bancos (FELABAN), link “Biblioteca en línea /
Documentos de Interés y Novedades Bibliográficas”, http://www.felaban.com/documentos_interes.php, y
http://www.yumpu.com/es/document/fullscreen/14274869/felaban-colade-la-banca-como-servicio-publico-una-,
desde diciembre de 2010; “La ideología del servicio público… bancario”, Derecho Administrativo, Revista de
Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica (ReDA), Nº 83, Abeledo Perrot, pp. 1439-1473, octubre de
2012 (RDA 2012-83-1439), Abeledo Perrot Nº: AP/DOC/3411/2012; “La actividad bancaria: ¿servicio público,
de orden público o actividad de interés público?”, en Memorias VII Congreso Iberoamericano de Regulación:
Energía, Minería, Petróleo, Gas y Otros Sectores Regulados, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
octubre de 2012, pp. 679-706, ISBN: 978-958-710-840-8; “La ideología del servicio público bancario. Nuevas
reflexiones a la luz de recientes antecedentes normativos en Latinoamérica”, en Revista de Direito Bancário e
Mercado de Capitais, año 16, Vol. 59, San Pablo, Editora Revista dos Tribunais, Thomson Reuters, enero-marzo
de 2013, pp. 325-377. Y en lo que respecta a la medicina prepaga, hemos examinado esta problemática en nuestro
artículo: “¿Hacia un servicio público médico prepago?”, El Cronista Comercial, 30-8-2011, p. 18.
82
En efecto, los concesionarios o licenciatarios privados de servicios públicos cuentan con la garantía de
obtener una utilidad razonable y el mantenimiento de la ecuación económico financiera del contrato o licencia,
que debe permanecer inalterada durante la ejecución de toda contratación administrativa (cfr. Cassagne, Juan
Carlos, El contrato…, op. cit., p. 74). Esto les permite compensar eventuales prestaciones deficitarias (v. gr.,
mediante el otorgamiento de subsidios o subvenciones) que se les imponga en aras de la continuidad, obligatoriedad
y universalidad del servicio. Esto es así por cuanto constituye una exigencia legal derivada de la figura contractual
(concesión o licencia) que vincula al Estado delegante con el prestador delegatario del cometido público, para
resguardar la intangibilidad de la remuneración del contratista privado.
83
V. gr., derecho a trabajar, comerciar, ejercer toda industria lícita, etc.

24 SECCIÓN DOCTRINA Rap (460)

constitucional como el nuestro, que reconoce la iniciativa privada como regla en materia
económica y la intervención estatal como excepción (principio de subsidiariedad), la creación
de servicios públicos (léase, la publificación de una actividad económica) debería constituir
una medida extraordinaria, justificada debidamente por la imperiosa e impostergable
necesidad comunitaria que satisface la actividad en cuestión, así calificada por el Poder
Legislativo. Tal publicatio no puede, en cambio, ser fruto de la apreciación subjetiva y
discrecional de un funcionario de la Administración pública de cuestiones coyunturales,
como en definitiva son las que llevan a la aplicación de la NRRPC.
Por otra parte, mediante la NRRPC también se imponen prestaciones deficitarias
propias de los servicios públicos (v. gr., vender un bien o prestar un servicio eventualmente
a pérdida), pero no así claras y concretas compensaciones a favor de los sujetos obligados
a quienes se les apliquen dichas medidas84. Se viola flagrantemente, de tal modo, la garantía
de incolumidad del patrimonio (Art. 17, CN).
Otra objeción que se puede plantear al fenómeno regulatorio sub examine es que el
requisito de la publificación de actividades económicas, aunque sea parcial, es una exigencia
constitucional, al menos en nuestro sistema. Esto es así por cuanto el cambio de régimen
jurídico (mutación del derecho privado al derecho público) que importa la imposición de
reglas propias de los servicios públicos a actividades económicas –con todas las limitaciones
que ello implica (fijación estatal de precios, venta o prestaciones obligatorias, imposición
de clientes o usuarios) en términos de autonomía de la voluntad– solo es admisible mediante
una decisión del órgano legislativo que formalmente sustraiga a esa actividad del campo
del derecho privado y la conduzca al ámbito del derecho público. En un régimen constitucional
como el nuestro, que garantiza el ejercicio de las actividades económicas en cabeza de
las personas (humanas o jurídicas) privadas (Arts. 14 y 17 de la Carta Magna), la publificación
(aunque sea parcial) de aquéllas, que implica una suerte de “expropiación” en términos
de restricción constitucional, debe hacerse mediante una ley de Congreso.
En este mismo orden de ideas, y tal como ya hemos apuntado85, es dable resaltar que
en la Unión Europea, si bien se está abandonando el instituto de la publicatio, los Estados
miembros deben atribuir a las actividades correspondientes el calificativo de “servicio
económico de interés general”. Por ende, el Estado sigue teniendo –como antes, mediante
la publicatio– la competencia para definir a qué tipo de actividades puede otorgar la
citada calificación, a qué empresas darles una misión pública de servicio y, eventualmente,
qué compensaciones deben otorgarse por el cumplimiento de tal misión. En cambio, este

84
Solamente hay prevista una compensación en el supuesto contemplado en el Artículo 2º, inciso c) in fine
de la LRRPC; es decir, cuando laAutoridad deAplicación disponga la continuidad en la producción, industrialización,
comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios y fabricación de determinados bienes, y
ello no resulte económicamente viable para el afectado. De todos modos, se desconocen los alcances precisos
de la “justa y oportuna compensación” allí prevista, con el agravante de que no mediando un vínculo contractual
con el Estado (como sí ocurre en el marco del servicio público), es imposible determinar cuál sería la ecuación
económico financiera que corresponde restablecer.
85
Ver nota 21.

Rap (460) SECCIÓN DOCTRINA 25

fenómeno regulatorio al que estamos asistiendo en nuestro país nos deja en una situación
híbrida, donde no hay calificación formal de las actividades económicas, ni se contemplan
compensaciones por las mayores obligaciones y limitaciones que se imponen a las mismas.
Simplemente se las aplica, afectando flagrantemente sus libertades económicas y
contractuales y, concretamente, sus derechos patrimoniales, de raigambre constitucional.
En resumidas cuentas, puede decirse que más que hacia un verdadero nuevo modelo
regulatorio sui generis, este avance intervencionista que se avizora en nuestro país nos
está conduciendo a una situación híbrida de publificación sustancial de actividades económicas
(sin formalizar la publicatio), que merece serios reparos desde la perspectiva constitucional.
Y debemos advertir que la generalización de este engendro regulatorio constituye un
peligro latente de algo todavía peor. Es que así como es erróneo que se aplique este
esquema a actividades que, por su propia naturaleza, no pueden ser servicios públicos (ej.,
actividad bancaria, medicina prepaga), es aún más preocupante que las autoridades
gubernamentales se sientan tentadas a extenderlo a actividades que, por esencia, no pueden
sino ser propiamente servicios públicos (v. gr., provisión de agua potable, distribución de
gas y energía eléctrica). Como hemos visto, este esquema de indefinición regulatoria pone
al Estado en una posición muy cómoda: impone obligaciones, no compensa prestaciones
deficitarias, ni asume la titularidad de la actividad por lo cual tampoco se transforma en
el garante último de la continuidad de su prestación a la población. Entonces, ¿por qué no
despublificar actividades, si el Estado puede lograr esos objetivos regulatorios limitándose
a imponer obligaciones y restricciones a las empresas que las desarrollan? ¿Para qué
asumir responsabilidades legales y económicas (compensación de prestaciones deficitarias,
garantía de la continuidad de la prestación del servicio, etc.), como implica el mantener
la titularidad del servicio en cuestión?

VI. Conclusión.
Los avances regulatorios que se advierten en nuestro país sobre varias actividades
económicas, que implican crear obligaciones, limitaciones y restricciones propias de los
servicios públicos a las empresas prestadoras de las mismas, pero sin publificar formalmente
la actividad en cuestión ni aplicarle el régimen general de los servicios públicos, constituyen
una situación irregular desde el punto de vista constitucional. Y si bien se aproxima en
apariencia a otros modelos regulatorios existentes en el derecho comparado (como el
sistema de las public utilities del derecho anglosajón, o los servicios económicos de
interés general del derecho europeo comunitario), lo cierto es que este fenómeno autóctono
es más bien una situación híbrida que plantea mayores restricciones a las admisibles en
aquellos regímenes, que se aplican –para peor– sobre actividades que no deben ser tratadas
como servicios públicos, y a las cuales ni siquiera se les garantizan los resguardos propios
de los concesionarios o licenciatarios de servicios públicos.
La propagación de esta anomalía regulatoria puede conducir a la desaparición del
instituto del servicio público, al menos como lo conocemos hasta ahora, en base al sistema
europeo continental en el que formalmente seguimos encasillados pero que sustancialmente

26 SECCIÓN DOCTRINA Rap (460)

estamos abandonando. Sucede que no solamente se advierte esta tendencia hacia la
publificación de facto de actividades económicas privadas (dejando de lado el componente
jurídico formal de la publicatio, imprescindible en aquel sistema), sino que existe un fundado
temor de que se terminen despublificando (formalmente) servicios públicos así calificados
por nuestro ordenamiento jurídico, o evitando publificar actividades que, por su naturaleza,
deberían ser encuadradas en el régimen del servicio público. Ya lo hemos advertido: hay
muchos incentivos para que el Estado evite asumir las obligaciones legales y económicas
que impone aquel régimen, cuando puede lograr los mismos objetivos regulatorios extendiendo
el esquema regulatorio sub examine.
Ahora bien, más allá de reiterar los serios reparos constitucionales que nos merece
este “modelo”, creemos que en términos de seguridad jurídica, y especialmente en un país
como el nuestro, es preferible seguir situados en el tradicional modelo europeo continental
de la publicatio como elemento distintivo de los servicios públicos. Ello implica que solamente
se pueden imponer regulatoriamente obligaciones y restricciones propias de los caracteres
del servicio público, sobre actividades que hayan sido previamente calificadas de esta
manera por un acto estatal (en principio, del Poder Legislativo). De no mediar la publificación
de la actividad, no pueden imponerse tales limitaciones; y de avanzarse en ese sentido,
estaríamos ante previsiones inconstitucionales, como lo son las medidas analizadas en
este trabajo que fueron aplicadas sobre actividades económicas no publificadas formalmente.
En cualquier caso, lo relevante es que las reglas de juego estén claras de antemano;
y ello vale tanto para las empresas que desarrollan actividades económicas, como también
–obviamente– para los usuarios y consumidores de sus servicios. Todo emprendimiento
económico que se lleve a cabo en nuestro país debe previamente tener certeza sobre el
régimen jurídico que se va a aplicar a la actividad: debe saberse si será un sistema de
servicio público (con todas las ventajas y limitaciones que ello implica), o bien un régimen
predominante de derecho privado, a lo sumo alcanzado por ciertas restricciones que impone
el ejercicio del poder de policía estatal, que eventualmente podrán ser más intensas si es
una actividad calificada como de “interés público” (pero no servicio público).
Mientras no definamos con precisión un modelo regulatorio distinto (y, reiteramos,
el fenómeno descripto en este trabajo no alcanza el calificativo de “modelo”, sino que es
más bien una situación híbrida, indefinida), debemos descansar en las seguridades que
brinda el retorno al sistema de la publicatio. Es imperioso que servicios públicos sean solo
aquellos calificados como tales por una ley del Congreso; y –lo más importante– que las
notas propias de su régimen solo sean aplicadas a actividades económicas previamente
identificadas como tales. Tan claro como eso.

Rap (460) SECCIÓN DOCTRINA 27