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Revista del Ministerio Público

Revista Científica Arbitrada


V Etapa
Nº 13
Gestión de las luces

República Bolivariana de Venezuela


MINISTERIO PÚBLICO

Caracas, Enero / Julio 2013


Luisa Ortega Díaz
Fiscal General de la República

Yajaira Auxiliadora Suárez Viloria


Vicefiscal General (E)

Mercedes Prieto
Directora General de Apoyo Jurídico

Joel Espinoza
Director General de Actuación Procesal

Yurima Elena Gil Trías


Directora General Contra la Delincuencia Organizada

José Miguel Carpio


Director General Administrativo

Santa Palella Stracuzzi


Directora de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público
(E)

CONSEJO DIRECTIVO EDITORIAL


Luisa Ortega Díaz
Yajaira Suárez Viloria
Santa Palella Stracuzzi

COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO


Gioconda González, Mercedes Prieto, María Eugenia
Rodríguez,
Raquel del Rocío Gásperi

Revista del Ministerio Público Nº 13


Depósito Legal pp. 197602C51464
Copyright: Ministerio Público
ISSN 169.04435
Producción Editorial: Editorial Latina
Impreso en la República Bolivariana de Venezuela
Caracas, 2013

Arbitraje: Los artículos publicados en la Revista del Ministerio Público son arbitrados
mediante el Sistema Doble Ciego.
El Ministerio Público agradece a los autores de los trabajos publicados su colaboración;
sin embargo, las opiniones y conclusiones expuestas no constituyen doctrina oficial de la
Institución.
Contenido

EDITORIAL 5

PRESENTACIÓN 9

Juzgamiento penal del no


presente 13
Roberto Delgado Salazar

Un acercamiento pragmático del


repensar del Derecho Penal ante
la condición postmoderna 37
Marisol Zakaría

La responsabilidad penal
de las personas jurídicas y
sus implicaciones político-
criminales 59
Elienai González

El Ministerio Público garante


de los Derechos y Garantías
que asisten a los Niños, Niñas y
Adolescentes venezolanos en
el marco del Estado Social de 99
Derecho
Yasser Abdel Abdelkarim Parada

El Tipo Penal y su relación con la


Tipicidad como elemento 129
Yannis Carolina Domínguez

La lucha contra el narcotráfico


en Venezuela y el Derecho Penal
del enemigo 151
Dixon Daniel Zerpa Pérez
NORMAS PARA LA ELABORACIÓN Y
PRESENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS EN LA
REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO 179

Apéndice
Normas apa para referencias y citas 187
bibliográficas
Editorial
Hoy nos encontramos con un nuevo número de la Revista Científica
Arbitrada, órgano divulgativo de la Escuela Nacional de Fiscales, que ha
logrado estimular en el tema de la investigación, no sólo a los fiscales del
Ministerio Público, sino a los estudiantes del Programa de Formación
para el Ingreso a la Carrera Fiscal de esta Casa de Estudios, y que se han
convertido en piezas fundamentales para nuestra Institución.

Formar investigadores en el área científica requiere de complejidad


la cual es acrecentada por el arduo trabajo que desarrolla cada uno de
nuestros fiscales. Por eso hago propicia la ocasión, para invitar a todos
nuestros funcionarios del área del Derecho, a que participen con sus
investigaciones a escribir en nuestra Revista, ya que sus aportes serán
de importancia para el Ministerio Público e incluso para la sociedad
venezolana, que se ve reflejada en cada uno de estos temas que los autores
desarrollan.

En esta oportunidad, en esta Revista N° 13, los articulistas nos brindan


una serie de títulos interesantes que se mencionan a continuación: El
Juzgamiento Penal del No Presente; Un Acercamiento Pragmático del
Repensar del Derecho Penal ante la Condición Postmoderna; Introducción a la
Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y a sus Implicaciones Político-
Criminales; el Ministerio Público Garante de los Derechos y Garantías que
Asisten a los Niños, Niñas y Adolescentes Venezolanos en el Marco del Estado
Social de Derecho y por último, El Tipo Penal y su Relación con la Tipicidad
como Elemento, La lucha Contra el Narcotráfico en Venezuela y el Derecho
Penal del Enemigo, que estoy segura serán de gran interés para los lectores.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [7]


Me llena de orgullo, contar con funcionarios que, a pesar de sus
múltiples actividades y compromisos laborales, nos brindan un verdadero
aporte en la difusión de sus conocimientos y fortalecen la formación de
los ciudadanos.

Luisa Ortega Díaz


Fiscal General de la República

[8] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Presentación
La Escuela Nacional de Fiscales a casi cinco años de su creación, se ha
convertido en la Casa de Estudios por excelencia de los fiscales y abogados
del Ministerio Público y de otros funcionarios de los organismos del
Sistema de Justicia Penal en Venezuela.

Nuestra máxima Casa de Estudios, cumpliendo su función de difundir


y divulgar el conocimiento, continúa trabajando en el fortalecimiento
de la investigación con sus respectivos aportes científicos, manteniendo
las ediciones semestrales de su Revista Científica Arbitrada, que ya ha
avanzado hasta su N° 13 en su actual V Etapa y cuyos temas brindan al
público lector, una gama de títulos que los comprenden diferentes temas
en el área jurídica.

Es para mí un verdadero orgullo presentar esta nueva edición,


consolidando la “Gestión de las Luces”, estrategia transformadora que ha
posibilitado brindar a nuestro público lector una gama de conocimientos
que puestos en práctica constituyen un soporte de innegable utilidad
institucional.

La Escuela Nacional de Fiscales continuará en su empeño formativo


y divulgativo, estrechando además relaciones interinstitucionales con los
órganos que conforman el Sistema de Justicia Penal venezolano, cuyo
funcionariado también se nutre de los avances del conocimiento que
brindamos en las diferentes áreas jurídicas donde se desempeñan, lo cual
redunda, sin duda, en mejorar sus métodos de trabajo y funciones que le
han sido encomendadas.

Santa Palella Stracuzzi


Directora de la Escuela Nacional de Fiscales
del Ministerio Público

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [11]


Juzgamiento Penal del No Presente
Roberto Delgado Salazar
Abogado egresado de la Universidad Central de Venezuela
Ex-Juez Penal y Ex-Magistrado
Resumen

En la última reforma de la legislación procesal penal venezolana


contenida en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código
Orgánico Procesal Penal del 15-06-2012 (en adelante COPP), se ha
contemplado la posibilidad de llevar a cabo un procesamiento o juicio
en ausencia del imputado o la imputada no presente en el proceso,
que fue previsto en la Constitución de 1961 sólo para reos de delitos
contra el patrimonio público y suprimido en la actual Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (CRBV), lo cual ha sido motivo de
planteamientos críticos y serios cuestionamientos en los que se aduce -en
nuestra opinión sin valederas o convincentes razones, un regreso al pasado
que a la vez implica violación al derecho a la defensa por desconocimiento del
derecho que tiene todo justiciable a ser oído en el proceso.

A ello se trata de dar respuesta en este trabajo, en el cual se hace un


análisis de esta nueva situación presentándola como más bien acertada y
conveniente, sin quebrantamiento Constitucional alguno, que permite
hacer efectiva la justicia penal y evitar que el poder punitivo del Estado
quede burlado por la paralización del proceso debido a injustificada
conducta contumaz de alguna de las partes, respetando los derechos
de quien ha de ser juzgado sin su presencia en una parte importante
del proceso porque así lo provoca, pudiendo ser oída a través de quien
ejerce su representación profesional; lo que aquí se expone y desarrolla
con suficiente fundamentación y, además, haciendo comparación con el
sistema existente en muchos otros países en los que ha regido y rige ese
juzgamiento en ausencia o por rebeldía.

Descriptores

Proceso penal, juzgamiento, ausencia, contumacia, rebeldía, derecho


a ser oído.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [15]


Abstract

In the last reform of the criminal procedure legislation in Venezuela,


which was implemented in the “Código Orgánico Procesal Penal” in
June 15, 2012 (abbreviated as COOP from now on) is contemplated
the possibility of the procedure or judgement in the absence of the
defendant, who does not appear in court, situation which was forseen in
the Venezuelan Constitution of 1961, only in the case of crimes against
the public patrimony, which was supressed from the actual Constitution
of the Bolivarian Venezuelan Republic (abbreviated as CRBV, from now
on in this work). The referred inclusion in the adjective law has been
severely questioned and largely criticised –in the opinion of the author
without convincing reasoning- as “a return to the pass with the violation
of the right to a defense and to be heard for a judge”.

This article intends to give a response to the critics aroused against


the legislative reform, which is considered by the author as just, correct
and necessary, not violatory of the constitutional rule, on the contrary
it helps to put into practice the criminal justice and avoids the punitive
power of the State from being mocked at by an indefinite delay of the
judgement, provoked for any of the subjects in contempt of court. This
rule of law must be applied granting the right of the absent party who can
be heard through his technical defense, statement which is explained and
motivated logically in this essay, comparing the venezuelan legislation
with the solutions assumed in foreign legislations in cases of contempt.

Descriptors

Criminal process, judgement, contumacy, Right to be heard.

[16] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


A todo imputado o imputada le asiste el inviolable derecho a la defensa
en todo estado y grado de la causa, lo que comporta entre otras cosas, el
derecho a ser oído (CRBV: Art. 49.1) y estar presente en los actos del
proceso que se le sigue, siendo en principio obligatoria su asistencia a
determinadas audiencias orales: la preliminar y las del juicio, existiendo
la obligación por parte de los órganos jurisdiccionales de asegurarle una
tutela judicial efectiva para el ejercicio efectivo de ese derecho, lo que
determina como regla general, el derecho esencial a no ser juzgado en
ausencia, puesto que de ser así habría un estado de indefensión en su
perjuicio.

Algunos autores han tratado sobre ese derecho como insoslayable,


otros simplemente como un derecho que debe ser reconocido y respetado
pero que puede no ejercerse personalmente. Bandrés Sánchez-Cruzat
(1992: 468), refiere al respecto que dentro de las garantías que el Tribunal
Constitucional español reconoce a toda persona, interpretando el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo
de Derechos Humanos, se encuentra: “A hallarse presente en el proceso y
a defenderse personalmente”.

Ahora bien, no es lo mismo un juzgamiento en ausencia totalmente a


espaldas del justiciado y sin que se le dé la oportunidad de ser oído, que
aquél en el que, no estando físicamente presente sí puede defenderse y
ser oído a través de una representación técnica y profesional previamente
designada por él o en su defecto por el Estado, como ha existido desde hace
bastante tiempo en muchos países, inclusive parcialmente en Venezuela.

Como ejemplo muy cercano y actual podemos destacar que el Código


de Procedimiento Penal de Colombia del 2004, en su artículo 127, bajo
el título Ausencia del imputado, establece:

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [17]


Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien
requiera para formularle imputación o tomar alguna medida de
aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de
garantías que lo declare persona ausente adjuntando los elementos
de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo.
El imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en lugar
visible de la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y
se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local.

Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación


que quedará debidamente registrada, así como la identidad del
abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública
que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual
se surtirán todos los avisos o notificaciones. Esta notificación es
válida para toda la actuación.

El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda


y citación suficientes y razonables para obtener la comparecencia
del procesado.

La Corte Constitucional de Colombia declaró exequible ese artículo,


o sea constitucional y por ende no desaplicable, considerando que si bien
como regla general no se pueden adelantar investigaciones ni juicios en
ausencia en un sistema acusatorio caracterizado por la realización de
un juicio oral público, con inmediación de las pruebas, contradictorio,
concentrado y con todas las garantías, sin embargo, sólo de manera
excepcional y con el propósito de dar continuidad y eficacia a la
administración de justicia, puede tener lugar la declaratoria de ausencia
y la contumacia de una persona, en cuyos casos la audiencia respectiva
se realizará con el defensor que haya designado o un defensor público,
siempre que se verifique de manera real y material que al fiscal no le fue
posible localizarlo para formularle la imputación, pudiendo luego el juez
de conocimiento autorizar la audiencia de formulación de cargos y el
juicio en ausencia de manera excepcional. Así lo expone Pérez Sarmiento
al comentar ese Código colombiano (2006:191).

En Ecuador, como lo explica Vaca Andrade, ha regido el juicio en


ausencia para delitos contra el patrimonio público que fue previsto en la
Constitución de la República de 2008 (Art. 233), en cuyo inciso segundo
dispone:

[18] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes
a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán
sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado,
cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles
y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso
en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se
aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no
tengan las calidades antes señaladas. (Subrayado nuestro).

En España existe el juzgamiento en ausencia pero limitado a delitos


con penas menores y sujeto a ciertas condiciones. El Art. 793.1 párrafo
2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone:

La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado


personalmente o en el domicilio o en la persona a que se refiere
el apartado 4 del Art. 789, no será causa de suspensión del juicio
oral si el Juez o Tribunal a solicitud del Ministerio Fiscal o de la
parte acusadora y oída la defensa, estima que existen elementos
suficientes para el enjuiciamiento cuando la pena solicitada no
exceda de un año de privación de libertad o, si fuere de distinta
naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.

Armenta Deu (2004: 113) comenta que la necesidad de que el acusado


esté presente en el juicio oral que opera con carácter general, admite
excepciones, en las que se permite celebrar la fase oral en ausencia del
acusado, siempre que se le haya dado cumplida oportunidad para haber
comparecido y que ello se contempla en el procedimiento abreviado
cuando concurren las circunstancias que se señalan:

- Que el imputado, al ir a notificarle cualquier resolución judicial,


no fuere hallado en su domicilio, o si se ignora su paradero, o si
no tuviere domicilio conocido;

- Si se hubiere fugado del establecimiento en que estuviere


detenido o preso;

- Si se hallare en libertad provisional y dejare de concurrir a


presencia judicial en el día en que esté señalado o cuando sea
llamado.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [19]


En Francia está consagrado el juicio en rebeldía, que permite a un
acusado ser juzgado en su ausencia, el cual sustituyó el procedimiento
de juicio en ausencia (par contumace) que allá existía desde hace muchos
años, rigiendo ahora la Ley del 9 de marzo de 2004, que fue adoptada para
implementar los requisitos de la Corte Europea de Derechos Humanos
(CEDH), en el sentido de que el acusado, aunque ausente, puede ser
defendido por un abogado, sólo si persiste en su negativa a comparecer
ante el tribunal y a designar a un representante legal.

En aplicación de esa Ley fueron juzgados en rebeldía y condenados


mediante Sentencia del 17 de diciembre de 2010, a cumplir penas de
entre 15 años a prisión perpetua por secuestro, tortura y desaparición
forzosa en perjuicio de varios ciudadanos franco-chilenos, a trece (13)
altos ex militares representantes de la dictadura de Pinochet, que no
estuvieron presentes en el proceso y contra quienes se emitió orden de
captura a Interpol1.

La legislación procesal italiana define como “contumacia” a la


incomparecencia injustificada del imputado que ha sido notificado
fehacientemente del proceso seguido en su contra (CPPI: Art. 487/9); y
también supone la ausencia de algún impedimento actual y legítimo en
relación a la ausencia, lo que hace posible el juicio en ausencia y que en el
debate el contumaz esté representado por un defensor, ya sea este privado
o bien, en su defecto, el proporcionado por el Estado; asegurando con
esto la inexistencia de una situación de indefensión por desigualdad
frente a aquellos imputados que decidan estar físicamente presentes en el
debate (Scoponi 2006)2.

En el sistema procesal alemán, la regla general es que no puede haber


juicio en ausencia del imputado, ello en principio y con base en lo
dispuesto en la Ley Fundamental de Bonn (Grundgesetz), cuyo Art. 103.1
dispone que “todos tendrán derecho a ser oídos ante el Tribunal”, lo que
es recogido en el § 285 de la StPO, al disponer que “Contra un ausente
no tendrá lugar ninguna vista oral”.

1http://www.espanol.rfi.fr/francia/20101217-historicas-condenas-para-militares-de-dic-
tadura-chilena.
2 http://www.scoponi.com/publicaciones/Juicio-penal-en-rebeldia.

[20] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Sin embargo, se prevé alguna excepción a esta regla en caso de los
que no hayan comparecido y contra el imputado cuya residencia fuere
desconocida, o si reside en el extranjero y su comparecencia ante el
tribunal competente no es factible o apropiada. Para Scoponi (2006), se
trata de un verdadero juicio en ausencia del imputado aunque, limitado a
casos de poca importancia en cuanto expectativa punitiva, ante el carácter
expreso o tácito de la decisión del mismo de no comparecer al proceso,
renunciado por consiguiente, a un ejercicio activo, desde la faz material
del derecho de defensa en juicio, pudiéndose realizar la vista oral sin el
acusado si ha sido citado de forma reglamentaria y en la citación se ha
indicado que se puede proceder en su ausencia3.

La Sexta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, hace


referencia al derecho que tiene todo acusado “a la confrontación con
todos los testigos que depongan contra él”, lo que es considerado como
que ello va más allá de la mera presencia física, también el derecho a
comprender lo actuado en el proceso donde se exige como obligatoria
la presencia física del acusado en la sala de las vistas y durante todas
fases del proceso, estando psíquicamente capacitado para ello. Pero ese
derecho puede ser renunciado de forma tácita, por ausencia voluntaria,
cuando una vez comparecido deja posteriormente de asistir a las sesiones
del juicio, como así lo ha entendido el Tribunal Supremo de ese país, en
cuyo caso se acepta que con ciertas salvaguardas el juicio pueda proseguir,
tramitándose en ausencia del acusado (Esparza 1995: 105).

Esa forma de juzgamiento estuvo prevista en Venezuela en la


Constitución de 1961 sólo para los reos de delitos contra la cosa pública, en
donde se establecía que “podrán ser juzgados en ausencia, con las garantías
y en la forma que determine la ley” (Art. 60.5), disposición excepcional
esa que no fue incluida en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela vigente desde el 30 de diciembre de 1999, en la que se consagra
como contenido esencial del debido proceso la inviolabilidad el derecho
a la defensa y el derecho de toda persona a ser oída en cualquier clase de
proceso, con las debidas garantías (Art. 49.1 y 3).

La supresión de esa norma Constitucional que permitía el juzgamiento


parcial en ausencia y su no inclusión en la actual Constitución, hace que

3 Ibídem.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [21]


para algunos, como Borrego (2001: 381), se tenga como regla general el
enjuiciamiento con la presencia del imputado o acusado en todo tipo de
proceso y que si bien no existe un texto expreso en la nueva Constitución
que prevea este asunto, puede significarse que las previsiones del artículo
49 se dirigen a establecer la vinculación del justiciable con el nuevo
proceso.

También puede sostenerse que si bien esa debe ser la regla general, la
falta de previsión Constitucional al respecto no niega el juicio en ausencia
y nada impide para que la ley contemple la posibilidad de que, estando
vinculado un sujeto al proceso, por la imputación y acusación que se
le hayan formulado y por ello con pleno conocimiento de la causa que
se le sigue, pueda ser sometido a un juzgamiento sin estar físicamente
presente, respetando por supuesto todos sus derechos concernientes al
ejercicio de su defensa, como ahora se prevé y lo que posteriormente será
analizado.

En otros países como Argentina, sí es inadmisible el juicio contra


ausentes. Maier sostiene que en ese derecho, salvo el procedimiento
contravencional, la regla es absoluta, responde al principio de defensa
que tiene como base el derecho a ser oído y también que su razón de ser
es que el procedimiento penal necesita verificar de cuerpo presente que
el imputado sea idóneo o tener capacidad para intervenir en él y esté
en condiciones para ejercer la facultades que al efecto le concede la ley
procesal penal (1999: 594).

Clariá Olmedo explica que en el régimen de su legislación (Argentina),


la intervención del imputado durante el desarrollo del juicio debe ser
efectiva y no basta con que la acusación lo identifique físicamente,
pues debe estar él presente frente al tribunal, cuando la actividad que
se cumple lo requiere y a disposición de éste en los demás casos; y que
todos sus códigos prohíben el llamado juicio penal en rebeldía que
algunas legislaciones extranjeras autorizan; que se trata de una sujeción
indispensable, aunque el imputado se mantenga en estado de libertad,
para que el desarrollo del juicio sea válido y cuando el vínculo de autoridad
se pierde, el trámite debe paralizarse hasta que se restablezca por el acto
de captura en caso de contumacia, o de recuperación de la capacidad
procesal en caso de locura (1998: 78).

[22] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


El mismo autor, al referirse a otras legislaciones como algunos
códigos europeos, que sí permiten el juicio contumacial en contra del
rebelde respecto del cual no puede probarse la imposibilidad absoluta
de comparecer al debate por legítimo impedimento, expresa que ello
rige ante la necesidad de tramitar el proceso hasta su terminación,
procurando garantizar en lo posible el derecho de la defensa y el derecho
de impugnación; y que lo común es que comience con la declaración de
rebeldía tramitada como un incidente especial en contradictorio donde el
rebelde está representado por un defensor nombrado de oficio4.

La jurisprudencia venezolana del Tribunal Supremo de Justicia en Sala


Constitucional, pronunciada antes de las previsiones que al respecto trajo
la última reforma o nuevo COPP del 15-06-2013 que más adelante se
exponen y comentan, ha sostenido la prohibición en Venezuela del juicio
en ausencia, al establecer:

En Venezuela no es posible el juzgamiento en ausencia de


los ciudadanos, por ser violatorio del debido que impone la
necesidad de que el investigado sea notificado de los cargos de
asegurarle la asistencia de abogado, de ser oído, de obtener un
pronunciamiento y de que pueda recurrir contra él, pero que
también exige su presencia en determinados actos del proceso, a
los fines de ejercer tales derechos… (TSJ/SC Sent. 1773 del 26-
06-2003, Ponente J. E. Cabrera Romero).

Pronunciamiento que el máximo Tribunal ha venido reiterando, en


particular cuando se ha planteado lo concerniente al nombramiento de
un defensor mediante poder otorgado por el imputado no presente en
el proceso. En tal sentido, la Sentencia 578 de fecha 14-05-2012, con
ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, estableció:

De manera que, el nombramiento del defensor o de abogados


de confianza es uno de los actos que requiere la presencia del
imputado, ya que, exige que sea el propio imputado quien
personalmente lo realice en autos -independientemente que
tal designación se realice a través de un poder o cualquier otro
instrumento que revele la voluntad del imputado de estar asistido

4 Ibídem

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [23]


por un abogado de su confianza-, dado que la asistencia comienza
desde los actos iníciales de la investigación o, perentoriamente,
antes de prestar declaración como imputado, lo que hace necesario
la presencia de aquél, siendo ello así, debido a la propia redacción
de los artículos 125.3 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal
(Sentencia de la Sala N° 3.654/2005, del 6 de diciembre).

Aunado a ello, resulta contradictorio que un procesado que no se


encuentre a derecho pretenda llevar a cabo solicitudes o invocar derechos,
-como la oposición a medidas de aseguramiento sobre bienes- cuando
siquiera ha cumplido con su obligación procesal de acatar el mandamiento
judicial devenido de una orden de aprehensión. Mostrando de esta manera
una conducta procesal contumaz, entendiéndose que su presencia en el
proceso, no sólo implica el mejor ejercicio de su defensa y otros derechos
procesales y constitucionales derivados de un proceso penal garantista,
sino el cumplimento de los deberes que del mismo resulten en los actos
que, por su naturaleza, tengan carácter personalísimo.

El Código Orgánico Procesal Penal (COPP) desde su versión inicial


(31-06-1999) ha dispuesto en su artículo 332 (hoy 315) que el juicio se
realizará con la presencia ininterrumpida del juez o jueza y de las partes,
pero en esa misma norma ha previsto una situación en la que el imputado
o imputada pueda no estar presente en la sala de audiencia durante todo
el desarrollo del juicio, al disponer que no podrá alejarse de la audiencia
sin permiso del tribunal, pero si después de su declaración rehúsa
permanecer, será custodiado en una sala próxima y para todos los efectos
podrá ser representado o representada por su defensor o defensora.

La precitada norma ha dado base para que, ante la inasistencia


voluntaria del imputado a audiencias del juicio oral, como cuando se
niega a ser trasladado desde el lugar de su reclusión, el juicio continúe sin
su presencia estando representado por su defensor.

Esta práctica ha sido avalada por la Sala Constitucional del TSJ, en


Sentencia Nro. 730 de fecha 25-04-07, con ponencia de la Magistrada
Carmen Zuleta de Merchán, en la que hace la salvedad de no ser
equivalente ello a la celebración de un juicio en ausencia, pero creemos
que en la práctica y muy justificadamente, a nuestro parecer, en ello se
traduce aunque sea parcialmente, por acto voluntario del justiciado.

[24] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Dicho fallo dijo al respecto, entre otras cosas, lo siguiente:

…En efecto, de acuerdo con lo señalado por un funcionario de


la Guardia Nacional en el sitio donde se encontraba recluido el
acusado, el imputado se escondió para no ser trasladado a la sede
del tribunal. Evidenciando su voluntad de no estar presente en la
sala del juicio, y al estar presente el abogado defensor del acusado
en el momento en que la víctima realizó su declaración, en virtud
del contenido del artículo 332 del Código Orgánico Procesal
Penal, estaba legitimado para representarlo penalmente en esa
audiencia de juicio que tuvo como objeto único la declaración de
la víctima, quien ‘por demás fue llevada a la sede del tribunal a
través del uso de la fuerza pública, y ello era del conocimiento de
la defensa del acusado con anticipación…

Con fundamento en esa jurisprudencia, no son pocos los tribunales


que han celebrado actos del juicio oral y hasta le han dado continuidad al
mismo hasta el momento de dictar sentencia, cuando el acusado de una u
otra forma se niega a comparecer y en cierta forma se entiende ello como
que renuncia al derecho de estar presente.

Pero ahora se ha impuesto en definitiva y por consagración legal,


esa posibilidad de juzgamiento en ausencia, entiéndase más bien del no
presente en contumacia o en rebeldía, como se estableció desde hace
bastante tiempo en otras legislaciones.

En la última reforma o nuevo COPP (2012) se introdujo una forma


de procesamiento y hasta juzgamiento en ausencia, entiéndase más
bien por rebeldía o “en estado contumaz”, al establecer soluciones a la
incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar y especialmente
ante inasistencia injustificada del imputado o imputada o quien ejerce su
defensa al juicio oral.

Así tenemos que, por una parte, en lo que respecta a la audiencia


preliminar, bajo el título de “Incomparecencia”, el artículo 310 establece:

Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente


para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo
establecido para ello. En caso de incomparecencia de alguno de
los citados a la audiencia, se seguirán las siguientes reglas:

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [25]


1. La inasistencia de la víctima no impedirá la realización de la
audiencia preliminar.

2. En caso de inasistencia de la defensa privada, se diferirá la


audiencia, por una sola vez, salvo solicitud del imputado para
que se le designe un defensor público, en cuyo caso se hará la
designación de inmediato y se realizará la audiencia en esa misma
oportunidad.

De no comparecer el defensor privado a la segunda convocatoria,


si fuere el caso, se tendrá por abandonada la defensa y se procederá
a designar un defensor público de inmediato, y se realizará la
audiencia en esa misma oportunidad.

3. Ante la incomparecencia injustificada del imputado o imputada


que esté siendo juzgado o juzgada en libertad o bajo una medida
cautelar sustitutiva, el Juez o Jueza de Control, de oficio o a
solicitud del Ministerio Público, librará la correspondiente orden
de aprehensión a los fines de asegurar su comparecencia al acto,
sin perjuicio de otorgar una vez realizada la audiencia, si lo estima
necesario, una nueva medida cautelar sustitutiva a la privación
judicial preventiva de libertad.

En caso que el imputado o imputada privado o privada de libertad


o bajo arresto domiciliario, se niegue a asistir a la audiencia
preliminar y así conste en autos, se entenderá que no quiere
hacer uso de su derecho a ser oído, ni a acogerse a las fórmulas
alternativas a la prosecución del proceso ni al procedimiento
por admisión de los hechos, en la oportunidad de la audiencia
preliminar, por lo que se procederá a realizar el acto fijado con su
defensor o defensora, si asiste, o en su defecto con un defensor o
defensora pública que se le designará a tal efecto.

En caso de pluralidad de imputados o imputadas, se celebrará la


audiencia con el o los imputados comparecientes; con el defensor
de quien se niegue a comparecer o el Defensor Público, según sea
el caso; separando de la causa a quien no haya comparecido por
causa justificada.

[26] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


4. Ante la incomparecencia injustificada, a la audiencia preliminar,
del representante de la Defensa Pública Penal o del Fiscal del
Ministerio Público, debidamente citados o citadas, el Juez o
Jueza de Control notificará al Coordinador o Coordinadora de la
Defensa Pública Penal del respectivo Circuito Judicial Penal o al
Fiscal Superior correspondiente, según sea el caso, a los fines de
garantizar su presencia en la nueva fecha fijada.

De no realizarse la audiencia dentro del plazo establecido, las


partes podrán intentar las acciones disciplinarias a que haya
lugar contra aquel por cuya responsabilidad no se realizó dicha
audiencia.

Por otra parte, en lo que respecta al juicio oral, el artículo 327, en su


segundo aparte, prevé:

En caso que el acusado o acusada en estado contumaz se niegue


a asistir al debate, se entenderá que no quiere hacer uso de su
derecho a ser oído en el proceso, por lo que se procederá a realizar
el debate fijado con su defensor o defensora, si asiste, o en su
defecto con un defensor o defensora pública que se le designará a
tal efecto; de igual manera se procederá en caso que el acusado o
acusada que esté siendo juzgado o juzgada en libertad o bajo una
medida cautelar sustitutiva, no asista al debate injustificadamente,
pudiendo el juez o jueza, de oficio o a solicitud del Ministerio
Público, revocar la medida.

Estas novedosas previsiones para algunos cuestionables y en nuestro


concepto muy acertado y conveniente, tienen por objeto buscar
mecanismos que permitan hacer efectiva la justicia penal y, evitar que el
poder punitivo del Estado, quede burlado por la paralización del proceso
penal debido a injustificada conducta de alguna de las partes.

También se propone con ello contrarrestar las maniobras de tantos


sujetos que, por diferentes medios, tratan de alcanzar la caducidad de la
privación preventiva de libertad, o evadir la acción de la justicia sobre
todo cuando ya sienten que la acumulación de elementos de convicción
o pruebas está obrando certeramente en su contra.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [27]


Se trata además, de poner freno a esa censurable práctica de quienes
desde su condición de partes procuran de alguna manera darle “largas”
al proceso para lograr que una indebida prolongación pueda dar lugar al
cese de la medida de coerción personal por razón de proporcionalidad,
la impunidad por prescripción de la acción penal, o la interrupción del
debate por haberse suspendido más allá del tiempo legalmente previsto
(ahora de 15 días, según el Art. 318 COPP), para que el juicio se inicie
de nuevo desde el principio, quedando insubsistentes las pruebas ya
incorporadas y posiblemente habrá dificultades para su nueva y efectiva
incorporación, especialmente las testimoniales.

Este juzgamiento en contumacia, si bien se traduce en la no presencia


en el proceso de la parte imputada o acusada y ser oída personalmente,
como la misma norma lo prevé debe entenderse que no quiere hacer
uso de ese derecho, lo que implica que renuncia a ello; pero siempre
que se encuentre a derecho en el mismo proceso, en conocimiento de
la causa que se le sigue y de los hechos que se le atribuyen, habiendo
recaído imputación en su contra con todas las exigencias de ley, pero que
por propia voluntad no comparece al respectivo acto de su obligatoria
asistencia (audiencia preliminar o juicio oral), estando allí representada
por un defensor privado de su previa elección o un defensor público
que se le designe, con lo que se garantiza así el ejercicio de sus derechos
constitucionales.

Lo que sí debe ser objeto de consideración, en cuanto a la intervención


de la defensa pública, es que quien la ejerza en representación de ese
imputado contumaz, en cualquier caso debe requerir tiempo prudencial
y razonable para imponerse de las actas de proceso y los hechos que han
sido objeto de imputación, lo que debe serle concedido, asegurando de esa
manera una mínima eficacia en el ejercicio de su actuación profesional.

La renuncia del imputado al derecho a ser oído personalmente, como


lo prevé la nueva legislación procesal penal venezolana es perfectamente
admisible y constitucional si se dan los antes señalados supuestos de
contumacia y el ejercicio de su defensa se encuentra debidamente
garantizado a través del defensor de su elección o en su defecto del que
se le designe, como se acepta también la posibilidad de renuncia a otros
derechos que le están garantizados.

[28] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Por ejemplo, al acogerse al procedimiento por admisión de los hechos
que implica forzosamente una condena inmediata (Art. 375 COPP),
significa una renuncia a tener juicio previo, oral y público para que pueda
ser condenado (Art. 1. COPP). Así opina la profesora Magaly Vásquez, al
expresar que la admisión de los hechos supone una renuncia (voluntaria)
al derecho a un juicio, principio no sólo garantizado por el COPP en su
Art. 1º sino también por instrumentos internacionales (PDCP, CADH)
ratificados por la República (2007, 215).

En su última publicación Pérez Sarmiento avala la constitucionalidad


del juicio en ausencia al comentar el ahora artículo 327 del COPP
(antes 344), rectificando una postura anterior del mismo autor en otras
ediciones, al expresar que el principio constitucional de que nadie puede
ser juzgado ni condenado sin ser oído no impide la prohibición del juicio
en ausencia, sino sólo de aquel en el cual el imputado no puede hacer
valer sus defensas y descargos a través de un abogado de su confianza,
previamente escogido por él; y que la sustracción del imputado a los
efectos personales vinculantes del proceso no es más que una posición
perfectamente válida como forma de defensa material, y que si finalmente
el acusado ausente es declarado culpable en un juicio justo, se le buscará
o solicitará en extradición y no podrá alegar que fue condenado sin ser
oído, pues la Constitución Bolivariana en su artículo 49.3 se refiere a que
nadie `puede ser condenado sin ser oído y no a una prohibición del juicio
en ausencia (2013, 437).

Como hemos visto en otros países como Colombia con un sistema


acusatorio similar al nuestro y también regido por amplias garantías
procesales, el juzgamiento en ausencia se prevé, excepcionalmente , pero
efectivo desde la fase de investigación y aún con desconocimiento del
imputado o imputada, bastando que el fiscal del Ministerio lo solicite
acreditando no haber sido posible su localización a pesar de las diligencias
realizadas a tal fin y que esa ausencia sea declarada por el juez.

Pero en Venezuela esta forma de procesamiento del imputado no


presente sólo puede tener cabida desde la fase intermedia, cuando esa
parte imputada no asista a la audiencia preliminar, obviamente luego
de haber sido objeto de imputación y acusación, por incomparecencia
injustificada a la respectiva audiencia que puede ser también la de
juicio, en conocimiento pleno de la causa que se le sigue y con garantías
para el ejercicio de su derecho a la defensa y ser oída a través de una

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [29]


representación profesional que designe o en su defecto le sea asignada,
pudiendo continuarse el proceso y llevarse a cabo el juicio oral en las
mismas condiciones hasta producirse la sentencia definitiva.

El camino hacia la impartición de justicia no puede detenerse ni


indefinirse por el capricho y la maliciosa actuación de quien pretende
sustraerse del proceso, negándose a atender los requerimientos de presencia
en el mismo, estando en conocimiento de la causa que se le sigue y de los
hechos que se le atribuyen y sobre los que le asiste insoslayable derecho
a defenderse, lo que comporta el derecho a ser oído, pero que con esa
conducta contumaz renuncia a ejercerlo personalmente y debiendo
en todo caso tener garantías suficientes para que lo haga a través de su
defensor o defensora.

El juez al tomar medidas efectivas para garantizar la continuación del


proceso, siempre dentro del marco de las antes señaladas previsiones legales
y ante la contumacia e inasistencia injustificada a las audiencias, actúa en
ejercicio de sus potestades y competencia al procurar la celebración de los
actos para los cuales las partes y el imputado tienen el deber de acudir y
atender a los llamados del tribunal. 

El nuevo COPP (2012), para impedir de alguna manera la


interrupción del debate y enervar la dilación procesal que con ello se
produce, extendió el lapso permitido de suspensión que era diez (10)
días, a quince (15), e incluyó las antes comentadas disposiciones dirigidas
a evitar la paralización indebida del juicio oral por culpa del imputado
contumaz y su defensor que injustificadamente no asisten a los actos del
juicio oral, introduciendo el aquí analizado juzgamiento en ausencia, vale
decir en contumacia o rebeldía, sin la presencia de aquél y el reemplazo
inmediato del defensor privado inasistente por uno público, lo que
debe obrar para que se eviten las detestables tácticas dilatorias dirigidas
veladamente a provocar esa interrupción, a veces porque, como antes
se expuso, consideran que hasta ese momento el resultado del debate
le está siendo adverso a la pretensión de esa parte, como lo reconviene
quien esto escribe, al tratar sobre el principio de concentración aplicado
a la actividad probatoria, en la 5ta. Edición de su obra Las Pruebas en el
Proceso Penal Venezolano.

La censura también procede contra la parte acusadora, sea fiscal o


querellante, en cuanto igualmente pueden incurrir en la antiética táctica

[30] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


de buscar el alargamiento de la suspensión provocando la interrupción
para obtener nueva oportunidad de probar lo que hasta ese momento no
ha logrado, ante lo cual pueden ejercerse las acciones disciplinarias que
haya lugar (COPP. Art. 310, última parte).

Es bien sabido que la Constitución (Art. 49.3) y los tratados


internacionales sobre derechos humanos y garantías procesales consagran
como inviolable ese derecho del imputado a ser oído:

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,


Art. XXVI: “Toda persona Acusada de Delito tiene derecho a ser
oída en forma imparcial y pública...”.

Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 10: “Toda


persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
oída públicamente...”.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 8.1:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable...”.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 14.1:


“Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías...”

Pero ninguna de esas disposiciones permiten interpretar el derecho


a ser oído como una obligación de estar siempre presente en todos los
actos o audiencias y menos que deba expresar él mismo lo que estime
conveniente en su defensa, pues lo que realmente se hace vinculante es
que se le conceda y respete la oportunidad para ejercer efectivamente ese
derecho, con conocimiento de la causa que se le sigue y de los hechos que
se le imputan, siendo entendible que puede o no hacerlo, presente o no
en el proceso, y en este caso necesaria y debidamente representado por
quien ejerce su defensa.

Hace muchos años el gran jurista Carrara, uno de los creadores de la


Escuela Clásica del Derecho Penal, advirtió sobre el efecto nocivo para
la justicia y hasta en perjuicio de otros sujetos vinculados al proceso (co-
procesados), cuando existe una conducta contumaz de un reo, o cuando
éste se sustrae del lugar donde se encuentra privado de libertad (1944:
872), al expresar:

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [31]


...cuando en un proceso está envuelto más de un reo, uno de los
cuales muy obediente, se presenta, y el otro se mantiene latitante. En
esta circunstancia se perjudica al reo obediente si se niega la defensa al
contumaz, y en virtud de una singularísima iniquidad, el reo obediente
viene a quedar en peor condición que el desobediente.

El contumaz cuantas veces se presente aprovechará de la defensa ya


hecha por el reo obediente, y gozará además de la libertad que le queda
para preparar sus defensas. De este modo, no pocas veces puede ocurrir
que un cómplice incurra en pena más severa porque fue diligente en
obedecer a los mandatos de la justicia, mientras que el autor principal se
mantenía aún latitante5.

Conclusión

Todo lo anteriormente expresado nos lleva a concluir:

Que no hay inconstitucionalidad alguna en el juzgamiento del no


presente contumaz que ahora prevé el COPP, y que más bien resulta
ello necesario para evitar la inconveniente paralización del proceso,
constituyendo éste un instrumento fundamental para la realización de la
justicia, que debe impartirse en forma oportuna, eficaz y sin dilaciones
indebidas.

Que no se menoscaba el derecho a la defensa y a ser oído, lo que más


bien se le garantiza aún a quien incurre en esa censurable contumacia o
rebeldía, para que pueda hacerlo valer a través de la representación que
ejerce el defensor o defensora de su elección o que en su defecto se le
designe, cuando injustificadamente se sustrae de su obligación de concurrir
a la audiencia preliminar o a las del juicio oral, entendiéndose con ello
que renuncia al derecho de estar presente y ser oído personalmente.

Que con este posible procesamiento sin la presencia física del imputado
o imputada a todas las audiencias que lo requieren, respetando siempre
sus derechos constitucionales se trata de poner freno a la conducta de
quienes con su injustificada conducta omisiva procuran evadir la acción

5 Latitante: sujeto que se sustrae del lugar donde está provisoriamente privado
de su libertad, o bien se aleja sin autorización del lugar fijado como residencia.

[32] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


de la justicia, provocar el cese de medidas de aseguramiento personal,
jugar a la prescripción de la acción penal o la interrupción del debate
judicial.

Es también una manera de decirle ¡NO A LA IMPUNIDAD!

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [33]


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Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [35]


Un Acercamiento Pragmático Del
Repensar Del Derecho Penal Ante
La Condición Postmoderna
Marisol Zakaría
Fiscal 59º del Ministerio Público a
Nivel Nacional
Resumen

Ciertamente, los ordenamientos penales de todos los países del


mundo, muy especialmente aquéllos con economías desarrolladas, se
encuentran en un proceso significativo de transformaciones vertiginosas,
encontrándose en capacidad de bien condicionar, ya sea cuantitativa o
cualitativamente algunos de estos cambios, destacándose en tal sentido,
ciertos rasgos comunes y algunas explicaciones que subyacen tras estas
nuevas orientaciones legales. Es así, como el propósito de este escrito
es generar una reflexión ante el repensar del Derecho Penal al hacer
un repaso de las reformas implementadas o en proceso de ello, de los
sistemas penales contemporáneos, tomando en cuenta la filosofía que las
induce. A juicio del autor, es dable compendiar tales peculiaridades en
la consagración de un punitivismo diferente, en el uso de la pena con
fines inocuos, tal vez, como efecto del derrumbe del modelo del ideal
rehabilitador o a manera de resultado del discernimiento del paradigma
del riesgo en Derecho Penal; en la ejecución de estrategias actuariales de
control del riesgo y evidentemente, en el ejercicio del populismo penal,
la conversión de la víctima en una imagen distinta de la política penal,
como también, en una novedosa forma de implicación de la comunidad
en el diseño y ejecución de las políticas penales.

Es conveniente acotar, que en el presente artículo se muestra una


perspectiva analítica, interpretativa y crítica del autor, tomando como
recurso algunas fuentes, destacándose autores como Wacquant, Bericat
Garland y otros. Con esto en mente, vale considerar si los aludidos cambios
son simplemente transformaciones internas de los sistemas de control
del delito, sin alterar el modelo o es una forma totalmente diferente de
contemplar el fenómeno criminal y de responder ante él. En el contexto
postmoderno surge la aparición de nuevas figuras delictivas que requieren

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [39]


a prontitud, ser tipificadas, pues indudablemente, no hay respuestas
efectivas ante una sociedad cada vez más violenta, planteándose entre
otros, la reciedumbre de la pena o la baja de la edad para la imputabilidad
de los menores, siendo temas que sin duda alguna generan dilemas en la
sociedad.

Descriptores

Derecho Penal, postmodernidad.

[40] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Abstract

Certainly the criminal systems of all countries, especially those with de-
veloped economies are in a meaningful process of dizzying change, being
able to good condition, either quantitatively or qualitatively some of these
changes, noting in this regard certain common features and some explana-
tions that lie behind these new legal guidelines. Thus, as the purpose of this
paper is to generate a reflection against the rethinking of criminal law to do
a review of the reforms implemented or in process of it, of contemporary
penal systems, taking into account the philosophy that induces. For the
author, it’s reasonable to summarize these peculiarities in the consecration of
a punitive different in the use of sentence for harmless, perhaps, the effect of
the collapse of the rehabilitative ideal model or way of discernment result of
the risk paradigm Criminal Law; in implementing control strategies actua-
rial risk and obviously, in the exercise of penal populism, the conversion of
the victim in a different image of penal policy, as well, using a new kind of
community involvement in the design and implementation of penal policy.
It is convenient to narrow which in this article shows an analytical, interpre-
tive and critical of the author, taking as a resource to some sources, noted
author and Wacquant, Bericat, Garland and others. With this in mind, it is
worth considering whether the aforementioned changes are simply internal
transformations of crime control systems, without modifying the model or
is a totally different way of looking at the criminal phenomenon and res-
pond to it. In the postmodern context arises the appearance of new offen-
ses that require prompt, be typified, as undoubtedly, there is no effective
responses to an increasingly violent society, considering among others, the
vigor of the sentence or the lower age attribution of minor issues that still
undoubtedly generate dilemmas in society.

Descriptors

Criminal Law, postmodernism.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [41]


Introducción

Desde el siglo pasado, las legislaciones penales de todo el mundo,


vienen advirtiendo una sucesión de transformaciones a un ritmo
vertiginoso hurgando los principios que las han fundamentado de siempre,
forjando además, un repensar acerca de la filosofía penal dominante que
cela las decisiones legislativas, describiendo en consecuencia, los rasgos
fundamentales, el modelo de política criminal imperante y la ideología
sobre el delito, la pena, el delincuente y la víctima que sustentan tales
modificaciones.

A sabiendas de que cada contexto nacional, goza de sus propias


particularidades políticas y diferentes desarrollos sociales, económicos y
culturales, perfilándose seguidamente una matriz de rasgos diferenciadores
cuantitativa y cualitativamente que lo identifica, las culturas del control
del delito contemporáneas de los países con economías desarrolladas
también contienen elementos y rasgos comunes que pueden validar
las explicaciones brindadas por la literatura comparada sobre procesos
similares de cambios acaecidos en sus respectivos ordenamientos jurídicos,
proporcionándole valor al supuesto de que la globalización, característica
de la postmodernidad, ha hecho converger los sistemas y las culturas
jurídicas.

En referencia, Friedman (1994) expresa: “la convergencia refleja la


interdependencia económica y algo más. En un mundo unido por la
televisión, los satélites y los puertos de transporte, se produce una cierta
fusión de las culturas mundiales, pudiendo permanecer inmune. Cuando
las sociedades tienen experiencias similares y están expuestas a un mundo
único de transportes y comunicaciones, sus sistemas jurídicos del mismo
modo e ineludiblemente, se aproximan unos a otros; no obstante en

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [43]


la actualidad, tal preocupación alcanza unos niveles de generalidad y
prioridad antes desconocidos, aunque obviamente, las explicaciones
son diversas y contienen matices que tienen relación con los contextos
nacionales concretos”.

Seguidamente se ha de resaltar en este contenido, que cada reforma


es producto de la elaboración legislativa, de los proyectos, debates,
discusiones y aportes de la política criminal; de manera que, cualquier
crítica sobre una norma ya convertida en ley positiva vigente, únicamente
conseguirá evitar nuevos errores en el futuro al fijar la poca operatividad
conseguida; mientras, sólo resta cumplirla. Valga decir que, estos
problemas no son propios del Derecho Penal de fondo, sino en todo caso,
del Derecho Procesal Penal. El proceso, las garantías constitucionales,
las facultades de los jueces y fiscales, los plazos razonables del proceso, el
accionar de la policía, los recursos y las pruebas, entre otros son objeto de
discusión porque permite reorientar el proceso donde prime la celeridad
y seguridad jurídica.

Con base en lo aquí expuesto, se analizarán aspectos tales como varios


rasgos característicos de las reformas en los últimos tiempos, el nuevo
punitivismo, el populismo penal, la postmodernidad en los vigentes
cambios de la política criminal y el Derecho Penal, lo que permitirá
reflexionar acerca del destino que le depara.

Es favorable demarcar, que en el presente artículo se muestra una


perspectiva analítica, interpretativa y crítica del autor, tomando como
recurso algunas fuentes, destacándose autores como Wacquant, Bericat
Garland y otros, distinguiéndose aspectos tales como, rasgos característicos
de las reformas penales, el nuevo punitivismo y la postmodernidad en los
cambios del Derecho Penal para cerrar con la introversión del autor, cual
contribución intelectual en el ámbito jurista.

Algunos Rasgos Característicos de las Reformas


Penales

Evidentemente, las presiones no siempre inciden sobre los mismos


aspectos de los sistemas penales, porque acostumbran inclinarse a
un esquema ideológico puro que por regla general, en la esfera de las
legislaciones penales suelen convivir disposiciones infundidas en

[44] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


pensamientos liberales del Estado y de la economía con otras de figura
axiomáticamente social. Si se observa, en los sistemas de sanciones que
contienen las legislaciones penales y los procesos resolutivos, al igual que
en aquéllas de carácter general, prevalece el componente intimidatorio,
inclusive en la orientación preventiva especial, inspirada ésta, en un
modelo rehabilitador invocado en la intimidación individual y en lo
inocuo.

En el ámbito de las reformas de las legislaciones penales, dice O´Malley


(1999) que esas contradicciones internas, se han agudizado porque se
asiste a lo que él denomina una “desconcertante serie de desarrollos”
totalmente incoherentes en forma de obediencia disciplinaria versus
autonomía emprendedora, inocua y de almacenamiento contra la reforma
correccional, castigo y estigma ante la reinserción, criminalización formal
versus acuerdos informales entre víctima y delincuente, convirtiéndose
éstos en binomios inconsistentes y hasta contradictorios de la política y la
práctica penal contemporánea.

Hace énfasis además, sobre la vigente situación de inconsistencia


penológica, la cual cuenta con escasos precedentes en la historia del
Derecho Penal moderno; matiza este pensamiento Pratt (2000) al indicar,
“esencialmente no hemos asistido todavía a un cambio histórico completo,
sino únicamente a sus inicios, de modo que, durante un tiempo, lo viejo
tendrá una significativa coexistencia con lo nuevo, a la vez que, lo nuevo
irá teniendo una acelerada importancia creciente, similar al descenso en
importancia de lo viejo” p. 140.

Si se hace un repaso a los cambios generados en los últimos tiempos,


en las legislaciones y en las prácticas penales británica, norteamericana,
canadiense, australiana y en general la de los países de tradición jurídica
anglosajona, según comentario de Díez (2003), se observará la ausencia
de un modelo político-criminal claro y coherente, siendo ostensible las
contradicciones internas del modelo legislativo y de las prácticas penales,
todas endémicas.

La orientación ha estado demarcada en el Derecho Penal en casi todas


partes del mundo, con rasgos comunes en la concepción sobre el delito,
la pena, la víctima y el delincuente, como también obviamente, del
hombre y de su posición en el entramado social. Y, lo mismo ha sucedido
con las reformas, dándose además, de carácter simultáneo en los países

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [45]


democráticos en una concepción globalizada. Sin embargo, en EEUU
se han mostrado variaciones, aparentemente diferentes, esencialmente
consecuencia de las dinámicas presiones económicas coyunturales y de la
crisis fiscal que las mismas han provocado.

Específicamente se han sustentado en una progresiva tendencia de


opinión pública que preconiza que las autoridades sean smart on crime
(inteligentes con el delito) en lugar de tough of crime (duro con el delito),
en la intención de aligerar el coste social y económico del delito, como
también de las encarcelaciones masivas, según lo explica Atlheide y Coyle
(2006), por ser de muy poca data y consiguientemente delicados de
valorar en cuanto a sus persistencia y consolidación, se encuentran aún
por demostrar que supongan una auténtica modificación de las novísimas
propensiones generales, pudiendo parecer expresión de un cambio en la
argumentación, mas sin superar los modelos de decisión político-criminal
de la naturaleza represiva y punitivista tan frecuentes en la última época.

El Nuevo Punitivismo

Desde más o menos los años ochenta, se ha experimentado un giro


punitivo, según lo contempla Matthews (2005), poniendo fin a una
supuesta era de indulgencia, orientándose ahora, a un carácter más
enérgico y decidido contra el delito y hacia toda conducta incívica
o antisocial que bordean los límites del Derecho Penal, haciendo de
la represión especialmente carcelaria y en términos de duración de las
sanciones, el principal mecanismo de intervención, desatendiendo al
mismo tiempo, la valoración y erradicación de las causas que provocan
los comportamientos criminales o antisociales.

En referencia, Hinds (2005) dice que, el incremento en el uso y


extensión de la duración de la pena de prisión es uno de los síntomas más
evidentes de una política de control del delito mayormente represivo,
mas sin embargo, considera sentenciosamente que, el punitivismo no
se puede medir exclusivamente en términos de acrecentamiento de la
población reclusa, debido a que las dimensiones son totalmente disímiles
en los diferentes países. En tal sentido, alude a tomar en cuenta otros
factores, tales son: el diseño e implementación de la ley penal sustantiva
y procesal y las políticas policial y penitenciaria, por mencionar algunas.

[46] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Así entonces, la apología del cambio de estrategia se propugnaría, en
todo caso, en un mensaje insidioso acerca de la situación de inseguridad
en la que la delincuencia ha puesto al común de los ciudadanos, víctimas
reales o potenciales de los comportamientos criminales y en la ineficacia que
los planteamientos indulgentes del pasado han demostrado para contener
una delincuencia creciente, provocando adicionalmente, un progresivo y
encomio del estado penal, generando cifras de encarcelamiento inéditas
en la historia, según acotación de Wacquant (2008).

Ahora bien, la expansión del Derecho Penal se pone en evidencia,


mediante síntomas que, según opinión de Teradillo (2004), se concretan
en la definición de nuevas categorías de bienes jurídico-penales, en la
ampliación de los espacios de riesgo jurídico-penalmente relevantes, en
la flexibilización de las reglas de imputación y definitivamente, en la
relativización de los principios político-criminales de garantía, lo que se
traduce, en postrema instancia, en el preámbulo de nuevos tipos penales
en el Código Penal, el agravamiento de la respuesta punitiva de los ya
existentes y, la disminución de las garantías procesales.

En este espacio analizado vale resaltar que, en los últimos años se


ha visto en Gran Bretaña, inclusive en Estados Unidos, la reaparición
de la retribución del merecimiento justo, como un objetivo político
extendido, suscitado de inicio contra la apócrifa injusticia de las condenas
individualizadas, que si bien originó una inquietud por la proporcionalidad
y la determinación de la pena en las sentencias, igualmente ha restituido
la legitimidad de un discurso claramente retributivo, que a su vez, le ha
hecho más fácil a los políticos y las legislaturas expresar manifiestamente
sentimientos punitivos y aprobar leyes más impositivas, forjando en
tal sentido, la reanudación de medidas resolutivamente punitivas, tales
como la pena de muerte, la cadena de forzados y el castigo corporal o
formas de descrédito y humillación pública que durante décadas han sido
consideradas obsoletas y enormemente, denigratorias.

Simón (2008), ha argumentado en este contexto que, en los


excesos punitivos, la crueldad vuelve a formar parte de los objetivos
de la política penal, de modo que la noción de retribución, como
una exigencia imprecisa de la justicia está confiriendo en alquería, el
obtener complacencia de la crueldad; manifestación ésta, observada
en la prerrogativa que los políticos dan ahora a las pretensiones de los
familiares de las víctimas de delitos violentos, de alcanzar una satisfacción

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [47]


emocional mediante la pena de muerte, ejecutada con prontitud y con
una mínima preocupación por el reo.

Es así, por lo que la noción de punitivismo apunta un uso desmedido


de sanciones e, inflexiblemente, una desviación del principio de
proporcionalidad. Fuera de esto, evidentemente, en los sistemas penales
contemporáneos se divisa una propensión al encarcelamiento masivo
por medio del establecimiento de penas privativas de libertad de mayor
duración o mediante la intensificación transitoria de los límites máximos
ya fijados y, también, por el exordio de leyes que con suma naturalidad,
traspasan límites que hasta entonces, se pensaban teóricamente
infranqueables.

Señálese en referencia a manera de ejemplo, el hecho de que, durante


mucho tiempo la vigencia del principio de proporcionalidad y la
suspensión del bis in ídem como límites del ius puniendi estatal en el
ámbito del Derecho material y en el formal, valorándose cuales logros del
Derecho Penal de un estado social y democrático de derecho que intentaba
adaptar la pena al daño cometido por el delito, evitando adicionalmente,
la doble punición, restringir los efectos penológicos de la reincidencia y
moderar la incidencia de las medidas cautelares o restrictivas de derechos
en el ámbito procesal, poniendo coto a los excesos punitivos que hubiera
podido causar una exageración de los propósitos intimidatorios de la
pena y del propio proceso penal.

Sin embargo, de un tiempo atrás a la fecha, se han incrementado por


dondequiera las leyes que desestiman los condicionantes del principio
de proporcionalidad, empleando sanciones penales a conductas, cuyo
implícito lesivo es nulo, estableciéndose además, cargas punitivas
exageradas dada la realidad del daño originado por el delito, incurriendo
en dobles castigos, aumentando las consecuencias penológicos de la
reincidencia o disminuyendo marcadamente las garantías procesales del
imputado, por lo que vale resaltar las célebres leyes del three-strikes en
los EEUU, argot del béisbol que en el ámbito de la legislación penal,
significa que, al tercer delito se le impone al sujeto una condena que,
considerando la ley de cada Estado, oscilaría entre 25 años de prisión y
cadena perpetua.

Ahora bien, valdría reflexionar acerca de las nuevas categorías de


parias, compuesta por jóvenes desempleados e indigentes, drogadictos,

[48] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


inmigrantes ilegales que, si bien han alcanzado relevancia en el espacio
público, su presencia es indeseable y sus actividades intolerables, como
también, hechos punitivos no considerados en la ley, como el secuestro
expres, depredadores sexuales y maltratadores domésticos, por mencionar
alguno de tantos otros, que son la enérgica y amenazante representación
de la trascendida inseguridad social originada por la erosión de la estable
y homogénea clase asalariada y por la descomposición de las solidaridades
de clase y cultura circunscritas a una estructura nacional no definida del
todo, por los cambios engendrados a través del tiempo.

Ante los nuevos arquetipos sociales, incorporados como generadores


de tal inseguridad, al vigente Derecho Penal no le queda otra, sino
asumir el punitivismo actual con técnicas actuariales de control de riesgo,
con un cierto halo de populismo penal, convirtiendo ineludiblemente
a la víctima, en un ícono e involucrando de forma inconmensurable a
la sociedad en el diseño y ejecución de las políticas penales, haciendo
renacer sanciones que se pensaban obsoletas e impropias de sistemas
penales avanzados.

Ciertamente, la afluencia incorporada de todas las características


sostenidas y desplegadas en este texto es lo nuevo, puesto que nunca antes
se había podido contemplar y por lo que analizar y valorar es, en definitiva,
lo que convierte al vigente punitivismo en un nuevo punitivismo, inédito
en toda la historia penal.

La Postmodernidad en los cambios del Derecho Penal

Una vez analizados los rasgos de mayor relevancia en los actuales


modelos político-criminales, mediante las distintas reformas legales a las
cuales han sido expuestos, vale resaltar el hecho de que tienen características
similares a los sistemas del Derecho Comparado, específicamente al de los
países con sistemas democráticos estables y economías desarrolladas.

Ante los cambios que de manera casi obligatoria han ido dándole una
variación al Derecho Penal de la tardía modernidad; en otras palabras,
Postmodernidad, se debería académicamente, adoptar estrategias
innovadoras que se ajusten puntualmente a las surgentes figuras delictivas
que no existían en el pasado.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [49]


Ahora bien, llegados a este punto, es imperioso definir lo que es
la Postmodernidad, que muy a pesar de las concepciones ambiguas
que le han dado diferentes autores, se ha tomado para los fines de este
compendio la explicación de Bericat (2000), al decir que una sociedad
postmoderna o centrífuga, es aquella que mantiene y construye el orden
social, remarcando sus límites externos y generando desde allí, fuerzas
de repulsión que impulsan hacia el interior los elementos del sistema,
de modo que, mientras que en las sociedades centrípetas o modernas,
la atracción al bien constituye el principal mecanismo regulador, en las
centrífugas o postmodernas, es la aversión al mal la que desempeña las
funciones reguladoras del sistema.

Así, en las sociedades postmodernas como son las vigentes, tanto la


transformación social como la agenda política, se nutren con los propósitos
de eliminar los aspectos más detestables de la realidad, de modo que en el
juego político, se ponderan más los errores que los aciertos y mayormente
los escándalos que el cumplimiento de metas. Teniendo en cuenta que
es posible definir el bien con contornos suficientemente precisos y dado
que, debe admitirse un alto grado de tolerancia al momento de respetar la
adscripción a múltiples y diferentes valores positivos, los modelos ideales
pierden intensidad.

Por el contrario, los modelos negativos, se vuelven cada vez más


fuertes; consecuentemente, el control de la negatividad se impone de
forma perentoria, explicando por demás, el hecho de que los medios
de comunicación de masas, tutelen la atención pública hacia el mal,
o sea, hacia los desastres, la muerte, los crímenes más horrendos, los
accidentes mortales, entre otros. Por eso, mientras que la identidad social
de las sociedades centrípetas se funda en los sentimientos de orgullo
que encamina la obtención de logros, en las centrífugas, la identidad se
cimienta compartiendo colectivamente las emociones del horror.

Lo cierto es que, lo que sucede actualmente no logra ser explicado


en términos de modernidad; por ello, imperativamente hay que asistir a
las discontinuidades que generan rompimiento con el pasado y adoptar
en consecuencia, un enfoque analítico y una estrategia diferente. Para
ello, hay que entender previamente en qué ha consistido el Derecho
Penal en la modernidad, teniendo que ver con el orden, la disciplina,
la clasificación, la normalización, la racionalidad, la eficiencia y la
acumulación de conocimientos científicos sobre el comportamiento

[50] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


humano, las poblaciones y las instituciones para la organización, el
control y el mantenimiento de las diferentes estructuras de la sociedad
moderna, como por ejemplo, la asistencia social, las prisiones, las escuelas,
las factorías y hasta los hospitales.

En otros términos, Bericat (op.cit), ha descrito a la sociedad moderna,


diciendo que, desde sus mismos orígenes, estableció un poderoso núcleo
central de valores y realizaciones positivas adecuadamente atrayentes,
como para conservar la legitimidad del sistema y la apropiada motivación
de sus miembros. La razón, el progreso, la ciencia, el bienestar material,
la libertad individual, la democracia, los derechos civiles, el desarrollo
económico y el incremento de la esperanza de vida, constituían parte de
ese núcleo central de valores.

Resáltese que, la modernidad se desenvolvió por medio de la actuación


progresiva y permanente de tales bienes; el discurso en Derecho Penal,
a lo largo de todas sus fases de avance, ha significado ciertamente, el
discurso de la convicción en que el comportamiento criminal es anormal
e indeseable, pero evitable y, el discurso de la confianza con base en
el soporte y técnicas de intervención, supone al ser humano capaz de
modificar, reorientar o inhibir sus comportamientos criminales.

En palabras de Garland (1996), la Criminología moderna partió de la


premisa de que la conducta delictiva, significa una desviación en relación
con el comportamiento normal y civilizado, logrando ser explicada en
términos de patología individual o déficits en el proceso de socialización.
De esta forma, las estrategias de intervención penal, se obligarían a
orientarse hacia la rehabilitación terapéutica del delincuente, por lo
que, tanto las ciencias como las instituciones penitenciarias, deberían
transformar sus esfuerzos en atinar con las estrategias rehabilitadoras más
adecuadas para cada delincuente con particularidades muy individuales.

Así, el discurso moderno junto a sus objetivos y técnicas se centraban


en el individuo, con la idea de establecer responsabilidades y desplegar
una apropiada estrategia rehabilitadora para reformar al delincuente,
según señalamiento de Cotter, R. y De Lint (2009). Recuérdese que,
el modelo penal de la modernidad se ha basado en la confianza, en la
razón de la ciencia y en el conocimiento de los expertos, a sabiendas de
que son ellos quienes deben diseñar los programas y las estrategias de

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [51]


intervención, más allá de lo que pudieran ser las convicciones primarias o
emocionales de la sociedad.

En este sentido, se traen a colación las características del Derecho


Penal de la modernidad, tales son: el sufrimiento infringido por el castigo
se aminora, suprimiéndose los castigos que suministran un dolor o un
sufrimiento prolijo; adicionalmente, las penas impuestas en las sentencias
se rigen por el principio de la equivalencia con el daño devengado por
el delito y no en un sentido talional, sino graduando con precisión la
equivalencia en cuanto al tiempo de la condena que, ahora se ha de
cumplir en celda; seguidamente, la lógica organizativa de los regímenes
penales los emplaza hacia la inversión productiva de energía en el material
humano, de modo que, en función de la fe en la ciencia y en la opinión de
los expertos, el castigo debe ir encaminado hacia la normalización y a que
su cumplimiento se efectúe en un contexto que facilite la recuperación
del delincuente y su reintegración social.

Finalmente, la respuesta al delito la preside la fuerza de la razón de


la que nace la autoridad de la ley, de modo que ni las pasiones ni las
emociones, como tampoco las presiones de la colectividad han de influir
y por eso, el sistema de enjuiciamiento se rige por una serie de reglas que
procuran en todo momento, asegurar la racionalidad de las decisiones
(due process), teniendo en cuenta, la consistencia y coherencia del
sistema penal con la utopía moderna de construir una sociedad libre de
delitos, concebidos como un problema social que exige el despliegue de
considerables y progresivas formas de intervención sobre los individuos
y la sociedad, delineadas por expertos y profesionales designados por
el Estado, integrando al Derecho Penal como un mecanismo más del
complejo y entramado de fuerzas sociales destinadas a combatir las causas
que en la sociedad, componen ese problema social.

Los cambios, puramente, son consecuencia del proceso de civilización


vinculado por supuesto, al desarrollo del Estado, la transformación de
las instituciones y la propia estructura psico-social de las personas; sin
embargo, existen autores que lo aluden a la estructura de economía
restringida, basada sobre nociones recíprocas de intercambio, centrándose
en cosas como los mecanismos de los precios y el intercambio de mercado.
Asimismo, se organiza alrededor de contratos claramente establecidos y
específicos, cuyos términos se han acordado entre quienes forman parte
del intercambio.

[52] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


La influencia de este tipo de economía en el modelo penal es
incuestionable, porque así como el proceso de civilización impulsó la
orientación del sistema hacia la rehabilitación particular y la regeneración
social, esta forma de intercambio económico propició la aparición de
nociones como la de equivalencia, proporcionalidad, due process e inversión
de esfuerzos productivos en los delincuentes. Por otra parte, la economía
del exceso premoderna, en su consagración de gastos improductivos,
propicia un sistema penal de violencia excesiva y arbitraria, de modo
que, considerado las dificultades en el tránsito de la premodernizada a
la modernidad, se pueden observar, al tener que comprender el proceso
penal de la postmodernidad, ajustados simplemente, en desarrollo
o evoluciones que no alteran la pervivencia del proyecto penal de la
modernidad.

Por tanto, definir la postmodernidad es precisar, esencialmente, un


modelo antagonista con el de la modernidad, pudiéndose integrar por
nuevas prácticas o retomar algunas viejas, sin el significado de entonces.
Habría que ajustarse e interpretar los cambios, aprovechando entre otros
aspectos, los avances tecnológicos para administrar el castigo en función de
la eficiencia y el progreso científico. Hay que, en otras palabras, aprender
a distinguir lo que son cambios coyunturales, transitorios y reversibles,
de lo que son verdaderas transformaciones estructurales, prolongadas en
el tiempo, a la vez que se deben diferenciar los cambios en el estilo del
discurso criminológico y la política penal.

Es apreciable, igualmente, contemplar el restablecimiento de la


capacidad de infligir daño y humillación como estrategia penal legítima,
haciendo visibles la condición de delincuente y el cumplimiento de
sanciones; la desatención a las exigencias del principio de humanidad
y proporcionalidad, con sentencias arbitrarias y desproporcionadas
y finalmente, la ejecución penitenciaria de sanciones que carecen del
menor sentido productivo, en términos de inversión en el material
humano, de modo que se haga posible la recuperación del delincuente,
desatendiéndose su bienestar futuro.

Son estas tendencias sobresalientes en la filosofía que, inspira las


reformas de los sistemas penales de los últimos lustros, invitando con ello
a reflexionar acerca de los límites a tener en cuenta y que son necesarios
para el Derecho Penal, a fin de actuar con recato. En este mismo
contenido, vale la pena considerar el carácter de riesgo al seleccionar las

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [53]


estrategias o gestión de riesgo al actuar sobre el sujeto, a sabiendas que la
eliminación del mismo, se torna imposible, dejando abierta la cuestión
entre seguridad y libertad, al pretender reducir el riesgo a costa de la
actuación sobre el sujeto y la merma de sus garantías individuales, porque
bien se sabe que, al pretender controlar el riesgo de delincuencia, se
anularían automáticamente las oportunidades de acción de los individuos
que se ajustan a un determinado perfil, lo que llevaría a pensar, sobre las
garantías individuales, si éstas dejan de tener sentido porque el objetivo
no es el individuo sino la colectividad a la cual pertenece el delincuente.

Por ello, los riesgos en cada caso, deben ser evaluados, lo cual consiste
en que si la colectividad se ha de convertir en víctima o en su defecto,
los delincuentes han de recibir una inmerecida restricción de la libertad;
en este sentido, la estrategia actuarial en la gestión de riesgo, plantea una
disyuntiva ante el cuestionamiento acerca de que, si realmente, la sociedad
tiene capacidad de mejorar sus prácticas de regulación social por medio
del diálogo y el cambio social, pues en el enmarque de la concepción
del hombre que subyace tras el Derecho Penal de la postmodernidad, se
le niega su capacidad de libertad y de regeneración moral, tendiendo a
configurar una sociedad de sujetos poco solidarios y menos capaces de
socialización e integración en el conjunto social.

Tampoco se puede obviar a este respecto que, en este momento


es bastante difícil saber a qué tipo de nueva sociedad orienta la crisis
económica global a la que hay que hacer frente, debido a que sus
características y dimensiones, inéditas en la historia mundial, hacen
sumamente complejo predecir el futuro próximo, más aún, sabiendo las
modificaciones de la política criminal de los EEUU que se están gestando
actualmente y que tanta influencia tiene sobre la de los países occidentales,
pudiéndose presumir en todo caso, menos represión.

En todo caso, es conveniente revisar las ideologías y retóricas ante una


realidad que se vive día a día, generando transformaciones en la lógica
del funcionalismo sistémico, debiendo observarse de manera puntual, las
inconsistencias y hasta incongruencias del sistema, muy especialmente
la filosofía que lo sustenta para continuar siendo una instancia crítica,
procurando no dar cobertura intelectual a políticas reaccionarias,
excluyentes y segregadoras.

[54] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Introversión

El asunto ahora, no es atenazar la causación de daños o utilizar la pena


para prevenirlos, menos aún, si el daño como tal ya ha sido producido,
sino que cuál política criminal en la pretensión de lograr mayor seguridad,
se minimicen o neutralicen los factores y contextos que incitan riesgos y
obviamente, alteran la seguridad ciudadana; valdría la pena connotar que,
la seguridad ciudadana realmente no es un problema que se encuentra
asociado con la delincuencia, sino que en esencia, es un problema de
cohesión, solidaridad y certidumbre, puesto que en la medida en que se
debilitan las relaciones y los compromisos entre las personas se genera
inseguridad y, de allí que, el mayor de los retos sería el fortalecer los
vínculos de la comunidad en una sociedad que tiende a debilitarlos.

Sería revelador comprender que el delincuente no crea problemas


sociales, sino que son los problemas sociales los que crean delincuentes;
por eso es que, la persistencia del delito y la imposibilidad de la
intervención penal de su erradicación se hacen patentes en el fracaso
a priori de tal empeño. En este tenor, si bien, la seguridad no cesa de
proclamarse como un bien universal, rescinde por alegar su parcialidad
al ser excluyente, fragmentando a la sociedad en víctimas y victimarios,
identificando y señalando a éstos en beneficio de aquéllas. La seguridad
promete en todo caso, libertad y por el contrario, erosiona las libertades
civiles porque legitima y justifica la oficiosidad, topando incesablemente
con el valor social de la confianza en el otro y sus estrategias, aunque no
sea el propósito, traspasan la solidaridad social.

Porque, como ha explicado Jackson (2006), el miedo al delito no


reside obligatoriamente en experiencias reales de victimización vividas
por la persona, sino que actúa como una esponja que absorbe todo tipo
de ansiedades relacionadas con el deterioro del tejido moral, desde el
familiar hasta el comunitario y social, porque el delito explica y dramatiza
sus preocupaciones acerca de la cohesión, las relaciones y el cambio social,
en sí, todo el entramado simbólico del diagnóstico popular acerca de la
salud de su comunidad y de su nación.

Inabordable a estas maleabilidades, las políticas penales conducen todas


sus energías a hacer de la seguridad el fin y, por tanto, su éxito precisa la
expansión de una estrategia que arrastra, ineludiblemente, a estigmatizar
a quien concuerda con el perfil de sujeto peligroso, sin proporcionarle la

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [55]


posibilidad de un comportamiento futuro, exceptuando de su pertenencia
al entablado social. Dicho en otras palabras, conservar alejado de la
sociedad al delincuente, sin importar su evolución y su resocialización;
sencillamente se le cataloga de delincuente peligroso, sobre estrictos
parámetros actuariales, con base mayormente en presunciones a partir
de agentes de riesgo normativamente concretos y que no gozan de una
valoración personal, clínica e individualizada que proyecte, sobre bases
científicas, su comportamiento posterior.

En todo este razonamiento es conveniente acotar que, no existen


razones por las cuales una adecuada atención a los derechos de los
delincuentes tenga que significar un vilipendio a los derechos de las
víctimas y una ausencia de preocupación por su sufrimiento, por lo que
correspondería plantear la estrategia de la política criminal, combinando
la rehabilitación y la sanción, atendiendo a la racionalidad de contribuir
en el descenso de la delincuencia y ofrecer mayores posibilidades de
reinserción del delincuente al contexto social.

Cuando se referencian la perspectiva del populismo penal, la posición


de la víctima e implicación comunitaria en el diseño de las políticas penales
son sin duda alguna, manifestaciones de una misma estrategia, que en
ningún momento, tiende a democratizar y legitimar al Derecho Penal
mediante un procedimiento de discusión deliberativa, sino a convertir
éste en un poderoso instrumento de intervención social que seduce los
sentimientos, intereses y voluntades de los ciudadanos para quienes se
gobierna, fraguando en todo caso, una sociedad polarizante y excluyente,
encaminando los recursos a un estado penal y no uno de bienestar.

Por tanto, se han de fomentar los programas de actuación


gubernamental y las decisiones legislativas que sirvan a los intereses
de los ciudadanos, ayudando adicionalmente a construir mecanismos
de identificación y cohesión para generar las nuevas lealtades que
los ciudadanos tanto necesitan; de esta manera, se estaría ejerciendo
un acercamiento pragmático del repensar del Derecho Penal ante la
condición postmoderna.

[56] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


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[58] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


La responsabilidad penal de
las personas jurídicas y sus
implicaciones
político-criminales
Elienai González
Abogada en la Dirección del Despacho de la
Fiscal General de la República
Resumen

En el presente trabajo se procurará hacer un recorrido por las


principales teorías sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
en sus dos vertientes: la anglosajona y la continental; además, se abordará
la política criminal que ha girado en torno a tal responsabilidad, así como
el señalamiento de algunas dificultades que ha tenido su aplicación a nivel
dogmático y práctico desde el punto de vista de la prevención penal, a fin
de tener una noción de sus implicaciones, y poder determinar la utilidad
y eficacia de los postulados que han intentado legitimar la culpabilidad
penal empresarial. Por lo tanto, dada la escasa discusión doctrinaria
que ha tenido este tema en Venezuela, y su influencia eminentemente
extranjera, este trabajo pretende servir de punto de arranque para
estudiar detalladamente los modelos legislativos que han pretendido ser
implementados en este país.

Descriptores

Persona jurídica, responsabilidad penal, política criminal, prevención


penal.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [61]


Abstract

in this paper we seek to take a tour of the main theories of criminal


liability of legal persons, on two fronts: the Anglo-Saxon and continental,
in addition, will address the criminal policy has revolved around such
responsibility and as pointing out some difficulties encountered dogmatic
level implementation and practical from the point of view of criminal
prevention, in order to get a sense of its implications, and to determine
the usefulness and effectiveness of the principles that have attempted to
legitimize corporate criminal culpability. Therefore, given the limited
doctrinal discussion that has had this issue in Venezuela, and influence
foreign eminently, this work is intended as a starting point to study in detail
the legislative models that have attempted to be implemented in this country.

Descriptors

Legal person, criminal responsibility, criminal policy, criminal


prevention.

[62] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Introducción

Con el auge de las leyes que contemplan la responsabilidad penal de


las personas jurídicas en Venezuela, tales como la Ley Orgánica contra
la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y la Ley
Especial contra los Delitos Informáticos y la Ley Penal del Ambiente, se
pretende indagar en los orígenes de este tipo de responsabilidad, y dar a
conocer cómo surgió la misma en el Derecho Penal continental, a través
de una breve sistematización de los distintos modelos de imputación
penal contra las empresas y de sus principales cuestionamientos.

Seguidamente, se hará un abordaje sobre ciertos rasgos del aspecto


político-criminal procedente de experiencias en otros países, a objeto
de plasmar el influjo de la responsabilidad penal de las empresas en los
criterios clásicos de prevención penal, y obtener así un panorama de su
eficacia preventiva en el derecho comparado.

Ahora bien, esta es una investigación de carácter documental, que


pretende sentar las bases para posteriores estudios de carácter más
empírico, con la intención de sugerir políticas concretas sobre la materia.

Igualmente, es apropiado manifestar que el presente trabajo estará


enfocado en las personas jurídicas cuyas actividades en general son lícitas,
pero en el marco del desarrollo de sus funciones se cometen uno o varios
delitos, sea a objeto de obtener beneficios adicionales personales o para la
propia empresa, como aminorar costos de producción u obtener mayores
ganancias.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [63]


El derecho penal de la “post-modernidad” que
justifica la responsabilidad penal de las presonas
jurídicas

Es sabido que los clásicos argumentos dogmáticos del Derecho


Penal continental que siempre han negado la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, se basan en la incapacidad de éstas “para realizar
acciones, su incapacidad de culpabilidad y su imposibilidad de cumplir
con el fin de la pena” (Bajo y Bacigalupo, 2008:803). Pese a ello, “se
suscitó en el último tercio del siglo XIX y primero del XX una polémica
sobre la declaración de la responsabilidad criminal de las empresas. La
razón de esta preocupación era de orden práctica, dada la relevancia de la
intervención de estas entidades en actividades delictivas1” De este modo,
países como Francia, Holanda, Inglaterra, Estados Unidos, conciben este
tipo de responsabilidad para las empresas, mientras que Alemania se ha
inclinado hacia el rechazo rotundo de la misma, sin embargo, España
recientemente, en el año 2010, adoptó este tipo de responsabilidad,
después de una importante resistencia e intensa discusión doctrinaria,
ya que autores como Muñoz Conde, Mir Puig, Silva Sánchez, Feijoo
Sánchez, Robles Planas, Bajo Fernández, Bustos Ramírez, entre otros,
tradicionalmente se han manifestado en contra, en aras de conservar el
respeto al principio societas delinquere non potest2 y no vulnerar los pilares del
Derecho Penal clásico. Resistencia ésta que permaneció no en vano, dadas
también las dificultades prácticas y operativas que implica su aceptación,
además del gran compromiso de construcción teórica que traería consigo,
al estar el Derecho Penal continental diseñado exclusivamente para las
personas físicas y para la responsabilidad individual, y no para las personas
jurídicas ni para la responsabilidad colectiva.

1 Sobre este particular, Zaffaroni (2005) agrega que “En realidad, la cuestión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas es muy antigua y tuvo particular vigencia
cuando nació el interés por el llamado derecho penal económico, siendo tema de discusión
de mediados de siglo pasado -en que la responsabilidad solía fundarse con argumentos
kelsenianos-, de modo que no constituye ninguna novedad en el campo de la parte general del
derecho penal” (p.147).
2 También países como Francia y Portugal se han apartado de esta tradición jurídico-
dogmática, asumiendo la responsabilidad penal de las empresas, con sus signos
particulares respectivos, pero en su mayoría influenciados principalmente por países de
corte anglosajón como Estados Unidos, por ejemplo.

[64] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


A pesar de ello, los cambios trascendentales acaecidos en la sociedad,
principalmente por los avances tecnológicos, han generado (entre otras
cosas), un ascenso protagónico de las empresas en la vida económica
actual, así como su instrumentalización para cometer infinidad de ilícitos
de manera muy sofisticada y con pleno conocimiento de “la dificultad
para descubrir al autor del delito dentro del entramado empresarial3”
(Granados,2007:128), obstaculizándose cada vez más la tarea del Derecho
Penal tradicional y ocasionándose una demanda incesante de innovadoras
formas de afrontar una criminalidad de tal magnitud, lo que a su vez
genera muchas inquietudes en pro de modificar radicalmente las bases
del Derecho penal.

Por su parte Feijoo (2008), caracteriza a esta sociedad moderna como


una sociedad en la que predominan las organizaciones y la idea del riesgo,
y dada tal complejidad, para este autor las organizaciones empresariales
“son materialmente una nueva realidad emergente que ya no pueden
ser tratadas como una suma de sujetos individuales sino que suponen
una nueva realidad social distinta a aquéllos y con dinámicas diferentes
a las individuales. Esta constatación de partida obliga a replantearse
los fundamentos de la responsabilidad jurídico-penal en este ámbito”
(p.202).

Con la proliferación de entes con estructuras organizativas complejas,


se pone en tela de juicio la eficacia de la responsabilidad penal individual
al momento de imputar la comisión de un delito en este ámbito, visto
que “si ya en el marco de una estructura clásica de empresa –con un
empresario (individual) que la dirige y unos empleados subordinados
jerárquicamente- resulta difícil la atribución de responsabilidad penal
individual, más lo es en el caso de las empresas que operan sobre la base
de una estructura organizativa compleja” (Montaner,2008:38).

Adicionalmente, en esta sociedad post-industrial radican dos


fenómenos perceptibles, como lo son “la globalización económica y la
integración supranacional” (Silva, 2006:83), los cuales se caracterizan
por el extraordinario protagonismo alcanzado por la comunicación y

3 Fernández (2004) se refiere a la imposibilidad de individualizar a los delincuentes dentro


de la empresa como uno de los argumentos principales para responsabilizar penalmente
a las personas jurídicas, por ser éstas cada vez más complejas e implicando un entramado
difícil de definir que llevará a favorecer la impunidad.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [65]


la información en estos tiempos (Zuñiga, 2009), al existir una evidente
intercomunicación planetaria entre los ciudadanos. Fenómenos que
implican no sólo la proliferación mundial de empresas con gran
complejidad organizativa sino el afán por construir una misma estructura
jurídico-penal universal cada vez mayor.

Dicho lo anterior, se hace necesario acotar que en general, una de


las críticas más frecuentes sobre la estructura de la teoría del delito
continental de conocida raigambre románico-germánica, para enfrentar
la criminalidad empresarial, no sólo versa sobre su diseño exclusivo
para delitos cometidos por personas individuales, sino también sobre su
rigidez en ciertas figuras dogmáticas y su recurrente lejanía de la realidad
por su encasillamiento y falta de flexibilidad para amoldarse a los casos
que se presentan en los tribunales, surgiendo así desde gran parte de la
doctrina un reclamo por reducir esa brecha distante existente entre la
realidad y las teorías penales, mediante la elaboración de una nueva y
transformadora política criminal que incluso introduzca novedosas
pautas de responsabilidad colectiva.

Así entonces García Cavero (2010), aduce que “en la medida que se
esté frente a un sistema cerrado sin pretensiones prácticas, alejada de la
jurisprudencia, parece difícil que la teoría del delito de origen alemán
pueda servir de base a una gramática universal” (p.182). En contraste, se
presenta el modelo anglosajón, que se caracteriza por su pragmatismo y
su amplia experiencia en materia de responsabilidad colectiva, por lo cual
autores españoles como Gómez Jara, Zúñiga y Nieto, entre otros, aducen
que su influencia significaría un gran avance y una importante alternativa
ante los fenómenos de la post-modernidad.

Esto trae como consecuencia, la existencia de un mayor acercamiento


y alcance al conocimiento de los modelos de otras culturas jurídicas
radicalmente distintas a la nuestra, y asimismo, una mayor influencia de
sus propios postulados, tal como ocurre con la responsabilidad penal de
las personas jurídicas que se desprende del common law. Sin embargo,
esta clase de responsabilidad, también proviene de la construcción de
modelos teóricos de raíces eminentemente funcionalistas. En cuanto a la
influencia anglo-americana, Nieto (2008) manifiesta que:

En realidad la responsabilidad colectiva es producto de la


influencia del ordenamiento más poderoso del mundo, el de los

[66] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Estados Unidos, donde desde la época del ferrocarril descubrieron
y temieron el poder de las corporaciones, y descubrieron que para
dominarlo hacían falta, aparte de la Sherman Act4, la instauración
de la responsabilidad colectiva…el corporate power nos amenaza
a todos y que de las cien economías más potentes del mundo,
51 son corporaciones, y existen empresas casi tan potentes como
Australia, y con presupuestos que superan a países como Noruega,
Finlandia o Portugal. En el año 2000 el New York Times señalaba
que el valor de mercado de Microsoft era similar al producto
interior bruto de España (p.131-132).

Por estas razones, algunos autores afirman que el Derecho Penal no


puede estar ajeno a este conglomerado de cambios, y así todo pareciera
conducir a que la vía más idónea sea la de adaptarlo rápidamente a esta
nueva realidad criminológica, a fin de disminuir la comisión de los
delitos económicos a gran escala, así sea sacrificando sus rígidas reglas de
aplicación.

De este modo, señala Silva (op.cit.) como:

El Derecho Penal de la globalización económica y de la integración


supranacional será un Derecho desde luego crecientemente
unificado, pero también menos garantista, en el que se
flexibilizarán las reglas de imputación y en el que se relativizarán
las garantías político-criminales, sustantivas y procesales (p.84).

De manera que, es frecuente observar importantes contradicciones


entre la realidad y las expectativas que se tienen del Derecho Penal, por
lo que Silva explica cómo “la Globalización dirige al Derecho Penal
demandas fundamentalmente prácticas, en el sentido de un abordaje
más eficaz de la criminalidad”, pero resulta que nos encontramos con
que “más bien se trata de responder a exigencias del poder político o de
las instancias de aplicación judicial del Derecho impotente ante la lucha

4 El autor mexicano Gerardo Gómez (2007), comenta al respecto que: “La Ley Sherman fue
concebida como una amplia carta de libertades económicas dirigida a preservar el ejercicio de una
competencia libre e irrestricta como norma de comercio” (p.116). Aduciendo igualmente, que
dicha ley se debió a la alta concentración del comercio y de la industria, y a la hostilidad
pública contra las empresas gigantes de finales del siglo pasado, de lo que se puede deducir que
fue concebida con el fin de diseminar los grandes monopolios existentes ya en la época (1890).

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [67]


de los ordenamientos trasnacionales contra la criminalidad trasnacional”
(ídem).
En relación a esto Quintero (2007) comenta que “España, al igual
que los demás estados, sólo puede ser coherente con sus compromisos
europeos”5 (p.163), y en la misma línea parecen estar algunos autores
venezolanos, como Arroyo Hernández (2004), al manifestar que en
nuestro país se necesita una reforma que regule este tipo de responsabilidad
en el Código Penal, para estar acordes con las tendencias internacionales
actuales de este tema.

Y precisamente, Silva (op.cit.) manifiesta ante estas exigencias de


universalización de Derecho Penal que:

A esto se añade un evidente déficit de ejecución (Vollzugsdefizit)


de la normativa penal en estos ámbitos, dada la magnitud de la
tarea asumida, parece razonable pensar en que la menor certainty
de la consecuencia jurídica (o, en otras palabras, el inevitable
carácter selectivo de la represión) se vea compensada con una
mayor severity de la misma (esto es, con un reforzamiento de los
aspectos simbólicos de la sanción) p.86.

Justamente, también se encuentra relacionado con esas exigencias


expansivas y simbólicas del Derecho Penal, el afán de su pretendida
administrativización, convirtiéndolo en un “Derecho de gestión
(punitiva) de riesgos generales”6 (Ibídem, 132).

Breve reseña del origen y naturaleza del concepto de


persona jurídica

A objeto de dar a conocer de manera concisa el surgimiento de la


persona jurídica es ineludible acudir a la referencia de los textos romanos;

5 Específicamente sobre las exigencias de la Unión Europea para consagrar la


responsabilidad penal de las personas jurídicas, Quintero (op.cit.) refiere que “las
obligaciones asumidas por España dimanan de un amplio abanico de Decisiones Marco,
como son las DM 2005/667, 2005/222, 2004/757, 2004/68…” (p.163).
6 Existiendo autores que incluso afirman la falta de diferenciación cualitativa y sustancial
entre infracción penal e infracción administrativa, como es el caso de Fernando Navarro
Cardoso (2008), en “Infracción Administrativa y Delito: Límites a la Intervención del
Derecho Penal”.

[68] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


se puede apreciar cómo en esa época ya existían las personas jurídicas,
las mismas eran denominadas universitas y corpus, y siguiendo la
investigación realizada por De Castro y Bravo (1984), “las masas de bienes
independientes y los grupos de hombres considerados de modo unitario
eran denominados con estos calificativos especiales” (p.142). Continúa el
mismo autor manifestando que ya en el Medioevo, los italianos tuvieron
que asumir el dilema de la responsabilidad criminal de la universitas y
corpus, pronunciándose a favor de la misma, los glosadores de la época y
procediendo por ende a ser aplicada, aunque contradiciendo la esencia de
los textos romanos.

Otro jurista llamado Castro Lucini (1991), relata cómo en aquel


momento el tema de la responsabilidad criminal de universitas y corpus
se volvió algo sumamente controversial, visto que al ser designado
Sinibaldo Fieschi como Papa (Inocencio IV), éste se opuso rotundamente
al castigo indiscriminado de los ciudadanos inocentes, ya que como
consecuencia de la decisión de los glosadores la ciudad también asumía
responsabilidades criminales, siendo en 1245 en el Concilio de Lyón
cuando el Papa Inocencio IV prohibió el castigo de universitates y collegia,
lo cual representó el cambio de denominación a la de persona ficta. Siendo
este el origen de la teoría de la ficción que mucho más tarde posicionaría
Karl von Savigny.

Sin embargo, más adelante, comenzaron a surgir distintas corrientes


respecto al término persona ficta, entre las cuales la más dominante ha sido
la teoría de la abstracción, que considera que ésta es un ente que funciona
de manera totalmente independiente a la de sus miembros; y a pesar
de carecer de sustancia racional individual propia para llamarse persona,
tenía su propio patrimonio y respondía por sus propias deudas. Esta
última concepción abstracta de la persona ficta había significado un gran
impedimento para identificar a los miembros que cometían conductas
ilícitas como fraudes, ya que obstaculizaba el levantamiento del velo de la
universitas, a objeto de poder individualizar y responsabilizar a las personas
físicas, de modo que se tuvo que obligar a los miembros a soportar las
cargas y obligaciones de la persona ficta, pudiendo los acreedores proceder
contra dichos integrantes en caso de deuda (De Castro y Bravo,op.cit.).

Posteriormente, Castro Lucini (op.cit.), también explica cómo


en el siglo XVII, motivados por el movimiento de la Ilustración, los
iusnaturalistas empezaron a aportar nuevas ideas, e influenciaron a

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [69]


los juristas de Derecho Público y de gentes, y por lo tanto, la persona
ficta empieza a ser concebida como una realidad que es equiparada
completamente al hombre como ser moral; siendo decisiva la obra de
Hugo Grocio, quien rechazaba rotundamente el término de persona
ficta, apoyado por el barón de Pufendorf, conocido jurista e historiador
de la época. Consecuentemente, los seguidores de Grocio y Pufendorf
impondrán el nombre de personas morales, cuyas ideas serán posteriormente
tomadas y espléndidamente desarrolladas por Otto von Gierke.

Es así como en el siglo XIX, gracias al movimiento que sistematizaba


los textos romanos, llamado “Pandectismo Alemán”, se empieza a difundir
el término moderno de la persona jurídica (Castro Lucini,op.cit.), con lo
cual los juristas de la época se propusieron reducir su concepto a las figuras
de corpora y universitas, lo que produjo que la doctrina se dividiera en
diversas opiniones, siendo Savigny quien determinó institucionalmente
que las personas jurídicas abarcarían solamente a las corporaciones y
fundaciones; caracterizándolas “como organización de personas o bienes,
dedicada a un fin propio y permanente, bien distinguida de los miembros
o beneficiarios, y con un patrimonio totalmente separado del de sus
socios, que funciona con una completa independencia” (De Castro y
Bravo,op.cit.,176).

Aunque tal concepción de Savigny fue utilizada en diversos sentidos


por los ordenamientos jurídicos de varios países, Alemania asumió la
concepción estricta incluso legalmente, pudiéndose afirmar que es aquí
donde surgió la versión moderna de la persona jurídica (Ibídem). Es decir,
quien logra darle auge a las ideas iniciales de Sidibaldo Fieschi, sobre la
ficción de las personas jurídicas fue justamente Savigny al consagrar la
teoría de la ficción7 considerando que “todo individuo y solo el individuo
tiene capacidad de derecho” (Meini,1999,68), y además, que dichos entes
son “personas que no existen sino con fines jurídicos” (Ibídem), y que
representan “una mera ficción de derechos”8 (Militello,1995,415), siendo

7 Al respecto asume Zugaldía (1980) que “La tesis de la ficción, en la actualidad, cuando
existen sociedades con más poder que los Estados, es de escaso poder de convicción…
La mencionada tesis está absolutamente abandonada y se entiende hoy que las personas
morales, lejos de ser puras ficciones son, por el contrario, auténticas realidades jurídicas
que ponen de manifiesto una realidad social preexistente” (78).
8 Aunque expresa el autor brasilero Regis (2000) que “En la actualidad predomina
en la doctrina, la idea de que las personas jurídicas no son mera ficción, sino que tienen
realidad propia, aunque totalmente distinta a las de las personas físicas o naturales” (275).

[70] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


por ende, una construcción jurídica incapaz de delinquir, que “carece
de capacidad tangible de hacer separada de las personas físicas que la
componen” (Quintero,2007,179).

Esto coincide con la conclusión que se deriva de las teorías de la


pena: el principio Societas Delinquere non Potest, que consiste en que
“las personas jurídicas no pueden ser sujetos activos de delitos” (Silva,
1995:358). En palabras textuales de este autor “Ello significa que de los
delitos cometidos en el ámbito de la empresa, sólo responden penalmente
las personas individuales a las que puedan imputárseles (…) mientras que
la corporación en sí, no puede ser sometida a ninguna pena criminal”
(ídem).

Contrariamente, Gierke siguiendo los postulados iusnaturalistas de


Grocio y Pufendorf impulsó la teoría de la realidad, al insistir en que
la persona jurídica “es de naturaleza «supraindividual»; que se trata de
«una persona efectiva y completa, como la persona individual», «su alma
está en la voluntad común, su cuerpo en el organismo asociativo»”9 (De
Castro y Bravo, op.cit.:263). Igualmente agrega Regis que de esta tesis se
desprende que “La persona colectiva tiene una personalidad real, dotada
de voluntad propia con capacidad de obrar y de realizar ilícitos penales”
(p.275).

Ahora bien, lógicamente esta teoría iusnaturalista tenía como


consecuencia que las personas morales respondieran criminalmente,
sin embargo, a finales del siglo XVIII ello empezó a representar serias
dificultades con la introducción de las teorías de las penas, ya que éstas
iniciaron una relación directa con la voluntad humana, donde propulsores
como Kant fundamentaban que los actos libres eran cometidos por seres
razonables que saben lo que es bueno y malo según su voluntad propia,
así como, Feuerbach y Rogmanosi, que entendían el fin de la prevención
general de la pena como coacción psicológica (Bacigalupo,op.cit.).

Por otro lado, en lo que respecta a la concepción de la persona jurídica


en Francia, ésta fue desterrada del Código Napoleónico por muchos

9 Gierke lleva al extremo esta posición con la teoría organicista que intenta “trasladar
todos los elementos de la acción humana, y sobre todo, de la capacidad de obrar en
dirección a un fin, a grupos, organizaciones y corporaciones. Su carácter problemático ha
sido puesto de manifiesto” (Bacigalupo,2005:50).

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [71]


años, siendo en 1884 que se incluyó someramente en una Ley Municipal
algo relacionado con la personalidad civil, sin embargo, la doctrina y
la jurisprudencia francesa denominaron como personas morales a las
sociedades mercantiles, comerciales y civiles, siendo asumido de modo
muy extenso el concepto de la persona moral, a pesar de las grandes
dificultades prácticas que ello implicaba (De Castro y Bravo, op.cit.).
En cuanto a Inglaterra, a pesar de concebir el sentido estricto de la
persona jurídica, no ha caído en las dificultades que ha significado este
concepto para los juristas continentales, usando la figura de corporación,
y generando la falta de responsabilidad de sus miembros de las deudas
asumidas por ellas (Ibídem). Tal como asienta Muñoz (2001), “el derecho
penal anglosajón sustituye el principio de legalidad de los delitos y las
penas por la vinculación del juez, en primer lugar, al precedente judicial,
a la tradición judicial –el common law- y después al derecho legal emanado
del Parlamento -statute law- constituyendo así un sistema jurídico penal
con características propias” (p.139). En virtud de lo cual, seguidamente,
se señalaran las teorías anglosajonas que dieron origen a la responsabilidad
penal de las empresas.

Modelos de imputación de la responsabilidad penal de


las personas jurídicas

1. Modelos de Responsabilidad Penal Indirecta de las Personas


Jurídicas

1.1. Responsabilidad Vicaria (Vicarious Liability): Desde los inicios de


la responsabilidad penal de las empresas, Inglaterra y Estados Unidos han
sido recíprocamente influenciados, de tal manera que, la responsabilidad
vicaria sentó sus bases en los tribunales ingleses desde el siglo XV10,
pero no fue sino hasta el siglo XX que tuvo su verdadero impulso en los
Estados Unidos con ocasión al caso Hudson, que fue emblemático en la
época11. De modo que, la responsabilidad vicaria consiste en imputar a

10 Reconociéndose a nivel legislativo en el año 1889, mediante el Interpretation Act


(Regis,2000).
11 Caso New York Central & Hudson River Railroad Company v. United States, 212
U.S. 481, 494, cuyo extracto de la sentencia reza textualmente: “Aplicando el principio
que rige para la responsabilidad civil, únicamente damos un paso más allá, al sostener

[72] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


la corporación el injusto y la culpabilidad de su representante (Gómez,
op.cit).

Así pues, es adecuado agregar que “…a mediados del siglo XIX
las empresas ya eran responsables por infracciones de strict liability: es
decir por acciones que daban lugar a una pura responsabilidad objetiva”
(Ibídem, p.45). Ciertamente, “en los primeros casos de responsabilidad
penal empresarial no existía imputación jurídico-penal ni subjetiva ni
personal de ningún tipo, sino que se trataba, en definitiva, de meras
infracciones objetivas” (Ídem). De esta manera, tal como afirma el mismo
autor, se puede apreciar que este modelo vicarial, como modelo básico
de atribución de la responsabilidad penal de las empresas, implica una
usurpación del derecho penal en una figura propia del derecho civil, como
lo es el “superior que responde (respondeat superior)” (Ídem). Por lo tanto,
en este modelo de atribución “se trata de construir la responsabilidad de la
persona jurídica exclusivamente a partir de la transferencia o imputación
de la persona física que actúa como órgano: Lo que realiza el órgano se le
imputa a la persona jurídica” (Robles, 2006:5); aplicándose la expresión
del autor francés Pradel (1998), al considerar que la persona jurídica es
responsable “por reflejo o de rebote”. Visto que para poder imputar a
una empresa bajo este sistema se requieren dos etapas, “primero hay que
evaluar el comportamiento individual, que cumpla con todos los criterios
de atribución de responsabilidad, y en un segundo paso, transponer a la
empresa la responsabilidad del autor” (Zuñiga, 2009:312).

Dicho esto, se entiende en definitiva, “que cuando obra la persona


física que representa a la empresa cometiendo un delito, entonces también
lo está cometiendo la empresa misma” (Robles, op.cit:5), de lo cual se
deduce que el individuo que asume la conducta criminal, no solamente
respondería penalmente a manera individual, sino que también sus
propias acciones harían responder a la empresa.

Asimismo, en el modelo vicarial se encuentra la Teoría de la


Identificación, de origen británico, que implica que la conducta haya
sido desplegada por un superior dentro de la empresa y no por cualquier

que la acción de un representante, en el ejercicio de la autoridad en él delegada con el


fin de confeccionar las tarifas para el transporte, puede ser controlada –en interés de la
seguridad pública- mediante la imputación de esa acción a su mandante y la imposición
de sanciones a la empresa para la que actúa” (Gómez,2006,31).

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [73]


agente o representante de la misma (Nieto, op.cit.:138), así también lo
considera la jurista venezolana Arroyo Hernández (2004), al aducir que
“la doctrina judicial de la identificación doctrine of identification ha sido
la evolución más significativa”.

1.2. High Managerial Test: Visto que con el transcurrir del tiempo
se constató la amplitud y la inadecuación teórica y práctica del modelo
básico vicarial, en Estados Unidos se procedió a su restructuración en la
elaboración del Código Penal Modelo, consistente en la restricción de la
imputación al enfocarse exclusivamente en la conducta desplegada por
los administradores de la empresa (Gómez, op.cit.). Por lo tanto, este
autor señala que:

El Código Penal Modelo permite que las empresas eviten la


responsabilidad penal si pueden demostrar que los supervisores
competentes en el área en el que tuvo lugar el delito actuaron
con la diligencia debida para prevenir la comisión del mismo”
(Ibídem, p.51).

De esta manera, se observa que el High Managerial Test surge en


los Estados Unidos como consecuencia del fracaso de una anterior
experiencia, significando un avance dentro de la constante búsqueda de
soluciones al problema de los delitos empresariales en ese país.

1.3. Teoría del Conocimiento Colectivo (collective knowledge


doctrine): Se imputa a la empresa la suma de los conocimientos de los
empleados cuando sea imposible identificar al miembro responsable del
delito (Gómez, op.cit.). De esta forma, “se previene que las corporaciones
evadan la responsabilidad penal mediante la creación de numerosos
departamentos” (Ibídem, p.52). Siendo esta teoría relativamente reciente,
ya que es en el año 1987, donde se manifiesta expresamente en la sentencia
de United States vs. Bank of New England (Ibídem).

Es de notar, que con este modelo no se exige la existencia de una


culpabilidad individual, siendo esta una grosa amplitud del modelo
básico vicarial.

Entre los países de cultura jurídica continental que han adoptado el


modelo vicarial en su sentido estricto, se encuentra Francia, y ya en el
propio Código Penal francés, se deja clara la exigencia de individualización

[74] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


de la responsabilidad de la persona física a priori, para luego poder
establecer la que corresponda a la persona jurídica (Pradel,op.cit.). A
su vez, en Portugal se admitió la responsabilidad penal de los entes, a
través del Decreto-Ley 28/1984, pero exigiendo al mismo tiempo que
las infracciones respectivas “fuesen cometidas por sus órganos o sus
representantes en su nombre o interés propio” (Cuadrado, 2007:131).

De la misma forma, se puede apreciar como en Brasil, en el año 1998,


la Ley Penal de los Crímenes Ambientales, estableció la responsabilidad
penal de las empresas cuando los delitos fueren cometidos por los
miembros de las mismas y en su beneficio, siendo el modelo francés
la fuente de inspiración para la creación de esta innovación legislativa
(Regis,op.cit.).

Ciertamente el modelo básico de responsabilidad vicarial, ha sido


objeto de múltiples ataques, visto que no da solución a la dificultad de
ubicar a la persona física que directamente cometió el ilícito dentro del
entramado empresarial. En total coincidencia, Regis (op.cit.) rechaza la
imputación vicarial al aducir que ya el motivo principal por el cual se
pretende legitimar la responsabilidad penal de las personas jurídicas se
basa precisamente en las serias dificultades que existen para encontrar al
autor y probar el delito desde el punto de vista subjetivo, tildándola por
lo tanto, de incongruente.

También llamada la Teoría de la Representación, el autor español


Feijoo (2002), aduce que bajo este modelo “la culpabilidad de las
personas jurídicas acaba siendo siempre culpabilidad por el hecho o la
decisión de otro” (p.56). Lo que por ende, llevaría a tomar en cuenta que
“cuando requerimos un hecho de conexión para sancionar penalmente
a la persona jurídica…el sujeto actuante podría ser pasible de causas de
justificación o de inculpabilidad, excusas absolutorias, errores, muerte,
etc.” (Zuñiga, op.cit.:312).

En definitiva, “no supera las críticas fundamentales de la determinación


de la responsabilidad de organizaciones complejas con el Derecho Penal
de la responsabilidad individual” (ídem).

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [75]


2. Modelos de Responsabilidad Penal Propia o Directa de las
Personas Jurídicas

Es el modelo que le atribuye directamente a la persona jurídica la


culpabilidad por su propia actuación, el cual ha sido aplicado por el
Common Law en países como Holanda, Suiza y Austria (Ibídem, p.313); en
este sentido, las empresas son susceptibles de ser responsables penalmente
ya que estarían dotadas de mecanismos autónomos de organización para
poder ser imputados por sus acciones ilícitas. Precisamente, Robles (op.
cit.) manifiesta que “En este modelo no se atribuye a la persona jurídica lo
realizado por su representante, sino que la responsabilidad de la persona
jurídica se construye a partir de la infracción de deberes propios que
incumben exclusivamente a ésta” (p.6).

Jakobs en Alemania ha sido uno de los promotores de la propia


responsabilidad penal de las empresas, al considerar que “persona
individual y persona colectiva son sistemas que deben ser tratados por el
Derecho Penal de forma idéntica (…) y los conceptos que son válidos para
un sistema (psicofísico) se pueden trasladar sin problemas –con los matices
correspondientes- a otro sistema como la empresa” (Feijoo, 2002:42).
Siendo preciso destacar que este pensamiento proviene de la pretendida
aplicación al Derecho Penal del funcionalismo sistémico, significando
ésta una concepción organicista de la sociedad, cuyo origen se remonta
a épocas tan antiguas como la de Aristóteles, siendo Durkheim, quien
postuló las concepciones de la sociología sistémica que fueron trasladadas
al Derecho Penal, a objeto de darle un contenido sociológico a esta rama,
por todas las lagunas existentes gracias al Neokantismo que repudiaba
los datos sociológicos como referencia para el Derecho (Zaffaroni,2007).

Por lo tanto, se pretende construir la culpabilidad de las personas jurí-


dicas partiendo de que “La organización empresarial es un sistema auto-
poiético organizativo, igual que el ser humano es un sistema autopoiético
psíquico” (Quintero,op.cit.,189); la autopoiesis es un vocablo propuesto
en 1971 por los biólogos chilenos Humberto Maturana y Francisco Va-
rela para designar la organización de los sistemas vivos (Gibert-Galassi y
Correa:2001), siendo Luhmann quien trasladó el concepto de autopoie-
sis de lo orgánico a lo social (Zaffaroni,op.cit.,p.267), radicalizando así
la tesis del funcionalismo sistémico. Pudiendo apreciarse cómo se realiza
una equiparación orgánica de la persona jurídica al individuo, no siendo
necesario que se identifique a éste cuando se comete un delito en un en-

[76] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


tramado empresarial, siendo éste culpabilizado directamente. A pesar de
que Jakobs ha sido una gran influencia para autores que fundamentan la
culpabilidad propia de las empresas, se puede apreciar que en su artículo
publicado en el año 2002 y titulado “Strafberkeit Juristischer Personen?”,
(traducido al español como “Responsabilidad Penal de las Personas Jurídi-
cas?”), “ha decidido cambiar su opinión entendiendo que en Derecho P
enal el sujeto que actúa culpablemente es la persona física, a diferencia de
lo que sucede en otros ámbitos en los que el sujeto de imputación y ac-
ción es la persona jurídica” (Feijoo,2002:135). Sin embargo, Alemania ha
rechazado rotundamente la implementación de la responsabilidad penal
de las empresas, ya que su gobierno ha realizado estudios empíricos de los
cuales se ha concluido que “no existen en realidad los problemas políticos
criminales señalados por la doctrina”, tal como indica un autor llamado
Krekeler, citado por Feijoo (Ibídem. 207).

Desde los años setenta en los Estados Unidos, han procurado crear
diversos conceptos de culpabilidad propia de los entes colectivos. Por su
parte, Gómez (op.cit.) explica las propuestas de un autor norteamericano
llamado Laufer, quien hace la siguiente clasificación: culpabilidad
empresarial proactiva: que es atribuida según las medidas tomadas antes de
la comisión del delito para prevenirlo; culpabilidad empresarial reactiva:
la cual surge si no se adoptan medidas correctivas posterior a la comisión
del delito; culpabilidad por la ética empresarial: el ethos corporativo
genera tal influencia en la empresa que causa la desviación de la misma;
culpabilidad por la política empresarial: la actuación del ente colectivo
implica la decisión de una estructura organizativa y no de un conjunto
de individuos; y por último, la culpabilidad empresarial constructiva: que
es la intención de construir una teoría del delito, pero partiendo de los
entes colectivos.

Entre las principales propuestas que han pretendido construir un


concepto de culpabilidad propia empresarial, se encuentran: a) Defecto
de Organización: La empresa incurre en este tipo de culpabilidad dolosa
o imprudente cuando la no adopción de todas las medidas organizativas
necesarias para el funcionamiento de la misma, ocasiona la lesión de
bienes jurídicos, “esta es la forma más clásica de entender la culpabilidad
de la empresa” (Nieto, op.cit.:139). Asimismo, “Heine ha pretendido
desarrollar un modelo (…) cuyo objeto son los procesos de decisión
colectivos defectuosos con consecuencias sociales de especial relevancia
(Feijoo, 2002:43); b) Deficiente cultura corporativa: Nieto (op.cit.)

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [77]


Explica que este fenómeno se da dentro de la empresa cuando “el entorno
es el que anima a la comisión del delito al infractor individual, al sentirse
tolerado o amparado” (p.139).

En definitiva, el elemento común de los modelos legislativos que


adoptan la culpabilidad propia de la persona jurídica “es que la persona
física desaparece, de tal forma que el objeto de reproche son factores que
tienen que ver en exclusiva con la propia empresa” (Ídem).

España como país de cultura jurídica continental se apartó


drásticamente del principio societas delinquere non potest, al implantar por
primera vez en el año 2010, la responsabilidad penal de las empresas, y
además, asumir el modelo de la culpabilidad propia de las mismas, ya que
del contenido de la reforma del Código Penal, en su artículo 31 bis del
Código Penal español, se desprende que “La responsabilidad penal de las
personas jurídicas será exigible (…) aun cuando la concreta persona física
responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el
procedimiento contra ella”. Así, el autor español Morales (2010), afirma
que efectivamente se trata de un modelo de responsabilidad directa,
ya que a pesar de no descartarse que la persona física también pueda
responder paralelamente por el delito cometido, el artículo no exige la
previa responsabilidad penal de la persona física para poder imputarle
el delito a la empresa; aunque el mismo autor refiere que la aplicación
del nuevo artículo puede traer problemas de fundamentación de la
responsabilidad penal de los entes al no estar definidos los criterios de
imputación autónoma de los mismos (Ídem).

Por otra parte, los modelos de responsabilidad penal propia de las


personas jurídicas también han generado reacciones negativas, al respecto,
sostiene Robles (op.cit.) que la principal debilidad continúa siendo
que en esencia se trata de pura responsabilidad objetiva, por lo tanto,
refiriéndose a las dificultades que enfrenta este modelo, y en particular la
culpabilidad por organización defectuosa manifiesta que:

La primera condición para atribuir un hecho como propio es


la vinculación subjetiva. Por lo tanto se ha intentado relativizar
el obstáculo de la culpabilidad, bien modificando el concepto
jurídico de culpabilidad penal, bien construyendo un concepto
de responsabilidad penal ad hoc, para las personas jurídicas (p.7).

[78] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Continúa el mismo autor arguyendo que para que la persona jurídica
“pueda ser capaz de asumir como propia la pena en cuanto mal y en
cuanto expresión de un reproche ético en cuya formación también ha
participado, es algo muy lejos de ser evidente.” (Ídem)

En plena concordancia, opina Feijoo (2002), que “No han sido


capaces de superar la falta de equivalencia material con la culpabilidad
entendida en sentido tradicional ni las objeciones de que se retorna a una
mera responsabilidad objetiva incompatible con el papel tradicional del
principio de culpabilidad” (p.60), ya que “…las alusiones a una supuesta
voluntad colectiva no hacen sino esconder, camuflar lo que, en realidad, es
la voluntad de concretas personas individuales que realmente controlan,
las que rige los destinos de la persona jurídica.” (Regis, op.cit.:282).
De esta manera, Regis citando a Roxin, manifiesta que la culpabilidad
de las empresas representa también una ficción, ya que la organización
defectuosa no puede existir sin la intervención de sus dirigentes.

Por otra parte, los Estados Unidos existen muchas críticas con
respecto a la aplicación de este modelo, ya que justamente se ha logrado
determinar que en:

…la práctica estadounidense, las grandes compañías continúan


sin ser afectadas siendo sancionadas las pequeñas compañías
dominadas por una persona o un número reducido de personas.
Es más resulta llamativo que no existen trabajos empíricos sobre
si en realidad existe una necesidad político-criminal y si los
problemas señalados por los partidarios de punir a la persona
jurídica son reales…” (Feijoo, 2002:206).

Es así como este autor citando a Steimann y Olbrich, en la obra


“Verantwortung und Steuerung von Unternehmen”, señala “cómo en el año
1995 más del 90 por 100 de las empresas condenadas eran pequeñas
empresas” (Ibídem).

El fenómeno de la Autorregulación

La responsabilidad penal propia de las empresas ha llegado a extremos


radicales, surgiendo figuras como la autorregulación empresarial (Zuñiga,
op.cit.), la cual ha ido adquiriendo auge desde los años noventa, y parece

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [79]


imponerse cada vez más en dicho país e influenciar a otros ordenamientos
jurídicos para que también lo conciban. La autorregulación “consiste en la
creación por parte de la empresa de normas internas de comportamiento
y en la previsión de respuestas internas en caso de que se produzca una
infracción de tales normas, también cuando la infracción sea constitutiva
de delito” (Pastor,2006:6).

Siendo preciso agregar, que esto es debido a que en norteamérica


también llegó la teoría sistémica pero con diferentes matices, ya que la
Sociología fue dominada por los estadounidenses durante los años treinta
y cuarenta, siendo protagonizada por Parsons, quien considera a la
sociedad como un sistema, (Zaffaroni,2007). Seguidamente expone este
autor argentino, que Parsons fundamenta que:

La sanción inflexible, en lugar de debilitar el componente


alienativo del ego, lo reforzaría, pues percibiría que hay algo en
alter que aprueba su tendencia y se pone de manifiesto en su
propia ambivalencia, expresada tanto en la exageración de las
sanciones como en la equivocidad de la actitud…su teoría social
se compadece perfectamente con un orden que con bondad
reparte roles y domestica, reservando el control social como red
de seguridad que recoge a los pocos que no comprenden (p.267).

Pudiéndose apreciar, como la autorregulación modernamente


concebida nace por la influencia de postulados tomados de la teoría
sistémica, al considerar que si las empresas forman parte de un sistema
cerrado cuyos roles están bien definidos y controlados internamente, no
interesaría ejercer un control social externo que sea directo como sí se
necesitaría en otros ámbitos sociales.

Incluso, recientemente se han empezado a establecer Códigos de


Prevención, que obligan a seguir determinadas reglas de comportamiento
por parte de la empresa, cuyos parámetros serían otorgados por el
Estado, el cual impondría la adopción de ciertas medidas al incumplirse
los programas impuestos (Nieto, op.cit.). Este tipo de autorregulación
regulada tiene sus cimientos en el Derecho Reflexivo de Teubner, el cual
enfoca su regulación en la propia autonomía de la empresa, y no en el
modo en que funcionan sus sistemas (García, 2005), cuyo propósito
sería aliviarle al Estado el exceso de funciones que ha venido teniendo,

[80] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


producto del Estado de bienestar, ya que la saturación de trabajo ha ido
generando ineficacia (ídem).

Resulta evidente, que todo este innovador sistema de autorregulación


originado en los Estados Unidos es producto del fracaso desde el punto
de vista empírico de la aplicación de los modelos tradicionales de
responsabilidad penal de las personas jurídicas (responsabilidad vicarial
y responsabilidad directa). No obstante, ha habido muchas críticas al
respecto, por considerar que estos postulados chocan tajantemente con
la esencia del Derecho Penal, al permitir que el directivo de una empresa
resuelva internamente la problemática que se genere de la comisión de
un delito dentro de la misma (Pastor, op.cit). Lo que se traduce, en
delegación de potestades públicas a individuos o entes privados, siendo
esto “colaboración de particulares en funciones públicas”, tal como
asienta Arroyo Jiménez (2008:21).

De esta manera, opina Feijoo (2002), que “se trata de un sistema en el


que el Estado ante su incapacidad de control directo de las organizaciones
empresariales busca la colaboración de las empresas ofreciéndoles a
cambio de dicha colaboración un trato privilegiado o bonificado” (p.159).
Así, continúa este autor manifestando que la Autorregulación representa
una expansión del Derecho Penal hacia áreas de las que el Derecho
Administrativo siempre se ha encargado, de modo que “el sistema
técnico de prevención se pretende convertir en un sistema jurídico-penal”
(Feijoo,2008:243).

Consideraciones sobre las dificultades de la


responsabilidad penal de las personas jurídicas desde
los fines preventivos de la pena

La doctrina no es pacífica en cuanto a la consideración del Derecho


Penal como una cuestión ontológica o meramente normativa, sin
embargo, sin ánimos de adentrarnos en esta disyuntiva, supongamos que
la responsabilidad penal de la persona jurídica es una decisión político-
criminal, que no requiere ser analizada en lo valorativo, en cuyo caso
se procurará demostrar algunos de los problemas presentados en la
aplicación de las “penas” contra las empresas.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [81]


Primeramente, conviene agregar que Mezger citado por Heinz
Zipf (1979), define la política-criminal como “el conjunto de todas las
medidas estadales para la prevención del delito” (p.3), lo que traería como
consecuencia que uno de sus propósitos fundamentales sea precisamente
la reducción delictual. Igualmente, Zugaldía (1980) refiere que la
“Política en general, implica utilidad social. La política criminal supone,
por lo tanto, una concepción utilitaria del Derecho Penal y la pena” (68).

En este sentido, Roxin (2000) expresa que “la tarea de la pena es


preventiva porque no debe orientarse a retribuir, sino a evitar la comisión
de futuros delitos” (p.72). Asimismo, Jescheck manifiesta que también es
labor del Estado cumplir con el cometido de la prevención general positiva
al “fortalecer a la colectividad en su consciencia jurídica y educarla en la
obediencia al derecho acudiendo a leyes penales justas y a su aplicación
comedida e igualitaria” (Baigún, 2000:251).

Al hilo de lo expuesto, algunos autores opinan que sobre las empresas


podrían aplicarse perfectamente los efectos de la prevención general y
especial de la pena, a modo de ejemplo, Cuadrado (2007) señala que:

Una pena económica millonaria a una empresa intimidará a otras


empresas para no correr el mismo riesgo (prevención general). Y
desde la óptica de la opinión pública, las empresas se esfuerzan
por no deteriorar su imagen y su prestigio por lo que la empresa
sancionada penalmente cuidará, incluso más que la persona
natural, no volver a entrar en conflictos (prevención especial)
(p.145).

En concordancia con lo anterior, García Arán (1999) expresa que la


prevención general es eficaz al aplicarse los tipos penales siempre que son
infringidos, no sólo cuando se trata de personas naturales, sino, también
de personas jurídicas.

Sin embargo, existen argumentos contrarios, y por lo tanto, Zugaldía


(op.cit.) ha sostenido que los fines de la pena son ineficaces en cuanto
a las personas jurídicas, ya que carecen de alma y sentimientos para
poder percibir los efectos de la sanción: “En orden a la prevención
general (no puede haber coacción psicológica ni intimidación) y en
orden a la prevención especial (no puede haber corrección, ni enmienda,
ni arrepentimiento, ni reeducación, ni efecto intimidatorio)” (p.73).

[82] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Ciertamente, Modolell (2002) asienta que debe “admitirse que la
persona jurídica como tal no puede captar el mensaje normativo (…) la
intimidación, consustancial al fin de la prevención general atribuido a la
pena, sólo puede tener como objeto un ente con capacidad psicológica para
ser motivable” (p.35). En total coincidencia, Regis (op.cit.), manifiesta
que las ideas de prevención general y prevención especial carecen de todo
sentido para las empresas, visto que “La responsabilidad penal se genera
por un comportamiento propio, porque es personal y exclusivamente
subjetivo” (p.279).

Precisamente, a continuación se plasmarán algunos de los efectos que


ha tenido la implementación de la responsabilidad penal de las empresas,
para comprender cómo se desvirtúa el sentido de los fines preventivos
penales.

1. La Persona Jurídica como “Objeto Peligroso”: En cuanto


a la llamada prevención especial del Derecho Penal, Beristain
(1985) afirma la existencia de cierta eficacia cuando las “penas”
(o medidas inocuizadoras) contra las empresas son dictadas
contra los entes, algunas de las cuales serían: “La clausura de la
empresa, la suspensión del derecho a contratar, la supresión de las
subvenciones, la disolución de una sociedad, la inhabilitación…”
(p.189). No obstante, con el surgimiento de estas “penas” contra
los entes colectivos, se ha distorsionado la esencia de la función
de la prevención especial en Derecho Penal, siendo “necesario
trazar una cuidadosa distinción entre las sanciones conforme
a su naturaleza: la coacción directa la impone la necesidad de
interrumpir una actividad o una omisión (la clausura para
interrumpir un peligro en curso o como medio coercitivo para que
se cumpla un deber y hasta que se lo haga)” (Zaffaroni,2007:160),
correspondiendo esto al Derecho Administrativo; así como la
función de restitución y reparación serían propias del Derecho
Civil. En efecto, “Toda sanción a una persona jurídica tiene
por objeto la reparación, la restitución o el cese e impedimento
futuro de una acción lesiva. Cuando no corresponda a uno de
estos objetivos será irracional y, por ende, inconstitucional…”,
de modo que la pena “es una coerción estatal” que no cumple
ninguna de estas funciones (Zaffaroni, 2005:148).

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [83]


Lo expresado ut supra es motivado a que la persona jurídica
representa una peligrosidad objetiva al ser considerada como
un “instrumento apto para la realización de hechos ilícitos”
(Gracia,1996:71), también Miró (op.cit) aduce que la empresa
“se concibe como un instrumento peligroso, frente al que hay
que intervenir para evitar la delincuencia de la persona física”
(p.246), seguidamente, el mismo autor, rebate un argumento de
Zugaldía, basado en que “no es correcto considerar a las personas
jurídicas como un objeto (paralelo a la pistola con la que se mata),
ya que tiene su propia personalidad”, manifestando que definir
a la empresa como un instrumento no significa convertirla en
un objeto, puesto que también se puede instrumentalizar a las
personas” (ídem).

Siendo adecuado agregar, que la anterior explicación se debe a la


acción criminal de la persona física suscita determinados efectos
materiales a través de la persona jurídica, que pueden generar un
estado de peligrosidad inminente, independientemente de que el
individuo ya haya paralizado o culminado la acción, ya que los
mecanismos y procesos industriales tienden a ser muy complejos;
en virtud de lo cual, las medidas o las llamadas “penas” contra las
empresas atacan los efectos dañinos o situaciones de peligrosidad
que subsisten como consecuencia de una acción criminal humana
cometida por medio de la empresa, lo que no debería ameritar el
surgimiento de responsabilidad penal alguna a ésta, pudiendo ser
resuelto con sanciones o medidas de carácter administrativo (y
civiles en caso que se amerite reparación).

Incluso, según Zaffaroni (2005) “las sanciones administrativas


tienen las ventajas de requerir menos elementos limitadores
del poder que la pena” (p.148), lo que por ende haría menos
dificultoso el tema de la aplicación de las mismas. Sin que se
pueda entender “la razón por la cual el Tribunal penal no pueda
imponerle sanciones administrativas” (ídem), tal como ocurre
con la reparación del daño de naturaleza civil que imponen los
mismos tribunales penales. En definitiva, argumenta este autor:
“Se trata de una mera cuestión de competencia del tribunal penal
y no de una modificación de principios de fondo del derecho
penal general” (Ibídem).

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2. La escasa aplicación de las llamadas “Penas” contra las
Personas Jurídicas: Más allá de la falta de claridad sobre la real
naturaleza jurídica de las “penas” contra las empresas (cuestión
que hasta la actualidad sigue siendo controversial y requiere ser
tratada con profundidad), también existe otro factor importante,
y es que ciertamente, se ha podido comprobar la poca aplicación
judicial de las “penas” contra las empresas. De esta forma, en el
caso español, se pudo evidenciar en las sentencias de los tribunales
penales, que “la disolución de la sociedad, asociación o fundación
no se ha acordado nunca; la intervención de la empresa, sólo en
una ocasión; y la clausura temporal de establecimientos ha sido
las más aplicada pero en unas pocas resoluciones (Silva, 2006).
Justamente, Miró (op.cit.) sobre este particular afirma que
“Diez años después de la entrada en vigor de las consecuencias
accesorias12 aplicables a las personas jurídicas apenas han sido
puestas en la práctica por parte de los Tribunales. De esto deja
constancia el escasísimo número de sentencias en que hemos
encontrado la aplicación” (p.208). Incluso, resulta sorprendente
que en un país como Holanda, que es uno de los pioneros en la
responsabilidad penal empresarial, Heine haya señalado que allí
nunca se ha aplicado la pena de clausura contra ninguna empresa
(Feijoo, 2002).

Al respecto, la baja operatividad de las “penas” in comento,


pudiera explicarse por el alto impacto económico y laboral que
sus efectos implican dentro del entramado empresarial, y además,
por requerir de especialísimas circunstancias para ser dictadas
por el juez, desprendiéndose que aunque las mismas hayan
sido catalogadas como “penas”, no es correcto calificarlas así,
por ser consecuencias jurídicas cuya aplicación sería de carácter
excepcional. Por lo tanto, esta excepcionalidad significa que se
está en la presencia de “ausencia de merecimiento de pena y
de falta de necesidad de pena para la prevención razonable de
conductas de ese género” (Fernández, 2009:290).
Debiendo insistirse en que “la necesidad de pena sin merecimiento
de pena no puede fundamentar la incriminación, del mismo
modo que tampoco el merecimiento de pena sin necesidad de

12 Con la reforma del Código Penal español en el año 2010 las consecuencias accesorias
pasaron a ser llamadas “penas”, sin haberse modificado el contenido de las mismas.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [85]


pena puede hacerlo” (Ibídem, p.291), siendo asertiva la opinión
de Muñoz (op.cit.) al acentuar que “la discusión sobre la
naturaleza de la intervención del Derecho penal en este ámbito…
no es puramente nominal o una cuestión de etiquetas, sino que
tiene claras consecuencias prácticas” (p.149).

Precisamente, esta clase de situaciones son las que generan mucha


desconfianza en la sociedad, y a su vez, aumentan la confianza en
los empresarios para continuar cometiendo delitos.

3. El Cálculo Costes-Beneficios en la comisión del Delito


Empresarial: Pero como el Derecho Penal debe justificarse de
alguna manera, la consecuencia de la falta de aplicación de las
llamadas “penas” contra las empresas ha tenido como nefasta
consecuencia, la recurrente imposición de penas pecuniarias
(multas) en contra de las personas jurídicas. De esta manera, es
apropiado expresar que:

…se ha criticado que al ser la multa penal una sanción


eminentemente personal la extensión a la persona jurídica sólo
se explica por la finalidad recaudatoria y por la comodidad que
supone soslayar el procedimiento de realización forzosa de las
participaciones empresariales de los autores (personas físicas),
asumiendo el riesgo de perjudicar a los socios no culpables.
(Cuadrado, op.cit, p.148).

Igualmente, Beristain (1985) aduce como Caffe y otros critican “la


eficacia de las sanciones pecuniarias…porque la empresa o la sociedad
fácilmente las cubre computándolas en los costos o en los precios de
ventas” (p.198); coincidiendo esto con la afirmación de Baigún (op.cit.)
basada en que “la pena pone el acento en el impacto que se produce en el
patrimonio de la persona jurídica” (p.260).

Es acá donde se puede entrar al análisis de costes-beneficios, en cuanto


a la imposición de las penas pecuniarias dictadas sobre las empresas, y
es así como Pablo Coderch (1997) desarrolla “el concepto económico
de negligencia y la fórmula de Hand” (p.135), que puede ser llevada a
la medición que posiblemente hacen los miembros de las empresas al
cometer delitos, esta fórmula dispone que “si el coste de un accidente es
menor que el coste de evitarlo, una empresa económicamente racional

[86] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


no evitará el accidente y preferirá pagar una indemnización a su víctima”
(Ídem).

Entonces, en cuanto a la prevención general, la aplicación del Derecho


Penal no disuade a la empresa para que no cometa delitos, siendo “el
cálculo de las ventajas o desventajas que deciden en la persona jurídica…
los factores que generan la decisión institucional” (Baigún, op.cit., 251),
es decir, son muy poco susceptibles de ser intimidados, rigiendo sus actos
eminentemente por el cálculo económico. De este modo, puede explicarse
que todavía “no se ha probado que la punición de las personas jurídicas
tenga mayores efectos preventivos que otros modelos (…) Más bien todo lo
contrario, como sucede con el sistema de sanciones económicas de la Unión
Europea donde las grandes empresas siguen asumiendo dichas sanciones
como un costo más por parte de las empresas” (Feijoo, 2002: 206).

1. Poca Ejecución de Penas Privativas de Libertad contra los


Delincuentes Empresariales: Aunado a toda la situación expuesta
existe esta otra tendencia insoslayable, en lo cual influye en gran
medida la pretensión de responsabilizar a las personas jurídicas
directamente, sin que sea necesario ubicar al individuo responsable
del hecho delictivo, sin cuya acción no hubiere sido posible que
ocurriera. Así, Morales (op.cit.) expresa, que la responsabilidad
penal propia de las empresas “…pudiera llegar a constituir, por
sarcástico que parezca, una vía de escape a la responsabilidad
penal de las personas físicas.” (p.53), imponiéndose en su mayoría
penas pecuniarias contra las empresas.

Siendo preciso acotar que sobre este particular, Fernández (2009)


manifiesta que a pesar de estar establecida la pena de prisión en esta
clase de ilícitos, se le suelen aplicar a los delincuentes empresariales
“fórmulas de sustitución de la pena de prisión y suspensión de
su ejecución” (p.15), evitando así, que los mismos entren a la
cárcel, siendo pocos los que efectivamente ingresan. Quedando
en evidencia, que se “sancionan más severamente algunos delitos
contra la propiedad que otros delitos contra el orden económico,
aunque aquéllos perjudiquen menos a la sociedad” (Beristain,
op.cit, p.198), además, este mismo autor agrega que influye en
la eficacia de las sanciones penales en los delitos económicos, “La
esperanza de quienes realizan estas acciones de no ser sancionados
o, en casos de que se les imponga una sanción, que ésta sea muy

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [87]


leve. Por desgracia, las estadísticas y la realidad prueban que esta
esperanza tiene serios fundamentos” (Ibídem, 188).

Si bien es sabido, que los efectos de la pena carecen de


confirmación empírica en cuanto a su eficacia preventiva
(Bacigalupo,op.cit.), resulta inevitable reconocer la importancia
que tiene para el Derecho Penal su efectiva aplicación, sin que
se quede únicamente en mera amenaza punitiva, lo cual no sólo
incrementa la confianza de la ciudadanía, sino que se esfumaría
esa esperanza de no sanción por parte de los delincuentes
empresariales, ya que de lo contrario seguiría “…lesionándose
los sentimientos de justicia de la población, que percibirá que en
determinados ámbitos, no son castigados los auténticos culpables
a diferencia de lo que sucede en otros supuestos más simples de
delincuencia.” (Feijoo, 2002:209).

Concatenando lo anterior, Beristain (op.cit.) alega que en efecto


existen especialistas que “consideran que la multa resulta menos
eficaz que la privación de libertad” (p.198), y en total coincidencia
Bajo (1981) fundamenta que “Más eficaz que la multa a la persona
jurídica es, sin duda sancionar a las personas físicas incluso con
penas cortas de privación de libertad que son especialmente
intimidantes en los casos de la criminalidad económica” (p.32).
En definitiva, precisamente por esta situación es que: Gracia
Martín aboga por un nuevo Derecho penal cuyo núcleo se centre
en el castigo de los comportamientos de las clases criminales más
poderosas en defensa de las restantes clases sociales. Curiosamente
la permanente intensificación del rechazo frente a la delincuencia
marginal coincide en el tiempo con un significativo blindaje de
la criminalidad económica, la cual aparece caracterizada, cada vez
más, por enfrentarse a un Derecho penal blando, a lo que se suman
grandes dificultades de detección, comprensión y persecución de
la conducta delictiva, y todo ello pese a la gran capacidad lesiva
de la misma, que es muy superior a la que, debido a su escaza
visibilidad se le puede atribuir” (Fernández,op.cit.,p.5).

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Reflexiones Finales

Como se pudo observar los modelos de responsabilidad penal de


las personas jurídicas que han marcado la pauta en los países de cultura
continental, han sido principalmente los de origen anglosajón, no
obstante, específicamente en los Estados Unidos.

Se ha expuesto cómo estos modelos han sufrido diversas


modificaciones motivado a su fracaso y fallas recurrentes en la práctica,
resultando paradójico que actualmente existan ordenamientos jurídicos
que importen dichos modelos, sin saber sus precedentes e implicaciones
reales en otros países, ni hacer trabajos empíricos previos al respecto, ya
que por lo general no son adaptables a las particularidades de la nación
que pretende copiarlos.

Pero lo más preocupante aún, es que estos cambios legislativos más que
por necesidades político-criminales se deben esencialmente a presiones
o coyunturas políticas nacionales o internacionales de corte neoliberal,
lo que en el momento inmediato genera la sensación a la población de
estarse atacando el problema, pero que con el pasar del tiempo no resulta
ser así; sin embargo, en cuanto a la delincuencia empresarial las reacciones
de la ciudadanía a mediano y largo plazo, suelen ser menos demandantes
que en lo relativo a los delitos comunes, ya que sus efectos no se perciben
de un modo directo, aunque suelen ser muchos más perjudiciales.

La leyes creadas bajo estas circunstancias tienen la peculiaridad de


ser dictadas sin que se conozca a profundidad las características de los
destinatarios de las normas, ni de los supuestos fácticos que generan
su aplicación, lo que hace que en muchas ocasiones sean instrumentos
legales incompletos, precarios, no adaptados a las realidades, y por ende,
inmanejables para los jueces u operadores judiciales, sólo aplicable a
los casos más obvios, lo cual origina su poca ejecutividad. Entonces, es
cuando se hace necesario pensar en cuál sería la función del Derecho
Penal en estas circunstancias, sino puede cumplir con sus roles esenciales,
ni justificar la necesidad del merecimiento de la pena a plenitud, pues
esto pareciera ser propio del denominado Derecho Penal Simbólico, que
cada vez más viene adquiriendo un mayor protagonismo, cuya función
pareciera ser aparentar el abordaje eficaz de un problema, haciendo de
la amenaza penal algo eminentemente mediático sin que su aplicación
jurídica posterior sea prioritaria, obviándose por completo las funciones

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [89]


de la pena que han pretendido legitimar la responsabilidad penal de las
empresas.
Sumado a lo anterior, a lo largo del trabajo se pudo notar como una de las
causas político-criminales de mayor peso para responsabilizar penalmente
a las personas jurídicas ha sido la dificultad de ubicar a las personas
físicas en los entramados empresariales de gran complejidad, resultando
contraproducente que precisamente una de las mayores críticas sea que
los efectos penales son mayormente sufridos por las pequeñas empresas, lo
que refleja no solamente la desigualdad existente, sino hasta cierto punto
el poder político y la inmunidad de la que continúan gozando las grandes
corporaciones. Aunado a que la aplicación de penas de prisión es mínima
en comparación con la gran cantidad de penas de multas dictadas, que
suelen estar dentro de los cálculos económicos de las personas jurídicas;
lo que por ende motiva a sus miembros a que continúen cometiendo
conductas ilícitas dentro de éstas, y en consecuencia se incremente la
delincuencia empresarial.

Pudiéndose apreciar, que con todas estas circunstancias adversas el


afán por responsabilizar a los entes colectivos crea más problemas de los
que soluciona. Es cierto que existe una necesidad de atacar eficazmente
esta problemática, ante ello la tendencia de responsabilizar penalmente
a las empresas sigue adquiriendo fuerza, sin embargo la realidad práctica
muestra ser contraria a la esencia de la política-criminal cuyo propósito
fundamental es la prevención de los delitos; aunado a que todo esto ha
implicado la “administrativización” del Derecho Penal, ya que ciertamente
se imponen sanciones penales que son administrativas por su naturaleza
y utilidad, tal como se ha apreciado en el desarrollo del presente trabajo.

Por lo tanto, es adecuado preguntarse, si ha valido la pena sacrificar


postulados básicos del Derecho Penal, como el principio de última ratio,
el principio de personalidad de las penas, el principio non bis in ídem, y
prescindir de la debida contención del poder punitivo del Estado para
obtener resultados sin impacto relevante alguno. O si por el contrario,
es preferible dirigirse a incentivar la profundización teórica y práctica de
figuras jurídicas centradas única y exclusivamente en las personas físicas
que componen el entramado empresarial, tales como la comisión por
omisión, el deber de vigilancia, la autoría mediata, la posición de garante,
entre otras.

[90] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


En definitiva, todas las reflexiones anteriores sólo han pretendido servir
de ilustración en vista de la escasa discusión doctrinaria habida del tema
en Venezuela, para dar a conocer los precedentes y las connotaciones de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en aras de adentrarnos
posteriormente al análisis de la legislación venezolana que ya es algo
compleja en sí, a objeto de poder experimentar lo relativo a los modelos
de imputación de las empresas existentes en el ordenamiento jurídico
venezolano, y estudiar minuciosamente el contenido de cada una de
las sanciones penales en cuestión, para finalmente demostrar la urgente
necesidad de iniciar investigaciones empíricas serias sobre la ejecutividad
real de las leyes que contienen este tipo de responsabilidad, en aras de
evitar los mismos errores y poder emprender un efectivo control contra
la delincuencia empresarial en Venezuela que se adapte plenamente a
nuestras necesidades.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [91]


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Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [97]


El ministerio público garante
de los derechos y garantías
que asisten a los niños, niñas y
adolescentes venezolanos en el
marco del estado social de derecho
Yasser Abdel Abdelkarim Parada
Fiscal Auxiliar 19° del Ministerio Público del
estado Carabobo
Resumen

Los conflictos familiares son antiguos y muchos los tipos que


se presentan, y aun existiendo ordenamientos jurídicos que se han
preocupado por su regulación, al momento de resolverlos se encuentran
con características que los particularizan y separan de otros conflictos
de naturaleza distinta. Los países del mundo han atendido los conflictos
familiares en los cuales se encuentran involucrados los Niños, Niñas
y Adolescentes, personas que han sido reconocidos como sujetos de
Derechos, a quienes se les deben respetar en toda instancia su «Interés
Superior» por encima de cualquier conflicto, es por lo que en la Reforma
de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescentes se ratifica
al Ministerio Público como parte integrante del Sistema de Protección, lo
que resulta de gran importancia su actuación en el ejercicio de las acciones
correspondientes a garantizar los derechos y garantías de los infantes
venezolanos en el marco Estado Democrático y Social de Derecho y
Justicia, restableciendo las relaciones familiares del infante que se trate.

Descriptores

Niños, niñas y adolescentes, derechos, Ministerio Público, Estado


Social.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [101]


Abstract

Family conflicts are old and many types that occur, and even legal
there who have worried about its regulation, resolve when they meet
the particularized characteristics and separated from other conflicts of
different nature. The countries of the world have attended family conflicts
in which they are involved Children and Adolescents, persons who have
been recognized as individuals with rights, who are in all instances must
respect their “Best Interest” above any conflict, so that the Reform Law
for the Protection of Children and Adolescents ratifies the Attorney
General as part of the protection system, which is of great importance
his performance in the exercise of the corresponding actions guarantee
the rights and guarantees of Venezuelan infants under Democratic and
Social State of Law and Justice, restoring family relationships of the
infant concerned.

Descriptors

Children and Adolescents, Rights, Public Ministry, Social Status.

[102] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Introducción

La característica distintiva de un fiscal del Ministerio Público


especializado para la protección de niños, niñas y adolescentes (NNA)
radica en ejercer las acciones oportunas, previendo sobre lo que les pueda
acontecer en el futuro de acuerdo a su interés superior, reconociéndolos así
como lo que son: sujetos de derecho en orden a la formación integral y no
un objeto de medidas judiciales o de otra naturaleza. De tal manera debe
reconocerse que NNA, merecen reflexiones especiales por encontrarse en
un proceso de la vida que debe de preservarse, en salvaguarda no solo de
sus propios y actuales derechos, sino de los intereses de la comunidad que
ellos deben formar y participar.

Ante tales presupuestos, el Derecho como producto y factor


social, busca siempre sus orígenes en fenómenos sociales observados y
observables en la realidad, por lo que en la actualidad existe un bagaje
tanto de normas internacionales como nacionales que buscan restablecer
las relaciones familiares más idóneas a favor de NNA. Ello se debe a que
los conflictos familiares son antiguos y muchos los tipos que se presentan,
y aun existiendo ordenamientos jurídicos que se que han preocupado por
su regulación, al momento de resolverlos se encuentran con características
que los particularizan y separan de otros conflictos de naturaleza distinta.

Así en este escenario, aparecerán hijos NNA, por lo que resulta


necesario esbozar la posible prevención como la reparación del problema
planteado atendiendo sus derechos involucrados en el conflicto, lo que
determinará, que en ningún proceso se soslaye el imperativo del interés
superior del niño consagrado por la Convención, sobre los Derechos
del Niño y acogido en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [103]


En este orden de ideas, resulta imperativo resaltar la relevancia de la
actuación del Ministerio Público como garante de los derechos y garantías
que asisten a los NNA venezolanos, en el marco del Estado Democrático
y Social de Derecho y Justicia. Para ello se desarrollara una investigación
bajo el diseño documental de tipo descriptivo, analítico, hermenéutico y
conceptual con fundamento a la respectiva bibliografía.

Derechos y garantias de los niños, niñas y


adolescentes venezolanos

Para abordar este punto, se debe hacer referencia a la Convención


sobre los Derechos del Niño (CDN) adoptada por la ONU en 1989, que
es el instrumento internacional más relevante y punto de partida de la
transformación paradigmática en el reconocimiento y protección de los
derechos de la niñez y adolescencia con el mérito de ser jurídicamente
vinculante, que incorpora toda la gama de derechos humanos: civiles,
culturales, económicos, políticos y sociales, inherentes a la dignidad de
la persona humana y al respeto al valor de cada individuo, NNA, sin
ningún tipo de discriminación.

Los dirigentes querían también asegurar que el mundo reconociera


que los niños y niñas tenían también derechos humanos. La niñez y
la adolescencia menor de 18 años, que delimita el ámbito personal de
validez de la Convención, motivó su elaboración por los gobiernos
mundiales, en razón de su situación especial de seres en desarrollo, y por
ello, necesitados de protección y cuidado. A los efectos, se entiende por
niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de
edad (artículo 1°). El inicio de la mayoridad, por tanto, queda reservado
a la legislación interna de los Estados, que en nuestro caso es coincidente
con la edad fijada por la generalidad de las legislaciones de otros países,
adoptada por la Convención, en tanto que la fase de niñez, va de cero
a doce años, y a partir de éstos y hasta los 18, la fase de adolescencia
(artículo 2°).

Con la suscripción de la Convención en el año 1990 y su posterior


conversión en ley de la República, Venezuela adquirió la obligación
conforme al artículo 4° de adecuar la legislación referida a los NNA y
así lo hizo, con la redacción y promulgación de la Ley Orgánica para la

[104] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Protección de Niños y Adolescentes (LOPNA) en el año 1998 y vigente
desde el año 2000, normativa que ha experimentado sucesivas reformas,
siendo la más reciente en el año 2007, incluida su denominación, que
ahora es Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
(LOPNNA).

Acorde con el nuevo paradigma adoptado, la Constitución de la


República Bolivariana de Venezuela, dispone en su artículo 78 que
los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán
protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, a los
que se encomendó el respeto, garantía y desarrollo de los contenidos
constitucionales, la CDN y demás tratados internacionales en la materia
suscritos y ratificados por la República, imponiendo al Estado, las familias
y la sociedad el deber de asegurar con carácter prioritario la protección
integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las
decisiones y acciones que les conciernan.
Nótese que el comentario sobre la LOPNNA antecede a la Carta
Magna, pues ésta última, adoptada por el pueblo venezolano por
votación, promulgada y vigente desde 1999, es decir, un año después
la Ley, sigue los lineamientos de aquélla en la adopción del nuevo
paradigma internacional, a fin de dar cumplimiento al imperativo legal
modernizador.

Principios jurídicos que rigen la legislación de los Niños, Niñas


y Adolescentes: La CDN descansa en cuatro principios fundamentales:

La no discriminación; la dedicación al interés superior del niño;


el derecho a la vida, la supervivencia y desarrollo; y el respeto por los
puntos de vista del niño, que se analizarán seguidamente. La igualdad de
derechos y la garantía de no discriminación (CDN, artículo 2°, CRBV
artículo 21), se consagra para todos los NNA en tanto seres humanos,
con independencia de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política
o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica,
impedimentos físicos, nacimiento o cualquier otra condición del niño,
de sus padres o de sus representantes legales.

En términos similares se expresa la LOPNNA, en su artículo 3, al


consagrar el Principio de Igualdad y No Discriminación en el ejercicio de
los derechos que la ley le acuerda, con inclusión de los familiares de los
NNA, amparados por la cobertura legal.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [105]


El segundo principio, que goza de la característica de exclusividad en
la legislación de los NNA, ya mencionado en el artículo 78 de la CRBV,
es el interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la CDN, en
los términos que siguen:

a) En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las


instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
del niño.

b) Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la


protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,
teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán
todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
Particularmente, éste último numeral enfatiza la labor de
supervisión que tiene el Estado parte atinente al cumplimiento de
los derechos y deberes de los padres y responsables en resguardo
de la protección y bienestar de los NNA.

c) En el ámbito patrio, el artículo 8° de la LOPNNA desarrolla


con perfil propio este principio del Interés Superior de Niños,
Niñas y Adolescentes, al que le otorga no solo obligatoriedad en las
decisiones concernientes a éstos, sino que lo hace imprescindible
al momento de interpretar y aplicar la Ley, y cuya determinación,
en primer lugar, se hace descansar en la apreciación de la opinión
expresada por los NNA, respecto de un hecho o situación
concreta.

En relación con el interés superior del niño, la Sala Constitucional


en Sentencia Nº 1917 del 14 de julio de 2003 (caso: José Fernando
Coromoto Angulo y otra) estableció:

El concepto “interés superior del niño” constituye un principio


de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la
forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema
de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-
Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los
conceptos jurídicos indeterminados como “... conceptos que

[106] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya
aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que
no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito
y razón de la norma.

García de Enterría y Fernández (1998) explican en relación a los


conceptos jurídicos indeterminados que:

... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un


caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir
en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión
de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto)
unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es
un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de
comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto
legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere
ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de
quien ejercita una potestad discrecional. (p. 450)

Entonces, el interés individual es sustituido por un interés superior,


que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela
jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6 CDN)


es el tercer principio mencionado, pero superior a todos, al señalar que
los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a
la vida, y garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del niño, pues su violación hace ontológicamente inoperantes
a los demás. La Carta Magna venezolana declara la vida como un valor
superior (artículo 2) y como inviolable el derecho a la misma (artículo
43), asociado estrechamente al derecho de toda persona a que se respete su
integridad física, psíquica y moral, por el cual ninguna persona (incluidos
los NNA de acuerdo con las normas legales que se comentan infra) será
sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a
exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en
peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley (artículo
46, numeral 2).

Específicamente sobre los NNA, el artículo 78 ejusdem hace referencia


a todos los derechos inherentes a la persona humana reconocidos tanto

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [107]


en normas generales como especiales. El artículo 15 de la LOPNNA
se expresa en términos idénticos, con la obligación de dictar políticas
públicas destinadas a asegurar la sobrevivencia y el desarrollo integral
como garantía del derecho a la vida.

El cuarto principio se refiere concretamente al derecho del niño a


expresar sus puntos de vista, criterios y opiniones y que éstas sean
tomadas en cuenta, a tenor de lo dispuesto en la CDN, artículo 12, que
reza textualmente:

a) Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones


de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la
edad y madurez del niño.

b) Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser


escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo
que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional.

De este artículo cuya claridad no requiere mayor comentario, es


necesario, destacar la siguiente frase, que garantiza el ejercicio del
derecho en tanto el niño esté en condiciones de formarse un juicio
propio, en función de su edad y madurez. Esto último adquiere una
seria connotación en el ámbito específico de la salud, ya que el ejercicio
ilimitado y arbitrario del derecho a opinar pudiera poner en serio riesgo
otros aún más relevantes ya mencionados, como el derecho a la vida, la
supervivencia y el desarrollo. Este derecho es adoptado por la LOPNNA
de manera amplia y detallada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 80 y
sus parágrafos:

Derecho a opinar y a ser oído y oída.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan


interés.

[108] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su
desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se


desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito
estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural,
deportivo y recreacional.

Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y


adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho,
especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial
que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e
intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos
o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente
se realizará de la forma más adecuada a su situación personal
y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con
necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la
asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de
confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no


resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente,
éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes
o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan
intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a
través de otras personas que, por su profesión o relación especial
de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo


será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede
constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión,
especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.
(LOPNNA, 2007)

De las normas citadas deben comentarse algunos aspectos: En


primer lugar, se trata de un derecho de los NNA de doble garantía: la
primera, a expresar libremente su parecer, criterio o punto de vista en
aquellos asuntos que les afecten; y la segunda, que el imperativo jurídico

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [109]


exige tomar en cuenta la opinión expresada, con ciertas limitaciones y
requisitos, señalados por la letra de la ley.

El ministerio público como institución social garante


de los derechos de la niñez y la adolescencia

Maurice Hauriou describe unos pasos para la creación de las


instituciones jurídicas (o del Derecho como institución). La idea es
subjetiva, es producto de una persona inspirada, cuando la idea no
necesita de procesos para ser aceptada y acatada o eficaz se convierte en
obra social. Entonces la idea que se convierte en esencia de la institución
adquiere duración indeterminada.

Por su parte, Reinaldo Chalbaud Zerpa explica que para Durkheim


“la Sociología podría definirse como la ciencia de las instituciones, de
su génesis y de su funcionamiento”. El referido autor indica que por
institución existen dos nociones que han de considerarse las más relevantes:
a) como sinónimo de “instituto” u “organización asociativa funcional”;
b) como “reglamentaciones” que controlan la conducta humana, es decir
como formas de control social (2000 p. 6 y 7).

Definición de Institución Social: En este sentido toda institución


comienza con una idea, la cual necesariamente debe concretarse en el
medio social, pues es de evocar que las instituciones se diferencian de
los simples sucesos sociales debido a que éstos, no pasan de ser una
manifestación subjetivamente particularizada de un interés grupal y no
de un fin social.

Agramonte define la institución social como “un tipo de conducta


societal duradera, compleja, integrada y organizada, a través de la cual
se satisfacen primordiales necesidades o deseos humanos”. Mientras
que Morris Ginsberr considera que no son más que “usos reconocidos
y establecidos que regulan las relaciones entre individuos o grupos”
(Citados por Chalbaud p.7)

Según Maurice Hauriou una institución es “una idea de obra o de


empresa que se realiza y perdura en un medio social (...) para la realización
de esta idea, se organiza un poder que le procura órganos; de otra parte,
entre los miembros del grupo social interesados en la realización de la

[110] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas por los órganos
del poder y reguladas por un procedimiento” (Aftalión, García Olano y
Vilanova 1972, p.919).

En este sentido toda institución comienza con una idea, la cual
necesariamente debe concretarse en el medio social, pues es de evocar que
las instituciones se diferencia de los simples sucesos sociales debido a que
estos, no pasan de ser una manifestación subjetivamente particularizada
de un interés grupal, no persiguiendo un fin social. Lo que lleva a analizar
cada uno de los elementos que integran la definición de Hauriou:

1. Idea de obra o empresa: consiste en un plan de acción, un


proyecto que va a ser realizado.

2. Un poder organizado: una institución social no se puede


desarrollar sin una organización del grupo de personas
adherentes al proyecto a realizar, la organización de
institución debe responder una estructuración jerárquica del
poder, con normas que lo regulen.

3. Comunión o adhesión: para que la idea de obra pueda llegar


a materializarse en la sociedad, es necesario de que el plan
de acción que ella implica sea acogido por un conjunto de
personas que han internalizado la idea y están dispuestos a
adherirse a la misma.

Características generales de las Instituciones Sociales: Como se ha


podido entender las instituciones forman parte esencial de la sociedad,
por lo que dentro de ellas vamos a encontrar múltiples instituciones,
cada una con características que las particularizan, como por ejemplo la
familia, la religión, el Estado, el Derecho, entre otras. Sin embargo resulta
pertinente resaltar que existen características universales distintivas de
cualquier institución, sea cual fuere su naturaleza. Estas características
son:

1. Durabilidad: significa la permanencia de la institución en el


tiempo, esta característica no depende de la voluntad histórica
de los individuos que le hayan dado origen, sino que la
duración de las instituciones está condicionada por dos
elementos: uno Real y otro Ideal.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [111]


El elemento Real se expresa por la adaptación de la institución
a las circunstancias de tiempo y de lugar, es decir una
institución va a durar siempre y cuando sea flexible su adecuación
a los cambios de la realidad temporal y espacial.

El elemento Ideal está representado por el grado de consagración


que la institución logre con los ideales axiológicos a que todo
sujeto en sociedad anhela. Este elemento ideal es inmutable, no
cambiante ni por tiempo ni espacio geográfico, pero condiciona
la permanencia de la institución.

2. Relatividad: significa que las instituciones sociales no son


estáticas, ni se estancan, están obligadas a variar para ajustarse
a las circunstancias de tiempo y de lugar. Esta característica
se vincula al elemento Real. Por ejemplo una la institución social
de familia, no es la misma en los países del oriente que en los del
Occidente; ni en Venezuela la de la época colonial es la misma a
la de la actualidad.

3. Paralelismo: significa que en épocas y lugares diferentes han


existido instituciones parecidas o semejantes sin que una de ellas
haya sido copia de la otra, ello debido a que las instituciones
persiguen valores universales, en otras palabras por muy diferentes
que sean las instituciones sociales por la relatividad, estas siempre
deben perseguir los ideales de toda sociedad (justicia, bien común,
paz, entre otros). Esta característica se vincula al elemento Ideal.

En este orden de ideas se desprende que el Ministerio Público es una


Institución social que reúne todas las características antes mencionadas, y
que específicamente en materia de protección su actuación está y debe ser
orientada en la consecución del bienestar de niños, niñas y adolescentes.
Vale citar a María G. Moráis de Guerrero (2000), quien ha señalado en
su obra Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente:

…Para asegurar la vigencia plena y efectiva de los derechos


y garantías de los niños y adolescentes es necesario que se
conviertan en el centro de la vida familiar, de la sociedad y
del Estado, que sean el norte de todas sus actuaciones, que las
decisiones que tomen sean las más convenientes para su desarrollo

[112] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


integral. El Interés Superior del Niño es un principio que está
dirigido precisamente a que estas premisas se vuelvan realidad, es
un “principio garantista” muy parecido a la Prioridad Absoluta,
el cual se encuentra contenido en el artículo 4 de la CDN y el
artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (1999). (p. 58)

Ahora bien, con relación al tema expuesto, es decir, los derechos de


la infancia y la adolescencia, la Constitución plantea lo pertinente en
el Título III, “De los deberes, derechos humanos y garantías”, Capítulo
V, “De los Derechos Sociales y de las Familias”, específicamente en los
artículos 75, 76 y 78, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación


natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el
desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se
basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el
esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco
entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre,
al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas


integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre.
Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el
número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la
información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este
derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a
la maternidad, en general a partir del momento de la concepción,
durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios
de planificación familiar integral basados en valores éticos y
científicos.

Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos


de derechos y estarán protegidos por la legislación, órganos y
tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y
desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención
sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que
en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado,
las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta,
protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [113]


superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado
promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y
un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección
integral de los niños, niñas y adolescentes.

De la revisión y análisis que se lleve a cabo en estos artículos, en


concatenación con otras normas del mismo texto legal, se obtiene la
posibilidad de afirmar, sin lugar a equivocaciones, que nuestra Carta
Magna acoge de forma expresa tanto los principios como el contenido
esencial de la Convención sobre los Derechos del Niño, los cuales son:
NNA son sujetos plenos de derecho, así como ciudadanos y ciudadanas.
Las familias tienen un rol esencial en la vida de NNA. La protección
integral de la infancia y la adolescencia, involucra la corresponsabilidad
del Estado, las familias y la sociedad. Los principios del Interés Superior
del Niño y de la Prioridad Absoluta tienen un valor preeminente. La
obligación de crear un sistema de protección integral de carácter
descentralizado y participativo.

En este orden de ideas, por disposición expresa de la Constitución


de la República Bolivariana de Venezuela, el Ministerio Público integra
tanto el Sistema de Justicia como el Poder Moral. Al mismo tiempo es
parte del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en
relación a la protección de los mismos, se encuentra que de acuerdo a
su naturaleza y pese a que no está dedicado exclusivamente a la materia
de derechos de la infancia, tiene establecida una labor general, lo cual
vincula a la institución con cuestiones cuyas peculiaridades concuerdan
con la protección integral de dichos derechos. El órgano fiscal realiza
una actividad administrativa y otra judicial, la primera de ellas que le es
común respecto de cualquier otro ente administrativo o sector orgánico
del Estado, ya que, la función investigadora para calificar el tipo de tutela
que se amerita y las distintas responsabilidades que se pudieran haber
generado es una de las atribuciones consustanciales de este organismo
público así como también la Norma suprema y normativa legal le faculta
para efectuar los actos conciliatorios como medio de resolver conflictos.
La segunda es intentar las acciones correspondientes ante los tribunales
especializados en la materia.

En este sentido, se pronuncia la LOPNNA que concibe al Ministerio


Público como órgano fundamental dentro del sistema de protección y
en efecto se aúna con el artículo 42 y siguientes de la Ley Orgánica del

[114] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Ministerio Público. Se prevé que cuente con fiscales especializados y para
el cabal ejercicio de las funciones que les son propias, se les otorga amplias
facultades de inspección y vigilancia, así como para la obtención de datos
fundamentales para la promoción y defensa de los intereses legítimos
de niños, niñas y adolescentes. Lo anterior se evidencia de los preceptos
contenidos en los artículos 119, 169, 170, 171, 172 (en materia civil) y
648, 649, 650 y 651 ejusdem (en materia penal de responsabilidad del
adolescente).

Las normas mencionadas establecen:

Artículo 119.- Integrantes


El Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños,
Niñas y Adolescentes, está integrado por:

…d) Ministerio Público….”

Artículo 169.-Ministerio Público


El Ministerio Público deberá contar con fiscales especiales para la
protección del niños, niñas y adolescentes…”

Artículo 170.- Atribuciones


Son atribuciones del o de la Fiscal Especial para la protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, además de aquellas establecidas en
su Ley Orgánica:

a) Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva


la responsabilidad civil o administrativa de las personas o
instituciones, que por acción u omisión, violen o amenacen
derechos individuales, colectivos o difusos de niños, niñas y
adolescentes;

b) Ejercer la acción judicial de protección;

c) Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva


la responsabilidad penal de las personas que incurran en delitos
contra niños, niñas y adolescentes;

d) Defender el interés de niños, niñas y adolescentes y del


adolescente en procedimientos judiciales o administrativos;

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [115]


e) Interponer la acción de privación de patria potestad, de oficio
o a solicitud del hijo a partir de los doce años, de los ascendientes
y de los demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en
cualquier línea, de la persona que ejerza la guarda y del Consejo
de protección.

f ) Promover acuerdos judiciales y extrajudiciales en interés de


niños, niñas y adolescentes. (Subrayado nuestro)

g) Las demás que le señale la ley.


Artículo 171.- Facultades
Para el ejercicio de sus funciones el o la Fiscal del Ministerio
Público podrá:

a) Ordenar notificaciones, a fin de solicitar las declaraciones para


la investigación inicial de los hechos. En caso de negativa, puede
ordenar la comparecencia compulsiva mediante la autoridad
policial.

b) Solicitar a las autoridades toda clase de información, pericias


y documentos.

c) Pedir informes a instituciones privadas o a particulares.


Artículo 172.- Intervención necesaria.
La falta de intervención del Ministerio Público en los juicios
que la requieran implica la nulidad de éstos. (Subrayado
nuestro)

Estado democrático y social de derecho y de justicia

En el presente, el mundo social soporta marcadas diferencias dentro del


desarrollo cultural, los hombres y las mujeres no tienen acceso uniforme
al desarrollo científico, tecnológico o económico, el beneficio de estos
avances es limitado a determinadas capas o clases sociales lo que incide en
la calidad de vida de las grandes mayorías, pues muy pocas las personas
favorecidas. Los sistemas políticos y económicos que hoy rigen el Estado
Moderno descuidan o desconocen la dignidad humana; pero, además,
poco interesa el medio ambiente a los detentadores del poder económico

[116] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


y político; para ellos la inversión es prioritaria, no cuenta la viabilidad
futura de la raza humana. Pero se tiene que aceptar que el progreso de la
ciencia y de la tecnología, así como la obtención de la riqueza, no tienen
significado social al margen del hombre; el progreso exige importantes
reajustes en nuestras instituciones políticas tradicionales, en las relaciones
sociales y en las creencias.

El Estado no puede ser sólo un orden jurídico, tiene que ser también
un orden social y económico, una institución que garantice el libre
desarrollo de todos y cada uno de los seres humanos en una sociedad,
fundamentado en el respeto de los Derechos Fundamentales, puesto
que su desarrollo supone, principalmente, un adecuado nivel moral y
material de sus ciudadanos, correspondiente a la dignidad humana. La
miseria, la indigencia, la pobreza de la mayoría, contradice los valores que
fundamentan al Estado.

En este marco de pensamientos, se hace necesario estudiar el Estado


Social y Democrático de Derecho que históricamente significa la
redefinición del Estado de Derecho, por las nuevas condiciones sociales,
económicas, políticas, culturales, etc., pero en primer lugar se debe
abordar el estudio del Estado de Derecho en sus rasgos conceptuales
más importantes, así como su crisis y sus posibilidades. Se conoce del
Estado de Derecho Mínimo que lo más importante en él es la legalidad,
el individualismo y que su actividad está marcada por “el dejar hacer”.

El Estado no es una institución independiente de la sociedad, forma


parte de ella y se manifiesta especialmente en sus tres funciones supremas
(legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales), que si bien es cierto se dan en
forma separada y con la misma jerarquía, deben conformarse como una
sola voluntad estadual a efectos de garantizar la libertad.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999,


en el articulo 2 consagra que “Venezuela se constituye en un Estado
democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la
vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia,
la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos
humanos, la ética y el pluralismo político”. Esta Constitución demo-
crática compromete su existencia axiológica en el privilegio que le asigna a

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [117]


los derechos humanos como derechos fundamentales caracterizados por la
universalidad de sus titulares.

La justicia social comprende el conjunto de decisiones, normas y


principios considerados razonables de acuerdo al tipo de organización
de la sociedad en general, o en su caso, de acuerdo a un colectivo social
determinado. Comprende por tanto el tipo de objetivos colectivos que
deben ser perseguidos, defendidos y sostenidos y el tipo de relaciones
sociales consideradas admisibles o deseables, de tal manera que describan
un estándar de justicia legítimo. Un estándar de justicia sería aquello que
se considera más razonable para una situación dada. Razonable significa
que determinada acción es defendible ante los demás con independencia
de sus intereses u opiniones personales, esto es, desde una perspectiva
imparcial; así, para justificar algo hay que dar razones convincentes que
los demás puedan compartir y comprender.

Rudi (1974), sostiene que el concepto “justicia social” se corresponde


con la “justicia distributiva” de Aristóteles, en tanto que la noción de
“justicia conmutativa” del estagirita, corresponde a la idea clásica de
justicia, en la sociedades modernas. Algunos de los temas que interesan a
la justicia social y a las políticas socio-económicas son la igualdad social,
la igualdad de oportunidades, el estado del bienestar, la cuestión de la
pobreza, la distribución de la renta, los derechos laborales, etc.

Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia según


Sentencia Nº 85 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia de Venezuela, Expediente Nº 01-1274 de fecha 24/01/2002:
La Sentencia No. 85 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia se trata de una decisión que ha producido un impacto en el
orden jurídico y social del Estado venezolano, por cuanto dicha sentencia
establece un nuevo paradigma de interpretación constitucional de los
efectos del Estado Social de Derecho sobre el imperio de la autonomía
de la voluntad de los particulares y el deber del Estado de proteger los
intereses de los llamados débiles jurídicos, mediante el establecimiento
y reconocimiento de las limitaciones a la voluntad contractual, lo que
ciertamente, permitirá al Poder Judicial cumplir con su función de
tutelar al débil como valor jurídico, pues no puede existir una protección
constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros.

[118] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela no establece en su articulado una definición de lo que debe
entenderse por Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia,
es por ello que la Sala Constitucional como máximo y último interprete
del texto Constitucional ha asentado criterio de lo que se debe considerar
como Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, cuyo fin es
la armonía de las clases, evitando que la clase dominante, por tener el
poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o
grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza
y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad
de redimir su situación y que a través de una debida tutela judicial
efectiva el Estado proporcionará Justicia, como valor supremo de todos
los hombres en sociedad y fin último que justifica la existencia del Estado
como modelo social democrático que garantiza la convivencia pacífica y
armónica de los pueblos.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia


venezolano ha establecido:

...sobre el concepto de Estado Social de Derecho, la Sala considera


que él persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase
dominante, por tener el poder económico, político o cultural,
abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles
el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la
categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su
situación. A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a
personas o grupos que en relación con otros se encuentran en
estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio
del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual
en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no
pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para lograr
el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad
social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o
político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación
y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna
que puede denominarse la Constitución Económica tiene que
verse desde una perspectiva esencialmente social. El Estado Social
va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o
grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas
en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [119]


a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado
a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la
Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a
los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una
carga para todos. …” (Sentencia Nº 85 de Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Expediente Nº
01-1274 de fecha 24/01/2002).

En tal sentido, Combellas (1992) afirma que el Estado Social de


Derecho, es el Estado en la procura existencial, es el garante de la satisfacción
de las necesidades básicas para una vida digna, independientemente de las
formas y modos de su relación con la economía, pero es imprescindible
salvaguardar el rol del Estado como última instancia de garantía de la
ejecución de la procura existencial, gracias a la protección y fomento de
los derechos sociales y económicos.

En efecto, se puede definir al Estado Social de Derecho como un


conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las
relaciones entre las personas e instituciones, autorizando, prohibiendo
y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e
instituciones; siempre bajo la preeminencia del interés social, los derechos
humanos, la solidaridad y responsabilidad social, la justicia y la equidad.
Es así como, los derechos sociales han cobrado una gran importancia
en la organización social, política y jurídica actual, los cuales se han
venido conceptualizando como expectativas o pretensiones de recursos
o bienes dirigidos a satisfacer necesidades básicas de las personas y cuya
reivindicación debe interesar no sólo a los miembros más vulnerables de
la sociedad sino a todas las personas en general.

Ahora bien, Molina (2006) señala que el Estado de Derecho es


necesario para la democracia y para el desarrollo económico, por cuanto
el Estado garantiza los derechos civiles y políticos de las personas; en el
orden económico, el Estado ofrece seguridad jurídica a los inversionistas,
pero se olvida este autor de la preeminencia del interés social, los derechos
humanos, la responsabilidad social y la solidaridad como vías de alcanzar
la justicia, es por ello que el rol del Estado como modelo social no sólo
debe fundamentarse en orden de la legalidad para regular la conducta
social, sino que debe buscar como fin la satisfacción de las necesidades
básicas de la población en la procura existencial de la calidad de vida que
todos las personas como seres humanos merecen, y todo ello se construye

[120] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


en un Estado Social de Derecho, gracias a la protección y fomento de
los derechos sociales y económicos, como parte de todos los derechos
humanos del hombre.

No se debe olvidar que el modelo de Estado denominado Estado


Social de Derecho, es el producto de múltiples luchas sociales que
a lo largo de la historia se han presentado; este modelo no representa
un cambio total ni un modelo totalmente nuevo sino se trata de una
variante de los modelos que hasta ahora venían siendo aplicados por los
Estados modernos, donde se institucionaliza la transferencia parcial de
derechos a favor de las clases desprotegidas en la búsqueda de revertir
las desigualdades existentes entre unos grupos sociales y otros, en aras de
mantener un equilibrio y resguardo de los derechos humanos de todos.

En este sentido, Nikken (2006) señala que en la fijación de las fronteras


de los deberes del Estado en materia de derechos humanos, pasaron por
el reconocimiento previo de los derechos como inherentes a la dignidad
de la persona humana, nunca habrían quedado establecidos sin las luchas
sociales y las conmociones históricas que le han venido devolviendo al ser
humano el lugar que nunca debió dejar de ocupar como sujeto axiológico
ineludible frente al Estado.

En consecuencia, bajo la premisa del Estado Social de Derecho y


de Justicia, un juez puede resolver en justicia, pero no necesariamente
tiene que ser en derecho. Este señalamiento nos demuestra que la justicia
viene a ser la existencia de una pluralidad de personas, de intereses, de
situaciones jurídicas, cuyas relaciones recíprocas importa poner en claro,
comparar y conciliar; bajo este enfoque, la Justicia, es pues, por esencia,
la solución de conflictos.

Una Constitución es la representación de un “…fenómeno que hay


que comprender y no escamotear…” (Morín, 1998, p. 139); se tiene que
el contrato social plasmado en ella implica asociaciones de la vida y su
evolución, mutaciones y accidentes.

En el desarrollo de la vida Republicana de Venezuela, como se afirmó


supra, las constituciones han sido trajes a la medida, mandados a cortar al
tamaño del gobernante de turno.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [121]


La justicia como fundamento social y democrático de
un estado social y de derecho

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que


Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho
y de Justicia, propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurídico a la justicia, la vida, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la
democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los
derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

El Estado democrático, es el que fundamenta toda la organización


política de la Nación en el principio democrático. El primer valor del
constitucionalismo es la democracia, quedando plasmado el Estado
democrático en los principios fundamentales del texto Constitucional,
comenzando por la forma de ejercicio de la soberanía mediante
mecanismos de democracia directa y de democracia representativa.

Por ello el principio democrático aparece con un sentido cultural,


como un principio de convivencia que está en los cimientos de la
funcionalidad de las estructuras democráticas, pues sin esa conciencia de
respeto, tolerancia y de convivencia, no existirá una verdadera democracia.

Reflexiones finales

Las funciones esenciales del Estado Social coinciden el Estado de


Derecho, los pactos, tratados y convenios suscritos por Venezuela. Su
finalidad radica en crear, conservar y comprometerse a materializar esos
derechos para satisfacer las demandas y necesidades de sus habitantes para
lograr el bienestar general. Por ello, la justicia, la educación, la salud, la
seguridad social, el propender a un desarrollo integral de la sociedad y del
individuo, el establecimiento y la protección de los derechos humanos,
son funciones indelegables del Estado. Aquellas que pueden acometer
con mayor eficacia y eficiencia en la medida en que se podría decir que
son inherentes a la persona humana, es decir funciones que cuadran al
Estado en virtud de los fines y medios que estén a su alcance, así como la
mejor preparación de sus actores gubernamentales para ejecutar las tareas
que la Constitución y las leyes de la República le emanan.

[122] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Por lo tanto, el Estado venezolano en tiempos de la modernidad,
estimula a sus conciudadanos a fomentar el espíritu de solidaridad,
responsabilidad y ponderación en sus acciones ante otros organismos que
no se inscriben en la función social. En este sentido, el Ministerio Público
mediante sus fiscales especializados en materia de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes cumpliendo su función deben avocarse a orientar
y apuntalar a la sociedad hacia la protección de los derechos humanos,
en el norte de enfatizar el ejercicio de los controles persuasivos a través
del restablecimiento de las relaciones familiares. No basta establecer bases
teóricas y leyes para el entendimiento de estos derechos, sino que debe ir
más allá, hasta llegar a la función de educar, proteger, asistir y colaborar
con aquellos ciudadanos y ciudadanas a quienes les han sido conculcados
sus derechos humanos Pues en definitiva se trata de infantes, que de lo
que se haga o deje de hacer a su favor le va a trastocar su vida como un
ser social del país.

En efecto, los órganos que integran el Sistema de Protección deben


proteger las relaciones familiares, garantizando tanto a los progenitores
como los hijos, y especialmente donde se encuentra involucrado el
orden público y los intereses superiores protegidos por el ordenamiento
jurídico; tomando siempre en cuenta el “interés superior del niño, niña
y/o adolescente”, en tanto concepto jurídico indeterminado, el cual tiene
por objetivo principal el que se proteja de forma integral al infante por
su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado
especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después
de su nacimiento. A título ejemplificativo, el infante debe ser protegido
contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición,
las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres,
tutores o familiares.

Resulta necesario e imperante evocar que los derechos y garantías de


los NNA son de orden público, irrenunciables, intransigibles, indivisi-
bles, tal como están contenidos en la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, es pues, función del fiscal del Ministerio
Público especializado en agotar los medios alternos para la resolución de
conflictos, en aquellas materias que sea permitido (Responsabilidad de
Crianza, Obligación de Manutención, Régimen de Convivencia Fami-
liar), indagar sobre la realidad de los hechos e intentar las acciones legales
para hacer cumplir estos derechos, teniendo como objetivo el restableci-
miento de las relaciones familiares con respecto al infante que se trate.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [123]


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Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [127]


El tipo penal y su relación con la
tipicidad como elemento
Yannis Carolina Domínguez
Abogada de la Circunscripción Judicial del
estado Zulia
Abstract

The present article has the purpose of present a short description


about one of the elements of the crime as is the typicality, essential in the
study of the Criminal Law, because this element by itself is the essence
of the crime, which leads to the accurate application of criminal law on
a concrete case, in virtue, of the functions that the typicality fulfills the
task criminal, is the first step to consider when making the respective
judgment of typicality juridical in the criminal area. It is necessary to
delve into the study of the typicality and not to be confused with the
criminal type, as they both concepts are not similar, the criminal type,
it is not the element of the crime, has more to do with the criminal
law, and application of the principle of legality. The criminal type, refers
basically to the Ius Puniendi the State, to typify human behavior that
it consider can be the object of penal tutelage, to be in possible breach
juridical goods that society considers of significance for social peace and
the common good. Thence, the present contribution arises as objective
of differentiation between typicality as an element of the crime and the
criminal type as legal formula to describe a punishable conduct, taking
into account the recognized doctrinal considerations on the subject who
have given their contributions to the development of the study of the
Theory of Crime.

Descriptors

Crime, typicality, criminal type.


Introducción

La Teoría del Delito se constituye en un eje central del estudio del


Derecho Penal, ya que con ella se desarrolla toda la dogmática de los
elementos que integran al delito, meritoria función para poder determinar
si una conducta es delictual, y que la misma pueda ser jurídicamente
reprochable desde el punto de vista penal. En tal sentido, para desarrollar
la Teoría del Delito, es menester conocer el concepto tipicidad como
elemento del delito, así como su importancia al momento de garantizar
un adecuado juicio punitivo, por cuanto, sin éste no hay delito, y sería
imposible atribuir un hecho punible a una conducta que se someta a la
consideración del campo jurídico penal, además que sin la existencia de
un adecuado encuadramiento típico del delito, es decir, sin el elemento
tipicidad, se imposibilita el conocimiento de las causas que originaron
que un determinado individuo actuara de forma antijurídica.

En el estudio de los elementos del delito, adentrarse en la “tipicidad”,


es esencial en el estudio del Derecho Penal, ya que por sí sólo dicho
elemento constituye la esencia del delito, lo cual conlleva a la acertada
aplicación de la ley penal en un caso en concreto, en virtud, de las
funciones que la tipicidad cumple en la tarea penal. Es importante
conocer la tipicidad como elemento del delito, y no confundirlo con el
tipo penal, ya que ambos conceptos no son similares, el tipo penal, no es
elemento del delito, tiene que ver más con la ley penal, y la aplicación del
principio de legalidad, al constituirse como afirma Zaffaroni (2004) “en
fórmulas que usa la ley para señalar los pragmas conflictivos cuyas acciones
amenaza con pena” (p.412). La tipicidad es la efectiva adecuación de la
conducta humana desplegada y adecuada a las exigencias del tipo penal
en sus elementos constitutivos.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [133]


Es necesario comprender la Tipicidad como elemento del delito, con
el fin de que el sistema de administración de justicia penal sea eficaz, y
sobre todo garantizador de un Estado democrático y social de Derecho
y de Justicia, tal como se constituye nuestro Estado venezolano. Por ello,
que el conocimiento de la técnica y la práctica de aplicación del elemento
“tipicidad” en la conducta humana sometida a la consideración del Derecho
Penal, por parte de los sujetos procesales y partes que deben intervenir en la
relación jurídico-penal, es de suma importancia para garantizar un debido
proceso penal, ya que va a evidenciar que el hecho imputado a una persona
reúne los requisitos de determinación del tipo penal. Además, la tipicidad,
en el caso específico de la sentencia condenatoria, es responsabilidad del
juzgador, pues debe, establecer la comprobación de dicho elemento en el
hecho juzgado, y emitir así un fallo revestido de garantías penales, evitando
sentencias injustas, que van deslegitimando el Derecho Penal de acto, para
convertirlo en un Derecho Penal del enemigo.

1. Breve reseña histórica del desarrollo de la


tipicidad como elemento del delito

La historia de la tipicidad es consecuentemente la historia del tipo


penal, aunque no deben confundirse ambos conceptos, empero el tipo
penal, da lugar al estudio de la tipicidad en el Derecho Penal como
elemento del delito. En ese sentido, tenemos que el tipo era considerado
antiguamente en Alemania como el conjunto de caracteres integrantes
del delito, tanto los objetivos como los subjetivos. Esto es, incluyendo
el dolo o la culpa. Era lo que para los antiguos escritores españoles del
Derecho Penal consideraban “figura de delito”. De allí, que es necesario
estudiar el desarrollo de la dogmática del tipo penal, para poder entender
su diferencia con la tipicidad como elemento del delito, y por supuesto
su propio desarrollo teórico, por cuanto de su elaboración doctrinaria
podemos realizar el asertivo juicio de tipicidad a la conducta humana que
se presente como eje que movilice la investigación penal.

En tal sentido, siguiendo a Zaffaroni (1981), respecto a la evolución


doctrinaria de la tipicidad, el mismo refiere que en el año 1906 aparece
en Alemania la doctrina de Ernest Beling, quien fija por primera vez
el concepto técnico del tipo, para el mencionado autor el tipo no es
normativo, es sólo descriptivo. Para este jurista, toda conducta que no
pueda incluirse en los tipos legalmente acuñados, aunque sea antijurídica

[134] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


y culpable, representa lo atípico, esto es una conducta no punible.
Posteriormente, el autor Max Ernesto Mayer, en su tratado de Derecho
Penal 1915, asegura que la tipicidad no es meramente descriptiva, sino
indiciaria de la antijuricidad, hasta antes de dicho momento, el tipo
penal se confundía con la tipicidad, es el mencionado autor el que viene
a delimitar el tema al respecto. En otras palabras: no toda conducta es
antijurídica, (esto debido a las causas de justificación penal), pero si toda
conducta típica es indiciaria de la antijuricidad; en toda conducta típica
hay un principio de indicio de la antijuridicidad.

Posteriormente, emerge la doctrina de Edmundo Mezger, quien


modifica el concepto, y para quien la tipicidad es la ratio essendi de la
antijuridicidad; es decir, la razón de ella, su real fundamento. No define
al delito como conducta típica, antijurídica y culpable, sino como
acción típicamente antijurídica y culpable. Opinión similar sustenta en
Argentina el autor Sebastián Soler.

Según Mezger, el que actúa típicamente actúa también


antijurídicamente, en tanto no exista una causa de exclusión del injusto.
El tipo jurídico-penal, es fundamento real y de validez (“ratio essendi”)
de la antijuridicidad, aunque con la reserva siempre, de que la acción
no aparezca justificada, en virtud, de una causa especial de exclusión del
injusto, si tal acción no es antijurídica, a pesar de su tipicidad.

Por ende, según Mezger, toda conducta típica es siempre antijurídica


(salvo la presencia de una justificante), por ser en los tipos, en donde
el legislador establece las prohibiciones y mandatos indispensables para
asegurar la vida común de la sociedad.

Muchos autores latinoamericanos, encabezados por Zaffaroni,


sostienen que la teoría más acertada es la del “carácter indiciario de la
antijuridicidad”, precisada por el autor Max Ernesto Mayer, ya que
según la indicada teoría la tipicidad “es el más importante fundamento
cognoscitivo de la antijuridicidad”, manteniendo separada a la
antijuridicidad (por ser un juicio de desvalor) de la tipicidad (que es su
objeto), ante lo cual, se aclara el concepto de delito, siempre que se tome
en cuenta que la primera constituye el indicio que nos permite averiguar
la segunda. Como apunta Zaffaronni (1981), “en tanto que el tipo es la
descripción particularizada de una conducta prohibida, la tipicidad es la
adecuación o subsunción de una conducta concreta con la particularizada

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [135]


descripción legal, y antijuridicidad es la contradicción de la realización de
esa conducta prohibida con el ordenamiento jurídico”.

La teoría expuesta, es una de las más garantistas de un Estado de


Derecho Social y de justicia, ya que en efecto todo órgano competente en
el campo del sistema de administración de justicia, en la solución de todo
caso penal, debe en primer lugar, verificar si la conducta humana sometida
a su consideración encuadra o se subsume dentro de las exigencias
contenidas en un tipo penal descrito en la ley respectiva, por lo tanto, si
dicha labor de encuadramiento resulta positiva, la misma es indicadora
(indicio) que la conducta además de típica podría ser antijurídica, pero
en todo caso, asegura una individualización penal de la conducta humana
bajo examen, ya que en un primer momento garantiza al ciudadano que el
llamado realizado por el Ministerio Público como garante de la legalidad,
es garantizadora del Estado de Derecho y no arbitraria (nos referimos por
ejemplo, cuando el Ministerio Público hace el llamado de comparecencia
para realizar un acto de imputación formal, o cuando en el decurso de
una investigación se solicitan diligencias, tales como allanamientos,
ordenes de aprehensión, entre otras), ya que el elemento fundamental de
la acción, como es la tipicidad está presente en el caso concreto.

Resulta, como síntesis de lo expuesto, que la tipicidad es la afirmación


de la actuación del Ministerio Público y de los respectivos tribunales
penales, ya que es imposible realizar una actuación dentro del campo de
las funciones, atribuciones o facultades concedidas a los fiscales y jueces,
sin en un primer momento no se demuestra la existencia del elemento
tipicidad en los hechos atribuidos a la conducta humana sometida a la
consideración, lo contrario sería arbitrariedad.

2.- Definición del tipo penal

Zaffaroni (1981) refiere que, el tipo penal es un instrumento legal,


lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva,
que tiene por función la individualización de conductas humanas
penalmente relevantes (por penalmente prohibidas).

La definición antes señalada, se hace necesaria por cuanto en muchas


ocasiones el tipo penal se confunde con la tipicidad, siendo que el tipo
penal pertenece a un esquema selectivo llevado a efecto por el campo
legislativo, que selecciona conductas que se consideran relevantes para

[136] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


el Derecho Penal, y por tanto, para ser recogidas o plasmadas en la ley
penal. Lo expuesto se hace más predominante aún en los sistemas legales
que se rigen por el principio de legalidad, y como sabiamente expresa en
indicado autor “Cualquiera que sea el sistema legal que exista, el tipo es
imprescindible para averiguar qué es un delito… ”. (Zaffaroni, 1981, 167).

Por ello, Zaffaroni, Alagia y Slokar (2004), refieren que:

El tipo se puede definir como fórmulas que usa la


ley penal para señalar los pragmas conflictivos cuyas
acciones amenaza con pena. Para el poder punitivo es
la formulación de la criminalización que habilita su
ejercicio, por lo que se deduce que el derecho penal, debe
proveer un sistema interpretativo limitador del ámbito de
acciones típicas, a los fines de poder minimizar el poder
punitivo de selección criminilizante. (p. 412).

2.1. Estructura del tipo

Los elementos de la estructura del tipo penal, según los más destacados
autores, entre ellos Santiago Mir Puig (2002), son tres, a saber: la
conducta típica, sus sujetos y sus objetos.

1.- La conducta típica

Siguiendo con el autor citado, este expone que toda conducta


típica debe integrarse con los dos componentes necesarios de todo
comportamiento: su parte objetiva y su parte subjetiva.

En este elemento, se atiende a examinar si, una vez confirmada la


presencia de un comportamiento, el mismo reúne todos los requisitos de
un determinado tipo penal. Por ello, la parte objetiva de la conducta y la
parte subjetiva de ésta, debe corresponder con la parte objetiva y subjetiva
del tipo, para que concurra una conducta típica.

En este sentido, tenemos que, la parte objetiva del tipo, abarca el


aspecto externo de la conducta. En la parte subjetiva del tipo se halla
constituida, siempre por la voluntad, sea esta consciente (dolo) o sin
conciencia suficiente (imprudencia); y a veces por especiales elementos
subjetivos, por ejemplo, el ánimo de lucro, en el delito de hurto.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [137]


2.- Los sujetos de la conducta típica

El tipo penal supone la presencia de tres sujetos que se encuentran


en una determinada relación recíproca: el sujeto activo (quien realiza el
tipo), el sujeto pasivo (el titular del bien jurídico penal atacado por el
sujeto activo) y el Estado (llamado a reaccionar con una pena).

3.- Los objetos

En este punto, debe distinguirse entre objeto material (persona o


cosa) y el objeto jurídico. En el primer caso, se constituye por la persona
o cosa sobre la que recae la acción del sujeto activo de la conducta típica.
Con respecto al bien jurídico, este es sinónimo de bien jurídico, es decir,
el bien objeto de la protección de la ley. No equivale al objeto material.
Ejemplo: en el delito de hurto, el bien jurídico tutelado, es la propiedad
sobre la cosa, y el objeto material, es la cosa hurtada. Sobre este punto,
en específico respecto al bien jurídico protegido ahondaremos más tarde.

2.2. El bien jurídico protegido

Con respecto a este punto, el autor Zaffaroni, (1981), expresa que:

El orden jurídico tutela determinados entes, elevándolos a la


categoría de bienes jurídicos…El derecho tiene interés en que
algunos entes sean preservados, los valora positivamente: al
hacerlo los hace objeto de interés jurídico…Estos objeto de interés
jurídico (entes), que el legislador valora, los llamamos “bienes
jurídicos”, y cuando el legislador considera que determinadas
formas de afectación requieren una especial consecuencia jurídica,
los tutela con una sanción penal y se convierten así en “bienes
jurídicos penalmente tutelado (pp. 219-220).

De manera que, el Derecho Penal moderno, se justifica como un


sistema de protección penal de bienes jurídicamente relevantes para
la sociedad. Por lo tanto, los intereses sociales que por su importancia
pueden merecer protección del Derecho Penal, se denominan “bien
jurídico tutelado penalmente”. En tal sentido, el Derecho Penal debe
ser de carácter “fragmentario”, es decir, no ha de sancionar penalmente,
todas las conductas lesivas de los bienes que el derecho protege, sino sólo
las modalidades de ataque más severa o dañosa.

[138] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


2.3. Elementos del tipo

Según Santiago Mir Puig (2002), entre los elementos de la estructura


del tipo penal en su formulación, los podemos precisar en:

Subjetivos. Son características y actividades que dependen del fuero


interno del agente, son tomados en cuenta para describir la conducta por
eso estos elementos tienen que probarse. Precisamente las alocuciones:
“El que a sabiendas...”, “El que se atribuya autoridad...” que usa el Código
Penal para describir tipos delictivos, aluden a los elementos subjetivos de
los mismos. Se debe probar que sabía, se debe probar que actuó como
autoridad, etc.
Normativos. Están en: 1) Cuando el legislador considera y describe
conductas que deben ser tomados como delitos. 2) Cuando el juez
examina el hecho para establecer su adecuación al tipo penal respectivo.

Objetivos. Son los diferentes tipos penales que están en la Parte


Especial del Código Penal y que tienen como punto de arranque una
descripción objetiva de determinados estados y procesos que deben
constituir base de la responsabilidad criminal.

Constitutivos. Sujetos (activo y pasivo), conducta y objetos (material,


jurídico).

2.4. Clasificación de los tipos penales

Doctrinalmente, se han clasificados los tipos penales: según la finalidad


de la conducta, existen tipos penales dolosos y culposos. En lo que respecta
a los tipos dolosos se caracterizan por describir la conducta cuya finalidad
coincide con la realización de todos los elementos constitutivos del tipo
penal; en este caso, la finalidad en sí misma es el dato determinante de la
prohibición; admite diferentes grados según se trate de dolo directo de
primer grado, donde el autor persigue directamente la producción del
resultado; dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias,
en el cual, el autor persigue un resultado que conllevará necesariamente
la producción de otro; y el denominado dolo eventual, donde el autor no
persigue directamente el resultado pero lo acepta en su voluntad al actuar
de manera indiferente frente a la lesión del bien jurídico protegido. Los
tipos culposos se caracterizan por describir una conducta que viola un
deber de cuidado, determinando la producción del resultado típico, la

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [139]


finalidad en sí misma, no es el dato determinante de la prohibición, sino
la forma o modo de obtenerla.

Asimismo, los tipos penales se suelen clasificar según: la forma de


individualizar las conductas prohibidas; existen tipos penales activos
y omisivos; los tipos activos se caracterizan por describir a la conducta
prohibida merecedora de pena, por ejemplo: Art. 406 del Código
Penal, referido al homicidio intencional; en cambio los tipos omisivos
describen a la conducta debida, resultando prohibida y merecedora de
pena toda conducta distinta de la debida, por ejemplo: la omisión de
socorro o denegación de auxilio, previstos como delitos en el Código
Penal venezolano.

Por otra parte, los tipos penales contienen diferentes elementos entre
los que cabe destacar los descriptivos, normativos y subjetivos que se
caracterizan por su mayor o menor precisión, empero con la finalidad de
identificar la conducta punible.

A fin de comprender la tipicidad, se hace importante conocer y


manejar dichas clasificaciones, por cuanto, para que una conducta sea
típica, tienen que estar presentes todos y cada uno de los elementos del
correspondiente tipo penal, los objetivos y los subjetivos. Es suficiente la
ausencia de cualquiera de éstos para que esa conducta resulte atípica y,
por lo tanto, no constituya delito.

3. Concepto de tipicidad

Max Ernesto Mayer, en su Tratado de Derecho Penal (1915) asegura


que la tipicidad no es meramente descriptiva, sino indiciaria de la
antijuridicidad, en otras palabras no toda conducta típica es antijurídica.

Con lo anterior este estudioso del tema nos refiere de manera sencilla
que la tipicidad es un indicio para el encuadramiento del delito que se
presume, por lo que con su existir se vislumbra una conducta antijurídica,
es decir, que no todo indicio de una conducta típica es indiciaria de un
delito, ya que deben concurrir los otros elementos del delito.

La tipicidad, según Muñoz Conde (1996) consiste en la adecuación de


un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la Ley Penal.

[140] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Según, Rodríguez Morales (2006), la tipicidad es “la adecuación
de la conducta a un determinado tipo penal, es decir, la posibilidad de
subsunción de tal conducta a la descripción que de ella hace el legislador
penal a los efectos de considerarla delictiva” (253).

Expresa el referido autor, que la tipicidad como elemento del delito,


es una cualidad que se atribuye a una acción o conducta, de allí que si la
misma se verifica se habla de la existencia de una acción típica.

Con lo expuesto, se hace preciso aclarar que tipo penal, juicio de


tipicidad y tipicidad, no son conceptos que deban confundirse, ya que
como muy bien lo expresa Zaffaroni (1981) el tipo penal es una figura
que resulta de la imaginación del legislador; el juicio de tipicidad es la
averiguación que sobre una conducta se efectúa para saber si presenta
los caracteres imaginados por el legislador, y la tipicidad es el resultado
afirmativo de ese juicio.

Velásquez (2004) afirma que el juicio de tipicidad no es más que


la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto
de examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley.
Tipicidad es la peculiaridad presentada por una conducta en razón de
su coincidencia o adecuación a las características imaginadas por el
legislador, esto es al tipo penal. Equivaliendo a la adecuación típica de
la conducta. En otras palabras, la tipicidad es la resultante afirmativa del
juicio de tipicidad.

A los efectos de la imposición de una pena, no interesan las conductas


antijurídicas y culpables, que no sean típicas penalmente, porque no están
contempladas en el catálogo de delitos del Código Penal. Del universo
de hechos ilícitos, el legislador penal, mediante la técnica del tipo legal,
selecciona todos aquellos hechos que por la gravedad o la forma de
afectación del bien jurídico protegido, considera merecedores de pena.
Por esto el Derecho Penal, a diferencia de otras ramas del Derecho, es
considerado como un sistema cerrado de ilicitudes en el que no cabe
la extensión de la responsabilidad penal por medio de la analogía o de
otra técnica de interpretación similar que no se ajuste a los contenidos
expresamente establecidos en los correspondientes tipos penales; ello
deviene, además del principio de legalidad en materia penal, lo cual
constituye una garantía procesal en el Debido Proceso Penal venezolano.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [141]


3.1. Funciones de la tipicidad

La tipicidad es el elemento indiciario de la antijuricidad, razón


por la cual hemos de atribuirle a la Tipicidad, un carácter delimitador
y trascendental en el Derecho Penal moderno, por no haber delito sin
existencia de tipo penal (nullum crimen sine lege, equivalente a nullum
crimen sine tipo), empero la tipicidad como elemento del delito, es una
cualidad que se atribuye a una acción o conducta humana descrita en
la ley como delictiva, que al verificarse se habla de la existencia de una
acción típica, lo cual limita al poder punitivo del Estado, por cuanto, si la
acción o conducta humana sometida a consideración no es típica, no se
puede hablar de conducta delictiva, es decir, que exista delito alguno, lo
cual acarrea la terminación de la averiguación o investigación penal, sea
mediante la figura de la desestimación o en su defecto del sobreseimiento
de la causa (cardinal 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal
Penal), eso dependerá de la complejidad del caso en concreto.

En este sentido, para el autor Luís Jiménez de Asúa (2009), refiere


con respecto a la tipicidad que la misma tiene asignada una “Función
predominantemente descriptiva que singulariza su valor, en el concierto
de las características del delito y se relaciona con la antijurídica por
concretarla en el ámbito penal, y tiene además, funcionamiento indiciario
de su existencia” (350).

Igualmente, es preciso en este estudio, hacer un esquema de las funciones


de la Tipicidad en un Debido Proceso Penal, conforme a la doctrina al
respecto, esbozada por Zaffaroni, y otros autores latinoamericanos, a tal
efecto tenemos:

1. En primer lugar tiene una función garantizadora: Garantiza


a los ciudadanos contra toda clase de persecución penal que no esté
fundamentada en norma expresa dictada con anterioridad a la comisión
del hecho, excluyendo de este modo la analogía o la retroactiva. Por ello:

a) Evita que alguien sea juzgado sin que se verifiquen los requisitos
legales, descritos en el tipo penal.

b) El juez no podrá enjuiciar como ilícitos aquellos comportamientos


que no se adecuen al tipo penal, aun cuando parezcan manifiestamente
injustos o contrarios a la moral.

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c) Garantiza aquel postulado democrático en virtud del cual es lícito
todo comportamiento humano que no esté legalmente prohibido, es
decir, el Principio de Legalidad.

2.- En segundo lugar tiene una función fundamentadora: Por


cuanto, es presupuesto ineludible o fundamento de la responsabilidad
penal, porque tanto la imposición de una pena como la aplicación de
una medida de seguridad requiere que el sujeto activo haya realizado,
en primer lugar, una acción adecuada al tipo penal, es decir, una acción
típica. De allí que:

a) Una conducta sometida a consideración del Derecho Penal, no puede


ser calificada como delictiva mientras el legislador no la haya descrito
previamente y conminado con sanción penal, y la misma se adecue
a los requerimientos del tipo penal descrito en la ley. La ley penal
describe hechos punibles sancionados con una pena.

b) La tipicidad permiten diferenciar una figura penal de otra, por


semejante que parezca, en aspectos atinentes a los elementos
constitutivos del tipo penal respectivo (sujetos, conducta, objetos). Ej:
el peculado doloso y el hurto calificado, constituyen formas ilícitas de
apoderarse de alguna cosa ajena (Art. 52 L.C.C y artículo 452 CP). Se
distinguen por la calidad del sujeto (funcionario público o cualquier
persona) y respecto a la naturaleza del objeto material de la acción
(bienes públicos y cosas muebles).

c) La tipicidad, sirve de soporte para el instituto de la participación


criminal, porque dada la naturaleza accesoria de ésta, sólo podrá ser
considerado partícipe punible quien ha colaborado con el autor de
una acción adecuada a un tipo penal respectivo.

3.- En tercer lugar tiene una función sistemática: La tipicidad ha


servido para tender un puente entre la parte general y la parte especial
del Derecho Penal, ya que la descripción de los tipos penales descritos
en la ley sólo pueden completarse o interpretarse a través del juicio de la
tipicidad.

La tipicidad tiene una función primordial, particularmente porque es


la peculiaridad presentada por una conducta en razón de su coincidencia

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [143]


o adecuación a las características imaginadas por el legislador, esto es al
tipo penal. Por ello es que el fiscal del Ministerio Público, así como el juez
en el ejercicio de sus atribuciones legales, deban indagar si la acción del
sujeto encuadra dentro de algún tipo legalmente descrito en el Código
Penal (o ley penal especial); si no encuentra una perfecta adecuación, no
pueden determinar que un hecho es un delito. Por eso, se dice que la
importancia de la tipicidad estriba en que es la piedra angular del derecho
penal.

Por lo anterior se concluye que la tipicidad describe el delito para


adecuarla en forma práctica a la Ley Penal, y así poder estar en aptitud
de encuadrarlo en las conductas antijurídicas sancionables en dicha ley y
plasmadas por el legislador.

4. Tipicidad y antijuridicidad

El tipo tiene carácter descriptivo; la tipicidad encaja; la antijuridicidad


es valorativa.

El positivismo, del último tercio del siglo pasado y de comienzos del


actual, origen de las bases del moderno concepto de delito, concibió
la antijuricidad como referida únicamente a la componente objetiva
(externa) de la acción.

En el Derecho Penal moderno, la valoración que se hace en la


antijuridicidad, es sobre la conducta desarrollada por el sujeto (valoración
objetiva), se valora el impulso volitivo no el contenido de la voluntad, esta
última es valorada subjetivamente dentro la culpabilidad. La tipicidad,
como antes se indicó es indicio de la antijuridicidad. De allí, que una
vez determinada la acción típica, no queda más que averiguar sin dicha
conducta está o no justificada, es decir, si se verifican o no las causas de
justificación penal, ya que en caso de verificarse una causa de justificación,
estaríamos en presencia de una acción típica, pero jamás antijurídica, por
lo tanto, no habría delito alguno que atribuir mediante el ejercicio de la
acción penal.

Mir Puig (2002) refiere que, “para que una conducta antijurídica
constituya delito es preciso que sea penalmente típica, es decir,
que se ajuste a algunas de las figuras de delito”. Expresa que no toda
antijuridicidad es antijuricidad penal, las infracciones administrativas o

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el ilícito civil son otras especies de antijuricidad. La antijuricidad penal
requiere la tipicidad penal (principio de legalidad).

El referido autor expresa respecto a la tipicidad como base de la


antijuricidad penal:

…la tipicidad no es un elemento independiente de la antijuricidad


penal, sino precisamente uno de sus requisitos junto al de ausencia
de causas de justificación. De ello se sigue que la tipicidad no es
sólo “indicio” ni mera “ratio cognoscendi” de la antijuridicidad
penal, sino presupuesto de la existencia (ratio essendi) de la
misma. Ello no obsta a que el requisito de la tipicidad (como
parte positiva del supuesto de hecho penalmente antijurídico) no
baste para la antijuridicidad, que requiere además de la ausencia
de causas de justificación (como parte negativa del supuesto de
hecho antijurídico). La tipicidad es, pues, ratio essendi necesaria
pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Del mismo modo
que no todo hecho antijurídico es penalmente típico, no todo
hecho penalmente típico es antijurídico. (2002,131).

Se puede establecer con dicha relación de la tipicidad con la


antijuridicidad, los motivos por los cuales, dos conductas distintas pero
con similares hechos puedan ser valorados de forma distinta. Ej: en dos
homicidios si uno de ellos es en legítima defensa deja de ser antijurídica
la conducta.

5. Aspecto negativo de la tipicidad: la atipicidad

El autor Gristanti Aveledo (1997) establece que la Atipicidad es el


aspecto negativo de la tipicidad, e implica una relación de inadecuación
entre un acto de la vida real examinado en el caso en concreto y los tipos
penales.

Cuando no se integran todos los elementos descritos en el tipo legal,


se presenta el aspecto negativo del delito llamado atipicidad. La atipicidad
es la ausencia de adecuación de la conducta al tipo. Si la conducta no es
típica, jamás podrá ser delictuosa.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [145]


Suele distinguirse entre ausencia de tipo y de tipicidad; la primera se
presenta cuando el legislador, deliberada o inadvertidamente, no describe
una conducta que, según el sentir general debería ser incluida en el
catálogo de los delitos.

En el fondo, en toda atipicidad hay falta de tipo, si un hecho espe-


cífico no encuadra exactamente en el descrito por la Ley, respecto de él
no existe tipo.

En cuanto a la ausencia de tipicidad de la conducta porque no están


dados los elementos objetivos, constitutivos del tipo penal, se pueden
presentar diferentes situaciones, entre las que cabe destacar la falta
o ausencia de tipo por inidoneidad del objeto, del sujeto activo o del
pasivo (Ej: un homicidio de un cadáver) y la ausencia de resultado típico,
en cuyo caso, podría quedar un remanente de tipicidad por tentativa,
si se trata de un tipo penal doloso. Otro caso importante de atipicidad
se presenta en aquellas situaciones en las que no existe un nexo causal
adecuado entre la conducta y el resultado, como son los supuestos de
aberración por desvío del curso causal, error en el golpe y en el objeto.
En ciertos casos, la conducta resulta atípica de un tipo en particular, pero
típica de otro que exige menos elementos (Ej: robo con relación al hurto).

En cuanto a la ausencia de tipicidad de la conducta porque no están


dados los elementos subjetivos, los casos más importantes son los de
incapacidad psicológica para conocer los elementos objetivos del tipo
penal (autismo) y de comportarse de acuerdo a este conocimiento; y
los de error de tipo. Tratándose del error de tipo, si el autor yerra de
manera invencible sobre alguno de los elementos constitutivos del tipo
penal su conducta no sólo será atípica del correspondiente tipo doloso
sino también del equivalente tipo culposo; por el contrario, si yerra de
manera vencible, tomando en cuenta sus cualidades personales y demás
circunstancias del hecho, su conducta atípica del tipo doloso puede ser
calificada como típica del tipo culposo equivalente.

De manera que, cuando el acto examinado no encuadra a la perfección


en ninguno de los tipos legales o penales, previstos en la Ley Penal, se dice
que ese acto es atípico y en consecuencia no constituye delito y por tanto
no engendra responsabilidad penal.

[146] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


En este contexto, es importante distinguir el error de tipo del error
de prohibición; el error de tipo versa sobre los elementos constitutivos
del tipo penal, el de prohibición recae sobre la antijuridicidad de la
conducta. (Ej: el cazador que dispara a un hombre creyendo que apunta
su arma a un oso no sabe que se trata de un hombre y, por lo tanto, no
tiene la finalidad de matarlo (error de tipo); en cambio, la víctima de una
agresión que dispara su arma contra la persona que considera es la autora
del ataque, sabe que se trata de un hombre y quiere dirigir su conducta
contra este hombre, pero considera que lo hace legítimamente o de forma
no contraria a derecho porque no se da cuenta de que en realidad no es
su agresor (error de prohibición).

Conclusiones

Por todo lo antes expuesto, es de vital importancia respetar el tipo


legal o penal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a
la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta, es decir,
para realizar el respectivo juicio de tipicidad. Estas situaciones, deben
cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión.
Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no
hacerlo, ya que esto convertiría en legislador al juez porque crearía una
ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una
obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y
nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 

La teoría de la Tipicidad, no sólo consiste en que no se debe castigar


a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente Tipo
Penal (delito), sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta
coincida con los hechos que tal descripción considera como criminosa. Al
respecto es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría, Ernesto
Beling, quien la desarrolló en 1906 en Alemania, y expuso:

Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos


descritos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que
sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica
es una conducta penable en la medida de la conminación penal
adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que
afectan a la punibilidad.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [147]


Para el legislador, la acuñación de los tipos de delito no es, como
fácilmente se puede comprender, manifestación de un capricho
arbitrario. A través de ella ejecuta una valoración, que es doble:
selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena,
según sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro
de la zona de lo típico, forma con los tipos una escala de valores.
Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como
‘injusto’ y ‘culpabilidad’, dentro del círculo de las cuales se hallan
situados.

Es pertinente, también hacer esta cita doctrinaria:

…La dogmática jurídicopenal, pues, averigua el contenido del


Derecho penal, cuáles son los presupuestos que han de darse para
que entre en juego un tipo penal, qué es lo que distingue un
tipo de otro, dónde acaba el comportamiento impune y dónde
empieza el punible. Hace posible, por consiguiente, al señalar
límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable
del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a
la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada
esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los
tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables
la condena o la absolución. Si no se conocen los límites de un
tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance,
la punición o la impunidad de una conducta no será la actividad
ordenada y meticulosa que deberá ser, sino una cuestión de
lotería. Y cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería,
hasta llegar a la más caótica y anárquica aplicación de un
Derecho penal del que –por no haber sido objeto de un estudio
sistemático y científico– se desconoce su alcance y su límite.”
(Gimbernat Ordeig, 1983, 27).

Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vulnerada
la Tipicidad Penal: esto conduce al “Derecho Penal libre” o “Derecho de
Autor”, que no acepta ataduras al tipo legal y decide en forma arbitraria
cuáles sujetos deben ser castigados y cuáles no deben ser castigados.
Con ello, se hace menester indicar, que si se desbordan los límites de la
Tipicidad, es decir, la adecuada Encuadrabilidad de la conducta cometida
y el tipo penal descrito en la ley penal, la arbitrariedad reinaría en la
aplicación de la Ley Penal.

[148] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Bibliografía

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drid-España, 1983.

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Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [149]


La lucha contra el narcotráfico
en venezuela y el derecho
penal del enemigo
Dixon Daniel Zerpa Pérez
Fiscalía 159º del Ministerio Público del
Área Metropolitana de Caracas.
Actualmente Fiscal Auxiliar
.
Resumen

El presente artículo es una breve exposición reflexiva sobre la tesis


del Derecho Penal del Enemigo (DPE), expuesta por el Jurista Alemán
Günther Jakobs; está enfocado en la verificación de su existencia, o tal vez,
de su gestación dentro del sistema jurídico venezolano, específicamente
en el ámbito de regulación jurídica y tratamiento operativo e institucional
que reciben los delitos relacionados con el “narcotráfico” y con el consumo
de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en este país. Efectivamente,
en una primera parte se intenta decantar las principales características
del DPE, estudiando la forma en que el concepto ofrecido por Jakobs se
transforma y amplia en el curso de su evolución hasta el presente, tomando
en consideración aspectos elementales del derecho penal general como lo
son los fundamentos de la pena, criterios de culpabilidad, la efectividad
de la intervención penal y su juridicidad. Luego, se aborda desde una
óptica enunciativa-descriptiva el tratamiento legislativo, jurisprudencial
e institucional del narcotráfico en Venezuela, con la finalidad de obtener
una idea global del régimen jurídico que este recibe en este país. En la
última parte, el participante considera las descripciones hechas y las
premisas que se desprenden de la tesis de Jakobs para integrarlas en un
conjunto de conclusiones respecto a la existencia auténtica (o no) del
DPE en Venezuela con especial atención al narcotráfico y su debida
justificación. Finalmente se ofrecen las conclusiones y recomendaciones
generales del tema.

Descriptores

Derecho penal, sociedad, enemigo, narcotráfico.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [153]


Abstract

This article is a brief reflective-exposition about the thesis of the


Criminal Law of The Enemy (CLE), exposed by the German Günther
Jakobs; this is focused on the verification of its existence, or perhaps, of
its gestation in the Venezuelan legal system. Especially in the field of legal
regulations and operative and institutional treatment that is given to the
drug-trafficking related crimes, and to the narcotics and psychotropic
substances consumption in this country. In fact, in the first part of this
paper, the author attempts to decant the main characteristics of the CLE
by studying the way in which the concept offered by Jakobs transforms
and widens itself in the course of its evolution to the present, considering
elementary aspects of general criminal law, such as the foundations of
penalty, criterions of guilt, and the effectiveness of the criminal law
intervention. Then, the legal, jurisprudential and institutional treatment
of drug trafficking in Venezuela is approached from a descriptive-
enunciative perspective, in order to obtain a global idea of its juridical
regime in this country. In the last part, the participant considers the
descriptions made, as well as the premises that arise from the thesis of
Jakobs, in order to integrate them into a set of conclusions about the
authentic existence (or not) of the Criminal Law of The Enemy in
Venezuela, with especial attention to drug trafficking and the justification
of that. Finally, conclusions and recommendations are given.

Descriptors

Criminal Law, society, enemy, drug trafficking.

[154] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Introducción

Derecho Penal del Enemigo (DPE)  es la expresión introducida por


Günther Jakobs en 1985, para referirse a las normas que en el Código
Penal Alemán (StGB) sancionaban penalmente conductas, sin que se
hubiere afectado el bien jurídico, pues ni siquiera se trataba del inicio
de la ejecución de hecho punible. Estas normas no castigan al autor
por el hecho delictivo cometido, sino por considerarlo peligroso. Como
quiera que sea, la concepción de esta tesis a lo largo del tiempo ha sufrido
variaciones por parte de su postulante como se intentara hacer notar en la
primera parte de este artículo.

Si se considera el trato que ordinariamente se le da a los delitos desde


la óptica tanto sustantiva como adjetiva dentro de las principales agencias
de la criminalización primaria y secundaria en el ámbito internacional, en
el Derecho Comparado y especialmente en Venezuela, puede observarse
que existe una evidente propensión al endurecimiento del ataque
legislativo, jurisdiccional y operativo respecto a tipos penales de alguna
manera “especializados”, relacionados con el narcotráfico. En efecto, se
observa cómo, tanto en la legislación (desde la norma suprema hasta la
más excepcional de las leyes) como en el trato jurisprudencial se han
adoptado posiciones tajantes respecto a las drogas. Esto es comprensible si
se considera que en la realidad histórica y actual de la sociedad venezolana
las drogas, su consumo y tráfico, se han convertido no solo en un problema
de salud pública sino que también se le llega a considerar dentro de la
“conciencia colectiva” como un factor determinante-detonante de la
miseria personal y concretamente de las tasas de criminalidad. Ello ha
demandado un esfuerzo por parte de todas las instituciones estatales para
combatir esta suerte de “flagelo social” que parece ir en avance. Para ello
se están implementando una serie de medidas a nivel de determinados

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [155]


órganos del poder público, sin duda cargados de buenas intenciones, que
pretender obtener resultados satisfactorios en la lucha contra las drogas y
en defensa de la sociedad.

Ahora bien, pareciera que desde el punto de vista legislativo y


jurisdiccional, no solo en Venezuela sino en el mundo, la puesta en marcha
de una dura política criminal- antidrogas está marcando un sendero
de retroceso en relación a los principios y postulados predominantes
del Derecho Penal de nuestros días (garantías, mínima aplicación,
ultima razón, lesividad, progresividad, humanización de las penas,
resocialización del delincuente, etc.), ello se puede observar por ejemplo,
cuando vemos que en la última reforma hecha al Código Penal (2005) se
redujo la pena aplicable al delito de homicidio, mientras que en la última
reforma legislativa en materia de drogas (que derogó a la Ley Orgánica
Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, por un nuevo texto normativo llamado “Ley Orgánica de
Drogas”) realizó un notable aumento en el nivel general de aplicación de
las penas para la gran mayoría de los delitos en ella contemplados.

Así también vemos que, por ejemplo, en el área procesal el Tribunal


Supremo de Justicia, en su oportunidad abrió la posibilidad de que a los
condenados por cualquier delito se les diera la posibilidad de progresar
hacia beneficios legales y formulas alternas al cumplimiento de la pena,
dejando sin efecto las disposiciones normativas que la obstaculizaban
para ciertos delitos como el homicidio calificado; mientras que respecto
a la materia de drogas se han hecho más rígidas las condiciones de
obtención de tales fórmulas, hasta el punto de prácticamente anularlas,
negándose a los condenados por delitos relacionados con el narcotráfico
la oportunidad de progreso dentro del sistema penitenciario hacia su
efectiva reinserción en la sociedad.

Luego, cuando se trata de racionalizar esta tendencia de flexibilización-


atenuación por un lado, y endurecimiento -maximización por el
otro, nos encontramos precisamente con que el trato que recibe el
narcotráfico actualmente, se aproxima, al menos en una visión “a priori”,
a los postulados del llamado DPE introducido por el estudioso Alemán
Günther Jakobs, y así se desprende de algunas opiniones críticas actuales
sobre la legislación venezolana en esta materia.

[156] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


En el presente artículo se busca contribuir a dar los primeros pasos
sobre la verificación de una autentica existencia o no del denominado
DPE en Venezuela; el mismo se encuentra estructurado en tres partes,
la primera estudia la evolución o distintas fases por las que ha pasado la
tesis del DPE por parte de su postulante, intentándose sintetizar, con el
menor sacrificio posible de su esencia, sus postulados en una categoría
denominada “características”. En la segunda sección se aborda desde una
óptica enunciativa-descriptiva el tratamiento legislativo, jurisprudencial
e institucional del narcotráfico en Venezuela. En la última parte, el
participante tomará en cuenta las descripciones hechas y las proposiciones
que haya logrado establecer en base a la tesis de Jakobs para integrarlas
en un conjunto de conclusiones respecto a la existencia auténtica o no
del DPE en Venezuela con especial atención al narcotráfico y su debida
justificación; finalmente se ofrecen las conclusiones y recomendaciones
generales del tema.

El derecho penal del enemigo

El concepto de DPE creado por Jakobs se vincula directamente al fin


que el propio autor atribuye a la pena. En tal sentido, la distinción entre
un Derecho Penal del Ciudadano y un DPE gira, a su vez, en torno a
la diferencia entre el restablecimiento de la vigencia de la norma como
fin esencial de la pena, por un lado, y la eliminación de peligros futuros
(peligros que se entienden para la sociedad), por el otro; así pues, el
Derecho Penal del Ciudadano tendría como fin el establecimiento de la
norma mientras que el DPE se dirige al combate de peligros (Modolell
Juan, 2006).

En esencia, Jakobs distingue entre la “persona”, entidad titular de


derechos y deberes capaz de emitir actos con significado en la sociedad,
y el “enemigo”, individuo que representa una simple fuente de peligro
contra la cual hay que defenderse. Consecuencialmente, solo en relación
a la persona, a quien habría que tratar dentro de lo que se conoce como
Derecho Penal del Ciudadano, se puede cumplir el fin que Jakobs
atribuye a la pena, es decir, el simple restablecimiento de la vigencia
normativa; esto implica, según sus observaciones, que la restricción de
derechos que entraña la aplicación de un castigo respecto a las personas
constituyen una mera confirmación de la norma y de ninguna manera
podría estar fundamentada en la utilización de la persona como modelo o

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [157]


ejemplo al grupo social de lo que podría ocurrirle a los sujetos infractores.
La aplicación de una sanción, según este criterio, no pretende dar un
escarmiento al resto de la población, pues el sujeto infractor como
“persona” no representa un peligro real para la sociedad; aproximándose
en este sentido a los postulados de Hegel en relación a la fundamentación
meramente retributiva de la pena, de acuerdo a la cual se justifica su
existencia sobre la base de la necesidad de restablecer la vigencia de la
“voluntad general” representada en la norma jurídica; y que conlleva a la
negación del posible efecto preventivo- especial del castigo.

Ahora bien, frente al “enemigo”, como fuente de peligro para la


población, el fin de la pena cambia radicalmente ya que su justificación
radicaría entonces en “sacar de circulación” al delincuente, para anular
los efectos de su acciones, incluso antes de que estas se verifiquen, por
ejemplo, a través del adelantamiento de la intervención penal con fines
preventivos respecto al enemigo que en esencia no es una “persona” y
que por lo tanto solo debe buscarse su exclusión en pro del bienestar de
la sociedad, incluso al margen de la jurídicidad, de ser necesario. Estas
tajantes concepciones en Jakobs nacen como una descripción crítica de
una realidad existente, pero a través del tiempo esta descripción ha sido
matizada por el mismo autor, al punto de llegar a convertirse en una
suerte de propuesta de respuesta justificada frente a las nuevas formas
de delincuencia. Así lo expone cuándo, al referirse a la relación entre
juricidad y efectividad, Jakobs Afirma que: “la efectividad de la reacción
penal ante determinados fenómenos que requieren respuesta pudiera
permitir, de cierto modo, apartarse más o menos de la juridicidad de la
pena. Dicha eficacia sería necesaria con el fin de evitar la destrucción del
ordenamiento jurídico” (Jakobs, 2003, p. 47).

Evolución del alcance del concepto de derecho penal


del enemigo

Al estudiarse las distintas obras en las que Jakobs hace referencia directa
al DPE, pueden observarse distintos significados del mismo. Así se tiene
que, en un primer momento, el autor de esta tesis vincula el sentido de su
concepto al régimen penal aplicable tradicionalmente a los inimputables
(específicamente a niños y enfermos mentales), considerándose a estos
como focos de peligro, seres frente a los que no es viable la existencia
de expectativas de cumplimiento normativo y, por ende, incapaces de

[158] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


comprender y merecer el “dolor penal” o castigo penal. De acuerdo con
esto, puede decirse que Jakobs en sus primeras formulaciones no se aparta
del todo de la idea clásica de “culpabilidad”. No obstante, al abordar la
temática de la protección social, frente al peligro que pueden representar
los inimputables, termina por justificar, si bien no la aplicación de
castigos penales, el acuerdo de medidas de aseguramiento, argumentando
que la población debe protegerse de aquellos como lo haría frente a los
animales peligrosos o a los peligros naturales, para lo cual resulta idónea
la aplicación la privación de la libertad o “custodia de seguridad”, por el
carácter preventivo- especial que representan los efectos de estas. Sobre la
base de estas ideas y sin apartarse demasiado de la clásica fundamentación
“peligrosista” de las medidas de seguridad propias del antiguo Derecho
Penal de los inimputables peligrosos; termina Jakobs por explicar que a
estos últimos no se les toma en serio como personas, pues de lo contrario
la sociedad esperaría de ellos el respeto a las normas (voluntad general),
dejándose en evidencia, en esta etapa, la exclusión de tales sujetos del
grupo social, negándoseles personalidad y constituyéndoseles en enemigos
del orden jurídico.

Posteriormente, Jakobs, en sus observaciones a la forma en la que se


manifiesta la legislación penal reciente y las estrategias del Estado actual
frente al delito, extiende las observaciones de su primigenia concepción
del DPE a sujetos que en principio si serian imputables. Sus apuntes
sobre tales medidas adoptadas por el Estado frente a cierto tipo de
sujetos y conductas, que en principio surgieron como una fuerte crítica,
marcaron las principales características de lo que actualmente comprende
el concepto de DPE; estos rasgos giran en torno a ideas tales como el
adelantamiento de la punibilidad como prevención de conductas
potencialmente riesgosas, equiparándose ésta en términos de penalidad a
los actos que si se llevaron a cabo, el abandono del Derecho Penal en pro
de la construcción de una legislación “para la lucha” contra la delincuencia
y, la supresión de garantías procesales al enemigo.

Más adelante dentro de la senda evolutiva del concepto Jakobs, éste


pasa de ser un crítico y observador a pronunciarse abiertamente sobre la
justificación de la existencia de esta forma de combate de delincuencia.
En efecto, puede notarse como de una simple descripción del fenómeno
y su crítica, llega a pronunciarse en defensa de una reacción penal de
este tipo. Pudiera interpretarse este cambio de posición de Jakobs en el
sentido de que tanto la realidad jurídico-normativa como la realidad

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [159]


político-criminal, deben guiar la labor del de los órganos que integran
el sistema de justicia. No obstante, buen uso de la razón demuestra
Modelell, cuando al tocar este punto, opina que en el mundo desde hacía
tiempo no se veía una justificación tan “filosóficamente” elaborada de
lo que incluso podría ser una reacción del Estado en el ámbito penal al
margen del Derecho (Modolell Juan, 2006).

De todo lo antes mencionado se desprende que dentro de la evolución


de la tesis del DPE, Jakobs pasó de la “descripción” de una realidad a la
defensa y justificación de su teoría como “programa” de reacción penal
del Estado en la mayoría de sus proyecciones. Esta primera conclusión es
fundamental para el curso del tema que plantea este trabajo.

Características del derecho penal del enemigo

Luego de haberse señalado las principales concepciones respecto al


tema, es posible extraer los rasgos más uniformes que determinan la
existencia general de un DPE (tanto en su aspecto descriptivo como en su
aspecto orientador o programático, sin hacer distinción de ellos), es decir,
sus características1, como consecuencias de una hipotética percepción de
algo que de hecho existe y/o como propuesta de un programa de combate
para el Estado:

1. La aplicación de sus preceptos discrimina entre “personas” y


no “personas, siendo estas últimas el “enemigo” (distinción
entendible respectivamente como ciudadanos-enemigos,
en las tendencias más recientes de la tesis) de la sociedad
en la medida en que lesionan gravemente el ordenamiento
jurídico.
2. El enemigo no necesariamente es externo en términos
de nacionalidad, sino que también puede hallarse en la

1 Para esto se tomaran en cuenta los aspectos de procedencia practica de la tesis en


estudio, es decir, se determinaran solo premisas que a juicio del participante interesan
a los efectos de las reflexiones de este artículo. De manera que se dejan a salvo otros
rasgos característicos y objetos de crítica como los aspectos relativos a la justificación
del Derecho Penal del Enemigo y las concepciones en torno a la función de las penas
dentro del sistema penal de acuerdo a sus postulados, en la medida en que la falta de
consideración de estos no afecte los objetivos de la investigación.

[160] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


sociedad misma y puede obedecer a cualidades de la persona
(peligrosidad) o al conjunto de actos que realiza en abstracto
un grupo determinado por su categoría (todo el que observe
una conducta que es repudiada de manera especial por la
sociedad será catalogado como enemigo).

3. La existencia de un régimen jurídico excepcional para el


trato exclusivo del enemigo en contraposición a un régimen
que llamaremos “ordinario” para el trato del resto de los
ciudadanos (o del resto de los delitos).

4. En la aplicación del Derecho Penal a los enemigos no se


busca la protección propiamente dicha de los bienes jurídicos
sino el restablecimiento de las normas jurídicas infligidas;
la restitución del orden social vulnerado mediante una
retribución desproporcionada de las consecuencias respecto
al hecho individual o generalmente considerado (aunque
con este último se consiga indirectamente la protección de
algún bien jurídico que desde otra perspectiva justificadora
del Derecho Penal podría estar siendo lesionado).

5. Como quiera que en sus pronunciamientos más recientes


Günther Jakobs ha aclarado que cuando se dan supuestos
de DPE en efecto el sujeto considerado enemigo pierde
ciertos derechos fundamentales, como puede ser el derecho
a la libertad de movimiento, pero eso no significa que pierda
todos los derechos ni que aquellos que pierda sea en toda
su intensidad. Puede hablarse entonces de una atenuación o
recorte de garantías penales y procesales de manera exclusiva
respecto de los enemigos como característica del DPE.

El narcotráfico dentro del sistema penal venezolano

Delimitación

En general se usa la voz “sistema penal” para referirse a los procesos


implicados en el ejercicio del control penal. De tal modo que no sólo
suponen al conjunto de instituciones vinculadas directamente con el
ejercicio del control penal estatal, sino a todas las relaciones que tienen

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [161]


que ver con el ejercicio de tal control, estén o no formalizadas (Rosales
Elsie, 2008). A su vez tenemos que la idea de control penal alude a las
relaciones y procesos derivados de la facultad punitiva del Estado, esté
o no esté dentro de los límites jurídicos, aunque en términos jurídicos
esta facultad debe estar estrictamente supeditada a la legalidad conforme
a la consustancial sujeción del Estado al derecho (propia de los estados
constitucionales modernos). Con lo que cabe más allá del control
formalizado, considerar al control punitivo no formalizado, es decir, que
se incluye todo aquel que implique una punición (Restricción o supresión
relevante de derechos humanos), así como a las atribuciones que de tal
control haga quien no lo tiene formalmente asignado, incluso mediante
vías delictivas y de mayor violencia (Tales son los casos de los escuadrones
de la muerte o de las fórmulas primitivas de autodefensa).

En este sentido, es preciso mencionar que esta sección del trabajo


se limita a tocar únicamente el trato que reciben algunos de los delitos
relacionados con droga en la legislación, jurisprudencia e instituciones
venezolanas, con el único fin de abordar metódicamente el trato jurídico
del narcotráfico y sus delitos conexos, solo dentro de la perspectiva
del control penal formal del sistema penal venezolano y así llegar a
conclusiones relevantes al objeto en estudio.

De esta manera, se enuncian a modo de refrescamiento las disposiciones


legales más importantes contenidas principalmente en la Ley Orgánica
de Drogas, observando por supuesto el contexto constitucional de su
desarrollo. Del mismo modo se mencionarán algunas disposiciones
de otras leyes que guardan relación con el narcotráfico. Finalmente se
sintetiza el trato jurisprudencial de la materia y se plantean conclusiones
en torno a una perspectiva global del “sistema antidrogas” venezolano, y
en base a ellas se trabajara la parte final de este pequeño artículo.

• Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999)

Artículo 271: En ningún caso podrá ser negada la extradición


de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de
deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada
internacional, hechos contra el patrimonio público de otros
Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las
acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los
derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico

[162] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán
confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas
con tales delitos. (…)
(Resaltado del autor)

• Ley Orgánica de Drogas (2010) (LOD)

Obligación Especial de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y los


Servicios Aduaneros. (Órganos Especializados)

Artículo 27. Los componentes de la Fuerza Armada Nacional


Bolivariana y los servicios aduaneros deberán contar con unidades
administrativas encargadas de la prevención y represión del tráfico
ilícito de drogas, de acuerdo a su competencia, con particular
atención cuando se encuentren en las zonas fronterizas.

Programas Especiales

Artículo 28. El órgano rector, diseñará y aplicará un plan


operativo de seguridad y defensa, e igualmente creará un sistema
integral de inteligencia, prevención y combate contra el tráfico
ilícito de drogas, integrado por la Fuerza Armada Nacional
Bolivariana, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y
Criminalísticas, la Policía Nacional Bolivariana y el Ministerio
Público, los cuales constituirán una fuerza de tarea especial para el
control y vigilancia en las zonas que resulten vulnerables.

Sanciones de orden administrativo

Artículo 42. El Ministerio del Poder Popular con competencia en


materia de salud, tendrá a su cargo la aplicación de las sanciones
de orden administrativo para los infractores de las disposiciones
correspondientes a estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia
de industrias intermedias, tendrá a su cargo la aplicación de
las sanciones de orden administrativo a los infractores de las
disposiciones correspondientes a sustancias químicas controladas.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [163]


Medidas de Seguridad Social

Artículo 130. El juez o jueza competente ordenará la aplicación


del tratamiento de rehabilitación obligatorio, en un centro
especializado, a las personas consumidoras y adicionalmente
podrá aplicar separada o conjuntamente las medidas de seguridad
social siguientes:
1. Re-inserción social.
2. Seguimiento.
3. Servicio comunitario.

Delitos de mayor cuantía en términos de la pena


aplicable

Tráfico

Artículo 149. Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda,


suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio,
almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o
sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos
esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad
de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a
veinticinco años (…)

Fabricación y Producción Ilícita

Artículo 150. Él o la que ilícitamente fabrique, elabore, refine,


transforme, extraiga, prepare, mezcle o produzca las sustancias
o químicos a que se refiere esta Ley, será penado o penada con
prisión de quince a veinte años.
Él o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o
penada con prisión de veinticinco a treinta años.

Tráfico Ilícito de semillas, Resinas y Plantas

Artículo 151. Él o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche,


preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje,

[164] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas
que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que
se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a
dieciocho años. Si la cantidad de semilla o resina no excediere de
trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley,
no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de
seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana
genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.
Él o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o
penada con prisión de veinticinco a treinta años.

Sustracción y Sustitución

Artículo 152. Los funcionarios públicos o funcionarias públicas,


miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, de los
organismos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas,
policiales o de seguridad de la Nación, que durante el proceso de
incautación o posterior a él, o encargados de su guarda y custodia,
destruya, modifique, altere, sustraiga, sustituya o desaparezca,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sustancias químicas, a
que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce
a dieciocho años.

Él o la que durante el proceso de incautación o posterior a él,


destruya, modifique, altere, sustraiga, sustituya o desaparezca
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sustancias químicas a
que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de ocho
a doce años.

Artículo 167. Centinela Militar y el Consumo de Estupefacientes


o Sustancias Psicotrópicas

Él o la centinela militar que consuma estupefacientes o sustancias


psicotrópicas o se encuentre bajo los efectos de las mismas,
será penado o penada con prisión de uno a tres años, salvo las
siguientes circunstancias:

1. Si el hecho se comete en campaña, sin estar frente al enemigo,


con prisión de uno a cinco años. Si de sus resultas se ocasiona

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [165]


algún daño de consideración al servicio, con prisión de seis a diez
años.

2. Si el hecho se ejecuta frente al enemigo, los rebeldes o los


sediciosos, con prisión de dos a seis años. Si de sus resultas se
ocasiona algún daño de consideración al servicio, con prisión de
ocho a dieciséis años.

• Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y


Financiamiento al Terrorismo (2012)

Medidas Especiales sobre Negocios y Transacciones

Artículo 19. Los sujetos obligados prestarán especial atención


y crearán procedimientos y normas internas de prevención y
control, sobre las relaciones de negocios y transacciones de sus
clientes o usuarios con personas naturales y jurídicas ubicadas en
países o territorios cuya legislación facilita el secreto bancario,
secreto de registro y secreto comercial o no aplican regulaciones
contra legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo
similares a las vigentes en la República Bolivariana de Venezuela o
que las mismas sean insuficientes.

Asimismo, sobre aquellas donde exista banca de paraísos fiscales,


y zonas libres o francas o cuya situación geográfica sea cercana a
los centros de consumo, producción o tránsito de drogas ilícitas y
demás delitos tipificados en esta Ley.

La Cooperación Internacional

Artículo 75. La comunicación e intercambio de información


con las instituciones gubernamentales de otros países a los
fines de investigar y procesar casos provenientes de los delitos
de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, se
referirá, entre otros, a los siguientes particulares: (omisis).

2. Información sobre tipologías o métodos para falsificar pasaportes


u otros documentos, sobre el tráfico de personas, armas, drogas,
legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, así como

[166] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


información sobre el ocultamiento de mercancías en materia
aduanera o cualquier otra actividad de los grupos de delincuencia
organizada. (Resaltado del participante).

Artículo 86: El Estado venezolano en atención a la cooperación


internacional, adoptará las medidas que sean necesarias para
autorizar el decomiso o la confiscación: (omisis)

2 .De estupefacientes y sustancias psicotrópicas, los materiales


y equipos u otros instrumentos utilizados o destinados a ser
utilizados en cualquier forma para cometer los delitos tipificados
en esta Ley. (Resaltado del participante).

El narcotráfico como delito de lesa humanidad-


jurisprudencia venezolana

En fecha 28 de marzo del año 2000, con ponencia del Magistrado


Alejandro Angulo Fontiveros, se dictó una sentencia en la cual se
interpreta los artículos 29 y 271 de la Constitución de 1999 declarando a
los delitos relacionados con droga como crímenes de lesa humanidad, en
los términos siguientes:

El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos


delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional
extradición  de los extranjeros que lo cometieren (pese a la
negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y
a que en algunos países se castigan tales delitos con la pena de
muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa
expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia
de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico
de  estupefacientes,  no significa que el de  psicotrópicos  (LSD y
“éxtasis”, por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad
e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión
involuntaria configura un tan evidente como simple error de
forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución
suministra la regla a seguir en estas situaciones:

“ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso


constituye un instrumento fundamental para la realización de

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [167]


la justicia.    Las leyes procesales establecerán la simplificación,
uniformidad y eficacia  de los trámites y adoptarán un
procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia
por omisión de formalidades no esenciales.” (Resaltado de la Sala).

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso


Derecho,  ya que causan un gravísimo daño a la salud física y
moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad
la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión
o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del
Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes
de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan
espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones    y
producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado
“puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese
caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más
lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”. A
sabiendas de que no es ortodoxo que una sentencia “justifique”
la ley, ya que bastaría con invocarla; pero dadas las circunstancias
y para únicamente hacer pedagógica referencia a los estragos de
la cocaína en la salud física y moral, repárese en lo siguiente…
(omissis).

Este criterio2 fue ratificado por la Sala Constitucional en sentencia


del mes de septiembre del año 2001 y posteriormente ha ampliado sus
alcances como se evidencia en decisiones más recientes como la sentencia
número 1082, del 25 de julio de 2012, en la que la misma Sala reiteró su
criterio según el cual el narcotráfico es un delito de lesa humanidad y por
lo tanto quienes estén siendo investigados o enjuiciados o ya hayan sido
condenados por este ilícito no pueden gozar de los beneficios previstos
en el Código Orgánico Procesal Penal (COPP), tal y como lo manda el
artículo 29 de la Carta Magna.

A mayor abundamiento pueden mencionarse las sentencias números


1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/

2 La adopción de este criterio por parte del máximo intérprete constitucional, ha


sido objeto de múltiples críticas, basadas en torno a una supuesta errada y superficial
interpretación de la concepción de crímenes de lesa humanidad establecida en Estatuto de
Roma de La Corte Penal Internacional.

[168] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


2006, 2.175/2007, todas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes,
como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a
confirmar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que
atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de
tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que
se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula
alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los
establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución
de la pena, del COPP, ni a la suspensión condicional de la pena prevista
en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo
de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (2005) y en el 177 de la
vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la
fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos
del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem.

Estudiando todas las disposiciones jurídicas transcritas anteriormente


puede observarse que respecto al trato de los delitos relacionados con
drogas existe una estructura más o menos uniforme caracterizada por:

Leyes especiales que regulan ampliamente la materia de drogas de


manera detallada y plenamente diferenciable de las disposiciones que
ordinariamente se establecen frente a otras figuras delictivas (delitos
contra las personas, la vida, etc.) por encontrarse en leyes formales
concretas (descodificación).

Delitos pechados con las más altas penas permitidas por el orden
constitucional.

Trato diferencial para los consumidores y simples traficantes,


fabricantes, facilitadores entre otros.

Aplicación obligatoria de “medidas de seguridad social” a los


consumidores.

Organismos e instituciones especializadas en materia de investigación y


persecución a narcotraficantes (creados solo para combatir el narcotráfico
y sus efectos), así como atribuciones. Además de imponer a los
particulares la adopción de medidas de colaboración para la investigación
y seguimiento de estos delitos

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [169]


Regulación constitucional expresa en relación estos delitos.

Desarrollo jurisprudencial tendiente a limitar algunos derechos y


beneficios procesales en razón de la naturaleza de estos delitos.

Marco jurídico penal de las drogas en venezuela y el


derecho penal del enemigo

Se procede en este punto a analizar las características globales del


sistema jurídico penal contra las drogas (venezolano) respecto de las
premisas que a efectos de este trabajo se establecieron como determinantes
de la existencia del DPE en una sociedad; y en base a ello se intentara
llegar a una aproximación acerca de si realmente puede hablarse de un
DPE en lo que respecta al trato especifico del narcotráfico en Venezuela.

1. La distinción entre personas y no personas: la principal


discriminación respecto a sujetos que se observa en la LOD
se hace en base al consumo de sustancias, estableciéndose
medidas de seguridad como sanción para los consumidores
de droga y penas para el que incurra en el resto de los
delitos. Pero ello no implica necesariamente que el sujeto
activo pierda su cualidad de persona ante el ordenamiento
jurídico por el simple hecho de incurrir en el ilícito (por
mas grave que sea), ni mucho menos pierde, por lo menos
oficialmente, facultades ni garantías procesales. Ahora bien,
en lo que respecta a la imposición de “medidas de seguridad
social” a los consumidores, tampoco puede equiparársele
del todo al trato que Günther Jakobs en su primigenia
postulación describió respecto de los “inimputables”, ya
que su criterio en este aspecto se baso en la idea clásica de la
culpabilidad, según la cual no pueden ser culpables aquellos
frente a quienes no existan expectativas normativas a ser
defraudadas (esto incluye especialmente a los niños y a los
privados de conciencia); en torno a ello cabría preguntarse
hasta que punto un adicto a las drogas tiene plena conciencia
de lo que hace y ello complejizaría el asunto, debiendo
necesariamente recurrirse a la casuística. Pero, como quiera
que sea, en opinión del suscriptor de este articulo, la LOD

[170] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


no castiga el consumo, y siendo este el justificativo para la
aplicación de la medida de seguridad resultaría impropio
hablar de “inimputabilidad”, prueba de ello es que la LOD
permite expresamente la aplicación conjunta de medidas de
seguridad social y penas, de manera que adicto no es, a los
efectos de la ley, sinónimo de inimputable.

2. La cualidad del enemigo: en este sentido la viabilidad del


narcotraficante como enemigo, al menos operacionalmente,
encuadraría en el trato material que le da la legislación nacional
a esta figura, ya que como se verifico existen disposiciones
en la LOD y en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia
Organizada que permiten la persecución del narcotraficante
no solo internamente sino fuera del territorio nacional de
conformidad con actividades coordinadas con otras naciones,
así mismo su investigación y seguimiento a nivel internacional
y conjunto de disposiciones dirigidas a particulares para que
contribuyan en dichas labores imprimiendo una sensación
de peligrosidad respecto al infractor. Cabe mencionar que el
fallo jurisprudencial (2000) analizado en el presente trabajo
al considerar el narcotráfico como delito de lesa humanidad
respecto de estos delitos establece que deben ser entendidos
como tal entre otras cosas por “poner en peligro y afectar en
realidad la seguridad social”.

3. Régimen jurídico excepcional para el trato exclusivo del


enemigo: como se mencionó dentro de las características
globales del régimen jurídico del narcotráfico en Venezuela,
existe un gran desarrollo normativo, que bien sea como
sistema o como estructura regulan de manera específica
y detallada todos los aspectos relacionados con las drogas.
Ahora bien, su desarrollo en cuerpos legislativos distintos
al Código Penal no implica necesariamente que se haga
en detrimento específico de garantías y derechos de los
destinados a sufrir la consecuencias de la norma, es decir,
no hay vinculación directa entre el sentido que Jakobs le da
en su tesis a la normativa específica contra los enemigos y
las disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales
bajo estudio, por lo menos no en su aspecto formal.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [171]


4. En cuanto al fin esencial de la pena: de acuerdo al fallo
jurisprudencial estudiado, el fundamento para considerar
los delitos relacionados con droga como crímenes de lesa
humanidad, es precisamente que el mismo atenta contra
los bienes jurídicos relacionados con la salud fisiológica de
la población, manifestando expresamente que “causan un
gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte
de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad
social”. Por lo que debe entenderse, al menos desde la
óptica constitucional, que el fin propio de las penas en esta
materia está orientado a la protección de los bienes jurídicos
constitucionales de la salud, la moral y el derecho a la
“seguridad”. Ello difiere del carácter que la tesis bajo estudio
le otorga a la finalidad de la pena, ya que, en el DPE esta
consiste en la simple restitución de la vigencia de la norma,
prescindiendo de la necesidad de protección a algún bien
jurídico como requisito, mientras que el sistema jurídico
penal venezolano toma como justificación la protección de
bienes jurídicos.

5. Atenuación o recorte de garantías penales y procesales: como


se dijo anteriormente, no existe dentro del ordenamiento
jurídico venezolano una disposición que expresamente
suprima garantías procesales o derechos en razón de la
especial comisión de algún delito de los relacionados con
drogas. Lo más próximo a ello podría observarse en que el
desarrollo constitucional y jurisprudencial respecto de la no
prescriptibilidad de los delitos relacionados con narcotráfico.
En ese sentido la interpretación de los artículos 29 y 271
de la Constitución, por parte de la Sala de Casación Penal,
ratificado posteriormente por la Sala Constitucional, ha
servido de fundamento al resto de los tribunales de la
República, especialmente los de ejecución penal, para negar
la concesión de formulas alternas al cumplimiento de la
pena, por considerarlas “beneficios” que la Constitución
prohíbe expresamente otorgar a los narcotraficantes,
pero ello obedece a cuestiones de política criminal, no de
discriminación propiamente dicha, al menos no fuera de los
parámetros legales.

[172] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


Se concluye de esta manera que, sobre todo en la distinción de
personas- no personas, desde la óptica programática de la tesis de Jakobs,
ni la Constitución, ni la LOD, ni ciertamente ninguna otra normativa,
califica como un real “enemigo” al narcotraficante, no en el rigor de
las características elementales que se desprenden de la tesis de Jakobs.
De manera que no podría hablarse en Venezuela desde el punto de
vista dogmático-formal, de la existencia de un DPE respecto a ninguna
categoría de ciudadanos.

Lógicamente, no hay DPE sin enemigo. Pero el asunto no es tan


sencillo, ya que si se deja de un lado el carácter justificativo-formal
de la tesis bajo estudio, para enfocar la realidad desde un punto vista
descriptivo, podría ser considerable la existencia “de hecho” o por lo
menos la gestación de un enemigo “material” de la sociedad venezolana.
Esta idea se sustenta en el hecho de que si bien es cierto que, como
dogma, toda la normativa en Venezuela está inspirada y formulada en
base a “la persona”, no es menos cierto que desde la norma suprema hasta
las leyes especiales y la jurisprudencia, sin dejar por fuera instituciones
dentro del Ministerio de la defensa, El Ministerio del Interior y Justicia y
el Ministerio Publico, conforman una autentica estructura “antidrogas”
que con el paso del tiempo podrían engendrar un autentico DPE en
pro de la manifiesta tendencia a la “defensa social”. Debe pues prestarse
atención sobre esto si se considera que la tesis de Jakobs como propuesta
es inaceptable, en los términos de un Estado Social Democrático de
Derecho y de Justicia.

Conclusiones y recomendaciones

Más allá de redundar en lo que se ha dicho en el desarrollo de este


artículo podría puntualizarse sobre algunos aspectos y llegar a algunas
conclusiones:

El DPE como “programa” o “propuesta”, no es viable en Venezue-


la, pues el mismo contraría los más profundos principios consti-
tucionales, desfigurando o pervirtiendo el concepto de persona y
de ciudadano; ya que todo ser humano, independientemente de
que incurra en conductas delictivas, de manera ocasional o habi-
tual, sigue siendo una persona así como también un ciudadano.
Y valga decir, que ni siquiera desde el punto de vista descriptivo

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [173]


de la realidad jurídica (marco regulatorio las drogas) pudo demos-
trarse su autentica existencia en nuestro país.

No es admisible una relativización de las garantías constitucionales


frente a los supuestos “enemigos” de la sociedad. A pesar de los
intentos de justificación de su postulante, no se puede racionalizar
el uso del Derecho Penal al margen del Estado de Derecho, aun
cuando se trate de crímenes muy graves (como los relacionados
con el narcotráfico, aunque en el debate actual se habla también
del terrorismo y delincuencia organizada). El Estado, en ningún
caso puede actuar de manera semejante a un delincuente, en fin,
no debe, el Estado convertirse en un enemigo de sus ciudadanos.
Aunque en ciertos aspectos el aparataje jurídico penal creado
contra las drogas en Venezuela pareció “rozar” o “aproximarse” al
DPE, en realidad no es tal; se trata duras políticas criminales como
un esfuerzo del Estado por rescatar a la sociedad y concretamente
a sus ciudadanos de un problema de la sociedad misma, es decir,
de algo que no es ajeno a ella, recurriendo a los mecanismos
legales constitucionalmente permitidos para “educar” no solo al
infractor sino al resto del conglomerado.

El Estado venezolano no puede, nunca, perder de vista esta


perspectiva en su lucha contra las drogas y otros delitos como el
terrorismo y la delincuencia organizada; ya que si bien es cierto
que los mismos representan un grave quebrantamiento al orden
social proyectado por la Constitución, no es menos ciertos que
sus responsables son también personas y que aunque socialmente
se justifique la política de los órganos concernientes, no debe el
mismo Estado permitir el desborde de su poder en pro de una
ideología tan peligrosa para sí mismo, como la postulada por
Jakobs. Para ello debe luchar (al menos en el campo jurídico)
contra problemas como la “descodificación” de la leyes penales, la
falta de unificación de criterios por parte de los órganos del poder
judicial, y mantener el máximo control sobre órganos policiales y
de investigaciones en materia de drogas.

Aunque el endurecimiento en la lucha contra el narcotráfico sea


una tendencia mundial, no debe la comunidad internacional
legitimar, ni justificar conductas semejantes a las que los
Estados Unidos de Norte América (el principal exponente del

[174] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


DPE en la actualidad) ha mostrado respecto al terrorismo. No
debe cerrarse esta reflexión sin hacerse mención obligada, en
este punto, a los atropellos que al amparo de dicho país se han
suscitado con ocasión a la “lucha contra el terrorismo”, contenida
particularmente en la llamada “Patriot Act”, verificándose la
grave violación a los Derechos Humanos de los detenidos en
Guantánamo, lo que resulta a todas luces intolerable y que por
fortuna ha sido públicamente denunciado y repudiado por gran
parte de la comunidad internacional.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [175]


Bibliografía

Jakobs, G. (2000). La Ciencia del Derecho Penal en el Presente. Trad. De


Manso Porto.

Universidad Externado de Colombia (2003). Derecho Penal del Ciuda-


dano y Derecho Penal del Enemigo. Trad. De Cancio Meliá. Thomson
Civitas, Madrid.

Modolell, J. (2006) El “Derecho Penal Del Enemigo”: Evolución (¿O Am-


bigüedades?) Del Concepto y Su Justificación. Revista CENIPEC. 25.
2006.

Rodríguez, A. (2008). Dogmática Penal y Crítica. Vadell Hermanos Edi-


tores. Caracas, Venezuela.

Rosales, E. (2008). Sistema Penal Y Acceso A La Justicia. Publicación de la


Universidad Central de Venezuela. Caracas.

Sains, J. (2007). Lesa Humanidad y la Practica del Estado Venezolano.


Centro De Estudios De Derechos Humanos Universidad Central De
Venezuela. Caracas.
Velázquez, F. (2005). Derecho Penal Liberal y Dignidad Humana. Edito-
rial Temis. España.

Referencias documentales

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999). Gaceta


Oficial Nº 36.860.

Ley Orgánica de Drogas (2010). Gaceta Oficial Nº 37.510.

Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estu-


pefacientes y Psicotrópicas (2005). Gaceta Oficial Nº 38.337.

Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al


Terrorismo (2012). Gaceta Oficial Nº 39.912.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [177]


Normas para la elaboración y
presentación de los artículos en la
revista del ministerio público
1. Características de los trabajos

1.1. Temas: Los trabajos a ser publicados en la Revista del Ministerio


Público, deberán referirse a temas de actualidad, científicos – técnicos
– jurídicos, que constituyen un aporte inédito a la construcción de la
cultura de paz y el enriquecimiento de la cultura jurídica dentro de un
espíritu didáctico y democrático.

1.2. Extensión y formato: Los artículos propuestos tendrán una


extensión de 15 a 25 páginas (incluyendo notas, gráficos, cuadros, anexos
y referencias bibliográficas), en papel tamaño carta, tipografía Arial o
Times New Roman, tamaño 12, escritas a espacio y medio, márgenes
derecho, izquierdo, superior e inferior de 3 cm.

1.3. Recepción: Los trabajos serán recibidos en la Escuela Nacional


de Fiscales del Ministerio Público, ubicada en la calle Los Naranjos, entre
las Avenidas Las Acacias y Los Samanes, Urbanización La Florida. Los
autores consignarán dos copias del trabajo en versión impresa y la versión
digital en un disco compacto.

2. Condiciones para la presentación

2.1. Consignación: Los trabajos impresos se consignarán en


sobres cerrados. La versión digital se consignará en un disco compacto
debidamente identificado con el título del trabajo.

2.2. Identificación: Los primeros folios deben estar separados de la


encuadernación o engrapado y contendrán:

Folio 1:
a) Título del trabajo

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [181]


b) Nombres y apellidos del autor

c) Lugar de procedencia

d) Breve reseña curricular, máximo 10 líneas

e) Institución a la que pertenece, de ser el caso

f ) Correo electrónico y números de teléfono de contacto.

g) En la versión digital esta hoja será un archivo aparte, identificado


con el nombre, DATOS DEL AUTOR.

Folio 2 en adelante:

a) Título del trabajo, en español y traducido al inglés

b) Síntesis de máximo 10 líneas que describa el aporte científico


académico del trabajo

c) Resumen con una extensión de 200 a 250 palabras, en español y una


traducción al inglés (se recomienda consultar traductores especialistas)

d) Máximo cinco palabras claves o descriptores, igualmente traducidos


al inglés

e) En la versión digital este folio corresponderá a un archivo aparte


con el nombre RESUMEN.

2.3. Cuerpo del trabajo: Debe estar engrapado o encuadernado,


identificado sólo con el título. En la versión digital el nombre del archivo
debe ser el título del trabajo o una parte de él que permita diferenciarlo
fácilmente.

2.4. Imágenes y gráficos: Si el trabajo incluye imágenes, gráficas y/o


tablas, además de estar insertadas dentro del trabajo en el lugar que les
corresponde, deben entregarse en archivos aparte con extensión .jpg y
en alta resolución. De existir dudas, consultar con el Comité Editorial

[182] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


para la asesoría al respecto. El autor podrá ser contactado para solventar
cualquier eventualidad que se presente.

2.5. Solicitud de publicación: Se debe anexar una carta dirigida al


Comité Editorial de la Escuela Nacional de Fiscales, firmada por el o
los autores, en la que se exprese la solicitud de publicación del artículo,
la aceptación de las normas editoriales y la cesión de los derechos de
publicación.

3. Evaluación y publicación de los trabajos

3.1. Arbitraje: Todos los artículos serán arbitrados bajo la modalidad


Sistema Doble Ciego, por especialistas en las respectivas áreas de
conocimiento.

3.2. Condición de recepción: Los trabajos recibidos deben presentarse


únicamente de acuerdo a las presentes normas. De lo contrario, serán
devueltos a sus autores o autoras para su correspondiente reestructuración.

3.3. Veredictos: Los veredictos posibles luego del arbitraje son:


Publicación, Publicación sujeta a modificaciones, No publicación.
La decisión se comunicará por escrito oportunamente, así como las
modificaciones necesarias para la publicación, de ser el caso. La Escuela
Nacional de Fiscales no está en la obligación de exponer las razones del
veredicto.

3.4. Modificaciones: En los casos en que se requieran modificaciones


para la publicación, el autor deberá realizar únicamente los cambios
señalados en el arbitraje.

3.5. Causal de rechazo: Si se llegara a detectar algún tipo de plagio,


será motivo suficiente para su devolución sin posibilidades de publicación.

3.6. Oportunidad de publicación: La Escuela Nacional de Fiscales


evaluará la oportunidad de publicar los artículos aceptados en el número
correspondiente, de acuerdo a la visión temática y a la política editorial
de la edición respectiva.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [183]


3.7. Permanente recepción: La recepción de los trabajos aspirantes
a publicarse es permanente y serán custodiados en un banco de artículos
al efecto.

3.8. Ejemplares a los autores y autoras: Recibirán cinco ejemplares


de la Revista del Ministerio Público en el cual haya sido publicado su
artículo.

3.9. Responsabilidad de opinión: El Ministerio Público no se hace


responsable sobre las opiniones emitidas por los autores, lo cual estará
explícitamente indicado en la publicación.

4. Normas metodológicas

4.1. Extensión y formato: Serán de acuerdo a lo mencionado


anteriormente en el punto 1.2.

4.2. Estructura: Título, Introducción, cuerpo del trabajo separado


en secciones, capítulos o similares, dependiendo de la naturaleza de la
investigación, Conclusiones, Recomendaciones (si existieran), Anexos
(de ser el caso), Referencias Bibliográficas.

4.3. Imágenes: Las imágenes, tablas y/o gráficas deben estar


debidamente numeradas e identificadas con un titular descriptivo de su
contenido. Igualmente, las abreviaturas y símbolos que se utilicen dentro
de ellas deben ser explicadas.

4.4. Siglas y abreviaturas: La primera vez que se mencione


instituciones, leyes y similares que aparezcan recurrentemente en el texto,
se debe escribir su nombre completo y a continuación las siglas entre
paréntesis. En adelante se utilizarán únicamente las siglas para referirse
a dichas instituciones o leyes. Las abreviaturas diferentes a las de uso
común (como etc., i.e., cfr., ibíd.) deben ser explicadas, bien sea al inicio
del texto o en pie de página.

4.5. Citas y referencias bibliográficas: Se realizarán según las normas


del Manual de Estilo APA (consultar Apéndice).

[184] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


4.6. Notas al pie: Se utilizarán únicamente para incorporar
información adicional a la exposición (no para colocar los datos de las
obras citadas en el texto).

4.7. Recomendaciones a los autores y autoras

Mantener la claridad, sencillez y concisión en la exposición escrita.

Procurar la exactitud en el uso del idioma y en el lenguaje especializado.

Utilizar fuentes confiables, de autores reconocidos o de revistas


especializadas, tener en cuenta que este es uno de los criterios para el
arbitraje del artículo.

Evitar las referencias a trabajos no publicados o a comunicaciones


personales, a no ser que sea indispensable.

Utilizar citas y referencias sólo para apoyar ideas o hallazgos y procurar


que su extensión sea la precisa para lograr el objetivo.

Estas normas estarán sujetas a revisión permanente y las modificaciones


se publicarán oportunamente, por lo que se recomienda a los interesados
estar atentos a su lectura.

5. Contactos

Información de contacto con la Escuela Nacional de Fiscales del


Ministerio Público:

Teléfonos: 58 212 - 7316512 / 7315213/ 7315339


Correo electrónico: santa.palella@mp.gob.ve

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [185]


Apéndice
Normas apa para referencias y
citas bibliográficas
1. Referencias a otras obras

a) Referencias no textuales: se trata de hacer mención de ideas de un


autor sin recurrir a la cita textual, parafraseando o resumiendo el texto
original o la visión general del autor hacia determinado aspecto. En este
caso se debe colocar el apellido seguido del año de la publicación entre
paréntesis.

Ejemplo 1:

También, si revisamos los manuales sobre metodología cualitativa en


nuestra lengua, podremos constatar que el término estrategia no es el
único que se utiliza para hacer referencia, por ejemplo, a la entrevista, el
grupo de discusión o las historias de vida, sino que también se habla de
técnicas (Valles, 1997), prácticas de investigación (Delgado y Gutiérrez,
1995), e incluso de métodos de investigación, en algunos casos.

Ejemplo 2:

Así, Tesch (1990) señala que es imposible construir una tipología


clara y excluyente de categorías que permitan clasificar los diferentes
tipos de investigación cualitativa (la autora identifica más de cuarenta
tipos de investigación cualitativa) y nos propone dos formas posibles
de organización: una, en función de la raíz disciplinar fundamental que
orienta los métodos y procedimientos de investigación, y una segunda,
en función de los objetivos de investigación, tal y como hemos visto en
el capítulo anterior.

b) Citas de menos de 40 palabras: se dejan incorporadas dentro


del texto y entre comillas, seguidas del apellido del autor, el año de la

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [189]


publicación y el número de página donde se encuentra el texto citado,
entre paréntesis y separado por comas.

Ejemplo 3:

Asimismo, esta autora señala que las historias profesionales constituyen


narraciones en torno a acontecimientos profesionales que más tarde se
utilizan para formular preguntas o establecer inferencias sobre el grupo
al que se hace referencia. Son útiles también para valorar la repercusión
de las experiencias vitales y de formación en las prácticas profesionales.
“También posibilita poner de relieve las diferencias de estructuras que
utilizan los profesores con distinto grado de experiencia en torno a
determinadas cuestiones educativas, o resolución de problemas en el
aula” (Colás, 1997c, 283).

También puede colocarse el autor y el año entre paréntesis antes de la


cita y el número de página al final entre paréntesis.

Ejemplo 4:

Asimismo, esta autora señala que las historias profesionales constituyen


narraciones en torno a acontecimientos profesionales que más tarde se
utilizan para formular preguntas o establecer inferencias sobre el grupo
al que se hace referencia. Son útiles también para valorar la repercusión
de las experiencias vitales y de formación en las prácticas profesionales.
Como señala Colás (1997), “También posibilita poner de relieve las
diferencias de estructuras que utilizan los profesores con distinto grado de
experiencia en torno a determinadas cuestiones educativas, o resolución
de problemas en el aula” (283).

c) Citas de más de 40 palabras: se separan del texto en un párrafo


aparte, sin comillas y con el espacio de un tabulador a la izquierda y a
la derecha. La tipografía debe ser más pequeña y el interlineado simple.

Ejemplo 5:

Como afirman Velasco y Díaz de Rada (1997) en relación a la


investigación etnográfica:

[190] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13


El conocimiento puntual de las técnicas que utilizan los etnógrafos
para conseguir sus datos y para procesarlos no es suficiente, si lo que
se pretende es comprender la lógica de la investigación etnográfica, es
decir, los propósitos y las propiedades epistemológicas que convierten el
tratamiento de la información en una etnografía (p. 213).

Al igual que el caso anterior, de no colocarse el nombre del autor y


año de publicación antes de la cita, se debe hacer al final entre paréntesis:
(Velasco y Díaz de Rada, 1997, 213)

En el caso de más de un autor, se colocan los apellidos por orden


alfabético, hasta tres autores. A partir de cuatro autores, se coloca el
apellido del primero seguido de et al y el año de publicación:

Ejemplo 6:

Blanco et al (2002) señalan la importancia…

2. Bibliografía o Fuentes Consultadas

Al final del trabajo se incorporará la lista de obras o fuentes consultadas,


ordenadas alfabéticamente por autor, según los siguientes formatos:

a) Publicaciones no periódicas (libros):

Apellido, N (Inicial). (Año). Título del libro (cursivas). (Edición).


Ciudad de la publicación, Editorial.

b) Publicaciones periódicas (revistas, periódicos)

Apellido, N (inicial). (Año). Título del artículo: Subtítulo (si tiene).


Nombre de la publicación o revista (cursivas). Volumen de la publicación.
Número de las páginas que comprende el artículo citado.

c) Publicaciones electrónicas (revistas digitales)

Apellido, N (inicial). (Año). Título del artículo: Subtítulo (si tiene).


Nombre de la publicación o revista (cursivas). Volumen de la publicación.

Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [191]


Número de las páginas que comprende el artículo citado. En: dirección
electrónica completa [Consultada el día/mes/año].

d) Artículos tomados de enciclopedias o compilaciones

Apellido, N (inicial). (Año). Título del artículo. En: Título del libro
(cursivas). Vol. X, número de las páginas que comprende el artículo.
Ciudad de la publicación, Editorial.

e) Leyes, decretos y resoluciones oficiales

Nombre completo de la ley (Año). Título y número de la publicación


en que aparece oficialmente.

[192] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13