Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Índice
Tramitação processual 2
A Coligação 30
Classificações ..................................................................................................... 32
Pressupostos da coligação .................................................................................. 34
Sistematização da Professora Paula Costa e Silva quanto ao objeto processual .... 37
Contestação 39
Noção ................................................................................................................ 39
Consequência da falta de requisitos.................................................................... 40
Modalidades de contestação .............................................................................. 41
Ónus de impugnação .......................................................................................... 43
Impugnação por negação ................................................................................... 45
Revelia............................................................................................................... 45
Efeitos da revelia operante .................................................................................... 46
Efeitos da revelia inoperante ................................................................................. 48
Articulados supervenientes ................................................................................ 50
Negócios processuais 51
Confissão ................................................................................................................ 52
Desistência da Instância ......................................................................................... 53
Transação ............................................................................................................... 55
Mediação ................................................................................................................ 56
A prova 57
Procedimentos Cautelares 96
Pressupostos dos procedimentos cautelares: ...................................................... 98
Recursos .......................................................................................................... 116
Tramitação processual
2) RÉU – contestação
Revelia:
- Operante: ficam confessados os factos
- Inoperante: não ficam operados os factos
Na contestação:
Defesa por:
o Exceção
Dilatória – pressupostos processuais
Perentória- factos extintivos, modificativos
o Impugnação
De facto – quando contradizes
De direito – isto não é mentira, mas não pode produzir
aquele efeito jurídico.
Reconvenção – é uma modificação objetiva modifica-se o objeto.
Réplica: defender do pedido reconvencional
b. Audiência prévia:
Tentativa de conciliação se as partes chegarem a acordo dá-se um
negocio processual – Transação.
Despacho saneador
o Artigo 591º, nº1, al. d) + 595º
base instrutória
4) Julgamento
a. Audiência final – é aqui que se vai fazer a prova
b. Sentença
- Alçadas
- Sucumbência
6) Executivo
Na causa de pedir têm de existir os fundamentos concretos, entre aquilo que se pede e os
fundamentos pelo qual se pede. Aqueles factos são suficientes, é o direito material que os vai
determinar. Quanto aos factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as
exceções, devem ser alegados pelas partes e não podem ser investigados pelo tribunal – art. 5º
CPC – os factos complementares que resultem da instrução e decisão da causa só podem ser
utilizados pelo tribunal se a parte interessada der o assentimento art. 5/2/b) CPC, pelo que estes
factos também estão submetidos à disponibilidade privada.
Pedido
Causa de pedir
A petição inicial requer a exposição da causa petendi (art. 552º CPC), e a formulação do
pedido, e a identidade entre objetos processuais pressupõe a identidade da causa de pedir e do
pedido (art. 581/3 e 4º CPC).
O Pedido
O pedido é a forma de tutela jurisdicional que é requerida para uma situação jurídica.
Na medida em que a situação jurídica se refere a um quid material (como por exemplo a
quantia pretendida ou o objeto reivindicado) ele constitui o objeto mediato do pedido.
Caraterísticas:
O pedido formulado pelo autor, deve referir-se à tutela de uma situação jurídica de direito
material.
Quando formula o pedido, a parte requer uma certa tutela jurisdicional para uma
situação jurídica, ou seja, exige que a situação alegada pela parte tenha relevância jurídica e
possa obter, em abstrato, uma tutela jurisdicional.
Por isso, não é admissível um pedido através do qual a parte pede o cumprimento pelo
réu de uma conduta pertencente, por exemplo à ordem moral ou à ordem do trato social. Esta
possibilidade abstrata de tutela jurisdicional justifica, se existir despacho liminar, o indeferimento
liminar da petição inicial pela manifesta improcedência (ou melhor, insusceptibilidade de
procedência) do pedido formulado.
Identidade:
Causa de pedir
Nas ações constitutivas, a causa de pedir é o facto que gera o direito potestativo que o
autor invoca e pretende exercer – artigo 581º, nº4, 2ªparte CPC. Deste modo, nas ações de
reivindicação (que são ações propostas por um proprietário que não é possuidor contra um
1
Ac. RE – 13/12/1984
2
Ac. STJ – 15/03/2001
possuidor que não é proprietário – art. 1311º CC – a causa de pedir é o facto de resulta da
aquisição, originária ou derivada da propriedade.
A procedência da ação depende quer da verificação dos factos alegados por uma parte,
quer a não verificação dos factos excecionados pela contraparte.
Isto mostra que existe uma repartição do ónus de alegação entre o autor e o réu:
Pode assim concluir-se que nem todos os factos dos quais depende a procedência da ação
integram a causa de pedir, desta só participam os factos constitutivos da situação subjetiva
invocada pela parte, isto é, os factos essenciais – artigo 5º CPC.
Os factos que constituem a causa de pedir devem preencher uma determinada previsão
legal, isto é, devem ser subsumíveis a uma norma jurídica, mas valem independentemente desta
qualificação, dado que ela não é vinculativa para o tribunal – artigo 5º, nº3 CPC.
Desta verificação resulta que não representa qualquer alteração da causa de pedir a
atribuição de uma diferente qualificação jurídica aos mesmos factos4 e não obsta ao
funcionamento das exceções de litispendência e de caso julgado a invocação num outro processo
da mesma causa de pedir com outra qualificação legal.
3
Pelo mesmo motivos vários factos naturais podem constituir um único facto jurídico , por exemplo: o
enriquecimento sem causa pressupõe factos naturais tão distintos como: o engano do merceeiro na
morada em que as garrafas de vinho deviam ser entregues e o consumo da bebida pelos moradores.
4
Ac.RP de 31/03/1998
5
Ac. STJ 2/1/1965
Relações de cumulação
Cumulação dos objetos – verifica-se quando, num mesmo processo, são apresentados
vários objetos processuais referidos a distintos efeitos jurídicos.
Para que o objeto seja possível é preciso que haja uma análise dos pressupostos de
admissibilidade desse objeto.
Quanto aos pressupostos processuais, estes devem ser aferido separadamente em relação
a cada um dos objetos cumulados.
Com isto, a cumulação pode ser desfeita por indeferimento liminar da petição inicial ou
pela absolvição do réu da instância quanto a um dos objetos cumulados, com o fundamento de
que, relativamente a ele, não se encontram preenchidos os pressupostos processuais.
A cumulação objetiva é uma faculdade que assiste à parte, mas nem é sempre assim que
acontece, pois em certas situações recai sobre a parte um ónus de cumulação de pedidos.
Na cumulação simples, os efeitos respeitantes a cada um dos pedidos deve ser diferente
não só juridicamente, mas também economicamente. Isto verifica-se no artigo 297º, nº2 quando
diz que cumulando-se na ação vários pedidos, o seu valor é a quantia correspondente à soma dos
valores de todos eles, o que pressupõe que cada um dos pedidos represente uma utilidade
económica diferente. Se assim não suceder estamos perante uma cumulação aparente.
Artigo 297º, nº2 – sanam-se os dois valores. Mas estes podem ser autonomizados porque
são estabelecidos os valores de cada um – isto permite que os pedidos sejam separados.
Conexão objetiva – o artigo 555º, nº1 não define, além destes pressupostos
anteriores, qualquer outro pressuposto de cumulação simples. Portanto, não é
exigida qualquer conexão entre esses objetos. Contudo, não quer dizer que não
seja desejável. A apreciação de pedidos completamente diferentes e autónomos
implica uma maior complexidade da instrução, discussão e julgamento,
justificando-se a aplicação analógica do artigo 37º, nº4 aos casos em que os
Exclusão legal - Se forem cumulados vários objetos numa situação em que a lei
exclui essa cumulação, deve ser aplicado, por analogia, o artigo 37º, nº4. Se
todavia, o tribunal não for absolutamente competente para os objetos cumulados
ou a forma do processo não for compatível para todos esses objetos, as
consequências daquela cumulação ilegal são consumidas pela falta destes
requisitos.
Cumulação alternativa
É por isso que o valor de uma ação em que são formulados pedidos alternativos é apenas
o do pedido de maior valor – artigo 297º, 3, 1ª parte.
ou vários não poderão proceder, mas deixando ao tribunal a opção pela procedência de um deles
ou alguns. Esta situação é inadmissível e conduz à inaptidão da petição inicial por indeterminação
do pedido – artigo 186º, nº2, al a).
Pressupostos processuais:
Falta de pressupostos:
Cumulação subsidiária
Porém, esta cumulação subsidiária não é uma cumulação condicional, isto é, não se
verifica apenas quando, atendendo à improcedência do pedido principal, houver que apreciar o
objeto subsidiário. Todos os pedidos estão pendentes desde o começo da instância, pelo que
aquela cumulação se verifica igualmente desde este momento.
O autor pode pedir, a título principal, que o réu seja condenado, com
fundamento no incumprimento do contrato-promessa, a restituir o sinal em dobro
e pode pedir, a título subsidiário, a declaração de nulidade daquele contrato e a
restituição das quantias recebidas pelo réu | Ac. RL 5/11/1987.
Pressupostos processuais:
6
Em regra, a improcedência parcial do objeto principal não justifica a apreciação do objeto subsidiário.
Se numa ação de reivindicação, for reconhecida a propriedade do autor, mas não o dever de restituição
da coisa pelo réu art. 1311/2º CC, não há que apreciar o objeto subsidiário de reconhecimento do
usufruto.
considerado improcedente, pode perguntar-se se, quanto ao objeto subsidiário, a apreciação dos
pressupostos processuais fica dependente daquela improcedência. A pendência do objeto
subsidiário desde o inicio da instância justifica que os pressupostos processuais relativos a esse
objeto devem ser apreciados nos momentos normais, que são o despacho liminar e o despacho
saneador, portanto, mesmo antes de se conhecer qual a decisão sobre o objeto principal.
Falta de pressupostos:
É aquela em que ao objeto inicial da ação é cumulado, por iniciativa de uma das
partes, um outro objeto – inclui todas as situações em que se constitui, durante a
pendência da ação, uma pluralidade de objetos processuais.
O artigo 267º permite que qualquer das partes requeira a apensação de ações que foram
propostas separadamente, quando entre elas se verifiquem os pressupostos do litisconsórcio, da
coligação, da oposição ou da reconvenção.
Exceção perentória
Consiste na invocação pelo réu de um facto que obsta à produção dos efeitos
decorrentes do objeto definido pelo autor e determina a absolvição, total ou
parcial, do pedido – artigo 576º, 3 + 571º, nº2, in fine.
A dedução desta exceção implica uma cumulação objetiva sucessiva, dado que o réu
delimita um objeto distinto daquele que é alegado pelo autor e cuja procedência impede a
produção dos efeitos pretendidos por esta parte.
- Na defesa por impugnação, o réu contradiz os factos articulados pelo autor ou nega
que deles possa decorrer o efeito jurídico pretendido por esta parte – artigo 571º, nº2, 1ª parte.
- Na defesa por exceção perentória, o réu não impugna os factos alegados pelo autor
nem a sua adequação aos efeitos pretendidos por esta parte, antes invoca outros factos que
constituem uma causa impeditiva, modificativa ou extintiva o direito invocado pelo autor – artigo
571º, nº2, in fine.
O réu não impugna a veracidade dos factos alegados pelo autor, mas opõe ao objeto
definido por esta parte um outro objeto cuja procedência obsta à produção dos efeitos pretendidos
por aquela parte.
Exemplo: o réu nega que tenha celebrado qualquer contrato com o autor,
só a título subsidiário é que pode alegar o cumprimento da obrigação que decorre
desse mesmo negócio.
Caraterísticas:
Alegação – o réu que alega uma exceção perentória invoca um objeto distinto
daquele que é apresentado pela parte ativa e requer a sua procedência contra esta
parte, comportando-se como um autor. Neste sentido, a exceção perentória está
subordinada, assim como o objeto definido pelo autor, ao principio da
disponibilidade das partes – artigo 5º principio do dispositivo.
Assim, mesmo que os factos suscetíveis de constituir uma exceção perentória
constem do articulado apresentado pelo autor, o tribunal não pode extrair deles
qualquer consequência se o réu não requerer, com base nesses factos, a
absolvição do pedido. Salvo, a possibilidade do conhecimento oficioso dessa
exceção, caso em que o tribunal pode decretar a absolvição do pedido, ainda que
não seja requerida pelo réu.
A exceção perentória pode consistir tanto na invocação de factos dos quais o
réu extrai, no próprio processo, um efeito impeditivo, modificativo, extintivo
do objeto apresentado pelo autor, como na alegação de um efeito impeditivo,
modificativo ou extintivo que já se produziu antes da pendência da ação.
Modalidades:
Exceção impeditiva – são aquelas que obstam ao preenchimento de uma previsão legal
e que, por isso, impedem uma certa consequência jurídica – apesar de se verificarem todos os
factos necessários para realizar uma determinada previsão legal, existem factos que obstam a essa
realização.
São também exceções impeditivas aquelas que se referem a situações excecionais perante
determinado regime geral.
Efeitos processuais:
A falta de contestação pelo autor da exceção invocada pelo réu produz a admissão por
acordo dos respetivos factos – artigo 587º.
Nada impede que o autor oponha uma contra exceção à exceção invocada pelo réu, e
assim sucessivamente.
Quando o réu pede uma reconvenção não está a defender-se: está ao abrigo do princípio
do dispositivo a invocar uma pretensão de uma declaração judicial.
Quando o réu invoca uma exceção perentória, O réu que formula um pedido reconvencional
o seu efeito é, se for procedente, o de obviar à visa obter – como qualquer autor – um efeito
procedência do objeto apresentado pelo autor, positivo que pode ser a apreciação de um
pelo que essa exceção produz efeito facto ou de um direito, a condenação da
circunscrito à improcedência da ação. contraparte na realização de uma prestação ou
a constituição de uma situação jurídica.
A exceção, como matéria de defesa que é, A sua formulação é sempre uma faculdade,
deve ser deduzida na contestação – artigo 573º que só fica precludida no caso de a
- logo, fica precludida a sua invocação em procedência da ação for incompatível com a
momento posterior ou em ação autónoma – procedência do objeto que poderia ter sido
artigo 573º, nº2. alegado através da reconvenção.
A sua formulação é um ónus – pode ser A sua formulação é uma faculdade - em nada
prejudicial para qualquer uma das partes: muda a situação do réu.
altera a situação do autor ou do réu.
A reconvenção não é mais do que uma petição inicial invertida – é uma ação intenta do
réu contra o autor, o réu tem uma de várias hipóteses: além de negar: eu próprio (réu) intitulo-
me como autor.
Contudo, nem sempre o réu consegue apresentar uma ação na contestação – pois, por
vezes, esta possibilidade de o réu introduzir uma modificação objetiva do objeto do processo é
eventual.
Temos de ter no objeto do processo: um pedido e uma causa de pedir - faz tudo parte da
estratégia de cada uma das partes:
O autor deduzir uma coligação ou cumulação de pedidos faz parte da sua defesa;
Na contestação, o réu tem a possibilidade de apenas se defender – art. 571º CPC:
o Também pode apresentar uma reconvenção – art. 266º CPC: o réu já não
está a defender-se: está ao abrigo do principio do dispositivo: querer uma
declaração judiciária. Reiterando a reconvenção: é eventual e tem de
surgir na contestação.
Dado a reconvenção vir na contestação, esta deve ser feita devido à possibilidade de vir
a apresentar uma reconvenção. Caso contrário, se não houve contestação, o réu não poderá
formular a reconvenção.
Na sentença – só pode pronunciar-se sobre os pedidos que lhe são feitos, com os pedidos
formulados. No caso julgado, formal ou material sobre o pedido do autor na petição inicial ou
sobre o do réu na reconvenção. Não basta haver uma exceção – o réu terá, no final, uma sentença
como se fosse semelhante ao autor aquando da petição inicial.
Pressupostos processuais:
Neste sentido, além dos pressupostos processuais gerais, a reconvenção requer ainda
uma conexão entre o objeto apresentado pelo autor e o pedido reconvencional formulado
pelo réu, bem como a compatibilidade processual com o objeto definido pelo autor e a
compatibilidade procedimental com a tramitação da ação.
Exemplos:
Alínea a): quando o pedido do réu emerge do facto jurídico que serve de
fundamento à ação ou defesa.
Ou seja, a conexão entre o objeto definido pelo autor e o pedido reconvencional também
está assegurada quando este último respeitar a benfeitorias ou despesas relativas à coisa cuja
entrega é pedida pelo autor.
Exemplo: O autor propõe uma ação de reivindicação de um imóvel, o réu pode formular
um pedido reconvencional do pagamento das benfeitorias realizadas no prédio
reivindicado – art. 1273º CC.
Até ao CPC 2013: havia a teoria do Prof. MTS – a compensação civil era sempre tratada
como reconvenção, se se invocasse em sede judicial, se for extrajudicialmente é uma exceção
perentória.
A Prof. Paula Costa e Silva refere que a compensação seria uma exceção perentória no
montante do crédito que igualava o contra crédito: no puro encontro de contas, sendo que na parte
do contra crédito que excedia o crédito, esse excesso era uma reconvenção – a compensação pura
era tratada como exceção perentória extintiva.
O Professor Miguel Teixeira de Sousa argumenta que esta tese é incompatível com a
admissibilidade da compensação de créditos ilíquidos – art. 847º, nº3ºCC – dado que não é
possível aferir se um deles é quanto ao seu montante, maior ou menor que outro, o Professor
refere também que o tratamento da compensação como qualquer outra exceção perentória implica
que, não sendo alegada num processo pendente, funciona a preclusão estabelecida no art. 573º,
nº2 CPC, se o réu não alegar o contra crédito sobre o autor nessa ação, fica impossibilitado de o
fazer, pelo menos até ao montante em que os créditos são compensáveis, numa ação autónoma.
O réu sempre que quiser invocar uma compensação: art. 266º, nº2, al. c) CPC o articulado
é sempre tratado como reconvenção.
Veja-se um caso em que o réu invoca a restituição das benfeitorias, trata-se como já
vimos de uma reconvenção. O autor invocou o alegado pelo réu, dizendo que “eu não pago as
benfeitorias: porque a casa está danificada: então tens de me indemnizar: ou seja há uma
compensação das indeminizações pelas benfeitorias: a compensação tem de ser qualificada como
reconvenção na contestação. Sem ser na sede de réplica a compensação civil pode ser qualificada
como exceção perentória: não se pode amputar direitos das partes. Em sede de réplica ou
articulados supervenientes: tenho de conseguir qualificar a reconvenção por compensação com
outros instrumentos processuais.
Exemplo: se o autor instaura uma ação de divórcio, o réu pode pedir, em reconvenção o
decretamento do divórcio a seu favor, se o autor propõe uma ação de reivindicação de um
imóvel ao réu, o réu considerando que é ele o proprietário, pode pedir a reivindicação do
mesmo imóvel | Ac. RL 27/5/1997.
A falta de conexão resulta da inexistência de uma relação ente o objeto definido pelo
autor e o pedido reconvencional do réu, e porque é uma exceção dilatória (embora inominada)
determina a absolvição do réu da instância reconvencional no despacho saneador – artigo 590º do
CPC: art 576º, nº2 + ex vi art. 278º, nº1, al. e) CPC.
Fonte legal: art. 266º, nº3 e 4º CPC + art. 93º CPC – tem as mesmas variantes da
coligação. Quanto á adequação das formas: as formas têm de ser iguais – o tribunal tentará
harmonizar as formas do processo, ou adequar.
Fonte legal - art. 583/1 CPC – por um lado e por outro lado os requisitos da
compatibilidade procedimental estão dispersos ao longo do CPC: a reconvenção tem que
obedecer a determinadas formalidades tal como a petição inicial observara - art. 552º CPC.
Dedução
A parte da contestação em que o réu deduz o pedido reconvencional deve ser equiparada
a uma petição inicial, pelo que lhe é aplicável o regime previsto no art. 552º CPC.
A falta de contestação pelo autor dos factos alegados pelo réu como fundamento do
pedido reconvencional implica a sua admissão por acordo – artigo 587º + 574º
Primeiro: 266º, nº2 CPC: elenca nas três alíneas quando é que é admissível ou não uma
reconvenção numa contestação na petição inicial: resulta os casos em que é admissível a
reconvenção há comparação da defesa do réu.
O que é que acontece se o autor não contestar através da réplica os factos alegados pelo
réu como fundamento do pedido reconvencional?
R: A falta de contestação pelo autor dos factos alegados pelo réu como fundamento do
pedido reconvencional implica, em regra, a sua admissão por acordo – art. 587/1 CPC, aplicando
os efeitos do art. 574/2º CPC.
Réplica
A réplica encontra a sua justificação no principio da igualdade das partes – artigo 4º.
A falta de réplica implica a revelia do reconvindo quanto a esse pedido – artigo 567º.
Sendo essa revelia inoperante nos casos previsto no artigo 568º, mas se for operante, determina a
confissão dos factos articulados pelo reconvinte como fundamento do seu pedido reconvencional
– artigo 567º, nº1.
A réplica pode ser objeto de recusa pela secretaria, nos termos do artigo 558º.
Reconvenção e ação
O pedido reconvencional não é afetado pela desistência do pedido formulado pelo autor,
exceto se a reconvenção for dependente da procedência deste pedido – artigo 286º, nº2
Reconvenção e exceção
A reconvenção pode consistir, em conjunto com a defesa por exceção perentória, uma
cumulação simples ou subsidiária.
Reconvenção interveniente
- Artigo 266º, nº1 CPC – a reconvenção é deduzida pelo réu contra o autor. Contudo, no
nº4 deste artigo prevê a reconvenção interveniente.
A reconvenção pode ser deduzida pelo réu não só contra o autor da ação, mas também
contra um terceiro, cuja intervenção no processo é provocada pelo réu reconvinte – 316º CPC.
Apreciação incidental
É o pedido da parte para que, sobre uma questão prejudicial ou incidental, recaia
uma decisão com o valor de caso julgado material – artigo 91º, nº2 CPC.
MTS: autor formula pedido de condenação do reu numa prestação cujo cumprimento
ainda não é exigível; a parte requer uma condenação in futurum.
Consequências:
Admissibilidade:
Se a obrigação ainda não está vencida, a mera invocação pelo autor do seu direito de
crédito não lhe permite intentar uma ação exigindo o cumprimento da prestação, pelo que só
através da análise do interesse processual se pode determinar se o credor pode exigir a
condenação in futurum do devedor no cumprimento (futuro) dessa obrigação.
Quando a regra do art. 557º, nº2 CPC refere em “casos semelhantes” quais são os
índices de semelhança?
Note-se que no art. 934º CC, a falta de pagamento de uma só prestação que não exceda
a oitava parte do preço só importa a perda de benefício do prazo relativamente às demais
prestações se existir convenção nesse sentido.
O autor não diz quando instaura a ação que a obrigação não está vencida, não se preenche
o art. 557º CPC – ou seja aplica-se ao art. 535º CPC.
Condenação in futurum – interligar art. 535º CPC com o art. 610º CPC – o autor pede a
ação, o réu perde mas o autor paga as custas – nomeadamente, ver o art. 610º, nº3 CPC. (muda a
regra geral do art. 527º CPC).
Artigo 610º, nº1 CPC – “desde que o réu a conteste” – ligação com o art. 535º CPC - a
contestação exige o reconhecimento do réu ao dever de prestar , e se essa resistência não resulta
apenas da exigibilidade irá continuar a resistir ao dever de prestar.
As ações condenatórias in futurum são aquelas em que o autor pede a condenação do réu
no cumprimento de uma prestação ainda não vencida e, portanto, não exigível. É reconhecido
interesse processual para instaurar uma ação de condenação para o futuro nas situações previstas
no art. 557º CPC.
Assim o autor tem interesse processual quando a falta de título executivo na data de
vencimento da prestação puder causar grave prejuízo ao autor art. 557º CPC.
O devedor não perde o benefício do prazo – art. 610º, nº1, in fine CPC, o direito
processual não transforma o direito material.
Neste nº2, o devedor assume que tem uma obrigação, e aqui não há interesse processual
e dá-se a inversão do pagamento das custas: é o autor que paga as custas, é a única consequência
da falta de interesse processual – Prof. PCS + Prof. Castro Mendes.
Miguel Teixeira de Sousa – (na ausência à absolvição da instância), o art. 610º CPC
revela que de facto a consequência da falta do interesse processual é a inversão do pagamento das
custas para o autor (art. 527º CPC).
No entanto, o art. 610º, nº1 e 2, al. a) CPC, contém uma exceção a essa improcedência,
pois que a inexigibilidade da obrigação nunca obsta à condenação in futurum do devedor, havendo
apenas uma diferença quanto ao pagamento das custas e dos honorários do advogado do réu: se o
réu contestar a existência da obrigação e o tribunal concluir que ela existe, mas não só é
exigível numa data futura, o réu é condenado in futurum – art- art.610/1º CPC e paga nos termas
gerais as custas do processo art. 527º CPC, se o réu não contestar a existência da obrigação é
igualmente condenado a realizar a prestação no momento do seu vencimento – art. 610º, nº2, al.
a) CPC, mas as custas do processo e os honorários do seu advogado são da responsabilidade do
autor. (art. 610º, nº3 CPC).
O lesado pode formular um pedido genérico nos casos do artigo 556º - é visto como um
pressuposto processual no sentido de, fora destes casos, não é permitido formular pedidos
genéricos.
Portanto, só nestes casos é que se admite que o autor apresente pedidos genéricos:
Se for um pedido genérico, fora dos casos do artigo 556º, estamos perante uma exceção
dilatória inominada, que não é possível suprir:
Há convite à determinação
Se o autor não determinar, há absolvição do réu da instância.
7
Pedido genérico:
Se for deduzido e ininteligível pode verificar-se a inaptidão da petição inicial, o que pode
fundamentar o indeferimento liminar da petição inicial.
Se for inteligível, a petição inicial necessita de concretização ou individualização e o tribunal
pode convidar o autor a concretizar ou individualizar o pedido.
Artigo 556º, nº2 + artigo 358º CPC liquidar o pedido genérico – aqui já houve
instrução.
A Coligação
A coligação pressupõe uma pluralidade de partes principais e uma pluralidade de
pedidos que são formulados diferenciadamente por cada um dos autores e contra cada um dos
réus – artigo 36º CPC.
A coligação contém:
8
A distinção entre litisconsórcio e a coligação também tem sido tentada através da unidade ou pluralidade
de relações jurídicas: conforma-se um litisconsórcio se uma única relação jurídica respeita a vários
interessados, constitui-se uma coligação se são várias as relações jurídicas a vários interessados, mas este
critério é inaceitável desde logo porque ele colide com a admissibilidade da coligação, no próprio plano
do direito positivo, quando a causa de pedir (dos vários pedidos formulados) for a mesma e a única, o que
demonstra que à coligação pode subjacer uma única relação jurídica.
Além da pluralidade de parte, têm de existir pedidos que original de relações materiais
controvertidas diferentes:
Ou seja, a coligação tem sempre uma cumulação de pedidos, mas nem toda a cumulação
é uma coligação:
Artigo 555º
Artigo 37º, nº4 e 5.
frigorífico mais uma aparelhagem (mais uma série de contratos entre cônjuges).
O centro comercial exige uma série de pagamentos que não foram efetuados, no
outro polo da relação jurídica existe uma série de partes na ação (parte do autor),
ou seja, na medida em que dou maior complexidade à instância, maior
complexidade dou na formulação dos pedidos.
Classificações
Quanto à parte em que se verifica, a coligação pode ser:
9
Exceção e a atípica e inominada ( ex vi art. 37/4º CPC – este é um pressuposto esquecido – isto não
pode impedir o juiz de proferir uma decisão em prazo razoável, pode haver inconveniente, temos um
pressuposto da inconveniência na instrução conjunta por retardamento da decisão da causa), o limite do
desejo está no art. 37/4ºCPC, sendo que o art. 535/1º CPC não dispõe uma conexão, o juiz pode em sede
cumulação simples citar o autor para escolher uma forma do processo – ratio art. 24º CRP.
Miguel Teixeira de Sousa – refere que quanto à coligação necessária a sua distinção
perante o litisconsórcio pode servir-se do seguinte critério prático: no litisconsórcio necessário
não é admissível a confissão, desistência ou transação parcial (art. 288/2º CPC) , este artigo dispõe
que esses atos só produzem efeito quanto a custas, em contrapartida, na coligação ainda que
necessária, é sempre admissível uma confissão, desistência ou transação parcial, quando relativa
a um dos peidos formulados por uma parte ou contra um dos réus. Portanto verifica-se uma
coligação sempre que a pluralidade de partes é necessária, mas é admissível uma confissão,
desistência ou transação parcial.
A coligação contém uma cumulação objetiva, porque, sempre que se configura uma
coligação, o processo comporta vários objetos.
Coligação sucessiva:
Modalidades:
o Intervenção principal de um terceiro:
Intervenção espontânea – permite-se a participação de um
terceiro que possa coligar-se com o autor da causa – artigo 342º
CPC
Intervenção provocada – a coligação sucessiva pode ser ativa
ou passiva – artigo 347º CPC – e é através dessa intervenção
provocada que se pode sanar a ilegitimidade do autor ou do réu
que numa situação de coligação necessária se encontra em juízo
desacompanhado dos demais interessados – artigo 261º CPC.
o Apensação de ações – reunião num único processo de ações distintas,
quando, entre elas, se verificarem os pressupostos da coligação.
Pressupostos da coligação
A coligação requer:
Compatibilidade substantiva
Compatibilidade processual
Conexão objetiva entre os pedidos coligados.
Compatibilidade substantiva:
A nulidade de todo o processo é diferente da exceção dilatória que advém do art. 36º
CPC. A cumulação objetiva está prevista no art. 555ºCPC ( compatibilidade substantiva – art.
186/2/c) CPC + art. 186/1º CPC + 577/b)) e este regime aplica-se na cumulação subsidiária
imprópria, na coligação, e na reconvenção.
Art. 578º CPC – esta exceção é de conhecimento oficioso e é sanável mediante o art. 38º
CPC. (Aplica-se analogicamente à coligação – posição da Prof. PCS).
Compatibilidade processual
Conexão objetiva:
Essa conexão objetiva também é estabelecida pela lei em certos casos particulares. Assim,
os art. 1820º e 1872º CC permitem a coligação de investigantes em relação ao mesmo pretenso
progenitor respetivamente nas ações de investigação da maternidade e da paternidade.
sede cumulação simples citar o autor para escolher uma forma do processo – ratio
art. 24º CRP.
Quanto ao art. 82/2º CPC: se o autor ao cumular pedidos cuja apreciação sejam
territorialmente competentes diversos tribunais, pode o autor escolher qualquer deles para a
propositura da ação., desde que não estejam em causa nenhum dos critérios do artigo 104º, nº1,
al a):
Se ambos estiverem presentes no artigo 104º, nº1, al a), então o critério volta a
ser o eletivo
o Exemplo – ambos no escopo do artigo 71º (para onde o artigo 104º, nº1,
al. a) remete) – é eletivo
Se um estiver no artigo 104º, nº1, al. a) e o outro não, então aplica-se a regra
desse artigo
o Exemplo – um no escopo do artigo 71º e outro no do 80º - aplica-se o
artigo 71º, pois é onde o artigo 104º, nº1, al. a) remete.
Ainda quanto à extensão da competência: temos de ter em conta o art. 82º, nº2 CPC +
art. 82/3º CPC para as cumulações objetivas iniciais.
Quanto ao art. 82º, nº 3 CPC – quando se cumulem pedidos entre os quais haja uma
relação de dependência ou subsidiariedade, deve a ação ser proposta no tribunal competente para
a apreciação do pedido principal.
Como é que termina o processo? Com uma decisão. Mas que tipo de decisão e como se
obtém o conteúdo da decisão? Há decisões que são mais definitivas do que outras, umas são
proferidas num contexto de urgência e outras que não são. A primeira grande distinção: atendendo
aos dados do meu sistema processual:
Contestação
Noção
O segundo articulado é chamado de contestação – é a resposta do réu à petição inicial
formulada pelo autor é a manifestação da posição do réu perante aquele articulado do autor.
A contestação pode ser entendida num sentido material ou num sentido formal:
Sentido material – qualquer ato praticado pelo réu, no qual essa parte mostre a
sua oposição ao autor e ao pedido por este formulado – exemplo: o réu,
demandado numa ação de cobrança de divida, juntar um recibo que demonstra o
respetivo pagamento – pretende-se negar os factos alegados pelo autor.
Sentido formal – é o articulado de resposta do réu à petição inicial do autor –
artigos 572º + 573º - contém, em regra, uma contestação em sentido material
(oposição ao autor e ao pedido por este formulado), mas pode não conter qualquer
contestação neste sentido material, é o caso de quando o réu confessa o pedido
deduzido pelo autor (artigo 283º) ou se limita a apresentar um pedido
reconvencional contra o autor, sem qualquer oposição (artigo 583º).
O réu pode optar por uma de duas atitudes: opor-se ou não se opor ao pedido do autor. A
não oposição pode expressar-se na omissão de qualquer conduta do réu, isto é, revelia, confissão
do pedido, ou ainda, confissão dos factos.
O decurso do prazo da contestação, como prazo perentório que é, faz precludir o direito
a contestar – artigo 139º, nº3.
Este articulado, sob do ponto de vista formal, tem um conteúdo semelhante ao da petição
inicial, assim podem igualmente distinguir-se três partes:
1. Intrito
2. Narração
3. Conclusão
1. Individualizar a ação;
2. Expor as razões de facto e de direito por que se opõe à pretensão do autor;
3. Expor os FACTOS ESSENCIAIS em que se baseiam as exceções
deduzidas, especificando-as separadamente, sob pena de os
respetivos factos não se considerarem admitidos por acordo, por
falta de impugnação.
B) Segue-se a narração que é a parte do articulado em que o réu expõe (narra) as razões de
facto e de direito por que se opõe à pretensão do autor. Deve ainda expor os factos
essenciais em que se baseiam as exceções que deduza, especificando-as
separadamente.
Defesa por impugnação – a negação dos fatos que foram relativos pelo o autor
na petição inicial ou apenas a negação do efeito jurídicos que o autor deles
pretende retirar – indireta
Defesa por exceção
Quer dizer que se o réu além de impugnar os factos articulados pelo autor, invocar
alguma exceção, deve destacar esta e nela expor factos essenciais que a fundamentam.
C) Segue-se então a conclusão – deve conter a formulação do respetivo pedido que pode ser
a absolvição da instância ou absolvição total do pedido.
A falta daqueles mesmos requisitos, que também devem constar da contestação, constitui
igualmente motivo para a recusa do seu recebimento por parte da secretaria. Estão, neste caso, os
requisitos referidos nas alíneas a), b), c), f) g) h) e i) do mencionado art. 558º CPC.
A recusa de recebimento pela secretaria pode levar o réu a reclamar para o juiz ou a
recorrer para a Relação – art. 559ºCPC.
Atendendo ao art. 572/c) - “quanto ao expor os factos essências – art. 5º CPC” – podemos
atender ao art. 552/1/d) CPC e fazer um paralelo para o art. 186/1/a) CPC, sendo que se a
petição/contestação for inepta, é nulo todo o processo: art. 186/1 + 2º CPC e a consequência:
absolvição da instância: art. 577/b) CPC.
Modalidades de contestação
Modalidades – artigo 571º:
A defesa por exceção abrange quer a exceção dilatória quer a exceção perentória.
Este modo de defesa supõe a alegação de factos novos, e o réu pode fazê-lo seguindo uma
de duas vias:
a) O réu alega factos que obstam à apreciação do mérito da causa, invocando,
por exemplo, a litispendência ou a falta de determinado pressuposto processual
como, por exemplo, a ilegitimidade ou a incompetência do tribunal em razão da
matéria – exceções dilatórias.
Exceções perentórias:
Neste sentido, dispõe o art. 573º, nº1 CPC que, toda a defesa deve ser deduzida na
contestação, excetuados os incidentes que a lei mande deduzir em separado.
Para não correr o risco de preclusão dos meios de defesa, o réu não poderá limitar – se a
invocar certa exceção dilatória, mas terá ainda de alegar todos os outros meios de defesa (direta
ou indireta) ao seu alcance. Na verdade, se a exceção viesse a ser improcedente, teria deixado
escapar a única oportunidade que lhe concede para defender.
O réu não pode limitar-se a arguir, por exemplo, a incompetência do tribunal ou a falta
de um qualquer pressuposto, mas deve impugnar também os factos alegados pelo autor, se for
caso disso, para evitar o risco de preclusão desse modo de defesa. Esta defesa, que se pode dizer
eventual, costuma iniciar-se com a expressão “à cautela….” Que é bem elucidativa quanto à
preocupação demonstrada.
Através do princípio da concentração pretende-se obrigar o réu a agir de boa-fé: com esta
mesma finalidade se obriga o réu a fazer nítida separação entre a defesa por impugnação e a
defesa por exceção – para que a contraparte não seja apanhada desprevenida.
Ónus de impugnação
Outro princípio da defesa que o réu deve observar na contestação é o que consiste no ónus
de impugnação dos factos articulados pelo autor – ao contestar deve o réu tomar posição definida
sobre os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor – art. 574º, nº1 CPC.
Consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se
estiverem em oposição com defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível a confissão
sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito: a admissão dos factos
instrumentais pode ser afastada por prova posterior – art. 574/2º CPC, ainda os artigos art. 354/b)
e art. 364/1º CC.
Ou seja, a não impugnação dos factos essências articulados pelo o autor equivale a uma
confissão tácita. Significa, portanto, que tais factos não terão de ser objeto de prova, pois o réu
já os admitiu – isto é, concordou com o autor acerca da realidade desses mesmos factos.
Todavia, se o réu assume na contestação uma posição de defesa que, no seu conjunto, é
de oposição à versão apresentada pelo autor , falta a base da presunção de que existe tal
concordância acerca dos factos.
No que diz respeito aos factos instrumentais, se não forem impugnados também são
considerados admitidos por acordo, mas ainda poderão ser objeto de prova, o que quer dizer que
a sua admissão não se consolidou de modo definitivo.
O art. 574/2º CPC ressalva duas situações em que apesar de não impugnados os factos
não são considerados como admitidos pelo réu o que equivale a dizer terão de ser objeto de prova
pelo autor:
Considera-se suficiente a impugnação quando o réu, embora não tenha tomado posição
sobre cada um dos factos articulados pelo autor, apresentou uma narração que está em
contradição com a que foi exposta na petição inicial.
Estando a narração dos factos feita pelo réu na contestação em contradição com a que
consta da petição inicial, significa que o réu não admite a posição do autor.
Neste caso, embora, o réu não tenha impugnado cada um dos factos articulados pelo autor,
assume uma posição que é incompatível com a posição deste no processo. Quer dizer que, em vez
de impugnar cada um dos factos, impugna a versão do autor no seu conjunto.
Não podem considerar-se admitidos por acordo mesmo que não impugnados, os factos
sobre os quais não é admissível confissão. É o que se verifica com ao factos relativos a direitos
indisponíveis – art. 354/b) CC.
Não podendo tais factos ser confessados pela parte, não faria sentido que a falta de
impugnação pudesse conduzir à sua admissão por acordo, doutro modo através de não
impugnação as partes alcançariam um meio de disporem de direitos que a lei subtraiu à vontade
dos respetivos titulares.
Estando em causa direitos indisponíveis, os factos alegados pelo autor terão sempre de
ser objeto de prova.
Também não se consideram admitidos por acordo os factos que embora não impugnados,
só possam ser provados por documento escrito.
Sendo exigido por lei que se faça prova, não poderá ser feita por outro meio e, portanto,
não pode ser pela admissão por acordo resultante de não impugnação do facto – art. 364/1 do CC
Na verdade o réu pode não estar em condições de tomar posição definida perante todos
os factos articulados na petição inicial. É o acontece quando ignora determinados factos em
relação aos quais é suposto que não deva ter conhecimento. Neste caso, não poderá nega-los,
embora também os não admita. Basta alegar que não sabe se tais factos são ou não verdadeiros
(reais, como refere o preceito). Tudo é diferente se o réu não podia desconhecer dos factos, neste
caso à declaração de desconhecimento não é atribuído o sentido de negação quando se trata de
factos pessoais ou de que o réu deva ter conhecimento.
O que o réu não pode ignorar um facto cuja prática lhe é imputada. O mesmo se passa
quanto a um facto pessoal: só pode nega-lo ou confessá-lo.
A declaração de que não sabe se o mesmo é verdadeiro não vale como impugnação.
Exemplo – se o autor alegar que a porta de sua casa foi destruída pelo réu
à machadada ou se alegar que o réu provocou um ferimento por lhe ter batido
com um pau, não vale como impugnação a afirmação do réu que desconhece se
o facto é ou não real. Esta afirmação não pode ser tida como impugnação.
Tratando-se de um facto pessoal, o réu só pode tomar uma de duas posições: ou
o confessa ou nega. Nunca poderá alegar que desconhece se o facto é ou não
verdadeiro.
Situações de negação – quando se trata de um facto que nem é pessoal nem é daqueles
que o réu não podia ignorar.
O ónus de impugnação, isto é, o dever de tomar posição definida perante os factos não é
aplicável aos incapazes, ausentes e incertos, quando representados pelo MP ou por advogado
oficioso. Também não lhe é aplicável o preceituado no número anterior – art. 574/4º CPC.
Revelia
Análise da Prof. PCS | Juiz Jorge Pais do Amaral e Prof. Miguel Teixeira de sousa
Resulta do art. 566º CPC a possibilidade ocorrerem dois tipos de situações quando se
verifica que o réu não apresentou contestação:
1. Revelia absoluta: o juiz tem de controlar a citação, pois o réu além de não
contestar, não constituiu mandatário nem teve qualquer intervenção no
processo.
Aqui neste caso, dado que o réu não se manifestou por qualquer forma,
torna-se necessário averiguar se foi regularmente citado. A completa
inércia do réu leva o tribunal a ter dúvidas quanto ao seu conhecimento
acerca da pendência da ação. Por isso, o tribunal deve verificar não só
se a citação faltou, mas também se foram observadas as formalidades
legais.
Seja a revelia absoluta ou relativa os seus efeitos na composição da ação são os mesmos
– o efeito é o de se formar prova por ausência da contestação relativamente aos factos
formados pelo autor, forma-se prova por ausência – que prova é essa?
A) Confissão tácita dos factos: o Código diz-nos que é uma confissão ficta – é um meio de
prova, a confissão como meio de prova é aceitação de prova favorável à contraparte e
desfavorável para a outra – a questão na revelia: há uma ausência de declaração, sendo
que o que se discute é: aquilo é uma declaração de ciência ou de vontade? A Prof. PCS
Isto quer dizer que o réu é condenado?: NÃO! Basta que o autor não tenha invocado
os factos relevantes para a propositura da ação e decisão de mérito – a revelia pode
ser até mais inteligente que dimensiona: a mas a situação de haver confissão de factos
– leva-nos a dizer que há uma eficácia condenatória semi-plena:
Quando a revelia tem este efeito ELA DIZ-SE OPERANTE: quando tem como efeito a
confissão dos factos. A revelia, portanto, opera o efeito de serem tidos como confessados pelo o
réu os factos alargados pelo autor na petição inicial.
É chamada revelia operante. Significa isto que os factos constantes da petição inicial,
porque não controvertidos, isto é, porque não impugnados, são considerados admitidos por
acordo, e por esse motivo, já não necessitam de se provados.
Apesar de o réu não ter apresentado contestação, mesmo assim pode o juiz providenciar
pelo suprimento de qualquer irregularidade ou deficiência da petição inicial nos termos do art.
590º/1 CPC.
Não tendo sido a ação sido contestada, não haverá necessidade de o juiz proferir despacho
destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar as questões essenciais de facto que
constituem o tema de prova, conforme resulta, a contrario sensu, do disposto no art. 596/1º CPC.
O efeito cominatório derivado da revelia não pode obstar a que o tribunal cumpra o dever
de conhecer das exceções dilatórias, com lhe impõe o preceituado no art. 578º CPC.
Por outro lado pode acontecer que os factos alegados pelo autor apesar de se considerarem
provados, por efeito da revelia, sejam insuficientes para julgar procedente a ação. Neste
caso o réu será absolvido do pedido.
Neste caso a defesa apresentada por um dos réus aproveita aos que não contestaram. Isto
acontece tanto no caso de litisconsórcio necessário como no litisconsórcio voluntário.
Considerou o legislador que não faria sentido que na mesma ação, os mesmos factos
pudessem ser considerados como não provados em relação a um dos réus, porque os impugnou e
como provados em relação aos restantes réus, que não ofereceram contestação.
Além disso não deve retirar-se aos réus a possibilidade de delegar em um deles o
encargo de contestar no interesse de todos.
Porém a revelia é afastada em relação aos factos impugnados pelo contestante. Quanto
aos factos não impugnados por este aplicar-se- à o disposto no art. 574/1 e 2º CPC. Por outras
palavras , o réu revel apenas beneficiará dos efeitos da contestação do co – réu em relação aos
factos pro este impugnados, como se compreende.
b) QUANDO O RÉU OU ALGUM DOS RÉUS FOR INCAPAZ, SITUANDO-SE A CAUSA NO ÂMBITO
DA INCAPACIDADE, OU HOUVER SIDO CITADO EDITALMENTE E PERMANEÇA NA SITUAÇÃO
DE REVELIA ABSOLUTA.
Se a incapacidade diz respeito apenas à prática de certos factos, a exceção tem o âmbito
da incapacidade decretada.
A exceção aproveita também o réu que tenha sido citado editalmente, sempre que não
apresente contestação no prazo legal, não constitua advogado ou não tenha intervenção no
processo dentro do mesmo prazo, permanecendo, portanto, na situação de revelia absoluta
prevista no art. 566º CPC. – Quando a citação foi feita editalmente – art. 155/ e 6 – justifica-se a
inoperância da revelia por se ficar na dúvida sobre se o réu tomou ou não conhecimento da ação
proposta contra si. Na maior parte dos caos o réu não chega a ter conhecimento. Se porém,
constituir advogado ou tiver qualquer intervenção no processo dentro do prazo previsto para a
contestação já não beneficiará da exceção, porque se concluirá que tomou conhecimento da ação
a tempo de contestar.
c) QUANDO A VONTADE DAS PARTES FOR INEFICAZ, PARA PRODUZIR O EFEITO JURÍDICO
QUE PELA AÇÃO SE PRETENDE OBTER.
Ratio: pretende pois a lei evitar que as partes consigam indiretamente um efeito que não
poderiam obter pela via de negócio jurídico.
Exigindo a lei um documento escrito para prova de determinado facto, não pode a falta
de contestação ser considerada suficiente para que tal facto seja tido como provado – art. 364º
CC.
POR EXEMPLO: se a lei exige a celebração de escritura pública para o contrato invocado
pelo autor na petição inicial, a falta de contestação não pode conduzir à prova de que se realizou
esse mesmo contrato. Por outras palavras: a falta de contestação não é suficiente para que a
alegação feita pelo autor, quanto à realização do contrato, seja tida como prova que este se
realizou por escritura pública.
§ REVELIA PARCIAL: Para que HAJA COLIGAÇÃO: se a causa de pedir for a mesma, o
juiz não pode relativamente ao mesmo facto – com alguns réus em revelia – aos que estão revelia
aproveita ação dos que estão em revelia.
É a coerência decisória que impõe esta decisão: há uma instabilidade nas regras das
compartes: ainda que inoperante a revelia tem efeitos no processo: não na composição da ação
mas na tramitação processual: porque a existência da revelia inoperante implica que vai ter sido
produzida prova, os factos estão sob necessidade de instrução, não há aquela fase saneamento
prévia, não existe audiência prévia.
Pouco importa a minha conduta porque estes factos nunca podem levar à consequência
que o autor pretende – esta é a conduta na composição da ação.
Articulados supervenientes
São utilizados para a alegação de factos que, dada a superveniência, não puderam ser
invocados nos articulados normais – artigo 588º
Através deste articulado pode ser invocado uma nova causa de pedir ou uma nova
exceção.
Prazo – o artigo 588º, nº3 o facto superveniente pode ocorrer ou ser conhecido da
parte ainda na fase dos articulados ou em momento posterior da tramitação da ação.
quando rejeite – pode ter por fundamento quer a culpa da parte na apresentação
extemporânea do articulado, quer a sua negligência grave no desconhecimento
do facto
quando aceite – o tribunal ordena a notificação da parte contrária para que
responder no prazo de 10 dias – artigo 588º, nº4, 2ª parte.
Negócios processuais
A contraposição a estes atos que são a maioria no processo, vamos encontrar atos que
vinculam o juiz, que são os atos de constituição, neste caso eu não peço, neste caso eu submeto
para homologação, significa que o juiz não pode controlar se aquilo que está como solução diria
para o caso.
No ato constitutivo: significa que o juiz não vai exercer a função jurisdicional, pois foi
estipulado um, através do negócio processual: tanto no caso como o outro vai haver uma decisão
final: o conteúdo desta decisão forma-se como: quanto que no primeiro caso a decisão é uma
decisão de heteronomia, é o juiz que dita o que vai acontecer, no segundo caso a decisão hologa,
aquilo que resulta do efeito material de um negócio processual que eu celebrei.
Quem propôs este distinção é um autor alemão que analisa o regime de vícios e da
interpretação e pergunta se se aplicam aos atos de postulação?. Esta distinção vem de um autor
Goldchmidt, Dez Procezess als Rechtslge. – O processo é uma cadeia ordenada de atos, e
existe sempre o conflito entre o réu e o autor – a processo é um estado expetativa (aquilo que
projeto para o conteúdo da decisão), qual é o a projeção ao conteúdo provável da decisão?.
Ainda quanto aos atos constitutivos e postulativos (postula, postulatum – peço, rogo,
requeiro) postular é sinónimo de pedir – é importante o ato de postulação provoca o exercício
da função jurisdicional, aquilo que se pretende só é possível com a decisão, é o juiz que nos atribui
o direito. “Dá-me os factos que eu dou – te o direito” a parte pede, e põe em marcha o poder
jurisdicional, mas depende do conteúdo da decisão , o que significa que a após a postulação segue-
se o exercício da função jurisdicional, o juiz vai decidir, há sempre decisão, nada disso acontece
no ato constitutivo: onde se suprime o exercício da função jurisdicional: determinando o juiz a
absolver o ato de extinção da ação, absorvendo esse ato da autonomia privada.
Ora o juiz Condena ou Absolve? – é isto que irá estar na sentença, tenho de arranjar uma
fundamentação para dizer que cada um destes conteúdos vai ser ditado pelo negócio processual,
os pactos de competência não têm este impacto.
Confissão
Exemplo:
1. B É DO BENFICA;
2. EU ODEIO PESSOAS DO BENFICA;
3. ESTAR NA PRESENÇA DE PESSOAS DO BENFICA, CAUSA-ME DANOS, PORTANTO, EU QUERO
UMA INDEMINIZAÇÃO DE B.
Não!
Se a confissão do pedido equivale ao réu dizer “ o autor tem direito àquilo que está a
pedir” – a decisão do juiz será a condenação do réu no pedido.
§ A CONFISSÃO DO PEDIDO:
2. A confissão do pedido não pode ser submetida a qualquer condição. Mas quanto à
confissão de um pedido subsidiário: art. 554/1º CPC – deve entender-se que
normalmente ela só vale para o caso do pedido principal vir a improdecer.
3. PROF. MTS: vem dizer que em termos de interpretação de negócio jurídico: devemos
entender que a confissão de um pedido depois da condenação do réu, equivale ao próprio
dizer “eu estou satisfeito com a sentença, não vou recorrer”, diz o professor que o réu não
deve ainda assim, confessar sempre que esses atos reproduzam o conteúdo da decisão
proferida, justificando com a falta de interesse processual.
Desistência da Instância
Esta desistência não marca qualquer posição do autor quanto à situação jurídica por ele
alegada em juízo, significa apenas que essa parte desiste de procurar tutelar essa situação no
processo pendente.
A desistência da instância apenas faz cessar o processo pendente – art. 285/2º CPC:
isto é extingue a instância sem nada definir quanto à situação jurídica tutelada. Importa
assim tutelar os interesses do réu quanto à expetativa de obtenção de uma decisão de mérito
favorável. É isso que justifica que a eficácia da desistência da instância fique dependente de
aceitação do réu – art. 286/1º CPC. Essa concordância deve ser comunicada pelo réu ao tribunal.
O réu pode ter interesse que a ação seja resolvida.
EXCEÇÃO: se o réu não contestou, se tivesse em revelia: pode sempre haver desistência
da instância mesmo sem consentimento, até à sentença podemos sempre dizer que o autor pode
desistir da instância sem consentimento do réu (quando este não contesta), porque se o réu tivesse
alguma coisa a dizer, tinha contestado.
Na desistência do pedido não é assim, não pode haver repetição, o Prof. MTS entende
que na desistência do pedido assim como na confissão do pedido se atinge o DIREITO MATERIAL:
desistir do direito que invoca contra o réu, a PCS não sabemos se o direito existe ou não existe
para isso é que servia o Processo, até esse momento movimentamos dentro do princípio da
aparência, extraprocessual , a Prof. PCS refere que o que está em causa nestes negócios é a
supressão da faculdade da accionalidade da pretensão – não se pode mais acionar esta
pretensão – não pode confundir a procedência ou a improcedência, não há juízo de concordância
prática.
MTS – há um apoio na letra legal, mas a PCS diz que esta é a formulação mais correta.
I. Porque é que depois da sentença ter sido favorável ao réu, o autor desistir da
instancia é abuso?
1- Primeiro porque a contestação não é um dever, mas sim um ónus, e permitir isso teria
implicações práticas muito relevantes especialmente de cariz pecuniário.
II. Se a desistência da instância depende da aceitação do réu, pode-se dizer que o réu
ao aceitar a desistência esta sempre a renunciar ao seu pedido reconvencional?
Segundo o Prof. MTS não podemos ler a aceitação do réu da desistência da instância
como renúncia ao pedido reconvencional: só podemos retirar da aceitação do réu uma renuncia
ao seu direito reconvencional nos casos em que o pedido reconvencional está na dependência do
pedido principal: Ai é óbvio se o pedido reconvencional depende do pedido principal, o réu aceita
§ DESISTÊNCIA DO PEDIDO:
A desistência do pedido é sempre favorável ao réu: o réu ganha sempre mais com a
desistência do pedido do que como estaria se o autor não tivesse desistido do pedido. A
desistência da instância , o réu até pode ter interesse que aquele problema seja resolvido
ou até que vai ganhar.
Transação
Não está prevista no CPC , mas no CC | art. 1248/1 – nos contratos em especial, a
transação: é um negócio processual que é celebrado com vista a por termo a um litigio, que tem
como característico o facto das partes se comporem através de reciprocas vantagens: dizem ao
juiz as partes: o réu fica a dever 799 ao autor, o autor fica de entregar x ao réu, o juiz vai ter de
condenar e absolver por referencia a postulação originaria na ação.
Sede das matérias: negócios como confissão de pedido, desistência a ação, e transação e
que efeitos têm estes negócios no processo? O art. 283 e ss CPC – rege o principio da autonomia
privada , e tem os efeitos dos diferentes negócios, a regra mais relevante é a que esta no art. 285
CPC, que distingue a desistência do pedido (porque se pronuncia sobre o mérito impede a
reiteração), a desistência da ação (impede a prossecução da isntância – não versa sobre o mérito).
OUTRA REGRA:
Analisando o art. 291º CPC que está relacionado um dos problemas mais
interessantes dentro dos negócios processuais: a aplicação das causas de invalidade dos
negócios jurídicos as estes negócios processuais: tenho de atacar a própria decisão que
homologou.
O problema é que a este negócio processual segue uma decisão, se o negócio deixa de
existir, a decisão é afetada através dos negócios processuais: qual é o verdadeiro elemento da
caixa da pandora: não sabemos se as situações jurídicas sobre as quais recai o negócio processual:
se existem ou não estas situações: o tribunal não versa sobre a sua existência: desistindo do
pedido o autor: existia ou não as situações jurídicas: destruímos a decisão e parece que que
voltamos ao estado de dúvida e de incerteza: continuamos sem saber se aquelas situações
materiais efetivamente existiram ou não.
Intercalar: a parte não revela ao tribunal as negociações, mas a transação não são as
negociações mais sim o resultado final: temos de verificar se há legitimidade para a transacção
e verificar que aquele direito em concreto que é suscetível de negócio processual: exemplo: não
posso renunciar o direito a alimentos, instaurada uma ação de alimentos: posso renunciar os
alimentos jã passados, mas não pode renunciar ao direito de prestação de alimentos, porque o
direito a alimentos não é suscetível a negócio processual.
A AUTO COMPOSIÇÃO SUPÕE SEMPRE: esta aferição analítica – neste sentido eu tenho
de perguntar se aquele direito admite a intervenção da autonomia privada, o direito ao
divórcio não admitia a confissão de pedido , porque não havia na altura divórcio por mútuo
consentimento. Era inegociável? Não, porque havia um regime jurídico do perdão: a desistência
do pedido era admissível: é importante porque infelizmente que só são arbitráveis as situações
jurídicas disponíveis: esta é uma conceção sintética, e não analítica, temos de olhar para o caso
concreto nestes termos. Pode divorciar-me pelo tribunal arbitral? Não porque estamos perante
direitos pessoais, e estes direito não podem ser suscetíveis de litigância no tribunal arbitral, mas
uma partilha já poderá ser litigado, porque estamos perante direitos patrimoniais.
É preciso ter uma visão analítica: e não sintética. Temos de interpretar pretensão a
pretensão e não o direito ou regime jurídico na globalidade.
Mediação
seu agressor: em concurso com o processo crime , tenha de haver um processo de mediação. Além
da vantagem do processo criminal em si: tem a possibilidade de restaurar a estado da vítima.
Conflitos de vizinhança: o vizinho toca piano até às 21:30h: e o vizinho de baixo já não
suporta o ruído: a intervenção de terceiros é importante para haver mediação, e assim forma-se
uma autocomposição da resolução de litígios.
O Processo Civil criou uma figura intraprocessual: o juiz apercebendo-se que o conflito
está numa tabela de conflitos em que as pessoas se conseguem autocompor: consegue-se abdicar
do processo judicial para a mediação.
Havia uma alternativa antes da mediação: o juiz tenta aproximar as pessoas e conciliá-
las: não contamos ao juiz tudo aquilo que contamos a terceiro que nos pode ajudar a decidi-la mas
que pode ajudar que a decisão favorável: logo se elas se não conseguirem conciliar o juiz vai ter
de decidir: portanto o juiz vai tender afeiçoar o que ouviu na face da conciliação, portanto o juiz
pro vezes prefere remeter para a fase de mediação: o juiz não sabe o que aconteceu na face da
mediação.
O CPC integra a mediação na audiência prévia, mas aqui há um registo dos factos pelos
quais as partes não se conciliaram, neste sentido o juiz consegue assegurar melhor o princípio da
imparcialidade com a mediação.
A estatísticas revelam que há muito baixas taxas de sucesso na mediação, estamos muito
baixas taxas porque os recursos são extremamente baixas: sistema suíço de justiça: a Suiça
apostou fortemente na mediação, antes de chegar a tribunal judicial têm de ser subtidas a um
processo de mediação, de entre os cplitos que não podem começar da mediação, as taxas de
sucesso são altíssimas: criou-se uma verdadeira justiça de paz. Nem todos os tipos de conflitos
conseguem recorrer ao processo de mediação. Há zonas em que a mediação não funciona.
A prova
NOÇÃO: A PROVA É A ATIVIDADE REALIZADA EM PROCESSO TENDENTE À FORMAÇÃO DA
CONVICÇÃO DO TRIBUNAL SOBRE A REALIDADE DOS FACTOS CONTROVERTIDOS. ART. 341ºCC,
isto é a atividade que visa formar na mente do julgador a convicção que resolve as dúvidas sobre
os factos carecidos de demonstração. Os meios de prova são os elementos que fornecem a
informação que permite a formação da convicção do tribunal sobre a realidade dos factos.
Quem interroga as testemunhas nas séries da televisão? Vejamos numa sala de tortura,
o banco para o interrogatório pertence ao médico: sendo que o juiz é o titular o
interrogatório: e a qualquer momento o juiz avoca a testemunha, o juiz é o destinatário
da prova no sistema romano-germânico.
No sistema anglo-saxónico: o juiz é a parte passiva, os advogados é que interpelam as
testemunhas.
A prova é uma avaliação a alguma coisa que reconstitui o que se passou, e como é a
avaliação daquilo que se tem passado? O problema é que não conseguimos híper racionalizar
estes juízos.
Para a demonstração de verdade de um facto pode ser necessário utilizar certas regras
técnicas ou científicas. Se estas regras não forem de conhecimento comum e não integrarem a
experiência normal da vida, a parte e o tribunal podem socorrer-se da prova pericial – art. 358º
CC.
Esta prova destina-se a realizar a prova atrvés de pessoas com especiais conhecimentos
técnicos e científicos, que são os peritos.
Para efeitos de prova: considera-se qualquer facto jurídico isto é qualquer facto que
integra uma previsão legal. Neste sentido podem constituir objeto de prova, enquanto factos
jurídicos, não só os acontecimentos suscetíveis de serem determinados no tempo e no espaço (que
são os factos materiais), mas também os factos hipotéticos (como a situação do lesado se não
tivesse existido a lesão), e ainda estados anímicos (que constituem estados psíquicos) relativos
por exemplo à vontade (com a intenção do agente), ao conhecimento (como situação de erro do
declarante) e ao sentimento (com a amizade ou a cólera).
O OBJETO DA PROVA: pode recair sobre factos positivos (que são aqueles que se referem
a uma ação ou a algo que aconteceu) ou negativos ( que são relativos a uma omissão ou a algo
que não sucedeu). A prova também pode incidir sobre um facto simples, (como por exemplo a
velocidade do automóvel causador do acidente), mas frequentemente há a necessidade de provar
um facto complexo (como por exemplo a comunhão duradoura de vida em condições análogas às
dos cônjuges referida noa rt. 1871/1/c) CC).
DIREITO PROBATÓRIO:
A prova é regulada pelo direito probatório, que pode ser material ou formal. O direito
probatório material respeita à delimitação do objeto da prova, à repartição do ónus da prova, à
admissibilidade dos meios de prova e aos critérios de avaliação da prova.
Meios de prova:
1. TÍPICOS/ATÍPICOS: consoante se encontrem previstos na lei ou dela não sejam
conhecidos, São os seguintes os meios de prova típicos:
a) A CONFISSÃO: ART. 352º A 361º CC;
b) OS DOCUMENTOS: ART. 362 A 387º CC;
c) A PERITAGEM: ART. 388 A 389º CC;
d) INSPEÇÃO JUDICIAL: ART. 390º CC + 391º.
e) AS TESTEMUNHAS ART. 292 A 396º CC
f) E AINDA A APRESENTAÇÃO DE COISAS.
Os meios de prova atípicos: são aqueles que não estão previstos na lei o que podem ser
utilizados sem observância do procedimento probatório: os poderes inquisitórios do tribunal
permitem a utilização da prova atípica.
Nos termos do art. 345/2º CC as partes podem admitir um meio de prova diverso dos
legais quando o objeto do processo não for um direito indisponível e não haja violação de
razões de ordem pública;
Alguns meios de prova preexistem em relação ao processo em que vão ser utilizados: é o
caso de por exemplo, do documento que titula a divida cujo o pagamento é requerido pelo autor
na respetiva ação de cumprimento;
Outros meios de prova forma-se no próprio processo pendente: pense-se por exemplo, na
prova testemunhal.
Este procedimento regula a utilização dos meios prova admissíveis para a demonstração
da realidade dos factos. O regime do direito probatório formal consta da legislação
processual: art. 423º a 526º CPC.
MODALIDADES DE PROVA:
1. PROVA DIRETA;
A prova pode ser direta ou indireta. A prova direta é aquela em que é demonstrado o
próprio objeto da prova (facto x controvertido e deve ser provado, e a prova incide sobre o facto
x).
2. PROVA INDIRETA;
PRESUNÇÕES LEGAIS:
É por isso que as presunções legais não são meios de prova, dado que não formam a
convicção sobre a realidade de um facto, mas antes meios de dispensa de prova (do facto
presumido).
Quando funciona uma presunção legal, a parte invoca um certo facto e prova um facto
diferente, que é um facto instrumental em relação àquele facto. Ou seja, a parte pode invocar o
facto presumido e provar o facto instrumental , porque deste se infere, por presunção legal – art.
349º + 350º CC, aquele facto presumido.
A prova prima facie baseia-se no curso típico dos acontecimentos e assenta nas
presunções naturais ou judiciais – art. 349º e 351º CC é do que segundo a experiência da vida
acontece normalmente que é possível inferir a veracidade do facto que deve ser provado. A prova
de primeira aparência assenta, por isso, em regras ou máximas de experiência que permitem um
“juízo crítico incidente sobre factos conhecidos”
Embora as presunções naturais não sejam, dado o seu casuísmo, legalmente catalogáveis,
a lei pode tipificar algumas presunções, que, por serem ilidíveis mediante contraprova (e não
atrvés da prova em contrário: art. 350/2ºCC) podem ser qualificadas como presunções naturais: é
o que se encontra no art. 1871/2ºCC, quanto às presunções de paternidade dado que este preceito
admite que uma contraprova qualificada (porque se exige que a dúvida seja séria) é suficiente
para ilidir a presunção a paternidade.
Esta prova é normalmente utilizada especialmente para a demonstração da relação
entre uma causa e um efeito (ou entre um efeito conhecido e a sua possível causa) e
para a prova da conduta negligente. Assim por exemplo a circunstância de o incêndio ter
começado junto de uma instalação elétrica que se encontrava em mau estado faz presumir
que ele se deveu a um curto-circuito, se o autor da ação de indeminização por acidente
de viação invocar o excesso de velocidade da contraparte como causa do acidente, pode
provar esse excesso pelo comprimento do rasto dos pneus deixado na via pública durante
a travagem, se um mineiro sofre de silicose a experiência comum permite estabelecer
uma conexão entre a atividade profissional e esta doença, se o automóvel que provocou
o acidente circulava de noite sem luzes, pode inferir-se que houve negligência do
condutor.
A prova prima facie pressupõe uma dupla operação, antes do mais o tribunal deve
verificar a adequação causal entre o facto instrumental e o objeto da prova, isto é deve
certificar-se da aptidão daquele facto para a inferência do facto que constituiu o thema
probandum. Depois, caso admita essa adequação, deve apreciar e avaliar, nos termos
gerais, a prova realizada quanto ao facto instrumental.
As presunções naturais não podem ser utilizadas nos casos em que não é admitida a
prova testemunhal: art. 351º CC. Com esta remissão – para os art. 393º e 395º CC pretende
excluir -se a utilização daquelas presunções para a prova de factos que só podem ser provados
documentalmente ou de factos contrários a outros que se encontram plenamente provados pro
documento ou por outro meio com força probatória plena. – Como por exemplo a confissão
judicial escrita ao abrigo do art. 358/1º CC.
GRAUS DE PROVA;
§ NOÇÃO:
£ EQUIVALÊNCIA DO MEIO:
O grau de prova não depende dos meios de prova utilizados pelas partes, pois que
qualquer destes meios é suscetível de fundamentar qualquer convicção do tribunal. Assim por
exemplo a prova pericial é apta a formar no espírito do julgador uma convicção tão firme como a
prova documental;
§ MOMENTO DA RELEVÂNCIA:
O grau de prova estabelece a medida da convicção que é necessária para que o tribunal
possa julgar determinado facto como provado. Ele releva apenas depois da produção e da
apreciação da prova: só após o tribunal considerar que a parte cumpriu o ónus da prova
relativamente a certo facto é que importa verificar se essa prova é suficiente para que o facto
possa ser dado como provado.
É a que se fundamenta na convicção da realidade do facto – exige uma convicção que não é
compatível com a admissão de que a realidade pode ser distinta daquela que se considera provada.
Fundamento
Esta prova não impede que o tribunal forme a sua convicção com base na probabilidade
estatística da realidade do facto. O que é relevante é que o grau de convicção permita excluir,
segundo o padrao que na vida prática é tomado como certeza, outra configuração da realidade que
foi considerada provada.
A prova de um facto com fundamento numa regra de probabilidade não implica que o tribunal
considera que esse facto é provável, mas que o facto é verdadeiro – emvez de uma afirmação do
tipo “o facto x é provável”, o que é decidido pelo tribunal é que o facto x está provado – o que é
equivalente a ser verdadeiro.
Portanto, a probabilidade fundamenta a apreciação da prova, mas não é transposta para o facto
dado como provado. Um fato considerado provado com base numa regra de probabilidade é um
facto verdadeiro e não um facto provavelmente verdeiro.
Ex: a realização de um teste de ADN permite estabelecer a filiação com alta probabilidade,
mas o tribunal declara que o autor é filho do réu ou da ré – e não que o é provavelmente.
São vários os preceitos que se referem a uma prova que, apesar de se basear numa
probabilidade, não admite dúvida do tribunal – ex: 217/1 CC + 1839/2
Mera justificação
Basta-se com a demonstração de que o facto é verosímil ou plausível, ou seja, só exige que o
tribunal forme a convicção da probabilidade do facto.
Enquanto a prova stricto sensu exige uma convicção sobre a realidade do facto, a mera
justificaçao requer apenas o convencimento da plausibilidade do facto – o que é plausível é
provável com uma certa margem de incerteza ou dúvida, pelo que a mera justificação exige do
tribunal, não uma convicção sobre a realidade do facto, mas sobre a sua probabilidade – a
probababilidade aqui é o próprio quid sobre o qual incide a convicção do tribunal.
Admissibilidade
A mera justificação só é suficiente nas situações previstas na lei – porque é um grau de prova
menos exigente.
É o que acontece, atendendo à celeridade exigida para o seu decretamento e ao seu caráter
provisório, nas providências cautelares que apenas exigem uma probabilidade séria de existência
do direito – 387/1 + 1884/2 CC. É também o que se encontra no reconhecimento pelo tribunal da
averiguação oficioso da viabilidade da açao de investigação da maternidade ou paternidade, no
renascimento da presunção de apternidade através da prova de que no período legal da conceçao
existiram relações entre os cônjuges que tornam verosímil a paternidade do marido (1831/1 CC).
Princípio de prova
O começo da prova é o menor grau de prova – vale apenas como fator corroborante para a
prova de um facto.
Admissibilidade
O princípio da prova não é suficiente para estabelecer qualquer proa, mas pode coadjuvar, em
conjugação com outros elementos, a prova de um facto.
Ex: quando o regime de produção de prova no processo onde a prova foi realizada oferecer às
partes garantias inferiores às do processo onde se pretende invocar essa prova, os depoimentos e
perícias produzidos naquele primeiro processo só valem no segundo como princípio de prova –
421.º.
Deve também valorar-se como princípio de prova a recusa da parte em prestar depoimento ou
esclarecimentos – 357/2 CC + 418.º. Esta conduta é livremente apreciada pelo tribunal, mas não
é suficiente para determinar, por si, qualquer resultado probatório.
Inadmissibilidade
Por vezes a lei exclui o próprio vaor de princípio de prova – 1603/1 CC estabelece que a prova
da maternidade ou paternidade realizada no processo preliminar de publicação não vale sequer
como começo de prova em açao de investigação de maternidade ou paternidade; os arts 1811 e
1868 dispoem que as declarações prestadas durante o processo de averiguação oficosa da
maternidade ou paternidade não constituem sequer princípio de prova em qualquer outra açao.
Quanto aos graus de prova, de facto dizem respeito aos graus de convencimento do juiz–
a lei faz depender possibilidade de o juiz decidir de forma legitima ou lícita que um certo facto
deve ser considerado provado,
1. PROVA STRICTO SENSU – o juiz tem de ter a certeza (de um ponto de vista externo o juiz
tem de justificar a certeza, porque é que atingiu aquele grau de certeza, fazendo uma
valoração, isto não tem nada a haver com a verdade10) quanto à versão de facto para que
possa comprovar o facto. Para adjudicar desta forma processual: é necessário que atinja
um grau de certeza.
A prova stricto sensu não impede que o tribunal forme a sua convicção com base na
probabilidade estatística da realidade do facto. O que é relevante é que o grau de
convicção permita excluir segundo o padrão que na vida prática é tomado como certeza,
outra configuração da realidade que foi considerada como provada.
10
A verdade não permite classificações: formal ou material? Verdade: no processo – precisamos da
palavra. O grande vigarista chega a um aaldeia doente: os dois irmãos ficamna dúvida: hospitalizar o
doente ou expulsar o fraudolento? Os irmãos socorreram a um monge, ele vai fazer um interrotatório
ao vigarista, o vigarista é tão manipulador que consegue converte ro padre a oecador, ele foi
santificado: a jsutiça terrena divina ele foi considerado um santo, o que Deus lhe fez depois da morte,
nós não sabemos. Ou seja somos humanos: juiz humano: falível, poderá ser manipulado, poderá ser
enganado, é contigente. A certeza é tida através dos concretos meios de rpova, esta certeza é suscetível
de derrota.
São vários os preceitos legais que se referem a uma prova que apesar de se basear
numa probabilidade, não admite qualquer dúvida do tribunal: Assim por exemplo o art. 217/1
CC define a declaração negocial tácita como aquela que deduz os factos que a revelam com
toda a probabilidade e o art. 1839/2º CC exige que o autor de uma declaração de impugnação
da paternidade prove que de acordo com as circunstâncias, a paternidade do marido da mãe é
manifestamente improvável.
Ora enquanto a prova stricto sensu exige uma convicção sobre a realidade do facto,
a mera justificação requer somente o convencimento da verosimilhança ou plausibilidade
do facto. O que é verosímil ou plausível é provável com uma certa margem de incerteza ou
de dúvida, pelo que a mera justificação exige ao tribunal, não uma convicção sobre a realidade
do facto, mas sobre a sua probabilidade.
Prof. MTS: enquanto a prova stricto sensu a probabilidade do facto é um meio para
a aformação da convicção do tribunal, na mera justificação essa probabilidade é o próprio
quid sobre o qual incide a convicção do tribunal.
A mera justificação porque é um grau de prova menos exigente que a prova stricto
sensu só é suficiente nos casos previstos na lei. É o que acontece à atendendo à celeridade
exigida para o seu decretamento provisório, nas providencias cautelares , que exigem
apenas uma probabilidade séria da existência de um direito - art. 387º CC.
VEJAMOS NA PRÁTICA:
1. E se for parte na causa, a testemunha não comparece? Inicio da prova: a ausência da parte
pode ser prejudicada, é um início de prova relativamente à prova que a beneficia. EU não
posso partir da resistência da parte (falta de cooperação da parte) e dizer: está provado
que.. nas ações de investigação da paternidade: a ciência não nos dá a certeza, a ciência
dá-nos a probabilidade;
2. O réu recusa-se a fazer o teste do ADN? Posso declarar então que o réu é o pai da criança?
Não, poderá ser apenas um início de prova: nos casos de falta da cooperação da parte
poderá levar a uma coisa pior: inversão do ónus da prova: a contraparte fica obrigada
a destruir o facto que se deu como provado.
Adoções falsas: este mecanismo consiste numa facilidade numa inversão do ónus da
prova neste caso.
Não podemos confundir graus de prova - prova legal tabulada . regime de prpva livre
apreciação da rpova : prova legal e a contraprova: CC a regra é que que toda a prova é libvremente
apreciada pelo juiz: quer dizer que o juiz quando a prova está a ser produzida é livre como decide
se acredita ou não na prova, o juízo que o juiz faz sobre a sua própria convicção é um juízo
motivado racionalmente: como é que cereta trpova foi avaliada pela credibilidade? Há casos em
que não é assim: há casos em que a lei tabela o valor de uma rpova: o juiz não pode antepor o seu
covnenciomento processual ao meio de prova: se o facto em concreto puder condiserar-se provado
a que a lei da força probatória pelna: o juiz não pode dizer : mas eu não acho que é assim? (então
tem de fazer prova em contrário – demosntrar que certo documento é falso – perante uma prova
plena: ) prova do cotrário -. Destrui a força probatória daquela meio – o juiz tem de receber a
destruição do meio de rpova.
Contraprova: não tem de fazer prova do contrário: força probatória bastante: não tenho
de fazer prova do contrário apra destreuir a rpova:t tenho de criar dúvida na mente do juiz: isto
basta com a criação da dúvida: o juiz tem de fundamentar a decisão: o advogado que destrói a
testemunha: não atacamos o facto: mas atacamos a própria testemunha – e a sua credibilidade,
não foi fazer prova em contrário: mas criou dúvida no processo.
Graus de prova NÃO CONFUNDIR com força dos meios probatórios – disntiguem na
pelna com a destruição, na bastante com o lançamento da duvida no decicor:
Acertar os factos e quais são os factos relevantes neste processo? Depois adjudicamos o
direito: por isso é que os professores podem ir para o Supremo.
DIREITO À PROVA
I – ENQUADRAMENTO
As partes têm o ónus de apresentar o rol de testemunhas, de requerer quaisquer outras provas
e de alterar os requerimentos probatórios que tenham apresentado nos articulados (598/2),
estando-lhes garantida, em contrapartida, a audiência contraditória em matéria probatória – 415.º.
O direito à prova não afasta os importantes poderes probatórios do tribunal. Assim, nos termos
do 411.º (que permite que o tribunal realize ou ordene as diligencias que considere
necessárias), o tribunal pode, pex, requisitar informações, pareceres técnicos, plantas,
fotografias, desenhos ou qualquer documento necessário ao esclarecimento da verdade (436/1),
ordenar a prova pericial (477 e 487/2), determinar a inspeção judicial (490/1) e ordenar a
notificação de uma pessoa que não foi indicada como testemunha (526/1).
Limites
O direito à prova cede perante provas il´ciitas e provas proibidas: as ilícitas são as obtidas de
forma ilegal ou cuja produção constitui um ilícito; as provas proibidas são aquelas que, apesar de
não serem il´ciitas, não podem ser produzidas em processo.
Provas ilícitas
Serão provas ilícitas, pex, todas as aquelas que são conseguidas pelos métodos previstos no
32/8 CRP (aplicadas por analogia ao processo), como é o caso do depoimento de um detetive
particular cuja atividade desrespeitou a privacidade da pessoa observada e, em geral, todas as
situações em que a prova tenha sido obtida com desrespeito da intimidade e da dignidade da
pessoa humana.
São igualmente ilícitas as provas cuja produção em juízo constitui, ela própria, uma ilicitude
– ex: quebra do segredo profissional ou junção de diário íntimo
Em regra, estas provas não podem ser valoradas pelo tribunal. Contudo, o 32/8 CRP considera
que a prova só deve ser qualificada como nula quando a intromissão na vida privada, no domicilio,
na correspondência ou nas telecomunicações deva ser considerada abusiva. Assim, não é nula a
prova que resulta da junção de uma cassete que contém a gravação das declarações ameaçadoras
que uma das partes proferiu para que ficassem gravadas no serviço voice-mail da outra; também
não é prova ilícita a fotografia, obtida acidentalmente por um dos cônjuges, que mostra o outro
numa cena amorosa com terceiro.
Provas proibidas
Ex: a prova testemunhal não é admitida para provar um facto contrário àquele que se encontra
plenamente provado por doc (393/2 CC)
Consequências
Dever de colaboração
Todas as pessoas, ainda que não sejam partes na causa, têm em matéria de prova o dever de
prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado,
submetendo-se às inspeções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os atos que
forem determinados (417/1).
No caso de o recusante ser uma das partes na causa, o valor da recusa é livremente apreciada
pelo tribunal, excepto se ela implicar a inversão do ónus da prova – 417/2/2ª parte + 344/2 CC).
O direito à prova cede perante interesses superiores – é por isso que é legítima a recusa de
colaboração se a obediência importar violação da integridade física ou moral das pessoas
(417/3/a), intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas
telecomunicações (alínea b) ou violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos ou do
segredo do Estado (alínea c).
Dever de motivação
certo que para tal fundamentação nunca pode bastar uma remissão genérica para a prova
produzida pelas partes ou investigada pelo tribunal.
II – CONTRATOS PROBATÓRIOS
Os contratos probatórios são os negócios processuais pelos quais as partes regulam os factos
carecidos de provaou a repartição do ónus da prova de um determinado facto ou indicam os
meios de prova admissíveis para a prova de um certo facto – podem então ser contratos sobre o
objeto da prova, o ónus ou os meios.
Conteúdo
Objeto da prova
Os contratos sobre o objeto da prova definem quais os factos sobre os quais deve recair a
produção de prova das partes. Normalmente, as partes indicam em simultâneos os factos que
admitem por acordo e aqueles que consideram controvertidos, restringindo naturalmente o objeto
da prova a estes últimos.
Tais contratos probatórios são possíveis no âmbito do chamado processo civil simplificado –
2/1 DL 211/91
Ónus da prova
Estes estão previstos no 345/1 CC, invertendo a repartição legal do ónus e atribuem o risco da
falta ou insuficiência da prova à parte que não é legalmente onerada.
Ex: as partes acordam que, no caso de mau funcionamento da coisa vendida, cabe ao vendedor
a prova da inexistência de qualquer defeito.
Meios de prova
Os contratos sobre os meios de prova podem admitir um meio de prova diferente daqueles que
estão legalmente previstos para a prova do facto ou excluir um meio de prova legalmente
admissível para essa prova (345/2 CC). As partes podem convencionar, pex, que determinado
facto, apesar de para ele ser admissível a prova testemunhal, só pode ser provado
documentalmente.
Requisitos
Requisito comum
Os contratos probatórios apresentam certos requisitos que são comuns a todos eles e outros
requisitos que são específicos de alguns deles.
Requisitos específicos
Os contratos sobre o ónus da prova e os meios de prova não podem agravar sensivelmente a
posição probatória das partes (345/1 e 2/1ª parte CC) - ou seja, à parte onerada não pode ser
ecessivamente dificultada a prova do facto, porque isso pode traduzir-se na própria dificuldade
de exercer o correspondente direito.
Além disso, os contratos sobre os meios de prova não podem contrariar disposições legais de
ordem pública (345/2 CC). São de ordem pública e, por isso, inderrogáveis, todos os poderes
probatórios do tribunal (436/1 + 477 + 489/2), a forma ad substantiam (220 + 364/1 e 393/1 CC),
a indamissiblidade de prova testemunhal em substituição de doc ad substantiam ou ad
probationem (393/! CC) e ainda as inabilidades para depor como testemunha – 495 e 496.
Pelo mesmo motivo, estão excluídos os acordos pelos quais as partes definem o valor
probatório de um meio de prova – 358+371 + 376 + 377 + 389 + 391 + 396 CC.
Os contratos sobre o objeto da prova não podem dispensar o documento escrito legalmente
exigido para a prova do facto.
Eficácia
Os contratos probatórios, quando válidos, são cinvulativos tanto para as partes que os
celebramcomo para o tribunal em causa.
Este deve respeitar o objeto de prova definido pelas partes, os meios de prova por elas
convencionados e observar, numa situação de non liquet, a repartição convencional do ónus da
prova.
ÓNUS DA PROVA
I – MODALIDADES
O ónus da prova preenche uma função distinta consoante seja entendido em sentido
objetivo ou subjetivo. Em sentido objetivo respeita às consequências da não realização da prova,
isto é, da falta de convicção do tribunal sobre a realidade de um facto. Esta é a situação de non
liquet.
A dúvida insanável sobre um facto pode verificar-se tanto em processos nos quais vigora
o princípio da disponibilidade das partes sobre o objeto do processo – como sucede no direito pt
(5/3) – como em processos submetidos à inquisitoriedade do tribunal. Mesmo que seja concedido
ao tribunal o poder de investigar os factos relevantes para a decisão da causa, podem surgir
dúvidas irredutíveis sobre a realidade desses factos, que devem ser superadas através das regras
do ónus da prova objetivo.
Estas regras não permitem solucionar as situações de non liquet, ou seja, não resolvem a
dúvida do tribunal, mas definem qual a decisão que o tribunal deve tomar apesar da dúvida sobre
a realidade do facto. Por isso, são regras de decisão: perante a dúvida irredutível sobre a realidade
do facto que é pressuposto da aplicação de uma norma jurídica, o tribunal decide como se
estivesse provado o facto contrário.
Ex: autor afirma que entregou ao réu certa quantia monetária; se o tribunal não adquirir
a convicção da veracidade desta afirmação, decide como se estivesse provado que o autor não
entregou qualquer quantia ao réu.
Isto implica uma ficção jurídica – perante a falta de prova do facto, o tribunal ficciona
que se encontra provado o facto contrário e toma-o como fundamento da sua decisão – em vez de
deixar em aberto a aplicação de uma norma pela impossibilidade de saber se os factos que
integram a sua previsão se verificaram realmente, o tribunal recusa a aplicação da norma com o
fundamento ficcionado e que esses factos não se verificaram.
No 342 CC o que a lei diz é que quem tem o ónus da prova é a parte que alega o facto (a
exceção é a conclusão – aquilo de que se tem de fazer prova é dos factos em si que estão
subjacentes à exceção). Se a lei é tao clara, como é que pode haver dúvidas sobre quem tem o
ónus da prova?
Por vezes é difícil ver quais são os factos extintivos, impeditivos e modificativos. Se eu não
consigo qualificar o facto ao abrigo dessa regra já não consigo aplicar o 342 – tenho dúvida
relativamente à repartição do ónus de prova. Para evitar a impossibilidade de decidir, o 414 diz
que a dúvida resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita.
Mas se eu não sei que natureza tem o facto como é que sei a quem ele aproveita? Em caso de
dúvida os factos devem ser considerados como constitutivos do direito – casos de non liqued
O 414 vai também dizer que não pode haver dúvida e por isso tenho de ter uma regra. Tenho
de ir ao direito material saber quem é o beneficiário da regra – se não o sei qualificar é
constitutivo.
Como funcionam?
II – REPARTIÇÃO
Critérios gerais
Os factos constitutivos devem ser provados pela parte que, com fundamento neles, alega uma
situação jurídica – 342 CC, e a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos incumbe
à parte contra a qual é invocada uma situação jurídica (342/2 CC).
Desta regra resulta uma importante consequência: não é a parte que nega os factos invocados
pela contraparte que está onerada com a prova de que esses factos não são verdadeiros, mas a
parte que os alega que tem esse ónus.
Os factos impeditivos, modificativos ou extintivos devem ser provados pela parte que, com
esse fundamento, nega a situação subjetiva afirmada pela contraparte (342/2).
Também quanto a estes factos vale a regra de que é sobre a parte que os alega em seu benefício
que recai o ónus da prova – porque não seria aceitável que recaísse sobre a parte que invoca uma
situação jurídica o ónus de provar que não só estão preenchidos todos os elementos constitutivos,
como também não se verificam nenhuns factos impeditivos, modificativos ou extintivos
Ex: o mutuante que pede a restituição da quantia mutuada deve provar o respetivo contrato de
mútuo, mas não tem de demonstrar que esse contrato não está inquinado por nenhum vício
atinente à capacidade dos outorgantes, à forma da sua celebração ou à formação e emissão das
declarações negociais.
Ex: na açao de apreciação do pagamento de uma dívida, deve ser provado pelo autor esse facto
extintivo da obrigação, que relativamente à situação alegada é um facto constitutivo.
Factos negativos
Ainda que o facto constitutivo, impeditiv, modificiativo ou extintivo seja um facto negativo,
continua a aplicar-se, quanto à sua prova, a regra do 342/1 e 2: a prova cabe a quem invoca o
direito ou exceção.
Ex2: na açao de ESC pertence ao autor provar a falta de causa justificativo do locupletamento
No entanto, há que ponderar que a prova de um facto negativo pode ser bastante complicada
– suponha-se que, com vista à resolução do contrato com fundamento no inadimplemento do
devedor, há que provar esse incumprimento – se a prestação consistir num non facere, a proa do
incumprimento é fácil, bastando pex mostrar a obra que o devedor se obrigou a não realizar; se
porém consistir numa prestação de dare ou de facere, não é fácil demonstrar o incumprimento,
dado que se nalguns casos o que não sucedeu pode deixar conseq visíveis, nem sempre é assim.
Ex: se o médico não tratou a tempo o seu paciente, o agravamento do estaod de saúde do
doente é visível
Ex2: se o comprador não pagar o preço devido, não ocorrem em regra quaisquer alterações ao
mundo exterior
Nos restantes casos, na ausência de qualquer previsão legal, parece difícil ir além de solicitar
ao tribunal alguma razoabilidade na apreciação da prova do facto negativo.
Apreciação negativa
Como nas açoes de simples apreciação negativa a alegação dos factos constitutivos dasituaçao
negada pelo autor compete à parte passiva, é o réu a parte onerada com a demonstração desses
factos constitutivos (343/1 CC), cabendo ao autor, nos termos gerais, a prova dos factos
impeditivos, modificativos ou extintivos da situação jurídica para que é requerida a apreciação
negativa – 584/2.
Portanto, a regra do 343 CC não isenta o autor de provar os factos que invoca como
fundamento do seu pedido de apreciação negativa.
Ex: na açao negativa de servidão, cabe ao autor provar os factos que fundamentam a
inexistência ou extinção da servidão e ao réu demonstrar os factos dos quais resulta a sua
constituição.
Isto significa que, nas açoes de simples apreciação negativa, a solução fornecida, quanto à
repartição do ónus da prova, é a de distribuir a prova dos factos por ambas as partes, consoante a
sua relevância para a procedência ou improcedência da açao.
Esta repartição do ónus da prova nas açoes de simples apreciação negativa compreende-se
mais facilmente lembrando que o réu deve utilizar a reconvneçao para pedir, caso deseje, a
apreciação positiva do direito negado pelo autor (266/2/a) – ou seja, para que o réu obtenha o
reconhecimento do dirieto negado pelo autor, não basta que impugne o pedido do autor, pois que
a improcedência de uma açao de apreciação negativa não implica o reconhecimento de qualquer
situação jurídica, mas apenas o não reconhecimento da inexistência da situação jurídica.
Critérios especiais
Em caso de dúvida, o 342/3 CC estabelece que os factos devem ser considerados constitutivos
do direito – esta solução justifica-se porque pretende impor a prova à aprte que alega a situação
subjetiva e não àquela que a nega.
Prazo de caducidade
Algumas das situações em que se poderiam suscitar dúvidas sobre a qualificação do facto são
resolvidas pela lei. Assim:
a) Nas ações que devam ser propostas dentro de certo prazo a contar da data em que
o autor teve conhecimento de certo facto, caberá ao réu a prova de o prazo já ter decorrido (343/2).
Quer dizer, o prazo de propositura da açao é considerado pela perspetiva do seu decurso e, por
isso, é qualificado como um facto extintivo, pelo que pex incumbe ao réu provar que já
decorreram dois anos a contar da data em que o cônjuge ofendido ou o seu representante legal
teve conhecimento do facto que fundamenta o pedido de divórcio – 1786/1 CC.
Condição e termo
Se o direito invocado pelo autor estiver sujeito a condição suspensiva ou a termo inicial, cabe-
lhe a prova de que a condição se verificou ou o termo se venceu, mas se o direito estuver sujeito
a condição resolutiva ou a termo final, incumbe ao réu provar a verificação da condição ou o
vencimento do prazo – 343/3 CC.
Portanto, a condição suspensiva e o termo final são qualificados como factos extintivos e, por
isso, tratados também quanto ao ónus da prova como exceções peremptórias.
Inversão
Verifica-se a inversão do ónus da prova quando não é sobre a parte normalmente onerada com
a prova do facto que recai o ónus de o demonstrar, mas sobre a contraparte que incide o ´nus de
provar o facto contrário.
Se o ónus da prova se inverte, este não acompanha o ónus de alegação, pois que a prova não
incumbe à parte favorecida com a demosntraçao do facto e onerada com a alegação, mas à parte
que pode beneficiar do facto contrário. O ónus da prova ivnerte-se nos casos do 344 CC.
A inversão implica uma modificação do thema probandum, pois que a prva exigível a cada
uma das partes é a contrária daquela que pode ser imposta à contraparte.
Ex: se a inversão do ónus da prova recai sobre um facto constitutivo do direito alegado pelo
autor (ex a culpa do réu no incumprimento), incumbe ao demandado provar o contrário desse
facto constitutivo – inexistência de culpa ou uma causa de exclusão da culpa.
Presunções legais
O ónus da prova inverte-se quando haja uma presunção legal, pois que a parte que tem a seu
favor a presunção escusa de provar o facto a que ela conduz – à parte só incumbe provar o facto
probatório (que constitui base da presunção), porque da prova desse facto deduz-se o facto que
cosntitui o thema probandum.
Ex: a ilisao da presunção da titularidade do direito baseada na posse implica a prova de que
apesar da parte ser possuidor da coisa, não é titular de qualquer direito real sobre ela.
Frustração da prova
O ónus da prova também se inverte quando uma das partes tiver culposamente tornado
impossível a prova à parte onerada – 344/2.
Ex: médico, demandado numa açao de responsabilidade civil, destruiu a ficha clinica de que
o autor se poderia servir para fazer prova da inadequação do tratamento – é ao médico que
incumbe fazer prova da sua adequação à situação clínica do demandante.
A impossibilidade culposa da prova exige uma conduta negligente ou dolosa da parte, que
pode verificar-se antes ou durante a pendência do processo onde a prova devia ser realizada.
Quanto à mera negligencia, poder-se-ia objetar que a inversão do ónus da prova constitui uma
sanção demasiado pesada para o comportamento da parte – mas deverá atender-se a que essa
inversão é determinada mais como uma consequência da situação objetiva – que é a
impossibilidade da contraparte usar certo meio de prova – do que como uma sanção para a conduta
negligente da parte.
Há que demarcar a situação em que a parte torna impossível a produção da prova pela
contraparte por culpa própria, da eventualidade em que a aprte se recusa a depor ou a prestar
informações ou esclarecimentos (357/2).
Esta distinção impõe-se pelas diferentes consequências definidas para cada uma dessas
situações – enquanto aquela impossibilidade culposa determina a inversão do ónus da prova
(344/2/1ª parte CC), a recusa do depoimento ou do esclarecimento é livremente apreciada pelo
tribunal para efeitos probatórios (357/2 CC).
Ambas as situações têm expressão no 417/2, pelo que o preceito é aplicável nos dois casos.
Assim, pex, se a parte recusa entregar um documento que provadamente se encontra em seu
poder, a remissão do 430.º para o 417/2 deve ser entendida como feita para a inversão do ónus da
prova imposta pelo 344/2 CC.
Inverte-se quando haja dispensa ou liberação do ónus da prova – 344/1 CC, que se verifica
quando a lei declara certo um facto até À prova do contrário.
Ex: a parte que pretende provar a boa ou má fé da posse pode demonstrar, em sua substituição,
o caráter titulado ou não dessa posse (1260/2), recaindo sobre a contraparte o ónus da prova do
facto contrário – ou seja, a prova de que apesar do título ou da sua falta, a posse é de má ou boa
fé.
APRECIAÇÃO DA PROVA
I – CRITÉRIOS LEGAIS
Prova legal
No sistema da prova legal, o valor da prova realizada através de um dos meios de prova está
legalmente prefixado, pelo que o tribunal está vinculado a atribuir a essa prova o respetivo valor
legal. Este valor pode ser positivo ou negativo:
Positivo: quando a lei impõe que o tribunal atribua à prova realizada determinado
valor
Negativo: quando a lei proíbe a a atribuição de qualquer valor à prova produzida
Valor positivo
A lei pode atribuir à prova produzida um valor tarifado ou fixo, que é variável consoante a
prova que for suficiente para impugnar aquela prova. Neste contexto, é possível distinguir as
seguintes modalidades de prova:
a) Prova bastante: a impugnação da prova é conseguida através da contraprova,
que consiste na colocação em dúvida da veracidade do facto (346.º CC).
Ex: valor probatório da letra e assinatura de um documento particular, cuja autenticidade pode
ser questionada com a mera impugnação pela parte contra quem o documento é apresentado (374
CC), ou seja, com a criação no espírito do julgador de dúvidas sobre essa autenticidade.
Ex: os documentos autênticos fazem prova plena quanto aos factos que referem como
praticados pela autoridade documentadora (371/1 CC) e, por isso, a sua força probatória só pode
ser ilidida com base na sua falsidade (372/1 CC), nomeadamente através da prova de que o notário
atestou algo que não se verificou.
Também as presunções iuris tantum, que só podem ser ilididas mediante a prova em contrário
(350/2), têm o valor de prova plena
Ex: a presunção de culpa do devedor (799) só pode ser ilidida mediante a prova da inexistência
dessa culpa no incumprimento da obrigação
Ex: a prova de que o terceiro adquiriu o direito posteriormente ao registo da açao de simulação,
quando a este haja lugar, faz presumir a má fé daquele adquirente (243/3)
Ex2: a prova de que a posse foi adquirida por violência implica sempre a má fé do adquirente
Ex: presunção de má fé do terceiro que adquiriu o direito após o registo da açao de simulação
não pode ser ilidida, mas pode provar-se que o interessado adquiriu antes do registo e, com isso,
impugnar a própria base da presunção.
Valor negativo
A lei pode proibir a atribuição de qualquer valor probatório a um determinado meio de prova
– é pex o caso das provas ilícitas, designadamente as obtidas mediante tortura, coação, ofensa da
integridade física ou moral da pessoa.
Prova livre
Neste sistema o valor a conceder à prova realizada através dos meios de prova não está
legalmente prefixado, dependendo da convicção que o julgador formar sobre a atividade
probatória da parte – 655/1 (ver).
Admissibilidade
A prova realizada através de alguns meios de prova é avaliada segundo o princípio da livre
apreciação – é o caso da prova pericial (389 CC), a inspeção judicial (391) e a prova testemunhal
(396).
Também são livremente apreciados pelo tribunal a confissão judicial não escrita e a confissão
extrajudicial não constante de documento, feita a terceiro ou contida em testamento (358/3 e 4),
o reconhecimento não confessório (361), o documento escrito a que falta algum dos requisitos
exigidos pela lei (366), os juízos pessoais do documentador cosntantes de doc não autentivo
(371/1), a importância dos vícios exteriores do documento para a sua força probatória (371/2 e
376/3) e ainda a recusa de depoimento ou de esclarecimento pela parte (357/2 + 519/2).
A livre apreciação está excluída quando a lei exija, para a exitencia ou prova do facto, qualquer
formalidade especial (655/2).
Ex: a prova livre não é admitida para a prova de trnasmissao da propriedade de um imóvel,
porque esta alienação exige escritura pública (875 CC).
Avaliação
Ex: tribunal conclui que se certo homem e mulher vivem maritalmente um com o outro, que
mnatêm relações sexuais um com o outro, o que se pode constatar pelo comportamento normal
entre pessoas normais
Ao contrário dos factos relevantes para a decisão da causa, as regras de experiência podem ser
usadas pelo tribunal, ainda que não sejam alegadas pelas partes. Elas integram o acervo de
conhecimentos necessários para a avaliação da prova, pelo que o tribunal não pode ficar
dependente da posição das partes – não releva a falta de alegação das máximas de experiência
pelas partes e não vale quanto a essas máximas o ónus de impugnação, pelo que nunca se
consideram admitidas por acordo.
A regra de experiência que o tribunal pode utilizar para fundamentar a sua convicção sobre a
prova realizada é a mesma que pode ser usada pela parte como argumento para a formação dessa
convicção – ou seja, a regra de experiência que pode convencer o tribunal da veracidade do facto
é a mesma que pode ser usada para a fundamentação da decisão desse órgão sobre a apreciação
da prova.
Algumas regras da experiência são retiradas da experiência comum – a prova de que uma
pessoa se encontrava em determinado lugar num certo momento permite inferir que ela não se
poderia encontrar em qualquer outro sítio (prova de alibi).
Outras regras implicam conhecimentos específicos, que devem ser fornecidos ao tribunal
através da prova pericial – ex: testes de ADN
Ex: se o autor instaurar uma açao de indemnização em que alega a negligencia do cirurgião
demandado, a prova da existência de uma compressa e de vários instrumentos cirúrgicos no corpo
do autor pode demonstrar, segundo as normais regras da experiência, a negligência daquele
médico.
Ex2: se o autor foi atropelado quando circulava pelo passeio, pode presumir-se que a culpa do
acidente pertence ao condutor do veículo.
NOTA: é importante não confundir estas regras da experiência com preconceitos ou pré-juízos
– caso da coutada do macho ibérico.
Valor
A prova livre, apesar de resultar da livre convicção do juiz, tem necessariamente um valor
(embora não predeterminado legalmente): se o tribunal formar a convicção sobre a realidade do
facto, a prova realizada cede perante contraprova (346 CC) – por isso, a prova livre é sempre
prova bastante.
II – VALORAÇÃO DA PROVA
Prova documental
Documentos escritos
Se resultar da lei que o documento é exigido apenas para prova da declaração (ad
probationem), esse documento pode ser substituído por confissão expressa, judicial ou
extrajudicial, desde que nesse caso a confissão conste de documento de igual ou superior valor
probatório (364/2).
Valor probatório
Na avaliação da prova realizada através de um documento escrito, há que distinguir entre duas
realidades:
Força probatória formal: respeita ao valor probatório do documento como
documento, ou seja a autenticidade ou genuinidade do documento apresentado.
A força probatória formal dos documentos autênticos é a de prova plena, presumindo-se que
o documento provém da autoridade ou oficial público a quem é atribuído (370CC).
Esta presunção só pode ser ilidida através da prova do contrário (370/2), ou seja a prova de
que o documento não provém da autoridade ou oficial público a quem é atribuída a sua autoria,
mas o tribunal também pode excluir aquela presunção quando for manifesta, pelos sinais
exteriores do documento, a sua falta de autenticidade – 370/2.
Esta força é também a de prova plena, só cedendo perante a prova do cntrário através da
demonstração da falsidade do documento (371 + 372/2). A falsidade documental inclui a falsidade
material, se no documento se considera praticado pela entidade responsável qualquer ato que, na
ralidade, não o foi, ou ideológica, se nele se atesta como tendo sido objeto da perceção da
autoridade ou oficial público qualquer facto que não se verificou.
Assim, a falsidade material não pode ser confundida com a falta de autenticidade ou
genuididade do documento – ex: o notário refere que reconheceu a identidade dos contratantes, o
que na realidade não aconteceu – o documento é genuíno mas materialmente falso
Importa referir que só estão abrangidos pelo valor da prova plena os factos praticados ou
atestados pela entidade documentadora (371/1). Essa força probatória só abrange a prática ou
atestação do facto – ou seja, só fica provado que foi praticado ou atestado determinado facto pela
entidade documentadora -, pelo que ela não se estende à veracidade de qualquer desses factos.
Ex: vendedor afirma perante o notário que recebeu o preço da coisa vendida e se o notário
atesta a declaração, o valor de prova plena só abrange o facto do vendedor ter emitido a declaração
e do notário o ter atestado – não abrange o facto do vendedor ter efetivamente recebido o preço
da coisa.
Ex2: o atestado de residência passado pelo Presidente da Junta de Freguesia baseia-se nas
ifnroamçoes prestadas por dois comerciantes e não em factos de conhecimento direto e funcional
do atestante, pelo que apesar de ser documento autêntico, não goza de força probatória plena nos
termos do 371/1, estando por isso sujeito à livre apreciação do tribunal.
Os documentos não autenticados mas assinados têm força probatória formal quando a letra e
assinatura (ou apenas a assinatura) forem, expressa ou tacitamente reconhecidas pela parte contra
a qual o documento for apresentadoo – 374/1 CC. Daqui reitra-se uma força probatória material
plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor – 376/1 CC, que só pode ser impugnada pela
prova da falsidade do documento.
Os documentos particulares não assinados (ainda que escritos) são livremente apreciados pelo
tribunal.
Ex: as cotas (notas que não conta da execução de certos atos de expediente da secretaria do
tribunal) correspondem a documentos particulares sujeitos à livre apreciação do tribunal.
Todos estes fazem prova plena contra o autor, que tem o ónus de realizar a prova do contrário
(380/1 + 381/3/1ª parte + 44.º/2 CCom
dos respetivos originais – 387/2 e 386 CC). A fotocópia de fotocopia vale como fotocópia do
original se a fotocópia copiada se encontrar legalizada.
As fotocópias particulares – aquelas cuja conformidade com o original não está atestada por
uma autoridade – fazem prova plena dos factos e das coisas que representam, se a parte contra
quem forem apreesnetadas não impugnar a sua exatidão (368 CC). Assim, enquanto o valor
probatório das cópias oficiais só é ilidido mediante o confronto com o original (385, 386 e 387
CC), o valor probatório das cópias particulares é destruído com a mera impugnação da sua
exatidão pela parte contra quem forem apresentadas – 368.º.
Reproduções mecânicas
Documentos tecnológicos
Os telegramas cujos originais tenham sido escritos e assinados, ou apenas assinados, pela
pessoa em nome de quem são expedidos, ou por outrem a seu rogo, são considerados documentos
particulares – 379.º.
Assim, os não assinados pela pessoa em nome de quem são enviados ou por outrem a seu rogo
(ex: telegramas telefonados) não possuem essa força probatória. Excetuam-se, porém, no âmbito
das relações comerciais, os telegramas que não assinados pelo expedidor, se provar terem sido
expedidos ou mandados expedir pela pessoa designada como expedidos, os quais têm a força
probatória reconhecida aos documentos particulares – 97/1 CCom. Por analogia isto vale para os
telexes.
Qual o valor probatório dos documentos transmitidos por telecópia (ou telefax)?
Os documentos eletrónicos são aqueles que são emitidos por um computador ou por um seu
terminal com base em dados armazenados na sua memória ou numa memória central – ou seja,
são os documentos que reproduzem estes dados de uma forma que pode ser percebida pelos
sentidos.
Neste contexto, importa considerar o correio eletrónico, que é cada vez mais utilizado como
forma de comunicação quer entre particulares e os serviços públicos, quer entre os particulares.
O valor é distinto consoante seja aposta uma assinatura digital por uma entidade credenciada
ou se foi transmitido sem qualquer assinatura digital. Em concreto, o valor probatório dos
documentos é o seguinte:
Foi aposta uma assinatura digital por uma entidade credenciada e o conteúdo é
suscetível de representação como declaração escrita: tem a força probatória do documento
particular assinado (376CC)
Foi aposta uma assinatura digital por uma entidade credenciada mas o conteúdo
não é suscetível de representação como declaração escrita (ex: fotograia): tem a força probatória
do 368.º CC
Se não foi aposta uma assinatura digital por uma entidade credenciada: fica
sujeito à livre apreciação do tribunal
PROVAS CONSTITUENDAS
A confissão só é eficaz se for feita por pessoa com capacidade e poder para dispor do
direito a que o facto confessado se refere (353/1) – ex: o credor confessar o recebimento da
prestação contratual realizada pelo devedor, a confissão equivale à disposição do seu direito de
crédito e, por isso, exige aquela capacidade e disponibilidade.
A confissão não é admissível se for declarada insuficiente por lei ou recair sobre facto cujo
reconhecimento ou investigação a lei proíba (354/a) CC), como sucede pex quando a lei exige,
como forma da declaração negocial, documento autêntico, autenticado ou particular (364/1CC).
A confissão também não é admissível se recair sobre factos relativos a direitos indisponíveis
(354/b) CC), como pex os que se referem ao estado das pessoas ou se incidir sobre factos
impossíveis ou notoriamente inexistentes – 354/c).
Modalidades
Quanto ao modo de realização, a confissão pode ser judicial ou extrajudicial (355/1 CC). A
confissão judicial é a que é feita em juízo, quer de forma espontânea, se for realizada por iniciativa
do confitente, quer de maneira provocada, se realizada em depoimento de parte (552) ou em
resposta a esclarecimentos pedidos pelo tribunal (265/3 + 462 CC).
Características
Da indivisibilidade decorre que a confissão só pode ser acite ou rejeitada na integra – 360CC.
Assim, o autor ou réu que quer aproveitar-se da parte da confissão que lhe é favorável tem de
aceitar também a parte que lhe é desfavorável, embora possa fazer prova contra a parte da
confissão que lhe é desfavorável – 360CC.
Ex: se o réu confessar que comprou um automóvel ao autor, mas que já pagou o preço, o autor
não pode aceitar a confissão dessa compra e rejeitar a afirmação do pagamento daquele preço,
embora possa provar que esta última afirmação não é verdadeira.
Valoração
Mesmo até ao início das alegações orais em prmeira instância, as partes podem requerer que
querem depôr. Mas esse depoimento é só sobre os factos em que tenham sido intervenientes ou
tenham conhecimento direto.
É controvertido – se o autor depõe sobre factos que lhe aproveitam, vai “influenciar”, tentando
ele próprio fazer prova. Por isso, durante muito tempo isto não foi admitido, sendo apenas
admitido para fazer prova em benefício da outra parte (confissão). Isto evoluiu e consagrou-se
esta norma.
Prova pericial
Valoração
Pode ser requerida pelas partes (475 + 487/1) ou oficiosamente pelo tribunal (477 + 487/2).
Consiste na perceção direta e imediata pelo tribunal dos factos relativos a coisas ou a pessoas,
apesar de, quanto a estes últimos, ela não poder ser usada quando haja que salvaguardar a
intimidade privada e familiar e a dignidade da pessoa humana (390 CC). O tribunal pode solicitar
a assessoria técnica para a sua elucidação sobre a averiguação e interpretação dos factos que se
propõe observar – 492/1.
A força probatória desta prova é livremente fixada pelo tribunal (391 CC).
Prova testemunhal
Consiste no depoimento de uma pessoa que emite uma declaração de ciência relativa a um ou
a vários factos.
É admissível em todos os casos em que não seja direta ou indiretamente afastada (392). Está
excluída nas seguintes situações:
Contra ou em substituição do conteúdo de doc autêntico ou particular – para
prova de convenções adicionais ou contrárias ao conteúdo desses documentos (394/1 C)
Contra meio de prova com força probatória plena – 393/2 CC
Contra documento exigido pela lei ad probationem ou ad substantiam (393/1)
Para demonstração, pelos próprios simuladores, do acordo simulatório e do
negócio dissimulado (394/2CC) – isto pode traduzir consequências iníquas, nomeadamente
porque ela favorece que um dos simuladores, conhecendo aquela limitação imposta à sua
contraparte, se aproveite dessa circunstância para retirar certos benefícios. Assim sendo, admite-
se uma interpretação restritiva do 394/2 para que a prova testemunhal possa ser utilizada para
determinar o alcance dos doc referidos à simulação ou para completar ou consolidar o começo da
prova que neles se possa fundar.
Há uma zona cinzenta que não constitui crime de perjúrio, mas depende da perceção da
realidade de cada um – é uma questão subjetiva.
Valoração
Consiste na exibição de uma coisa móvel ou imóvel, tratando-se da coisa móvel que possa ser
depositada na secretaria do tribunal, é aí colocada à disposição da contraparte para exame e
fotografia – 416.º/1.
Se a ocisa for imóvel ou não puder ser depositada na secretaria, a parte contrária é notificada
para exercer essas mesmas faculdades de exame ou fotografia – 416/2
Valoração
A prova realizada num processo pode ser usada, por iniciativa das partes, num outro processo
pendente entre as mesmas partes: o resultado da prova por confissão, por peritos e por
testemunhas pode ser apresentado num outro processo – 421.º.
Exclui-se desse valor extraprocessual a prova documental, dada a facilidade da sua produção
no processo pendente e a prova por inspeção judicial, atenta a insusceptibilidade do tribunal que
a reaizou transmitir a sua eprceçao para outro tribunal.
No entanto, quanto à confissão importa referir que a cofnissao feita num processo só vale
como judicial nesse processo – 355/3 CC.
Condições
Nos processos regidos pela disponibilidade das partes, o ónus da prova objetivo coincide
com o subjetivo – a dúvida sobre a realidade de um facto é resolvida contra a parte a quem o facto
aproveita (346 CC + 414), ou seja, é resolvida contra a parte nerada com a sua prova – 342/1 e 2
CC
Assim, perante a falta ou insuficiência da prova, o tribunal ficciona a prova do facto contrário
e decide com base nele.
Ex: ao autor da açao de indemnização incumbe a prova do dano (342/1 CC), pelo que se o
autor não provar esse facto, o tribunal decide como se estivesse provada a inexistência de qualquer
prejuízo.
Concretização
É o tipo de açao declarativa instaurada pelo autor que determina aordem da apreciação pelo
tribunal da prova quanto ao facto constitutivo e impeditivo, modificativou ou extintivo.
Por isso, a posição probatória do réu depende da prova produzida pelo autor. Se este não prova
o facto constitutivo, a açao é julgada improcedente (346CC), mesmo que o réu não prove qualquer
facto impeditivo, modificativo ou extintivo. Porém, se o autor realiza a prova do facto
constitutivo, o réu pode:
Impugnar por contraprova ou por prova em contrário
Provar, em correspondência com o respetivo ónus de alegação, o facto
impeditivo, modificativo ou extintivo da sj invocada pelo autor – 342/2
Se o autor não realiza a prova do facto constitutivo, a açao e julgada improcedente, o réu é
absolvido do pedido e fica estabelecida a inexistência desse facto constitutivo e não a existência
de qualquer facto contrário ou incompatível.
Ex: se o autor não prova o facto constitutivo do direito de propriedade sobre a coisa
reivindicada, fica determinado que ele não é o proprietário, mas não fica decidido que o
demandado o é.
Esta solução decorre do ónus de alegação da causa de pedir que incide sobre o autor nessas
açoes de simples apreciação, o que, dada a regra da correspondência entre o ónus da alegação e o
ónus da prova, significa que os respetivos factos nela invocados devem ser provados pelo autor.
Ao réu, só cabe o ónus da prova dos factos constitutivos da sj negada pelo autor se aquela
parte pretender que, sendo a açao jugada improcedente, se reconheça a prova da existência da sj
(e não apenas a falta de prova da inexistência dessa situação), devendo para tal formuar o
correspondente pedido reconvencional.
Se o autor não prova o facto impeditivo, modificativo ou extintivo que alega como causa de
pedir, a açao é julgada improcedente (346CC). Porém, neste caso só fica decidida a falta de prova
da inexistência da sj (e não a prova da exist~encia), pelo que o autor pode propor uma outra açao
com fundamento num outro facto impeditivo, modificativo ou extintivo da situação negada.
Ex: o autor instaura uma açao de negação de uma servidão com fundamento no não so durante
20 anos – 1569/1/b) CC. Se o autor não prova esse facto, a açao é julgada improcedente, mesmo
que o réu não prove qualquer facto constitutivo da servidão.
Porém, se o autor não consegue provar o facto que invoca como causa de pedir mas o réu
prova o facto constitutivo da sj alegada na reconvneçao, a açao é julgada improcedente e fica
estabelecida a existência da situação negada pelo autor.
Ex: autor propõe açao de apreciação negativa da paternidade com fundamento na falta de
convivência com a mae do menor, Se o autor não provar a falta de convivência e o réu alegar a
existência de escrito de pai, fica assente a paternidade.
Critérios especiais
A lei fornece alguns critérios especiais no julgamento no non liquet, que se caracterizam por,
diferentemente do critério geral, o tribunal não decidir a dúvida sobre o facto contra aparte
oenrada com a prova. Alguns desses preceitos determinam a presunção de um facto:
94/2 + 926, 1145, 1252/2, 1359/2 CC
No entanto, estas presunções não devem ser equiparadas a presunções legais, uma vez que não
é habitual que a lei refira que estas presunções se destinam a resolver umasituaçao de incerteza
sobre o facto presumido. Portanto, a dúvida a que se alude nesses precietos só pode ser a que
decorre de uma contraprova que é oposta a uma prova – 346CC
Se assim é, então as presunções referidas não invertem o ónus da prova quanto ao facto
presumido, limitando-se a estabelecer qual o reflexo que a contraprova produz na prova realizada
sobre o facto – ex: o 11245/1 estabelece que em caso de duvida o mútuo se presume oneroso – se
a parte provou o facto oneroso e a contraparte impugna por contraprova, não é suficiente porque
na dúvida é sempre considerado oneroso
Isto permite afirmar que não há distinção entre os preceitos que estabelecem aquelas
presunções e os que, não contendo referência literal a presunções, resolvem de forma semelhante
certas sit de dúvida sobre um facto.
Aquele que parece ser o mais importante princípio processual que se precipita
sobre o denominado DIREITO PROBATÓRIO FORMAL É O PRINCÍPIO DA
OFICIOSIDADE: OU DE LIVRE INICIATIVA DO TRIBUNAL: o que se traduz na
atribuição de importantes poderes instrutórios ao tribunal.
Estes poderes inquisitórios podem, recair sobre factos instrumentais, mesmo que
não tenham sido articulados pelas partes – art. 602/2/f CPC, e art. 5/2º CPC, mas já não
sobre factos essenciais que não tenham sido articulados.
Vale dizer que: as partes ou quaisquer terceiros, têm o dever jurídico de prestar a
sua colaboração para a descoberta de verdade. Para o efeito deverão responder ao que
lhe for perguntado: deverão submeter-se às inspeções necessárias, deverão facultar o que
lhes for requisitado, bem como deverão participar os atos que lhe forem determinados.
Art. 415º/1º CPC: prevê com efeito que as provas não são admitidas nem
produzidas sem audiência contraditória: da parte a quem hajam sido opostas: por
exemplo: a parte deve ser notificada da apresentação de documentos (provas pré-
constituídas), pela contraparte conjuntamente com o último articulado ou depois dele –
art. 427º CPC. Quanto às provas contituendas a parte deve ser notificada para todos os
atos de preparação e produção de prova – e será admitida a intervir nesse mesmo ato –
art. 415º CPC.
QUANTO AO PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO: - OCORRIDA NA AUDIÊNCIA FINAL:
Segundo este princípio o julgador deve ter por um lado o contacto mais próximo
e direto possível com as pessoas ou com as coisas que servem de meios de prova: e por
outro lado as pessoas devem situar-se na relação mais direta possível: com os factos a
provar, uma vez que são os veículos ou os instrumentos entre o julgador e a fonte de prova
. Só este contacto direto permite captar um acervo de sinais significativos sobre a
realidade dos factos.
Isto significa que os atos de produção das provas constituendas tenham lugar
perante o tribunal (tribunal de juiz singular ou perante o tribunal coletivo: nos casos em
que mesmo na sanções ordinárias , este se constitui para julgar a matéria de facto)
excetuados os casos em que a produção de prova seja antecipada - art. 419º CPC.
E quer isto também dizer que o tribunal deve recorrer à fonte de prova que tenha
esta mais perto dos factos cuja veracidade ou inveracidade é suscetível de ser
demonstrada.
Aquele CONTACTO DIRETO (o mais direto possível com as pessoas e as coisas que
servem de fontes de prova: princípio da imediação) postula dois outros princípios: o PRINCÍPIO
DA ORALIDADE e o PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO.
Procedimentos Cautelares
Essa composição justifica-se sempre que ela seja necessária para assegurar a utilidade da
decisão e a efetividade da tutela jurisdicional – artigo 2º, nº2, in fine + 20, nº1 CRP.
Paula Costa e Silva – vem dizer que há decisões que são tendencialmente definitivas e
outras que são tendencialmente provisórias – estamos, portanto, a contrapor o procedimento
principal e o procedimento cautelar, sendo certo que estes institutos são definidos com contornos
diferenciados – a história do direito marcou a definição deste instituto.
Com isto, no Direito português, a tutela é de urgência – artigo 363º - ou seja, há que
justificar a urgência na obtenção de tutela, para que não seja a parte remetida para a ação principal.
A tutela cautelar convive tipicamente com uma tutela principal, a tutela é cautelar de
uma forma instrumental, sendo que é a uma tutela que se obtém através de uma tutela principal –
art. 364º CPC – exceto se for decretada a inversão do contencioso, o procedimento cautelar é
dependência de uma causa que tenha por fundamento o direito acautelado e pode ser instaurado
como preliminar ou como incidente de ação declarativa ou executiva.
Dentro do regime da tutela cautelar podem manter-se um estado de coisas que permitirá
subsequentemente satisfazer um interesse que venha a ser reconhecido ao autor na ação principal:
a isto se chamam as providências conservatórias (art. 362ºCPC)
A tutela só pode ser tratada se houver uma proporcionalidade – ou seja, para preservar,
na esfera do requerente, se houver um excesso na tutela que atribuo não posso decretar aquela
concreta tutela. assim, na tutela cautelar ao invés do processo principal, não vigora o principio do
dispositivo, mas antes o principio do inquisitório – o juiz vai decidir sobre uma situação de
urgência.
Professora Paula Costa e Silva – refere que é exatamente a urgência que justifica a
possibilidade de o tribunal decretar outra tutela, por isso é que o principio do dispositivo não
opera em pleno nestas situações.
A tutela cautelar funda-se numa espécie de uma prova sumária – não se tem de fazer uma
prova exauriente, o que significa que o resultado desta providência é um resultado sumário e o
tribunal não tem de ter a certeza que o direito existe: a parte tem de fazer prova de uma aparência
boa do direito.
Em suma:
Periculum in mora
Na verdade, tratando-se de uma tutela cautelar decretada muitas vezes sem audiência da
parte contrária, não se poderia conceber que fosse qualquer lesão a justificar a ingerência na esfera
jurídica do demandado, acaso lhe produzindo dano de que não pudesse ser ressarcido em caso de
injustificado recurso à providência cautelar.
ou que, apesar de serem irreparáveis ou de difícil reparação, não revistam uma gravidade
suficientemente forte que justifique o recurso à tutela cautelar.
O recurso á tutela cautelar implica, desde logo, que o requerente se arrogue titular de
um direito, e que se encontre um risco de sofrer um lesão grave de um direito, e que este se
encontre em risco de sofrer uma lesão grave e irreparável o ou de difícil reparação11. Na
realidade só é admissível o decretamento de uma providência cautelar desde que seja provável
a existência de um determinado direito do requerente que careça de tutela urgente.
Exatamente por isso, salvo se requerer a inversão do contencioso (a PCS diz que não
é necessário haver requerimento para a inversão do contencioso), o requerente da providência
cautelar deve identificar a ação que vai propor, indicando a causa de pedir e o pedido a ser
formulado nessa ação, por forma a que o juiz da causa possa valorar a probabilidade de
acolhimento, em sede principal, do direito que o requerente pretende acautelar e controlar a
efetiva instrumentalidade da providência em relação à decisão a ser proferida na ação
principal.
Interesse processual
11
Ac TRL de 18/10/2006 e de 23/05/2007, segundo os quais apenas as lesões graves e irreparáveis ou
de difícil reparação merecem a tutela consentida pelo procedimento cautelar comum.
12
Quanto ao âmbito da prova indiciária, o Ac. do STJ de 04.10.2000 no qual se decidiu que a prova
indiciária reconduz-se à prova da existência provável e verosímil dos requisitos legais de que depende o
decretamento de uma providência cautelar.
13
Assim o julgador, com base nos factos sumariamente alegados, deve fazer um juízo de prognose,
“apoiado em simples critérios próprios do homo prudens , em presunções naturais ou da experiência,
quanto à probabilidade de o direito de que o requerente se arroga titular vir a ser tutelado na ação
principal de que a providência depende.
Proporcionalidade
Funus boni iuris sumarium conditio” a urgência é mais uma vez comparativa com a
situação normal. Não pode esperar pela decisão final pericilum in mora
O art. 2/2º CPC: garantindo o direito de acesso aos tribunais, atribui ao titular de um
direito a possibilidade de propor a ação adequada a fazê-lo reconhecer em juízo e a prevenir ou
reparar a sua violação. Porém, a ação demora um período de tempo mais ou menos longo, mesmo
que todos os prazos sejam respeitados.
O caminho para a obtenção de uma decisão judicial definitiva, é por via de regra, longo
sinuoso e moroso. Com efeito pode suceder, que por motivos relacionados com a excessiva
litigância judicial ou com a própria complexidade da causa, o período de tempo medeia entre a
propositura da ação e o trânsito em julgado da sentença que ponha termo definitivo ao litígio não
se compadeça com a necessidade de acautelar a satisfação do direito de autor.
A harmonização destes dois valores, é no entanto uma “obra difícil, uma vez que o
objetivo deste processo é realizar tutela jurisdicional efetiva plena, certa e definitiva, e, ao mesmo
tempo, realizar tutela que seja efetiva. E a dificuldade apresentada resulta do facto de a demora
natural do processo institucionalizado ser, ela própria, apta para anular todo o efeito útil da
sentença, por mais certa e definitiva que a sentença seja, e por mais contraditório que tenha sido
o processo , prejudicando, por conseguinte quem dele se serve.
Em suma: “o tempo é um fator de corrosão dos direitos”, pelo que se torna necessário
oferecer “meios de combate á força corrosiva do tempo- inimigo”, isto é, meios adequados a
prevenir a violação do direito ou a garantir a sua efetividade. Deste modo, a ordem jurídica deve
neutralizar o prejuízo irreparável ou de difícil reparação decorrente da duração normal do
processo, evitando que esse facto produza um dano ao autor que pretende ver reconhecido o seu
direito.
No que é que se traduz:( a parte não pode esperar o tempo do decretamento de tutela
penal, não pode esperar na tutela antecipatória nem a conservatória) . Se a parte tem fazer apenas
prova da aparência do direito e esse a providência cautelar deve lhe ser decretada a partir do
momento m que é feita a prova sumaria e o juiz atinge o valor da probabilidade, a prova o grau
de prova que se exige ligada a probabilidade é a prova prima facie – de primeira aparência .
Esse tempo de demora suscetível de acarretar consequências tais que a decisão que vier
a ser proferida já não tenha qualquer efeito útil.
direito a danos irreparáveis, pode na verdade suceder que até à altura da emanação da decisão
final se produzam ocorrências graves, suscetíveis de comprometer a utilidade e a eficácia da
sentença.
1. Sendo o que se destina a evitar um prejuízo grave – periculum in mora: que ameaça um
direito subjetivo;
2. Prejuízo tão iminente que não pode esperar pela solução final de uma ação declarativa ou
executiva (ação principal) instaurada ou a instaurar em curto prazo, e que exige a adoção
de medidas urgentes depois de um breve exame e instrução da causa summaria cognitio.
3. Durante o qual o juiz tem de convencer-se apena da probabilidade ou verosimilhança da
existência do direito fumus boni iuris, e do perigo invocados.
POR OUTRAS PALAVRAS: a lei define várias providências cautelares específicas mas na
impossibilidade de prever todas as situações que possam desencadear, admite a possibilidade de
ser requerida uma providência cautelar diferente das previstas no CPC, uma providência
cautelar comum.
Quer isto dizer só poderá lançar-se mão de providência cautelar comum se não houver
providência cautelar especificada (nominada) que seja adequada à situação concreta.
Nos termos do art. 362/1º CPC: a providência cautelar comum pode ser decretada se além
de existir a aparência do direito, haja fundado receio de que outrem cause lesão grave e
dificilmente reparável a esse direito (art. 368/1º CPC).
Impõe-se porém, ao juiz que se recuse a decretar a providência quando o prejuízo dela
resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende
evitar – art. 368/2º CPC.
Em suma para que possa ser decretada uma providência cautelar não especificada:
devem encontrar-se preenchidos os seguintes pressupostos:
14
Prof. Miguel Teixeira de Sousa – Estudos sobre o Novo Processo Civil, pág. 232
1. Enquanto a decisão a proferir na ação visa definir o direito só depois de uma averiguação
com respeito pelos princípios e garantias devidos;
2. A decisão proferida no procedimento cautelar, visando cautelar o EFEITO ÚTIL (art.2/2º
CPC) , pode basear-se apenas em meros juízos de probabilidade. O requerente pode
limitar-se a indicar prova sumária do direito ameaçado (art. 365/1 CPC).15
15
Ac. STJ de 12/06/1997
Se a ação vier a correr noutro tribunal para aí é remetido o apenso, ficando o juiz da ação
com exclusiva competência para os termos subsequentes à remessa – art, 364/2º CPC. É por isso
que a indetificação do procedimento cautelar instaurado como preliminar deve ser referida pelo
autor quando propuser a ação principal.
A partir da remessa do procedimento cautelar para o tribunal onde corre a ação principal
para ser apensado a esta, só o juiz da ação tem competência para se pronunciar sobre quaisquer
questões naquele suscitadas.
O nosso CPC criou um sistema de tutela cautelar globalmente mais eficiente, desde logo
porque em certos casos, se propõe que a decisão cautelar não caduque, produzindo-se os seus
efeitos indefinidamente no tempo, sem necessidade de confirmação por decisão a proferir em
ação principal,- cremos que aquilo que acaba por se alcançar é uma solução mais complexa e
menos eficiente do que aquela que o nosso sistema já continha.
Quer isto dizer que a providência cautelar decretada pode consolidar-se como
composição definitiva do LITÍGIO, e, portanto, o requerente fica dispensado de propor a ação
respetiva.
Conforme dispõe o art. 369/1º CPC: mediante requerimento, o juiz, na decisão de
propositura da ação principal se a matéria adquirida no procedimento lhe permitir formar
convicção segura acerca da existência do direito acautelado e se a natureza da
providência decretada for adequada a realizar a composição definitiva do litígio.
Para compreendermos esta alteração legislativa não podemos perder de vista que o
procedimento cautelar exige uma maior celeridade e portanto tem de ter uma estrutura mais
simplificada e mais rápida.
Por isso, quando decreta uma providência cautelar, o juiz não tem a mesma exigência
quanto à prova acerca da existência e da violação do direito do requerente, visto que o tribunal,
em princípio não emite um juízo definitivo, MAS APENAS UM JUÍZO PROVISÓRIO.
Sendo assim, será suficiente para que possa ser decretada a providência cautelar a
PROBABILIDADE SÉRIA DA EXISTÊNCIA DO DIREITO (sem necessidade de alcançar um
elevado grau de certeza) e que se mostre suficientemente fundando o receio da sua lesão
| art. 365/1 e 368/1º CPC.
Não se exige a prova completa, sobre a existência da situação jurídica que se pretende
acautelar. Essa exigência não seria compatível com a celeridade própria da providência cautelar
e além disso, constituiria uma repetição própria da providência cautelar, e além disso constituiria
uma repetição da prova que teria de ser exigida na ação principal.
Como resulta do referido no art. 369º CPC essa dispensa só é possível desde que se
verifiquem CUMULATIVAMENTE TRÊS REQUISITOS:
O PRIMEIRO REQUISITO só pode ter sido o resultado de o requerente não se ter limitado
a apresentar prova sumária do direito que se arroga e da ameaça que sobre este direito impede.
Quer dizer: o requerente foi certamente além daquele mínimo que é exigido pelo art. 365/1º CPC,
para uma decisão provisória.
NO QUE QUE CONCERNE AO SEGUNDO REQUISITO: é necessário ter em conta que nem
sempre a providência é de molde à composição definitiva do litígio.
A este respeito, dispõe o nº4 do art. 376º CPC que o regime de inversão do contencioso
é aplicável com as devidas adaptações, à restituição provisória da posse, á suspensão de
deliberações sociais, aos alimentos provisórios, ao embrago de obra nova, bem como à demais
providências previstas na lei avulsa cuja natureza permita realizar composição definitiva do
litígio.
A dispensa de ónus de propor a ação principal não depende da iniciativa do juiz. Deve
ser solicitada pelo requerente atrvés de requerimento. É ele que tem de avaliar se lhe interessa ou
não requerer a consolidação da decisão cautelar, ou seja, a sua potencial definitividade.
Quer dizer o requerente só não tem de propor a ação , mas continua a caber-
lhe o ónus de prova dos factos em que assenta o direito que invoca. Por isso só tirará
proveito da inversão do contencioso, se o requerido não propuser a ação principal;
2. OUTROS POREM TINHA UMA POSIÇÃO DIFERENTE: em seu entender nos termos do art.
371/1º CPC o fim da ação é o de impugnar a existência do direito acautelado, o que
significa que cabe ao autor (requerido no procedimento cautelar) o ónus de provar a
ilegalidade ou inadequação da decisão que decretou a providência e a considerou como
sendo a composição do litígio tendencialmente definitiva;
Certamente esta dualidade de pontos de vista não apssou despercebida ao legislador final:
e por isso tendo em vista tornar o preceito mais claro veio a acrescentar algo sobre as regras do
ónus da prova; que haja decretado a providência do ónus da prova, d
Agora no nº1 do art. 371º CPC: determina que , sem prejuízo das regras sobre a
distribuição do ónus da prova, logo que transite em julgado a decisão que haja decretado a
providência cautelar e invertido o contencioso é o requerido notificado, com a advertência de que
querendo, deve intentar a ação destinada a impugnar a existência do direito acautelado nos 30
Sendo estas de natureza substantiva, não estão dependentes da posição que as partes
ocupam no processo. Perante uma ação de simples apreciação negativa, cabe ao réu (requerente
da providência cautelar) nos termos do art. 343/1º CC, a prova dos factos constitutivos do
direito que se arroga.
O alcance e efeitos da absolvição da instância estão previstos no art. 279/1º CPC. O nº2
deste preceito prevê o modo de manter os efeitos civis derivados da propositura da ação em que
o réu foi absolvido da instância por sentença transitada em julgado.
O requerido não é citado, como já ficou dito, nos casos previstos nos art. 366/1º, 378 e
393/1 CPC.
I) CONTRADITÓRIO DO REQUERIDO:
O respeito pelo princípio do contraditório, está previsto no art. 3/1 in fine do CPC.
Aí de determina que o conflito de interesses que a ação pressupõe não pode ser resolvido
sem que o réu ou o requerido seja devidamente chamado a juízo para deduzir oposição. Este
princípio que é considerado a trave mestra de todo o sistema não pode ser perdido de vista no
desenvolvimento de qualquer atividade processual.
Segundo este princípio, cada um das partes, é chamada a deduzir as suas razões (de
facto de direito) a oferecer as suas provas, a controlar as provas do adversário e a discretear sobre
o valor e resultado de uma e outras.
Noutros casos é permitido mas não é imposto, que a providência seja decretada sem
audiência do requerido: art. 366/1 CPC.
Nos termos do art. 366/1º CPC a audiência da parte contrária só será dispensada se
essa formalidade puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência requerida,
o que pressupõe que o juiz terá de avaliar essa probabilidade no caso concreto que lhe
depara.
Devemos ter em conta porém que os caso excecionais a que alude o nº2 do art.3º CPC,
apenas permitem que a contraparte não seja previamente ouvida, o que é bem diferente de não
ser ouvida, na verdade quando a providência é decretada sem a prévia audição do requerido , o
princípio do contraditório não será definitivamente postergado, visto que será observado em
O Prof. MTS não aceita que uma decisão de providencia cautelar no âmbito da inversão
do contencioso , não admite que se forme caso julgado, a PCS analisa a decisão em si, e admite
que não obstante que possa haver impugnação da inversão do contencioso, admite que ao atingir
um grau de certeza , então poderá formal caso julgado material.
O código não resolve: Prof. Diogo tenderá a dar razão à Porf, PCS. Para não desproteger
o recorrente da providência cautelar.
Que grau de probabilidade o juiz atingiu naquele concreto processo? conversa entre
Cristo e Pilatos: problema da prova: aquilo que leva ao julgamento de cristo: JNRJ – o governador
pilatos não podia aceitar o REX, (não haviam reis em roma – mas só imperadores), cristo morre,
era preciso punir porque ele desafia o poder político: em contraposição a ROMA. Quem és tu?
Qual é o grau de convicção do tribunal? O tribunal tem a certeza absoluta que as coisas
não podiam ter acontecido de maneira diferente? Não, mas a história é a história que vejo possível
sobre os factos que foram provados neste processo: não no mundo aberto, mas no mundo do
concreto de processo.
Professora Paula Costa e Silva: não formam o caso julgado material porque não compõe
o conflito, são meramente instrumentais, a composição lá dirá na ação principal. Exemplo
impreciso: o tribunal decretou o arresto dos bens do devedor: mas ele é mesmo devedor? Neste
caso ainda não analisámos a legitimidade e os pressupostos processuais, o conflito vai ser
resolvido depois: o tribunal atribui alimentos provisórios : efetivamente o direito alimentos
existe? Mas no procedimento cautelar ainda não sabemos, por isso é que não se pode formar
caso julgado material, o argumento não é um bom argumento:
Nunca há caso julgado sobre aquilo que não se decide, mas sobre aquilo que se decidiu,
qual é o efeito de decisão?
Que efeito tem aquela concreta decisão, as decisões cautelares, têm de ser maleáveis, o
juiz decide sempre sobre uma prova sumária, a possibilidade de alteração tem de estar sempre
em cima da mesa, são decisões que têm esta particularidade: é a instabilidade e probabilidade,
enquanto o caso julgado pressupõe a certeza e estabilidade, é incompatível com as
características naturais do procedimento cautelar a noção e o regime do caso julgado material.
(Regra Geral).
AGORA QUANTO AOS ALIMENTOS PROVISÓRIOS: qual é a decisão que recai sobre
alimentos provisórios?– está mais próxima daquilo que vai ser a ação principal relativamente a
um caso de arresto.
Será mesmo necessária uma ação principal, quando essa ação vai apenas reiterar a ação
cautelar, quando a decisão cautelar recai sobre uma ação idêntica ? Qual a reação do
requerido? Portanto inverte – mos o contraditório – passa a ser o requerido a inverter.
Onde estava o requerente na providência passamos a ter o réu na ação principal, o réu vai
tentar destruir a decisão da ação cautelar.
Não é tecnicamente rigoroso: A prof. excluir a possibilidade de que uma decisão que
compõe um conflito face a uma ação cautelar que não é antecipatória: como é que poderia haver
uma antecipação da decisão sobre o direito de crédito por a providência conservatória?
Esta é a posição da nossa lei e da maior parte da doutrina, a PCS – só em concreto é que
posso saber em que dados dispõe o tribunal face aqueles que será – não posso excluir uma
incompatibilidade substantiva quanto a posição creditícia e debitória face a uma ação cautelar.
NÃO HÁ UM INCOMPATIBILIDADE PELA NATUREZA DAS COISAS.
inverter. Mas o processo é a apenas a soma das partes? Como é que isto fica em termos de
responsabilidade processual? A ação principal não é necessária e quem paga as custas? É pouco
razoável face ao princípio do dispositivo, não há razão para que a parte que não queira a inversão
do contencioso, a parte prejudicada. O requerido terá depois forma de se opor.
É UMA análise casuística: não por motivações face à natureza das coisas. Há outros
valores em concurso com o princípio do dispositivo: PCS. Através do art. 369º CPC – verificamos
e depois vamos encontrar a ação principal no art. 371º CPC está também no art. 370º CPC
(meios de impugnação da decisão que inverteu o contencioso)
i. A decisão de inversão tem de ser tomada pelo juiz ouvidas as partes, sabemos nós
que o juiz só pode decretar a inversão do contencioso quando tiver certeza do direito
acautelado, o que é que diz o art. 370 CPC a parte requerida na providência cautelar
pode impugnar a decisão de inversão do contencioso.
ii. Quando impugna a própria decisão proferida, o juiz quando a providencia cautelar
(decreta a tutela pedida e ao inverte o contensioso, portanto ela é estável) – a parte
não impugna a inversão do conteis oso sem impugnar a decisão da providência
cautelar.
Eu impugno dois atos distintos: atribui os alimentos e não tenho dúvida, tenho a certeza
que este direito existe, quando a parte impugna a inversão do contesioso: é não há elementos no
processo para o juiz chegue a um patamar de certeza, a parte está a impugnar uma certeza.
O art. 371º CPC a parte requerida no procedimento cautelar em que houve inversão do
contesioso pode agora instaurar uma ação para destruir a providência cautelar, esta ação vai
demonstrar que afinal o direito acautelante não existia. Qual é a incongruência deste regime
segundo a Prof. PCS – a decisão prevista no art. 370 , é uma decisão proferida em recurso, e ainda
que assim não fosse a decisão proferida por um tribunal que não é requerida ela forma caso
julgado se não for requerida.
O art. 371º CPC, é uma peculiaridade: tem uma ação destinada a destruir uma decisão
instaurada perante um tribunal inferior, quando o tribunal superior disse que havia direito
acautelante. Temos um conflito hierárquico, ainda temos um conflito entre a formação de
estabilidade da decisão e a destruição desta estabilidade – devia-se ter suprimido o art. 370º
CPC, se a parte quer impugnar , impugna tudo. A própria técnica da providência cautelar conhecia
a via da dupla impugnação: cabendo à parte escolhar:
A consequência: se o tribunal atinge um modo de certeza: essa era a bela intenção, essa
foi consagrada de uma forma pobre – a lei dispõe que só pode ser decretada a inversão quando
a tutela permitir compor um litígio, se eu peço um arresto a tutela é conservatória – a
providência requerida não permite.
Prof. Paula Costa e Silva: problema mais grave: temos uma dificuldade explicativa:
andamos a ter de brincar com as palavras quando se quer introduzir os verdadeiros problemas:
ilude-se um problema técnico que se viola o caso julgado formado, manipula-se esse problema
escondendo-se pelas palavras.
Recursos
Impugnação de decisões
Recursos Reclamação