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2: Indice
3: Teoria del derecho procesal
4: Derecho procesal
5: Fuentes del derecho civil
6: Fuentes del derecho penal
7: Conclusion
8: Bibliografia
Indice
Conclusion
Son fuentes del derecho procesal todos aquellos criterios de objetividad que, en razón
de expresar la valoración de la comunidad, o de sus órganos, acerca de una
determinada realidad de conducta, pueden ser invocados por los jueces para
esclarecer
el sentido jurídico de las conductas que deben juzgar durante el desarrollo del en
proceso.
en ella habla del derecho procesal civil y penal
Bibliografía
1.1 Fuentes del derecho procesal. En el siguiente texto se sintetizan los principales
aspectos referidos a las fuentes del derecho procesal, entendidos tanto como los
hechos capaces de motivar la construcción de la norma procesal, como la
identificación de los contenedores de la ya creada, su clasificación general y local.
Este apunte está dirigido a alumnos de derecho procesal I. Miguel Ángel Moraga
Mejías, abogado, magister en derecho, profesor de cátedra de derecho procesal.
La palabra fuente deriva del latín frontis, que significa provenir, derramar,
brotar, emerger, entonces fuente es necesariamente el origen de algo. El vocablo
fuente se refiere al manantial de agua, en un sentido figurado significa aquello que es el
principio fundamental u origen de algo. Concepto. Las fuentes del derecho procesal
son aquellos hechos que en tanto suministran conceptos o géneros de conducta
demostrativos de un sentido general vivenciado, como regla, por la comunidad o por
sus órganos, pueden ser invocados por los jueces para objetivar el sentido jurídico de
las conductas procesales que deban juzgar en un caso determinado.
Clasificación. Al analizar las fuentes del derecho procesal se debe tener en cuenta el
estudio de derecho comparado de los distintos sistemas jurídicos, ya que las fuentes
pueden variar de acuerdo a ellos. Así en el sistema del derecho continental europeo se
privilegia a la ley antes que otras fuentes, como podrían ser la jurisprudencia o la
costumbre las que no suelen ser consideradas como fuentes formales, mientras que en
el sistema del common law estas últimas dos, cobran gran importancia.
4. 4 artículo 3, el inciso 4° del artículo 66, y el inciso1° del artículo 541 todos del Código
Orgánico de Tribunales). Los autos acordados tienden a reglamentar materias que no
se encuentran suficientemente precisadas por la ley o son necesarias para la buena
administración de justicia. e) Tratados internacionales. Ellos deben estar suscritos y
ratificados por Chile, y son fuentes directas del derecho procesal. En cuanto a la
jerarquía que ostentan en el ordenamiento jurídico, los tratados internacionales tienen
rango de ley. Pero con ocasión de la reforma consitucional del año 1989, que pasó a
modificar el texto del artículo 5 del Código Político, al agregarle un nuevo inciso 2°, que
señala: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”. Se creó una discusión respecto de la interpretación del nuevo inciso. Unos
han sostenido que los tratados sobre derechos fundamentales tendrían rango supra
constitucional, de manera que podrían modificar la Carta Fundamental, prevaleciendo
el derecho internacional. En tanto otros han sostenido lo contrario, que sólo tienen
rango de ley. Hay importantes tratados que constituyen fuentes de derecho en Chile,
entre ellos, la Convención de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante.
El país también ha suscrito y ratificado tratados que contemplan tribunales
internacionales, como es el caso de los establecidos en la Convención americana sobre
derechos humanos de 1969 (conocida como Pacto de San José de Costa Rica), y el
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya.
5. 5 Fuentes indirectas: a) Doctrina: es de gran importancia pues el trabajo de los
estudiosos del derecho tiende siempre al perfeccionamiento constante de las normas
procesales. b) Costumbre: El artículo 2 del Código Civil chileno expresa que “la
costumbre no constituye derecho sino en los casos que la ley se remite a ella”. Con la
anterior norma, resulta gravitante destacar que ningún código procesal chileno hace
remisión a la costumbre. Sin perjuicio de lo anterior, empíricamente la función
jurisdiccional realiza ciertos usos o prácticas procesales, al igual que los sujetos
intervinientes en el proceso. Los usos están configurados por el elemento material de
la costumbre, esto es, la repetición constante en el tiempo, prescindiendo del elemento
subjetivo, o sea, de la necesidad de responder a un imperativo jurídico; y emanan de
una necesidad práctica que la ley no satisface, por ejemplo el envío de oficios a
instituciones pidiendo información. Se pueden constatar también pequeñas prácticas
procesales, como pedir audiencia privada con un Juez de letras civil, o en la manera de
redacctar las solicitudes, la custodia especial de expedientes sensibles, la existencia
de la lista de despacho, o de libros de control de algunas actuaciones, etc. c)
Jurisprudencia: Las manifestaciones de los órganos resolutores de conflicto, en
particular la de los tribunales superiores, en Chile no es fuente directa del derecho,
menos del derecho procesal, por ello nuestros fallos judiciales sólo tienen valor en las
causas en que se pronuncian. En este sentido se expresa en el inciso 2° del artículo 3
del Código Civil chileno lo siguiente: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
6. 6 Nótese en este aspecto la gran diferencia con el artículo 1.6. del Código Civil
español, el cual señala: “6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico
con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Pero en Chile,
aunque se sostenga a ultranza el destierro de la jurisprudencia como fuente directa,
siempre ha constituido una valiosa fuente de interpretación, por ello es que se han
recopilados en diversas publicaciones fallos de trascendencia (en Revista de Derecho
y Jurisprudencia, Fallos del Mes, Gaceta Jurídica, y otros, más las diversas bases de
datos digitales). Incluso en ocasiones las Cortes chilenas irrumpen dándole gran valor
a sus propios fallos, resulta interesante un ejemplo: SEXTO: Que, atendido la similitud
del presente recurso con lo conocido sobre la materia por este Tribunal, (…) (Párrafo
final:) Acorde a tales argumentos se accede al recurso de casación y se fija
jurisprudencia sobre la prescripción y su interrupción de prescripción en materia
tributaria. Corte de Apelaciones de Antofagasta – Rol 218-2010 – Secretaría civil. d)
Derecho comparado: Con esta unidad de lenguaje se hace referencia al análisis
comparativo entre normas de ordenamientos jurídicos de distintas naciones, sin
embargo habitualmente los autores emplean este significante para señalar más bien a
un derecho foráneo, es decir, el dictado fuera de nuestro país para gobernar a otras
sociedades. El estudio en esta área del derecho resulta de gran valor para entender
normativa importada, u ofrecer soluciones a problemáticas locales. e) Derecho
histórico: Dentro del estudio del conjunto de los hechos sociales del ser humano, que
presentan un encadenamiento causal e influyen en el desarrollo colectivo, no
7. 7 puede estar ausente el análisis del pasado jurídico, el cual nos reflejará el esfuerzo
de los pueblos por realizar de la manera más acabada el ideal de justicia. Al caso nos
convoca el derecho histórico desde lo procesal por cierto, búscando en éste un mejor
entendimiento de nuestras instituciones actuales, o revitalizar estructuras olvidadas en
alguna época que tal vez resulten de gran utilidad en la arquitectura jurídica actual, o
bien encontrar en él las bases de un constructo procesal contemporáneo. f) Equidad:
La equidad, la equidad natural, o los principios de equidad, son conceptos de difícil
apreensión, primeramente porque nuestro legislador no los ha conceptualizados, y
tampoco nuestro derecho histórico reciente. Las normas actuales simplemente se
limitan a mencionarlos, como si los interpretes ya fueran poseedores del verdadero
significado, lo cual por cierto muchas veces dista de aquello. En nuestro sistema la
equidad es reconocida en diversas normas, pero sin definirla, lo que se puede observar
en los siguientes parajes: Constitución Política, en el inciso 2° del artículo 76:
“Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no
podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda o asuntos sometidos a su decisión”. Código Civil, en el artículo 24: “En los
casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme
parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. Código de
Procedimiento Civil, en el numeral 5° del artículo 170: “Las sentencias definitivas de
primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte
dispositiva las de otros tribunales, contendrán: (…)
10. 10 Más tarde François le Duaren (1509 - 1559), partiendo de la célebre definición
romana del derecho como “arte de lo bueno y equitativo”, dijo que: “Un arte así se
encuentra encerrado en las Pandectas, y que el conocimiento de este arte es necesario
en aquellos países que, sin regirse por las leyes romanas, se rigen por leyes propias,
para que pueda juzgarse mejor a través de estas últimas, ya que el derecho romano
permite interpretarlas equitativamente”. Jean Domat (1625-1696) afirma en sus obras
que: “los libros del derecho romano son el depósito de las reglas naturales de la
equidad”; o bien que “las reglas que se sacan de las decisiones incorporadas en el
derecho romano [...] tienen el carácter de ley natural por los principios de equidad
natural de donde ellas han sido extraídas”. Para Domat, tal es el motivo por el cual debe
acatarse el derecho romano, pues él tiene entonces “la misma autoridad que tienen la
justicia y la equidad sobre nuestra razón”. El profesor de derecho francés François de
Boutaric (1672 - 1733) afirmó que es necesario respetar las leyes romanas “no por el
poder del cual ellas han sido emanadas, sino por la razón y la sabiduría que las ha
dictado”, pues ellas no son otra cosa que “las reglas naturales de la equidad”. Bigot-
Préameneu, en el proceso derogatorio del derecho romano de Francia, siendo él
incluso uno de los redactores del nuevo código, sentenció: “el derecho romano tendrá
siempre la autoridad de la razón escrita; y podrá recurrirse a él por lo que respecta a
las máximas de equidad que contiene”. Con esto quedaba claro que pese a la
derogación formal de que era objeto el derecho romano, esa derogación no podía
alcanzarlo pues es la “razón escrita”, en cuanto “depósito de la equidad”. Toullier,
señaló: “Por lo que respecta a la equidad, se ha dicho en todos los tiempos que ella es
el suplemento de las leyes; y nada es más justo ni más verdadero, supuesto que la
equidad sea dirigida por la ciencia, sin la cual el magistrado debe temer sentarse en el
templo de la justicia, y sin la cual el espíritu no haría otra cosa que desvariar en la
búsqueda de un fantasma de equidad puramente imaginario”.
Son fuentes del derecho procesal todos aquellos criterios de objetividad que, en razón
de expresar la valoración de la comunidad, o de sus órganos, acerca de una
determinada realidad de conducta, pueden ser invocados por los jueces para
esclarecer
el sentido jurídico de las conductas que deben juzgar durante el desarrollo del proceso.
Conviene aclarar que utilizamos la palabra ley en sentido amplio, es decir, entendida
como toda norma general formulada en forma expresa y reflexiva por un órgano
competente. No obstante, al referirnos a las fuentes del derecho procesal civil en
particular, se deben analizar separadamente las normas contenidas en la constitución,
en las leyes procesales propiamente dichas y en los reglamentos y acordadas
judiciales.
El análisis de las fuentes del derecho (procesal) implica tener en cuenta el estudio
de derecho comparado de los distintos sistemas jurídicos, ya que estas fuentes pueden
variar de acuerdo a ellos. En el sistema dederecho continental europeo se pondera a la
ley antes que otras fuentes como la jurisprudencia o la costumbre (que no suelen ser
consideradas fuentes formales), mientras que en el sistema del common law estas
últimas dos cobran mayor fuerza. Las fuentes pueden ser formales, materiales o
históricas. Así, una fuente formal es aquella a partir de la cual se crean u originan
normas jurídicas, que son admitidas como tales por el derecho positivo en cuestión.
Por lo tanto, las fuentes del derecho procesal son los procedimientos a través de los
cuales se da origen a normas jurídicas procesales, ya sea en forma directa o indirecta
(mediante una remisión a otra fuente), para la regulación del proceso jurisdiccional
mediante normas generales y abstractas, generales y concretas, individuales y
abstractas e individuales y concretas.
Las normas constitucionales como tales son generales y abstractas, y por esto en ellas
se establece su complementación mediante el dictado de normas legales. Así, por lo
tanto, se deduce que el procedimiento de creación de normas de Derecho Procesal de
rango legal se trata del procedimiento de creación de las leyes.
Los tratados internacionales en materia procesal que regulan los procesos que
involucran a más de un Estado, ya sea que se trate de Derecho Internacional Público
o Derecho Internacional Privado, constituye una fuente para el derecho interno
siempre que el Estado adhiera al tratado y lo ratifique, de este modo asimilándose y
tomando fuerza de ley.
17Creación de normas procesales por la doctrina