AÑO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO
PROCESOS CONSTITUCIONALES
Año XIII / Nº 2416
PODER JUDICIAL
PROCESO DE ACCIÓN POPULAR
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
Corte Suprema de Justicia de la República
SENTENCIA
A.P. N° 8653-2015
LIMA
Lima, diez de marzo de dos mil dieciséis.-
VISTOS; y CONSIDERANDO:
I.- MATERIA DEL RECURSO DE APELACION:
Es materia de pronunciamiento el recurso de apelación
interpuesto por Rocío Judith Stewart Garay, contra la
sentencia expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fecha dieciocho de marzo
del dos mil quince, obrante a fojas ciento treinta y tres que
declaró infundada la demanda de acción popular; en los
seguidos por la recurrente contra el Organismo de Evaluación
y Fiscalización Ambiental - OEFA y otros.
II.- DEMANDA DE ACCIÓN POPULAR:
Mediante el presente proceso constitucional se pretende
la inconstitucionalidad o ilegalidad de la Resolución de
Consejo Directivo N° 031-2014-OEFA/CD, de fecha cinco de
setiembre de dos mil catorce, mediante la cual se aprueban
las “Reglas Jurídicas para la aplicación del artículo 17 de
la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización
Ambiental en el ámbito de la fiscalización ambiental minera”,
por vulnerar los artículos 17 de la Ley N° 29325, Ley del
Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental;
VI numeral 1 del Título Preliminar de la Ley N° 29158, Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo; 2 incisos 2, 13, 14, 15 y 16 y
139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú.
III.- CONSIDERANDO:
PROCESO DE ACCIÓN POPULAR:
PRIMERO: El proceso constitucional de acción
popular puede ser instaurado por cualquier ciudadano,
independientemente de que la norma que se impugne lo
afecte o no, pues procede ante un supuesto que perjudique
a la colectividad. Es decir, a través de este proceso se
reconoce la posibilidad de que cualquier ciudadano defienda
un interés que no le concierne como simple particular, sino
como miembro de una determinada colectividad. En otros
términos, el proceso constitucional de acción popular es una
suerte de control ciudadano sobre el poder reglamentario
de la administración pública y, sobre todo, para el caso del
Gobierno, en tanto que ella, mediante la actividad que le es
propia, puede vulnerar las leyes y la Constitución Política del
Estado.
SEGUNDO: En este sentido, el artículo 200 inciso 5 de
la Constitución Política del Estado establece como garantía
constitucional la acción popular, y la configura como aquel
proceso constitucional contra los reglamentos, normas
administrativas, resoluciones y decretos de carácter general,
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cualquiera sea la autoridad de la que emanen, por infracción
de la Constitución y de la ley. Dicha previsión se encuentra
precisada en el artículo 76 del Código Procesal Constitucional
cuando señala: “La demanda de acción popular procede
contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones
de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la
que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley,
o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma
prescrita por la Constitución o la ley, según el caso”.
TERCERO: Al igual que el proceso de inconstitucionalidad,
el de acción popular es uno de control concentrado y de
carácter abstracto, en tanto que el juez constitucional
observará su compatibilidad o incompatibilidad con la
Constitución y sus leyes de desarrollo –a diferencia del control
difuso- con independencia de su vinculación con un caso en
particular. Asimismo, sus efectos serán erga omnes, esto es,
oponibles a todos, y significarán la exclusión de la norma
inconstitucional e ilegal de nuestro ordenamiento.
CUARTO: En tal perspectiva, se puede señalar que
el objetivo de todo proceso de acción popular radica en
determinar si la norma de rango inferior al de la ley contraviene
la Constitución Política del Estado o alguna norma que tiene
rango de ley. Esto, según lo explica la doctrina nacional1, se
debe a que conforme a la pirámide de Kelsen, la estructura
de nuestro ordenamiento normativo tiene jerárquicamente en
su cúspide, a las normas constitucionales, debajo de ellas, se
encuentran las leyes ordinarias, y debajo de estas últimas, las
normas denominadas administrativas (de rango inferior a ley).
Para su validez, las normas con rango de ley deben respetar
el orden jerárquico superior, es decir, el constitucional;
mientras que, en el caso de las normas administrativas,
éstas deben adecuarse a los dos rangos superiores: tanto el
constitucional, como el legal; por ello, el análisis que involucra
este tipo de controversias contiene a ambos estratos.
QUINTO: Como se ha precisado en las consideraciones
que anteceden, si bien es cierto a través del proceso de
acción popular se controla la constitucionalidad de las normas
infralegales que contravengan la Constitución Política del Estado
y las leyes, también lo es, que las normas sobre las cuales puede
recaer el control son: i) normas de carácter general que expida
el Poder Ejecutivo a través de los órganos de la Administración
Central, entre los que tenemos a los Decretos Supremos,
las Resoluciones Supremas, Resoluciones Ministeriales,
Directorales, Reglamentos y otras normas administrativas;
ii) normas de carácter general que expidan los Gobiernos
Regionales y Locales, entre las que tenemos a los Decretos
Regionales y las Ordenanzas; y iii) normas de carácter general
que expidan los Órganos de la Administración Pública, son
aquellas emitidas por órganos que expresamente se encuentran
autorizados por la Constitución Política del Estado como son el
Banco Central de Reserva y la Oficina Nacional de Procesos
Electorales - ONPE, además de otros órganos constitucionales y
entidades públicas que según ley están facultados para dictarlas,
como son, el Tribunal Constitucional, la Superintendencia
Nacional de Banca y Seguros, el Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Protección de Propiedad Intelectual -
INDECOPI y el Poder Judicial.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:
SEXTO: Como fundamentos de la demanda obrante a
fojas veintiuno, la actora sostiene que con fecha cinco de

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setiembre de dos mil catorce se publicó en el Diario Oficial
“El Peruano” la Resolución de Consejo Directivo Nº 031-
2014-OEFA/CD, que aprueba las Reglas Jurídicas para la
aplicación del artículo 17 de la Ley del Sistema Nacional
de Evaluación y Fiscalización Ambiental en el ámbito de la
fiscalización ambiental minera. En ese sentido, precisa que el
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA es
incompetente para regular el artículo 17 de la Ley del Sistema
Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, Ley N°
29325; además, de acuerdo a dicho artículo las disposiciones
reglamentarias deben dictarse por Decreto Supremo. La
Resolución de Consejo Directivo objeto de la presente acción
excede los alcances del artículo 17 de la Ley N° 29325 pues
dicha resolución pretende regular el principio de primacía
de la realidad cuando dicho principio no está reconocido en
ninguna ley en materia minero ambiental, por lo tanto refiere
se trata de una norma ilegal.
SÉPTIMO: La demandante sostiene en su escrito
postulatorio que la Resolución de Consejo Directivo
cuestionada vulnera: a) La competencia de los Gobiernos
Regionales, toda vez, que mediante Ley N° 27651, Ley
de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y
Minería Artesanal se transfirió las facultades de supervisión,
fiscalización y sanción a los Gobiernos Regionales respecto
a quienes reúnan las condiciones para ser calificados como
pequeños productores mineros o mineros artesanales, se
encuentren o no acreditados como tales; b) El principio de
no competencia previsto en el numeral 1 del artículo VI del
Título Preliminar de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder
Ejecutivo; c) El derecho a la igualdad ante la Ley, previsto en
el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política del Estado
al pretender aplicar dicha Resolución de Consejo Directivo
solo a la pequeña minería y minería artesanal excluyendo a
la mediana y gran minería, lo cual es discriminatorio, desigual
e irrazonable; d) El derecho a contratar con fines lícitos, el
derecho a asociarse, al trabajo, a la propiedad, seguridad
jurídica y presunción de inocencia previstos en el artículo 2
incisos 13, 14, 15 y 16 de la Carta Magna, al advertirse que el
artículo 3 de la Resolución de Consejo Directivo impugnado
introduce la definición de grupo económico, señalando que es
aquel conjunto de personas naturales o jurídicas que si bien
individualmente poseen personalidad propia, están sujetas a
una fuente de control común, de modo que en realidad actúan
como una sola unidad económica para lo cual se tomará en
consideración la vinculación que existe entre sus miembros por
razones contractuales, comerciales, de dependencia laboral,
de parentesco, conyugales, de concubinato o de propiedad,
criterio que no está contemplado en ninguna ley minera, con
lo cual el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental
- OEFA se extralimita en el ámbito de sus competencias; e)
El principio de presunción de inocencia previsto en el artículo
2 inciso 24 de la Carta Magna, ya que se presume que por
el solo hecho de tener un vínculo (que puede ser ocasional)
se está ante un grupo económico que tiene la intención
de eludir la fiscalización ambiental, en consecuencia,
según la Resolución de Consejo Directivo, el Organismo
de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA podría
eventualmente sancionar a una persona natural o jurídica
pese a que cumple con las condiciones para ser calificado
como pequeño productor minero o minero artesanal; y, f) El
debido procedimiento y la irretroactividad de la norma, toda
vez, que se pretende someter el procedimiento sancionador
a una autoridad que no es competente, pues la competente
es el Gobierno Regional y no el Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental - OEFA.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
OCTAVO: Mediante sentencia de primera instancia, de
fecha dieciocho de marzo de dos mil quince, de fojas ciento
treinta y tres se declaró infundada la demanda, sosteniendo
la Sala de mérito que dentro de las funciones del Organismo
de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA está la
de fiscalizar en materia ambiental en su calidad de ente
rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización
Ambiental, tal como se desprende del artículo 11 de la Ley
N° 29325, modificado por la Ley N° 30011. Asimismo, el
propio artículo 17 de la Ley N° 29325 faculta al Organismo
de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA para que
mediante Resolución de Consejo Directivo tipifique conductas
que puedan ser pasibles de procedimiento administrativo;
siendo que la norma cuestionada tiene por objeto determinar
claramente en qué casos se aplicarán dichas conductas a los
administrados, estableciendo criterios para distinguir a los
que conforman la pequeña minería o minería artesanal de los
que no lo son; expresa en tal sentido, que el Organismo de
Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA ha cumplido con
El Peruano
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el objetivo de tipificar claramente las conductas; por tanto, no
existe transgresión de la Ley N° 29325.
NOVENO: La Sala Superior concluye que no se ha
transgredido el artículo 91 del Texto Único Ordenado de
la Ley General de Minería, artículo 14 de la Ley N° 27651
y artículo 59 de la Ley N° 27867, porque el Organismo de
Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA aprobó el
marco normativo que regula el procedimiento para verificar
si los administrados cumplen con las condiciones requeridas
para ser considerados como pertenecientes a la pequeña
minería o minería artesanal y en base a ello determinar
cuál es la entidad competente para fiscalizarlos; es decir,
no implica un menoscabo de las competencias de los
Gobiernos Regionales, sino sólo la correcta determinación
de competencias en materia de fiscalización ambiental, por
lo que los Gobiernos Regionales siguen siendo los facultados
para efectuar la fiscalización de los pequeños productores
mineros y productores mineros artesanales y solo aquellos
administrados que no cumplan con las condiciones señaladas
por el artículo 91 del Texto Único Ordenado de la Ley General
de Minería, aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM,
serán materia de fiscalización por el Organismo de Evaluación
y Fiscalización Ambiental - OEFA; por tanto, no se ha probado
la vulneración de los citados artículos.
DÉCIMO: En cuanto a la vulneración de los derechos
constitucionales de igualdad, libertad de contratar, de
asociación, libertad de trabajo y derecho a la propiedad, la
Sala Superior ha sostenido que la actora no ha cumplido
con establecer cómo ni en qué forma se verían afectados
tales derechos. En cuanto a la vulneración del derecho
fundamental a un debido proceso, ha precisado que el
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA
no constituye autoridad incompetente ya que el artículo 17
de la Ley N° 29325 le otorga la facultad de desarrollar las
acciones de fiscalización ambiental a que hubiere lugar,
menos aún se ha probado la vulneración del principio de
irretroactividad de la norma ya que ésta se aplica en forma
inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
UNDÉCIMO: Mediante escrito de fecha quince de abril
de dos mil quince, obrante a fojas ciento cincuenta y ocho,
la actora interpone recurso de apelación, expresando lo
siguiente: 1) La resolución cuestionada fue formulada sin que
el órgano emisor –Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental-OEFA- tenga competencia para ello, por cuanto
la norma cuestionada regula/reglamenta el artículo 17 de
la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización
Ambiental, Ley Nº 29325, modificada por Ley Nº 30011, pues
de acuerdo a lo estipulado en el propio artículo solo podía
darse dicha reglamentación mediante Decreto Supremo
refrendado por el Ministerio del Ambiente y el Organismo
de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA únicamente
podía emitir una propuesta al respecto, todo ello no ha sido
respetado por dicho organismo, toda vez que no hizo una
recomendación, sino que reglamentó la aplicación del artículo
17 de la Ley Nº 29325; 2) La resolución cuestionada vulnera
las competencias de los Gobiernos Regionales establecidas
en las Leyes Nº 27651 y N° 27867, además éstos gozan de
autonomía de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 de
la Constitución Política del Estado, afectándose asimismo
el derecho al debido proceso reconocido en el artículo
139 inciso 3 de la Carta Fundamental, pues una persona
no puede estar sometida a un procedimiento iniciado
por una autoridad que no es competente para ello; 3) La
Resolución del Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental - OEFA vulnera el derecho constitucional a la
igualdad en tanto señala en su artículo 2°, que el principio
de primacía de la realidad será aplicado a los productores
de la pequeña minería y minería artesanal; y, 4) No es
cierto que la Resolución de Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental - OEFA simplemente se limite a
reproducir las definiciones contenidas en el ordenamiento
vigente, pues va más allá al señalar que para determinar
si se está ante una fuente de control común se recurrirá a
los aspectos contractuales, comerciales, de dependencia
laboral, parentesco, entre otros; además la Sala Superior
no ha tomado en consideración que las normas que cita en
ninguno de los casos implican el inicio de un procedimiento
administrativo sancionador como si lo hace la Resolución
cuestionada, pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
5.3, concordado con el artículo 3.3 de la referida Resolución,
será en un procedimiento sancionador que se determinará el
“real” estrato al que pertenece el administrado atendiendo a
criterios como el de “grupo económico”.
El Peruano
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FUNDAMENTOS DE LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA
CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA:
DUODÉCIMO: Corresponde que esta Sala Suprema se
pronuncie sobre la invocada ilegalidad y/o inconstitucionalidad
de la norma cuestionada objeto del proceso de acción
popular, para lo cual será necesario tomar en consideración
los fundamentos que siguen a continuación.
DÉCIMO TERCERO: En el plano del control de la
compatibilidad normativa con la Norma Fundamental, el
modelo peruano de jurisdicción constitucional tiene previstos
tanto el control difuso como el control concentrado o abstracto
de constitucionalidad de las normas jurídicas. Así, al amparo
del segundo párrafo del artículo 138 de la Norma Fundamental,
todo juez en cualquier proceso, tiene la potestad de ejercer
el control difuso e inaplicar una norma con rango legal por
estimarla incompatible, formal o materialmente con el texto
constitucional.
DÉCIMO CUARTO: Asimismo, en cuanto al control
concentrado o abstracto de las normas jurídicas, que implica
no un análisis incidental de la norma cuestionada, sino una
evaluación concreta sobre ella al margen de sus aplicaciones
materiales, con la consecuencia no de la inaplicación para un
caso determinado, sino con la pérdida de efectos generales,
oponible a todos los poderes públicos o privados; nuestro
ordenamiento constitucional ha reservado dicho examen
tanto al Tribunal Constitucional, para el caso de las normas
jurídicas de rango y fuerza legal, a través del proceso de
inconstitucionalidad, cuanto al Poder Judicial, para el caso de
las normas jurídicas con rango infralegal, mediante el proceso
de acción popular.
DÉCIMO QUINTO: En ese orden de ideas, si bien los
procesos de inconstitucionalidad y de acción popular tienen
por finalidad la expulsión del ordenamiento de normas legales
e infralegales que contravengan la Constitución Política del
Estado, existen importantes diferencias entre uno y otro
modelo, como por ejemplo, en el caso de la acción popular,
la posibilidad de deducir medidas cautelares y los efectos
retroactivos de la sentencia que declara fundada la demanda,
en tanto se entiende que su sanción es la de nulidad, tal como
lo establece el artículo 81 del Código Procesal Constitucional.
DÉCIMO SEXTO: Así, corresponde al juez constitucional
no solo evaluar la norma reputada como inconstitucional y/o
ilegal, sino aplicar un conjunto de criterios de interpretación
con la finalidad de poder establecer una interpretación que,
antes que derogar la norma, o dejar que siga surtiendo
efectos, pueda tornarla compatible con el modelo prefigurado
por la norma fundamental, aplicando para ello la conocida
distinción entre disposición y norma que ha sido trabajada por
la jurisprudencia constitucional italiana, y que el Perú también
ha acogido.
DÉCIMO SÉPTIMO: En consecuencia, todo juez
constitucional encargado de dirimir una controversia en esa
materia, como es el caso de un proceso de control concentrado
o abstracto como el de acción popular, deberá apreciar
en cuanto, resulten pertinentes, además de los métodos
propios de la interpretación jurídica general, los criterios de
presunción de constitucionalidad, unidad de la Constitución,
concordancia práctica, fuerza normativa, eficacia integradora,
corrección funcional, preferencia por los derechos humanos,
razonabilidad, fórmula política, previsión de consecuencias,
autorrestricción, interpretación convencional, entre otros. Ello
con la finalidad de que, si no es posible, a través de ellos,
obtener una interpretación que torne constitucional la norma
cuestionada objeto de análisis, entonces solamente allí
corresponderá declarar su inconstitucionalidad y/o ilegalidad,
y en consecuencia quede anulada y expulsada de nuestro
ordenamiento.
DÉCIMO OCTAVO: No obstante lo anterior, y
precisamente sobre la base del criterio de previsión de
consecuencias, corresponde al Tribunal o Sala Constitucional
tomar en consideración las posibles repercusiones de sus
decisiones, pero no con la finalidad de fallar en función de
ellas, sino para poder adoptar, en términos de prudencia y
plausibilidad, los recaudos que resulten precisos para que la
decisión de la justicia constitucional provoque las menores
distorsiones posibles, el menor caos social y se cumpla, en
contrapartida, con otro criterio de interpretación constitucional
como es el de eficacia integradora, por el cual, el Juez, la Sala
o el Tribunal deberá tomar en cuenta también la promoción,
en la medida de lo posible, de la mayor integración de la
sociedad en términos de pacificación social.
DÉCIMO NOVENO: En el contexto antes reseñado, cabe
precisar que efectivamente a través de la Ley Nº 29325,
publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el cinco de marzo
de dos mil nueve, se creó el Sistema Nacional de Evaluación
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y Fiscalización Ambiental, el cual está a cargo del Organismo
de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA como ente
rector, sistema que rige para toda persona natural o jurídica,
pública o privada, principalmente para las entidades del
Gobierno Nacional, Regional y Local que ejerzan funciones
de evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad
sancionadora en materia ambiental. Cabe resaltar, que dentro
de las finalidades de esta institución se busca asegurar el
cumplimiento de la legislación ambiental por parte de todas
las personas naturales o jurídicas, así como supervisar y
garantizar que las funciones de evaluación, supervisión,
fiscalización, control y potestad sancionadora en materia
ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado, se
realicen de forma independiente, imparcial, ágil y eficiente,
de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Nº 28245, Ley Marco
del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, en la Ley Nº
28611, Ley General del Ambiente, en la Política Nacional del
Ambiente y demás normas, políticas, planes, estrategias,
programas y acciones destinados a coadyuvar a la existencia
de ecosistemas saludables, viables y funcionales, al
desarrollo de las actividades productivas y el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales que contribuyan a una
efectiva gestión y protección del ambiente.
VIGÉSIMO: Posteriormente, con fecha ocho de abril
de dos mil trece, el Poder Legislativo emitió el Proyecto de
Ley que modifica la Ley Nº 29325, Ley del Sistema Nacional
de Evaluación y Fiscalización Ambiental, proponiéndose
modificar y agregar ciertos artículos a la Ley; es así que
con fecha veintiséis de abril de dos mil trece se publicó
en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley Nº 30011, Ley que
modifica la Ley Nº 29325, Ley del Sistema Nacional de
Evaluación y Fiscalización Ambiental, norma que introdujo
cambios significativos en el Sistema Nacional de Evaluación
y Fiscalización Ambiental (SINEFA), tornándose mucho más
exigente: (i) la elevación del tope máximo de las multas, el
cual se ha triplicado; y, (ii) el administrado debe cumplir con
las sanciones impuestas en el procedimiento administrativo a
pesar de que se inicie el proceso contencioso – administrativo;
limitándose además la solicitud de medidas cautelares por
parte del administrado.
VIGÉSIMO PRIMERO: El artículo 17 de la Ley Nº 29325,
modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 30011, regula una
serie de conductas infractoras en materia ambiental, así
como la potestad sancionadora del Organismo de Evaluación
y Fiscalización Ambiental - OEFA al establecer textualmente
lo siguiente:
“Constituyen infracciones administrativas bajo el ámbito
de competencias del Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental (OEFA) las siguientes conductas:
a) El incumplimiento de las obligaciones contenidas en la
normativa ambiental.
b) El incumplimiento de las obligaciones a cargo de los
administrados establecidas en los instrumentos de gestión
ambiental señalados en la normativa ambiental vigente.
c) El incumplimiento de los compromisos ambientales
asumidos en contratos de concesión.
d) El incumplimiento de las medidas cautelares,
preventivas o correctivas, así como de las disposiciones o
mandatos emitidos por las instancias competentes del OEFA.
e) Otras que correspondan al ámbito de su competencia.
El cumplimiento de las obligaciones ambientales
fiscalizables antes mencionadas es obligatorio para todas las
personas naturales o jurídicas que realizan las actividades
que son de competencia del OEFA, aun cuando no cuenten
con permisos, autorizaciones ni títulos habilitantes para el
ejercicio de las mismas. Esta disposición es aplicable a todas
las Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA), respecto de
sus competencias, según corresponda.
Cuando el OEFA obtenga indicios razonables y
verificables del incumplimiento de las condiciones para que
una actividad se encuentre en el ámbito de competencias
de los gobiernos regionales, y por tanto su condición actual
debiera corresponder al ámbito de competencias del OEFA,
este se encuentra facultado para desarrollar las acciones de
fiscalización ambiental a que hubiere lugar.
Las acciones que ejerza el OEFA, conforme a lo señalado
en el presente artículo, se realizan sin perjuicio de las
competencias que corresponden a los gobiernos regionales y
demás Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA), así como
al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería
(Osinergmin) y a otras entidades sectoriales, conforme a sus
competencias.
Mediante decreto supremo refrendado por el Ministro del
Ambiente a propuesta del OEFA, se establecen disposiciones

60046 PROCESOS CONSTITUCIONALES
y criterios para la fiscalización ambiental de las actividades
mencionadas en los párrafos anteriores.
El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental
(OEFA) ejerce la potestad sancionadora respecto de las
obligaciones ambientales establecidas en los planes,
programas y demás instrumentos de gestión ambiental que
corresponda aprobar al Ministerio del Ambiente (MINAM).
Mediante resolución de Consejo Directivo del OEFA se
tipifican las conductas y se aprueba la escala de sanciones
aplicables. La tipificación de infracciones y sanciones
generales y transversales será de aplicación supletoria a la
tipificación de infracciones y sanciones que utilicen las EFA.”
VIGÉSIMO SEGUNDO: Como puede apreciarse del
precitado artículo 17, en su tercer párrafo se faculta al
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA
para desarrollar las acciones de fiscalización en materia
ambiental en caso obtenga indicios razonables y verificables
del incumplimiento de las condiciones para que una actividad
se encuentre en el ámbito de competencias de los Gobiernos
Regionales, con la finalidad de evitar que quienes desarrollen
actividades de mediana o gran minería eludan la fiscalización
ambiental a cargo del Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental - OEFA, simulando ser pequeños mineros o mineros
artesanales. Asimismo, en el quinto párrafo de la mencionada
norma se dispone que mediante Decreto Supremo refrendado
por el Ministro del Ambiente a propuesta del Organismo de
Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA, se establezcan
disposiciones y criterios para la fiscalización ambiental de las
actividades mencionadas.
VIGÉSIMO TERCERO: Dentro de dicho marco
normativo, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” con
fecha cinco de setiembre de dos mil catorce la Resolución de
Consejo Directivo Nº 031-2014-OEFA/CD que aprueba las
Reglas Jurídicas para la aplicación del artículo 17 de la Ley
Nº 29325, modificado por Ley Nº 30011, que en su artículo
1, numeral 1.1, prescribe que: “El presente reglamento tiene
por objeto establecer reglas jurídicas para la aplicación del
Artículo 17 de la Ley Nº 29325 – Ley del Sistema Nacional
de Evaluación y Fiscalización Ambiental, con la finalidad de
determinar el real estrato al que pertenecen los administrados
que desarrollan actividades mineras, de conformidad con
lo establecido en el Artículo 91 del Texto Único Ordenado
de la Ley General de Minería, así como para identificar
correctamente a la entidad competente para fiscalizarlos”; a
su vez el numeral 1.2 señala que: “La presente norma busca
evitar que quienes desarrollen actividades de mediana o gran
minería eludan la fiscalización ambiental a cargo del OEFA,
simulando ser pequeños mineros o mineros artesanales”.
VIGÉSIMO CUARTO: Para efectos de evaluar la
Resolución de Consejo Directivo Nº 031-2014-OEFA/CD,
objeto de este proceso de acción popular, resulta importante
recordar que el principio de legalidad es sin lugar a dudas
el principio más importante del derecho administrativo pues
establece que las autoridades administrativas deben actuar
con respeto a la Constitución, la Ley y al Derecho, dentro
de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con
los fines para los que fueron conferidas dichas facultades.
Este principio implica que la Administración se sujeta
especialmente a la Ley, entendida como norma jurídica
emitida por quienes representan a la sociedad, asimismo,
la Administración Pública, al emitir actos administrativos –
que por definición, generan efectos específicos, aplicables
a un conjunto definido de administrados- debe adecuarse
a las normas reglamentarias de carácter general, las
cuales deben complementar debidamente la norma legal
que les da sustento, cumpliendo con reglamentarla de
manera adecuada. Esta vinculación de la Administración a
la Constitución y a la Ley se aprecia en el artículo IV del
Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley N° 27444, así también en lo dispuesto en
el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 29158, Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo.
VIGÉSIMO QUINTO: Ahora bien, este Supremo Tribunal
deberá examinar si la norma cuestionada ha sido expedida
respetando el principio de legalidad que rige los actos de
la Administración Pública. Para tal efecto, es importante
precisar que el quinto párrafo del artículo 17 de la Ley Nº
29325, modificado por la Ley Nº 30011 dispone que mediante
Decreto Supremo refrendado por el Ministro del Ambiente
a propuesta del Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental - OEFA se establecen disposiciones y criterios
para la fiscalización ambiental de quienes desarrollen
actividades de mediana o gran minería y pretendan eludir la
fiscalización ambiental a cargo del Organismo de Evaluación
y Fiscalización Ambiental - OEFA, simulando ser pequeños
mineros o mineros artesanales.
El Peruano
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VIGÉSIMO SEXTO: En tal contexto, se puede advertir
con claridad que sólo podían dictarse disposiciones o
criterios por Decreto Supremo refrendado por el Ministerio
del Ambiente, y el Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental - OEFA solo estaba facultado para emitir
propuestas; no obstante ello, en el caso bajo análisis la
Administración expide la Resolución de Consejo Directivo
Nº 031-2014-OEFA/CD que aprueba una serie de reglas
jurídicas para la aplicación del artículo 17 de la Ley Nº 29325;
por tanto, de ello se puede concluir que el procedimiento
establecido por ley no ha sido respetado por la institución
demandada, pues no observó la formalidad establecida
por la propia Ley Nº 29325, vulnerando así el principio de
legalidad contemplado en el artículo IV del Título Preliminar
de la Ley N° 27444, también recogido por el artículo I del
Título Preliminar de la Ley N° 29158, tornando a la norma
cuestionada en ilegal.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: De otra parte, es menester
anotar que si bien en el último párrafo del artículo 17 de
la Ley N° 29325 se establece que mediante resolución
de Consejo Directivo del Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental - OEFA se tipifican las conductas
infractoras y se aprueba la escala de sanciones aplicables;
sin embargo, de la misma norma se advierte que solo se
deben dictar resoluciones de Consejo Directivo para efectos
de la tipificación de las conductas infractoras, vía disposición
reglamentaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
230, inciso 4, de la Ley Nº 27444, en consecuencia para
establecer criterios y disposiciones para la fiscalización
ambiental de las actividades contempladas en el precitado
artículo 17 sí se requiere la expedición de un Decreto
Supremo.
VIGÉSIMO OCTAVO: Asimismo, esta Sala Suprema
estima conveniente acceder al “test de igualdad”, que se
aplica cuando una norma legal o infralegal vulnera o infringe
un derecho fundamental de orden constitucional. En autos,
se aprecia que la actora denuncia vulneración al derecho
a la igualdad consagrado en el artículo 2 inciso 2 de la
Constitución Política del Estado, pues considera que existe
trato diferenciador entre los pequeños productores mineros
o productores mineros artesanales con los titulares de la
mediana o gran minería, por lo cual pretende se declare
inconstitucional o ilegal la Resolución de Consejo Directivo
N° 031-2014-OEFA/CD, que aprueba reglas jurídicas para la
aplicación del artículo 17° de la Ley N° 29325.
VIGÉSIMO NOVENO: La Constitución Política reconoce
el derecho de igualdad en el artículo 2, inciso 2, en los
siguientes términos: “Toda persona tiene derecho: (…) A la
igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquier otra índole.” Se trata del derecho
a no ser discriminado por razones proscritas por la propia
Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier
otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes. Se
trata, entonces, de la configuración de una prohibición de
intervención en el mandato de igualdad.
TRIGÉSIMO: Para la aplicación del test de igualdad,
es relevante traer a colación que el Tribunal Constitucional
ha considerado que el examen de si una ley contraviene o
no el principio de igualdad, debe efectuarse en aplicación
del principio de proporcionalidad2. Este principio ha de
emplearse a través de sus tres subprincipios, esto es, de
idoneidad, necesidad y de proporcionalidad en sentido
estricto o denominado también de ponderación. El máximo
intérprete de la Constitución ha establecido que los pasos
que se han de seguir para el test de igualdad son los
siguientes: a) Determinación del tratamiento legislativo
diferente: la intervención en la prohibición de discriminación;
b) Determinación de la “intensidad” de la intervención en la
igualdad; c) Determinación de la finalidad del tratamiento
diferente (objetivo y fin); d) Examen de idoneidad; e) Examen
de necesidad; y, f) Examen de proporcionalidad en sentido
estricto o ponderación.
TRIGÉSIMO PRIMERO: En cuanto a la intervención
en la prohibición de discriminación, debe anotarse que
ésta consiste en una restricción o limitación de derechos
subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder
público. La intervención en la igualdad consiste en la
introducción de un trato diferenciado a los destinatarios de la
norma que, en cuanto medio, está orientada a la consecución
de un fin y que, prima facie, aparece como contraria a la
prohibición de discriminación. En cuanto a la intensidad de la
intervención en la igualdad, ello puede representarse en una
escala de tres niveles, esto es, intensidad grave, intensidad
media, e intensidad leve. Una intervención es de intensidad
grave cuando la discriminación se sustenta en alguno de
El Peruano
Viernes 24 de marzo de 2017 PROCESOS CONSTITUCIONALES
los motivos proscritos por la propia Constitución (origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica)
y, además, tiene como consecuencia el impedimento del
ejercicio o goce de un derecho fundamental o un derecho
constitucional. Una intervención es de intensidad media
cuando la discriminación se sustenta en alguno de los
motivos proscritos por la propia Constitución y, además,
tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o
goce de un derecho de rango meramente legal o el de un
interés legítimo. Una intervención es de intensidad leve
cuando la discriminación se sustenta en motivos distintos
a los proscritos por la propia Constitución y, además,
tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o
goce de un derecho de rango meramente legal o el de un
interés legítimo. En cuanto a la finalidad del tratamiento
diferenciado, éste comprende dos aspectos que deben ser
distinguidos: objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas
o situación jurídica que el legislador pretende conformar a
través del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene
a ser el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u
optimización se logra con la conformación del objetivo. En
cuanto al examen de idoneidad, éste consiste en la relación
de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a
través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por
el legislador. Por ello, el análisis debe consistir en examinar
si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador
conduce a la consecución de un fin constitucional. En caso
de que el tratamiento diferenciado no sea idóneo, será
inconstitucional. En relación al examen de necesidad se ha
de examinar si existen medios alternativos al optado por el
legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean
en menor intensidad. Se trata de una comparación entre
medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que
hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. En cuanto
a la proporcionalidad en sentido estricto o ponderación,
consistirá en una comparación entre el grado de realización
u optimización del fin constitucional y la intensidad de la
intervención en la igualdad. La ponderación en los casos
de igualdad supone una colisión entre el principio-derecho
igualdad y el fin constitucional del tratamiento diferenciado.
TRIGÉSIMO SEGUNDO: En el caso de autos, el problema
consiste en determinar si se presenta un tratamiento
distinto que pueda considerarse como una “intervención”
en el derecho a la igualdad, esto es, una intervención en la
prohibición de discriminación. Para tal efecto, es relevante
mencionar que el artículo 192 de la Constitución Política del
Estado establece que los gobiernos regionales promueven y
regulan actividades y/o servicios en materia de agricultura,
pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo,
energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación,
salud y medio ambiente, conforme a ley. En armonía
con la norma constitucional, la Ley de Formalización y
Promoción de la Pequeña Minería y Minería Artesanal, Ley
N° 27651, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con
fecha veinticuatro de enero de dos mil dos, en su artículo 14
modificado por el Decreto Legislativo N° 1100, estipula que
en el ejercicio de las facultades que les han sido transferidas
en el marco del proceso de descentralización los Gobiernos
Regionales tienen a su cargo la fiscalización y sanción de
quienes ejercen actividad minera cumpliendo con las tres
condiciones previstas en el artículo 91 del Texto Único
Ordenado de la Ley General de Minería, se encuentren o
no acreditados como pequeños productores mineros o
productores mineros artesanales ante la Dirección General
de Minería, precisando que en caso de que cualquiera de
las tres condiciones antes mencionadas no se cumpliera, la
fiscalización y sanción estará a cargo del OEFA, el Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo y del Osinergmin, según
sus respectivas competencias.
Asimismo, mediante la Ley del Sistema Nacional de
Evaluación y Fiscalización Ambiental N° 29325, publicada
el cinco de marzo de dos mil nueve, se creó el Sistema
Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental –
SINEFA, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de
la legislación ambiental por parte de todas las personas
naturales o jurídicas, así como de supervisar y garantizar
que las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización,
control y potestad sancionadora en materia ambiental se
realicen de forma independiente, imparcial, ágil y eficiente.
En ese sentido, se dispuso mediante los artículos 1 y 2 de
dicha Ley, que el Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental - OEFA sea el ente rector del Sistema Nacional
de Evaluación y Fiscalización Ambiental -SINEFA, indicando
que dicho sistema rige para toda persona natural o jurídica,
pública o privada, principalmente para las entidades del
Gobierno Nacional, Regional y Local que ejerzan funciones
de evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad
60047
sancionadora en materia ambiental. A su vez, el artículo
3 establece que el Sistema Nacional de Evaluación y
Fiscalización Ambiental - SINEFA tiene por finalidad
asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental por
parte de todas las personas naturales o jurídicas, así como
supervisar y garantizar que las funciones de evaluación,
supervisión, fiscalización, control y potestad sancionadora
en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del
Estado, se realicen de forma independiente, imparcial, ágil y
eficiente. Incluso el artículo 7 de la Ley Nº 29325 contempla
que las Entidades de Fiscalización Ambiental Nacional,
Regional o Local son aquellas con facultades expresas para
desarrollar funciones de fiscalización ambiental y ejercen sus
competencias con independencia funcional del Organismo
de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA.
TRIGÉSIMO TERCERO: Este contexto normativo
permite advertir que en materia de fiscalización ambiental
minera, la competencia de los Gobiernos Regionales está
debidamente delimitada, pues queda a cargo de dichas
entidades la fiscalización y sanción de los pequeños
productores mineros y productores mineros artesanales,
funciones que se ejercen con independencia del Organismo
de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA, el cual está
a cargo de fiscalizar a los productores de la mediana y gran
minería.
TRIGÉSIMO CUARTO: Es a partir de lo regulado en el
artículo 17 de la Ley N° 29325 que se dicta la Resolución
de Consejo Directivo N° 031-2014-OEFA/CD, que aprueba
las reglas jurídicas para su aplicación. En sus artículos 1° y
2° de dichas reglas jurídicas3, referidas a su objeto y ámbito
de aplicación, otorgan facultades de fiscalización y sanción
al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental
- OEFA respecto de los administrados de la pequeña
minería y minería artesanal que incumplan las condiciones
establecidas en el artículo 91 del Texto Único Ordenado de la
Ley General de Minería; sin embargo, dichas disposiciones
se contradicen con la Ley de Formalización y Promoción de
la Pequeña Minería y Minería Artesanal N° 27651 que en su
artículo 14 establece que los administrados de la pequeña
minería y minería artesanal están sujetos a la fiscalización
y sanción de los Gobiernos Regionales, independencia
funcional reconocida por el artículo 7 de la Ley N° 29325
y excede en forma manifiesta los alcances de su artículo
17. En consecuencia, constituye un trato discriminatorio
por indiferenciación al tratar igual a los desiguales, pues la
pequeña minería y minería artesanal tiene un tratamiento
legal distinto a la mediana y gran minería. Esto reviste una
intensidad grave si se tiene en consideración que además de
la vulneración del principio de igualdad también se infringe
la norma constitucional que reconoce a los Gobiernos
Regionales la autonomía política, económica y administrativa
en los asuntos de su competencia.
TRIGÉSIMO QUINTO: Del artículo 3 de la Resolución de
Consejo Directivo4 se aprecia que regula la figura del grupo
económico entre titulares mineros; sin embargo, dicha norma
no está en armonía con la Ley N° 29325, toda vez, que esta
última no contempla la figura del grupo económico, más aún
si se tiene en consideración que el objetivo de la Resolución
de Consejo Directivo impugnada es solo establecer reglas
jurídicas para la aplicación del artículo 17 de la Ley N°
29325, norma que prevé las infracciones administrativas
en materia de fiscalización ambiental, así como regula la
potestad sancionadora del Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental - OEFA dentro del ámbito de su
competencia. En consecuencia, el artículo 3° de las citadas
reglas excede los alcances del artículo 17 de la Ley N°
29325. Es relevante agregar que en este caso, la intensidad
de dicho trato diferenciado es grave debido a que no solo se
afecta el derecho a la igualdad, sino también los derechos
constitucionales a asociarse y a la libertad de contratar,
contemplados en los numerales 13 y 14 del artículo 2 de la
Constitución Política del Estado, por cuanto la Resolución
de Consejo Directivo impugnada claramente restringe a los
administrados el ejercicio de dichos derechos fundamentales.
TRIGÉSIMO SEXTO: De otra parte, los artículos 4
y 55 permiten advertir con mayor claridad la intervención
en el derecho de igualdad, toda vez que se faculta al
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA
a iniciar procedimiento administrativo sancionador contra los
administrados de la pequeña minería y minería artesanal
en el caso que obtenga indicios razonables y verificables
de que aquellos están simulando la condición de pequeño
minero o minero artesanal para evitar así la competencia del
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA lo
cual constituye trasgresión a lo dispuesto en la Ley N° 29325
que además no solo afecta la competencia de los Gobiernos
Regionales, sino que infringe lo dispuesto en su artículo 14

60048 PROCESOS CONSTITUCIONALES
numeral 14.2 al señalar que las autoridades sectoriales así
como los gobiernos regionales y locales que en el ejercicio
de sus funciones tomen conocimiento de incumplimientos
ambientales, que son materia de fiscalización por parte del
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA
deberán, en el término de la distancia, poner tal situación en
conocimiento de dicha dependencia.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO: En cuanto a la idoneidad de
la Resolución de Consejo Directivo N° 031-2014-OEFA/
CD que establece el tratamiento diferente, es necesario
determinar si existe relación de causalidad entre el medio
empleado y el fin establecido por la Ley. Se advierte que el
medio empleado, esto es, la Resolución de Consejo Directivo
cuestionada resulta incongruente con el fin establecido por la
Ley N° 29325, toda vez que irroga facultades al OEFA que de
acuerdo a la Ley no tiene, infringiendo las potestades de los
gobiernos regionales. Por consiguiente, dicha disposición no
supera el examen de idoneidad, en atención a que vulnera
el artículo 14 de la Ley N° 27651, así como los artículos 7 y
17 de la Ley N° 29325, igualmente, colisiona con el derecho
fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 2 inciso 2
de la Constitución Política del Estado.
TRIGÉSIMO OCTAVO: Finalmente, debemos resaltar
que el Tribunal Constitucional6 al establecer la forma de
aplicación del test de igualdad señala que los subprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto
o ponderación han de aplicarse sucesivamente. Primero, se
examina la idoneidad de la intervención, si la intervención
en la igualdad -el trato diferenciado- no es idónea, entonces,
será inconstitucional; por tanto, no corresponderá examinar
los subprincipios de necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto. Conforme a lo expuesto, la disposición impugnada
no ha superado el examen de idoneidad, por lo que resulta
innecesario examinar los otros subprincipios.
TRIGÉSIMO NOVENO: En cuanto a la vulneración del
derecho constitucional a un debido proceso, cabe reiterar que
los Gobiernos Regionales son competentes para fiscalizar a la
pequeña minería y minería artesanal, y si como consecuencia
de ello se llega a determinar que no cumple con las condiciones
para ser calificada como pequeña minería o minería artesanal
de acuerdo al artículo 91 del Texto Único Ordenado de la Ley
General de Minería, lo informará al Organismo de Evaluación
y Fiscalización Ambiental - OEFA, momento a partir del que
ésta asumirá competencia para iniciar el procedimiento
administrativo sancionador. En consecuencia, lo establecido
en la Resolución de Consejo Directivo N° 031-2014-OEFA/CD
vulnera el derecho al debido proceso.
CUADRAGÉSIMO: Por tales consideraciones, los
fundamentos de hecho y de derecho y razonamiento de la
sentencia apelada no están acordes con la normativa sobre
fiscalización ambiental, ni con el derecho fundamental a la
igualdad consagrado en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución
Política del Estado; consecuentemente, corresponde revocar
dicha sentencia, por cuanto la Resolución de Consejo
Directivo Nº 031-2014-OEFA/CD deviene en inconstitucional
e ilegal, por lo que de acuerdo al tercer párrafo del artículo 81
del Código Procesal Constitucional corresponde declarar su
nulidad en todos sus extremos, sin efecto retroactivo.
Por tales consideraciones: REVOCARON la sentencia
expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fecha dieciocho de marzo de dos mil
quince, obrante a fojas ciento treinta y tres, que declaró
infundada la demanda de Acción Popular; y, REFORMÁNDOLA
la declararon FUNDADA; en consecuencia: NULA por ilegal e
inconstitucional la Resolución de Consejo Directivo N° 031-
2014-OEFA/CD, de fecha cinco de setiembre de dos mil
catorce, mediante la cual se aprueban las Reglas Jurídicas
para la aplicación del artículo 17 de la Ley del Sistema
Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental en el ámbito
de la fiscalización ambiental minera, Ley Nº 29325, modificado
por la Ley Nº 30011 sin efecto retroactivo; y MANDARON la
publicación del texto de la presente resolución en el Diario
Oficial “El Peruano”, conforme a ley; en los seguidos por Rocío
Judith Stewart Garay contra el Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental - OEFA y otros sobre acción popular;
y los devolvieron; Juez Supremo Ponente: Vinatea Medina.
S.S.
WALDE JÁUREGUI
VINATEA MEDINA
RUEDA FERNÁNDEZ
TOLEDO TORIBIO
El Peruano
Viernes 24 de marzo de 2017
EL VOTO DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO LAMA MORE,
ES COMO SIGUE:
VISTOS; y CONSIDERANDO:
I. MATERIA DE PRONUNCIAMIENTO
PRIMERO: Es materia de apelación la sentencia dictada
mediante resolución número once, de fecha dieciocho de
marzo de dos mil quince, obrante a fojas ciento treinta y tres,
que declaró infundada la demanda en todos sus extremos de
Acción Popular, interpuesta por doña Rocío Judith Stewart
Garay contra el Ministerio del Ambiente y otro.
SEGUNDO: Mediante escrito de fecha quince de abril
de dos mil quince, obrante a fojas ciento cincuenta y ocho,
la demandante apela la sentencia antes señalada, alegando
como agravios esencialmente lo siguiente:
a) Respecto a la incompetencia del OEFA para expedir
la resolución impugnada; señala que, es evidente de
acuerdo a lo estipulado en el propio artículo que reglamenta
la norma cuestionada solo podía darse dicha reglamentación
mediante un Decreto Supremo refrendado por el Ministerio
del Ambiente y que el OEFA solo podía emitir una propuesta
al respecto, siendo que todo ello no habría sido respetado por
dicho organismo, toda vez que no hizo una recomendación
sino que reglamentó la aplicación del artículo 17° de la Ley N°
29325 y además lo hizo mediante una Resolución de Consejo
Directivo, sin tomar en cuenta la formalidad requerida por ley,
aspecto que no ha sido valorado por la Sala Superior.
b) Sobre la vulneración de las competencias de los
Gobiernos Regionales; indica que la resolución cuestionada
vulnera las competencias de los Gobiernos Regionales
establecidas en la Ley N° 27651 y N° 27867 quienes, además,
gozan de autonomía de acuerdo a lo establecido en el artículo
191° de la Constitución Política del Perú, afectándose,
asimismo, el derecho al debido proceso reconocido en el
artículo 139° inciso 3 de la Carta Magna, pues una persona
no puede estar sometida a un procedimiento iniciado por una
autoridad que no es competente para ello.
c) Respecto al derecho a la igualdad; alega que, la Sala
no ha tomado en cuenta en su considerando undécimo, que
dicha disposición resulta discriminatoria pues el OEFA es el
ente competente para fiscalizar en materia ambiental a la
mediana y gran minería, a quien precisamente excluye de la
aplicación del Principio de Primacía de la Realidad y de los
criterios para ser considerados como un grupo económico,
pese a que muchas grandes y medianas empresas mineras
podrían estar dentro del concepto de grupos económicos.
d) Con relación a la libertad de contratar, libertad de
trabajo y libertad de asociación; arguye que, la situación
que deben afrontar los pequeños mineros y mineros
artesanales, a raíz de la resolución del OEFA y que afectan
sus derechos a la libertad de contratar, trabajo y libertad de
asociación, no ha sido valorada por la Sala, pues queda claro
que los administrados que pertenecen a tal estrato, tendrán
como contingencia si es que deciden establecer una relación
contractual, laboral o asociativa, el que el OEFA, de manera
arbitraria pueda considerar esta situación como un indicio
de la existencia de un grupo económico que determine que
no se encuentran en tal estrato, y con ello estar sometidos
a un procedimiento administrativo sancionador por este solo
hecho.
e) Sobre el concepto de grupo económico determinado
por el OEFA; menciona que, la resolución del OEFA resulta
cuestionable pues un funcionario público bien podría usar
dicha normativa para presumir la existencia de un grupo
económico en el cual participe un pequeño minero o minero
artesanal, por el simple hecho de que éste contrate con un
pariente, alguien con quien mantenga dependencia laboral o
con alguien con quien tenga otras relaciones contractuales,
siendo estos supuestos demasiado generales y ambiguos
que lo único que generarían son posibles abusos del uso de
la norma para iniciar procedimientos sancionadores contra
los administrados considerados como pequeños mineros
y mineros artesanales, situación que además vulnera el
derecho de la libertad de empresa, libertad de contratar, entre
otros.
f) Respecto a la vulneración del derecho al debido
proceso; señala que, el artículo 5.3 de la Resolución del
OEFA establece que, el “real” estrato al que pertenece
un administrado será determinado en un procedimiento
El Peruano
Viernes 24 de marzo de 2017 PROCESOS CONSTITUCIONALES
sancionador llevado a cabo por dicha entidad, siguiendo para
tal determinación las reglas del “grupo económico” que dicha
resolución establece, situación que evidentemente vulnera
las competencias de los gobiernos regionales, el derecho al
debido proceso y el principio de legalidad.
g) Acerca de la vulneración del derecho a la
irrectroactividad de la norma; alegando que, no se ha
tomado en consideración que la Segunda Disposición
Complementaria Transitoria de la resolución cuestionada,
señala que se aplicará a los procedimientos que se
encuentren en trámite “en la etapa en la que se encuentren”.
Dicha disposición sería inconstitucional en tanto vulneraría
el debido proceso y la irretroactividad de la norma, derechos
reconocidos por la Constitución Política del Perú, pues el
debido procedimiento incluye el derecho al procedimiento
preestablecido, y que todo administrado tiene derecho a la
predictibilidad de sus derechos y consecuencias que pudieran
suceder.
II. EL PROCESO DE ACCIÓN POPULAR
TERCERO: De acuerdo al artículo 200° inciso 5 de
nuestra Carta Fundamental, la Acción Popular es una garantía
constitucional que procede por infracción de la Constitución
y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas
y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera
sea la Autoridad de la que emanen. El proceso de Acción
Popular constituye, en ese sentido: “un mecanismo de control
concentrado de las normas reglamentarias, que es ventilado
exclusivamente al interior del Poder Judicial y que presenta
como objetivos el velar por la defensa del artículo 51° de la
Carta Magna (…), y el artículo 118° inciso 8 del mismo texto
normativo (…). Así, la Acción Popular es el remedio para
defender la constitucionalidad y legalidad frente a las normas
administrativas que la contradicen; es decir, es un medio
de control constitucional y legal de tipo jurisdiccional, sobre
normas inferiores como son las de nivel administrativo (…)”7.
CUARTO: En este sentido, como señala García
Belaunde, “el proceso de Acción Popular está pensado como
una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre
el poder reglamentario de la administración pública, y más
en particular, contra el Poder Ejecutivo, en la medida que la
administración, mediante su propia actividad, puede vulnerar
las leyes y la Constitución”8. Por ello, a entender de César
Landa Arroyo, “desde el punto de vista sustantivo, la acción
popular está estrechamente vinculada con el proceso de
inconstitucionalidad, en la medida en que su objeto también
es asegurar el orden constitucional objetivo, además del
legal; pero examinando las normas inferiores a la ley”9. Para
su validez, las normas con rango de ley deben respetar el
orden jerárquico superior, es decir, el constitucional; mientras
que, en el caso de las normas administrativas, estas deben
adecuarse a los dos rangos superiores: tanto el constitucional,
como el legal; por ello, el análisis que involucra este tipo de
controversias contiene a ambos estratos.
III. ANÁLISIS
3.1 ANÁLISIS PREVIO
QUINTO: En el presente caso, a través del escrito
del veinticuatro de setiembre de dos mil catorce, obrante
en autos a folios veintiuno, Rocío Judith Stewart Garay,
interpone demanda de Acción Popular contra el Organismo
de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) y
contra el Ministerio del Ambiente, a fin que se declare
la inconstitucionalidad o ilegalidad de la Resolución del
Consejo Directivo N° 031-2014-OEFA/CD, publicada en el
Diario Oficial “El Peruano” el cinco de setiembre de dos mil
catorce, mediante la cual se aprueban las “Reglas Jurídicas
para la aplicación del artículo 17° de la Ley N° 29325, Ley del
Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental en
el Ámbito de la Fiscalización Ambiental Minera”.
3.2 ANÁLISIS EN CONCRETO
3.2.1 NORMA CUESTIONADA
SEXTO: A través de la Resolución del Consejo Directivo
N° 031-2014-OEFA/CD, se estableció lo siguiente:
Artículo 1°.- Objeto
1.1 El presente reglamento tiene por objeto establecer
reglas jurídicas para la aplicación del Artículo 17° de la Ley
N° 29325 - Ley del Sistema de Nacional de Evaluación y
60049
Fiscalización Ambiental, con la finalidad de determinar el real
estrato al que pertenecen los administrados que desarrollan
actividades mineras, de conformidad con lo establecido en el
Artículo 91° del Texto Único Ordenado de la Ley General de
Minería, así como para identificar correctamente a la entidad
competente para fiscalizarlos.
1.2 La presente norma busca evitar que quienes
desarrollen actividades de mediana o gran minería eludan la
fiscalización ambiental a cargo del Organismo de Evaluación
y Fiscalización Ambiental - OEFA, simulando ser pequeños
mineros o mineros artesanales.
Artículo 2°.- Ámbito de aplicación.
La presente norma resulta aplicable para aquellos
administrados que incumplen una o más de las condiciones
establecidas en el Artículo 91° del Texto Único Ordenado de la
Ley General de Minería para ser considerados como pequeños
productores mineros o productores mineros artesanales,
de modo que en realidad califican como administrados de
la mediana o gran minería. No resulta aplicable para los
administrados que se encuentren inscritos como titulares de
la mediana o gran minería.
Artículo 3°.- Grupo económico entre titulares mineros
3.1 Constituir un grupo económico no implica, por sí
mismo, un acto ilícito.
3.2 Calificar como grupo económico a un grupo de
administrados no implica, por sí mismo, que sus actividades
son de mediana o gran minería.
3.3 Las reglas de grupo económico detalladas en el
presente artículo serán aplicadas únicamente para determinar
el real estrato al que pertenecen los administrados que
desarrollan actividades mineras, lo que a su vez permitirá
identificar correctamente al organismo público u órgano
administrativo competente para fiscalizarlos.
3.4 Para efectos de la presente norma, un grupo
económico es aquel conjunto de personas, sean naturales
o jurídicas, que si bien individualmente poseen personalidad
propia, están sujetos a una fuente de control común, de modo
que en realidad actúan como una sola unidad económica.
3.5 Para determinar la existencia de un grupo económico
se tendrá en consideración, entre otros aspectos, la
vinculación que existe entre sus miembros por razones
contractuales, comerciales, de dependencia laboral, de
parentesco, conyugales, de concubinato o de propiedad, a fi n
de determinar si existe una fuente de control común.
Artículo 4°.- De la determinación de la realidad material
de las actividades de pequeña minería y minería artesanal
Cuando una persona (natural o jurídica) o un grupo
económico lleve a cabo sus actividades mineras incumpliendo
las condiciones que califican a su actividad como de pequeña
minería o minería artesanal, corresponderá al OEFA
desarrollar las acciones de fiscalización ambiental a que
hubiere lugar, de conformidad con lo establecido en el Ley
N° 29325 - Ley del Sistema de Nacional de Evaluación y
Fiscalización Ambiental.
Artículo 5°.- Del procedimiento administrativo
correspondiente
5.1 De conformidad con lo establecido en el Artículo 17° de
la Ley N° 29325 - Ley del Sistema de Nacional de Evaluación
y Fiscalización Ambiental, la Autoridad Instructora del OEFA
puede iniciar un procedimiento administrativo sancionador
cuando obtenga indicios razonables y verificables de que
un administrado simulando la condición de pequeño minero
o minero artesanal, desarrolla en realidad actividades de
mediana o gran minería, sin contar con el instrumento de
gestión ambiental correspondiente. (...)
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
TRANSITORIAS
(...)
Segunda.- Las disposiciones de la presente norma se
aplican a los procedimientos administrativos en trámite, en la
etapa en que se encuentren.
3.2.2 NORMAS PRESUNTAMENTE INFRACCIONADAS
SÉPTIMO: De la demanda presentada en autos por la
accionante, y que obra de fojas veintiuno, se desprende que
se ha denunciado que la Resolución del Consejo Directivo
N° 031-2014-OEFA/CD, habría incurrido en infracción de las
siguientes normas:

60050 PROCESOS CONSTITUCIONALES
i) El Artículo 17° de la Ley N° 29325, pues mediante una
Resolución de Consejo Directivo se estaría reglamentando un
tema que se debió regular por Decreto Supremo.
ii) El Artículo 2° de la norma cuestionada vulneraría el
artículo 91° del Decreto Supremo N° 014-92-EM, el artículo
14° de la Ley N° 27651 y el artículo 59° de la Ley N° 27867, al
pretender iniciar un procedimiento administrativo sancionador,
asumiendo que ciertas actividades no son de pequeña,
sino de mediana o gran minería, cuando dicha potestad le
corresponde a los gobiernos regionales.
iii) El artículo 2° vulnera el derecho a la igualdad, pues se
estaría discriminando a las personas que realizan pequeña
minería y minería artesanal frente a las que realizan mediana
y gran minería, al plantear diferencias irrazonables entre ellas.
iv) El Artículo 3° vulnera el derecho a contratar, de
asociación, de trabajo, a la propiedad, a la herencia y a la
presunción de inocencia, además del numeral 1.7 del Artículo
IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, al tratar de
determinar, sin norma legal que lo permita, lo que debe ser
entendido como grupos económicos, para someterse a un
procedimiento administrativo sancionador y a una eventual
sanción.
v) El Artículo 139° inciso 3) de la Constitución Política
del Estado, pues se sometería a los administrados a un
procedimiento a cargo de el OEFA, una entidad que no sería
competente.
vi) La norma cuestionada vulneraría también el artículo
103° de la Carta Magna, porque dispone la aplicación inmediata
de las disposiciones impugnadas a los procedimientos en
trámite, lo que transgrediría el principio de irretroactividad de
las normas.
3.2.3 LA POLÍTICA NACIONAL DEL AMBIENTE
OCTAVO: La Constitución Política del Estado en su
artículo 67° reconoce que: “El Estado determina la política
nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus
recursos naturales”. En este sentido, en el Decreto Supremo
Nº 012-2009-MINAM10, por la que se aprueba la Política
Nacional del Ambiente, se ha reconocido que, la Política
Nacional del Ambiente es uno de los principales instrumentos
de gestión para el logro del desarrollo sostenible en el país
y a su vez un instrumento de cumplimiento obligatorio, que
orienta las actividades públicas y privadas, y que sirve de base
para la formulación del Plan Nacional de Acción Ambiental, la
Agenda Nacional de Acción Ambiental y otros instrumentos
de gestión pública ambiental en el marco del Sistema
Nacional de Gestión Ambiental. Para su desarrollo considera
los lineamientos de las políticas públicas establecidas por
la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y las
disposiciones de la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente.
Asimismo, se resalta que, la Política Nacional del Ambiente
como herramienta del proceso estratégico de desarrollo del
país, constituye la base para la conservación del ambiente,
de modo tal que se propicie y asegure el uso sostenible,
responsable, racional y ético de los recursos naturales y del
medio que lo sustenta, para contribuir al desarrollo integral,
social, económico y cultural del ser humano, en permanente
armonía con su entorno.
NOVENO: El Tribunal Constitucional11 ha referido al
respecto que: “El artículo 67º de la Constitución establece la
obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional
del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el
Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin
de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades
humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional
-entendida como el conjunto de directivas para la acción
orgánica del Estado a favor de la defensa y conservación
del ambiente- debe permitir el desarrollo integral de todas
las generaciones de peruanos que tienen el derecho de
gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su
existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relación con
lo dispuesto en el artículo 2º, inciso 22), de la Constitución,
que reconoce el derecho fundamental de toda persona “a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo
de la vida”. En concordancia, el artículo I del Título Preliminar
del Código del Medio Ambiente enuncia: “ Toda persona tiene
el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente equilibrado,
saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para
el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservación del
paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar
dicho ambiente (...). Le corresponde –al Estado– prevenir y
controlar la contaminación ambiental”.
DÉCIMO: Los elementos que configuran la existencia
de una política nacional ambiental coherente deberían estar
referidos entre otros a: La existencia de una legislación
ambiental o con relevancia ambiental capaz de enfrentar no
El Peruano
Viernes 24 de marzo de 2017
solo los retos de la sostenibilidad sino a su vez promover
conductas responsables con el medio ambiente; una
institucionalidad ambiental coherente, en los distintos niveles
de gobierno, capaz de gestionar la aplicación y el cumplimiento
de la legislación ambiental, y a su vez promover acciones de
responsabilidad ambiental tanto a nivel individual como a nivel
colectivo; y mecanismos que garanticen la participación de los
ciudadanos en la definición, aprobación e implementación de
la política nacional ambiental, teniendo en consideración que
los elementos centrales para la eficacia de estos mecanismos
es que los mismos garanticen el acceso al proceso de toma de
decisiones, el acceso a la información y el acceso a la justicia.
UNDÉCIMO: En este sentido, de forma coherente con
la Política Nacional del Ambiente, que para su desarrollo
considera los lineamientos de las políticas públicas
establecidas por la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder
Ejecutivo y las disposiciones de la Ley Nº 2861112, Ley
General del Ambiente; teniendo en consideración el objetivo
general y la finalidad que reconoce la Ley Nº 2932513, Ley del
Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, y
con el objeto de establecer reglas jurídicas para la aplicación
de su artículo 17°, se emite la cuestionada Resolución del
Consejo Directivo N° 031-2014-OEFA/CD, con la finalidad de
determinar el real estrato al que pertenecen los administrados
que desarrollan actividades mineras, de conformidad con lo
establecido en el artículo 91° del Texto Único Ordenado de
la Ley General de Minería14, aprobado por Decreto Supremo
N° 014-92-EM, así como para identificar correctamente a la
entidad competente para fiscalizarlos.
3.2.4 LOS ESTRATOS MINEROS
DUODÉCIMO: La normativa minera nacional distingue
cuatro estratos mineros: la gran y mediana minería, la
pequeña minería y la minería artesanal, en función del
tamaño de la concesión (cantidad de hectáreas) y de la
capacidad productiva de los productores mineros. De
esta forma, la gran minería y la mediana minería agrupan
empresas a las que no se les ha impuesto como requisito
un número total de hectáreas para el tamaño de sus
concesiones; sin embargo, la diferencia entre ambas radica
principalmente en lo siguiente: la gran minería se caracteriza
por ser altamente mecanizada, explotar yacimientos de clase
mundial a cielo abierto y superar la capacidad productiva
de cinco mil toneladas métricas (5000 Tm) por día, opera
en la generalidad de los casos integrando las diversas
operaciones mineras; y, la mediana minería opera unidades
mineras principalmente subterráneas con una capacidad
productiva entre trescientos cincuenta y cinco mil Toneladas
Métricas (350 y 5000 Tm) por día y limita sus operaciones a la
extracción y concentración de mineral. Asimismo, la pequeña
minería y la minería artesanal conforme al citado artículo 91°
del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, se
caracterizan por cumplir los siguientes requisitos: pequeño
productor minero: dedicados habitualmente a la explotación
y/o beneficio directo de minerales, poseer por cualquier
título hasta dos mil hectáreas (2000 has), (entre denuncios,
petitorios y concesiones mineras), y/o tener una capacidad de
producción entre veinticinco y trescientos cincuenta toneladas
métricas (25 y 350) por día; y, productor minero artesanal:
dedicados habitualmente a la explotación y/o beneficio directo
de minerales mediante la realización de métodos manuales
o equipos básicos, poseer por cualquier título hasta un mil
hectáreas (1000 has) y/o tener una capacidad productiva
menor a veinticinco toneladas métricas (25 Tm) por día.
3.2.5 LA FISCALIZACIÓN AMBIENTAL DE LOS
ESTRATOS MINEROS
DÉCIMO TERCERO: La competencia para la fiscalización
ambiental se atribuye en función del estrato al que pertenecen
los productores mineros. Las Autoridades encargadas de
ejercer dicha fiscalización son las siguientes:
(i) Las Direcciones Regionales de Energía y Minas de
los Gobiernos Regionales - DREM son las autoridades
competentes para fiscalizar la minería artesanal y la pequeña
minería, de conformidad con lo señalado en el Artículo 59° de
la Ley N° 2786715, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
(ii) El OEFA es la autoridad competente para fiscalizar
en materia ambiental a la mediana y gran minería, de
conformidad con lo establecido en la Ley N° 28964, Ley que
transfiere competencias de supervisión y fiscalización de las
actividades mineras al Organismo Supervisor de la Inversión
en Energía y Minería - OSINERMIN, las mismas que a su
vez fueron transferidas al OEFA mediante la Resolución de
Consejo Directivo N° 003-2010-OEFA/CD.
El Peruano
Viernes 24 de marzo de 2017 PROCESOS CONSTITUCIONALES
3.2.6 EL ROL DEL ESTADO EN LA MINERÍA
DÉCIMO CUARTO: Mención aparte, debe tenerse en
consideración, que el ser humano con cualquiera de las
actividades que desarrolla, altera el ambiente de manera
negativa o positiva, pero también puede controlar, mitigar
y remediar esa alteración a través del cumplimiento de las
normas y procedimientos que se dictan desde el Estado.
Al respecto refieren Alfredo Dammert Lira y Fiorella
Molinelli Aristondo16 “El Estado, en el sector minero, es el
órgano concedente, normativo y promotor. Bajo este rol y
compromisos, el Estado reconoce la importancia que tienen
las actividades mineras para la economía nacional, y tiene
clara la necesidad de la sostenibilidad económica y social de
ellas, además de una política activa de promoción del sector
minero así como de un conjunto de políticas adecuadas que
aseguren la mitigación de impactos ambientales y sociales
generados por el desarrollo de la actividad”. Así pues, si
bien el Estado busca el desarrollo del sector minero, lo que
trasunta en el desarrollo económico y social del país, a la
vez se preocupa porque éste sea responsable laboral, social
y ambientalmente, para que el crecimiento sea sostenido y
sustentable, es decir, con cuidado del medio ambiente de
manera que el crecimiento no implique afectar el bienestar
de las generaciones actuales y futuras; para lo cual, emite
la legislación del sector pertinente; así como delega su
cumplimiento a través de organismos como el OEFA,
que tiene la obligación de llevar a cabo procedimientos de
fiscalización, supervisión y sanción, además de pronunciarse
sobre procedimientos administrativos sancionadores, ello al
interior del sector minero, donde como es de conocimiento
público, el efecto ambiental suele producir contaminantes
potenciales que afectan al agua y al aire.
3.2.7 REGULACIÓN DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS
ENTRE TITULARES MINEROS EN LA CUESTIONADA
NORMA
DÉCIMO QUINTO: En la Resolución del Consejo Directivo
N° 031-2014-OEFA/CD, se establecieron reglas jurídicas para
la aplicación del Artículo 17° de la Ley N° 2932517 - Ley del
Sistema de Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental,
con la finalidad de determinar el real estrato al que pertenecen
los administrados que desarrollan actividades mineras, de
conformidad con lo establecido en el Artículo 91° del Texto
Único Ordenado de la Ley General de Minería, así como
para identificar correctamente a la entidad competente para
fiscalizarlos. Así, pues, lo que pretende la citada norma es
evitar que quienes desarrollen actividades de mediana o
gran minería eludan la fiscalización ambiental a cargo del
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA,
simulando ser pequeños mineros o mineros artesanales; esto
incumpliendo una o más de las condiciones establecidas en
el Artículo 91° del Texto Único Ordenado de la Ley General
de Minería. Es en la búsqueda de dicha finalidad, que se
regula la figura del grupo económico18 entre titulares mineros;
señalándose de forma expresa en el numeral 3.3 de la
mencionada Resolución del Consejo Directivo N° 031-2014-
OEFA/CD, que las reglas de grupo económico detalladas en
el citado artículo serán aplicadas únicamente para determinar
el real estrato al que pertenecen los administrados que
desarrollan actividades mineras, lo que a su vez permitirá
identificar correctamente al organismo público u órgano
administrativo competente para fiscalizarlos.
DÉCIMO SEXTO: De lo expuesto en el considerando
precedente se colige pues, que la finalidad a la que se hace
referencia en la misma, responde a la necesidad de verificar
si los administrados que desarrollan actividades mineras, lo
hacen en el real estrato al que pertenecen, o de lo contrario,
realizan sus actividades en un estrato al cual no pertenecen,
con el agravante de que con tal situación se pretenda eludir la
actividad fiscalizadora del OEFA. La norma cuestionada señala
que, un grupo económico es aquel conjunto de personas,
sean naturales o jurídicas, que si bien individualmente poseen
personalidad propia, están sujetos a una fuente de control
común, de modo que en realidad actúan como una sola unidad
económica. Agregando que, para determinar la existencia de
un grupo económico se tendrá en consideración, entre otros
aspectos, la vinculación que existe entre sus miembros por
razones contractuales, comerciales, de dependencia laboral,
de parentesco, conyugales, de concubinato o de propiedad,
a fin de determinar si existe una fuente de control común.
De esto último se desprende, y teniendo en consideración
las reglas de la experiencia, que en el sector de la minería
artesanal y la pequeña minería, es recurrente la presencia
de relaciones familiares en la estructuración de los grupos
económicos; así, es estrecha la relación entre este último y
60051
las empresas familiares; ello sin perjuicio de encontrarnos
con grupos que se sustentan en vínculos contractuales,
comerciales, de dependencia laboral o de propiedad como
reconoce la norma; siendo que lo importante será quien
tiene el control efectivo del grupo al determinar que en
virtud de la primacía de la realidad, actúan como una sola
unidad económica. Daniel Echaiz Moreno citando a Alonso
Morales Acosta y Oswaldo Hundskopf Exebio, en “Las
Uniones de Empresas Coordinadas” en www.legisnews.perú,
las ha denominado “relaciones de subordinación”, pero es
necesario señalar que en forma paralela existen las llamadas
“relaciones de coordinación”, cuyas diferencias básicamente
se restringen a la organización y funcionamiento estructural
(jerarquía), subsistiendo en ambos casos como vínculo “la
consecución de un fin determinado” y que en la mayoría
responde a un interés económico.
3.3 RESPUESTA A LOS AGRAVIOS
3.3.1 RESPECTO A LA INCOMPETENCIA DEL OEFA
PARA EXPEDIR LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA
DÉCIMO SÉPTIMO: La Competencia constituye, en
principio, una atribución legítima otorgada a una determinada
autoridad gubernamental para el conocimiento o resolución
de un asunto; puede ser entendida como el conjunto de
atribuciones legales o constitucionales asignadas a un nivel
de gobierno o a una entidad; así, se entiende por entidad
competente, a aquella legalmente facultada o con aptitud legal
expresa para actuar o emitir un “acto administrativo” en razón
de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía. Por otro lado,
como consecuencia de las políticas de descentralización, se
entiende por competencia, aquella área de intervención o
regulación asignada constitucionalmente al gobierno, como en
este caso, lo es el área de Gestión Ambiental. De esto último,
se desprenden los conceptos de competencia exclusiva o
compartida; así, será exclusiva si toda un área de intervención
del gobierno es reservada a un determinado nivel, mientras
que será compartida si dos o más niveles de gobierno
comparten responsabilidades sobre un área. Las funciones
al interior de la estructura gubernamental deben desarrollarse
con la suficiente claridad y precisión, a fin de poder determinar
cuándo una entidad, y no otra es competente. Por otro lado,
se hace referencia a la competencia delegada, cuando se
trata de una facultad o función específica.
DÉCIMO OCTAVO: De conformidad con el artículo 11° de
la Ley N° 2932519, el OEFA es el ente rector del SINEFA, por
lo tanto, tiene la potestad de dictar normas sobre fiscalización
ambiental, sin que para ello deba intervenir el Ministerio del
Ambiente; puede dictar normas de carácter general referidas
a la verificación del cumplimiento de las obligaciones
ambientales fiscalizables de los administrados a su cargo.
En el presente caso, se aprecia que, la norma cuestionada,
regula el procedimiento de fiscalización ambiental llevado a
cabo por el OEFA, ello es de verse cuando la misma regula el
concepto de grupo económico, al que denomina como el “(...)
conjunto de personas, sean naturales o jurídicas, que si bien
individualmente poseen personalidad propia, están sujetos a
una fuente de control común, de modo que en realidad actúan
como una sola unidad económica.”; y las características del
procedimiento de fiscalización que se realiza, así se aprecia
de su artículo 4°, en la que se regula la determinación de la
realidad material de las actividades de pequeña minería y
minería artesanal.
DÉCIMO NOVENO: Por otro lado, en el último párrafo
del artículo 17° de la Ley N° 29325, se establece que, “(...)
Mediante resolución de Consejo Directivo del OEFA se
tipifican las conductas y se aprueba la escala de sanciones
aplicables. La tipificación de infracciones y sanciones
generales y transversales será de aplicación supletoria a la
tipificación de infracciones y sanciones que utilicen las EFA”.
Siendo que en el presente caso, la definición del real estrato
de la actividad minera realizada, a la que se hace referencia
en la cuestionada Resolución del Consejo Directivo N° 031-
2014-OEFA/CD, constituye la tipificación de una conducta,
conforme a los términos del mencionado artículo 17°; así,
la norma cuestionada busca determinar en qué casos se
aplicará dicho marco legal a los administrados, planteando
criterios (referidos al grupo económico) para distinguir a los
administrados que conforman la pequeña minería o minería
artesanal; lo que además, de establecer la competencia del
OEFA, determina qué conductas podrán motivar el inicio del
procedimiento administrativo y cuáles no.
VIGÉSIMO: Asimismo, no debe perderse de vista, que
el Protocolo de Intervención Conjunta en las Acciones de
Supervisión y Fiscalización Ambiental Minera, aprobado
por Decreto Supremo N° 010-2012-MINAM20, establece en

60052 PROCESOS CONSTITUCIONALES
su Disposición X, que: “Si del resultado de las acciones de
intervención conjunta se advirtieran hechos irregulares o
ilegales que son de competencia de otras entidades públicas,
el Equipo de Trabajo deberá comunicarlo en un plazo
máximo de veinticuatro (24) horas de detectado el hecho a
la Autoridad respectiva, teniendo en cuenta lo siguiente (...)
f) Si del resultado de la intervención conjunta, los gobiernos
regionales o la Dirección General de Minería del Ministerio de
Energía y Minas, según sea el caso, identificaran actividades
mineras que no cumplan con alguna de las tres condiciones
previstas en el artículo 91° del Texto Único Ordenado de la
Ley General de Minería o cuando se tenga conocimiento
de la existencia de indicios razonables y verificables del
incumplimiento de las indicadas condiciones, que determinen
que dichas actividades no se encuentran dentro del Régimen
de la Pequeña Minería ni de la Minería Artesanal, estén o
no acreditados como tales, en cumplimiento de lo dispuesto
en el artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1100, deberán
informar al OEFA al respecto, con la debida sustentación
técnica y fáctica que facilite el ejercicio de las funciones a
cargo de dicha entidad. Sin perjuicio de lo antes mencionado,
el Consejo Directivo del OEFA regulará lo comprendido en
este acápite”.
VIGÉSIMO PRIMERO: En este sentido, se aprecia
que, en el referido protocolo se reconoce la obligación de
comunicar al OEFA acerca del incumplimiento de alguna de
las tres condiciones previstas en el artículo 91° del Texto Único
Ordenado de la Ley General de Minería, e incluso cuando se
tenga conocimiento de la existencia de indicios razonables y
verificables del incumplimiento de las indicadas condiciones.
Acorde a ello se aprecia que, mediante la Resolución del
Consejo Directivo N° 031-2014-OEFA/CD, el OEFA regula
el procedimiento que debe seguirse, a efectos de verificar si
los administrados cumplen con las condiciones requeridas
para ser considerados como pertenecientes a la pequeña
minería o minería artesanal, y de esta manera determinar
también, cuál es la entidad competente para fiscalizarlos.
Así, lo que ha hecho el OEFA al emitir la cuestionada norma,
no es sino cumplir con lo establecido en el artículo 17° de la
Ley N° 29325, esto es, tipificar con precisión determinadas
situaciones y las consecuencias jurídicas que generan; ello
en ejercicio de las facultades que de forma expresa se le han
conferido. Razones por las cuales, corresponde desestimar
los agravios expresados.
3.3.2 SOBRE LA VULNERACIÓN DE LAS
COMPETENCIAS DE LOS GOBIERNOS REGIONALES
VIGÉSIMO SEGUNDO: Conforme ya se señaló, de
conformidad con el artículo 91° del Texto Único Ordenado de
la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo N°
014-92-EM, para ser considerado como pequeño productor
minero o productor minero artesanal, se deben cumplir
tres condiciones concurrentes relativas a la condición de la
empresa, sumatoria de derechos mineros y la capacidad
de producción; asimismo, conforme al artículo 14° de la
Ley N° 2765121, en caso se incumpliera alguna de las tres
(3) condiciones previstas para ser calificado como pequeño
minero o minero artesanal, la fiscalización ambiental será
efectuada por el OEFA. Por tanto, la potestad de fiscalización
del OEFA ante indicios de incumplimiento de las mencionadas
condiciones tiene un origen legal; así pues, el OEFA puede
avocarse a actividades de fiscalización ambiental, en caso de
haber obtenido indicios razonables, siempre que considere
que tales indicios revelan un posible incumplimiento de los
requisitos que le son propios a la minería artesanal o pequeña
minería; conforme lo prevé el tercer párrafo del artículo 17° de
la Ley N° 2932522.
VIGÉSIMO TERCERO: Efectivamente cuando el
artículo 17° de la Ley N° 29325 dispone, en caso el OEFA
obtenga indicios razonables y verificables del incumplimiento
de las condiciones que determinan que una actividad
se considere minería artesanal o pequeña minería, esta
entidad se encuentra facultada para desarrollar las acciones
de fiscalización ambiental a que hubiere lugar. Situación
que en modo alguno puede implicar un menoscabo en las
competencias de los gobiernos regionales, sino únicamente
la correcta determinación de las competencias en materia
de fiscalización ambiental, en base al real estrato al que
pertenece un administrado. Siendo que además, los
Gobiernos Regionales siguen siendo competentes para
efectuar la fiscalización de los pequeños productores mineros
y los productores mineros artesanales; en tanto que, solo
aquellos administrados que no cumplan con las condiciones
a las que hace referencia el artículo 91° del Texto Único
Ordenado de la Ley General de Minería, serán materia de
fiscalización por el Organismo de Evaluación y Fiscalización
El Peruano
Viernes 24 de marzo de 2017
Ambiental. Por tanto, no se advierte el supuesto conflicto
o transgresión de competencias que denuncia la parte
apelante. Por esas razones, al no estar transgrediéndose el
artículo 91° del Decreto Supremo N° 014-92-EM, ni el artículo
14° de la Ley N° 27651 ni el artículo 59° de la Ley N° 27867,
ni el artículo 191° de la Constitución Política del Estado, este
extremo debe ser desestimado.
3.3.3 ACERCA DEL DERECHO A LA IGUALDAD
VIGÉSIMO CUARTO: Indica la recurrente que, la
disposición cuestionada resultaría discriminatoria, pues
el OEFA es el ente competente para fiscalizar en materia
ambiental a la mediana y gran minería, a quienes precisamente
excluye de la aplicación del principio de Primacía de la Realidad
y de los criterios para ser considerados como un grupo
económico. Al respecto, debe señalarse que, no se puede
exigir el mismo trato a los administrados que realizan pequeña
minería y minería artesanal, frente a las que realizan mediana
y gran minería, en tanto que las mismas no se encuentran
en condiciones idénticas; siendo que, en el presente caso,
la demandante no ha cumplido con describir de qué forma
la cuestionada norma incurre en infracción al derecho a la
igualdad; en tanto que, resulta necesario que la accionante
ofrezca un término de comparación23 válido, a partir del cual
se pueda efectuar el respectivo análisis; no se describe pues,
aquel elemento objetivo que permita en autos, determinar si la
denunciada norma ha incurrido en un tratamiento diferenciado
o discriminatorio; más aún, si no podría exigirse que la citada
norma se aplique a la mediana y gran minería, porque dicha
minería no podría eludir la fiscalización ambiental del OEFA.
Siendo que, como ya se estableció precedentemente, la
finalidad de la norma es evitar que los administrados simulen
ser pequeños mineros o mineros artesanales, cuando en
realidad están realizando actividades que corresponderían
con la mediana o gran minería, sector respecto del cual
el OEFA ya es competente para efectos de fiscalización.
Razones por las cuales, al no encontrarnos frente a un trato
arbitrario y, por tanto discriminatorio, no se justifica, en el
presente caso, la aplicación del Test de Igualdad. Por lo que,
deben desestimarse los agravios expresados al respecto.
3.3.4 RESPECTO A LA LIBERTAD DE CONTRATAR,
LIBERTAD DE TRABAJO Y LIBERTAD DE ASOCIACIÓN
VIGÉSIMO QUINTO: Al respecto se debe señalar que, si
bien la recurrente señala que, la situación que deben afrontar
los pequeños mineros y mineros artesanales, a raíz de la
Resolución del OEFA, afectaría sus derechos a la libertad de
contratar, trabajo y libertad de asociación; no obstante, dichos
argumentos resultan gaseosos y sin mayor sustento; ello en
tanto que, la accionante no precisa el contenido constitucional
de los derechos invocados, ni de qué forma se verían afectados
tales derechos; más aún, si se sustentan los agravios en
hechos futuros y de carácter particular, argumentos que
no pueden ser analizados vía proceso de Acción Popular.
Razones por las cuales, corresponde desestimar los agravios
expuestos en el recurso de su propósito.
3.3.5 SOBRE EL CONCEPTO DE GRUPO ECONÓMICO
DETERMINADO POR EL OEFA
VIGÉSIMO SEXTO: Conforme es de verse del recurso
de apelación, la recurrente cuestiona la introducción y el
uso del concepto “grupo económico”, y, además, los indicios
que podrían llevar a la Administración, a determinar la
existencia de tal grupo. En este sentido, como se señaló
precedentemente, a través de la Resolución del Consejo
Directivo N° 031-2014-OEFA/CD, se establecieron reglas
jurídicas para la aplicación del Artículo 17° de la Ley N° 29325
- Ley del Sistema de Nacional de Evaluación y Fiscalización
Ambiental, con la finalidad de determinar el real estrato al que
pertenecen los administrados que desarrollan actividades
mineras (de conformidad con lo establecido en el Artículo 91°
del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería), así
como para identificar correctamente a la entidad competente
para fiscalizarlos; es en la búsqueda de dicha finalidad,
que se regula la figura del grupo económico entre titulares
mineros, que no es sino, aquel conjunto de personas, sean
naturales o jurídicas, que si bien individualmente poseen
personalidad propia, están sujetos a una fuente de control
común, de modo que en realidad actúan como una sola
unidad económica; siendo que, para determinar la existencia
de un grupo económico, se tendrá en consideración, entre
otros aspectos, la vinculación que existe entre sus miembros
por razones contractuales, comerciales, de dependencia
laboral, de parentesco, conyugales, de concubinato o de
El Peruano
Viernes 24 de marzo de 2017 PROCESOS CONSTITUCIONALES
propiedad, ello a fin de determinar si existe una fuente de
control común.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Si bien en el presente caso, la
recurrente señala que, resulta cuestionable la Resolución
del Consejo Directivo N° 031-2014-OEFA/CD, pues un
funcionario público podría usarla para presumir la existencia
de un grupo económico en el cual participe un pequeño
minero o minero artesanal, por el simple hecho de que
éste contrate con un pariente, o con alguien con quien
mantenga dependencia laboral o con quien tenga otras
relaciones contractuales; no obstante, conforme se aprecia
de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 3 de la citada
norma, no son elementos determinantes para considerar
la existencia de un grupo económico, sino que son solo
elementos de carácter indiciario enumerados de forma
enunciativa por la norma impugnada, siendo que, los indicios
variarán dependiendo del caso en concreto; por lo tanto, no
se podría presumir un mal uso de la norma en cuestión;
más aún, si no busca impedir el ejercicio de los derechos
fundamentales invocados por la recurrente, o la actividad
económica de los administrados; siendo que, como ya se
señaló, la cuestionada norma responde a la necesidad de
verificar si los administrados que desarrollan actividades
mineras, lo hacen en el real estrato al que pertenecen, o de
lo contrario, realizan sus actividades en un estrato al cual
no pertenecen, con la agravante de que con tal situación
se pretenda eludir la actividad fiscalizadora de la OEFA.
Razones por las cuales, corresponde desestimar los
agravios expuestos en el recurso de su propósito.
3.3.6 CON RELACIÓN A LA VULNERACIÓN DEL
DERECHO AL DEBIDO PROCESO
VIGÉSIMO OCTAVO: Señala en este extremo la
recurrente que, constituiría una vulneración al derecho
al debido proceso, el ser sometida a un procedimiento
administrativo por un órgano incompetente, lo cual a
su vez implicaría una carga económica y una afectación
a la reputación de los individuos sometidos a dicho
procedimiento. No obstante, y remitiéndonos para ello a
lo resuelto del considerando décimo séptimo al vigésimo,
se ha llegado a establecer que, el OEFA como ente rector
del SINEFA, tiene la potestad de dictar normas sobre
fiscalización ambiental, esto es, puede dictar normas de
carácter general referidas a la verificación del cumplimiento
de las obligaciones ambientales fiscalizables de los
administrados a su cargo; siendo que, en el presente caso, la
norma cuestionada regula el procedimiento de fiscalización
ambiental llevado a cabo por el OEFA. Además, la pretensión
de la apelante no solo se dirige a cuestionar que el OEFA
sea un órgano incompetente; sino que además, cuestiona
que, el ser sometidos a un procedimiento administrativo por
un órgano incompetente, implicaría una carga económica y
una afectación a la reputación de los individuos sometidos a
dicho procedimiento, potenciales afectaciones de carácter
particular que no pueden ser materia de análisis mediante
un proceso de control de carácter general. Razones por las
cuales, corresponde desestimar los agravios expresados.
3.3.7 REFERENTE A LA VULNERACIÓN DEL
DERECHO DE IRRECTROACTIVIDAD DE LA NORMA
VIGÉSIMO NOVENO: Al respecto señala la recurrente
que, no se ha tomado en consideración que la Segunda
Disposición Complementaria Transitoria de la resolución
cuestionada, señala que se aplicará a los procedimientos
que se encuentren en trámite, y en la etapa en la que se
encuentren, lo cual sería inconstitucional, en tanto que
vulneraría el debido proceso y la irretroactividad de la
norma. Acerca de ello, corresponde traer a colación, a
efectos de resolver la controversia, la Teoría de los Hechos
Cumplidos, según la cual, cada norma jurídica debe
aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia,
es decir, bajo su aplicación inmediata. Entonces, si se
genera un derecho bajo una primera ley y luego de producir
cierto número de efectos esa ley es modificada por una
segunda, a partir de la vigencia de esta nueva ley, los
nuevos efectos del derecho se deben adecuar a esta y ya
no ser regidos más por la norma anterior bajo cuya vigencia
fue establecido el derecho de que se trate24. Siendo que,
en el presente caso, en aplicación de la citada teoría, lo
dispuesto en la cuestionada norma resulta de aplicación
inmediatamente a los procedimientos administrativos en
trámite, aun cuando éstos se hubiesen iniciado antes de
su vigencia. Ello además, de conformidad con lo regulado
en los artículos 103° y 109° de la Constitución Política del
Estado.
60053
TRIGÉSIMO: Por otro lado, si bien en la cuestionada
Resolución del Consejo Directivo N° 031-2014-OEFA/CD se
faculta al OEFA a desarrollar labores de fiscalización, cuando
se adviertan indicios razonables del incumplimiento de las
obligaciones de los administrados, con la posible consecuencia
de iniciar un procedimiento administrativo sancionador; no
obstante, ello no puede constituir infracción del derecho a la
presunción de inocencia regulado en el artículo 2o, inciso 24,
literal e) de la Carta Fundamental, en tanto que, solo se autoriza
el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, y no
necesariamente la imposición de una sanción, la que solo se
aplica, en caso se acredite de manera fehaciente la comisión
de las infracciones que se imputen al administrado. Así pues,
se colige que, no se acredita transgresión alguna del derecho
invocado. Razones por las cuales, corresponde desestimar
los agravios expresados.
TRIGÉSIMO PRIMERO: Por lo expuesto en los
considerandos precedentes, se puede colegir de forma
válida, que no se evidencia la denunciada inconstitucional
e ilegalidad de la Resolución del Consejo Directivo N° 031-
2014-OEFA/CD, al no haberse incurrido en vulneración de la
normatividad a la que se hace referencia en el considerando
séptimo de la presente resolución. Razones por las cuales,
al resultar infundada la demanda, corresponde confirmar la
recurrida por estos fundamentos.
IV. DECISIÓN:
Por estas consideraciones: MI VOTO es porque se
CONFIRME la sentencia contenida en la resolución número
once, de fecha dieciocho de marzo de dos mil quince,
obrante a fojas ciento treinta y tres, que declaró infundada la
demanda incoada; en los seguidos por Rocío Judith Stewart
Garay contra el Ministerio del Ambiente y otro, sobre Proceso
de Acción Popular; y SE MANDE a publicar la presente
resolución en el diario oficial “El Peruano” conforme a ley; y
los devolvieron.-
S.S.
LAMA MORE
1 CHIRINOS SOTO, Enrique, La Constitución: lectura y comentarios, 6ta. Edición,
Lima, Rodhas, 2008, pp. 574.
2 Fundamento jurídico Nº 31 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 00045-
2004-AI, de fecha veintinueve de octubre de dos mil cinco.
3 Resolución de Consejo Directivo N° 031-2014-OEFA/CD: Artículo 1°.- Objeto
1.1 El presente reglamento tiene por objeto establecer reglas jurídicas para la
aplicación del Artículo 17 de la Ley N° 29325 - Ley del Sistema de Nacional de
Evaluación y Fiscalización Ambiental, con la finalidad de determinar el real estra-
to al que pertenecen los administrados que desarrollan actividades mineras, de
conformidad con lo establecido en el Artículo 91 del Texto Único Ordenado de
la Ley General de Minería, así como para identificar correctamente a la entidad
competente para fiscalizarlos.
1.2 La presente norma busca evitar que quienes desarrollen actividades de me-
diana o gran minería eludan la fiscalización ambiental a cargo del Organismo de
Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA, simulando ser pequeños mineros o
mineros artesanales.
Artículo 2°.- Ámbito de aplicación.
La presente norma resulta aplicable para aquellos administrados que incumplen
una o más de las condiciones establecidas en el Artículo 91° del Texto Único
Ordenado de la Ley General de Minería para ser considerados como pequeños
productores mineros o productores mineros artesanales, de modo que en realidad
califican como administrados de la medida o gran minería. No resulta aplicable
para los administrados que se encuentren inscritos como titulares de la mediana
o gran minería.
4 Resolución Consejo Directivo N° 031-2014-OEFA/CD: Artículo 3.- Grupo econó-
mico entre titulares mineros
3.1 Constituir un grupo económico no implica, por sí mismo, un acto ilícito.
3.2 Calificar como grupo económico a un grupo de administrados no implica, por
sí mismo, que sus actividades son de mediana o gran minería.
3.3 Las reglas de grupo económico detalladas en el presente artículo serán apli-
cadas únicamente para determinar el real estrato al que pertenecen los adminis-
trados que desarrollan actividades mineras, lo que a su vez permitirá identificar
correctamente al organismo público u órgano administrativo competente para
fiscalizarlos.
3.4 Para efectos de la presente norma, un grupo económico es aquel conjunto
de personas, sean naturales o jurídicas, que si bien individualmente poseen per-
sonalidad propia, están sujetos a una fuente de control común, de modo que en
realidad actúan como una sola unidad económica.
3.5 Para determinar la existencia de un grupo económico se tendrá en conside-
ración, entre otros aspectos, la vinculación que existe entre sus miembros por
razones contractuales, comerciales, de dependencia laboral, de parentesco, con-
yugales, de concubinato o de propiedad, a fin de determinar si existe una fuente
de control común”.

60054 PROCESOS CONSTITUCIONALES
5 Art. 4°.- De la determinación de la realidad material de las actividades de pequeña
minería y minería artesanal.-
Cuando una persona (natural o jurídica) o un grupo económico lleve a cabo sus
actividades mineras incumpliendo las condiciones que califican a su actividad
como de pequeña minería o minería artesanal, corresponderá al OEFA desarrollar
las acciones de fiscalización ambiental a que hubiere lugar, de conformidad con
lo establecido en la Ley Nº 29325 –Ley del Sistema Nacional de Evaluación y
Fiscalización Ambiental”.
Art. 5°.- Del procedimiento administrativo correspondiente.-
“De conformidad con lo establecido en el Artículo 17 de la Ley Nº 29325 - Ley del
Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, la Autoridad Instructo-
ra del OEFA puede iniciar un procedimiento administrativo sancionador cuando
obtenga indicios razonables y verificables de que un administrado, simulando la
condición de pequeño minero o minero artesanal, desarrolla en realidad activida-
des de mediana o gran minería, sin contar con el instrumento de gestión ambiental
correspondiente”.
6 Fundamento jurídico Nº 41 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 00045-
2004-AI, de fecha veintinueve de octubre de dos mil cinco.
7 GARIBALDI PAJUELO, Giancarlo, “El proceso de Acción Popular”, en CÓRDOVA
SCHAEFER, Jesús (coord.), Garantías Constitucionales, Lima, Ediciones Caba-
llero Bustamante, 2009, pp. 396-397.
8 Citado en La Constitución Comentada, Gaceta Jurídica, pag. 1098: Garcia Be-
launde, Domingo, Garantías constitucionales en la constitución peruana de 1993.
En: “Lecturas sobre temas constitucionales” N°10. Comisión Andina de Juristas,
lima, 1994, p 261
9 Landa ARROYO, Cesar, “Teoría del Derecho Procesal Constitucional”, Palestra,
Lima 2004, p.148.
10 En este sentido, en el citado Decreto Supremo, se ha reconocido como objetivo
general: “De acuerdo al artículo 9° de la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente,
el objetivo de la Política Nacional del Ambiente es mejorar la calidad de vida de las
personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcio-
nales en el largo plazo; y el desarrollo sostenible del país, mediante la prevención,
protección y recuperación del ambiente y sus componentes, la conservación y el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, de una manera responsa-
ble y congruente con el respeto de los derechos fundamentales de la persona”.
11 En el fundamento f) de la sentencia emitida en el expediente N° 3510-2003-AA/
TC - Lima del 13 de abril de 2005.
12 Que en su artículo 3° reconoce que el Estado, a través de sus entidades y órga-
nos correspondientes, diseña y aplica las políticas, normas, instrumentos, incen-
tivos y sanciones que sean necesarios para garantizar el efectivo ejercicio de los
derechos y el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades contenidos en
la presente Ley.
13 Así, en su artículo 1°, sobre el Objeto de la Ley, se señala: La presente Ley tiene
por objeto crear el Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, el
cual está a cargo del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA
como ente rector.
Y en su artículo Artículo 3° se reconoce: Finalidad. El Sistema tiene por finalidad
asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental por parte de todas las perso-
nas naturales o jurídicas, así como supervisar y garantizar que las funciones de
evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad sancionadora en materia
ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado, se realicen de forma
independiente, imparcial, ágil y eficiente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Nº
28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, en la Ley Nº 28611,
Ley General del Ambiente, en la Política Nacional del Ambiente y demás normas,
políticas, planes, estrategias, programas y acciones destinados a coadyuvar a la
existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales, al desarrollo de las
actividades productivas y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales
que contribuyan a una efectiva gestión y protección del ambiente.
14 Artículo modificado por el Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1040, publicado el
26 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 91.- Son pequeños productores mineros los que:
1. En forma personal o como conjunto de personas naturales, o personas jurídicas
conformadas por personas naturales o cooperativas mineras o centrales de coo-
perativas mineras se dedican habitualmente a la explotación y/o beneficio directo
de minerales; y
2. Posean, por cualquier título, hasta dos mil (2,000) hectáreas, entre denuncios,
petitorios y concesiones mineras; y, además.
3. Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o bene-
ficio no mayor de trescientas cincuenta (350) toneladas métricas por día. En el
caso de los productores de minerales no metálicos y materiales de construcción,
el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/ o beneficio será de
hasta un mil doscientas (1,200) toneladas métricas por día.
En el caso de los yacimientos metálicos tipo placer, el límite máximo de la capaci-
dad instalada de producción y/o beneficio, será de tres mil (3,000) metros cúbicos
por día.
Son productores mineros artesanales los que:
1. En forma personal o como conjunto de personas naturales o personas jurí-
dicas conformadas por personas naturales, o cooperativas mineras o centrales
de cooperativas mineras se dedican habitualmente y como medio de sustento, a
la explotación y/o beneficio directo de minerales, realizando sus actividades con
métodos manuales y/o equipos básicos; y
2. Posean, por cualquier título, hasta un mil (1,000) hectáreas, entre denuncios,
petitorios y concesiones mineras; o hayan suscrito acuerdos o contratos con los
titulares mineros según lo establezca el reglamento de la presente ley; y, además;
3. Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o bene-
ficio no mayor de veinticinco (25) toneladas métricas por día. En el caso de los
productores de minerales no metálicos y de materiales de construcción, el límite
máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio será de hasta cien
(100) toneladas métricas por día.
En el caso de los yacimientos metálicos tipo placer, el límite máximo de capacidad
instalada de producción y/o beneficio será de doscientos (200) metros cúbicos por
día.
El Peruano
Viernes 24 de marzo de 2017
La condición de pequeño productor minero o productor minero artesanal se acre-
ditará ante la Dirección General de Minería mediante declaración jurada bienal.”
15 En la que se reconoce, que son funciones de los Gobiernos Regionales en materia
de energía, minas e hidrocarburos:
(...)
c) Fomentar y supervisar las actividades de la pequeña minería y la minería ar-
tesanal y la exploración y explotación de los recursos mineros de la región con
arreglo a Ley.
16 En la obra “Panorama de la Minería en el Perú”, OSINERGMIN, setiembre de
2007, pp. 126. Obra en la que además se llega a concluir, entre otros: 1. El Perú
ocupa lugares muy importantes en Latinoamérica y el mundo por su producción
y potencial minero. A lo largo de la historia económica peruana la minería ha
determinado el crecimiento económico del país, sin embargo, la generación de
impactos ambientales ha afectado el desarrollo de la actividad.(...) 5. El Estado en
la minería tiene un rol concedente, normativo y promotor y, según la legislación
peruana, busca tres equilibrios mediante la política minera: el económico, el so-
cial, y el ambiental.
17 Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30011, publicada el 26 abril 2013,
cuyo texto es el siguiente: “Artículo 17.- Infracciones administrativas y potestad
sancionadora
(...)
Cuando el OEFA obtenga indicios razonables y verificables del incumplimiento de las
condiciones para que una actividad se encuentre en el ámbito de competencias
de los gobiernos regionales, y por tanto su condición actual debiera corresponder
al ámbito de competencias del OEFA, este se encuentra facultado para desarrollar
las acciones de fiscalización ambiental a que hubiere lugar. (...)
18 De conformidad con lo establecido en el artículo 8° de la Resolución de Superin-
tendencia de Banca y Seguros número 445-2000 referida a normas especiales
sobre vinculación y grupo económico, se entiende por este último “(…) al conjunto
de personas jurídicas, nacionales o extranjeras, conformada al menos por dos
personas jurídicas, cuando alguna de ellas ejerce control sobre la o las demás,
o cuando el control sobre las personas jurídicas corresponde a una o varias per-
sonas naturales que actúan como una unidad de decisión (…) (Sic); criterio que
se corrobora con lo establecido en el artículo 5° del Reglamento de Propiedad
Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos aprobado por Resolución Conasev
número 722-97-EF-94.10 actualmente recogido en el artículo 5° del Reglamento
de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos aprobado por la Re-
solución Conasev número 090-2005-EF/94.10 del 23 de diciembre de 2005, mo-
dificada por la Resolución Conasev N° 005-2006-EF/94.10 del 10 de febrero de
2006, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 11 de febrero de 2006;
19 Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30011, publicada el 26 abril 2013,
cuyo texto es el siguiente: “Artículo 11.- Funciones generales
(...)
11.2 El OEFA, en su calidad de ente rector del Sistema Nacional de Evaluación y
Fiscalización Ambiental (SINEFA), ejerce las siguientes funciones:
a) Función normativa: comprende la facultad de dictar, en el ámbito y en materia
de sus competencias, las normas que regulen el ejercicio de la fiscalización am-
biental en el marco del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental
(SINEFA), y otras de carácter general referidas a la verificación del cumplimiento
de las obligaciones ambientales fiscalizables de los administrados a su cargo;
así como aquellas necesarias para el ejercicio de la función de supervisión de
entidades de fiscalización ambiental, las que son de obligatorio cumplimiento para
dichas entidades en los tres niveles de gobierno.
En ejercicio de la función normativa, el OEFA es competente, entre otros, para
tipificar infracciones administrativas y aprobar la escala de sanciones corres-
pondientes, así como los criterios de graduación de estas y los alcances de las
medidas preventivas, cautelares y correctivas a ser emitidas por las instancias
competentes respectivas.
20 El Protocolo de Intervención Conjunta en las Acciones de Supervisión y Fiscaliza-
ción Ambiental Minera, es el instrumento que establece las estrategias de coordi-
nación, procedimientos y roles de las entidades competentes para el desarrollo de
las acciones de supervisión y fiscalización ambiental en las actividades de minería
ilegal e informal que requieran de acciones de intervención conjunta. El Protocolo
tiene por objetivo regular el accionar conjunto de las autoridades competentes
(Los Gobiernos Regionales y otras entidades con competencias vinculadas a la
fiscalización de las actividades mineras) en las acciones de supervisión y fiscali-
zación ambiental de las actividades de minería ilegal e informal.
21 Artículo modificado por el Artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1100, publicado
el 18 febrero 2012, cuyo texto es el siguiente: Artículo 14.- Sostenibilidad y fis-
calización: Los gobiernos regionales tienen a su cargo la fiscalización, sanción
y demás facultades que les han sido transferidas en el marco del proceso de
descentralización, de quienes ejercen actividad minera cumpliendo con las tres
condiciones previstas en el artículo 91 del Texto Único Ordenado de la Ley Ge-
neral de Minería, se encuentren o no acreditados como pequeños productores
mineros o productores mineros artesanales ante la Dirección General de Minería.
En caso de que cualquiera de las tres condiciones antes mencionadas no se cum-
pliera, la fiscalización y sanción estará a cargo del OEFA, el Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo y del Osinergmin, según sus respectivas competencias.
22 En la que se reconoce: “Cuando el OEFA obtenga indicios razonables y verifica-
bles del incumplimiento de las condiciones para que una actividad se encuentre
en el ámbito de competencias de los gobiernos regionales, y por tanto su condi-
ción actual debiera corresponder al ámbito de competencias del OEFA, este se
encuentra facultado para desarrollar las acciones de fiscalización ambiental a que
hubiere lugar”.
23 “... En el juicio de igualdad, ese objeto, sujeto, situación o relación con el cual se
realiza el contraste, se denomina término de comparación (tertium comparatio-
nis)”. En la STC 00035-2010-PI/TC, fj. 30.
24 Marcial Rubio Correa “Aplicación de la Norma Jurídica en el tiempo”. PUCP, 2007.
Pág. 27-30.
W-1498816-2