APRESENTAÇÃO

Eduardo Rabenhorst1

Ao receber o convite do Professor Cláudio Alberto Gabriel Guimarães para

fazer a apresentação de sua mais recente obra, senti-me profundamente
honrado e ao mesmo tempo receoso. Afinal, de certa forma eu havia
contribuído para a produção do mesmo, já que ele resulta de uma tese
doutoral elaborada sob minha orientação e defendida junto ao Programa de
Pós-graduação em Direito da Universidade Federal de Pernambuco.
Que o leitor acredite na minha isenção. Ao longo dos anos em que convivi
com este jovem pesquisador, descobri suas inúmeras qualidades acadêmicas e
humanas. Trata-se de um investigador sério, com agudo espírito crítico e
profundamente comprometido com a intervenção prática, principalmente no
que concerne ao importante trabalho que desempenha no Ministério Público
do Estado do Maranhão.
Temos em mãos um livro que segue a linha do que se convencionou
chamar de criminologia crítica ou nova criminologia. Do ponto de vista de sua
estrutura, o trabalho está dividido em cinco capítulos. O primeiro descreve
aspectos essenciais da dogmática jurídico-penal concebida como instrumento
teórico de legitimação do direito de punir. O segundo capítulo, por sua vez,
analisa as principais justificações teóricas formuladas pelos teóricos do direito
penal no intuito de legitimar o jus puniendi do Estado, notadamente no que
diz respeito à pena privativa de liberdade. Na seqüência, o terceiro capítulo
examina a relação existente entre o controle penal e modelo de uma
“democracia substancial” defendida pelo autor. O quarto capítulo amplia a
discussão em direção ao plano internacional, abordando as principais
transformações vivenciadas pelo direito penal na era contemporânea,

1
Diretor do Centro de Ciências Jurídicas da UFPB. Doutor e Mestre em Filosofia do
direito pela Universidade de Strasbourg II- França. Professor de Filosofia e Teoria do
direito da UFPB.
sobretudo aquelas advindas do processo de globalização econômica. O último
capítulo, certamente o mais original, tenta discernir as crenças e
representações que os membros do Ministério Público brasileiro fazem do
regime democrático, tomando por base a análise das “teses” escritas pelos
mesmos por ocasião da realização de Congressos nacionais da classe.
O texto é claro e a leitura prazerosa. Apresenta conteúdo atual, relevante
e rigoroso do ponto de vista epistemológico. Está visivelmente sintonizado
com o debate em curso nos mais importantes centros universitários nacionais
e internacionais. Acredito, pois, que o autor atingiu seus principais objetivos,
apontando uma conclusão original com relação ao argumento que lhe serviu
de fio condutor: que o Ministério Público, enquanto instituição, apesar dos
notáveis avanços históricos e políticos, permanece não somente atrelado a um
paradigma repressivo-seletivo em matéria de políticas penais, mas também
preso a um paradigma formal no que diz respeito ao seu papel constitucional
de guardião do Estado democrático de direito.
Ressalto, ademais, todo o esforço do autor no sentido de examinar uma
vertiginosa bibliografia produzida sobre o tema nos últimos anos. Registro
ainda sua disposição corajosa de ler as 454 comunicações produzidas pelos
seus colegas membros do Ministério Público nos diversos conclaves nacionais
ocorridos a partir de 1988. Digo corajosa no duplo sentido da palavra, já que
além do aspecto quantitativo, a leitura por ele empreendida certamente
incomodará alguns membros mais conservadores do parquet brasileiro.
Oportuno e atual, o texto inaugural do Professor Cláudio Alberto Gabriel
Guimarães terá seu lugar assegurado na bibliografia nacional. Trata-se de um
livro que deve ser lido e consultado por todos que desejam oferecer uma
contribuição ao processo de aperfeiçoamento das instituições públicas
brasileiras.

João Pessoa, 12 de maio de 2009.

Prof. Dr. Eduardo Ramalho Rabenhorst

 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ........................................................................................................12

1 O DIREITO DE PUNIR: APORTE TEÓRICO CRÍTICO ........................................ 20

1.1 Legitimação e fundamentação do direito de punir....................................... 20

1.1.1 Os objetivos da dogmática jurídico-penal .......................................................... 29

1.1.2 Crítica à dogmática jurídico-penal ..................................................................... 36

2 TEORIAS DA PENA: JUSTIFICAÇÃO E LIMITES ............................................... 55

2.1 A centralidade da pena privativa de liberdade ............................................ 55

2.2 Da retribuição ................................................................................................ 62

2.2.1 Fundamentos teóricos da retribuição................................................................. 62

2.2.2 Crítica à função retributiva ............................................................................... 69

2.3 Da prevenção geral negativa ......................................................................... 74

2.3.1 Fundamentos teóricos da prevenção geral negativa............................................. 74

2.3.2 Crítica à função preventiva geral negativa .......................................................... 82

2.4 Da prevenção geral positiva .......................................................................... 89

2.4.1 Fundamentos teóricos da prevenção geral positiva............................................. 89

2.4.2 Crítica à função preventiva geral positiva ......................................................... 95

2.5. Da prevenção especial negativa ..................................................................102

2.5.1 Fundamentos teóricos da prevenção especial negativa ......................................102

2.5.2 Crítica à função preventiva especial negativa...........................................................108

2.6. Da prevenção especial positiva..........................................................................114

2.6.1 Fundamentos teóricos da prevenção especial positiva...............................................114

2.6.2 Crítica à função preventiva especial positiva.............................................................119

2.7 Crítica às funções mistas .....................................................................................126

3 O MONOPÓLIO PUNITIVO ESTATAL E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE

DIREITO.......................................................................................................................132

3.1 O Estado Democrático de Direito ........................................................................132

3.2 As várias faces da Democracia ............................................................................137

3.3 Democracia formal ...............................................................................................145

3.4 Democracia substancial .......................................................................................150

3.5 Direito Penal, cidadania e democracia ................................................................156

3.6 Pena privativa de liberdade: uma aproximação democrática ............................165

4 GLOBALIZAÇÃO, NEOLIBERALISMO E DIREITO PENAL ........................................176

4.1 Contextualização política, social e econômica no Brasil do terceiro milênio ....176

4.2 Violência e Direito Penal ......................................................................................186

4.3 Mídia e Direito Penal ............................................................................................197

4.4 Direitos humanos e Direito Penal ........................................................................206

4.5 Controle neoliberal da exclusão social ................................................................216

4.6 Do Estado Social ao Estado Penal........................................................................226

4.7 Direito Penal neoliberal .......................................................................................238

4.7.1 Direito Penal seletivo .............................................................................................241

4.7.2 Direito Penal simbólico ...........................................................................................244

4.7.3 Direito Penal estigmatizante ...................................................................................248

5 O PENSAMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO BRASILEIRO NO ÂMBITO CRIMINAL

...................................................................................................................252

5.1 O Ministério Público brasileiro.............................................................................252

5.2 Antinomias entre democracia e os processos de criminalização .......................257

5.3 O Ministério Público e os princípios constitucionais ..........................................273

5.4 O Ministério Público e a legalidade .....................................................................280

5.5 O Ministério Público e a dignidade humana .......................................................290

5.6 O Ministério Público e a expansão do Direito Penal ...........................................298

CONCLUSÃO ................................................................................................................312

REFERÊNCIAS .............................................................................................................321

APÊNDICES .................................................................................................................352

ANEXOS ......................................................................................................................386
1. INTRODUÇÃO

Esta tese tem por objeto a atuação do Ministério Público brasileiro na

esfera criminal, em razão do que prescreve o artigo 127 da Constituição da

República Federativa do Brasil, no que pertine à defesa do regime democrático.

Em um espaço-tempo necessariamente contextualizado a partir da

promulgação da Magna Carta, em 5 outubro de 1988, vez que foi o documento que

atribuiu à Instituição Ministerial essa importante função em prol da democratização

do país, investigar-se-á qual o papel desempenhado por Promotores e

Procuradores, no âmbito de suas atribuições criminais, tendo por referência o

regime democrático – sua implantação e/ou manutenção.

Necessário que se ressalte a influência do processo de globalização e o

discurso que tenta legitimá-la, a doutrina do neoliberalismo, estão a provocar em

sede das políticas públicas praticadas no Brasil, com reflexos claros e diretos nas

possibilidades de democratização do país.

Assim, aproximando-se o Ministério Público criminal da Constituição

Federal, pela via do artigo 127, e tendo por norte uma visão ampla ou substancial

de democracia, objetiva-se percorrer analiticamente a realidade social brasileira,

buscando perscrutar o grau de democratização que permeia a mesma, para, em

última instância, aferir o grau de envolvimento daqueles que constituem o Órgão

Ministerial – enquanto instituição componente do sistema penal – com os propósitos

democráticos estabelecidos em âmbito constitucional.

Desde já, imperioso que se chame a atenção para a delimitação do

objeto do estudo aqui enfrentado: trata-se, tão somente, de investigar a atuação do

Ministério Público no âmbito criminal, não se referindo o trabalho em tela, em

nenhum momento, às outras funções delegadas aos Promotores e Procuradores de

Justiça.

Para tanto, necessário se faz elencar o interrogante que se deseja

arrostar, a justificativa sob a qual se consubstancia a tese, a hipótese principal

desenvolvida, o objetivo ao qual se pretende chegar, assim como o instrumental

teórico e o método utilizados e, por fim, a sua estrutura.

Portanto, o problema central o qual nos propomos enfrentar com o

trabalho que agora se inicia, intenta perquirir se o Ministério Público brasileiro,
quando de sua atuação como agência do Sistema Penal, por via de conseqüência,
no âmbito da esfera criminal, tem contribuído para a democratização da República
Federativa do Brasil?

A efetivação da democracia talvez seja um dos maiores problemas

enfrentados hoje na esfera política brasileira. Como existe um claro déficit nas
prestações que o Estado está obrigado constitucionalmente a cumprir para que se
alcance o regime democrático, importante que se investiguem quais as causas de
tal déficit e o que está a ser feito para diminuí-lo.

Nesse ponto, aflora a importância da Instituição Ministerial, vez que a

Constituição Federal aufere ao Ministério Público o status de instituição essencial à
função jurisdicional do Estado – função a quem é conferida o poder de garantir o
exercício da democracia.

Essa a razão pela qual deve ser provocado o debate sobre o alcance de
tão nobre missão, posto que tal instituição ocupa dois lugares privilegiados em sede
constitucional e que tem correlação direta com a questão da democracia, quais
sejam: a defesa do regime democrático e a de detentora exclusiva da ação penal
pública.
Em suma, como harmonizar o discurso punitivo com o discurso
democrático, quando se sabe que as deficiências da democracia nos dias atuais, via
de regra, estão a ser enfrentadas através do sistema penal, com a imprescindível
atuação do Ministério Público?

Mister ainda que se investigue, nessa seara, se a segurança jurídica

prometida pela dogmática penal – Ciência que se encarrega da elaboração do
discurso de legitimação do Direito Penal –, quando afirma que através de sua
utilização garantiria uma maior uniformidade e previsibilidade das decisões judiciais,
posto que a lei penal seria aplicada de forma igualitária e justa contra aqueles que
infringiram, é, de fato, alcançada?

Imprescindível, também, que seja examinado o alcance da afirmação

segundo a qual a lei penal tutela interesses gerais da sociedade e que a pena
sempre será aplicada de forma igual para casos iguais e proporcionalmente,
obstaculizando-se com isso a possibilidade de arbítrio judicial e, fato não menos
relevante, garantindo o respeito aos direitos humanos fundamentais.
 No contexto do processo de globalização, a análise da influência da
doutrina do neoliberalismo – cujo carro-chefe são as políticas excludentes de
minimização do Estado no âmbito social e maximização no âmbito penal – nas
possibilidades democráticas da nação, é uma necessidade indispensável para a
consecução dos fins a que nos propomos.

Tais são as questões que a tese objetiva responder, orientando-se

sempre pelas possibilidades de democratização imanentes a um Estado que se
auto-intitula democrático.

O objetivo geral perseguido, que formulamos como hipótese central da

investigação, é demonstrar que a Instituição Ministerial, no exercício de seu múnus
no âmbito criminal, tem, cada vez mais, se distanciado de qualquer padrão de
Estado que possa ser denominado de democrático, contribuindo, isto sim, para uma
aplicação seletiva, estigmatizante e simbólica do Direito Penal, não cumprindo,
portanto, com a função a ela incumbida pela Magna Carta no seu artigo 127, qual
seja: a defesa do regime democrático.

Para dar sustentação à hipótese defendida, analisar-se-á o discurso que

legitima o direito punitivo, atentando para sua base de justificação, na qual o
Direito Penal é apresentado como o instrumento que possibilita a convivência
harmônica no meio social, garantido a paz e a tranqüilidade pela via da intimidação
ou da aplicação da sanção penal, pautada sempre em princípios constitucionais,
mormente os da igualdade e da legalidade.

Como contraface de tal discurso, mister que sejam analisados, também,

os pressupostos teóricos, os quais, no âmbito da Criminologia Crítica, indicam para
um outro extremo: o Direito Penal nada mais é que um instrumento de controle
social, utilizado pelos que se encontram no poder com o fim precípuo de dominação
de classes e, obviamente, de manutenção e perpetuação deste.
 O importante é que, nessa contenda teórica, sempre se tenha como
ponto de orientação a defesa do Estado Democrático e, consequentemente, a
implementação e manutenção da democracia, posto que nem mesmo o direito
punitivo – última arma disponível ao Estado para disciplina da sociedade – pode se
afastar dos postulados que afirmam a dignidade humana, cujo corolário é o
exercício da cidadania, base de sustentação do que entendemos por democracia.

Ao percorrermos o caminho acima apontado, pretendemos chegar a um

ponto de aproximação entre o processo de globalização, as políticas propostas pelo
discurso que a sustenta – o neoliberalismo –, a exclusão social que advém de tais
políticas e o uso do Direito Penal como forma de contenção dos excluídos do
modelo econômico proposto. A aproximação final dar-se-á entre todo o contexto
supracitado e a atuação do Ministério Público brasileiro, que em sede criminal acaba
por fazer uso do direito punitivo de acordo com o que proposto pela ideologia
oficial.

Como forma de corroborar, em definitivo, o entendimento esposado no

presente trabalho, apresentar-se-á uma pesquisa, elaborada a partir da leitura de
todas as teses apresentadas pelos Promotores e Procuradores nos Congressos
Nacionais do Ministério Público brasileiro – naqueles em que foram publicadas as
teses –, realizados após a promulgação da Constituição de 1988, demonstrando
como pensam os mesmos quando se está a discutir o controle penal frente às
instabilidades sociais patrocinadas pelos modelos econômicos adotados.

Do exposto, facilmente percebe-se que o referencial teórico adotado é o

materialismo histórico, refletido nos estudos formulados pela criminologia crítica de
viés marxista, cujo fundamento principal é o de que o direito, no mais das vezes, é
utilizado como instrumento de dominação e manutenção de privilégios.

A Criminologia Crítica, pautada no materialismo histórico, portanto,

fundamenta-se no entendimento segundo o qual as desigualdades sociais são
geridas pelo Direito Penal, em cujo processo de criminalização pela via legislativa
aflora claramente a defesa dos interesses das classes dominantes – pela seleção de
bens jurídicos e comportamentos lesivos aos mesmos -, assim como garante, na
esfera da aplicação instrumental do Direito Penal, privilégios para as classes
superiores e imunizações contra os comportamentos lesivos pelas mesmas
perpetrados ligados à acumulação capitalista.

Desse modo o Direito Penal cumpre a função de conservação e de

reprodução das relações sociais desiguais. A punição de certos comportamentos e
sujeitos – através da seletividade imanente ao sistema penal – é peça fundamental
no jogo político para manter a escala social vertical e, consequentemente, a
cobertura ideológica a condutas e sujeitos socialmente imunizados, haja vista que
no processo de criminalização perpetrados pela polícia e pela justiça são os
estereótipos que caracterizam as classes inferiores que, via de regra, definem
aqueles que devem sofrer as agruras do sistema penal.

No que pertine à metodologia adotada na presente tese, o método de

abordagem utilizado será o indutivo, pois se trata de pesquisa que opera no campo
teórico-interpretativo da realidade, partindo-se daquilo que é sobejamente
conhecido, o que não significa qualquer tipo de consenso, para se chegar a ilações
até então não realizadas; argumentando-se, amplia-se o que está estabelecido,
passa-se do conhecido para o desconhecido, do particular para o geral, com o
objetivo último de se elaborar uma forma de conhecimento com status de científico.

O método de procedimento será o monográfico, com a abordagem de

um único tema, o que não impede um profícuo diálogo interdisciplinar, com
contribuições oriundas da Ciência Política, da Filosofia e da Sociologia.

A técnica de pesquisa privilegiada foi a bibliográfica, tendo sido realizado

um amplo levantamento das várias disciplinas afetas ao tema, dando-se prioridade
aos textos clássicos e o conseqüente aprofundamento na análise dos mesmos em
razão da atualidade, expressividade, importância e convergência da sua
contribuição para os fins almejados.
 No que pertine as citações diretas, aquelas que estavam diretamente
ligadas ao raciocínio empreendido no texto foram conservadas no corpo deste, as
que apenas corroboravam o posicionamento defendido ou antagonizavam-se a este
foram transcritas nas notas de rodapé. Tal procedimento visa manter o valor
informativo do texto, demonstrando a importância da argumentação, sem tornar o
mesmo excessivamente denso ou pesado.

Todas as citações literais ou paráfrases pesquisadas em idioma

estrangeiro utilizadas no texto foram traduzidas para o Português do idioma em que
se encontravam na fonte consultada, as quais podem ser verificadas através das
referências que acompanham ditas citações.

A tese será estruturada em cinco capítulos, obviamente, sucedidos pela

conclusão.

O primeiro capítulo enfrentará o problema da legitimação e justificação

do direito de punir. Apresentam-se os argumentos do discurso oficial, toda a sua
construção, suas ligações com o discurso democrático, suas antinomias e,
principalmente, os objetivos que persegue a dogmática penal como fonte produtora
de tal discurso, ou seja, seus fins declarados. Conclui-se o primeiro capítulo com a
crítica da dogmática jurídico-penal apontando-se suas possibilidades.

O segundo capítulo, com uma íntima correlação com o primeiro,

analisará o discurso de justificação da pena privativa de liberdade, as várias teorias
que buscam legitimar os fins atribuídos a este tipo de punição. A cada uma das
clássicas funções atribuídas à pena privativa de liberdade pela dogmática seguirá a
crítica da mesma, também pautada na dogmática penal e na doutrina de viés
crítico.

O terceiro capítulo, de fundamental importância, tratará do Estado

Democrático de Direito e, principalmente, da democracia, seus vários conceitos e
significados. Será feita uma abordagem específica sobre o alcance do termo
democracia formal, assim como, sobre as possibilidades da democracia substancial,
para em seguida discutir-se sobre a aplicação do Direito Penal em um Estado
Democrático pautado na democracia substancial, dando-se ênfase à forma de
punição que mais atenta contra a mesma: a pena privativa de liberdade.

O quarto capítulo discorrerá sobre as influências que o processo de

globalização pautada no neoliberalismo está a exercer no âmbito da elaboração e
execução das políticas públicas, a violência estrutural que daí advém e o papel que
mídia está a desempenhar para distorcer a realidade que aflora como conseqüência
das políticas adotadas. Em uma seqüência linear, orientar-se-á a discussão no
sentido dos direitos humanos, sua compatibilidade com o Direito Penal, priorizando-
se o contexto da globalização neoliberal para efetivação de tal discussão,
remetendo-se à passagem do Estado Social ao Estado Penal, como forma de
exteriorização do direito punitivo na esfera do neoliberalismo.

O quinto e último capítulo retratará como pensam os Promotores e

Procuradores que integram o Ministério Público brasileiro, pensamento este exposto
nas teses escritas pelos mesmos quando da realização dos Congressos Nacionais da
classe, tendo-se por escopo tão-somente reforçar a construção teórica elaborada ao
longo da tese através da demonstração da nítida influência que a ideologia oficial –
não democrática – exerce sobre os membros da instituição ministerial.