TRABAJO DE DERECHO ADMINISTRATIVO ECONOMICO.

ALUMNO: Shurik Yabar Meza.

ANALISIS APORTES Y COMENTARIOS.

OPINIÓN Nº 037-2014/DTN

Entidad: PETRÓLEOS DEL PERÚ - PETROPERU S.A.

Asunto: Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista

Referencia: a) Comunicación S/N recibida con fecha 11.FEB.2014

b) Comunicación S/N recibida con fecha 27.FEB.2014

1. EL PRESENTE TRABAJO ES PARA APOYAR MI NOTA

DESAPROBATORIA DEL EXAMEN DE DERECHO ECONOMICO Y ES
REALIZADO CON LA FINALIDAD DE MEJORAR MI NOTA Y TENER UN
PROMEDIO APROBATORIO.

2. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente del Departamento Legal de

PETROPERU S.A. consulta sobre la aplicación de los impedimentos para ser participante,
postor y/o contratista.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que el alumno ha
tomado en cuenta las opiniones de los técnicos especialistas del OSCE y sobre ellas he
comentado criticado y aportado nuevos conceptos sobre las consultas que absuelve este
Organismo Supervisor, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

3. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “Para configurarse el impedimento establecido en el literal i) del artículo 10° de la

Ley de Contrataciones del Estado, en concordancia con los literales d) y f) del
referido artículo, ¿es necesario que las personas comprendidas en el literal d),
hayan tenido poder de decisión o influido en el proceso de contratación?, o ¿el sólo
hecho de tener un vínculo de consanguinidad o afinidad con un apoderado o
 representante legal de una empresa contratista, determina la existencia de un
impedimento de contratación?”.

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado1
permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos
en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las
Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para
el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los
impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley.

Cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en
los principios que inspiran el sistema de contratación estatal
–Libre Concurrencia y Competencia2, Publicidad3, Transparencia4, Trato Justo e
Igualitario5, entre otros–, así como en los principios generales del régimen económico
nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política del Perú.

Por su parte, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante
ley. Además, teniendo en consideración que en el ordenamiento jurídico nacional rige
el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que establecen excepciones
o restringen derechos6, los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley, al
restringir la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no
pueden extenderse a supuestos no contemplados en dicho artículo.

2.1.2 Ahora bien, entre los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley se encuentra

1
La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley, su Reglamento y las demás normas
reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
2
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia,
objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del artículo 4 de la Ley.

3
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser
objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.

4
“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el
otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de
la Ley.

5
“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.

6
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: "El principio de inaplicabilidad por
analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado); asimismo, el
artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que "La ley que establece excepciones o restringe
derechos no se aplica por analogía".
 el del literal d), en virtud del cual están imposibilitados de ser participantes, postores
y/o contratistas, “En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de
organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de
las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y
servidores públicos, según la ley especial de la materia;” (el subrayado es agregado).

De acuerdo con la disposición citada, los: i) Titulares de instituciones o de

organismos públicos del Poder Ejecutivo; ii) directores, gerentes y trabajadores de las
empresas del Estado; y iii) funcionarios públicos, empleados de confianza y
servidores públicos, según la ley especial de la materia; están impedidos de ser
participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleven a cabo las
Entidades a la que pertenecen.

Cabe precisar que este impedimento se encuentra circunscrito al ámbito de la Entidad

y tiene por objeto restringir la intervención de las personas naturales que la integran
en las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo para satisfacer sus necesidades, a
efectos de evitar conflictos de intereses que perjudiquen la transparencia y, en última
instancia, la idoneidad o eficiencia de sus contrataciones.

Lo que nos parece hasta cierto punto, una falta de equidad para determinar la libre
competencia o la igualdad de competir en justas condiciones, por que por ejemplo
uno no tiene la culpa de nacer pariente de otro que justamente por el cargo que ocupa
se vea imposibilitado de surgir profesionalmente o en el ámbito empresarial.

Asimismo, teniendo en consideración la consulta formulada, debe indicarse que el

literal d) del artículo 10 de la Ley no realiza ninguna precisión sobre el alcance de las
funciones que desarrollan las personas naturales comprendidas en dicho literal o si
deben tener "poder de decisión o influencia en el proceso de contratación" para que
se configure dicho impedimento.

En esa medida, las personas naturales comprendidas en el literal d) del artículo 10 de

la Ley están impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en las
contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que pertenecen, independientemente
del poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de
contratación.

2.1.3 De otro lado, el literal f) del artículo 10 de la Ley señala que se encuentran impedi
dos de ser participantes, postores y/o contratistas, “En el ámbito y tiempo establecidos para
las personas señaladas en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;” (el subrayado es
agregado).

De acuerdo con esta última disposición, el impedimento del literal d) antes analizado,
se extiende a los cónyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de las personas naturales comprendidas en
dicho literal, en el mismo ámbito establecido para estas; es decir, en las contrataciones
que lleve a cabo la Entidad a la que pertenecen.
 Así, en virtud del literal f) del artículo 10 de la Ley, el cónyuge, conviviente o los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las
ersonas naturales comprendidas en el literal d) del mismo artículo, están impedidos de
ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo la
Entidad a la que estos últimos pertenecen, independientemente del poder de decisión
del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de contratación.

Y no seria factible una develación del parentesco antes de participar en un concurso

público que se advierta y se designe un funcionario ad hoc para determinado proceso
en particular donde haya un pariente que pueda objetarse la idoneidad del mismo.

2.1.4 Por su parte, el literal i) del mencionado artículo establece que también se encuentran
impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: “En el ámbito y tiempo
establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas
jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o
representantes legales sean las personas señaladas en los literales precedentes.
(…)”. (El subrayado es agregado).

Del citado literal, se advierte que las personas jurídicas cuyos apoderados o
representantes legales sean algunas de las personas señaladas en los literales del a) al
h) del artículo 10 de la Ley, también se encuentran impedidas de ser participantes,
postores y/o contratistas en el mismo ámbito que el previsto en tales literales.

2.1.5 Finalmente, de acuerdo con el literal i) del artículo 10 de la Ley, si alguna de las
personas naturales impedidas en virtud del literal f) del mismo artículo, tales como el
cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de las personas comprendidas en el literal d), es apoderado o
representante legal de una persona jurídica, esta última también se encuentra
impedida de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleve a
cabo la Entidad a la que pertenecen las personas comprendidas en el literal d),
independientemente del poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en el
proceso de contratación.

2.2 “En caso que se verifique la existencia de un impedimento de contratación ¿qué

acciones debe adoptar la empresa del Estado respecto a los contratos que fueron
suscritos y se encuentran en ejecución?” (sic).

Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que

absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este
Organismo Supervisor no puede determinar las acciones que debe realizar una
empresa del Estado respecto de un contrato al verificar la existencia de un
impedimento para ser participante, postor y/o contratista, pues ello excede la
habilitación establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley.
 Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que el artículo 56 de la Ley reconoce que
existen determinados supuestos en los que, pese a haberse celebrado el contrato e
iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio del
mismo a efectos de salvaguardar la legalidad de la contratación y los fines que esta
persigue; entre estos supuestos tenemos el haber suscrito el contrato en contravención
del artículo 10 de la Ley7.

Asimismo, cabe precisar que, de acuerdo con el numeral 1) del artículo 241 del
Reglamento, las Entidades tienen la obligación de informar al Tribunal de
Contrataciones del Estado, inmediatamente después de advertida la existencia de
indicios de la comisión de una infracción; como es el supuesto de contratar con el
Estado estando impedido para tal efecto8.

4. CONCLUSIONES

3.1 En virtud del literal f) del artículo 10 de la Ley, el cónyuge, conviviente o los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las
personas naturales comprendidas en el literal d) del mismo artículo, están impedidos
de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo la
Entidad a la que estos últimos pertenecen, independientemente del poder de decisión
del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de contratación.

A toda luz vemos que el sistema aún no ha previsto la igualdad de participación a los
postores, pues si hablamos de que todos pueden y tienen el derecho de participar, los
parientes y los postores deben de hacer una develación cuando surja este tipo de casos
y la autoridad administrativa podría designar funcionarios ad hoc, envés de
descalificar a los participantes o de inhibirse de participar en los procesos de
selección o en las licitaciones.

3.2 De acuerdo con el literal i) del artículo 10 de la Ley, si alguna de las personas
naturales impedidas en virtud del literal f) del mismo artículo, tales como el cónyuge,
conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad de las personas comprendidas en el literal d), es apoderado o representante
legal de una persona jurídica, esta última también se encuentra impedida de ser
participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad a
la que pertenecen las personas comprendidas en el literal d), independientemente del
poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de contratación.

7
De acuerdo con el literal a) del artículo 56 de la Ley, después de celebrados los contratos, la Entidad podrá
declarar la nulidad de oficio: "(…) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente
norma;".

8
De acuerdo con el literal d) del artículo 51.1 de la Ley, se impondrá sanción administrativa a los
proveedores, participantes, postores y contratistas que: "(...) Contraten con el Estado estando impedidos
para ello, de acuerdo a la presente ley."
YABAR/.