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CONSELHO EDITORIAL
Ana Claudia Santano – Professora do programa de Constitucional pela UNIFOR-CE;. Consultora Jurídica na
mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia, do área de Direito Urbanístico. É professora do Centro Uni-
Centro Universitário Autônomo do Brasil – Unibrasil. versitário Christus, em Fortaleza, nas disciplinas de Di-
Pós-doutora em Direito Público Econômico pela Ponti- reito Administrativo II, Coordenadora de Pesquisa da
fícia Universidade Católica do Paraná. Doutora e mestre mesma Faculdade e professora associada do Escritório
em Ciências Jurídicas e Políticas pela Universidad de de Direitos Humanos vinculado ao Curso de Direito. É
Salamanca, Espanha. professora licenciada da Faculdade Paraíso - FAP, em
Daniel Wunder Hachem – Professor de Direito Cons- Juazeiro do Norte-CE, de graduação e pós graduação.
titucional e Administrativo da Universidade Federal do Presidente do Instituto Cearense de Direito Administra-
Paraná e da Pontifícia Universidade Católica do Paraná. tivo - ICDA desde 2014; Diretora do Instituto Brasileiro
Doutor e Mestre em Direito do Estado pela UFPR. Co- de Direito Urbanístico desde 2013; É professora de Pós
ordenador Executivo da Rede Docente Eurolatinoame- Graduação da Universidade Regional do Cariri - URCA;
ricana de Derecho Administrativo. Professora colaboradora do Instituto Romeu Felipe Ba-
cellar desde 2006, em Curitiba/PR.
Emerson Gabardo – Professor Titular de Direito Admi-
nistrativo da PUCPR. Professor de Direito Administra- Luiz Fernando Casagrande Pereira – Doutor e Mestre
tivo da UFPR. Pós-doutorado pela Fordham University em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Coor-
School of Law - EUA. Vice-presidente do Instituto Brasi- denador da pós-graduação em Direito Eleitoral da Uni-
leiro de Direito Administrativo. versidade Positivo. Autor de livros e artigos de processo
civil e direito eleitoral.
Fernando Gama de Miranda Netto – Doutor em Direito
pela Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro. Professor Rafael Santos de Oliveira – Doutor em Direito pela Uni-
Adjunto de Direito Processual da Universidade Federal versidade Federal de Santa Catarina. Mestre e Gradua-
Fluminense e membro do corpo permanente do Pro- do em Direito pela UFSM. Professor na graduação e na
grama de Mestrado e Doutorado em Sociologia e Di- pós-graduação em Direito da Universidade Federal de
reito da mesma universidade. Santa Maria. Coordenador do Curso de Direito e editor
da Revista Direitos Emergentes na Sociedade Global e
Ligia Maria Silva Melo de Casimiro – Doutora em Di- da Revista Eletrônica do Curso de Direito da mesma
reito Econômico e Social pela PUC/PR; Mestre em Di- universidade.
reito do Estado pela PUC/SP; Especialista em Direito

Direito, tecnologia e controle / coordenação de Eneida


M338 Desiree Salgado - Curitiba: Ithala, 2018.
218p.: il.; 22,5cm

Vários colaboradores

ISBN: 978-85-5544-118-9

1. Direito. 2. Tecnologia. 3. Decisão (Direito). 4. Direito – Inovações tecnoló-


gicas. I. PET/Direito UFPR. II. Salgado, Eneida Desiree (coord.).

CDD 340.1 (22.ed)


CDU 340

Editora Íthala Ltda. Capa: Paulo Schiavon e Vitor Lima


Rua Pedro Nolasko Pizzatto, 70 Revisão: Fabricia Romaniv
Bairro Mercês Projeto Gráfico: Sônia Maria Borba
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Informamos que é de inteira responsabilidade da autora a emissão de conceitos publicados na obra. Ne-
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rização da Editora Íthala. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei nº 9.610/98 e punido
pelo art. 184 do Código Penal.
DIREITO, TECNOLOGIA
E CONTROLE

EDITORA ÍTHALA
CURITIBA – 2018
SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO.........................................................................................................   7

VENDE-SE TERRENO NA LUA: O CAMINHO DA TECNOLOGIA FRENTE À


NORMATIZAÇÃO E APROPRIAÇÃO DO ESPAÇO ULTRATERRESTRE.............................   9
Amanda Cristina Botelho

AUTOMATIZAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS: INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL,


TEORIA DO DIREITO E LÓGICA....................................................................................  33
Bruno Henrique Kons Franco | Pedro de Perdigão Lana

WHISTLEBLOWING COMO ATO POLÍTICO – O USO DA INTERNET PARA A


CONCRETIZAÇÃO DE UM DIREITO CONSTITUCIONAL.................................................  61
Alice de Perdigão Lana | Vitor André Brandão Müller

ESTADO DE POLÍCIA GLOBAL A FRONTEIRA ENTRE VIGILÂNCIA E


GUERRA CRIADA PELOS USOS DO DISPOSITIVO DO DRONE......................................  79
Eric Vinicius Lopes Costa Monte-Alto | Lugan Thierry Fernandes da Costa

E-DEMOCRACY: HÁ PARTICIPAÇÃO POPULAR NO PODER LEGISLATIVO FEDERAL?...  97


Claudio Roberto Barbosa Filho | Gustavo Martinelli Tanganelli Gazotto

A INFLUÊNCIA DAS NOVAS MÍDIAS NA FORMAÇÃO DE VOTO: AS


DESIGUALDADES E ABUSOS DE UM CAMPO POUCO CONHECIDO............................. 131
Juliano Glinski Pietzack | Leonardo Santos de Araújo

O (DES)CONTROLE ESTATAL NAS PRISÕES PROVISÓRIAS: A POSSÍVEL


SAÍDA TECNOLÓGICA................................................................................................. 151
Karina Freire Meirelles | Thais Helena dos Reis Moura

EXCLUSÃO DIGITAL: UMA ANÁLISE CRÍTICA DO REGIME JURÍDICO


DA INTERNET NO BRASIL........................................................................................... 189
Arthur Passos El Horr | Jefferson Lemes
APRESENTAÇÃO

A arte do século XX nos preparou para um terceiro milênio muito diferente. Seja
de maneira positiva, com viagens a outros planetas e viagens no tempo, com a solução
do problema dos transportes e com sociedades desenvolvidas, seja de maneira negativa,
um futuro sem água, de pura violência ou com o domínio de replicantes, de inteligência
artificial, 2000 chegou e foi um pouco frustrante. Não houve grandes transformações nas
relações sociais e nem o tal do bug do milênio. Terminou o século, 2001 começou e a sen-
sação de progresso e desenvolvimento era mais derivada da esperança que da percepção.
Tudo parecia como antes - até mesmo o currículo das faculdades de Direito.
A tecnologia, no entanto, na segunda década do século XXI, tem desafiado a
teoria e a dogmática jurídica. Pensar o Direito do Estado como uma forma de controlar
e de fazer agir o Estado para proteger as liberdades parece cada dia mais insuficiente.
A proteção dos dados pessoais, a noção de privacidade, os dispositivos de controle
estão cada vez mais refratários às categorias jurídicas. 1984 é real, o Grande Irmão (ou
Uncle) tudo vê. Ao mesmo tempo, distopias como Fahrenheit 451 e O Conto da Aia estão
cada vez mais plausíveis em face dos discursos de retrocesso de direitos fundamentais.
Preocupações variadas no horizonte da cidadania e das e dos juristas, que nem sempre
trazem respostas alentadoras.
No ano de 2017, o PET/Direito da Universidade Federal do Paraná deliberou e
conjuntamente decidiu pesquisar sobre tecnologia, tecnologias e controle. Esse grupo, vin-
culado ao Programa de Educação Tutorial e formado por acadêmicas e acadêmicos do 2º
ao 5º ano, direcionou suas ações para esse tema. Assistimos e discutimos os seriados Bla-
ck Mirror e WestWorld; lemos e debatemos Neuromancer, de W. Gibson; tratamos de redes
sociais e seus bloqueios, de bioética e de inteligência artificial. Além disso, desenvolvemos
pesquisas diversas sobre a temática.
Pelo terceiro ano consecutivo, o PET/Direito publica suas pesquisas coletivas
para registrar sua produção acadêmica. Há estudos sobre a apropriação do espaço ultra-
terrestre, sobre o vazamento de informações pela internet como controle do poder e como
dimensão do direito democrático à informação, sobre a inteligência artificial no âmbito das
decisões judiciais, sobre a guerra tecnológica por drones, sobre as potencialidades demo-
cráticas da tecnologia – pela e-democracy e pela influência das novas mídias na decisão
do eleitorado –, sobre o promissor uso da tecnologia para controlar prazos de prisões
provisórias e sobre o caráter também excludente do mundo digital.
Mais do que soluções, os artigos aqui publicados apresentam temas que exigem
reflexão. Seja um problema relacionado com os direitos de liberdade, seja tratando de guer-
ra e de controle dos agentes públicos, seja provocando uma mirada a velhas promessas
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democráticas e suas concretizações pela via de soluções tecnológicas, a pesquisa parte do


Direito, mas flerta fortemente com a filosofia e a sociologia. Os assuntos não são novos,
mas a abordagem o é.
A publicação reflete, ainda, uma das dimensões do Programa de Educação Tu-
torial: proporcionar o desenvolvimento de potencialidades acadêmicas em estudantes de
graduação, intensificando o papel da Universidade na discussão, na deliberação e na cons-
trução de argumentos, na consciência crítica e do engajamento social.
Esperamos que as pesquisas provoquem novos olhares, novas preocupações,
novas intuições e novas respostas, em busca de uma liberdade igualitária e de um desen-
volvimento cidadão.

Eneida Desiree Salgado


Tutora do PET/Direito da UFPR
VENDE-SE TERRENO NA LUA: O CAMINHO DA
TECNOLOGIA FRENTE À NORMATIZAÇÃO E
APROPRIAÇÃO DO ESPAÇO ULTRATERRESTRE

AMANDA CRISTINA BOTELHO

SUMÁRIO: 1. Da Terra à Lua; 2. A construção do Direito Espacial; 3. O controle da tec-


nologia como meio de apropriação do espaço ultraterrestre; 4. Space Act e o direito à
exploração e propriedade: um estudo de casos; 5. Uma odisseia no espaço; Referências.

1 DA TERRA À LUA
“Deus ao mar o perigo e o abismo deu,
Mas nele é que espelhou o céu.”
(Mar Português, Fernando Pessoa)

O Direito Espacial, também conhecido como “Direito do Espaço Exterior”, é a ver-


tente jurídica que possui a finalidade de regular as atividades espaciais que são desenvol-
vidas pelos Estados, diretamente ou através de pessoas jurídicas, públicas ou privadas, e
por organizações internacionais1. A atividade espacial abrange todos os usos e formas de
exploração do espaço ultraterrestre, inclusive da Lua e outros corpos celestes.
Essa área jurídica não se confunde com o Direito Aeronáutico, também conhecido
como Direito Aéreo, que pode ser definível como o “conjunto de regras nacionais e inter-
nacionais que concernem à aeronave, à navegação aérea, ao transporte aerocomercial e
todas as relações de direito, sejam públicas ou privadas, a que se pode dar lugar a navega-
ção aérea nacional ou internacional”.2Tradicionalmente, considerou-se que 100 km sobre o
nível do mar seria o limite do espaço aéreo e a partir dessa distância ocorreria a aplicação
do Direito Espacial,3 sendo duas as vertentes jurídicas que regulam o céu.

1 NETO, Olavo de Oliveira Bittencourt. Direito espacial contemporâneo: responsabilidade internacional. Curitiba:
Juruá, 2011. p.46.
2 LE GOFF, Marcel. Manuel de droit aérien: droit public. nº 3º. París: Dalloz, 1954. p. 49.
3 CONTRERAS HENAO, Manuel Guillermo. El espacio ultraterrestre, una vez el origen, hoy el destino. Revista de
Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, nº11, enero/junio de 2014. Facultad de Derecho, Universi-
dad de los Andes, pp.7-8.
12

Tão logo o espaço exterior passou a ser acessível, começou a ser desbravado.
Como ambiente finalmente transponível, haveria a necessidade de atribuir-lhe um método
de atuação e um status jurídico.
Nesse viés, através de uma perspectiva histórica análoga, o mar por muito tempo
teria sido o limite da Terra, a exemplo do Cabo Bojador, a passagem da costa ocidental
africana em que teriam desaparecido diversas embarcações e que, pela força das lendas,
seria o final do mundo conhecido pelos navegantes. No início, caracterizava-se como terra
de ninguém, porém, à medida que era desbravado e se desenvolviam as tecnologias marí-
timas, partes do mar, próximas à terra firme, foram agregadas aos domínios dos homens,
e seus recursos utilizados indiscriminadamente.
Outro marco foi o Novo Mundo, posteriormente conhecido como América. Ainda
que habitada por nativos, aqueles que chegaram ao local em seus navios marcaram-na
como sua, apropriando-se e colonizando-a. O Tratado de Tordesilhas, firmado entre o Reino
de Castela e o Reino de Portugal para ensejar na partilha de terras ainda a descobrir, tornou-
se reconhecido por ser o primeiro documento a regulamentar o domínio sobre terras ainda
não descobertas.
Posteriormente, a partir do Tratado da Antártica de 1959, o uso do território an-
tártico somente para fins pacíficos foi consolidado como interesse da humanidade, im-
passível de ser um objeto de discórdia internacional. De igual modo, reconheceram-se as
importantes contribuições do conhecimento científico alcançado por meio da cooperação
internacional nas pesquisas científicas efetuadas na Antártica.4
À exemplo desses cenários, buscou-se instituir o tratamento dado ao Espaço Ex-
terior e, como no Tratado de Tordesilhas, normatizar um ambiente ainda não realmente
conhecido. Nesse sentido, prima facie, o modelo eleito para a Antártica, um território ex-
plorado principalmente para finalidade científica e juridicamente ainda não pertencente aos
países poderia ser o mais adequado também para a configuração do novo ambiente.5
Inobstante, com o alvorecer de uma ordem internacional distinta daquela vigente
em sua criação, o status jurídico do Espaço Exterior está sujeito a sofrer alterações e,
como partes do mar e seus recursos, é fundamental observar se há o risco de ser gra-
dualmente apropriado.

4 TRATADO DA ANTÁRTICA DE 1959. “Reconhecendo ser de interesse de toda a humanidade que a Antártida
continue para sempre a ser utilizada exclusivamente para fins pacíficos e não se converta em cenário ou ob-
jeto de discórdias internacionais; Reconhecendo as importantes contribuições dos conhecimentos científicos
logrados através da colaboração internacional na pesquisa científica realizada na Antártida;”. In: MARINHA DO
BRASIL. Tratado da Antártica e Protocolo de Madrid. 2. ed. atual. Brasília: SECIRM, 2016, p. 12. Disponível em:
<https://www.mar.mil.br/secirm/publicacoes/livros/tratado-protocolo-madri.pdf>. Acesso em: 30 nov. 2017.
5 BARBOSA, Igor Queiroz Macêdo. A exploração espacial sob uma perspectiva jurídica e ética. Campina Gran-
de, 2016. 33f. Monografia (bacharelado em direito). Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estadual da
Paraíba, p.9.
13

Aderindo ao consenso como método, o Direito Espacial não consentiu com a sub-
missão da ciência jurídica a interesses políticos, trazendo consigo, como fundamento para
a paz, “a coesão de todos os povos e nações em vista de um novo sujeito comum: a hu-
manidade”.6 E é nesse sentido a busca para a reconstrução de um direito capaz de atender
às demandas sociais em vista de um crescimento equânime e coletivo.
Sendo o espaço ultraterrestre um dos responsáveis pelo desenvolvimento tecno-
lógico e social dos países na Terra, torna-se necessária sua desconstrução histórica, de
modo a entrever os moldes originários dessa vertente jurídica e verificar qual o real trata-
mento imputado ao Espaço Exterior, se é possível dessumir sua gradual apropriação e, com
a hegemonia do poder tecnológico de alguns Estados sobre outros nesse novo ambiente,
suas consequências à ordem internacional.

2 A CONSTRUÇÃO DO DIREITO ESPACIAL


“No limiar duma nova era,
o alvorecer dum novo direito.”
(Haroldo Valladão)

A exploração ultraterrestre e o desenvolvimento do Direito Espacial têm como mar-


co o ano de 1957, com o lançamento ao espaço do satélite Sputnik pela União Soviética
(URSS),7 em um contexto de corrida espacial originado pela Guerra Fria. Após o lançamen-
to do satélite Sputnik, transmissor de frequências de rádio, outros objetos foram lançados
pela URSS, dentre os quais também estaria o primeiro ser vivente no espaço, a cadela
Laika. A resposta dos Estados Unidos teve início em 1958, também com o lançamento de
objetos ao exterior, como o Explorer 1, satélite mais desenvolvido que orbitaria a Terra e
transmitiria dados captados espaço afora.8
A Administração Nacional da Aeronáutica e Espaço (NASA), por sua vez, foi criada
ainda em 1958 pelo governo estadunidense, sendo responsável pelo desenvolvimento das
missões espaciais. Embora a União Soviética tenha sido a primeira a lançar um homem
ao espaço, Yuri Gagarin, o então presidente estadunidense, John F. Kennedy, prometeu

6 COCCA, Armando Aldo. Prólogo. In: HERMIDA, Julián. Derecho espacial comercial: aspectos internacionales,
nacionales y contractuales. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1997. pp.IX-X.
7 A União de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) foi o alinhamento de repúblicas soviéticas a fim de
formar uma união federal de orientação socialista, com início em 1922, e que se contrapunha ao sistema
capitalista adotado pelos países ocidentais.
8 TORO DÁVILA, Agustín. El espacio en la perspectiva de un nuevo orden político-estratégico internacional. Es-
tudios Internacionales, nº102, año XXVI, abril/junio de 1993. Revista del Instituto de Estudios Internacionales
de la Universidad de Chile, pp.256-257.
14

colocar um homem na lua antes do fim da década de 60. Assim, foi através de programas
da NASA que, em julho de 1969, integrantes da nave Apolo 11, Buzz Aldrin, Michael Collins
e Neil Armstrong, foram capazes de dar “um pequeno passo para o homem, um grande
salto para a humanidade”, ao andarem pela superfície lunar e coletarem materiais espaciais
desconhecidos até aquele momento.9
Desse modo, a partir da competição entre as duas maiores potências mundiais da
época, depreende-se o início e o célere desenvolvimento da carreira espacial. Apesar do
avanço científico, é imprescindível historicamente observar que, na verdade, a ciência não
era a finalidade última de ambos os países, mas foi um reflexo da corrida armamentista das
décadas de 50 e 60, uma extensão ultraterrestre dos avanços militares, mais uma tentativa
de dominação de um sobre o outro.10
Foi com o intuito de frear os propósitos militares e mitigar possíveis danos que a
Comissão Geral da Organização das Nações Unidas (ONU) criou a Comissão para Uso
Pacífico do Espaço Ultraterrestre (COPUOS), que teria competência para firmar programas
de cooperação internacional, desenvolver o direito internacional espacial e incentivar a pes-
quisa e a difusão de informações na área.11
Para isso, seriam necessárias medidas que fossem aprovadas e seguidas pelo maior
número de países, a iniciar pela normatização do Espaço Ultraterrestre,12 aquele que, pela pri-
meira vez, tornava-se mais do que objeto da literatura de Júlio Verne13 e de indagações cons-
tantes pelo imaginário científico e popular, mas um espaço acessível à humanidade. À vista
disso, posteriormente, traduzir as necessidades relativas ao conhecimento do Exterior em um
invólucro sistemático de regras escritas, compostas pelas normas vigentes pertinentes ao
assunto que abrangessem os interesses de todos, configurou-se fundamental para o desen-
volvimento pacífico das novas tecnologias espaciais e a exploração de áreas desconhecidas.
Em princípio, a competência para elaboração de normas que regessem a conduta
daqueles que estavam sujeitos a sua responsabilidade seria dos próprios Estados. Não obs-
tante, com o afloramento cada vez maior de atores transnacionais e o regionalismo que seria

9 CONTRERAS HENAO, Manuel Guillermo. El espacio ultraterrestre, una vez el origen, hoy el destino. Revista de
Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, nº11, enero/junio de 2014. Facultad de Derecho, Universi-
dad de los Andes, p.14.
10 CONTRERAS HENAO, Manuel Guillermo. El espacio ultraterrestre, una vez el origen, hoy el destino. Revista de
Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, nº11, enero/junio de 2014. Facultad de Derecho, Universi-
dad de los Andes, pp.14-15.
11 NETO, Olavo de Oliveira Bittencourt. Direito espacial contemporâneo: responsabilidade internacional. Curitiba:
Juruá, 2011. p.33.
12 NETO, Olavo de Oliveira Bittencourt. Direito Espacial Contemporâneo: Responsabilidade Internacional. Curiti-
ba: Juruá Editora, 2011, p.31.
13 VERNE, Júlio. Da Terra à Lua: viagem direta em 97 horas e 20 minutos. Tradução de Henrique de Macedo.
265p. Disponível em: <http://www.ebc.com.br/sites/_portalebc2014/files/atoms/files/-da_terra_a_lua_-_ju-
lio_verne.pdf>. Acesso em 29.11.2017.
15

natural à regulação de cada ente estatal, essa competência normativa haveria de ser transfe-
rida para um ator que também fosse transnacional, para que incorresse em universalidade.14
Nesse sentido, a Carta das Nações Unidas, em seu art. 13, §1º, “a”, busca “promover a
cooperação internacional no terreno político e incentivar o desenvolvimento progressivo do
direito internacional e sua codificação”.15Além disso, a manutenção da paz e a seguridade
internacional, propósitos basilares das Nações Unidas,16 somariam para torná-la legítima ao
encargo de codificar também aquele que seria chamado de Direito Espacial,17 uma vez que a
organização prezaria pela resolução pacífica de conflitos e o bem comum.
Definida, assim, a competência para a regulamentação e codificação da nova ver-
tente do direito internacional, o próximo passo seria determinar o instrumento normativo
que angariasse a adesão do maior número possível de Estados, de maneira que a universa-
lidade e a uniformidade desse documento fossem duas de suas principais características.
Tratados, via de regra, são peças fundamentais na formação do corpo normativo interna-
cional, uma vez que comportam maior grau de positivação e eficácia, além de se cons-
tituírem estrela polar às demais fontes, como a doutrina e as resoluções internacionais.18
Além disso, tendo em vista a falta de costumes e jurisprudência sobre a matéria, com os
tratados houve a “possibilidade de antecipar o direito em relação aos fatos e, assim, regrar,
por antecedência, a conduta dos participantes”.19 Nesse sentido, o primeiro instrumento
internacional escrito de Direito Espacial foi o “Tratado Sobre Princípios Reguladores das
Atividades dos Estados na Exploração e Uso do Espaço Cósmico, Inclusive a Lua e Demais
Corpos Celestes”, também conhecido como “Tratado do Espaço Exterior”, que passou a vi-
gorar em 10 de outubro de 1967 e foi ratificado por mais de 100 países.20 Esse documento
estabeleceu os princípios estruturais da nova disciplina jurídica: o princípio da liberdade de
exploração e utilização, o princípio da cooperação internacional e o princípio da responsa-
bilidade, que previram a responsabilidade dos Estados por sua conduta no Espaço Exterior,
calcados no uso pacífico do espaço ultraterrestre, na manutenção do meio ambiente, na
não apropriação, no humanitarismo e na cooperação.

14 RANGEL, Vicente Marotta. Codificação do Direito Espacial.  Parcerias Estratégicas, Brasília, n.7, 1999,
pp.192-193.
15 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Carta das Nações Unidas, de 26 de junho de 1945.
16 TAVARES PAZ, Silvia Rosane Tavares; COSTA, Lizit Alencar da. Análise dos principais instrumentos jurídicos
espaciais e dos princípios sobre sensoriamento remoto. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol.
55, abril/junho de 2006, p.261.
17 SÜSSMANN HERRÁN, Nicolás. El Tratado de 1967: la extensión y garantía del mantenimiento de la paz y la
seguridad internacional en el espacio. Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, nº10, julio/
diciembre de 2013. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, p.7.
18 RANGEL, Vicente Marotta. Codificação do Direito Espacial. Parcerias Estratégicas, Brasília, n. 7, 1999, p.198.
19 ADAMEK, Marcelo Von. Direito do Espaço Exterior. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 17,
outubro/dezembro de 1996, pp.192-193.
20 NETO, Olavo de Oliveira Bittencourt. Direito Espacial Contemporâneo: Responsabilidade Internacional. Curitiba:
Juruá Editora, 2011, p.37.
16

Da análise de seus dispositivos, observa-se que a natureza jurídica do Espaço Ex-


terior poderia ser considerada tanto como “res extra commercium”, passível de livre uso
e exploração por todos os Estados, como “res omnia comunis”, uma herança comum à
humanidade, não sendo sujeita à apropriação,21 como se observa do art. 2º do tratado, que
prevê que “o espaço cósmico, inclusive a Lua e demais corpos celestes, não poderá ser
objeto de apropriação nacional por proclamação de soberania, por uso ou ocupação, nem
por qualquer outro meio”.22 Desse modo, por não haver jurisdição territorial, não seria cabí-
vel a existência de propriedade privada a respeito de partes do espaço extraterrestre ou ou-
tros corpos celestes, uma vez que esta pressuporia a existência de soberania territorial que
conferisse os títulos de propriedade.23 Mas não somente isso. Tanto o Tratado do Espaço
Exterior de 1967, em seu art.1º,24 quanto o Acordo sobre a Lua de 1979, em seu art. 11,25
preveem que o espaço ultraterrestre, a Lua e demais corpos celestes apresentam regime
jurídico de patrimônio comum à humanidade e, portanto, este transpassa sua natureza res
extra commercium, pois, além de suas áreas não estarem sujeitas à apropriação, todos os
seus frutos e recursos são considerados como pertences de toda a humanidade,26 sendo
este regime a pedra angular que regeria todo o Direito Espacial.27
A exploração, por sua vez, apesar de prevista em ambos os instrumentos inter-
nacionais, teria adquirido sentido mais restrito dentro do contexto do Direito Espacial, in-
corporando caráter científico e pacífico, com fins de desenvolvimento de tecnologias e
construção de técnicas que fossem acessíveis para todos, conforme predizem a segunda
e a terceira parte do art. 1º do Tratado do Espaço Exterior.28

21 LÓPEZ-ZAMARRIPA, Norka. Régimen legal internacional en torno del patrimonio común de la humanidad.
Derecho y Cultura, otoño 2001, p.127.
22 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Tratado sobre os Princípios Reguladores das Atividades dos Estados
na Exploração e Uso do Espaço Cósmico, inclusive a Lua e Demais Corpos Celestes, de 27 de janeiro de 1967.
Aprovado pela Resolução 2222 (XXI) de 19 de dezembro de 1966.
23 WILLIAMS, Silvia Maureen. El impacto tecnologico en el derecho internacional contemporáneo. Lecciones y
Ensayos. Buenos Aires, 1983, p.121.
24 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Tratado sobre os Princípios Reguladores das Atividades dos Estados na
Exploração e Uso do Espaço Cósmico, inclusive a Lua e Demais Corpos Celestes, de 27 de janeiro de 1967. Apro-
vado pela Resolução 2222 (XXI) de 19 de dezembro de 1966. “Art. 1º. – A exploração e o uso do espaço cósmico,
inclusive da Lua e demais corpos celestes, só deverão ter em mira o bem e interesse de todos os países, qualquer
que seja o estágio de seu desenvolvimento econômico e científico, e são incumbência de toda a humanidade(...)”.
25 ORGANIZAÇÕES DAS NAÇÕES UNIDAS. Acordo que Regula as Atividades dos Estados na Lua e em Outros
Corpos Celestes, de 5 de dezembro de 1979. Aprovado pela Resolução 34/68 de 5 de dezembro de 1979. “Art.
11. 1 – A Lua e seus recursos naturais são patrimônio comum da humanidade, como expressam as cláusulas
do presente Acordo, e, em particular, o § 5º deste Artigo”.
26 WILLIAMS, Silvia Maureen. El impacto tecnologico en el derecho internacional contemporáneo. Lecciones y
Ensayos. Buenos Aires, 1983, p.122.
27 MONSERRAT FILHO, José. Direito e política na era espacial: podemos ser mais justos no espaço do que na
Terra? Rio de Janeiro: Vieira & Lent, 2007, p.151.
28 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Tratado sobre os Princípios Reguladores das Atividades dos Estados
na Exploração e Uso do Espaço Cósmico, inclusive a Lua e Demais Corpos Celestes, de 27 de janeiro de 1967.
17

Não obstante, apesar dos tratados internacionais firmarem o protagonismo dos


Estados quanto à exploração do Espaço Ultraterrestre, duas são as dicotomias de maior
relevância que afetam o modo de desenvolvimento da tecnologia espacial e, consequente-
mente, dessa exploração: a dualidade entre aqueles Estados ditos desenvolvidos e aqueles
ainda em desenvolvimento e, concomitantemente, a aparente parceria entre os Estados e
as empresas nacionais e transnacionais. No caso da dualidade existente entre os Estados,
a classificação é utilizada para distinguir aqueles que já possuem pleno acesso ao espaço
ultraterrestre daqueles que precisam de cooperação e, por vezes, autorização para usufruir
da tecnologia espacial.29
Quanto à relação entre os Estados e as empresas, observa-se que o direito
internacional vem sendo construído sob uma pluralidade de sujeitos globais, como os
Estados e suas empresas públicas e privadas, as organizações internacionais intergo-
vernamentais e até mesmo os indivíduos.30 De modo semelhante, enquanto a carreira
espacial e, consequentemente, o tratamento jurídico do espaço ultraterrestre tiveram
seu início marcado somente pela presença de dois entes estatais, os Estados Unidos e
a União Soviética, essa vertente do direito internacional gradualmente passou a integrar
outros sujeitos de direitos.
Inobstante, esses sujeitos não são apenas subsidiários, mas apresentam cada
vez maior poder de controle para ditar a maneira de execução e a finalidade das missões
de exploração espacial, segundo os interesses de mercado, em risco de grave prejuízo ao
princípio da não apropriação e da preservação do meio ambiente, deixando o direito, como
de costume, porém pela primeira vez no âmbito do Direito Espacial, estagnado face às
modificações da sociedade.
Logo, ante a chegada de novos conquistadores ao âmbito ultraterrestre, é preciso
observar o estado em que se encontra a convivência entre esses atores no tabuleiro in-
ternacional, bem como seu comportamento face à normatização vigente, verificando-se,
assim, a necessidade de balizar essas insurgências e dar continuidade à construção do Di-
reito Espacial, antes que seja demasiado tarde para a manutenção do espaço ultraterrestre
como um bem comum da humanidade, não afeita à subordinação e apropriação.

Aprovado pela Resolução 2222 (XXI) de 19 de dezembro de 1966. “Art. 1º. (...) – O espaço cósmico, inclusive
a Lua e demais corpos celestes, poderá ser explorado e utilizado livremente por todos os Estados sem qualquer
discriminação, em condições de igualdade e em conformidade com o direito internacional, devendo haver
liberdade de acesso a todas as regiões dos corpos celestes. – O espaço cósmico, inclusive a Lua e demais
corpos celestes, estará aberto às pesquisas científicas, devendo os Estados facilitar e encorajar a cooperação
internacional naquelas pesquisas.
29 SILVA, Ozires; BARTELS, Walter. Tecnologia Espacial e Desenvolvimento. Parcerias estratégicas, Brasília, n.7,
1999, pp. 31-41.
30 NETO, Olavo de Oliveira Bittencourt. Direito espacial contemporâneo: responsabilidade internacional. Curitiba:
Juruá, 2011. p. 46.
18

3 O CONTROLE DA TECNOLOGIA COMO MEIO DE


APROPRIAÇÃO DO ESPAÇO ULTRATERRESTRE
“(...) talvez se possa dizer com Danièle Lochak
que, tal qual a história dos direitos humanos, a do
Direito Espacial também não é nem a história de
uma marcha triunfal nem a história de uma causa
perdida; é a história de um combate. ”
(José Monserrat Filho)

A revolução tecnológica originada pelo avanço da carreira espacial não apenas pos-
sibilitou a chegada do ser humano a terras desconhecidas, mas foi o ponto de partida para
que ocorresse, através da exploração do espaço ultraterrestre, o desenvolvimento de diversas
áreas na Terra, como as telecomunicações, a meteorologia e a oceanografia, as ciências
da terra e dos materiais e, inclusive, a criação de novos modelos matemáticos e compu-
tacionais. Os satélites passaram a gerar dados capazes de monitorar o meio ambiente e
os câmbios climáticos, vigiar fronteiras e ser de um auxílio indispensável ao sensoriamento
remoto e à comunicação.31 A tecnologia espacial, assim, seria um instrumento fundamental
ao “monitoramento e controle do ambiente em escala global, devido à capacidade de prover
levantamentos sinóticos e repetitivos de grandes áreas, às vezes inacessíveis”.32 Além disso,
a pesquisa espacial teria sido a precursora da microeletrônica e das células fotovoltaicas, in-
cluindo os precisos sistemas de navegação, telemetria e navegações espaciais à distância.33
Sobretudo a partir dos anos 70, as atividades espaciais tornaram-se, gradualmen-
te, peças fundamentais à melhoria da qualidade de vida da população, em serviços tão
intrínsecos ao seu cotidiano que já não ocorreriam questionamentos acerca de sua ori-
gem.34 Desse modo, o Estado nacional que possuísse a tecnologia necessária para chegar
ao espaço não obteria maior poder de controle apenas a nível ultraterrestre, mas esse
poder influiria diretamente no desenvolvimento econômico, político e social dos Estados
nacionais na Terra. Seria inerente à cooperação internacional, por conseguinte, garantir um
domínio equânime de tecnologia, de forma que o desenvolvimento econômico-social opor-
tunizado pelas atividades espaciais fosse integrado ao maior número possível de Estados.

31 SARDENBERG, Ronaldo M. O Brasil e as atividades espaciais. Apresentação. Parcerias estratégias, Brasília,


n.7, 1999, p. 5.
32 TERACINE, Edson Baptista. Os benefícios sócio-econômicos das atividades espaciais no Brasil. Parcerias
estratégicas, Brasília, n.7, 1999, p. 43.
33 TERACINE, Edson Baptista. Os benefícios sócio-econômicos das atividades espaciais no Brasil. Parcerias
estratégicas, Brasília, n.7, 1999, p. 46.
34 MONSERRAT FILHO, José. Direito e política na era espacial: podemos ser mais justos no espaço do que na
Terra? Rio de Janeiro: Vieira & Lent, 2007. p. 65.
19

O Tratado do Espaço Exterior de 1967, em seu artigo 9º,35 edificou como um de


seus alicerces o princípio da cooperação ao prever a colaboração recíproca entre países na
exploração e pesquisa do espaço ultraterrestre, de forma que fosse possível a abrangência
do interesse de toda a comunidade internacional. Não obstante, em que pese o caráter basilar
do referido princípio e o alto custo econômico necessário à carreira espacial, o que forçaria
a união de países para mantê-la em atividade, o acesso ao espaço ultraterrestre, a tecnologia
necessária para alcançá-lo e a colheita de seus recursos não poderiam ser resguardados de
maneira equitativa, uma vez que não haveria cooperação possível quando um Estado, unilate-
ralmente, opta por utilizar de seu poder financeiro e tecnológico para movimentar um mercado
em que a maior parte dos países não apresenta condições para concorrer.36
Os cinco principais instrumentos internacionais vigentes sobre o espaço ultrater-
restre foram firmados em um contexto de ameaça eminente de guerra nuclear, em que
os países envolvidos temiam os próximos atos a serem executados pelos outros. Havia,
portanto, interesse na paz e na cooperação internacional. Nesse sentido, um dos primeiros
passos a consolidar o princípio da cooperação ocorreu em 1975, quando, em plena Guerra
Fria, uma nave estadunidense e uma nave soviética formaram o projeto Apollo-Soyuz, unin-
do-se e convivendo no espaço ultraterrestre durante alguns dias.37
Com a desconstrução do regime soviético,38 em contrapartida, a hegemonia do
espaço restou ao controle estadunidense, que inaugurou uma fase unipolar na carreira
espacial, também caracterizada pela manifesta dificuldade de emenda aos tratados interna-
cionais vigentes, deixando-se de desenvolver o Direito Espacial em conformidade com as
necessidades e mudanças de sua época, e permitindo-se, assim, lacunas que possibilitam
a desfiguração dos objetivos dos tratados, em vista a interesses individuais.39

35 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Tratado sobre os Princípios Reguladores das Atividades dos Estados
na Exploração e Uso do Espaço Cósmico, inclusive a Lua e Demais Corpos Celestes, de 27 de janeiro de 1967.
Aprovado pela Resolução 2222 (XXI) de 19 de dezembro de 1966. “Art. 9º. No que concerne à exploração e
ao uso do espaço cósmico, inclusive da Lua e demais corpos celestes, os Estados-Partes do Tratado deverão
fundamentar-se sobre os princípios da cooperação e de assistência mútua e exercerão as suas atividades no
espaço cósmico, inclusive na Lua e demais corpos celestes, levando devidamente em conta os interesses
correspondentes dos demais Estados-Partes do Tratado (...)”.
36 LIMA, Simone Alvarez. O ato de competitividade de lançamento espacial comercial e a violação ao tratado do
espaço. Temiminós Revista Científica, v.06, n.02, julho/dezembro de 2016, pp. 136-139.
37 CONTRERAS HENAO, Manuel Guillermo. El espacio ultraterrestre, una vez el origen, hoy el destino. Revista de
Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, nº11, enero/junio de 2014. Facultad de Derecho, Universi-
dad de los Andes, p. 18.
38 Tradicionalmente, a queda do muro de Berlim de 1989, que separava a Alemanha Oriental, de orientação
socialista, da Ocidental, de orientação capitalista, é tida como um dos marcos do fim da Guerra Fria. Apesar
disso, a dissolução oficial da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) somente ocorreria no ano
de 1991, com a declaração de independência das repúblicas que a compunham. A desconstrução do sistema
seria consequência do seu colapso socioeconômico, e o resultado seria a desagregação do poder da potência
às repúblicas incipientes.
39 MONSERRAT FILHO, José; SALIN, A. Patricio. O Direito Espacial e as Hegemonias. Estudos Avançados, São
Paulo v.17, n.47, Apr.2003, pp. 265-266.
20

Ainda, a pretensão político-estratégica de controle do espaço ultraterrestre por so-


mente uma superpotência incorre na vulnerabilidade dos demais países, em especial aque-
les ranqueados como de Terceiro Mundo, ao poderem ser vigiados, controlados e sofrerem
intervenções quando os interesses desta superpotência ou de seus aliados aparentarem
estar ameaçados, uma vez que os inúmeros usos militares aferidos no espaço ultraterrestre
passaram a constituir preponderância na configuração do potencial dos Estados.40 Desse
modo, o possível uso militar das tecnologias espaciais tornou-se um filtro para a escolha
dos países que poderão acessar e usufruir dessa tecnologia, sempre quando autorizados e
assistidos pelas potências geradoras, em uma situação de apartheid científico-tecnológico,
como uma tecnocracia internacional. 41
Nesse sentido, a real problemática a respeito do direito internacional e dos princí-
pios que norteiam o uso e o estudo do espaço ultraterrestre não se resume a verificar se
países em desenvolvimento, como o Brasil, cumprem com acordos e tratados internacio-
nais, mas se países como Estados Unidos, Japão e Rússia obedecem aos mesmos instru-
mentos internacionais e, se não, quais seriam as medidas a serem adotadas a respeito dos
países responsáveis pela vigilância do direito e denúncia dos países infratores de “Terceiro
Mundo”,42 de forma que os comportamentos contrários às normas jurídicas não sejam
ignorados nem o Direito Espacial qualificado como soft law,43 com esses Estados não
observando obrigatoriedade em cumpri-lo.44
Além disso, observa-se que não apenas os Estados marcam presença no tabuleiro
internacional, mas também há interação entre outros sujeitos globais, o que torna as re-
lações de poder ainda mais complexas. Não se trata apenas de um conflito de interesses
entre Estados nacionais, em que alguns aspiram a acessibilidade ao espaço ultraterrestre
e outros a sua mercantilização, mas de uma cadeia de relacionamentos entre Estados e
organizações, em que cada um apresenta uma função, como em um jogo de xadrez, ainda
que o poder inerente a essa função seja modificado a cada jogada.

40 TORO DÁVILA, Agustín. El espacio en la perspectiva de un nuevo orden político-estratégico internacional. Es-
tudios Internacionales, nº102, año XXVI, abril/junio de 1993. Revista del Instituto de Estudios Internacionales
de la Universidad de Chile, p. 267.
41 TORO DÁVILA, Agustín. El espacio en la perspectiva de un nuevo orden político-estratégico internacional. Es-
tudios Internacionales, nº102, año XXVI, abril/junio de 1993. Revista del Instituto de Estudios Internacionales
de la Universidad de Chile, p. 266.
42 HAGE, José Alexandre A. Direito e Política Internacional. Problemas sobre pesquisa e ocupação espacial.
Revista de Direito Constitucional e Internacional. Vol. 39, abril/junho de 2002, p. 50.
43 “(...)um direito “suave”, superficial, vago, apenas indicativo, sem detalhamentos, que não adota compromis-
sos firmes e inquestionáveis. É a opção cada vez mais preferida por grandes potências, interessas em manter
as mãos livres para regular questões internacionais por meio de leis nacionais. ” In: MONSERRAT FILHO, José.
Direito e política na era espacial: podemos ser mais justos no espaço do que na Terra? Rio de Janeiro: Vieira
& Lent, 2007, p.33.
44 HAGE, José Alexandre A. Direito e Política Internacional. Problemas sobre pesquisa e ocupação espacial.
Revista de Direito Constitucional e Internacional. Vol. 39, abril/junho de 2002, p. 48.
21

Juridicamente, os Estados possuem responsabilidade por seus próprios atos e tam-


bém sobre os atos realizados por suas empresas nacionais,45 o que também se aplica no
Direito Espacial. Entrementes, em um viés econômico, houve a emergência das corporações,
fusões de empresas construídas para se tornarem entidades de controle imperante, que atu-
am na maioria dos países e suplantam a maior parte dos governos, em tamanho e em poder.46
A consequência dessa hegemonia incorre na subordinação do interesse público ao privado,
com a estagnação do direito, uma vez que maior regulamentação significaria um confronto
entre Estados e corporações, no qual os Estados permaneceriam sem capacidade de ação
ante a ameaça dessas organizações de retirarem seus investimentos e saírem do país.47
Com o conhecimento e a tecnologia adequados, as empresas internacionais pro-
duzem e conquistam mercados, ultrapassando suas fronteiras para alcançar consumidores
no mundo todo. Caracterizam-se, assim, por sua liberdade de comercialização e por sua
capacidade de concorrência, independentemente de quem sejam os concorrentes. Além
dessa abrangência, os países em desenvolvimento ainda se deparam com a importação
em larga escala de tecnologia que raras vezes têm sua exploração autorizada fora do mer-
cado doméstico do país licenciado, uma vez que os mercantes de tecnologia não teriam
por costume aceitar a concorrência de seus compradores em seus próprios mercados.48
Trata-se, portanto, de um setor comercial majoritariamente privado, tal qual de-
monstram os casos como o da televisão satelital, serviço operado por companhias, que
utiliza de recursos do setor privado e que forma parte do sistema privado de satélites em
órbita no espaço, havendo relação direta entre os usuários e os fornecedores, com o Es-
tado servindo tão somente de regulador dessas relações jurídicas.49 Também é o caso do

45 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Tratado sobre os Princípios Reguladores das Atividades dos Estados
na Exploração e Uso do Espaço Cósmico, inclusive a Lua e Demais Corpos Celestes, de 27 de janeiro de 1967.
Aprovado pela Resolução 2222 (XXI) de 19 de dezembro de 1966. “Art. 6º. Os Estados-Partes do Tratado têm
a responsabilidade internacional das atividades nacionais realizadas no espaço cósmico, inclusive na Lua e
demais corpos celestes, quer sejam elas exercidas por organismos governamentais ou por entidades não-
governamentais, e de velar para que as atividades nacionais sejam efetuadas de acordo com as disposições
anunciadas no presente Tratado. As atividades das entidades não-governamentais no espaço cósmico, inclu-
sive na Lua e demais corpos celestes, devem ser objeto de uma autorização e de uma vigilância contínua pelo
componente Estado-Parte do Tratado. Em caso de atividades realizadas por uma organização internacional no
espaço cósmico, inclusive na Lua e demais corpos celestes, a responsabilidade no que se refere às disposi-
ções do presente Tratado caberá a esta organização internacional e aos Estados-Partes do Tratado que fazem
parte da referida organização”.
46 MONSERRAT FILHO, José. Direito e política na era espacial: podemos ser mais justos no espaço do que na
Terra? Rio de Janeiro: Vieira & Lent, 2007, p.50.
47 MONSERRAT FILHO, José. Direito e política na era espacial: podemos ser mais justos no espaço do que na
Terra? Rio de Janeiro: Vieira & Lent, 2007. p.53/54.
48 SILVA, Ozires; BARTELS, Walter. Tecnologia Espacial e Desenvolvimento. Parcerias Estratégicas, Brasília, n.7,
1999, p.34.
49 BECERRA, Jairo; RODRÍGUEZ, Julian. El papel del derecho de propiedad privada en el ámbito espacial. Tres
Estudios de Caso. Revista Científica General José María Córdova, Ciencia y Tecnología, vol. 14, n. 17, Bogotá,
22

sensoriamento remoto, que passou a ser utilizado pelas empresas privadas para o comér-
cio dos dados coletados sem que estas seguissem qualquer disposição legal. Além disso,
elas ainda se mantêm em constante pressão junto aos seus respectivos governos pela
inocorrência de regulamentações internacionais que possam ser prejudiciais aos seus inte-
resses mercantis.50 Nesse viés, e apesar do lobby das organizações, existem as resoluções
internacionais da ONU que objetivam acompanhar tais câmbios, prezando por balizar ou, ao
menos, frear essas corporações. Inobstante, estas, ao contrário dos tratados, configuram-
se como soft law, não apresentando caráter vinculante por si mesmas.51
Apesar disso, ainda que a produção da tecnologia espacial seja liderada pelo mer-
cado privado, a exploração do espaço ultraterrestre propriamente dita deve ser gerida e de
responsabilidade dos Estados nacionais. De igual forma a regulamentação das relações
jurídicas existentes no setor, em plano internacional com os tratados e resoluções e, sub-
sidiariamente, em plano interno com o direito privado. Necessário lembrar, entretanto, que
um Estado nacional não poderá alegar primazia de suas normas internas para incorrer no
descumprimento das normas internacionais, conforme prediz o art. 27 da Convenção de
Viena sobre o Direito dos Tratados,52 aplicável aos tratados entre Estados e que apresenta
45 signatários e 115 Estados-partes.53Assim, ainda que um Estado apresente uma legisla-
ção nacional específica sobre determinada matéria espacial, esta não poderá ser discorde
à tratativa dada ao tema nos tratados internacionais.
Nesse cenário de múltiplos atores, em consequência, depreende-se que o con-
trole se apresenta em duas formas. Primeiramente pela propriedade, pública ou privada,
da tecnologia em si mesma, que é responsável pelo melhoramento de diversos setores
de uma sociedade. E pelo uso desta tecnologia para o alcance de outros fins, como o
domínio de um Estado sobre o outro ou a sutil apropriação do âmbito extraterrestre, com
a “venda” de partes da Lua ou a declaração de posse sobre recursos de corpos celestes,
medidas à primeira vista vetadas pelo Tratado do Espaço Exterior de 1967, a Constituição
do Espaço, mas que estão sendo reinterpretadas para se tornarem efetivas, havendo
urgência em sua pauta de discussão.

Colombia, enero/junio de 2016, p. 267.


50 NETO, Olavo de Oliveira Bittencourt. Direito espacial contemporâneo: responsabilidade internacional. Curitiba:
Juruá, 2011. p. 44.
51 NETO, Olavo de Oliveira Bittencourt. Direito espacial contemporâneo: responsabilidade internacional. Curitiba:
Juruá, 2011. p. 35.
52 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 22 de maio de
1969. “Art. 27. Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimple-
mento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46”.
53 UNITED NATIONS TREATY COLLECTION. Status of treaties: Vienna Convention on the Law of Trea-
ties. Disponível em: <https://treaties.un.org/Pages/ViewDetailsIII.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXII-
I-1&chapter=23&Temp=mtdsg3&clang=_en>. Acesso em: 30 nov. 2017.
23

4 SPACE ACT E O DIREITO À EXPLORAÇÃO E PROPRIEDADE:


UM ESTUDO DE CASOS
“– Como pode a gente possuir as estrelas?
– De quem são elas? – respondeu, ameaçador, o
homem de negócios.
– Eu não sei. De ninguém.
– Logo são minhas, porque pensei primeiro.”
(O pequeno príncipe – Saint-Exupéry)

De maneira semelhante ao personagem do homem de negócios que decidiu ser


proprietário das estrelas, retratado na obra de Antoine de Saint-Exupéry, a imprensa inter-
nacional54 vem relatando episódios em que acres do espaço ultraterrestre são vendidos a
pessoas físicas, havendo inclusive a emissão de títulos de propriedade. No caso, tratou-
se do empresário estadunidense Dennis M. Hope e sua empresa, a Lunar Embassy, que
tornou a venda de lotes na lua um negócio milionário, consumido por personalidades
influentes.
Apesar dos títulos serem emitidos com um selo de entretenimento (novelty gift)
que protege o comércio contra eventuais sanções legais,55 o empresário fundamenta a
legalidade de sua empresa a partir de uma suposta brecha nos tratados internacionais que,
apesar de vetarem a apropriação do Espaço Exterior por Estados nacionais, não teriam
abrangido as pessoas físicas. Ademais, Dennis M. Hope alega que o espaço ultraterrestre
seria caracterizado por não pertencer a ninguém, apresentando natureza “res nullius” e,
portanto, passível de apropriação.56

54 DAVIDSON, Nick. Empresário dos EUA vende terrenos na Lua a US$5 por km². BBC Brasil, em 10 de abril
de 2007. Disponível em: <http://www.bbc.com/portuguese/reporterbbc/story/2007/04/070410_luavendag.
shtml>. Acesso em: 15 ago. 2017.
LUSA. Americano está em Portugal a vender terrenos na lua por 25 euros o hectare. Público, em 10 de maio
de 2007. Disponível em: <https://www.publico.pt/2007/05/10/ciencia/noticia/americano-esta-em-portugal-a-
vender-terrenos-na-lua-por-25-euros-o-hectare-1293615>. Acesso em: 01 dez. 2017.
LA NACIÓN. Los argentinos, entre los que más compran terrenos en la Luna. La Nación, 27 de julio de 2011.
Disponível em: <http://www.lanacion.com.ar/1392794-los-argentinos-entre-los-que-mas-compran-terre-
nos-en-la-luna>. Acesso em: 01 dez. 2017.
55 MELO, João Ozório. Animus jocandi legaliza empreendimento na lua. Consultor Jurídico, em 12 de março de
2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-mar-12/americano-fica-milionario-vendendo-lotes-
-lua-problemas-justica>. Acesso em 17 ago. 2017.
56 DAVIDSON, Nick. Empresário dos EUA vende terrenos na Lua a US$5 por km². BBC Brasil, em 10 de abril
de 2007. Disponível em: <http://www.bbc.com/portuguese/reporterbbc/story/2007/04/070410_luavendag.
shtml>. Acesso em: 15 ago. 2017.
24

Em que pese os casos correlacionados que foram levados à justiça tenham sido
encerrados em razão dos juízes apontarem que não possuíam jurisdição sobre a Lua,57
os títulos de propriedades emitidos por Hope não apresentam validade legal e não são
reconhecidos por órgãos internacionais, havendo inclusive alguns alertas sobre o caráter
de entretenimento do comércio. No entanto, na página do website, ao explicar sobre o que
se trata a empresa, ressalta-se que “uma declaração de propriedade foi arquivada junto
às Nações Unidas, bem como aos governos dos Estados Unidos e Rússia em 1980 pelo
Senhor Dennis M. Hope da Embaixada Lunar, de forma a garantir uma base jurídica para
que a posse das propriedades aqui vendidas possa ser reivindicada”.58
Inobstante as declarações do empresário e o fato de que seu comércio circula livre-
mente há anos, é necessário observar que a lua e demais corpos celestes não apresentam
natureza de res nullius, coisas de ninguém, sujeitas à ocupação e a declarações de pro-
priedade, mas, como já observado na construção do Direito Espacial, figuram-se como res
extra commercium, com livre uso e exploração por parte dos Estados e, portanto, seriam
impassíveis de apropriação.
Ainda assim, se a comercialização de partes da lua e outros corpos celestes, a
princípio, possa ser apenas aparente, em caráter de entretenimento, outros parecem tê-la
considerado uma boa ideia.
Nesse sentido, a primeira declaração oficial de posse sobre corpos celestes ocor-
reu com o U.S Commercial Space Lauch Competitiveness Act – HR 2262 (Ato de Com-
petitividade de Lançamento Espacial Comercial),59 que foi aprovado pelo então Presidente
dos Estados Unidos Barack Obama, em 25 de dezembro de 2015. Permitiu-se, assim, por
meio de uma lei nacional, que empresas e cidadãos estadunidenses sejam proprietários
de materiais extraídos de asteroides e outros corpos celestes para fins comerciais, com o
objetivo de desenvolver a mineração no Espaço Exterior à Terra.60
No referido dispositivo, em seu capítulo IV, citado como “Space Resource Explora-
tion and Utilization Act of 2015”, considera-se que “recurso espacial” seria o recurso abió-
tico in situ no Espaço Exterior, incluindo água e minerais. Já o “recurso de asteroide” seria o

57 MELO, João Ozório. Animus jocandi legaliza empreendimento na lua. Consultor Jurídico, 2013. Disponível
em: <http://www.conjur.com.br/2013-mar-12/americano-fica-milionario-vendendo-lotes-lua-problemas-jus-
tica>. Acesso em: 17 ago. 2017
58 Tradução livre de: “A declaration of ownership was filed with the United Nations as well as the US and Russian
governments in 1980 by Mr. Dennis M. Hope of the Lunar Embassy, to ensure that a legal basis for the own-
ership of the properties sold here can be claimed”. Em “What’s it all about?”, Lunar Embassy. Disponível em:
<https://www.lunarembassy.com>. Acesso em: 14 ago. 2017.
59 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. U.S. Commercial Space Launch Competitiveness Act Public Law 114-90
[H.R. 2262], de 25 de novembro de 2015. Disponível em: <https://www.congress.gov/114/plaws/publ90/
PLAW-114publ90.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2017.
60 LIMA, Simone Alvarez. O ato de competitividade de lançamento espacial comercial e a violação ao tratado do
espaço. Temiminós Revista Científica, v.06, n.02, julho/dezembro de 2016, p.133.
25

recurso espacial encontrado na superfície ou no subsolo de um asteroide. Em seus últimos


parágrafos, em continuação, ao dispor sobre os direitos sob os recursos de asteroides e os
recursos espaciais (§51303. Asteroid resource and space resource rights), prevê-se que
um cidadão estadunidense engajado na recuperação comercial de um recurso de asteroide
ou espacial tem direito sobre eles, incluindo a posse, a propriedade, o transporte, o uso e
a venda do recurso obtido de acordo com a legislação aplicável, esta abrangendo as obri-
gações internacionais dos Estados Unidos. Sobre as obrigações internacionais do Estado,
ainda, na nota final do dispositivo (Sec. 403. Disclaimer of Extraterritorial Sovereignty), o
Estado afirma não possuir soberania, direitos exclusivos, jurisdição ou propriedade sobre
quaisquer corpos celestiais.
Assim, observa-se que tal nota visava assegurar que referida lei não se configuraria
uma contraposição ao Tratado do Espaço Exterior de 1967, mas, ao contrário, sua edição
e aprovação teria sido baseada em uma reinterpretação do art. 1º do instrumento inter-
nacional. Tal interpretação teria como base o argumento de que a normativa não vedaria
a apropriação dos recursos espaciais per si ou que não trataria especificamente sobre a
exploração do espaço ultraterrestre por pessoas físicas ou empresas privadas.
Cabe observar, não obstante, que embora o Ato de Competitividade não permita
a apropriação dos corpos celestes per si e referido país tenha se recusado a assinar ou
ratificar o Acordo sobre a Lua de 1979, que veda a apropriação do subsolo, da superfície
lunar e de seus recursos naturais por quaisquer Estados,61 a noção de patrimônio comum
da humanidade, também prevista no Tratado do Espaço Exterior de 1967, assinado pelos
Estados Unidos, pode abranger eventuais frutos extraídos desses corpos celestes.
Ressalte-se que a interpretação de um tratado internacional deve ser realizada em
conformidade à boa-fé e ao sentido comum atribuível aos seus termos em seu contexto e
à luz de seu objetivo e finalidade, conforme observa o art. 31 da Convenção de Viena sobre
o Direito dos Tratados.62 Não se trata, portanto, de uma legislação interna que somente
regulamentou nacionalmente lacunas jurídicas deixadas pelos instrumentos internacionais,
em consonância ao Direito Espacial, mas de uma normatividade interna que estabelece a
ressignificação de um tratado internacional que foi ratificado por mais de 100 países e é
conhecido como a Constituição do Espaço. Ressalte-se que o Ato de Competitividade de

61 ORGANIZAÇÕES DAS NAÇÕES UNIDAS. Acordo que Regula as Atividades dos Estados na Lua e em Outros
Corpos Celestes, de 5 de dezembro de 1979. Aprovado pela Resolução 34/68 de 5 de dezembro de 1979.
“Art. 11. 3 – A superfície e o subsolo da Lua, bem como partes da superfície ou do subsolo e seus recursos
naturais, não podem ser propriedade de qualquer Estado, organização internacional intergovernamental ou
não-governamental, organização nacional ou entidade não-governamental, ou de qualquer pessoa física (...)”.
62 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 22 de maio de
1969. “Art. 31. Regra Geral de Interpretação. 1. Um tratado deve ser interpretado de boa-fé segundo o sentido
comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade”.
26

Lançamento Espacial Comercial objetiva ser aplicável a uma jurisdição que não é estaduni-
dense, não possuindo, por conseguinte, base legal para vigorar.63
As indústrias espaciais estadunidenses, beneficiadas pelo Ato de Competitividade,
mostraram-se em regozijo com a nova regulação de exploração do Espaço Ultraterrestre,
alegando que a nova lei suplantaria incertezas que repeliriam investimentos e incentivaria a
criatividade e a inovação.64 Nesse viés, os investimentos milionários em tecnologia espacial
e em missões de exploração de corpos celestes poderão resultar em extração de recursos
em escala comercial, não havendo, inclusive, concorrência nesse mercado.
Nesse sentido, a intrínseca relação entre governos e empresas nacionais e trans-
nacionais ganha contornos palpáveis. O poder de controle dessas empresas, por vezes,
supera o de diversos países, resultando no conflito de interesses entre o setor público e
o privado, em que este apresenta maior capacidade de negociação. Nada teria obstado,
entrementes, que houvesse atuação estadunidense a fim de convocar reuniões para dis-
cussão de emendas aos tratados internacionais, abrangendo-se o maior número possível
de países, em respeito ao princípio da cooperação, em vez de ter optado por uma normati-
vidade interna, que contraria a ordem internacional e traz consigo uma vantagem evidente
a suas próprias empresas, passível de ampliação das desigualdades entre Estados, com
aqueles capazes de investir em tecnologia espacial e, consequentemente, capazes de ex-
plorar e apropriar-se dos recursos de asteroides e outros corpos celestes, bem como suas
empresas, e aqueles que se mantêm vulneráveis ao poder de controle desses Estados,
desprovidos de poderio econômico ou político para atuar no setor em igualdade.
Deve-se considerar, ainda, que a finalidade científica prevista pelos instrumentos
internacionais não induz a um esgotamento dos recursos explorados como ocorre quando
o objeto passa a apresentar fim comercial, que demanda reabastecimento contínuo de
materiais celestes, em risco de ocorrência de problemas ambientais.65
Assim, a temática necessita de uma decisão multilateral que seja discutida pela
comunidade internacional. Como já exposto, a ONU é a organização internacional apta a
promover essa comunicação, a fim de que haja respeito aos princípios fundamentais que
orientam a realização das atividades espaciais, como a não apropriação do Espaço Exterior,
a cooperação e a liberdade de uso e exploração por todos os Estados. 66

63 VEIGA, Kristine O direito de propriedade sobre os recursos naturais do Espaço Exterior. JusBrasil, 2016. Dis-
ponível em: <https://kristineveiga.jusbrasil.com.br/artigos/396412135/o-direito-de-propriedade-sobre-os-re-
cursos-naturais-do-espaco-exterior?ref=topic_feed>. Acesso em: 21 ago. 2017.
64 FOUST, Jeff. House Passes Commercial Space Bill. Space News, 2015. Disponível em: <http://spacenews.
com/house-passes-commercial-space-bill/>. Acesso em: 19 ago. 2017.
65 LIMA, Simone Alvarez. O ato de competitividade de lançamento espacial comercial e a violação ao tratado do
espaço. Temiminós Revista Científica, v.06, n.02, julho/dezembro de 2016, p.135.
66 VEIGA, Kristine O direito de propriedade sobre os recursos naturais do Espaço Exterior. Jusbrasil, 2016. Dis-
ponível em: <https://kristineveiga.jusbrasil.com.br/artigos/396412135/o-direito-de-propriedade-sobre-os-re-
cursos-naturais-do-espaco-exterior?ref=topic_feed>. Acesso em: 21 ago. 2017.
27

Ainda, acerca do uso, exploração e comercialização do Espaço Exterior de forma


não regulamentada, verifica-se que não é somente através do Ato de Competitividade em
que se observa o domínio da tecnologia para a comercialização do Espaço Ultraterrestre,
mas já há casos de outros países entrando nessa nova corrida espacial, como Luxembur-
go, anunciando que desenvolverá tecnologias necessárias à mineração do espaço, ou a
Agência Espacial Canadense, que firmou contrato com empresa privada tendo em vista o
lançamento de uma missão de exploração no espaço ultraterrestre.67
Ademais, o turismo espacial, não regulado pelos instrumentos internacionais,
configura-se outro caso a ser discutido. Descrito como um novo futuro à exploração
do Espaço Ultraterrestre, ainda são poucas as pessoas que pagaram somas exacerba-
das para irem ao espaço, como Dennis Tito, que desembolsou 20 milhões de dólares
para conhecer a Estação Espacial Internacional (EEI) durante uma semana em 2001, ou
Tayohiro Akiyama, jornalista que visitou a estação espacial MIR por oito dias mediante
uma quantia de 25 milhões de dólares, em 1990, no que se reconheceu como primeiro
voo comercial ao espaço ultraterrestre.68
Além dos casos isolados, companhias como a Virgin Galactic vem construindo
projetos de maneira a tornar cada vez maiores as oportunidades de acesso ao Espaço
Exterior,69inclusive com a venda de futuras viagens a um valor de 250 mil dólares.70 Inobs-
tante sua crescente popularidade, a normativa espacial não apresenta um estatuto próprio
ao turista espacial e, desse modo, não são claros os direitos, obrigações e a tratativa em
relação a eventuais danos que a atividade possa vir a ocasionar.71 Em consequência, há ne-
cessidade de se considerar a atividade privada nessa área, uma vez que, no caso de danos
ou litígios internacionais, a responsabilidade recairia sobre o Estado nacional de origem da
organização e não sobre a organização privada em si mesma.72

67 RÜBINGER-BETTI. De quem é a Lua? Apontamentos preliminares sobre a regulamentação jurídica da minera-


ção espacial. Revista Multiverso, v.1, n.2, 2016, p. 59.
68 FERNÁNDEZ ARRIBAS, Gloria. El turista espacial y su consideración en el derecho internacional público. In:
FOLCHI, Mario; GUERRERO LEBRÓN, María Jesús; MADRID PARRA, Agustín. (Org.). Estudios de derecho
aeronáutico y espacial. Madrid: Marcial Pons, 2008, p.491.
69 CONTRERAS HENAO, Manuel Guillermo. El espacio ultraterrestre, una vez el origen, hoy el destino. Revista de
Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, nº11, enero/junio de 2014. Facultad de Derecho, Universi-
dad de los Andes, p. 21.
70 Virgin Galactic. Fly with us: ready to become an astronaut? Disponível em: <http://www.virgingalactic.com/
human-spaceflight/fly-with-us/>. Acesso em: 30 ago. 17.
71 PRESTO DE GONZÁLEZ, Alicia. Algunas consideraciones acerca del turismo espacial. In: FOLCHI, Mario; LE-
BRÓN, María Jesús Guerrero; PARRA, Agustín Madrid. (Org.). Estudios de derecho aeronáutico y espacial.
Madrid: Marcial Pons, 2008, p.509.
72 MALPICA RAMÍREZ, María Clara; NETO LINEROS, Juanita. Turismo Espacial: desarrollo, retos, regulación
jurídica y futuro. Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, nº12, julio/diciembre de 2014.
Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, p.10.
28

Em que pese os tratados internacionais vigentes possam estender-se para acober-


tar temporariamente a ausência de normatividade na área, tem-se que essa não é a medida
adequada. Tanto os sujeitos quanto a finalidade e os objetos lançados ao Espaço Exterior
são distintos daqueles previstos pelos documentos internacionais. Não é possível consi-
derar que o turista é um enviado da humanidade, como se depreende do status jurídico do
astronauta, nem a atividade desenvolvida apresenta objetivo de investigação e exploração
do exterior em vista ao interesse de todos, como se observa da finalidade dos tratados
internacionais.73 Desse viés, torna-se necessário observar que atribuir a responsabilidade a
um Estado nacional pelas atividades realizadas por uma companhia privada em prol de um
interesse individual que não irá fomentar o desenvolvimento coletivo não se configura como
a maneira mais equânime de utilização dos recursos públicos.
Portanto, depreende-se que esse quadro incorre na exploração para fins que não
os científicos previstos nos instrumentos internacionais já em vigor, sendo uma área que
não apresenta regulação e, embora seja cada vez mais palpável, mostra-se vulnerável aos
interesses do mercado. É fundamental a regulamentação da atividade do turismo espacial
por uma convenção internacional que abarque, como deve ocorrer com a exploração dos
recursos naturais dos corpos celestes, um debate de toda a comunidade internacional, para
normatizar propriamente a matéria, abrangendo-se os meios tecnológicos utilizados e as con-
dições sociopolíticas para seu desenvolvimento, tanto em plano interno quanto internacional,
bem como a análise da infraestrutura necessária à segurança dos futuros turistas espaciais,
com a criação de dispositivos que regulem a convivência pacífica e harmônica no exterior, de
forma que o Direito Espacial, como em suas origens, seja novamente capaz de antecipar o
direito em relação aos fatos, regulamentando previamente as condutas inerentes à atividade.

5 UMA ODISSEIA NO ESPAÇO


“Os homens continuarão sonhando e o Espaço é
seu destino”
(Wendell Mendell)

Como uma das personalidades mais influentes na matéria do Direito Internacional,


o jurista polonês Manfred Lachs já afirmava que as possibilidades econômicas e tecnoló-
gicas oportunizadas pelo espaço ultraterrestre continuamente gerariam novas questões
que deveriam ser respondidas a partir do direito. Desse modo, o seu desenvolvimento não

73 MALPICA RAMÍREZ, María Clara; NETO LINEROS, Juanita. Turismo Espacial: desarrollo, retos, regulación ju-
rídica y futuro. Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, nº12, julio/diciembre de 2014.
Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, p.15.
29

poderia estar estagnado, mas necessitaria ser ainda mais veloz, de forma que pudesse
acompanhar os câmbios e solucionar problemas em vista ao benefício e ao interesse de
toda a humanidade,74 tornando-se um “direito de intervenção, proativo, preventivo, mobili-
zador e incansavelmente educativo”.75
Em uma ordem internacional construída através de relações de força que refletem
óbvia discrepância entre pobreza e riqueza,76 somente a cooperação seria a chave para uma
reforma contundente da ordem jurídica do Espaço Exterior, sendo necessário chegar a um
consenso sobre qual seria o grau dessa cooperação e sua forma.
As maiores potências espaciais negaram adesão ao Acordo sobre a Lua de 1979
porque esse, além de vedar diretamente a apropriação de corpos celestes e seus recursos,
previa uma disposição equânime dos valores advindo da exploração da Lua e outros corpos
celestes entre os países desenvolvidos e os países em desenvolvimento.77Em contraparti-
da, em 1982, durante a Conferência das Nações Unidas para Exploração e Uso Pacífico do
Espaço (Unispace 82), estabeleceu-se a ampliação do Programa de Aplicações Espaciais,
de maneira que a cooperação entre os países de níveis sociais distintos fosse contemplada
tanto quanto possível, entendendo-se que as nações mais periféricas não poderiam ser
distanciadas ou excluídas daquele progresso que se previa.78
Além disso, em conjunto a referido princípio, as atividades espaciais também de-
vem ser regidas com ética, definindo-se uma noção de “bem comum” intrínseca à realida-
de histórica e/ou institucional em vigor, de forma que não se observará quais as questões
mais ou menos importantes para a criação de determinados objetos espaciais, mas se
essa criação estará abrangida dentro de princípios éticos já anteriormente estabelecidos79,
sendo necessária uma atuação ética tanto nos fins quanto nos meios.
Necessária a readequação do Direito Espacial para que este possa acompanhar os
interesses e necessidades da sociedade internacional através do tempo. No entanto, não
se pode permitir que essa reforma ocorra a níveis nacionais, de acordo com as prioridades
regionais de cada Estado, deixando-se de levar em consideração os demais. Sendo compe-

74 LACHS, Manfred. The treaty on principles of the Law of Outer Space. Netherlands International Law Review,
vol. XXXIX, Issue 3, Martinus Nijhoff Publishers, 1992, pp. 291-302.
75 MONSERRAT FILHO, José. Direito e política na era espacial: podemos ser mais justos no espaço do que na
Terra? Rio de Janeiro: Vieira & Lent, 2007, p. 153.
76 LACHS, Manfred. O Direito Internacional no alvorecer do século XXI. Estudos Avançados. São Paulo: maio/
agosto de 1994, pp. 97-118.
77 LIMA, Simone Alvarez. O ato de competitividade de lançamento espacial comercial e a violação ao tratado do
espaço. Temiminós Revista Científica, v.06, n.02, julho/dezembro de 2016, p.133.
78 SILVA, Ozires; BARTELS, Walter. Tecnologia Espacial e Desenvolvimento. Parcerias Estratégicas, Brasília, n.7,
1999, p.34.
79 BUHR, Alexandre Dittrich. Direito espacial: lições preliminares e avançadas. São Paulo: Conceito Editorial,
2012. pp. 206-207.
30

tência da ONU a codificação do Direito do Espaço Exterior, também se configura sua função
a promoção de diálogos e discussões acerca dos instrumentos internacionais já em vigor,
com a finalidade de abranger o maior número possível de países interessados. Ainda que
a proposta de criação de uma convenção ampla e geral sobre o Espaço encontre oposição
de países importantes à área espacial, sua construção proporcionaria uma assistência
mais ativa da comunidade internacional em questões que se encontram estagnadas e que
requerem regulamentação.80
É fundamental colocar em pauta as propostas de emendas aos tratados e as ma-
térias que ainda requerem positivação, como é o caso do turismo espacial, uma área em
emergência, mas que traz consigo perguntas sobre os limites da comercialização do es-
paço ultraterrestre, a responsabilidade dos Estados nacionais, se a atividade poderia gerar
lixo espacial ou prejuízos ao meio ambiente e até que ponto corresponderia ao interesse
comum, e não apenas ao de particulares.
Nesse mesmo viés, ainda que a exploração do espaço ultraterrestre seja um ponto
central desde o início da construção da matéria espacial, também é fundamental levar em
consideração que houve um câmbio na finalidade dessa exploração, em vista da mercantili-
zação de um meio ambiente em que ainda não há possibilidade de se prever as proporções
dos danos à humanidade se degradado continuamente. Tampouco é possível prever as
consequências estruturais na ordem internacional em decorrência da crescente hegemonia
tecnológica e primazia do poder de controle de determinados Estados nacionais, incorren-
do em sua gradual e, por vezes, como no caso do Ato de Competitividade de Lançamento
Espacial Comercial, direta apropriação.
Igualmente, é necessário centralizar a atividade das organizações privadas, pois
já não possuem papel secundário na atividade espacial, sendo tão ou mais ativas que
os próprios Estados. Logo, tornou-se essencial abrangê-las nas discussões da matéria e
positivar sua atuação nos documentos internacionais, de modo que possuam um padrão
ético e vinculante de atividade e também possam cooperar com a evolução tecnológica e o
crescimento pacífico de toda humanidade.

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AUTOMATIZAÇÃO DAS DECISÕES
JUDICIAIS: INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL,
TEORIA DO DIREITO E LÓGICA

BRUNO HENRIQUE KONS FRANCO


PEDRO DE PERDIGÃO LANA

SUMÁRIO: 1. A (anti)utopia do Juízes-Robôs; 2. Inteligência Artificial e Direito; 3. Proble-


mas contemporâneos de Teoria do Direito e Lógica; 4. Modelos de formalização do Racio-
cínio Jurídico; 5. Juízes-robôs (ainda) não dizem Oi ao Mundo; Referências

1 A (ANTI)UTOPIA DOS JUÍZES-ROBÔS


As antiutopias, mais conhecidas como distopias, são antíteses das utopias, geral-
mente se constituindo de obras fictícias que pretendem expor problemas já existentes na
sociedade atual, indicando que elas podem ser desenvolvidas ao ponto de fundamentarem
comunidades que, apesar de funcionais, confrontam o senso moral geral e são profun-
damente assustadoras. Comumente representam sociedades totalitárias e controladoras,
com forte limitação da subjetividade e liberdade humanas, e não raro com a tecnologia
cumprindo um grande papel nessa submissão, como no clássico Admirável Mundo Novo,
de Aldous Huxley.
A substituição das atividades humanas por máquinas, com a recente atenção
voltada ao desenvolvimento da inteligência artificial, parece em um primeiro momento se
enquadrar perfeitamente nessa descrição. Afinal, já na revolução industrial esse era um
tema que assombrava empregados das mais variadas culturas, criando perspectivas de
futuros tão sombrios ao ponto de criar gatilhos para movimentos radicais e agressivos
como o ludismo.
Mas, desde esses primeiros momentos, o medo da secundarização do ser humano
acabou por não ter os efeitos apocalípticos que foram profetizados tantas vezes. Aos pou-
cos (mas não de forma progressiva e linear, existindo altos e baixos), isso foi afetando o
receio dominante: passou-se a entender a tecnologia como um meio para auxiliar o trabalho
dos humanos e substituí-lo em tarefas geralmente maçantes ou perigosas, possibilitando
que essa força de trabalho fosse redirecionada.
36

A integração entre tecnologia e algumas profissões permanecem, contudo, causan-


do grande apreensão quando aparecem no debate. Dentre elas está, com grande destaque,
o papel de juiz. Afinal, como é possível sequer sugerir que o responsável por decidir o que
um ser humano pode ou não fazer será uma máquina, que em última instância controlará
também os detalhes do regulamento do convívio social? Não se perderiam os valores de
justiça, da busca por um julgamento humanizado? Onde fica o aspecto emocional que é
também parte de qualquer processo?
Nenhum desses receios pode ser ignorado, claro. Quantos riscos extras não teria
passado o homo sapiens, afinal, se não sentisse medo? Mas sua superação, quando o
medo não tem fundamentos sólidos ou racionais, é também um aspecto que nunca deve
sumir do horizonte. Será mesmo que a automatização de decisões judiciais são tão distópi-
cas quanto parecem nessa primeira visão? Elas não poderiam servir justamente como for-
ma de combate a autoritarismos em pequena e larga escala, propiciando maior segurança
e liberdade para esses curtos passos em direção ao desejo de utopia?
Para estabelecer fundamentos para essa discussão cada dia mais urgente é im-
prescindível antes averiguar, mesmo que em um plano abstrato e eminentemente teórico,
até onde ela é necessária. Em outras palavras, urge uma investigação prévia sobre os
limites da interferência da tecnologia nas decisões judiciais, evitando que os argumentos
éticos sejam guiados por medos que, pelo menos no atual momento, não se justificam. As
questões apresentadas a seguir pretendem encontrar até onde essa substituição é possível
e até onde ela já ocorreu, além de apontar alguns benefícios e prejuízos dessa mudança.

2 INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL E DIREITO


A ideia da automatização das decisões judiciais tem origens muito mais antigas do
que aparenta em um primeiro momento, com sementes já no final da década de 1940, mas
se estabelecendo na década de 1970.1 Ela é anterior aos aprofundamentos das discussões
sobre a singularidade tecnológica, que é a possibilidade da Inteligência Artificial superar a
humana, sendo capaz de aprender sozinha e ter originalidade, podendo se auto aprimorar
continuamente. Em 1958, por exemplo, Lucien Mehl já diferenciava os dois tipos básicos
de máquinas jurídicas: aquela que serviria para encontrar precedentes ou textos relevantes
e aquela voltada para consultas, que seria uma “máquina de julgamentos”.2

1 MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Inteligência artificial e direito - Uma breve introdução histórica. Em: Revis-
ta Direito e Liberdade, v. 1, n.1, p. 355-370 – jul/dez 2005. p. 336
2 MEHL, L. “Automation in Legal World: From the Machine Processing Legal Information to the “Law Machine””.
In: Symposium on Mechanization of Thought Processes. U.K.: National Physical Laboratorium, pp. 757-779,
1958.
37

No campo prático, depois de vários protótipos com Raciocínio Baseado em Re-


gras (RBR), com atuação bem limitada e voltada para situações bem específicas, durante
a década de 70 e a primeira parte da década de 80, K. D. Ashley e E. L. Rissland da Uni-
versidade de Massachusetts, desenvolveram, em 1987, para ser utilizado na área jurídica
de Contract Law and Protection of Trade Secrets, o programa HYPO. O HYPO era um sis-
tema baseado em casos (Raciocínio Baseado em Casos, ou RBC) e modelagem de artifi-
cial de argumentação jurídica, produzindo argumentos jurídicos apropriados, quando lhe
era apresentado uma lide.3 Enquanto o Raciocínio Baseado em Regras trabalhava mais
com uma metodologia dedutiva, utilizando regras gerais e normas específicas funcionan-
do como exceções, o Raciocínio Baseado em Casos se pautava em métodos indutivos,
comparando o caso em análise com precedentes diversos que melhor se adequassem
para cada particularidade.4 Essas duas formas de raciocínio legal, inicialmente distintos
no campo do Direito e Inteligência Artificial, acabaram sendo mais e mais mescladas em
prol de sistemas mais eficazes, com a RBR tendo melhores resultados em casos simples
e a RBC em casos difíceis.5
Outras técnicas que serviam de fundamento para o planejamento dos progra-
mas foram desenvolvidas com o passar dos anos, assim como aumentou a preferência
pela hibridização das mesmas, como as Redes Neurais Artificiais (RNA), as quais foram
muito importantes na década de 1990. Esse desenvolvimento desemboca nos Sistemas
Baseados em Conhecimento (SBC), que funcionam a partir de inferências sobre infor-
mações em linguagem de alto nível presentes em bases de conhecimento. Os SBCs são
acentuadamente menos predeterminados e capazes de identificar as premissas e passos
que levaram a uma conclusão, sendo fundamentais para a elaboração dos Sistemas
Jurídicos Inteligentes.6
Permaneceu durante todo esse período certa resistência dos doutrinadores e
pesquisadores do direito contra os avanços tecnológicos, com uma das linhas críticas
afirmando que as máquinas nunca poderiam decidir como um juiz humano, tanto na com-
plexidade quanto nos fatores emocionais. Ainda hoje, como afirma Mckamey, as críticas
mais negacionistas aos avanços tecnológicos na área legal são usualmente exageradas e
de caráter reacionário. Ainda, continua o autor, faz pouco sentido pensar que a inteligência

3 MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Inteligência artificial e direito - Uma breve introdução histórica. Em: Revis-
ta Direito e Liberdade… Op. Cit. p. 344-348.
4 ENGLE, Eric A. An Introduction to Artificial Intelligence and Legal Reasoning: Using xTalk to Model the Alien Tort
Claims Act and Torture Victim Protection Act. In: Richmond Journal of Law & Technology, vol. 11, n. 1, 2004.
Disponível em: <http://scholarship.richmond.edu/jolt/vol11/iss1/3>. p. 15.
5 GARDNER, Anne. An artificial intelligence approach to legal reasoning. Doctoral Dissertation, Department of
Computer Science. LEA Press, NJ, 1964.
6 MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Inteligência artificial e direito - Uma breve introdução histórica. Revista
Direito e Liberdade… Op. Cit. p. 348-351.
38

artificial vai afetar profundamente todas as áreas da economia e sociedade, mas que, de
alguma maneira, não atingirá em cheio o sistema jurídico.7
Além da possibilidade dessa resistência ter como base um forte corporativismo e
protecionismo profissional,8 ela também não leva em consideração que a visão predomi-
nante sobre o objetivo de uma “máquina de decisões” é exatamente não pensar como um
magistrado – seja para substituir com maior eficiência e apenas algumas de suas tarefas
cotidianas,9 seja justamente para ser mais sistemática, diminuir a taxa de erros e corrigir
problemas em geral dos julgadores humanos.10 Isso porque, dentre outras razões, já se ob-
servou em diversas pesquisas empíricas que há fatores relacionados a limitações humanas
que idealmente não deveriam interferir nas razões dos juízes para julgar, mas que acabam
pesando bastante nas decisões judiciais. Exemplos são suas posições político-ideológicas
(embora não se possa afirmar aqui que isso é categoricamente indesejável) ou, o é de certa
forma caricatural, o tempo até a próxima refeição.11
Ainda, a forma como computadores operam é radicalmente diferente daquela dos
cérebros humanos, fato observável por disparidades como o processamento analógico e
digital ou o contraste entre os tipos de processamento de dados.12 Aqui é profícuo abrir
um parêntese para trabalhar com e diferenciar os conceitos de Inteligência Artificial forte e
Inteligência Artificial fraca. Há duas classificações importantes que usam esses termos: a)
a famosa divisão de Peter Searle entre programas que atingiriam um nível tal de inteligência
a ponto de terem uma mente tal quais humanos, e programas que apenas seriam capazes
de simular (criar um modelo) essa mente;13 e b) aquela exposta por Ray Kurzweil e outros
futuristas, que criam uma separação mais quantitativa que qualitativa, definindo como Inte-
ligência Artificial forte aquela que é capaz de competir ou mesmo superar a mente humana
em qualquer atividade, sem ter sido, portanto projetada para uma função específica e bem

7 MCKAMEY, Mark. Legal Technology: Artificial Intelligence and the Future of the Law Practice. In: APPEAL
Review of Current Law and Law Reform, 22, Appeal 45, 2017. Available at SSRN: <https://ssrn.com/ab-
stract=3014408>. p. 57-58.
8 REMUS, Dana; LEVY, Frank S.. Can Robots Be Lawyers? Computers, Lawyers, and the Practice of Law. In:
Ssrn Electronic Journal, [s.l.], 2015. Elsevier BV. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2701092>.
p. 3-4.
9 CASANOVAS, Pompeu. Derecho, tecnologia, inteligencia artificial y web semántica. Un mundo para todos y
para cada uno. En: Encyclopedia de Filosofia y Teoria del Derecho, vol 1., pp. 825-887. Ciudad del Mexico:
UNAM, 2015. p. 834.
10 ENGLE, Eric A. An Introduction to Artificial Intelligence and Legal Reasoning: Using xTalk to Model the Alien Tort
Claims Act and Torture Victim Protection Act. In: Richmond… Op. Cit. p. 6
11 SEGAL, J. A.; SPAETH, H. J. The Supreme Court and the attitudinal model revisited. Cambridge: Cambridge
University Press, 2002.
12 ENGLE, Eric A. An Introduction to Artificial Intelligence and Legal Reasoning: Using xTalk to Model the Alien Tort
Claims Act and Torture Victim Protection Act. In: Richmond… Op. Cit.
13 SEARLE, John. Can Computers Think?. In: CHALMERS, David. Philosophy of Mind: classical and contempo-
rary readings. Oxford: Oxford University Press, pp. 669–675, 1983.
39

delimitada. Ela também é chamada de inteligência artificial geral (Artificial General Intelli-
gence)ou de singularidade tecnológica.14 Nesta pesquisa, não se tem o intuito de debater
profundamente questões éticas ou marcadamente filosóficas sobre a automatização de
decisões judiciais, então a divisão de Searle é secundária. A de Kurzweil, por sua vez, é útil
para se apontar que, como uma IA forte seria capaz de superar a capacidade de um juiz, a
investigação aqui desenvolvida terá como foco a inteligência artificial, projetada especifica-
mente para proferir decisões judiciais.
Um dos primeiros artigos relevantes que investigaram o tema exato dessa pesquisa,
“Can/Should computers replace judges?”, de Anthony D’Amato, data de 1977 e determina
alguns dos principais argumentos favoráveis e contrários (em especial no campo da ética e
de efeitos práticos no funcionamento dos tribunais).15 Ele coloca dois pressupostos para a sua
análise: o primeiro é a existência de uma objetivação do direito, ou seja, que todas as lides jurí-
dicas possam ser resolvidas a partir de fatores objetivos, como dispositivos legais; e o segundo
é que a discricionariedade humana tenha sido levada a zero, ou seja, que casos com condições
idênticas terão sempre a mesma solução. Esses dois pressupostos são importantes para os
próximos capítulos do trabalho, pois é a presença deles (e principalmente sua aceitação como
elementos desejáveis em uma teoria do direito) que diferenciam entre uma máquina que apenas
auxilia o trabalho do magistrado ou de fato substitui seu trabalho inteiramente.
Para o autor, o papel das partes seria identificar os fatos que consideram relevantes
e colocá-los como inputs (entradas) nas máquinas de decisão judicial, devendo a veracida-
de desses fatos, se contestáveis, ser constatada por juízes especiais ou corpos de jurados.
As questões estritamente de direito, como quais leis ou jurisprudência seriam relevantes
para o caso, já estariam definidas na máquina através de uma programação inicial feita por
um especialista. Ou seja, o manejo dos fatos permaneceria essencialmente humano, en-
quanto as definições de quais normas incidiriam no caso seriam determinadas pela Inteli-
gência Artificial. Também já existiria nas máquinas jurisprudência na forma de aglomerados
de fatos, e o computador tentaria encontrar os pontos de contato entre esses aglomerados
e as novas entradas, buscando os precedentes mais similares com o caso em análise.16
Deve-se chamar a atenção que o manejo da jurisprudência ainda é um terreno difícil para a
inteligência artificial no direito, devido à aplicabilidade de usualmente apenas uma parcela
do precedente (os casos quase nunca serão idênticos) e às diferenças contextuais entre
casos passados e presentes, considerando a dificuldade de se refletir com exatidão todos
os detalhes quando se colocam os fatos e discussões do processo em termos escritos.17

14 KURZWEIL, Ray. The singularity is near. New York: Viking Press, 2005. p. 260.
15 D’AMATO, Anthony. Can/Should Computers Replace Judges? In: Georgia Law Review, Vol. 11, 1977. Dis-
ponível em: <https://ssrn.com/abstract=1781304>. p. 3.
16 D’AMATO, Anthony. “Can/Should Computers Replace Judges?”. In: Georgia… Op. Cit. p. 13.
17 REMUS, Dana; LEVY, Frank S. Can Robots Be Lawyers? Computers, Lawyers… Op. Cit. p. 24.
40

Esses inputs passam pelos vários procedimentos que são colocados como partes
necessárias para a produção da decisão/output, e, embora a relação entre as entradas e
a saída possa ser complexa e obscura, mesmo hoje já é possível criar modelos estatís-
ticos baseados nos julgamentos anteriores de magistrados. Com a tecnologia de hoje, a
Inteligência Artificial é capaz de continuamente se autoaprimorar (unsupervised machine
learning) durante esse processo em busca de decisões otimizadas, e nos casos em que
não é possível eleger critérios objetivos do que está certo ou errado, pode-se fazer ajustes
a partir de correções simples de agentes humanos externos (supervised machine learnin-
g).18 O ambiente do Direito é uma ótima fonte de bases de dados para desenvolvimento
de automatização devido ao conhecimento jurídico ser extremamente documentado (e de
forma estruturada), com altos padrões de completude e poder de influência/autoridade.19
Qualquer ceticismo, hoje, quanto à efetividade da Inteligência Artificial em construir
essas ligações seria infundada, visto que os softwares que são atualmente usados para
substituir atividades rotineiras da advocacia – especialmente nos Estados Unidos – se
baseiam principalmente na busca e identificação de documentos relevantes, fazendo em
minutos o que dezenas de advogados fariam em horas. Não se trata de perguntar se as
atividades de advogados e juízes podem ser substituídas por máquinas, e sim até onde elas
podem fazê-las.20 O software da IBM chamado de ROSS Intelligence é um desses exem-
plos, encontrando os precedentes desejados com enorme grau de precisão e produzindo
sínteses de poucos parágrafos a partir de milhares de documentos, além de constantemen-
te se atualizar com mudanças legais e jurisprudenciais que podem afetar o caso.21
Apesar das atividades que hoje estão sendo substituídas são majoritariamente
aquelas classificadas como “rotineiras”, não se deve esquecer que as novas gerações de
dispositivos inteligentes ameaçam muito mais os empregados em trabalhos complexos e
não manuais que qualquer outro profissional. Analistas do mercado de ações ou parece-
ristas no âmbito jurídico, por exemplo, têm um futuro sombrio quanto às habilidades que o
destacam (como o reconhecimento de padrões relevantes) estarem sendo realizadas por
formas de Inteligência Artificial com muito mais rapidez e meticulosidade.22
Para tornar mais palpável a discussão aqui desenvolvida, é proveitoso trazer o
exemplo do computador sugerido por D’Amato, que funcionaria com resultados numéricos

18 REMUS, Dana; LEVY, Frank S. Can Robots Be Lawyers? Computers, Lawyers… Op. Cit. p. 9-11.
19 KOERS, A. W. Knowledge Bases Systems in Law. In: Search of Methodologies and Tools. Computer/Law
Series. Kluwer, 1991. p. 14.
20 ENGLE, Eric A. An Introduction to Artificial Intelligence and Legal Reasoning: Using xTalk to Model the Alien Tort
Claims Act and Torture Victim Protection Act. In: Richmond… Op. Cit. p. 4.
21 REMUS, Dana; LEVY, Frank S. Can Robots Be Lawyers? Computers, Lawyers… Op. Cit. p. 26. Conferir tam-
bém:<https://www.ibm.com/blogs/watson/2016/01/ross-and-watson-tackle-the-law/>.
22 MCKAMEY, Mark, Legal Technology: Artificial Intelligence and the Future of the Law Practice. In: APPEAL Re-
view… Op. Cit. p. 49-50.
41

de 1 a -1, significando o quanto os critérios objetivos favoreciam uma ou a outra parte


(0,132 seria uma vitória marginal para a parte autora, por exemplo). Note-se que, hoje, os
programas podem apresentar respostas muito mais complexas, tanto em forma quanto em
conteúdo, inclusive sobre a parcial procedência dos pedidos. A automatização das deci-
sões seria direcionada, nesse artigo de 1977, principalmente para questões formais, como
as de competência de juízo ou de dúvida sobre qual conjunto legal seria mais adequado
para o caso em concreto.23 Essa escolha é justificada pela prioridade de D’Amato em tornar
o Poder Judiciário mais acessível, através da diminuição dos custos de funcionamento
e etapas procedimentais em discussões que não necessariamente tratariam da tutela de
direitos substanciais/materiais.
Em 2017, entretanto, é possível afirmar que esses dois fatores, que essencialmente
eram limites à automatização das decisões, já foram, em boa parte, se não inteiramente, su-
perados. Os programas hodiernos têm mecanismos capazes de lidar diretamente com ques-
tões textuais (ou seja, funcionam com sistemas de linguagem natural), respondendo àqueles
que pensavam que profissões como as de advogado estariam protegidas da automatização
por serem baseadas em linguagem, alegadamente uma capacidade única dos humanos.24
Recentemente, um grupo de pesquisadores desenvolveu um programa capaz de
prever com quase 80% de acerto o resultado de casos difíceis (hard cases) da Corte Eu-
ropeia de Direitos Humanos, baseado puramente nos textos dos materiais disponibilizados
antes do julgamento. Esse programa teve como método de funcionamento o processa-
mento de linguagem natural25 e como foco as informações textuais relativas aos fatos
apresentados perante a Corte, corroborando (mesmo que de maneira embrionária26) com
a ideia de Anthony D’Amato que a adequada descrição dos fatos deveria ser o papel mais
importante do advogado.27 Nos EUA, outro programa previu com um índice de acerto de
70,2% os resultados dos julgamentos da Suprema Corte dos Estados Unidos28. Ademais, o

23 D’AMATO, Anthony. “Can/Should Computers Replace Judges?”. In: Georgia… Op. Cit. p. 8.
24 REMUS, Dana; LEVY, Frank S. Can Robots Be Lawyers? Computers, … Op. Cit. p. 2
25 Processamento de Linguagem Natural (PLN) é uma área de estudos que conjuga ciência da computação, inte-
ligência artificial e linguística objetivando a compreensão/geração automática de linguagens humanas naturais.
26 However, not more should be read into this than our results allow. First, as we have already stressed at several
occasions, the ‘Circumstances’ subsection is not a neutral statement of the facts of the case and we have
only assumed the similarity of that subsection with analogous sections found in lodged applications and briefs.
Second, it is important to underline that the results should also take into account the so-called selection effect
(Priest & Klein, 1984) that pertains to cases judged by the ECtHR as an international court. (...) Third, our
discussion of the realism/formalism debate is overtly simplified and does not imply that the results could not
be interpreted in a sophisticated formalist way. In: ALETRAS, Nikolaos et al. Predicting judicial decisions of the
European Court of Human Rights: a Natural Language Processing perspective. In: Peerj Computer Science,
[s.l.], v. 2, 24 out. 2016. PeerJ. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.7717/peerj-cs.93>. p. 12.
27 ALETRAS et al (2016), Predicting judicial decisions of the European Court… Op. Cit.
28 KATZ, Daniel Martin; BOMMARITO, Michael J.; BLACKMAN, Josh. A general approach for predicting the
behavior of the Supreme Court of the United States. Plos One, [s.l.], v. 12, n. 4, 12 abr. 2017. Public Library of
42

já citado Ross Intelligence tem como uma de suas funcionalidades produzir sinopses, em-
bora a sua forma de escrita ainda não seja tão esteticamente agradável e gramaticalmente
correta quanto à escrita por um humano29.
Seriam necessários também, na máquina de julgar de D’Amato, mecanismos
para ajustes e controle dessas decisões judiciais automatizadas. Isso seria feito por
três meios, sem ser limitado a apenas eles: (i) a regulamentação jurisprudencial feita
pela Suprema Corte, que interferiria quando se notasse alguma disfunção reiterada nos
julgamentos; (ii) o processo legislativo, espaço legítimo para formulações de parâmetros
morais e valores positivados; (iii) tribunais hierarquicamente superiores, caso o resultado
numérico previsto pelo autor estivesse muito próximo de 0 (zero), ou seja, do empate
entre as partes.30
Finalizando o artigo, D’Amato aponta algumas adversidades da automatização,
cuja resposta será sucintamente elencada aqui e posteriormente relembrada durante a
explicação sobre teoria do direito. Trata-se de: (i) a rigidificação da jurisprudência, ou
seja, a perda da função do Judiciário de modificar o entendimento sobre as normas para
acompanhar as transformações dos valores da sociedade; (ii) o aparecimento de áreas
do direito completamente áridas para o estudo doutrinário, devido à sua total previsibili-
dade; e (iii) a desumanização da tutela do direito substancial, devido à incapacidade de
um computador observar as particularidades emocionais do caso; e (iv) a qualidade das
decisões substanciais.31
Sobre o ponto (ii), D’Amato argumenta que um campo jurídico ser ou não interes-
sante é absolutamente secundário em relação à promoção de acesso à justiça e aprimo-
ramentos quanto à sua efetividade. Sobre os pontos (i), (iii) e (iv), o autor lembra que as
mesmas críticas foram feitas em relação à codificação do direito e a limitação dos poderes
e discricionariedade dos magistrados, e que a objetivação das decisões não pode por si só
ser considerada algo negativo. Reitera, também, a permanência dos tribunais de revisão e
da atuação da Suprema Corte.32
Assim como outros autores da época e a corrente dominante dos estudos atuais
sobre Inteligência Artificial & Direito, D’Amato sugeria a utilização da informática para re-
alizar uma parcela do trabalho dos juízes, sem pretensão de uma substituição total. Essa
tendência se manteve: no nascimento da IAAIL (International Association for Artificial In-

Science (PLoS). Disponível em: <http://dx.doi.org/10.1371/journal.pone.0174698>.


29 REMUS, Dana; LEVY, Frank S. Can Robots Be Lawyers? Computers, Lawyers… Op. Cit. p. 23.
30 D’AMATO, Anthony. “Can/Should Computers Replace Judges?”. In: Georgia… Op. Cit. p. 9.
31 D’AMATO, Anthony. “Can/Should Computers Replace Judges?”. In: Georgia… Op. Cit. p.15-16.
32 D’AMATO, Anthony. “Can/Should Computers Replace Judges?”. In: Georgia… Op. Cit. p.16.
43

telligence and Law),a discussão de um juiz artificial já estava fora de discussão, sendo o
foco do debate a identificação e produção de ferramentas que auxiliassem os magistrados,
substituindo suas ações rotineiras ou de menor exigência intelectual.33 Essa posição vai
além da opinião doutrinária, tendo já se tornado uma preocupação grande o suficiente para
a União Europeia promulgar um regulamento sobre o tema, relativo à proteção das pessoas
singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses
dados. Em seu artigo 22º, o documento normativo firma que “O titular dos dados tem o
direito de não ficar sujeito a nenhuma decisão tomada exclusivamente com base no trata-
mento automatizado(...)”.34
A impossibilidade da permutação completa dos juízes por máquinas se funda-
menta em concepções sobre a natureza do direito que colocam alguns elementos ex-
clusivamente humanos como essenciais para o funcionamento dos sistemas jurídicos,
especialmente as emoções (que são muito difíceis de serem simuladas em toda sua
profusão e nuances35) e a criatividade. Apenas uma IA com capacidade criativa poderia
ir definitivamente além dos chamados trabalhos de rotina, tendo atualmente dificuldades
em lidar com questões que fossem muitos diferentes daquelas em que foram treinadas.
Ainda assim, a maior parte do trabalho dos juízes são atividades rotineiras, mesmo que
eles não percebam conscientemente os protocolos mentais que seguem em busca de
coerência entre suas decisões.36
A automatização dos procedimentos no direito, e todo o desenvolvimento teórico
envolvendo as tecnologias aqui tratadas, é profundamente ligada tanto à filosofia quanto
à teoria do direito. Assim, para entender quanto espaço pode ser ocupado pela Inteligên-
cia Artificial, e quando é possível maximizá-lo,37 é primeiro necessário distinguir qual
visão sobre o ordenamento está sendo adotada e os mecanismos aceitáveis pela teoria
da decisão usada.

33 CASANOVAS, Pompeu. Derecho, tecnologia, inteligencia artificial y web semántica. Un mundo para todos y
para cada uno. En: Encyclopedia… Op. Cit. p. 834.
34 Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho. Cf. <http://eur-lex.europa.eu/legal-con-
tent/pt/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016R0679&from=EN>.
35 A importância do aspecto emocional no direito é tema central de muitas obras, dentre elas o ótimo artigo de:
SHEPERD, John C.; CHERRICK, Jordan B. Advocacy and emotion. In: 3 J. Association of Legal Writing Di-
rectors, 152, 2006. Disponível em: <http://www.alwd.org/wp-content/uploads/2013/04/pdf/jalwd-fall-2006-
shepherd-cherrick.pdf>
36 REMUS, Dana; LEVY, Frank S. Can Robots Be Lawyers? Computers, Lawyers… Op. Cit. p. 13-14
37 É, ao menos no atual estado tecnológico e nas previsões mais próximas, impossível uma automatização
absoluta do trabalho de juízes e advogados, falando em um sentido literal e estrito. É sempre necessário pelo
menos um elemento humano inicial para definir parâmetros e critérios nos primeiros passos da IA. Não raro
também são necessários pequenos ajustes quando se observa que a máquina começou a seguir caminhos
indesejados a partir de fatores implícitos que não foram previstos originalmente, como começar a julgar de
forma racista devido aos estereótipos já existentes nos tribunais humanos. Cf. REMUS, Dana; LEVY, Frank S.
Can Robots Be Lawyers? Computers, Lawyers… Op. Cit. p. 29-30
44

3 PROBLEMAS CONTEMPORÂNEOS DE TEORIA DO DIREITO E


LÓGICA
O avanço das pesquisas sobre inteligência artificial acendeu novamente o interesse
em áreas que antes eram abordadas essencialmente por filósofos, como o funcionamento
da lógica deôntica, a abordagem discursiva da lógica normativa e, mais recentemente,
a redução de sistemas normativos para sistemas lógicos fechados.38 Do outro lado, a
tentativa do positivismo de dar um caráter de racionalidade científica, com rigor na meto-
dologia, para os ordenamentos jurídicos foi essencial para atrair o interesse dos teóricos
da Inteligência Artificial para o Direito e vice-versa. A visão normativista e a separabilidade
do direito da moral (excluindo, portanto, a obrigatoriedade de se lidar com valores subje-
tivos de justiça nos procedimentos automatizados) foram pressupostos que estimularam
a concepção, mesmo que apenas a nível teórico, de programas que substituem tarefas de
juízes ou advogados.39
Todavia, apesar do estímulo original do positivismo, existe uma extensa gama de
pesquisadores que trabalham com Inteligência Artificial e Direito a partir do paradigma da
argumentação jurídica, com base em autores não positivistas como Perelman, Dworkin e
Alexy.40 Este último inclusive apresenta modelos matemáticos para lidar com a ponderação
de princípios, sendo importantíssimo para construção de modelos de automatização em ca-
sos difíceis. As contribuições destes teóricos para o funcionamento da lógica (apenas como
instrumento, e não como modelo epistêmico) dentro da Inteligência Artificial são de primeira
importância: trazem para a discussão, por exemplo, a reformulação da argumentação tópica41
e da lógica não monotônica,42 com suas proposições pautadas em serem “canceláveis/derro-

38 CASANOVAS, Pompeu. Derecho, tecnologia, inteligencia artificial y web semántica. Un mundo para todos y
para cada uno. En: Encyclopedia… Op. Cit. p. 829-830
39 MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Inteligência artificial e direito - Uma breve introdução histórica. Em: Revis-
ta Direito e Liberdade… Op. Cit. p. 362
40 Conferir, por exemplo: GRIFFO, Cristine; ALMEIDA, João Paulo; GUIZZARDI, Giancarlo. Towards a Legal Core
Ontology based on Alexy’s Theory of Fundamental Rights. In: SCHWEIGHOFER, Erich; GALINDO, Fernando;
SERBENA, Cesar. Proceedings ofICAIL Multilingual Workshop on AI & Law Research. pp. 89-100. Vienna:
Universität Wien, Arbeitsgruppe Rechtsinformatik
41 “Formas argumentales que capturan pautas e inferencias de razonamiento material en múltiples dominios”.
CASANOVAS, Pompeu. Derecho, tecnologia, inteligencia artificial y web semántica. Un mundo para todos y
para cada uno. En: Encyclopedia… Op. Cit. p. 837
42 “La deducción usada en lógica requiere que la información sea completa, precisa y consistente. Pero en la
argumentación en contextos reales nos encontramos con información incompleta, inexacta y muchas veces
inconsistente. En esto consiste el “sentido común”. Una lógica es monotónica si la verdad de una proposición
no cambia al añadir información nueva (axiomas) al sistema. Una lógica es no-monotónica si la verdad de una
proposición puede cambiar al añadir información nueva al sistema (axiomas) o al eliminar información que
exista previamente”. En: CASANOVAS, Pompeu. Derecho, tecnologia, inteligencia artificial y web semántica.
Un mundo para todos y para cada uno. En: Encyclopedia… Op. Cit. p. 837
45

táveis” em vez de “verdadeiras/falsas”.43 O funcionamento dessa problemática e metodologia


fundamentadas no pensamento lógico serão aprofundadas no próximo capítulo.
Conforme já apontado (e corroborado por dois dos maiores nomes contemporâne-
os da pesquisa de Inteligência Artificial e Direito, Karl Branting e Giovanni Sartor44), é difícil
crer na elaboração de um robô que assuma plenamente as funções do juiz, resolvendo
todas as dificuldades que envolvem a jurisdição como ela funciona hoje. Contudo, a aplica-
ção da inteligência artificial à prática judicial não pretende, necessariamente, eliminar essas
adversidades, mas sim: a) fornecer instrumentos para auxiliar a atividade jurisdicional e
garantir o aprimoramento de novas técnicas de modelização da racionalidade legal; ou
b) construir um novo modelo de decisões judiciais que não pretenda ser igual aos juízes
humanos, e sim comparável em diversos critérios com eles.
A maioria dos artigos existentes sobre o tema aqui abordado tem um viés mais prá-
tico sobre encontrar maneiras de implantar imediatamente (ou em um futuro próximo) meca-
nismos baseados em Inteligência Artificial que auxiliem as decisões humanas. A investigação
aqui realizada, no entanto, pretende expor sob quais condições uma radical automatização
das decisões judiciais seria possível. Para isso, então, são necessárias as duas condições já
mencionadas: a eliminação de um espaço de discricionariedade humana e a possibilidade de
se reduzir a teoria da decisão a fatores objetivos, sendo ambas interligadas (esta possibilita
aquela, mas a segunda só é possível quando a primeira se torna aceitável).
Apesar de o positivismo kelseniano ter sido, com sua pretensão de estabelecer
uma lógica própria para uma ciência do direito, uma das sementes para os estudos sobre
direito e informática, a questão da discricionariedade nessa visão sobre a natureza da lei
cria um obstáculo à completa substituição dos juízes humanos por máquinas. Isso porque,
conforme é mais bem explicado na teoria da H. L. A. Hart, o conjunto legal é capaz de ser
suficientemente aplicado para resolver todos os casos fáceis, explicitamente contemplados
pelos ordenamentos. Mas, nas situações onde há dúvidas sobre qual é a aplicação correta,
isto é, nos casos difíceis, o juiz terá uma liberdade ampla para utilizar critérios subjetivos
(mesmo que político-ideológicos) para decidir e legislar no caso concreto. A textura aberta
da linguagem gera inevitáveis ambiguidades que, ao menos no atual nível tecnológico, não
podem ser exaustivamente predeterminadas.45

43 CASANOVAS, Pompeu. Derecho, tecnologia, inteligencia artificial y web semántica. Un mundo para todos y
para cada uno. En: Encyclopedia… Op. Cit. p. 837
44 “However, AI research projects in this field have consistently abjured any attempt to usurp the discretionary
reasoning of judges. Rather than aiming at the impossible dream (or nightmare) of building an automatic
judge, AI research has aimed at developing practical tools to support judicial activities as well as new analyti-
cal tools for understanding and modeling judicial decision-making”. Em: BRANTING, Karl; SARTOR, Giovanni.
Judicial applications of artificial intelligence.Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1998. p. 106.
45 GORDON, Thomas F. From Jhering to Alexy - Using Artificial Intelligence Models in Jurisprudence. In: PRAK-
KEN, H; MUNTJEWERFF, A. J.; SOETEMAN A.(eds). Proceedings of the Jurix 94 Conference. Koninklijke Ver-
46

Há várias afirmações entre os positivistas que fundamentam uma defesa da au-


tomatização. Pode-se citar o reconhecimento vanguardista de Hart sobre a necessidade
de um raciocínio revogável, que permite exceções e não tem sua base em uma lógica
dedutiva, estimulou o desenvolvimento da lógica não monotônica na área do Direito e Inte-
ligência Artificial.46 Ou então a prioridade, como objetivo essencial dos sistemas jurídicos,
da segurança jurídica sobre uma noção de quanto o ordenamento é ou não justo e moral-
mente correto47, o que faz com que a atividade de correção moral do ordenamento feito
pelo magistrado não seja considerada algo necessário – a lei pode ser imoral que mesmo
assim será considerada lei, com resistência a sua injustiça feita por meios extrajurídicos.48
Mesmo que alguns pontos do positivismo sejam muito importantes para o desen-
volvimento e justificação de máquinas que substituam parte do trabalho, inclusive intelec-
tual, do magistrado, não se constata nessa teoria a possibilidade de uma automatização
completa sem uma Inteligência Artificial que simule com precisão a mente humana. Afinal,
a discricionariedade forte dependente das posições pessoais não parametrizáveis do juiz
reserva esse espaço para a ação humana. Deve-se, portanto, procurar outras teorias da
discricionariedade judicial que supram essa lacuna.
As famosas respostas ao positivismo dadas por autores como Dworkin e Alexy
dificultam ainda mais a total substituição, observada a relação ventral entre a discricionarie-
dade judicial e a correção moral necessária na formulação da norma para o caso concreto.
Essa visão sobre a natureza do direito estabelece determinados pressupostos procedimen-
tais – que inclusive servem como limites para a liberdade do juiz em decidir – dependentes
do elemento humano, como a centralidade tanto da divergência quanto do comportamento
dos participantes para a aplicabilidade da norma.49 Não parecem, portanto, alternativas
viáveis para os objetivos deste artigo.
O conceitualismo germânico eliminava completamente a discricionariedade do juiz
ao formular uma teoria dedutiva do raciocínio jurídico que antecedia o desenvolvimento da
lógica formal. Essa visão desembocava na imagem do juiz “boca da lei” que – adequada-

mande, Amsterdam, 1994. Disponível em: <http://jurix.nl/pdf/j94-02.pdf>. Acesso em 09/09/2017. p. 24


46 GORDON, Thomas F. From Jhering to Alexy - Using Artificial Intelligence Models in Jurisprudence. In: PRAK-
KEN, H; MUNTJEWERFF, A. J.; SOETEMAN A. (eds). Proceedings… Op. Cit. p. 23
47 A segurança jurídica pode ser entendida, para melhor compreensão de sua importância para o Direito, pela
visão de Shapiro que define a natureza do direito como planos para o convívio social. Assim, é função do di-
reito pacificar problemas morais que não podem ser resolvidos senão por leis, priorizando uma previsibilidade
suficiente para permitir ao cidadão suficientemente informado planejar suas ações de acordo com as normas
vigentes e evitar qualquer tipo de sanção estatal inesperada. Cf. PLUNKETT, David. The Planning Theory of Law
I: The Nature of Legal Institutions. In? Philosophy Compass 8 (2):149-158, 2013.
48 AUSTIN, John. The province of jurisprudence determined. Cambridge: Cambridge University Press, 1995. p.
187.
49 GORDON, Thomas F. From Jhering to Alexy - Using Artificial Intelligence Models in Jurisprudence. In: PRAK-
KEN, H; MUNTJEWERFF, A. J.; SOETEMAN A. (eds). Proceedings… Op. Cit. p. 28-29
47

mente treinado – conseguiria deduzir, a partir dos fatos e da lei, uma resposta correta para
o caso analisado. Apesar de ser uma perspectiva bastante ridicularizada hoje pelas teorias
contemporâneas,50 é importante citá-la aqui para notar que, se ela estivesse correta e ao
menos a nível puramente teórico, seria possível pensar na substituição de todo o trabalho
do judiciário por máquinas.51 Não sendo o caso, permanece a busca por teorias que ainda
sejam consideradas possíveis hoje.
Aqui aparece a visão do método axiomático como forma de representar partes do
ordenamento (como direito de contatos) através de uma lógica matemática simples, de
primeira ordem. Esse método tem sementes em Ulrich Klug, o “pai da lógica legal”, e dizia
ser possível representar uma teoria do direito ao se representar todas as proposições de
uma teoria na forma de teoremas, restringindo os teoremas para o espaço da teoria a ser
representada. A diferença com o conceitualismo germânico é que não há a pretensão que a
axiomatização resulte em uma representação correta do sistema jurídico, e sim apenas que
ela revele premissas e explicite dependências lógicas.52
Essa perspectiva permite alguns passos em direção a uma automatização das de-
cisões judiciais, se aliada com a visão do positivismo, visto que o intuito de Rödig era criar
uma ferramenta de crítica às teorias do direito vigentes, e não substituí-las inteiramente.
Esbarra também no ataque feito à mentalidade da época (muito forte entre os filósofos
lógicos) sobre a possibilidade de se estender a lógica de primeira ordem a todos os âm-
bitos do pensamento, visto a natural limitação de recursos para prever toda a gama ações
humanas.53 Ressalta-se, no entanto, que a inteligência artificial é pródiga em lidar com essa
insuficiência de elementos, aumentando rapidamente e exponencialmente o complexo de
possibilidades previstas e a viabilidade das múltiplas conexões entre elas. Até objetivos que
foram há pouco tempo considerados ainda distantes para as possibilidades instauradas
pelos avanços da inteligência artificial, como um carro funcional sem motorista, foram
alcançados poucos anos depois de constatada essa (supostamente grande) adversidade.54
Mas seria muito difícil a redução da teoria da decisão a fatores objetivos, que pode-
riam ser adequadamente utilizados por máquinas? Caminha-se rapidamente na direção de

50 A possibilidade de se prever todo e qualquer caso previamente e retirar qualquer discricionariedade do juiz foi
desbancada principalmente pelos positivistas, mas é muito raro que autores relevantes das mais diferentes
correntes não critiquem essa visão, mesmo que por caminhos diferentes.
51 GORDON, Thomas F. From Jhering to Alexy - Using Artificial Intelligence Models in Jurisprudence. In: PRAK-
KEN, H; MUNTJEWERFF, A. J.; SOETEMAN A. (eds). Proceedings… Op. Cit. p. 21-22
52 GORDON, Thomas F. From Jhering to Alexy - Using Artificial Intelligence Models in Jurisprudence. In: PRAK-
KEN, H; MUNTJEWERFF, A. J.; SOETEMAN A. (eds). Proceedings… Op. Cit. p. 25-26
53 GORDON, Thomas F. From Jhering to Alexy - Using Artificial Intelligence Models in Jurisprudence. In: PRAK-
KEN, H; MUNTJEWERFF, A. J.; SOETEMAN A. (eds). Proceedings… Op. Cit. p. 27-28
54 MCKAMEY, Mark, Legal Technology: Artificial Intelligence and the Future of the Law Practice. In: APPEAL Re-
view… Op. Cit. p. 50.
48

uma resposta negativa a essa questão: já foram desenvolvidas várias ferramentas que geram
dados passíveis de quantificação e análises formalizadas. Aqui se destaca a Jurimetria, que
une teoria jurídica, métodos computacionais e estatísticas em busca de uma maior clareza e
previsibilidade sobre o judiciário.55 Essa ferramenta transforma as informações de tribunais em
bases de dados para análise quantitativa com ajuda de (e voltada para a posterior utilização
por) modelos matemáticos, e já tem como um de seus principais focos na produção acadêmi-
ca e utilizações práticas a teoria da decisão e o trabalho dos juízes.56 Mas, mais importante que
os meios para objetivação dos dados, em que se poderia também falar do consequencialismo
ou da análise econômica do direito, é a maneira como eles serão trabalhados. E então é preciso
discutir sobre os estudos em legal reasoning e em lógica no âmbito do direito.
A temática da racionalização jurídica ou formalização do raciocínio jurídico (legal
reasoning) se coloca no centro do debate contemporâneo em teoria do direito, sobretudo,
após os esforços no sentido da elaboração de uma lógica normativa. Conforme menciona
Herbert Hart, a relação entre lógica e direito se estruturou, de um lado, em teorias que
revelaram aparentes contradições entre raciocínio dedutivo e indutivo na elaboração das
decisões judiciais, favorecendo-se a hipótese de que a atividade dos magistrados se funda
na intuição, em juízos criativos e na experiência. De outro, em teorias que, embora reco-
nhecessem os desencontros entre dedução e indução, defenderam haver outras formas de
formalização e justificação da decisão judicial57.
Nesse sentido, identifica-se que o decidir, no âmbito de uma sentença judicial, não
pode prescindir de uma operação lógica, apta a relacionar os elementos do caso concreto
às generalidades das normas jurídicas postas, denominada comumente de subsunção.
Conforme indicam Hendrik Prakken e Giovanni Sartor, a operação lógica realizada na sub-
sunção é dotada de caráter dedutivo, cedendo também à utilização de técnicas não mono-
tônicas, a exemplo da derrotabilidade.58

55 ZABALA, Filipe Jaeger; SILVEIRA, Fabiano Feijó. Jurimetria: Estatística aplicada ao Direito. Revista Direito e
Liberdade, v. 16, n.1, p. 87-103, jan./abr, 2014. p. 88.
56 ZABALA, Filipe Jaeger; SILVEIRA, Fabiano Feijó. Jurimetria: Estatística aplicada ao Direito. Revista...Op. Cit. p. 90.
57 “From this study there has emerged a great variety of theories regarding the actual or proper place in the process
of adjudication of that has been termed, often ambiguously, ‘logic’. Most of these theories are sceptical and are
designed to show that despite appearances, deductive and inductive reasoning play only a subordinate role.
Contrasts are drawn between ‘logic’ and ‘experience’ (as in Holmes’s famous dictum that ‘the life of the law has
not been logic; it has been experience’) or between ‘deductivism’ or ‘formalism’ on the one hand and ‘creative
choice’ or ‘intuition of fitness’ on the other. In general, such theories tend to insist that the latter members of
these contrasted sets of expression more adequately characterize the process of legal adjudication, despite its
appearance of logical method and form. According to some variants of these theories, although logic in the sense
of deductive and inductive reasoning plays little part, there are other processes of legal reasoning or rational
criteria, which courts do and should follow in deciding cases.” Em: HART, H. L. A. Essays on jurisprudence and
philosophy of law. Part 1, 3 (“Problems of philosophy of law”). New York: Oxford University Press, 1983, p. 99.
58 “Finally, when deriving legal consequences from the classified facts, the main modes of reasoning are deduc-
tive but with room for nonmonotonic techniques to deal with exceptions to rules, either statutory or based on
49

No direito, o juiz, ao proferir uma sentença, produz uma norma para o caso con-
creto cuja função é solucionar a controvérsia levada a juízo. No processo civil, inclusi-
ve, a forma legal atribuída à sentença reserva um capítulo exclusivo a esse enunciado
normativo, que é o dispositivo. Em evidência, a norma jurídica produzida pelo juiz no
exercício da atividade jurisdicional não possui caráter geral e abstrato, mas particular e
concreto, pois se aplica apenas às partes do processo e é destinada a dirimir a questão
específica discutida judicialmente.
No entanto, afirma-se que o juiz produz o direito (no sentido de que produz uma
norma jurídica particular e concreta) senão em caráter derivado, uma vez que essa
produção é apenas o resultado de uma inferência lógica em relação ao que já estava
contido na norma jurídica geral e abstrata produzida diretamente pelo legislador. Assim,
como comumente defendido, a função jurisdicional apenas diz o direito, e não o produz
(em sentido estrito).
Ressalta-se que a jurisdição e os critérios de fixação da competência são os
elementos que definem o exercício da atividade jurisdicional enquanto poder limitado do
juiz para resolver lides. No entanto, o conceito de jurisdição, por si só, não contempla a
natureza própria do julgar. Em outras palavras, ainda que se atribua um critério político
para a definição de jurisdição, não há resposta para o que é a decisão e o que a carac-
teriza especificamente.
Disso se infere que a norma jurídica particular e concreta produzida pelo juiz no
momento da decisão é resultado não apenas do exercício do poder jurisdicional, mas,
sobretudo, de uma operação de caráter lógico, que se destina a identificar qual a solução
apresentada pelo direito à controvérsia.
Não se pretende reduzir o momento decisório a uma atividade estritamente lógica.
Tanto a teoria do direito quanto a dogmática jurídica desenvolveram uma série de hipóteses
para identificar as razões que levam os juízes a decidir, para além de inferências lógicas,
conforme já mencionado (motivações político-ideológicas ou refeição). No entanto, a rela-
ção lógica a ser identificada no enunciado normativo se apresenta como condição neces-
sária da decisão, sem a qual ela não poderia ser considerada fundamentada, de modo que
o critério lógico se coloca como o mais adequado a justificar democraticamente o poder
jurisdicional, embora não contemple a totalidade das razões que leva o juiz a decidir.
Essa posição é adotada pelo Código de Processo Civil de 2015 quando enuncia a
imprescindibilidade da fundamentação da decisão judicial, que não pode se limitar a relatar
fatos e indicar regras jurídicas, devendo necessariamente explicitar qual a relação lógica

principle and purpose, and to choose between conflicting rules on the basis of the general hierarchy of legal
systems, with rules from different sources”. PRAKKEN, Hendrki; SARTOR, Giovanni. Law and logic: a review
from an argumentation perspective. Artificial Intelligence. V. 227, p. 214/245, 2015, p. 2-3.
50

entre os fatos e a norma, ou seja, devendo indicar especificamente os elementos que com-
põem a subsunção, conforme seu art. 489, §1º.59
Esse argumento deriva, sobretudo, da distinção entre a atividade de julgar e a for-
malização do raciocínio jurídico (legal reasoning). Assim, o objetivo primordial do desen-
volvimento de técnicas de automatização das decisões judiciais não consiste em elaborar
uma máquina que reproduza a atividade de julgar, mas que formalize as razões aptas a
garantir a justificação propriamente jurídica da decisão.
Assim, reformulando a célebre expressão de Dworkin, em termos de formalização
do raciocínio jurídico, não importa, em verdade, saber como os juízes decidem (se em um
raciocínio baseado em regras ou princípios, se a partir de motivações político-ideológicas),
mas porque eles decidem, ou seja, se seu julgamento pode ser reconstruído logicamente
com fundamento nas normas que integram o direito.60
Isso é central para a avaliação da possibilidade de automatização de decisões judi-
ciais, eis que, realisticamente, tomada a distinção entre inteligência artificial forte e fraca,
não há como substituir a atividade do juiz em sua totalidade, mas apenas lhe acrescentar
instrumentos que a auxiliem, sobretudo em vista de sua legitimidade democrática e de seu
controle.
Nesse sentido, a problemática do legal reasoning se coloca na fronteira entre lógica
e teoria do direito, uma vez que a formalização de conceitos legais não se trata propria-
mente de uma questão jurídica, mas lógica. Contudo, não parece que se possa prescindir
plenamente de análises quanto à natureza dos conceitos a serem formalizados. Quanto a
essa questão, César Serbena indica que, ainda que a lógica garanta um rigor à análise de
determinados problemas jurídicos, deve-se atentar às especificidades do direito e aos limi-
tes da própria lógica enquanto instrumento de formalização do discurso jurídico.61

59 “Art. 489, § 1o: Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou
acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa
ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão
adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes
nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar
a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
60 “It matters how judges decide cases”. Em: DWORKIN, Ronald. Law’s empire. Cambridge: Harvard University
Press, 1986, p. 1.
61 SERBENA, Cesar Antonio. Direito, lógica e paraconsistência: conflitos entre normas, contradições e paradoxos
nos sistemas jurídicos. Curitiba: Juruá, 2016, p. 16.
51

A possibilidade de automatização de decisões judiciais exige uma distinção entre o


nível formal, no qual ocorre a formalização do raciocínio jurídico e no qual se trabalha com
operadores lógicos e técnicas de linguagem artificial, e o nível do direito propriamente dito,
no qual se trabalha com a linguagem natural.
Inequivocamente, essa distinção é similar àquela adotada por Kelsen entre nor-
mas e proposições jurídicas. Inclusive, essa diferenciação é recuperada por Alchourron
e Bulygin, conforme destacam Prakken e Sartor,62 quando da elaboração de seu conceito
de sistema normativo. Ressalta-se que, de acordo com Kelsen, as proposições jurídicas
constituem enunciados da ciência jurídica, cuja função é descrever as normas jurídicas
que integram o direito. As proposições jurídicas só podem ser avaliadas segundo o binô-
mio verdadeiro/falso, enquanto as normas jurídicas são analisadas segundo o binômio
válido/inválido.
Essa categorização se mantém relevante porque os enunciados lógicos que se
obtém pela formalização do raciocínio jurídico também não podem ser avaliados segundo
o binômio válido/inválido, ou seja, um modelo formal das normas jurídicas não pode, por si
só, ser obrigatório, permitido ou proibido, eis que ele apenas se pretende a representar es-
sas qualidades do direito, o que corrobora a tese de que a automatização de decisões judi-
ciais seria um instrumento destinado a auxiliar a atividade jurisdicional, e não a substituí-la.
Disso se infere que há problemas específicos atinentes à formalização do raciocínio
legal (legal reasoning), de caráter lógico, que diferem das questões tradicionais da teoria
do direito, de caráter pragmático e/ou deontológico,63 colocadas, sobretudo, pelo positivis-
mo jurídico analítico. Assim, debruçar-se sobre aqueles problemas exige um afastamento
(ainda que temporário) destas questões, a fim de analisá-los e resolvê-los adequadamente.
Esse argumento se evidencia quando se analisa a crítica elaborada por Alf Ross
à lógica deôntica, consolidada no que restou conhecido como “paradoxo de Ross”. Con-
forme indicam Prakken e Sartor, para Ross, a lógica deôntica admite como verdadeiros
enunciados que possuem consequências absurdas e paradoxais, tal qual “a obrigação de
enviar uma carta implica a obrigação de enviá-la ou queimá-la”, o que, generalizando-se o
enunciado, significa afirmar que uma obrigação implica uma obrigação ou qualquer outra.
Diante disso, Prakken e Sartor respondem que, em verdade, o paradoxo de Ross
não é um problema lógico, mas pragmático, uma vez que, ainda que seja contraintuitivo
que o referido enunciado possa ser verdadeiro, isso não contraria a lógica deôntica, que se
dedica não a identificar de que maneira normas podem derivar de outras normas, mas a de-

62 PRAKKEN, Hendrik; SARTOR, Giovanni. Law and logic: a review from… Op. Cit. p. 9
63 Aqui, diferencia-se, por exemplo, a abordagem pragmática de Hart do modelo neokantiano de Kelsen (que não
é pragmático, mas deontológico), conforme esclarece Juliano Maranhão. Em: MARANHÃO, Juliano. Positivis-
mo jurídico lógico-inclusivo. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 34.
52

terminar o modo pelo qual uma obrigação pode ser considerada cumprida à luz da lógica.64
Juliano Maranhão também indica que o paradoxo de Ross não é propriamente lógico, uma
vez que coloca em questão a natureza da norma derivada, e não seu valor de verdade.65
A formalização do raciocínio jurídico deve, necessariamente, desviar de algumas
questões de teoria jurídica e focar-se em problemas exclusivamente lógicos, a fim de cum-
prir a tarefa de representar o direito numa linguagem artificial para melhor compreendê-lo
e analisá-lo.
Em suma, segundo elenca Juliano Maranhão, há três questões-chaves para a teoria
do direito, sobretudo à corrente de viés analítico: (i) o que é o direito?; (ii) como interpretar
o direito?; (iii) como deve ser o direito?.66 Destaca-se, assim, que a formalização do racio-
cínio jurídico não apresenta resposta direta a nenhuma dessas questões, ultrapassando-as
e procedendo a uma tarefa de caráter distinto.

4 MODELOS DE FORMALIZAÇÃO DO RACIOCÍNIO JURÍDICO


Considerando o enquadramento específico atribuído à problemática da formaliza-
ção do raciocínio jurídico (legal reasoning) na seção anterior, cabe caracterizar sumaria-
mente alguns dos modelos lógicos desenvolvidos até o momento, indicando os problemas
que eles propõem e de que maneira os enfrentam. Preliminarmente, contudo, realiza-se
uma breve introdução à lógica e a seus termos, indicando-se quais serão os objetivos
específicos a serem atingidos nesta seção.
Conforme define Serbena, a lógica formal/clássica toma como objeto a análise
de inferências válidas, em que premissas verdadeiras devem necessariamente conduzir a
uma conclusão verdadeira.67 Um argumento de lógica proposicional, assim, é formado por
enunciados suscetíveis de serem verdadeiros ou falsos e o que permite avaliar sua validade
é a manutenção da veracidade das premissas na conclusão.

64 “To some such inferences are counterintuitive but others argue that the counterintuitiveness disappears if
deontic logic is not seen as a way of deriving new norms but as a way of determining what should be done in
order to comply with a given a set of norms [75]. Thus, if the law requires us to realise φ, we should not be
surprised that this means that we should also realise φ∨ψ. This does not mean that, given a normative set
including an explicit obligation Oφ, the conclusion that O(φ∨ψ) may be the content of a sensible communi-
cation. On the contrary, it could be misleading under the conversational implicature that a normative message
should indicate all the available information concerning what is needed to comply with a norm. On this account
the counterintuitiveness of the inferences is not a logical but a pragmatic matter.” PRAKKEN, Hendrik; SAR-
TOR, Giovanni. Law and logic: a review from…Op. Cit. p. 8
65 MARANHÃO, Juliano. Positivismo jurídico lógico-inclusivo...Op. Cit. p. 96.
66 MARANHÃO, Juliano. Positivismo jurídico lógico-inclusivo... Op. Cit. p. 32.
67 SERBENA, Cesar Antonio. Direito, lógica e paraconsistência: conflitos entre normas, contradições e paradoxos
nos sistemas jurídicos. Curitiba: Juruá, 2016, p. 17.
53

A lógica é caracterizada como formal porque se utiliza de uma linguagem artificial


para aplicar suas técnicas, representando enunciados e relações lógicas da linguagem na-
tural por meio de símbolos (letras minúsculas, tal qual “p”, “q”, “r”, etc., e símbolos como
“V”, “/\”, “->”, “¬”).
Além disso, ela é caracterizada como clássica em oposição às lógicas não clás-
sicas, elaboradas, sobretudo, a partir do século XIX, podendo ser classificadas, conforme
Serbena, em lógicas não clássicas rivais e lógicas não clássicas complementares.
As lógicas não clássicas complementares não confrontam diretamente a lógica
clássica, mas, tão somente, acrescentam-lhe elementos (como conectores lógicos, por
exemplo) a fim de dirimir eventuais insuficiências, a exemplo do modelo padrão de lógi-
ca deôntica (Standart Deontic Logic – SDL) elaborado por Georg Wright em seu artigo
Deontic Logic.68
As lógicas não clássicas rivais, ao contrário, confrontam diretamente a lógica clás-
sica, uma vez que questionam algum dos seus teoremas fundantes. Serbena indica que os
três princípios elementares da lógica clássica são o princípio da identidade, o princípio da
não contradição e o princípio do terceiro excluído. Assim, a derrogação de um desses prin-
cípios originará diferentes modelos de lógica não clássicas rivais, a exemplo da lógica não
reflexiva (revoga o princípio da identidade), da lógica paraconsistente (revoga o princípio da
contradição) e da lógica para completa (revoga o princípio do terceiro excluído)69.
Ressalta-se que não se pretende realizar um aprofundamento da estrutura técnica
dos modelos de formalização do raciocínio jurídico, o que demandaria um esforço que
extrapola o problema da possibilidade de automatização das decisões judiciais. Assim,
pretende-se apontar de que maneira a questão da formalização foi enfrentada na literatura
especializada e de que modo isso contribui para a avaliação da possibilidade de automati-
zação das decisões judiciais.
Conforme ressaltam Prakken e Sartor, o sistema jurídico não possui apenas caráter
conceitual e axiológico, mas a ele se incorporam também objetivos e efeitos sociais, que
lhe trazem complexidade. Nesse sentido, a formalização do raciocínio jurídico não pode se
reduzir a extrair o sentido literal da norma, devendo, também, incluir em suas técnicas os
agentes que participam dessa prática e os princípios, precedentes e políticas que a influen-
ciam, do que se infere a centralidade da noção de argumentação jurídica70.
Nesse sentido, a formalização do raciocínio jurídico no âmbito de um processo
judicial admite três etapas: (i) determinação dos fatos: fixação de quais fatos são relevantes

68 SERBENA, Cesar Antonio. Direito, lógica e paraconsistência: conflitos… Op. Cit. p. 18.
69 SERBENA, Cesar Antonio. Direito, lógica e paraconsistência: conflitos… Op. Cit. p. 19.
70 PRAKKEN, Hendrki; SARTOR, Giovanni. Law and logic: a review from an argumentation perspective. Artificial
Intelligence. V. 227, 2015., p. 2
54

para o caso, o que exige modelos de formalização que atuam com base em probabilidade;
(ii) classificação dos fatos em conceitos legais: equipara-se à atividade de interpretação,
atribuindo-se sentido ao conteúdo das normas jurídicas eventualmente aplicáveis ao caso;
(iii) derivação de consequências legais dos fatos classificados: caracteriza a subsunção,
cuja técnica de formalização é a dedução, cedendo-se espaço também a técnicas que ad-
mitem exceções. Assim, os diversos modelos de formalização lidarão de maneira diversa
com cada uma dessas etapas.71
O primeiro modelo indicado por Prakken e Sartor é denominado normalização (nor-
malisation), elaborado por Allen, que se utiliza da lógica formal clássica para representar o
conteúdo de uma norma jurídica numa proposição em linguagem artificial. Esse modelo de
formalização pretende eliminar as ambiguidades da linguagem natural do direito por meio
da artificialização (o que é objetivo, também, da própria lógica clássica)72.
Adotam-se, assim, quatro etapas para a formalização: (i) identificação dos enuncia-
dos em linguagem natural; (ii) substituição dos enunciados por proposições em linguagem
artificial (p, q, r, etc); (iii) elaboração de enunciados diversos a partir da utilização das proposi-
ções e de conectores lógicos (conjunção, disjunção, negação, implicação, equivalência); (iv)
fixar o enunciado que melhor representa a norma.73 Conforme Prakken e Sartor, o método de
Allen é efetivamente útil, mas eventualmente acarreta a elaboração de formalizações longas e
deselegantes, que podem entravar a compreensão do significado original.
O segundo modelo indicado por Prakken e Sartor defende que a formalização do ra-
ciocínio jurídico não deve ocorrer em atenção a normas específicas do ordenamento (como
foi realizado pelo método anterior), mas tomando o conjunto de normas dos sistemas
como uma totalidade axiomática e, em seguida, analisando as implicações lógicas desses
valores nos casos particulares.74 Isso significa dizer que, caso haja um conjunto definido
de normas (A) e uma clareza quanto aos fatos (B), basta identificar se determinada norma
aplicável a um caso concreto deriva logicamente da subsunção de A e B.75 Essa proposta
foi elaborada, sobretudo, por Alchourron e Bulygin e também desenvolvida no âmbito da
lógica deôntica de Georg von Wright.76
Ressalta-se que a Lógica Deôntica Padrão (SDL) é elaborada por Wright em seu
artigo Deontic Logic, publicado no periódico Mind em 1951, que representam os aportes
iniciais do autor à discussão, o que é posteriormente modificado.

71 PRAKKEN, Hendrki; SARTOR, Giovanni. Law and logic: a review from... Op. Cit., p. 2-3.
72 PRAKKEN, Hendrki; SARTOR, Giovanni. Law and logic: a review from... Op. Cit., p. 4.
73 PRAKKEN, Hendrki; SARTOR, Giovanni. Law and logic: a review from... Op. Cit. p. 4
74 PRAKKEN, Hendrik; SARTOR, Giovanni. Law and logic: a review from... Op. Cit. p. 5.
75 PRAKKEN, Hendrki; SARTOR, Giovanni. Law and logic: a review from... Op. Cit. p. 6.
76 WRIGHT, G. H. von. Deontic Logic. Mind. New Series, v. 60, n. 237, jan., p. 1-15, 1951.
55

Assim, inicialmente, Wright apresenta uma distinção entre as várias modalidades


de conceitos modais (modal concepts), que podem ser dispostos em quatro categorias:
a) modos aléticos ou modos da verdade: necessário, possível e contingente; b) modos
epistêmicos ou modos do saber: verificado, indecidido e o falsificado; c) modos deônticos
ou modos da obrigação: obrigatório, permitido e proibido; d) modos existenciais: universa-
lidade, existência e o nada.
Ressalta-se que os modos aléticos foram tratados tradicionalmente pela lógi-
ca modal, enquanto os modos epistêmicos e deônticos ainda não receberam nenhum
tratamento adequado dos lógicos. Wright, então, pretende delinear uma lógica formal
elementar das modalidades deônticas (cujos modos são o permitido, o proibido e o
obrigatório, conforme item “c”).77
As modalidades deônticas se referem a atos ou ações. Há, contudo, uma confusão
quanto ao uso do termo ato, que pode ser utilizado tanto para se referir a uma propriedade
ou qualidade (sentido geral) quanto para se referir a um caso individual (sentido particular).
Wright, assim, utiliza-se do sentido geral de ato, enquanto ato-propriedade, aplicando-se
o termo a atos individuais quando se quiser mencionar um caso particular de um ato. As
modalidades deônticas, então, referem-se a atos, e não a atos-individuais.78
Conforme o autor, a performance de um ato por um agente se denomina valor-per-
formance (aqui, crê-se que performance significa a realização do ato por um agente, ou
seja, a execução de um ato individual). Um ato será denominado função performance de
outros atos quando o valor-performance desse ato para esse agente depender dos valores-
-performances dos outros atos para o mesmo agente.79
Salienta-se que conceito de função-performance pode ser comparado diretamen-
te ao conceito de função-verdade da lógica proposicional.80 Nesse sentido, é possível,
também, equiparar as diversas espécies de funções-verdade da lógica proposicional às
espécies de função-performance.
Em se tratando da relação entre modalidades deônticas e funções-performance,
Wright aponta que a negação da permissão é a proibição, enquanto a negação da proibição
é a obrigação. Se o ato e sua negação são ambos permitidos, trata-se de um ato moral-
mente indiferente.

77 WRIGHT, G. H. von. Deontic… Op. Cit., p. 1.


78 WRIGHT, G. H. von. Deontic Logic. Mind. New Series, v. 60, n. 237, jan. 1951, p. 2.
79 WRIGHT, G. H. von. Deontic… Op. Cit., p. 2.
80 Para um esclarecimento quanto ao conceito de função-verdade na lógica proposicional, ver o cap. 2 de Norma
y Acción.Em: WRIGHT, Georg H. V. Norma y accion: una investigación logica. Trad. por Pedro Garcia Ferrero.
Madrid: Editorial Tecnos, 1970.
56

A indiferença está contida na permissão, uma vez que todo ato moralmente indife-
rente é permitido, embora nem todo ato permitido seja moralmente indiferente. O indiferente
e o permitido possuem uma relação semelhante àquela entre o possível e o contingente na
lógica modal81.
Esses conceitos deônticos se aplicam a atos singulares. No entanto, há conceitos
que se aplicam a pares de atos, tais quais: a) incompatibilidade ou compatibilidade moral: a
conjunção dos atos é proibida (incompatibilidade) ou permitida (compatibilidade); b) com-
prometimento: a implicação de dois atos é obrigatória.
Destaca-se que P (que representa a permissão) e O (que representa a obrigação)
são operadores deônticos que auxiliam a elaboração de sentenças-P e sentenças-O, nas
quais se estabelecem relações lógicas entre uma série nominada de atos.
Assim, é possível concluir que a lógica deôntica se dedica a estudar proposi-
ções e suas respectivas funções-veritativas a respeito do obrigatório, do permitido, do
proibido e das demais características deônticas derivadas. Trata-se, então, de analisar
proposições deônticas.82
Segundo Wright, uma das questões centrais da lógica deôntica é o desenvolvi-
mento de uma técnica para decidir se uma proposição é logicamente verdadeira ou falsa
(problema da decisão). Ressalta-se que, por vezes, proposições deônticas expressam ver-
dades que também o seriam em quaisquer outros sistemas lógicas, uma vez que indepen-
dem dos conceitos próprios atinentes à lógica deôntica. Trata-se, nesse sentido, de uma
verdade trivial sob a perspectiva da lógica deôntica.83
Contudo, por vezes, há proposições que expressam verdades lógicas que são vali-
dades apenas no âmbito da lógica deôntica, pois dependem das características específicas
atinentes aos operadores deônticos, ou seja, porque à lógica deôntica se aplicam funções-
-performance específicas, que lhe garantem um objeto próprio de estudo.
A questão central que desponta para Wright, assim, é: qual o critério necessário e
suficiente que uma sentença-P ou O de um determinado complexo molecular deve satisfa-
zer para expressar uma proposição logicamente verdadeira?84
Coloca-se, então, que permitido e proibido são os dois valores deônticos. Res-
salta-se que um ato será a função deôntica de outro conjunto de atos caso o seu valor
deôntico dependa unicamente do valor deôntico desse conjunto de atos. Há, aqui, então,
uma diferença entre função-performance (analisada acima) e função deôntica, uma vez

81 WRIGHT, G. H. von. Deontic… Op. Cit., p. 4.


82 WRIGHT, G. H. von. Deontic… Op. Cit., p. 5.
83 WRIGHT, G. H. von. Deontic… Op. Cit., p. 5.
84 WRIGHT, G. H. von. Deontic… Op. Cit., p. 6.
57

que esta é uma relação entre operadores deônticos, enquanto aquela é, propriamente,
uma relação entre atos.
Essa diferença pode ser destacada a partir de alguns exemplos. Se um ato A é
performado, então “¬A” não é performado. Em contrapartida, se um ato A é permitido,
nada se pode dizer quanto ao valor deôntico de “¬A”, ou seja, ele pode ser tanto permitido
quanto proibido. O mesmo se aplica à conjunção (&) de dois atos. Se A e B são performa-
dos, então “A&B” também é performado. Contudo, se A e B são permitidos, não é possível
afirmar que “A&B” seja permitido.
No entanto, para a disjunção (AvB) há uma especificidade. Se A ou B são per-
formados, então AvB é performado; se nem A nem B são performados, então AvB não é
performado. Similarmente, se A ou B são permitidos, então AvB será permitido; se A e B
são proibidos, então AvB será proibido. Ou seja, a disjunção é permitida caso ao menos um
dos atos seja permitido. Nesse sentido, no caso da disjunção, há uma semelhança entre
funções deônticas e funções performáticas.
Portanto, em termos de conjunção e negação, não há similaridade entre as funções
deôntica e performática, em oposição à disjunção, que permite essa similaridade. Disso se
infere o Princípio de Distribuição Deôntica: “se um ato é a disjunção de dois outros atos,
então a proposição da disjunção que é permitida é a disjunção da proposição que o primei-
ro ato é permitido e da proposição que o segundo ato é permitido”.85
Assim, identifica-se que todo conjunto molecular de n nomes possui uma forma
disjuntiva normal perfeita. Dessa maneira, qualquer complexo molecular de n nomes de-
nota a função deôntica de atos denotados pela conjunção desses n nomes em sua forma
disjuntiva normal perfeita.
A Lógica Deôntica Padrão ainda elenca o Princípio da Permissão, que dispõe que
um ato é permitido ou sua negação é permitida,86 e o Princípio da Contingência Deôntica,
em que um ato tautológico não necessariamente é permitido e um ato contraditório não é
necessariamente proibido.87
Disso se pode inferir que a Lógica Deôntica Padrão se apresenta como uma lógica
não clássica complementar, pois não desafia os princípios da lógica clássica, mas, tão so-
mente, complementa-os, a fim de adaptá-los às especificidades dos operadores permitido,
obrigatório e proibido.

85 WRIGHT, G. H. von. Deontic Logic. Mind. New Series, v. 60, n. 237, jan. 1951 Op. Cit., p. 7.
86 WRIGHT, G. H. von. Deontic … Op. Cit., p. 9.
87 WRIGHT, G. H. von. Deontic … Op. Cit., p. 11.
58

Conforme Prakken e Sartor, além disso, o modelo axiomático ainda se atentou a


outros elementos do sistema jurídico, tal qual a representação de relações jurídicas88, de
conceitos legais e qualificações legais intermediárias89 e de vigência da lei no tempo.90
O terceiro modelo, que será adotado por Prakken e Sartor, baseia-se na interação
entre agentes em conflito num caso e na argumentação, fundamentando-se na noção
da Argumentation Framework (AF).91 Para além de explicitar quais as técnicas utilizadas
nesse último modelo, que é o mais recente em termos da problemática que ele investiga,
cabe apontar porque foi necessário estabelecê-lo para superar algumas limitações do
modelo anterior.
Conforme Prakken e Sartor, no modelo axiomático, normas e fatos são represen-
tados numa linguagem lógica e, assim, utiliza-se da dedução para retirar conclusões, o
que representa uma técnica monotônica. No entanto, esse modelo tem também admitido
técnicas nãomonotônicas, que admitem a existência de exceções às regras gerais e que
fixam critérios para a solução de antinomias.
Entretanto, ainda que com o auxílio dessas técnicas nãomonotônicas, mantêm-se
inconsistências do modelo axiomático, eis que ele apresenta obstáculos à interpretação da
exceção no sistema jurídico. Dessa maneira, o verdadeiro desafio se encontra no vácuo
que se situa entre o caráter geral da regras jurídicas de um ordenamento e a particularidade
dos casos concretos.92
Prakken e Sartor argumentam que a resolução desses desacordos de interpretação
poderia ser realizada pelos próprios juízes, que criariam regras específicas para cada caso
e, se duas cortes criassem regras conflitantes para um mesmo caso, recorrer-se-ia à lógi-
ca não monotônica para produzir regras de solução de antinomias. Contudo, os casos são
demasiadamente específicos, de modo que não se poderia em geral aplicar diretamente
uma solução a outro caso, salvo pela analogia, o que acarreta imprecisão.
Assim, para desviar desses problemas, exige-se um modelo de formalização em
que essas regras para casos específicos possam ser refinadas e mudadas e pelo qual
a analogia possa ser desenhada e criticada. Exige-se, assim, uma transição das lógicas
nãomonotônicas tradicionais para aproximações baseadas em argumentação (logical
models of legal argumentation)93.

88 PRAKKEN, Hendrki; SARTOR, Giovanni. Law and logic: a review from... Op. Cit. p. 9-10.
89 PRAKKEN, Hendrki; SARTOR, Giovanni. Law and logic: a review from... Op. Cit. p. 11-13.
90 PRAKKEN, Hendrki; SARTOR, Giovanni. Law and logic: a review from... Op. Cit. p. 13-15.
91 PRAKKEN, Hendrki; SARTOR, Giovanni. Law and logic: a review from... Op. Cit. p. 17.
92 PRAKKEN, Hendrki; SARTOR, Giovanni. Law and logic: a review from... Op. Cit. p. 16.
93 PRAKKEN, Hendrki; SARTOR, Giovanni. Law and logic: a review from... Op. Cit. p. 15-17.
59

5 JUÍZES-ROBÔS (AINDA) NÃO DIZEM OI AO MUNDO.


Os apontamentos feitos até aqui procuraram demonstrar alguns pontos já firme-
mente estabelecidos no estado da arte sobre inteligência artificial, lógica e direito, dentro
de algo tão importante quanto o controle social exercido pelo Judiciário:
i) o sistema jurídico não está para além dos avanços tecnológicos, como muito já
se disse. Pelo contrário, há uma tendência já observável de progressiva e rápida substitui-
ção das funções realizadas por juristas, incluindo as dos juízes. Os maiores conhecedores
do tema, ao tratar sobre os limites da Inteligência Artificial atualmente, já há tempos tomam
o correto cuidado de nunca subestimar o que ela será capaz de realizar em poucos anos;94
ii) por outro lado, é muito raro encontrar quem afirme que magistrados poderão ser
inteiramente substituídos por máquinas, mesmo em processos de caráter mais simples.
Ainda existem limites, mesmo que restringindo o debate ao campo técnico, para o quanto
programas conseguem simular a atividade humana;
iii) uma investigação pelo âmbito estritamente teórico, contudo, demonstra que
essa substituição não só é possível no futuro (e mesmo hoje, dependendo do processo e
atuação do juiz nele), como pode ser considerada desejável. Para isso, é necessário ape-
nas adotar certos pressupostos de teoria do direito e teoria da decisão e entender a fundo
como funciona o raciocínio jurídico/legal, especialmente no que se refere à lógica deôntica.
Afora o já exposto, é válido ainda mencionar alguns pontos importantes que po-
dem ainda ser pensados a partir da revisão bibliográfica feita aqui. Para além dos resul-
tados práticos desejados pela automatização das decisões judiciais, o exercício mental
de conjecturar essa possibilidade é bastante útil na academia para ensinar discentes a
sistematizar e estabelecer alguma ordem na enorme quantia de elementos (leis, princípios,
jurisprudência, doutrina, entre outros) que constituem o sistema jurídico. Em outras pa-
lavras, estimula-se o acadêmico a pensar o direito logicamente, e não como um simples
amontoado de noções complexas.95
Deve-se reiterar, também, que a relação umbilical entre inteligência artificial e direito
demonstra grandes probabilidades de se impor mesmo contra a resistência dos membros
mais tradicionalistas da comunidade jurídica. Demonstrando sua face de tecnologia dis-
ruptiva, os evidentes ganhos de eficiência na adoção dessas ferramentas computacionais
provavelmente acabarão por convencer aqueles que desejam permanecer competitivos no
mercado (ou mesmo cumprir com maior facilidade as metas estabelecidas administrativa-

94 SUNSTEIN, Cass R. Of Artifical Intelligence and Legal Reasoning. In: University of Chicago Public Law & Legal
Theory Working Paper, No. 1, 2001.
95 ENGLE, Eric A. An Introduction to Artificial Intelligence and Legal Reasoning: Using xTalk to Model the Alien Tort
Claims Act and Torture Victim Protection Act. In: Richmond… Op. Cit. p. 19
60

mente).96 Especificamente em relação à resistência dos magistrados, o campo da concilia-


ção, arbitragem e negociação jurídica na esfera privada já se mostrou fértil para a aplicação
de métodos decisórios que se apoiam na Inteligência Artificial.97 É possível que o incentivo
à automatização de variados aspectos da decisão judicial ganhe muita força nesse espaço,
a ponto de impulsionar a sua aceitação entre os juízes.

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96 MCKAMEY, Mark, Legal Technology: Artificial Intelligence and the Future of the Law Practice. In: APPEAL Re-
view… Op. Cit. p. 56.
97 REMUS, Dana; LEVY, Frank S. Can Robots Be Lawyers? Computers, Lawyers… Op. Cit. p. 34-35.
61

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WHISTLEBLOWING COMO ATO POLÍTICO –
O USO DA INTERNET PARA A CONCRETIZAÇÃO
DE UM DIREITO CONSTITUCIONAL

ALICE DE PERDIGÃO LANA1


VITOR ANDRÉ BRANDÃO MÜLLER2

SUMÁRIO: 1. Whistleblowing, democracia e liberdade de informação; 2. Whistleblowing


como ato de resistência; 3. Whistleblowing como exercício legítimo do direito de acesso à
informação; 4. Whistleblowing: um ato político.

1 WHISTLEBLOWING, DEMOCRACIA E LIBERDADE DE


INFORMAÇÃO
O termo whistleblowing, em tradução literal, significa “apitar”. Seu sentido político,
no entanto, se aproxima da ideia de denunciar uma irregularidade oculta; fazer soar o alar-
me e expor uma catástrofe escondida. O whistleblower é o cidadão que relata informações
privilegiadas que acredita ser evidência de alguma anomalia encoberta, do âmbito público
ou privado, por meios com ampla divulgação – como a internet ou a mídia. O Relatório da
Transparência Internacional “Whistleblowing: an effective tool in the fight against corruption”3
define whistleblowing como a denúncia e a revelação de informações sobre malfeitos – ou
risco da ocorrência destes – detectados em uma organização para indivíduos ou entidades
capazes de ações efetivas. Pelo mesmo relatório, o whistleblower seria a pessoa que relata
informações que acredita ser evidência de crime, violação de regras de trabalho, conduta
ímproba ou antiética, atos de corrupção ou qualquer outra atividade ilegal ou irregular que
deva ser de conhecimento das autoridades responsáveis, em razão de seu interesse público.
O whistleblowing, em uma visão menos cercada pelas instituições, também pode
ser definido como a denúncia e ampla divulgação, de maneira anônima ou não, de ativi-
dades ocultas e irregulares praticadas por uma organização ou ente. Alguns exemplos co-

1 Estudante de graduação do curso de Direito da Universidade Federal do Paraná - Brasil. Integrante do grupo
PET Direito. Endereço eletrônico: aliceplana@gmail.com.
2 Estudante de graduação do curso de Direito da Universidade Federal do Paraná - Brasil. Integrante do grupo
PET Direito. Endereço eletrônico: vitor.lens@gmail.com.
3 Disponível em: <http://www.transparency.org/whatwedo/publication/policy_position_01_2010_whistle-
blowing_an_effe ctive_tool_in_the_fight_again>. Acesso em: 12 ago. 2017.
64

nhecidos no âmbito internacional de whistleblowers são Julian Assange, um dos grandes


mentores do site WikiLeaks – uma espécie de Wikipédia de vazamento de informações – e
Edward Snowden, conhecido por tornar públicas informações a respeito da vigilância go-
vernamental estadunidense exercida sobre cidadãos comuns em âmbito global.
No entanto, há, no Brasil, alguma previsão constitucional que permita ou proíba o
ato de whistleblowing? Seria ele um meio de efetivar uma sociedade mais democrática ou
seria em realidade uma ameaça à segurança nacional? Qual papel esse instituto de aparência
tão estrangeira pode ter na realidade brasileira? Para responder essas questões, busca-se
pensar o potencial do whistleblowing como efetivador dos direitos constitucionais de direito à
resistência e do direito de acesso à informação – elementos centrais da própria democracia.
Por direito de resistência compreende-se a faculdade subjetiva dos indivíduos de
agir contra ações abusivas dentro de determinada hierarquia. No contexto dos Estados
Constitucionais Democráticos, como o brasileiro, isso se materializa pelo agir contra me-
didas consideradas ilegítimas, com base nos direitos garantidos na própria Constituição.
Quanto ao acesso à informação, considera-se que, sendo o Brasil um país de pretensões
democráticas – ou, como diz a Constituição Federal em seu primeiro artigo, um legítimo
Estado Democrático de Direito – não é possível evitar a questão da necessária publicidade
das informações estatais. O Estado, por sua natureza, é cada vez mais obrigado a publicizar
todos os atos que fazem parte do seu governo, com raras exceções. Como a teia global
é baseada na sociedade da informação, o whistleblowing tem grandes impactos políticos,
revelando-se um ato de denunciação do interesse coletivo sobre determinados dados.
Para fins metodológicos, é importante esclarecer o recorte temático do que será
abordado. Ainda que seja possível – e de extrema importância – tratar de um paralelo do va-
zamento de informações nas relações privadas, como sustentou Aaron Swartz em seu Open
Guerilla Manifesto4, defendendo o compartilhamento de todo o conhecimento produzido e o
fim de bancos de dados privados, este não é o objetivo visado. Será debatido especificamente
o âmbito público, ou seja, as relações dos cidadãos com o Estado. Do mesmo modo, não
será desenvolvida uma análise do fenômeno no cenário internacional, empreitada já realizada
por diversos autores, como no livro organizado por Thusing e Forst5. Visa-se a construção de
uma contextualização teórica do assunto e sua relação com a realidade brasileira. No entan-
to, cabe ressaltar que elementos relativos a casos estrangeiros operam como ilustrações e
exemplos e aprofundamento, considerando a escassa produção brasileira a respeito.
Também é importante delimitar o sentido de análise da expressão whistleblowing,
de modo a excluir eventuais confusões com outros institutos jurídicos já presentes em

4 SWARTZ, Aaron. Open Guerilla Manifesto. Disponível em: <https://archive.org/stream/GuerillaOpenAccess-


Manifesto/Goamjuly2008_djvu.txt>. Acesso em: 20 fev. 2017.
5 THUSING, G. FORST, G (Org.). Whistleblowing: a comparative study. Switzerland: Springer International Pu-
blishing. 2016.
65

nosso ordenamento – como a delação ou colaboração premiada6. Enquanto o delator, via


de regra, é réu ou suspeito de alguma maneira, e busca com sua delação alguma espécie
de benefício ou privilégio em seu julgamento. O whistleblower frequentemente é um tercei-
ro, sabedor de informações relevantes, que, via de regra, motiva-se por questões éticas,
morais e coletivas – e não pela obtenção de benefícios meramente individuais7. O interesse
do cidadão informante se confunde com o interesse público, e não possui as alegáveis má-
culas (in)constitucionais do instituto da colaboração premiada. Ele não é impulsionado por
ganhos meramente egoísticos, mas sim por um desejo de expor atividades que considera
prejudiciais. Por esta razão, defende-se também que o whistleblowing não pode ser lido por
uma lente puramente liberal e individualista, mas sim como uma ação de viés coletivo, que
busca um benefício para além do indivíduo agente.
Assim, a abordagem inicial procura discutir a conduta de whistleblowing como
um exercício legítimo de direito de resistência, contextualizando o universo político com
o jurídico. Posteriormente, a partir da aproximação entre o vazamento de informações e a
liberdade de expressão, busca-se contextualizar o desenvolvimento histórico internacional
do direito de acesso à informação e associá-lo com a conduta analisada. Por fim, ao consi-
derar as aproximações propostas, conclui-se acerca do caráter político do whistleblowing,
que adquire potencialidades específicas no contexto da sociedade da informação.

2 WHISTLEBLOWING COMO ATO DE RESISTÊNCIA


O vazamento de informações sobre práticas irregulares em âmbito público consti-
tui, antes de tudo, um dilema ético, dado que essa conduta inclui três grandes aspectos: (i)
um conflito de interesses; (ii) a responsabilização direta do agente; e (iii) a percepção da
decisão de divulgar as informações como algo eticamente relevante para outras pessoas8.
Esse dilema é sempre influenciado diretamente por questões coletivas, relativas às relações
interpessoais e à estrutura da sociedade. Em um Estado Democrático de Direito, a discus-
são ganha ainda maior repercussão, porque atinge princípios basilares de organização e
relações em sociedade, como o direito à privacidade e a liberdade de expressão. Ao obser-
var-se a partir de exemplos reais, como os já citados casos Wikileaks e Edward Snowden,
podemos perceber que as consequências do exercício do whistleblowing podem tomar
proporções incomensuráveis, como a reestruturação de toda uma sistemática internacional
de políticas contra a “vigilância de massa”.

6 O instituto possui longo histórico no ordenamento brasileiro, sendo previsto em diversos dispositivos legais.
Atualmente, a previsão mais detalhada e utilizada se encontra no art. 4º e seguintes da Lei nº 12.850 de 2013.
7 OLIVEIRA, J. M. F. A urgência de uma legislação whistleblowing no Brasil. Brasília: Núcleo de Estudos e Pes-
quisas/CONLEG/Senado, Maio/2015 (Texto para Discussão nº 175). p. 6.
8 CULIBERG & MICHELIC. The evolution of whistleblowing studies: a critical review and research agenda. In.: K.
K. Journal of Business Ethics, 2016, p. 7.
66

Os elementos que influenciam a conduta do agente são dotados de extrema relevância,


pois permitem que, por vezes, haja prevalência de um princípio ético coletivo em detrimento da
preservação da vida individual. É o que se observa nos casos de maior notoriedade, como o
exemplo anteriormente mencionado de Edward Snowden, cujas ações tiveram como consequ-
ência a abdicação de seu emprego, casa, país e, por consequência, de grande parte de sua vida
pessoal. Compreender o ato de sacrifício de uma condição pessoal de estabilidade em nome de
algo maior como um ato político é ampliar o cânone de observação sobre o fenômeno e permitir
a análise crítica da conduta. Isso se faz necessário quando visa-se apurar os aspectos jurídicos
de tal prática, eis que se instaura um confronto hermenêutico entre legalidade/legitimidade e
ilegalidade/ilegitimidade da conduta, porque há colisão de valores jurídicos e princípios funda-
mentais consagrados em grande parte dos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais.
Teoricamente, as ações de indivíduos contra práticas abusivas perpetradas pela or-
ganização estatal são interpretadas há muito tempo. Diferenciar conceitual e geograficamente
as diferentes concepções acerca de tais condutas é necessário na medida em que o whistle-
blowing encontra especificidades que se restringem ao contexto da sociedade de informação,
circunscrevendo-se a um conjunto maior de atos de resistência às práticas abusivas.
Em 1982, Frederick A. Elliston comparava aquilo que se compreendia como deso-
bediência civil do que se chamava de whistleblowing. Para o autor, era necessário realizar
tal comparação na medida em que a desobediência civil se caracteriza como uma conduta
não violenta, realizada diretamente contra o ato objetado e sempre em concordância com
ordenamento jurídico posto, violando apenas o dispositivo ou ato contestado – sem que
fosse uma faculdade dos que ousavam invocar a desobediência civil esquivar-se de possí-
veis responsabilizações. Isto é, era uma ação ilegal, motivada moralmente, com o propósito
de mudar uma norma considerada reprovável910.
Já o whistleblowing, ainda que também seja uma forma de dissidência, adota
princípios diferentes. Ambos representam a quebra de uma relação de lealdade, mas o
whistleblowing tem uma série de especificidades, não respeitando, necessariamente, as
mesmas regras da desobediência civil. O Government Accountability Project, projeto criado
para proteger e encorajar a prática, lista quatro jeitos de “soprar o apito”, que podem ser
tomados como exemplos dessas especificidades: (1) reportar algo que está sendo feito
errado ou uma violação da lei às autoridades, como supervisores ou algum outro superior;
(2) recusar-se a participar em algo irregular no exercício da função profissional; (3) teste-
munhar em um procedimento legal; e (4) vazar evidências de atos incorretos para a mídia11.

9 ELLISTON, Frederick A. Civil Disobedience and Whistleblowing: a comparative appraisal of two forms of dis-
sent. In.: Journal of Business Ethics 1 (1982) 23-28. Holland and Boston: D. Reidel Publishing Co.
10 Há, entretanto, quem defenda que atos de whistleblowing fazem parte da desobediência civil. Para essa per-
spectiva, ver SCHEUERMAN, William E. Whistleblowing as civil disobedience: the case of Edward Snowden.
In.: Philosophy and Social Criticism, v. 40(7), 609-628.
11 Disponível em: <https://www.whistleblower.org/>. Acesso em: 12 set. 2017.
67

Tanto para a desobediência civil como para o whistleblowing, pode-se perguntar


se não se deve tentar todos os meios possíveis antes de tomar determinada atitude, de
modo a manter o status quo, fazendo uso dos mecanismos estabelecidos de contesta-
ção e denúncia. Essa questão pode ser respondida de duas formas. A primeira delas é
a resposta positiva: se considerarmos que as ferramentas que temos à disposição são
estabelecidas com a anuência de todos, ou seja, como uma relação contratual – isto é,
entre duas entidades privadas em regime de igualdade, não há razão para que se contorne
os meios estabelecidos, considerados mais legítimos. Entretanto, compreendendo que o
uso de mecanismos estabelecidos muitas vezes envolve grande quantidade de tempo e es-
forços do indivíduo envolvido, a resposta poderá ser negativa. Dessa forma, qual princípio
moral de lealdade deve prevalecer, o pessoal ou o corporativo12? Se os princípios de justiça
individuais precedem a obrigação de manter promessas, todos os acordos são rompidos
em face de injustiças evidentes. Como o whistleblowing é um ato individual por excelência,
acaba-se dependendo das convicções éticas de cada agente.
Para além das diferenciações teóricas sobre a natureza da conduta de whistle-
blowing, fato é que o ato se enquadra como uma atitude que desafia um poder superior,
e por isso apresenta proximidade ou mesmo confunde-se com a desobediência civil. A
organização atual das sociedades em Estados de Direito, somada ao impulso democrático,
clama e depende de atos que tensionem as estruturas sociais consideradas injustas. Como
a motivação e a orientação para o exercício do whistleblowing está embasada em um pro-
cesso decisório individual que necessariamente considera fatores coletivos, não há como
afastar a ideia de que a conduta é um ato político.
Igualmente, pode-se interpretar que este ato político nada mais é senão um direito
natural de resistência ou protesto. Sob o prisma contratualista, o exercício desse direito
está diretamente conectado ao controle do pacto social que funda as sociedades em Esta-
dos ou Nações. A ideia de justiça, pressuposto da construção de uma sociedade igualitária,
permitiu desde sempre a inclusão de direitos de protesto ou resistência como fundamentais
para a organização da vida em sociedade. John Rawls, por exemplo, inclui nesse senso de
justiça perante as instituições a desobediência civil e a objeção de consciência. Dentro da
teoria de Rawls, a desobediência civil se justifica em três hipóteses. A primeira se realiza
na medida em que há casos de injustiça patente e significativa que violam os princípios de
justiça da liberdade igual e da igualdade equitativa de oportunidades. Ainda que o cumpri-
mento de tais princípios seja de difícil aferição, se forem pensados como garantias básicas,
fica evidente sua violação – a exemplo da restrição do direito ao voto ou da restrição do
acesso à determinada informação pública, por exemplo.

12 Por corporativo entende-se o princípio que limita o vazamento de informações, como uma norma que funda-
mente o segredo sobre a informação com base em uma limitação ao direito à informação, como a segurança
nacional ou ordem pública.
68

Uma segunda justificação para a desobediência civil seria a situação na qual os


meios legais para corrigir determinada situação13 de injustiça tiverem fracassado e as maio-
rias se mantém inertes, autorizando a luta contra tal injustiça por procedimentos políticos
incomuns. A terceira e última justificação seria a mais complexa, uma vez que leva em
consideração a eficácia da desobediência civil como prática reiterada em um contexto de-
mocrático. Quando diversos grupos minoritários se encontram em situações semelhantes
que justificam a desobediência civil, é possível defender que, se todos a realizarem, pode
haver um dano permanente para a Constituição – que já reconhece um dever de justiça
comum –, tornando a conduta injustificável. Uma ação coordenada, por sua vez, tornaria
a prática legítima, pois permite que limites no exercício desse direito não sejam ultrapas-
sados – dado que não haveria violação das condições das liberdades da cidadania igual14.
Na filosofia política, o direito à resistência é um tema antigo, com registros de
discussões presentes desde a Grécia antiga15. A consagração de um direito de resistir
como algo inerente às organizações sociais se realiza com o pensamento racionalista, que
gerou as teorias jusnaturalistas seculares, datadas do século XVI em diante, buscando a
fundamentação para o direito de resistência na condição natural e histórica do ser humano
de resistir à opressão de um poder soberano. Rousseau, Kant, Hobbes e Locke são alguns
exemplos de pensadores da filosofia política que refletiram e escreveram sobre o tema do
direito à resistência16. Entretanto, para pensar o universo jurídico do direito à resistência
associando-o com o whistleblowing, faz-se necessário fechar o escopo de análise tempo-
ralmente ao contexto histórico atual das ordens jurídicas constitucionais.
Os movimentos revolucionários que culminaram em constituições passaram a
consagrar elementos centrais em cartas de direitos, incluindo diversas vezes o direito de
resistência. O artigo 2º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão,
oriundo da Revolução Francesa de 1789, por exemplo, dispunha que “A finalidade de toda
associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem.
Esses direitos são a liberdade, a propriedade a segurança e a resistência à opressão”17. Um
grande ponto do pensamento moderno sobre o direito de resistência foi a teoria e prática

13 É importante ressaltar que Rawls desconsidera o exaurimento dos meios judiciais.


14 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. de Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes,
1997. p. 412-418.
15 Para a exposição de alguns trechos das obras dos pensadores que tangenciam a temática, ver MONTEIRO,
Maurício Gentil. O direito de resistência na ordem jurídica constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 9
e ss.
16 PAUPÉRIO, Machado. O direito político de resistência. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1978 p. 154-
173 e MONTEIRO, Maurício Gentil. O direito de resistência na ordem jurídica constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. p. 12-54.
17 Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%-
C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-
-homem-e-do-cidadao-1789.html>. Acesso em: 14 set. 2017.
69

acerca da ideia de desobediência civil desenvolvida pelo filósofo estadunidense Henry D.


Thoureau em 1849, que passou a influenciar os pensadores futuros, compreendendo-se a
desobediência civil como uma espécie importante do gênero direito de resistência.
Ainda que haja registros de que o direito à resistência foi positivado em contextos
históricos anteriores18, foi o fenômeno do constitucionalismo que permitiu a absorção das
teorias de organização social da filosofia política (incluindo o direito à resistência) como
fundamento de ordenamentos jurídicos e normas nacionais e internacionais, que se corre-
lacionam e têm força normativa, regulando a vida em sociedade, ou seja, gerando resulta-
dos práticos. Impulsionado pelo ímpeto democrático da modernidade, o constitucionalismo
permitiu uma ordem escalonada de normas com fundamento de validade centralizado. A
partir disso, tornou-se possível a elevação de normas consideradas basilares para um
patamar superior às demais, o que reconfigurou a avaliação sobre a legitimidade e centra-
lidade de um direito em determinada ordem social.
Com o aprimoramento do constitucionalismo e das instituições ao longo dos sécu-
los XVIII e XIX, a consagração de direitos em um patamar superior às demais normas de um
ordenamento jurídico passou a ter maior relevância. Ainda assim, o direito de resistência
não foi afastado, mas sim manteve-se presente em diversas constituições – positivamen-
te19 ou mesmo como ferramenta de interpretação. Associada ao constitucionalismo mo-
derno, a noção de direitos fundamentais como princípios orientadores da elaboração, inter-
pretação e aplicação das demais normas ganhou força e adaptou-se estruturalmente aos
ordenamentos. Aos poucos, foram criando-se (e permanecem sendo criadas) estruturas
normativas com elementos que acabam por merecer maior proteção jurídica, em virtude
da centralidade do papel que exercem nas ordens sociais. Ao longo do século XX, dentro
daquilo que passou a chamar-se um contexto de constitucionalismo democrático, como
conclamam-se grande parte dos Estados na atualidade, tanto o direito à resistência quanto
outros direitos fundamentais – como o direito à informação – consolidaram-se como direi-
tos fundamentais não somente na ordem jurídica internacional, como citado anteriormente,
mas também internamente, nos Estados nacionais.
Dentro desse contexto, pode-se classificar o direito de resistência sob modalidades
institucionais e não institucionais20. Dentre as institucionais residem a greve política, a ob-

18 MONTEIRO, Maurício Gentil. O direito de resistência na ordem jurídica constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 81.
19 A Lei Fundamental alemã, por exemplo, traz em seu artigo 20, item 4, a ideia de que “todos os alemães terão
o direito de se insurgir contra quem tentar subverter essa ordem, quando não lhes restar outro recurso”. Da
mesma forma, o artigo 21º da Constituição Portuguesa dispõe que “todos têm o direito de resistir a qualquer
ordem que ofenda seus direitos, liberdades e garantias(...)”.
20 BUZANELLO, José Carlos. Direito de resistência constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006. p.
147 e ss.
70

jeção de consciência e a desobediência civil. Já dentro das modalidades não institucionais


residem os direitos à autodeterminação dos povos, à revolução e à guerra. A modalidade
institucional é diretamente associada às constituições dos Estados, ou seja, é quando o
direito de resistência é discutido dentro do quadro de limites de possibilidades permitidas
por uma Constituição. Nesse escopo, enfrenta duas questões: o problema da resistência
e os limites constitucionais do estatuto da resistência. O sistema constitucional brasileiro,
por exemplo, ainda que não preveja expressamente o instituto do direito de resistência,
permite a absorção de direitos implícitos.
A problemática constitucional da resistência está na garantia da autodefesa da socie-
dade, na garantia dos direitos fundamentais e no controle de atos públicos, e também na manu-
tenção do contrato constitucional por parte do governante21. Em sentido jurídico, a Constituição
precisa ser complementada pelos elementos político-jurídicos não organizados na constituição
formal pelos princípios implícitos. O direito de resistência somente pode ser compreendido
juridicamente e constitucionalmente por força das regras e princípios que informam toda a
regulação jurídica do Estado, a partir da dignidade humana e do regime democrático. Assim, é
autorizado toda vez em que se frustram os controles internos do Estado, demonstrando o grau
de legitimidade do próprio sistema jurídico e também suas limitações epistemológicas. Deste
modo, esvazia-se o discurso de que o direito de resistência é mero discurso político e con-
solida-se o entendimento de que é um aglutinador de demandas de fato, que busca soluções
constitucionais, de modo a evitar a completa ruptura político-jurídica22.
Porém, é preciso destacar os limites constitucionais ao direito de resistência. A
tutela jurídica constitucional impõe que o direito de resistência seja compreendido como
um direito secundário que é posto em exercício em favor de um direito primário, como a
vida, a dignidade humana, etc. No Brasil, os limites ao direito de resistência estão expostos
na Constituição, coibindo as ações que pretendam causar um rompimento na ordem cons-
titucional através de ferramentas de controle interno e externo23.
Conforme mencionado, é possível a interpretação de que na Constituição brasileira há
o reconhecimento implícito do direito de resistência no artigo 5º, §2º. A cláusula aberta do art.
5, §2º é um comando normativo que permite a absorção de direitos e garantias não consa-
grados no texto constitucional. O direito de resistência decorre das regras e princípios citados
anteriormente somado ao procedimento hermenêutico dessa cláusula constitucional. Explicita-
mente, há também o reconhecimento de algumas espécies de resistência, como a objeção de

21 BUZANELLO, José Carlos. Direito de resistência constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006. p.
183.
22 BUZANELLO, José Carlos. Direito de resistência constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006. p.
188-189.
23 BUZANELLO, José Carlos. Direito de resistência constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p.
195-196.
71

consciência (art. 5º, VIII c/c art. 143, §1º); a greve política (art. 9º); e o princípio da autodeter-
minação dos povos (art. 4º, III). É interessante notar que não foram poucas as discussões que
buscaram positivar o direito à resistência ou à insurgência no texto constitucional quando dos
trabalhos realizados pela Assembleia Nacional Constituinte de 1987-8. A título de curiosidade,
o assunto foi tratado em três comissões e três subcomissões, porém, em todas as votações,
restaram vencidas as emendas que positivavam explicitamente este direito24. Entretanto, ainda
que os debates constituintes sejam considerados para fins interpretativos, não são a única nem
tampouco a mais importante ferramenta hermenêutica, sendo perfeitamente possível a defesa
de um direito de resistência implícito na Constituição de 1988.

3 WHISTLEBLOWING COMO EXERCÍCIO LEGÍTIMO DO DIREITO


DE ACESSO À INFORMAÇÃO
Para discutir o direito de acesso à informação e sua relação com o whistleblowing,
é necessário inicialmente compreender algumas discussões. Uma delas refere-se ao termo
sociedade da informação – bem como as problemáticas decorrentes de sua utilização.
Ele designa, nas palavras de Tatiana Malta Vieira, “uma nova forma de organização social,
política e econômica, que recorre ao intensivo uso da tecnologia da informação para coleta,
produção, processamento, transmissão e armazenamento de informações”25. Foi utilizado
pela primeira vez em 1993, por Jacques Delors, presidente da Comissão Europeia, para
se referir ao uso crescente da tecnologia da informação (como a computação e as tele-
comunicações) para melhorar a qualidade de vida das pessoas26. Seu início, para Thomas
Kuhn27, inaugura um quarto paradigma da revolução científica, pois altera as bases objeti-
vas e iluministas da maneira de se fazer conhecimento.
É basilar evidenciar que essa nova forma de organização social ainda se insere
dentro do modo de produção capitalista. O que há, efetivamente, é um novo momento no
capitalismo, em que a informação, bem como seu manejo, se tornam ainda mais relevantes
para a circulação de riquezas. O autor Jeremy Rifkin define esse novo momento econômico
como o momento em que os recursos culturais e a informação passam a se transformar

24 BUZANELLO, José Carlos. Direito de resistência constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p.
214-219.
25 VIEIRA, Tatiana Malta. O direito à privacidade na sociedade de informação: efetividade desse direito funda-
mental diante dos avanços da tecnologia da informação. Dissertação (mestrado) - Universidade de Brasília,
Brasília, 2007. p. 156
26 VIEIRA, Tatiana Malta. O direito à privacidade na sociedade de informação: efetividade desse direito funda-
mental diante dos avanços da tecnologia da informação. Dissertação (mestrado) - Universidade de Brasília,
Brasília, 2007. Pg. 156.
27 KUHN, T. A estrutura das revoluções científicas. 7. ed. São Paulo: Perspectiva, 2003.
72

em valores financeiros28. Nesse contexto, a informação é tida como a principal matéria-


-prima no desempenho de qualquer atividade, da qual tudo depende. Há inclusive o termo
“revolução da tecnologia da informação”29, em paralelo claro à Revolução Industrial. Ela se
torna um recurso estratégico da economia, essencial para os mais diversos ramos, como
a educação, a pesquisa científica, a fabricação de equipamentos, dentre outros. Ela não
substitui velhos recursos, mas sim altera o modo de produção de riquezas.
Ainda que a chamada “sociedade da informação” possua demarcado potencial
negativo, relacionado ao aumento de desigualdade social (em função das condições de
acesso ou não à informação) e a intensificação dos mecanismos de controle por parte do
Estado e de grandes empresas30, ela também pode fortalecer possibilidades de emancipa-
ção. Pela garantia do acesso da população à rede, por exemplo, todos poderiam ter contato
com projetos educacionais confiáveis e benéficos para a formação de uma consciência
política coletiva. Ademais, o cidadão comum poderia participar do controle e fiscalização
dos gastos estatais, bem como influenciar em projetos de lei.
É essencial demarcar que não há um embate maniqueísta, no qual se busca definir
se a sociedade da informação é boa ou má. A verdadeira questão é saber como usar os
novos instrumentos desta sociedade para o melhor proveito de todos. Uma das possibili-
dades para tal é justamente potencializar o acesso amplo e democrático ao conhecimento
que é produzido. Isso é essencial para analisar o âmbito jurídico pois, via de regra, o Direito
- infelizmente - apresenta-se como uma barreira para a possibilidade de universalização do
conhecimento trazida pela sociedade da informação.
No entanto, é preciso problematizar a utilização do termo sociedade da informação.
Inúmeros teóricos e pensadores definem a era atual através de termos diversos – era do
acesso31, cyber-sociedade32, sociedade de risco33, modernidade líquida34, sociedade do
cansaço35, sociedade da transparência36. Desse modo, afirmar taxativamente que a única

28 RIFKIN, Jeremy. A era do acesso. A transição de mercados convencionais para networks e o nascimento de
uma nova economia. São Paulo: Pearson Education no Brasil, 2001.
29 CASTELL, Manuel. A sociedade em rede. Tradução de Roneide Venancio Majer; Colaboração de Klauss Bran-
dini Gerhardt; Prefácio de Fernando Henrique Cardoso. São Paulo: Paz e Terra, 2003, p. 67.
30 GONÇALVES, Maria Eduarda. Direito da informação: novos direitos e modos de regulamentação da sociedade
da informação. Coimbra: Almedina, 2003. p.30-32.
31 RIFKIN, Jeremy. A era do acesso. A transição de mercados convencionais para networks e o nascimento de
uma nova economia. São Paulo: Pearson Education no Brasil, 2001.
32 WIENER, Norbert. Cibernética e sociedade: o uso de seres humanos. São Paulo: Cultrix, 1968.
33 BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Tradução de Sebastião Nascimento. São
Paulo: 34, 2010.
34 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
35 HAN, BYUNG-CHUL. Sociedade do cansaço. 1. ed. Petrópolis: Vozes, 2017.
36 HAN, BYUNG-CHUL. A sociedade da transparência. 1. ed. Petrópolis: Vozes, 2015.
73

definição possível para o hoje calca-se no conceito da informação pode ser deveras re-
ducionista. Dessa forma, entende-se que, na sociedade atual, a informação efetivamente
exerce um papel de protagonismo - sem que isso signifique que as outras formas de definir
a contemporaneidade sejam insuficientes ou errôneas. Portanto, é mais produtivo focar-se
na força e impacto da informação hoje, sem ser necessário defini-la como a única explica-
ção plausível para todos os fenômenos e características da época hodierna.
Nesse contexto de mundo globalizado e conectado, os atos de whistleblowing ga-
nham nova significação. Como a conduta opera na lógica da divulgação de informações
que deveriam ser públicas e que não o são devido a restrições impostas por agentes ou
instituições, deve-se considerar a prática como o exercício do direito à informação, con-
siderado um direito humano fundamental – também por sua característica marcante de
ser um direito que permite que se controle a efetivação de demais direitos. O fundamento
primordial para esse pleito é a garantia da liberdade de expressão, um direito humano de
conteúdo amplo que merece a máxima eficácia, e contém em si o direito à informação37.
Para Wilson Steinmetz38, o direito de acesso à informação contribui para a livre formação
de opiniões sobre questões de interesse público, de interesse individual ou de grupo, bem
como para o desenvolvimento da personalidade e para a preservação do regime democrá-
tico e do pluralismo político. Ademais, ao se tratar do acesso à informação pública, esse
direito passa a se caracterizar não apenas como um direito individual, mas também cole-
tivo, que possibilita o acesso a documentos e informações de ordem pública que estejam
sob o poder o Estado. Ainda, age no delineamento e edificação política e jurídica do direito
constitucional de acesso à informação pública”39.
Para Bobbio, a própria democracia – outro conceito-chave para a presente dis-
cussão – seria o governo do poder visível40, ou seja, onde o ato de governar não ocorre
de maneira oculta. Ela se fundamentaria, nas palavras do mesmo autor, no governo do
poder público em público. Isso porque a visibilidade e a publicidade do poder são mecanis-
mos necessários para que o povo possa controlar a conduta dos governantes41. Segundo
Wallace Paiva Martins, para uma verdadeira democracia é preciso o reconhecimento da
“existência de um direito subjetivo público ao conhecimento da atuação administrativa em

37 MENDEL, Toby. Liberdade de informação: um estudo de direito comparado. 2. ed. Brasília: UNESCO, 2009.
38 STEINMETZ, Wilson. Art. 5º, XIV. In: MENDES, Gilmar et al. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo:
Saraiva/Almedina, 2013, p. 234.
39 MÁXIMO, Marcela de Fátima Menezes; AOKI, Raquel Lima de Abreu; AOKI, William Ken. Do direito de acesso
à informação pública em poder do Estado - a visão do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Revista
Brasileira de Direito Público. Belo Horizonte, ano 10, nº 30, jul./ set. 2012.
40 BOBBIO, Norberto. Futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo; tradução de Marco Aurélio Noguei-
ra. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986, p. 87.
41 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São
Paulo: Cia. das Letras, 1988, p. 244.
74

todos os seus níveis”42. Assim, é possível afirmar que a publicidade do que é feito pelo
Estado é um princípio estrutural da própria democracia, que o diferencia de um governo
ditatorial ou absolutista.
Além disso, conforme afirma Eneida Desiree Salgado43, é intrínseca à noção de
República a busca pela identidade da ação dos poderes institucionais com o interesse
público. Consequência direta disso é a necessidade de transparência e ampla publicidade
dos poderes públicos, pois é preciso que seja possível a visualização e controle dos atos
praticados por agentes públicos em nome de toda a sociedade. Dessa forma, a transparên-
cia pode ser colocada como “uma condição de possibilidade do Estado plural, republicano
e aberto às exigências do controle racional das decisões”44.
O desenvolvimento de um sistema internacional de proteção dos direitos humanos
aspira um espírito moral cosmopolita45 que, mesmo que ainda precário de aplicabilida-
de prática, orienta a interpretação de casos sobre o direito à informação. Historicamente,
a Organização das Nações Unidas reconhece, desde 1946, a liberdade de informação46.
Da mesma forma dispõe o artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de
194847. Em 1966, como instrumento do fortalecimento desse direito, sobreveio o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos, tratado com força de lei que foi ratificado e pro-
mulgado pelo Brasil em 199248.
No princípio das discussões sobre o direito à informação no âmbito da comunidade
internacional, a liberdade de informação não abarcava o direito de acesso à informação, ou
seja, não estava incluída a ideia de que o acesso à informação é conteúdo da liberdade de
informação. Porém, diante da interpretação de que o conteúdo dos direitos não é estático,
essa face positiva da liberdade de informação foi gradativamente ganhando espaço. A partir

42 MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Princípio da publicidade. In: MARRARA, Thiago (Org). Princípios de direito
administrativo. São Paulo: Atlas, 2012. p. 234.
43 SALGADO, Eneida Desiree. Lei de Acesso à Informação (LAI): comentários à Lei nº 12.527/2011 e ao Decreto
nº 7.724/2012. São Paulo: Atlas, 2015. p. 2
44 CLÈVE, Clèmerson Merlin; FRANZONI, Júlia Ávila. Administração Pública e a nova Lei de Acesso à Informação.
Interesse Público. Belo Horizonte, ano 15, nº 79, maio/jun. 2013.
45 SCHEUERMAN. Whistleblowing as civil desobedience: the case of Edward Snowden. In.: Philosophy and So-
cial Criticism, v. 40(7), 2014, p. 609-628.
46 Em seu primeiro parágrafo, a Resolução 59 (1) da primeira sessão da Assembleia Geral da ONU dispõe que
“A liberdade de informação é um direito humano fundamental e é a pedra de toque de todas as liberdades às
quais as Nações Unidas são consagradas.” (tradução livre)
47 DUDH, Artigo XIX - “Todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liber-
dade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer
meios e independentemente de fronteiras”.
48 O artigo 19.2 do Pacto dispõe que “Toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a
liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias de qualquer natureza, independentemente de
considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro
meio de sua escolha.”
75

de 1993 passou a existir a Relatoria Especial sobre Liberdade de Opinião e Expressão da


ONU, que impulsionou a compreensão internacional sobre o direito à informação, amplian-
do-a e difundindo-a. Os mandatários especiais da ONU, OSCE e OEA emitem, desde 1999,
uma Declaração conjunta sobre a temática. Em 2004, por exemplo, essa declaração reco-
nheceu que “o direito de acesso à informação em posse das autoridades públicas constitui
um direito humano fundamental(...)”49.
A jurisprudência internacional caminha no mesmo sentido. A Corte Interamerica-
na de Direitos Humanos, em um parecer consultivo emitido em 1985, já se manifestou
pelo direito de acesso à informação intrínseco à liberdade de informação (1985 – Parecer
consultivo OC-5/85, §30). Em 2006, em decisão histórica, reconheceu essa dimensão do
direito à informação no caso Claude Reyes and Others v. Chile. No mesmo ano, a organiza-
ção internacional não governamental Privacy International elaborou um relatório listando os
países que possuíam leis que garantiam o direito à informação50. Foram listados 69 países,
e o número vem crescendo desde então.
Para que se caracterize um regime de direito de acesso à informação e, por conse-
quência, permita-se que o whistleblowing seja compreendido nesse direito, destacam-se os
seguintes aspectos: as restrições ao direito à informação devem ser respaldadas em lei, ou
seja, não se pode limitar o direito à informação sem base legal; estas mesmas restrições de-
vem seguir um objetivo legítimo do artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos;
devem ser necessárias (isto é, relevantes e suficientes) e proporcionais51. Internacionalmente,
há destaque para princípios que devem reger o acesso à informação. Entre eles estão a (1)
máxima divulgação; (2) obrigação de publicar; (3) promoção de um governo aberto; (4)
limitação da abrangência das exceções; (5) procedimentos que facilitem o acesso; (6) custos
acessíveis para obtenção das informações; (7) reuniões abertas de órgãos governamentais;
(8) a divulgação tem precedência, ou seja, leis que não estejam de acordo com a máxima
divulgação devem ser revisadas ou revogadas; e (9) proteção para os denunciantes, ou seja,
indivíduos que tragam informações relevantes à público merecem proteção52.
Exposto esse contexto internacional, pode-se observar que, 20 anos atrás, a dis-
cussão sobre direito à informação como direito humano fundamental era muito escassa,
restrita a ativistas e acadêmicos. Hoje, ganha espaço dentro dos países e consolida-se

49 ONU. Relatoria Especial sobre a liberdade de opinião e expressão. Declaração conjunta sobre Acesso à Infor-
mação e sobre a Legislação que Regula o Sigilo, de 6 de dezembro de 2004. Disponível em: <http://www.oas.
org/pt/cidh/expressao/showarticle.asp?artID=319&lID=4>.
50 BANISAR, D. Freedom of information around the world 2006: a global survey of acess to government informa-
tion laws. [S.l.]: Privacy International, 2006.
51 MENDEL, Toby. Liberdade de informação: um estudo de direito comparado, 2ª ed. Brasília: UNESCO, 2009,
p. 30.
52 MENDEL, Toby. Liberdade de informação: um estudo de direito comparado, 2ª ed. Brasília: UNESCO, 2009,
p. 32-42.
76

cada vez mais como um modo de perfectibilização das democracias. Dentro do princípio 9,
por exemplo, podemos relacionar a conduta dos whistleblowers, compreendendo-os como
agentes de promoção do direito à informação que merecem a devida proteção.
O cenário não é diferente ao observar a proteção constitucional ao direito de acesso
à informação no Brasil. Dentre os direitos fundamentais elencados no artigo 5º, 3 incisos
referem-se a esse direito53. Inicialmente, o inciso XIV estabelece que “é assegurado a todos
o acesso à informação (...).”. Já o inciso XXXIII prevê que “todos têm direito a receber dos
órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo e geral
(...).”. Por fim, o inciso LXXII dispõe sobre o habeas data, ação constitucional que objetiva
“assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes
de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público” ou
retificar dados. Dessa forma, não há dúvida que o direito de acesso à informação é firme-
mente protegido pela Constituição Federal.
Ao observar o âmbito judicial, é possível perceber que a fundamentalidade do prin-
cípio da publicidade, intrinsecamente relacionado ao direito à informação, já foi reconhe-
cido também pela Suprema Corte, como demonstra o julgamento de medida cautelar da
ADPF 130/DF. Na decisão, o ministro Ayres Britto estabelece, como dois pilares da demo-
cracia, a informação em plenitude e de máxima qualidade; e a transparência ou visibilidade
do Poder, seja ele político, econômico ou religioso54. A ministra Carmen Lúcia55 também se
refere à importância basilar do princípio da publicidade, que não se restringe à publicidade
dos meios utilizados para essa demanda, mas abrange também a busca do interesse públi-
co por parte do Estado. Para ela, conforme julgamento da Medida de Segurança nº 26.920/
DF, de 02/10/2007, o princípio da publicidade dos atos do Poder Público – e dos compor-
tamentos daqueles que que o compõe – informa todo o sistema constitucional vigente, que
objetiva ser democrático e republicano.
Assim, dentro do ordenamento jurídico nacional, pode-se encontrar elementos
constitucionais e jurisprudenciais que fundamentam a compreensão do whistleblowing
como um ato que merece atenção dos agentes que refletem sobre o Direito – posto que é
evidente como a conduta em análise tangencia direitos, restrições e liberdades constitu-
cionalmente garantidas. Desta forma, é possível identificar que a conduta de vazamento de
informações motivada por princípios morais/éticos individuais em prol da coletividade nada
mais é senão o exercício desse direito que, em uma compreensão mais ampla, compõe um
universo jurídico maior nas democracias modernas.

53 SALGADO, Eneida Desiree. Lei de Acesso à Informação (LAI): comentários à Lei nº 12.527/2011 e ao Decreto
nº 7.724/2012. São Paulo: Atlas, 2015. p. 5.
54 ADPF 130/DF-MC, Rel. Min. Ayres Britto, DJ de 7/11/08.
55 ROCHA, Carmen Lucia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey,
1993. p. 240.
77

4 WHISTLEBLOWING: UM ATO POLÍTICO


É inegável que o whistleblowing, na realidade brasileira, é garantido e protegido por
dois fortes pilares constitucionais: o direito à resistência e o direito de acesso à informação
– que também podem ser definidos como pilares essenciais da própria democracia. Sem
direito à resistência, não há Estado Democrático de Direito, mas sim um governo autoritário
e ditatorial. Sem direito de acesso à informação, não há possibilidade do povo de visualizar
e participar da maneira como está sendo governada, restando novamente configurado um
Estado inacessível e tirânico.
Sendo o exercício de um direito, ele é claramente o meio de efetivar uma sociedade
mais democrática, e de forma alguma uma ameaça à segurança nacional. O anseio pelo
acesso às ações do governo, que pautam e direcionam a vida de todo o povo, não pode de
forma alguma ser definido como um crime ou uma ação ilegítima ou imoral. Pelo contrário,
trata-se de uma garantia da verdadeira República, aquela que ouve o povo e faz com que
ele tenha instrumentos para participar ativamente da vida política.
Conquanto ainda não haja, no contexto nacional, um forte exemplo desta prática,
não é viável ignorar a importância de refletir sobre os efeitos e repercussões de um
possível acontecimento futuro. Não há dúvida da potencialidade de forte impacto desse
instituto de aparência estrangeira em nossa realidade. Isso se acentua quando se analisa
o cenário político brasileiro atual, onde novos recursos jurídicos e políticos – frequen-
temente “importados” dos Estados Unidos56 e da Europa – rapidamente passam a ter
um papel essencial no desenrolar dos episódios que pautam o panorama do país. Não é
prudente aguardar que o problema surja para só então se preocupar com ele; por esse
motivo, é dever do bom jurista estar atento às inovações internacionais e considerar suas
implicações no terreno nacional.
Por fim, é importante destacar o caráter coletivo desse ato, que amiúde é erro-
neamente caracterizado como uma ação meramente individual. Seja por sua motivação
comunitária, seja por seu poder de dar amplo acesso a informações inicialmente ocultas,
o whistleblowing é um ato político em seu sentido mais primário, derivado de politikós – o
que é relativo à pólis, ao público, à comunidade57. Uma prática que visa concretizar pre-
ceitos democráticos tão fundamentais, contando com efeitos tão amplos, não pode ser
reduzida a uma simples atitude individual, merecendo a devida proteção e interpretação.

56 Como é o caso da delação premiada e da negociação no processo penal.


57 BOBBIO, Norberto. Dicionário de política. Trad. Carmen C, Varriale et al.; Coord. trad. João Ferreira; rev. geral
João Ferreira e Luis Guerreiro Pinto Cacais. 1. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998. p. 964.
78

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ESTADO DE POLÍCIA GLOBAL
A FRONTEIRA ENTRE VIGILÂNCIA E GUERRA
CRIADA PELOS USOS DO DISPOSITIVO DO DRONE

ERIC VINICIUS LOPES COSTA MONTE-ALTO


LUGAN THIERRY FERNANDES DA COSTA

SUMÁRIO: 1. Uma contraverdade metodológica; 2. O dispositivo do drone: o governo da


catástrofe; 3. Entre o poder e a vida: a disciplina e a biopolítica; 4. Dos usos do drone: vigi-
lância e contrainsurgência; 5. Profanando dispositivos: o retorno ao uso comum.

1 UMA CONTRAVERDADE METODOLÓGICA


Nas imagens, parece um brinquedo, desses bastante simples, comprado de última
hora em alguma loja de conveniências. A superfície, que traz poucos detalhes, parece
plástico. O símbolo da aeronáutica estadunidense, frequentemente estampado, já foi visto
inúmeras vezes por crianças que brincaram com aviõezinhos. De primeira vista, não impõe
medo, parece uma construção inofensiva. No nível da imagética, o drone já ostenta um
trajeto completo: a construção de uma verdade enganosa.
Para investigá-lo, portanto, talvez seja necessária uma mentira.1 Ou, em melhores
termos, uma contraverdade. A elocução de uma palavra em meio a uma vasta construção
discursiva. É uma repetição teórica da cena da pedra jogada contra um rio que acena aber-
rante por um ínterim ínfimo para logo retornar ao estado de repouso. É uma necessidade de
fazer a agitação emergir para a superfície. Documentos oficiais, declarações governamen-
tais, organizações não governamentais, relatos de soldados e ex-soldados, representam
componentes do dispositivo do drone. Sua função na constituição de uma verdade sobre a
máquina só pode ser analisada na estratégia estabelecida por esses elementos.
Inumano por nascimento, surgiu esplendoroso nos céus. Demasiado humano, seu
primeiro ato foi fundamentalmente bélico. Já é encontrado em terra e mar, em casas e
praças, governos e empresas, verdadeira erva daninha tecnológica. Reprisa o sintoma da
guerra assimétrica. Enquanto a bomba atômica, porém, simboliza-o como latência da mor-
te de todos, o drone o faz na forma da potência da morte de qualquer outro. A dimensão

1 FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Tradução de Eduardo Jardim e Roberto Machado. 4 ed.
Rio de Janeiro: Nau, 2013. p. 7.
82

do arsenal atômico atualmente é a latência de uma catástrofe que nunca vem, assumir o
risco de uma guerra atômica seria uma reconfiguração massiva da humanidade. Por isso,
apenas se repetirá no cinema a imagem de uma bomba caindo e destruindo cidades. O que
se verá – para em seguida ser apagado com muito profissionalismo – é um míssil caindo e
acabando com uma casa, um quarteirão. O drone é um aparador de arestas.
Em termos de castração da vida é, por outro lado, muitíssimo mais sofisticado. Se
é preciso dizer que sua capacidade mortífera é altamente potente, igualmente é o alerta
quanto aos seus usos de não matar. Perambula e perscruta as regiões mais desconhe-
cidas, os lugares nunca visitados, as menores frestas, os ângulos mais difíceis. Paredes
não são mais limites, tampouco fronteiras. O vigilante sagaz ainda não vê tudo, mas tudo
pode ver. Sutilmente, implanta olhos nas paredes. As condutas humanas se normalizam,
as distorções são suplantadas, tudo pode ser flagrante. Cria-se a sensação, que talvez seja
mais importante que sua efetivação, que o juízo divino ronda dos céus, sacralizado. A di-
ferença humana se consome, os normais são normalizados, destituídos de suas potências
de agir fora da ordem, com criatividade, exumados de suas potências de vida – morre-se
um pouco – enquanto os anormais são eliminados.
Um soldado – repaginado como gamer em uniforme militar – talvez tenha consi-
derado que a cena que assistiu em seu monitor era a de um pai deixando o filho na escola
para, minutos depois – soou “engage!” em alguma base militar há milhares de quilômetros
de distância –, ter seu veículo explodido. Não era. Era um terrorista, caçado por interesses
e critérios desconhecidos. Foi eliminado sem baixas de crianças – as notícias desses ca-
sos são politicamente prejudiciais. Ameaça à paz mundial o foi também por pouco tempo.
Logo, passou a ser um número nos documentos oficiais. Talvez tenha passado a ser um
número nos documentos oficiais. A capacidade política de morte do inimigo dá se justa-
mente entre poder integrar ou não taxas de mortalidade.
São mortes se4m luto. O uso corrente que indica os eliminados, bugsplat, catalisa
a obliteração dos poucos vestígios de memória que deixaram: são insetos esmagados. O
que resta são apenas vísceras despedaçadas, a emporcalhar os lugares. A instituição da
face da morte na cotidianidade é efetuada pela frequência e pela ausência de surpresa. A
morte física é decorrência de inúmeras mortes políticas.
A sustentação política dessa arma, que só pode ser usada na guerra que não é
guerra, deve ser analisada por uma metodologia que a circunscreve na dinâmica de poder
atual. Os atributos técnicos não se justificam per se; em verdade, é averiguado todo um
sustentáculo político, discursivo e institucional para o que se faz possa ser feito. É o tema
do dispositivo. Os usos do drone, principalmente militar, estão igualmente situados numa
limitação da vida para, paradoxalmente, sua preservação. Essa atuação pode ser explicada
pelo conjunto resultante da atuação do poder na esfera da vida. É o tema da biopolítica.
83

2 O DISPOSITIVO DO DRONE: O GOVERNO DA CATÁSTROFE


A tecnologia, no estado atual, garantiu o domínio sobre certo vocabulário, no
qual, certamente, encontra-se a expressão dispositivo. Refere-se a mecanismos que
imiscuem as funções de obter uma finalidade externa ou ter por si só uma finalida-
de. Podem ser controlados em algumas funções, bem como executam autonomamente
outras. A divisão entre esferas de atuação do usuário e de automação por processos
tecnológicos é guiada no sentido de legar ao primeiro maior controle sobre a máquina.
O dispositivo aprimora, supostamente, o desígnio da modernidade, garantindo o domínio
do homem sobre a tecnologia.
A falácia da conotação dada pelo discurso tecnológico à expressão dispositivo
deve ser exumada pela forma como foi conceituado pela filosofia política. O dispositivo,
invertendo discursivamente o exercício da dominação, permite, em verdade, uma análise
da dinâmica do poder. A operação que descreve o exercício do poder não se dá exclusi-
vamente de cima para baixo, do singular para o plural, mas também parte dos pequenos
lugares para em seguida se organizar relativamente – ou nas palavras de Michel Foucault:
“o poder é um conjunto mais ou menos organizado, mais ou menos piramidizado, mais
ou menos coordenado”.2 Se é a assimetria que propicia o exercício do poder, de alguma
forma sugerindo um superior e um inferior, é porque existem capilaridades de poder nos
dois sentidos.3 O poder é, portanto, um fenômeno relacional.
Na entrevista com Alain Grosrichard, Foucault estabelece a diferenciação entre
“épistémè” e dispositivo, dando-se pela presença do elemento não discursivo neste último.
Isso porque Foucault pensa as instituições – que é “todo comportamento mais ou me-
nos coercitivo”4 – como o elemento não discursivo, as quais, no momento anterior, eram
formas de discursividade. Esse dilema é resolvido parcialmente por Agamben, ao descre-
ver o dispositivo foucaultiano como um conjunto composto por elementos linguísticos e
nãolinguísticos.5 Essa descrição é uma influência da filosofia da linguagem, muito mais
forte na filosofia de Giorgio Agamben do que na de Foucault, dado que os elementos não
linguísticos não são compatíveis com os elementos não discursivos. A divisão linguística
localiza componentes não linguísticos na esfera da discursividade, dando mais sentido à
ideia de instituições como elementos não linguísticos, porém providos de discursividade.

2 FOUCAULT, Michel. Sobre a história da sexualidade. In.: Microfísica do poder. 3.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
2015, p. 369.
3 FOUCAULT, Michel. Sobre a história da sexualidade. In.: Microfísica do poder. 3.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
2015, p. 372.
4 FOUCAULT, Michel. Sobre a história da sexualidade. In.: Microfísica do poder. 3.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
2015, p. 368.
5 AGAMBEN, Giorgio. O que é o dispositivo. In.: O que é o contemporâneo? E outros ensaios. Trad. Vinícius
Nicastro Honesko. Chapecó, SC: Argos, 2009, p. 29.
84

Ainda, o dispositivo é composto por “discursos, instituições, organizações arqui-


tetônicas, decisões regulamentares, leis, medidas administrativas, enunciados científicos,
proposições filosóficas, morais, filantrópicas”.6 Internamente a essa heterogeneidade, dá-
se um jogo, que Foucault entende ser uma dinâmica própria entre os componentes da rede.
O dispositivo não é uma agregação estática hegemonizada em determinado momento, mas
um conjunto em mutação funcional e posicional. Isso porque, originado como estratégia
diante de uma demanda, o dispositivo se mantém produzindo efeitos esperados ou ines-
perados, exigindo um rearranjo constante. Com isso, Foucault antecipa: dispositivo é a
rede dinâmica, funcional e posicional, que se estabelece entre um conjunto heterogêneo de
elementos, discursivos e não discursivos.
Gilles Deleuze colocará o problema do dispositivo em termos multilineares, ou seja, um
conjunto de linhas em movimento e transformação sob as quais agem forças que ora as ten-
sionam ora as afrouxam. Por serem os dispositivos “máquinas de ver e falar”,7 são compostos
por curvas de visibilidade – linhas que definem o regime de luz – e curvas de enunciação, que
dão origem à posição diferencial dos elementos. Porém, existem também linhas de força que
são linhas parasitas e inextrincáveis de outras linhas, “invisíveis e indizíveis”,8 atravessando-as
de ponta a ponta, de modo a torná-las retas. Deve-se ainda falar das linhas de subjetivação – de
cuja existência indispensável nos dispositivos não há certeza – que dizem respeito à produção
de uma subjetividade. Faz-se necessário, ademais, considerar linhas de fissuras, responsáveis
por fraturar os dispositivos. O resultado da interação sinuosa dessas linhas é a atualidade do
dispositivo, isto é, um devir. Segundo Deleuze, os dispositivos estudados por Foucault são
aquilo que “vamos deixando pouco a pouco de ser”,9 o que gera uma abertura para o futuro,
não aludindo à concepção do presente através de mera comparação com o passado.
Já Antonio Negri, filósofo operaísta italiano, apresenta seu próprio entendimento de
dispositivo: “quer dizer, um mecanismo material, social, afetivo e cognitivo de produção
de subjetividades, ou seja, a origem de todo movimento em direção aos princípios”.10 A
ideia de princípios aparece aqui porque o dispositivo seria uma noção para recomeçar a
teorização política para além do niilismo de que todas as escolhas se equivalem. Então
Negri – imputando a Foucault uma ontologia11 – alega que a ideia de dispositivo prescreve
um “dentro” ontológico e um “ponto baixo” na geometria do poder.12

6 FOUCAULT, Michel. Sobre a história da sexualidade. In.: Microfísica do poder. 3.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
2015, p. 364.
7 DELEUZE, Gilles. ¿Que és un dispositivo? In: Michel Foucault, filósofo. Barcelona: Gedisa, 1990, p. 155.
8 DELEUZE, Gilles. ¿Que és un dispositivo? In: Michel Foucault, filósofo. Barcelona: Gedisa, 1990, p. 156.
9 DELEUZE, Gilles. ¿Que és un dispositivo? In: Michel Foucault, filósofo. Barcelona: Gedisa, 1990, p. 160.
10 NEGRI, Antonio. Quando e como eu li Foucault. Trad. Mario Antunes Marino. São Paulo: n-1 edições, 2016, p. 143.
11 “O dispositivo é uma operação não apenas epistemológica, mas também ontológica, que reconstrói o real
a partir de baixo, em situação, segundo uma pragmática orientada”. NEGRI, Antonio. Quando e como eu li
Foucault. Trad. Mario Antunes Marino. São Paulo: n-1 edições, 2016, p. 101.
12 NEGRI, Antonio. Quando e como eu li Foucault. Trad. Mario Antunes Marino. São Paulo: n-1 edições, 2016, p. 143.
85

Agamben retoma o dispositivo genealogicamente, dizendo que a fragmentação de


significado que acomete o termo hoje está correlacionada com as possibilidades do signifi-
cado em sua origem e desenvolvimento. Para isso, o pensador italiano depara-se com uma
resposta na genealogia teológica da economia. A palavra grega oikonomia significa a gestão
da casa e, assim, foi utilizada na teologia para convencer aqueles que se opunham à forma
Trina de Deus – pois esta minava a unicidade divina. Argumentou-se que Deus, em subs-
tância, seria Uno, mas no que tange à administração da salvação teria caráter Trino. Como
dispositivo, a oikonomia introduz no cristianismo a Trindade enquanto governo providencial.
O termo dispositivo surge para, em tal caso, traduzir, na tradição latina, a imiscuição da
providência na oikonomia, para referir-se ao governo do mundo e da história dos homens.13
Desvinculando-se de Foucault, Agamben propõe, então, que o sujeito seja resul-
tado do “corpo a corpo”14 entre a ontologia das criaturas e os dispositivos – definidos
como “qualquer coisa que tenha capacidade de capturar, orientar, determinar, interceptar,
modelar, controlar e assegurar os gestos, as condutas, as opiniões e os discursos dos
seres viventes”.15 Por isso, com a propagação de dispositivos existe uma correspondente
multiplicação das formas de subjetivação.
Esse crescimento exponencial de dispositivos e sujeitos corresponde a um novo
tipo de dispositivo, operante nas sociedades em que o capitalismo se encontra em estado
avançado, que tende a capturar inesgotavelmente a vida. Os novos dispositivos não são
apenas máquinas de produzir subjetividades – e, portanto, de governar –, eles priorizam os
processos de dessubjetivação. Segundo o autor, “o que acontece agora é que processos
de subjetivação e dessubjetivação parecem tornar-se reciprocamente indiferentes e não
dão lugar à recomposição de um novo sujeito, a não ser de forma larvar e, por assim dizer,
espectral”.16 Assim, assiste-se ao girar em falso de uma máquina que, ao invés de salvar
o mundo, direciona-o para a catástrofe.
O uso da palavra dispositivo, tanto pelo vocabulário tecnológico quanto pela analíti-
ca do poder, não deve ser levado como mera coincidência e, na presente investigação, ape-
nas como recurso retórico. Essa conjunção pode ser desdobrada também em uma disputa
de significantes. É suficiente observar que a concepção de dispositivo, na dimensão dada
por Agamben, engloba os dispositivos tecnológicos. A saber, o smartphone, dispositivo por

13 AGAMBEN, Giorgio. O que é o dispositivo. In.: O que é o contemporâneo? E outros ensaios. Trad. Vinícius
Nicastro Honesko. Chapecó, SC: Argos, 2009.p. 38.
14 AGAMBEN, Giorgio. O que é o dispositivo. In.: O que é o contemporâneo? E outros ensaios. Trad. Vinícius
Nicastro Honesko. Chapecó, SC: Argos, 2009.p. 38.
15 AGAMBEN, Giorgio. O que é o dispositivo. In.: O que é o contemporâneo? E outros ensaios. Trad. Vinícius
Nicastro Honesko. Chapecó, SC: Argos, 2009.p. 40.
16 AGAMBEN, Giorgio. O que é o dispositivo. In.: O que é o contemporâneo? E outros ensaios. Trad. Vinícius
Nicastro Honesko. Chapecó, SC: Argos, 2009.p. 47.
86

excelência – segundo o vocabulário da tecnologia –, também é categoricamente identifica-


do como dispositivo – no sentido filosófico.17
O drone, como dispositivo de poder, é uma engrenagem altamente tecnológica des-
sa máquina que leva à hecatombe da humanidade. Discutir os elementos do drone é, por-
tanto, ir além da discussão de seus componentes eletrônicos, mas se trata de perscrutar
a disposição dos elementos de uma rede, discursiva e prática, de caráter heterogêneo, em
que ocorre um jogo. A rede que compõe o drone é estabelecida por um conjunto de linhas
de diversas modalidades, por meio das quais é possível constituir uma estratégia e uma
dinâmica. O drone, certamente, interfere na economia política como governo de mundo –
agora tomado na literalidade, em forma de governo global.
Os dispositivos, é imperativo ressaltar, operam através da e pela biopolítica. A bio-
política, como se demonstrará em seguida, é uma forma de governo sobre a vida. Assim,
dispõe-se sobre a vida, governa-a, de maneira que se faz necessário falar de dispositivos
biopolíticos. A população tem o lugar de objeto de criação e exercício desse modo de poder.
O jogo executado pelo dispositivo será, então, dentro da ordem do biológico, exercendo
uma gestão populacional.

3 ENTRE O PODER E A VIDA: A DISCIPLINA E A BIOPOLÍTICA


A palavra “drone”, utilizada popularmente para referir-se aos veículos teleguiados,
designa a abelha que defende a colmeia, o zangão. Notoriamente, não é a primeira vez que o
zangão aparece simbolicamente na teoria política. Em uma conferência proferida por Foucault
em 1978, ao descrever a genealogia do discurso biopolítico na arte de governar, o autor reme-
te à definição das qualidades do governante de Guilhaume de La Perrière: o bom governante
deve gerir a sociedade como um zangão gere a colmeia, sem ter necessidade de ferrão.18
Nesse sentido, o drone reatualiza as reflexões do filósofo francês, na medida em
que se governa não só como zangões, mas com zangões, porém estes detêm ferrões:
mísseis hellfire com capacidade destrutiva antitanque. Por outro lado, o drone, com seu
aporte de vigilância por meio de câmeras e detectores, aprofunda a capacidade de vigilân-
cia social, e mesmo por seu caráter mortífero expande a própria noção de governo e de
polícia até a esfera global.
As mortes geradas pelo drone são orientadas no sentido de preservação da vida,
pois eliminam justamente aqueles tidos como perigosos, capazes de levar a cabo atenta-

17 AGAMBEN, Giorgio. O que é o dispositivo. In.: O que é o contemporâneo? E outros ensaios. Trad. Vinícius
Nicastro Honesko. Chapecó, SC: Argos, 2009, p. 48.
18 FOUCAULT, Michel. Governamentalidade. In.: Microfísica do poder. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2015.p.
418.
87

dos terroristas. É uma morte direcionada, portanto, à preservação da vida. Esse é o limite
e, simultaneamente, o padrão do exercício do poder no sentido de controlar a vida para
preservá-la. É no conjunto de poder e vida, a biopolítica, que será possível encontrar o
funcionamento desse dispositivo de preservação da vida.
Na última aula do curso denominado “Em defesa da sociedade”, Michel Foucault
investiga o problema da guerra como elementar das relações sociais. Em outros termos,
como a guerra foi cifrada pela paz, na inversão da máxima de Clausewitz, na qual a guerra
é a política continuada por outros meios. Essa guerra, em tempos de paz, é operada pela
política do racismo – em um conceito que não se refere precisamente à ideia usualmente
compartilhada no vocabulário brasileiro. De alguma forma, pensa-se que o racismo como
elementar das relações de dominação. O racismo é cotejado, então, com o estado bio-
político. Ou mais precisamente, a recuperação do racismo, eliminado com o princípio da
universalidade nacional, dois séculos após seu surgimento, pela estatização do biológico.19
A vida é tomada pelo poder.
Isso porque a vida é o fundamento próprio da soberania. A teoria do contrato so-
cial demonstra isso: a realização disso depende diretamente do medo e do desespero em
conservar a vida. Dessa forma, forma-se um constructo objetivando a segurança da vida.
Igualmente, pode o soberano decidir sobre a vida ou a morte. O direito de matar do soberano
define, desse modo, uma dissimetria, uma vez que se faz morrer e se deixa viver. No século
XIX, assistir-se-á uma mudança desse paradigma para fazer-se viver e deixar-se morrer.
Esse giro paradigmático dá-se pelo surgimento de duas novas tecnologias do po-
der. A primeira delas, oriunda nos séculos XVII e XVIII, é o poder disciplinar, focando-se
na individualização, implicando uma nova divisão social do trabalho que, por sua vez, tem
origem no modo de organização social-industrial. A disciplina funciona sumariamente por
meio da vigilância, em decorrência da qual é indispensável uma organização de corpos
individualizados em instâncias previsíveis, como na família, na casa, na fábrica, na as-
sociação, na ordem religiosa. Com isso, os corpos se tornam visível e, por conseguinte,
passíveis de incidência de um controle garantidor da otimização e reprodução da capaci-
dade de trabalho. Isso corresponde a uma operação do poder que racionaliza a sociedade,
demandando o menor dispêndio para elevar a força útil, para descartar anormalidades na
série produtiva, seja da economia seja dos modos de vida.20
A segunda tecnologia está ligada, diversamente da disciplina, ao nível massifican-
te, aos homens em sua multiplicidade, nas instâncias que são próprias da vida, como a

19 FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collège de France (1975-1976). Tradução de Maria
Ermentina Galvão. 2. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010. p. 217.
20 FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collège de France (1975-1976). Tradução de Maria
Ermentina Galvão. 2. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010. p. 203.
88

morte, o nascimento, as doenças (mais as endemias que as epidemias), a produção etc. É


a denominada biopolítica, possibilitada pela estatística com as primeiras demografias. Em
comparação, essa tecnologia do poder seria uma biopolítica da espécie humana (homem-
vida ou homem-espécie) enquanto a disciplina seria uma anatomopolítica.21
Essa tecnologia das massas não se refere exatamente à sociedade, mas ao cor-
po múltiplo, corpo com inúmeras cabeças; se não infinito, pelo menos necessariamente
numerável: é a noção de população22. Por isso, nem a disciplina, em seu viés individual-
corporal, nem a teoria do direito, com suas teses de indivíduo contratante e sociedade
resultado da contratação, conseguem atingir esse novo poder. Visa-se, então, estabelecer
mecanismos de regulação, previsão e medição para promover uma homeostase do corpo
social, otimizando, em última instância, a vida. Aqui, dá-se maior importância para vida e
seu prolongamento. Faz-se, então, viver.
A morte passa a ser desqualificada, desritualizada. Se antes a morte era passagem
de um poder para o outro – do poder do soberano terreno para o poder soberano divino –,
agora é a extremidade do poder, quando se deixa de ter controle sobre a vida – e sobre a
morte – passando-se a controlar apenas a mortalidade. O poder deixa a morte de lado.23
A industrialização e a explosão demográfica que deixam inoperante a soberania,
que é substituída na microescala pela disciplina e na macroescala pela biopolítica. Essa
aparece apenas no final do século XVIII por exigir meios mais complexos de operaciona-
lização. Contudo, não se excluem, pois não se encontram no mesmo nível, em verdade,
complementam-se, articulam-se. A polícia, por exemplo, é a um só tempo um aparelho da
disciplina e um aparelho de Estado.24Entre essas duas instâncias de poder existe um ele-
mento circulante: a norma, de forma que a articulação ortogonal dos poderes proporciona
a sociedade da normatização.25
Passa-se a versar sobre o poder atômico, que literalmente se dá com o domínio
tecnológico, que é capaz de gerar não propriamente morte generalizada, mas de suprimir
a própria vida. Essa possibilidade de encerrar a própria vida, legitimadora daquilo que a
encerra, é explicada pelo advento do racismo, agora não como guerra de raças, mas in-

21 FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collège de France (1975- 1976). Tradução de Maria
Ermentina Galvão. 2 ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.p. 204.
22 FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collège de France (1975- 1976). Tradução de Maria
Ermentina Galvão. 2 ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.p. 206.
23 FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collège de France (1975- 1976). Tradução de Maria
Ermentina Galvão. 2 ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.p. 208.
24 FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collège de France (1975- 1976). Tradução de Maria
Ermentina Galvão. 2 ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.p. 210.
25 FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collège de France (1975- 1976). Tradução de Maria
Ermentina Galvão. 2 ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010. p. 213.
89

serido na gestão do Estado. O racismo, para a construção de campo que se está a versar,
é a decisão daqueles que devem viver ou morrer, por meio de uma hierarquização social,
recortada pela esfera biológica. A espécie humana, então, é fragmentada em raças, supe-
riores e inferiores.
O racismo, no Estado, faz funcionar a guerra que carrega consigo seus princípios
e, sobretudo, no que tange a exigência de matar para poder viver. Isso porque a morte do
outro, da raça inferior, é condição não apenas de existência, mas de aprimoramento da
própria raça superior. O racismo é a criação de forma social de diferenciação de raças
hierarquicamente que remeteria a um nível fatalmente inato. Como determinação biológica
da vida, criam-se as condições de aceitabilidade da tomada da vida, pois justificada como
garantidora de uma determinação social privilegiada e superior. Trata-se de um biopoder,
uma dedução de atuação sobre uma vida categorizada de forma discursiva. O resultado
disso é eminentemente o genocídio racial, pois “a função assassina do Estado só pode ser
assegurada, desde que o Estado funcione no modo de biopoder, pelo racismo”.26
Com morte, contudo, não se quer dizer apenas o fim da vida. É retirar as chances
de viver, é expor à morte, multiplicar riscos de morte. Ou ainda mais, rejeitar o homem da
vida, expulsá-lo da política. Pode-se dizer que Foucault recupera parcialmente o conceito de
vida enquanto expressão das potencialidades humanas. Se o humano tem possibilidades
e o outro humano não tem acesso a elas, por condicionamentos sociais, um consegue
expressar mais intensamente as potencialidades da sua vida do que o outro. Assim, existe
uma repressão da vida, que não é só morte no sentido biológico, mas que é limitação e
expurgação da vida. A raça não é apenas uma diferença por adversidades políticas, mas
expressão de hierarquia biológica. Por isso, as instituições que possibilitam a escravidão,
o isolamento e a própria pena de morte inserem-se nesse contexto. Nesse contexto de
hierarquização social de raças, circula o princípio do que o fortalecimento do núcleo racial
a que se pertence se garante por meio da morte do outro, uma vez que o outro degeneraria
esse núcleo, submetendo o desígnio superior daquela raça por uma determinação biológica
anômala e perigosa. Em outros termos “o racismo (...) assegura a função de morte na
economia do biopoder”.27
Nesse ponto, já se vislumbra a alternativa por tratar o dispositivo do drone por meio
da chave de leitura biopolítica. Há uma clara articulação dos temas tratados. O drone é
uma forma de proteção da vida por meio da morte do inimigo. Ou seja, enquanto arma de
contrainsurgência, é voltado para a eliminação de indivíduos potencialmente perigosos, os
inimigos. Essa operação do drone não se trata de outra coisa senão uma definição hierár-

26 FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collège de France (1975- 1976). Tradução de Maria
Ermentina Galvão. 2 ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.p. 215.
27 FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collège de France (1975- 1976). Tradução de Maria
Ermentina Galvão. 2 ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010. p. 217.
90

quica de raças, condicionando a sobrevivência da raça superior na eliminação de uma raça


inferior – que, para isso, precisa ser retratada como inimigo. No caso dos efeitos fatídicos
do drone, vislumbra-se uma seletividade racial, a eliminação do inimigo oriental para que a
sociedade ocidental, protegida pelos baluartes dos países hegemônicos, possa desenvol-
ver a civilização. Ainda, a discussão acerca da criação de um inimigo, um estranho, sem
civilidade, sobre as sociedades orientais aponta, em verdade, um construto estabelecido
relacionalmente: o outro é o negativo do um, a identidade nacional.28
As especificações da tecnologia do drone permitem que atue tanto na vigilância quan-
to na biopolítica – tanto no processo de gestão da individualização quanto nos processos
administração do corpo social. Observem-se os drones militares mais usados pelas forças
armadas americanas: Global Hawk, um drone que dispõe alta capacidade de vigilância; e
do Predator, drone armado. Ou seja, operam a função normalização dos corpos, individu-
alizando-os e definindo minuciosamente as atitudes. Existem relatos que versam sobre a
sensação daqueles que convivem cotidianamente com ataques de drones e, por conseguinte,
com a sensação de estar sendo vigiado.29 Por outro lado, a vigilância autoriza a eliminação
daquele inimigo caso suas condutas sejam consideradas perigosas, é a função dos drones
caçadores, como o Predator. Ainda que a morte seja individual, é possível eliminar milhares
de indivíduos em um curto espaço de tempo, sem colocar vidas em risco. Por isso, o drone
repete a função policial: é um dispositivo tanto disciplinar quanto biopolítico.

4 DOS USOS DO DRONE: VIGILÂNCIA E CONTRAINSURGÊNCIA


Para fins intelectuais, o debate acerca da utilização de drones tem uma caracte-
rística singular, já que remonta a um artigo publicado no jornal estadunidense New York
Times. O artigo, intitulado “Do Drones Undermine Democracy?” (“Os drones arruínam a
democracia?”, em tradução livre), foi escrito pelo professor de bioética da Universidade de
Princeton, Peter Singer, e publicado no caderno Sundayreview, no ano de 2012.30
O artigo do filósofo sequer constrói uma crítica radical da utilização de drones – o
próprio autor se declara a favor da maioria dos ataques –, focando especialmente na re-
configuração dos papéis dos poderes Executivo e Legislativo estadunidense, no que tange

28 SAID, Edward W. Orientalismo:o oriente como invenção do ocidente. Tradução Tomás Rosa Bueno. São Paulo:
Companhia da Letras, 1990.
29 JALAL, Malik. I’m on the Kill List. This is what feels like to be hunted by drones. The Independent. 12 abr. 2016.
Disponível em: <http://www.independent.co.uk/voices/i-am-on-the-us-kill-list-this-is-what-it-feels-like-to-be-
-hunted-by-drones-a6980141.html>. Acesso em: 22 jun. 2017.
30 SINGER, Peter. Do drones undermine democracy?.New York Times, New York, 21 Jan. 2012. Disponível em:
<http://www.nytimes.com/2012/01/22/opinion/sunday/do-drones-undermine-democracy.html>. Acesso
em: 02 mar. 2017.
91

às questões de guerra. Contudo, já constam algumas características do drones que serão


aprofundadas em outros estudos, sobretudo o apagamento da barreira política da guerra,
porque a prática bélica já não demanda o envio de cidadãos, excluindo baixas militares,
de forma a reduzir drasticamente o peso político da guerra e não afetar negativamente o
eleitorado. Além disso, aponta que a nova tecnologia “curto-circuita” o processo decisório.
Quanto a isso, Singer refere-se à ausência de requerimento presidencial, nos
EUA, ao Congresso para efetuar ataques de drones. Isso se dá porque, conforme explica
o autor, a Constituição dos EUA, ainda que dê o poder de chefe de guerra ao presidente,
lega ao Congresso o poder de declará-la antes que seja efetuada. Ante as críticas da
violação dessa condição jurídica fundamental, a Casa Branca informou não haver essa
necessidade de comunicação, uma vez que o uso do drone não traz risco a tropas esta-
dunidenses. Assim, deduz-se que não há ofensa ao ordenamento jurídico. E de fato não
há: o que há é uma nova tecnologia que é capaz de operar fora de tudo que já foi pensado
sobre a guerra. Resta pensá-la.
A respeito dos usos civis dos drones, houve tentativas de sua regulamentação,
através da Organização da Aviação Civil Internacional (OACI), requerendo dos Estados um
conjunto de normas e práticas para o uso do drone, similar às operações aéreas tripula-
das. Dentre as preocupações com esta nova tecnologia aparece a necessidade operação
do drone de maneira segura, sem ferir a segurança pública e nacional, além de preservar
áreas de importância nacional, histórica e natural e preservar os direitos à privacidade e à
propriedade de proprietários e demais pessoas impactadas pelas operações de drones.31
Neste viés, a União Europeia pretende integrar todos os drones, independentemente
do tamanho, nos quadros de segurança da aviação da UE. Alguns países já adotam legis-
lações e medidas provisórias, e já estão em vigência várias regulamentações e legislações
sendo consideradas e propostas. Majoritariamente, os países regulam as operações com
drones de acordo com seu peso e/ou tipo de uso.32
O drone pode ser definido como um veículo, não apenas aéreo, controlado a distân-
cia e de maneira automática,33 mais conhecido militarmente pelo termo “veículo aéreo não
tripulado”, ou unmanned aerial vehicle (UAV).De acordo com Chamayou, os EUA, país cujo
uso desse novo dispositivo tem sua representação mais significativa, teve um investimento
exponencial em seu desenvolvimento, sendo apresentado como a principal ferramenta da
doutrina antiterrorista. Deste modo, surge uma nova estratégia de uso dos instrumentos
de contrainsurgência; com efeito, o uso do drone prioriza a morte ao invés da captura.34

31 The Law Library of Congress. Regulation of drones. Library of Congress, Washington D. C., 2016, p. 3.
32 The Law Library of Congress. Regulation of drones. Library of Congress, Washington D. C., 2016, p. 4.
33 CHAMAYOU, Grégoire. Teoria do drone. Tradução de Célia Euvaldo. São Paulo: Cosac Naify, 2015, p. 19.
34 CHAMAYOU, Grégoire. Teoria do drone. Tradução de Célia Euvaldo. São Paulo: Cosac Naify, 2015, p. 22.
92

Após experiências positivas de uso de drones para fins militares por Israel, em con-
flito com o Egito, os Estados Unidos, nos anos 1980, relançou seu programa de drones. Em
1995, a General Atomics havia desenvolvido o Predator, usado em 1999, no Kosovo, ex-
clusivamente para filmar e apontar alvos com laser para ataques de aviões. Pouco depois,
em 2001, os drones Predator são equipados com mísseis hellfire, momento que marca a
alteração do uso do drone militar, de instrumento de reconhecimento para, não somente,
mas também capaz de abater inimigos a distância.35 É certo que a guerra ao terror estadu-
nidense acelerou sua revolução militar, em especial no uso de tecnologia de alta precisão,
nanotecnologia e mecatrônica, a novas dimensões geográficas e qualitativas, dentro e fora
de seu próprio território, como marco de sua estratégia de segurança nacional.36
Os drones, utilizados pelos Estados Unidos contra líderes de grupos islâmicos
extremistas desde 2001 no Afeganistão, 2002 no Iêmen, 2004 no Paquistão e 2007 na
Somália, iniciou um debate público mundial sobre as vantagens e desvantagens do uso de
drones, enquanto dispositivo, com o fim de eliminar líderes da contrainsurgência radical
islâmica, bem como de seu significado tecnológico, político, geopolítico, social, ético e ge-
ocultural. Acerca das vítimas, tanto militares – supostos terroristas – como civis inocentes,
estima-se que, até maio de 2014, 186 ataques de drones resultaram na morte de 3.743
paquistaneses, das quais se estimam 1.156 eram civis inocentes, enquanto no Iêmen os
números são de 1.003 mortes em 191 ataques, e 24 vítimas de 8 ataques na Somália.37
A ONG inglesa The Bureau of Investigative Journalism é responsável por compilar,
em forma de base de dados, os ataques do governo estadunidense com drones. Segundo
site da ONG, já seriam mais de 2.000 ataques que ocasionaram entre 6.000 e 8.000 mortes
– desde que a organização começou a pesquisa, em 2010. Dentre elas, pelo menos 753
seriam civis e 262, crianças.38
O Diretório Nacional de Inteligência dos Estados Unidos publicou, em 2016, um
relatório oficial acerca das mortes causadas por drones fora de regiões de conflito ativo. O
relatório denominado “Summary of Information Regarding U.S. Counterterrorism Strikes
Outside Areas of Active Hostilities”39 (Relatório de Informações Sobre o Combate ao Terro-

35 CHAMAYOU, Grégoire. Teoria do drone. Tradução de Célia Euvaldo. São Paulo: Cosac Naify, 2015, p. 37.
36 HALUANI, Makram. La tecnología aviónica militar en los conflictos asimétricos: problemáticas implicaciones
del uso de los drones letales. CDC, Caracas , v. 31,
Nº 85 (Abril 2014), p. 28.
37 HALUANI, Makram. La tecnología aviónica militar en los conflictos asimétricos: problemáticas implicaciones
del uso de los drones letales. CDC, Caracas , v. 31,
Nº 85 (Abril 2014), p. 29.
38 The bureau of investigative journalism. Drone war. Disponível em: <https://www.thebureauinvestigates.com/
projects/drone-war>. Acesso em: 13 out. 2017.
39 Office of director of nacional intelligence. Summary of information regarding u.s. counterterrorism strikes outside
areas of active hostilities. Disponível em: <https://www.dni.gov/files/documents/newsroom/press%20releases/
dni+release+on+ct+strikes+outside+areas+of+active+hostilities.pdf>. Acesso em: 02 mar. 2017.
93

rismo pelos EUA Fora de Áreas de Hostilidade Ativa, em tradução livre) enuncia a justifica-
tiva do uso de drone: o combate ao terrorismo. Nele, constam entre 2.372 e 2.581 mortes
de combatentes inimigos e entre 64 e 116 mortes de civis. As informações se referem aos
dados do período entre 2009 e 2015. Ainda, o documento aponta as regiões que seriam de
“hostilidade ativa”: Afeganistão, Iraque e Síria.
Com a capacidade de vigiar e aniquilar o inimigo com precisão, a utilização dos
drones representa uma quebra de paradigma da doutrina da contrainsurgência. Enquanto
antes se concebia que o uso de armamento aéreo era inútil, ou até mesmo contra pro-
dutivo, na supressão de guerrilhas e forças contra insurgentes, as novas possibilidades
trazidas por essa tecnologia, a nível técnico, permitem a constante vigilância e a precisão
necessários para neutralizar os atores da contrainsurgência.40
Mas não somente o uso dos drones militares permitem a constante vigilância e
precisão requisitados, o drone sonha realizar uma onisciência, do passado, presente e
futuro, mantendo um olhar constante sobre o inimigo.41 Através da vigilância permanente
e do arquivamento total da vida, gravado como um filme, de todos os ângulos, a fim de se
conhecer a história dos atores da contrainsurgência, esquematizando as formas de vida,
detectando atividades anômalas e tomando ações preventivas, pretende neutralizar o indi-
víduo antes que este possa realizar qualquer ação anti-hegemônica. Em outras palavras,
um completo controle dos corpos, como um panóptico perfeito, em que aqueles que são
observados não sabem dessa completa vigilância, sem saber quando serão atacados e
eliminados, causando um sentimento de constante terror.42
Com esta tecnologia, torna-se possível a elaboração de uma kill list, uma lista dos
próximos alvos a serem abatidos em nome do antiterrorismo. Mas não somente há os
ataques de personalidade, cujos alvos são conhecidos, há os ataques de assinatura, des-
tinados a indivíduos de identidade desconhecida, mas que apresentam traços que indicam
seu pertencimento a uma organização terrorista.43
A partir da guerra ao terror, o conflito sai de uma zona territorialmente delimitável e
se transporta para o local do inimigo – não mais propriamente um conflito, mas sim uma
caça.44 As formas terrestres de soberania territorial são opostas à continuidade aérea do
drone, de modo a modificar o poder imperial, não mais baseado na noção de conquista, de
ocupação do território, mas de o controlar pelo alto, garantindo o domínio do céu. Admi-
te-se uma dimensão aeropolítica da soberania, não mais uma projeção vertical do poder,
mas horizontal. Surge então o conceito de kill box, em que uma zona estabelecida a fim

40 CHAMAYOU, Grégoire. Teoria do drone. Tradução de Célia Euvaldo. São Paulo: Cosac Naify, 2015. p. 74.
41 CHAMAYOU, Grégoire. Teoria do drone. Tradução de Célia Euvaldo. São Paulo: Cosac Naify, 2015. p. 48.
42 CHAMAYOU, Grégoire. Teoria do drone. Tradução de Célia Euvaldo. São Paulo: Cosac Naify, 2015.p. 55.
43 CHAMAYOU, Grégoire. Teoria do drone. Tradução de Célia Euvaldo. São Paulo: Cosac Naify, 2015.p. 57.
44 CHAMAYOU, Grégoire. Teoria do drone. Tradução de Célia Euvaldo. São Paulo: Cosac Naify, 2015.p. 64.
94

de autorizar as forças aéreas a conduzir interdições na superfície, como uma área de fogo
livre, que logo após ter seu alvo neutralizado, é fechada; a “kill box é uma zona autônoma
temporária de massacre”,45 permitindo delimitar o campo de batalha de modo flexível. A
tecnologia moderna erradicou as distâncias e barreiras físicas, pondo cada canto do plane-
ta a seu alcance direto, político, econômico, cultural e militar.46
Deste modo, neste contexto surge a “caça ao homem”, de modo a romper a dou-
trina contemporânea da guerra cinegética com o modelo de guerra tradicional, baseada no
confronto face a face, na batalha linear e no combate.47 Assim, o uso dos drones militares
representam maior distanciamento entre o combatente que o opera e seu inimigo, de tal
forma que o uso deste termo, “combatente”, já não se mostra como apropriado, e sim um
outro termo parece refletir melhor o que esta tecnologia representa. O operador de drone
se torna agora um caçador, um algoz, cujo objetivo é abater suas vítimas.48 Retira-se do
ethos da guerra a bravura e o sacrifício e substitui-se pela preservação da vida – da vida do
operador, e não dos alvos. Um combate assimétrico, onde o operador de drone observa,
do conforto da base de operações aéreas, a pulverização de seu alvo.

5 PROFANANDO DISPOSITIVOS: O RETORNO AO USO COMUM


É possível desativar os dispositivos, torná-los inoperantes, em termos diferentes
das soluções modernas?49
A consagração era, no direito romano, o procedimento pelo qual o sagrado era
tornado indisponível para o uso comum. A subtração realizada – no sentido de tomada do
comum humano e legado ao divino – seria a função típica da religião.50 Numa genealogia
da palavra religião, é possível perceber que o termo deriva do latim relegere (“reler”),
ao invés de religare (“o que une”), marcando fortemente o significado de distinção da
religião.51

45 CHAMAYOU, Grégoire. Teoria do drone. Tradução de Célia Euvaldo. São Paulo: Cosac Naify, 2015. p. 67.
46 HALUANI, Makram. La tecnología aviónica militar en los conflictos asimétricos: problemáticas implicaciones
del uso de los drones letales. CDC, Caracas , v. 31, Nº 85 (Abril 2014), p. 28.
47 CHAMAYOU, Grégoire. Teoria do drone. Tradução de Célia Euvaldo. São Paulo: Cosac Naify, 2015.p. 43.
48 CHAMAYOU, Grégoire. Teoria do drone. Tradução de Célia Euvaldo. São Paulo: Cosac Naify, 2015. p. 100.
49 “A sociedade sem classes não é uma sociedade que aboliu e perdeu toda memória das diferenças de classe,
mas uma sociedade que soube desativar seus dispositivos, a fim de tornar possível um novo uso, para trans-
formá-las em meios puros”. AGAMBEN, Giorgio. O que é o dispositivo. In.: O que o contemporâneo? E outros
ensaios. Trad. Vinícius Nicastro Honesko. Chapecó, SC: Argos, 2009.p. 67.
50 AGAMBEN, Giorgio. O elogio da profanação. In.: Profanações. Trad. Selvino José Assman. São Paulo: Boitem-
po, 2007, p. 58.
51 AGAMBEN, Giorgio. O elogio da profanação. In.: Profanações. Trad. Selvino José Assman. São Paulo: Boitem-
po, 2007, p. 59.
95

Na releitura negligente, distraída, debochada, essa separação começa a se dissipar,


fazendo aparecer o papel do jogo e do lúdico. Muitos jogos conhecidos têm origem em
rituais sagrados – porém praticam também sua inversão, na medida em que fazem surgir
mitos sem ritos e ritos sem mitos. Logo, sem abolir o sagrado, destituem sua potência,
que residia na unidade do rito e do mito. Com a ludicidade, opera-se o movimento inverso
da sacralização, a profanação, em que a coisa é restituída ao uso comum das pessoas.
Nesse sentido, Agamben se sobressai em relação a Deleuze e Negri, arguindo que o
dispositivo não pode ser destruído ou apenas bem usado – uma vez na esfera do sagrado,
não pode deixar de realizar a função de captura. É preciso recriá-lo como contradispositi-
vo por meio da profanação.52 O dispositivo profanado resta neutralizado, não se tratando,
portanto, de secularização, a qual apenas muda de lugar o arranjo, sem, porém, alterar
qualquer dinâmica de poder.
Em decorrência da secularização do processo sacralização-profanação, no pre-
sente, a função de subtrair coube ao capitalismo. Retomando Benjamin, Agamben coloca
que o capitalismo é “(…) um fenômeno religioso, que se desenvolveu de modo parasitário
a partir do cristianismo”.53 Uma religião, porém, com a característica de ser um culto puro
e permanente, sem dogma, incutida de consciência de culpa sem expiação e tendencial-
mente generalizante; e de ininterrupta festividade, a qual engloba o próprio trabalho.54 Por
isso, a separação religiosa é levada ao extremo, atingindo uma sacralização sem resíduos
profanos. Ignorando a divisão entre profano e sacro, a religião do capitalismo destitui a
divisão, de modo que torna todo uso impossível. O capitalismo como religião, portanto,
cria dispositivos improfanáveis.
Diante disso, não é possível especificar uma ação política que possibilite indubita-
velmente a desativação do dispositivo do drone e, por conseguinte, sua devolução para o
uso comum. Não quer dizer, por outro lado, que a relação simbiótica entre os dispositivos
biopolíticos e o capitalismo coloque a civilização em uma relação determinista.
O que se pretendeu com esta pesquisa, ao lançar mão de conceitos dirigidos a
leitura de amplas estruturas sociais, como biopolítica, governo, política, capitalismo, foi
jogar luz a uma realidade sub-reptícia, uma nova formatação das relações poder que ocorre
longe, mas que acusa e ameaça. Já existem notícias de usos de drones em territórios na-

52 AGAMBEN, Giorgio. O que é o dispositivo. In.: O que o contemporâneo? E outros ensaios. Trad. Vinícius
Nicastro Honesko. Chapecó, SC: Argos, 2009, p. 45.
53 AGAMBEN, Giorgio. O elogio da profanação. In.: Profanações. Trad. Selvino José Assman. São Paulo: Boitem-
po, 2007, p. 62.
54 BENJAMIN, Walter. Capitalismo como Religião [fragmento 74, 1921]. Trad. Jander de Melo Marques Araújo.
Revista Garrafa, v. 23, jan./abr. 2017.
96

cionais, como o caso em que a polícia de Dallas utilizou um robô controlado remotamente
para carregar explosivos até as proximidades de um atirador, para, então, detoná-los.55
Como se demonstrou, existem evidentes convergências entre a função policial e os
usos do drone, com exceção do fato de que o drone alcança praticamente qualquer país no
mundo. O exercício de poder por meio dos usos do drone, como também se noticiou, está
restrito aos países desenvolvidos. Porém, não é possível desconsiderar atos de resistência
que reagem propriamente a concretude do dispositivo do drone, de modo que já é possível
encontrar relatos de “hackeamento” de drones.56
Em suma, é possível dizer que existe uma tentativa de alocação do dispositivo do
drone na esfera dos governos hegemônicos para a formação de uma função de polícia que
possa ser estendida a níveis globais, bem como existem sinais de tentativas de colocar o
drone fora do controle governamental, como dispositivo tecnológico. Assim, é interessante
notar que, se como o exercício do poder pressupõe a própria resistência, é possível dizer
que o processo de criação de um dispositivo – a separação – também cria o procedimento
inverso, a profanação – a tentativa de devolução ao uso comum.

REFERÊNCIAS
AGAMBEN, Giorgio. AGAMBEN, Giorgio. O que é o dispositivo. In.: O que o contemporâneo? E outros
ensaios. Trad. Vinícius Nicastro Honesko. Chapecó, SC: Argos, 2009.
_______. O elogio da profanação. In.: Profanações. Trad. Selvino José Assman. São Paulo: Boitempo,
2007.
BENJAMIN, Walter. Capitalismo como Religião [fragmento 74, 1921]. Trad. Jander de Melo Marques
Araújo. Revista Garrafa, v. 23, jan./abr. 2017.
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Maria Ermentina Galvão. 2 ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010.
_______. Microfísica do poder. 3 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2015.

55 FOUNTAIN, Henry; SCHIMIDT, Michael. Polícia de Dallas usa robô-bomba para matar suspeito e levanta debate.
Folha de S. Paulo, São Paulo, 09 Ago. 2016. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2016/07/
1790096-policia-de-dallas-usa-robo-bomba-para-matar-suspeito-e-levanta-debate.shtml>. Acesso em: 02
mar. 2017.
56 MOSKVITCH, Katia. Are drones the next target for hackers?BBC future, Londres, 6 de fevereiro de 2014.
Disponível em: <http://www.bbc.com/future/story/20140206-can-drones-be-hacked>. Acesso em: 12 out.
2017; e The Guardian. US drones hacked by Iraqi insurgents. Disponível em: <https://www.theguardian.com/
world/2009/dec/17/skygrabber-american-drones-hacked>. Acesso em: 12 out. 2017.
97

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Tradução de Eduardo Jardim e Roberto Machado.
4 ed. Rio de Janeiro: Nau, 2013.
FOUNTAIN, Henry; SCHIMIDT, Michael. Polícia de dallas usa robô-bomba para matar suspeito e le-
vanta debate.Folha de S. Paulo, São Paulo, 09 Ago. 2016. Disponível em: <http://www1.folha.uol.
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The Law Library of Congress. Regulation of drones. Library of Congress, Washington D. C., 2016.
E-DEMOCRACY: HÁ PARTICIPAÇÃO POPULAR
NO PODER LEGISLATIVO FEDERAL?

CLAUDIO ROBERTO BARBOSA FILHO


GUSTAVO MARTINELLI TANGANELLI GAZOTTO

SUMÁRIO: 1. Democracia, representação e tecnologia: onde se pode chegar? 2. Acesso


à informação: um pressuposto para participação e controle popular. 3. E-democracy no
Poder Legislativo Federal e o controle social. 4. Democracia, representação e tecnologia:
onde queremos chegar?

1 DEMOCRACIA, REPRESENTAÇÃO E TECNOLOGIA: ONDE SE


PODE CHEGAR?
Falar de democracia sem representação foi, se não algo impensável, uma constru-
ção tida como inocente até o final do século XX. É que a representatividade na política foi
condição histórica para o exercício de uma democracia material, através da qual interes-
ses contrapostos foram levados à arena pública. Entretanto, ainda que demonstrada por
muitos de seus defensores como necessária e providencial à defesa social, a democracia
representativa sempre gerou renovadas insatisfações e desilusões. Dessas tensões surge
a demanda por “democracia participativa”, sobretudo em razão da massificação dos meios
de comunicação e uma crise diante da autorreferencialidade dos partidos políticos. Se, à
primeira vista, dizer participação na democracia parece tautológico, a verdade é que seu
conteúdo traz um novo prisma à relação de representação. Em outras palavras, essa leitura
da nova história da democracia real, não meramente formal, expressa-se pela faculdade
dos sujeitos concretamente operantes na sociedade falarem e decidirem por si próprios.1
Neste que é ainda um processo em curso de reapropriação do poder político pela
sociedade, diversos foram os instrumentos propostos. Trazida como destaque inicial na
literatura especializada, merece menção a experiência executada em Porto Alegre/RS, com
o processo de aprovação do orçamento municipal com a participação dos cidadãos. Em
1989, surge o “orçamento participativo” como manifestação democrática, com a abertura
aos órgãos institucionais de discussão das escolhas políticas. Agregou-se à democracia
uma melhor e mais permeável ferramenta para decisões concernentes ao público. Vislum-

1 COSTA, Pietro. Poucos, muitos, todos: lições de história da democracia. Curitiba: Editora UFPR, 2012. p.
299 - 301.
100

bra-se, então, o traço dos mais característicos à fase participativa do governo do povo:
a proposta não tanto alternativa, mas complementar, às instituições. É dizer que, com a
inventividade e o ativismo de atores concretos, não se desfazem as instâncias de represen-
tação, mas nelas se integram, tendencialmente, todos os cidadãos.2
Dentre variados institutos criados para a complementar a democracia contemporâ-
nea, muitos são aqueles afins ao emprego da tecnologia na política representativa. Diz-se
técnica em seu sentido mais usual, sem uma preocupação imediata com rigor conceitual.
Assim se deu com a aplicação das Tecnologias de Informação no setor público, como o
desenvolvimento de portais on-line para a divulgação de atividades ligadas à administração
pública ou alterações no sistema de recolhimento de tributos. Via de regra, tais ferramentas
são utilizadas no propósito de se atingir maiores patamares de eficiência administrativa,
porém também auxiliam na produção de igualdade e qualidade na participação democrá-
tica. O conceito de e-government/e-governo decorre justamente de tais práticas ligadas à
administração pública e sua gestão.
A aplicação de usos tecnológicos no governo decorre, em parte, de iniciativa la-
tino-americana. Como observam autores tanto das políticas públicas quanto da área em
tecnologia da informação3, o desenvolvimento de ferramentas políticas eletrônicas pode
trazer um verdadeiro “salto qualitativo” em países de maior instabilidade administrativa e
com instituições fragilizadas – nominalmente os Estados da América Latina. Nesse sentido,
cumpre elencar algumas experiências de maior valia para o estabelecimento do estado da
arte em termos de aplicação tecnológica na gestão pública.
Em 1999 o México investiu em tecnologia para as licitações das pessoas jurídicas
de direito público, facilitando, à época, mais de US$ 25 bilhões em transações. O serviço
denominado CompraNet4 recebeu o prêmio Bangemann Challenge Prize pelo melhor portal

2 COSTA, Pietro. Poucos, muitos, todos: lições de história da democracia. Curitiba: Editora UFPR, 2012. p. 302.
3 PADGET, Julian. E-government and E-democracy in Latin America. In: IEEE Intelligent Systems,vol. 20, nº 1,
jan-fev. 2005. p. 94. Disponível em: <http://ieeexplore.ieee.org/document/1392680/>. Acesso em: 02 jun.
2017.
4 No Brasil, pode destacar de maneira semelhante a modalidade do pregão eletrônico instituído pela Lei nº
10.520/2002. Principalmente partindo da ideia de que a modalidade eletrônica acaba sendo um mecanismo
de concretização do princípio da impessoalidade, André Lezan Fernandes e Antônio Gonçalves de Oliveira
também afirmam que “o controle e a transparência dentro da modalidade pregão, em especial a modalidade
eletrônica, pode ser realizado a partir da leitura das atas, as quais são de livre acesso à população, e também
o acompanhamento das fases e resultados, no pregão eletrônico, pode ser feito virtualmente a qualquer mo-
mento por meio da rede mundial de computadores”. FERNANDES, André Lezan; OLIVEIRA, Antônio Gonçalves
de. Compras na Administração Pública: O pregão eletrônico como instrumento de Eficiência diante das mo-
dalidades da lei nº 8666/93. Revista Controle, v. XIII, p. 262-283, 2015. p. 272. Marçal Justen Filho, contudo,
aponta algumas assimetrias que foram causadas “o pregão conduz a uma redução crescente de preços entre
competidores que se encontram fisicamente em locais distintos (no caso da forma eletrônica). Esse modelo
privilegia as grandes empresas, que dispõem de condições de atuar com margens reduzidas de lucro. Isso
conduziu à necessidade de regras destinadas a assegurar preferências em favor de microempresas e empre-
sas de pequeno porte, contempladas na LC 123/2006. Um dos problemas mais sérios propiciados pelo pregão
101

de comércio eletrônico em razão de suas múltiplas vantagens: redução de intermediários


do setor privado; abertura para uma ampla rede de potenciais fornecedores; e o melho-
ramento em eficiência, competitividade e transparência em todas as licitações, reduzindo
notavelmente as oportunidades de improbidade do administrador.5
A adoção do programa chileno em amplitude digital merece igual destaque. Em
2005, o Chile tomou iniciativa em elaborar um programa de governo com alçada de política
pública a fim de levar tecnologia de informação a todo o território nacional, sobretudo quan-
to ao acesso pelo administrador. Alcunhado por “Agenda Digital”, incluiu o desenvolvimento
de ferramentas on-line para gerenciamento dos serviços de saúde6, para o registro de
propriedade industrial e demais patentes, bem como para o acompanhamento do impacto
ambiental no território nacional. Por fim, o país foi originário ao pensar o “Senador Virtual”
– sistema de elaboração legislativa na qual o cidadão pode, através de manifestação sobre
o projeto de lei, exercer a participação popular.7
Os exemplos colacionados anteriormente, ainda que pontuais, não formam exce-
ções. Ao contrário, revelam o entusiasmo latino-americano no desenvolvimento e aplicação
de ferramentas eletrônicas no âmbito da administração pública e do controle dessas políti-
cas. Tal motivação social decorre, como visto, tanto da pressão popular frente a instituições
ineficientes e de baixa representatividade, quanto da necessidade de se inovar na gestão
do bem público, otimizando gastos, auferindo maior efetividade e garantindo transparência.
Democratizar e complementar as instituições por meio de instrumentos virtuais tem se
apresentado como alternativa interessante não apenas aos Estados latino-americanos, mas
de diversas democracias em que se compartilham o ideal de participação popular.
De fato, surge um dos grandes conceitos no âmbito da democracia participativa
eletrônica: e-democracy. Também chamada de “democracia digital”, “democracia virtual”
ou “ciberdemocracia”, a expressão se define pelo uso de um conjunto de instrumentos
digitais capazes de possibilitar ou aprimorar a interatividade política dentro do sistema de-
mocrático de governo.8 Essa definição, a priori intuitiva, revela pontos importantes e de
imprudente descaso. É dizer que, antes de tudo, e-democracy não atende a uma nova fase

é a redução de qualidade dos produtos, o que acarretou a generalização da exigência de amostras. JUSTEN
FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 11. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 492.
5 PADGET, Julian. E-government and E-democracy in Latin America. In: IEEE Intelligent Systems,vol. 20, nº 1, jan-
fev. 2005. p. 94. Disponível em: http://ieeexplore.ieee.org/document/1392680/ Acesso em: 02 de junho de 2017.
6 No primeiro semestre de 2017, a Prefeitura Municipal de Curitiba lançou o aplicativo “Saúde Já Curitiba”, o qual
permite ao cidadão marcar consultas do Sistema Único de Saúde pela internet.
7 PADGET, Julian. E-government and E-democracy in Latin America. In: IEEE Intelligent Systems, vol. 20, nº 1,
jan-fev. 2005. p. 95. Disponível em: <http://ieeexplore.ieee.org/document/1392680/>. Acesso em: 2 jun.
2017.
8 MEZZAROBA, Orides. @-Democracia no processo político brasileiro: da tradição do papel para o desafio da
virtualidade. In: Justiça eleitoral, controle das eleições e soberania popular. SALGADO, Eneida Desiree; MO-
RAIS, Filomeno; AIETA, Vânia Siciliano (orgs). Curitiba: Íthala, 2016. p. 378
102

da democracia – o que ocorreria quando aplicada à qualidade participativa –, mas se cons-


titui como um grupo de mecanismos voltados ao aprimoramento do sistema político. Ain-
da, a compreensão do conceito como um conjunto indeterminado de dispositivos conclui
para a multiplicidade de ferramentas à disposição da política. Assim, o sistema mexicano
CompraNet e as propostas chilenas da Agenda Digital apresentam, cada qual isoladamente,
mecanismos pontuais de e-democracy, dentre tantos outros sistemas virtuais disponíveis.
Neste momento, diz-se virtual em sua conceitualização mais rigorosa e cuidadosa.
Como aponta Pierre Lévy9, virtual é aquilo que se apresenta e existe em potência, não em
ato. Dito de outro modo, é a colocação do real em uma potencialidade ainda não atingida,
mas desde logo presente como potencialidade. Isso porque, apesar do entendimento usual,
não há oposição entre o real e o virtus; mas somente entre atual e virtual. Ambas as catego-
rias dizem respeito a uma realidade, porém a primeira se demonstra no presente, enquanto
a segunda é diferida em para um tempo incerto.10
Ao se analisar a situação brasileira, destacam-se os mecanismos de democracia
digital destinados à participação no Poder Legislativo Federal. Inspirado em outros siste-
mas globais, o Legislativo tem investido em softwares capazes de promover consultas
públicas acerca de projetos de lei e criar de fóruns de discussões legislativas, sempre na
expectativa tornar a adesão do cidadão mais ágil e conveniente11. Não há dúvidas que o fo-
mento dessas tecnologias cumpre um papel de aproximação entre representantes e repre-
sentados. No entanto, enumerar a existência de alternativas digitais não significa que elas
tenham um real impacto social, tampouco que sejam usados corretamente. Na verdade,
essa assunção superficial e otimista pode ser perigosa, pois impossibilita um diagnóstico
preciso e engana prognósticos para o avanço efetivo.
Tendo em vista o enorme contingente eleitoral brasileiro (o voto obrigatório atrai cerca
de 120 milhões de cidadãos bienalmente às urnas12), bem como a massiva rede de usuários
de Internet, é importante pensar com cautela. Para que esse estudo seja possível, escolheu-
se a análise dos sistemas on-line de participação popular no processo legislativo federal. Ain-
da, as questões investigadas serão limitadas ao controle do cidadão diante da esfera gover-
namental, jamais o inverso. É o que denominou por sistemas citizen to government (C2G), ou
seja, mecanismos que partem dos representados para comunicação com os representantes.

9 LÉVY, Pierre. O que é o virtual? 2. ed. São Paulo: 34, 2011.


10 LÉVY, Pierre. O que é o virtual? 2. ed. São Paulo: 34, 2011. p. 15.
11 MARQUES, Francisco Paulo Jamil Almeida. “Muro baixo, o povo pula”: iniciativas institucionais de participação
digital e seus desafios fundamentais. Opin. Pública, Campinas, v.16, n. 1, june 2010, p. 118. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-62762010000100005&lng=en&nrm=i-
so>. Acesso em: 28 abr. 2017
12 MARQUES, Francisco Paulo Jamil Almeida. “Muro baixo, o povo pula”: iniciativas institucionais de participação
digital e seus desafios fundamentais. Opin. Pública, Campinas, v.16, n. 1, june 2010, p. 120. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-62762010000100005&lng=en&nrm=i-
so>. Acesso em: 28 abr. 2017
103

Certamente, a e-democracy apresenta uma série de instrumentos para uma democra-


cia virtual (aprimorada e melhorada ao longo do tempo). Nada obstante isso, cabe colocar os
atuais problemas das promessas eletrônicas no quadro brasileiro, investigando, pormenoriza-
damente, os impactos efetivos desses mecanismos. Reconhece-se que suas potências não
são totais, pois estão desde logo limitadas pelo sistema democrático; todavia, a própria atua-
lidade revela problemas maiores, os quais não podem ser ignorados por uma ciência ingênua.

2 ACESSO À INFORMAÇÃO: UM PRESSUPOSTO PARA


PARTICIPAÇÃO E CONTROLE POPULAR
Pressuposto básico da democracia é o direito à informação. Sob uma dupla ótica:
o acesso à informação produzida pelo Estado lato sensu de um lado e a possibilidade de
produção de informação lato sensu pelos cidadãos de outro. Não de outra maneira que a
própria Constituição Federal trouxe, logo no artigo 5º, várias hipóteses relacionadas com
tal garantia. O inciso XIV13 traz uma hipótese geral de acesso à informação, sendo resguar-
dado o sigilo de fonte. O inciso XXXIII14, por sua vez, traz um liame entre informações e
interesses particulares ou coletivo, determinação esta que se relaciona diretamente com
a Lei nº 12.527/2011, tratando do acesso à informação. Por fim, o inciso LXXII15 se refere
à hipótese de concessão de habeas data, ou seja, situações na qual o particular deseja
assegurar o conhecimento, retificação ou anotação de informações pessoais (esta última
possibilidade trazida pela Lei nº 9.507/1997). Além dos referidos dispositivos, o art. 37,
§3º, II, da Constituição Federal16, norma de eficácia limitada, conforme classificação de
José Afonso da Silva17, determina que legislação própria disciplinará acesso à informação.

13 XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao
exercício profissional.
14 XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interes-
se coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas
cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
15 LXXII - conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros
ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
16 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
[...] § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta,
regulando especialmente:
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o
disposto no art. 5º, X e XXXIII
17 Para o autor, a característica principal delas residiria “no fato de indicarem uma legislação futura que lhes
complete a eficácia e lhes dê efetiva aplicação”. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitu-
cionais. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 121.
104

Em vista disso, informação é um corolário do Estado Democrático de Direito, sendo


a forma mais elementar de accountability e, sobretudo, a consequência republicana do
exercício do poder por parte do povo. Neste sentido, surgiu a Lei nº 12.527/2011, procu-
rando superar o patrimonialismo típico da Administração Pública Brasileira. Como afirma
Eneida Desiree Salgado, a Constituição já trazia os pressupostos de “transparência, mas
os dispositivos constitucionais não foram capazes, no entanto, de modificar a mentalidade
de administradores”.18 A Lei de Acesso à Informação passou por um longo processo legis-
lativo, com vários projetos antecedentes, audiências públicas e substitutivos.19 Ao final, em
18 de novembro de 2011, a Lei nº 12.527 foi publicada, sendo regulamentada pelo Decreto
nº 7.724 de 16 de maio de 2012.
Para Clèmerson Merlin Clève e Júlia Ávila Franzoni, a legislação não é novidade
absoluta em virtude das já citadas normas constitucionais pertinentes à informação e de
instituições de controle já existentes como o Tribunal de Contas da União, o Ministério
Público, a Controladoria-Geral da União e a Polícia Federal. Conquanto não seja inédita, há
importantes inovações, sobretudo na criação de novos procedimentos e parâmetros para
eventuais restrições de acesso. Mas, além disso, no viés de transparência ativa dado pela
Lei.20
Neste sentido, os princípios básicos do instrumento normativo são encontrados
em seu artigo 3º:

Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fun-


damental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com
os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes:
I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;
II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solici-
tações;
III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;
IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pú-
blica;
V - desenvolvimento do controle social da administração pública.

18 SALGADO, Eneida Desiree. Lei de Acesso à Informação (LAI): comentários à Lei nº 12.527/2011 e ao Decreto
nº 7.724/2012. São Paulo: Atlas, 2015. p. 2.
19 Para um pormenorizado trajeto da lei, ver SALGADO, Eneida Desiree. Lei de Acesso à Informação (LAI): co-
mentários à Lei nº 12.527/2011 e ao Decreto nº 7.724/2012. São Paulo: Atlas, 2015. p. 20-36.
20 CLÈVE, Clèmerson Marlin; FRANZONI, Júlia Ávila. Administração Pública e a nova Lei de Acesso à Informação.
Interesse Público. Belo Horizonte, ano 15, nº 79, maio/jun. 2013. p. 8. Disponível em: <http://www.editorafo-
rum.com.br/ef/wp-content/uploads/2013/10/Direito-Publico-Administracao-Publica-e-a-nova-Lei-de-Acesso-
-a-Informacao.pdf>. Acesso em: 01 jun. 2017.
105

Ao analisá-los, Ana Paula de Barcellos os divide da seguinte maneira: (a) objeti-


vos gerais do sistema, quais sejam, cultura de transparência (a1) e controle social (a2)
(inc. IV e V); (b) densificação da publicidade (inc. I e II); (c) e-governo como meio para
acesso à informação e tecnologia (inc. III). Nos mesmos termos trazidos por Eneida
Desiree Salgado, Ana Paula de Barcellos afirma que “uma cultura de transparência é
valiosa em si mesma em uma democracia. O simples fato de os atos públicos terem de
ser motivados e ambos esses elementos – o ato e suas razões – serem públicos já é
um fator que pode coibir desvios variados”.21 Isso porque, se é verdade que as decisões
jurídicas devem ser fundamentadas, o mesmo não ocorre no processo legislativo ou
em determinados atos administrativos, abrindo-se espaço para motivações alheias ao
interesse público.
Passa-se à análise dos princípios supramencionados. (a1.) Cultura de transparên-
cia: o Ministro Luís Roberto Barroso, em recentes palestras, tem reforçado sua posição
sobre o Estado brasileiro, o qual, segundo ele, é marcado pelo patrimonialismo, oficialismo
e cultura de desigualdade.22 Essas características permitem perceber que a transparência
nunca foi um foco do Estado. Neste sentido, ao analisar essa cultura com o princípio re-
publicano, Ana Paula de Barcellos afirma que a “transparência exige a publicidade do ato
estatal, [...] isto é: sua motivação. É certo que alguns atos demandam motivação mais
analítica que outros”.23
Em outras palavras, é possível perceber a cultura de transparência no acesso à
informação diretamente com o elemento da motivação. Em âmbito judicial, ela é inegável,
sendo uma ramificação do devido processo legal. Marinoni e Mitidiero trazem a motivação
das decisões como um direito fundamental observado no art. 93, IX da Constituição Fe-
deral.24 Para eles “sem motivação a decisão judicial perde duas características centrais: a

21 BARCELLOS, Ana Paula de. Acesso à informação, os princípios da Lei nº 12527/2011. Quaestio Juris, v. 8, n.
3, 2015. p. 1744.
22 Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/palestra-barroso-jeitinho-brasileiro.pdf>. Em prefácio de livro de
Gustavo Binenjojm sobre o poder de polícia, o Ministro reforça suas opiniões: “três disfunções crônicas mar-
cam a trajetória do Estado brasileiro: o patrimonialismo, o oficialismo e o autoritarismo. O patrimonialismo está
ligado à nossa colonização ibérica e à má separação entre o espaço público e o espaço privado. O oficialismo
é a cultura que faz depender do Estado - isto é, de sua bênção, apoio ou financiamento - todo e qualquer
projeto pessoas, político ou empresarial de grande porte. O autoritarismo, por sua vez, vem da dificuldade
atávica de respeitar a legalidade constitucional, os limites do poder e, no que interessa ao presente estudo, dar
transparência e razões à atuação da Administração”. BARROSO, Luís Roberto. Breve reflexão sobre o tema. In:
BINENBOJM, Gustavo. Poder de polícia, ordenação, regulação: transformações político-jurídicas econômicas
e institucionais do direito administrativo ordenador. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 13.
23 BARCELLOS, Ana Paula de. Acesso à informação, os princípios da Lei nº 12527/2011. Quaestio Juris, v. 8, n.
3, 2015. p. 1744.
24 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princípios:
[...] IX. todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as de-
cisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a
106

justificação da norma jurisdicional para o caso concreto e a capacidade de orientação de


condutas sociais. Perde, em uma palavra, ao seu próprio caráter jurisdicional”.25
A motivação – e consequente informação – é requisito elementar de uma Adminis-
tração Pública Constitucional. Este relativamente novo paradigma é chamado por Gustavo
Binenbojm de giro democrático-constitucional. Uma das principais mudanças trazidas por
ele, para o autor, é a possibilidade de incrementar a responsabilidade dos administradores
em decorrência de procedimentos transparentes e participativos por meio de ação mais
direta da sociedade. Neste sentido, o autor apresenta que tal giro segue um espiral as-
cendente, o qual eleva princípios do Direito Administrativo para o texto constitucional e,
principalmente, um espiral descendente, o qual ocasiona uma revisão da interpretação, her-
menêutica e – por certo – atuação da Administração Pública, a qual deverá ter como lente
a sistemática constitucional.26 Neste diapasão, é certo que a motivação da Administração
é elemento inexorável ao Estado Democrático de Direito.27
Ana Paula de Barcellos, novamente, também tem um viés enfático à motivação
do Poder Legislativo, fazendo-o por meio do que ela chamou de “devido procedimento na
elaboração normativa”. Em suma, a autora entende que a necessidade de justificação na
elaboração normativa é exigência constitucional que objetiva o fomento de debate públi-
co e, como consequência, o próprio funcionamento democrático. Para ela, a justificativa
proporciona diversas oportunidades de debate: a discussão relativa às próprias razões, ou
seja, a possibilidade de exposições contrárias ou favoráveis acerca de opções normativas
relativa a um mesmo assunto. O segundo benefício será o debate verticalizado do assunto,
detalhando precisão, alcance, abrangência, etc., o que leva, inclusive, à possibilidade de
produção de outras informações. Por fim, a justificativa traz a necessidade de um liame

seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado
no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
25 SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 5. ed. São
Paulo: Saraiva, 2016. p. 786
26 BINENBOJM, Gustavo. Poder de polícia, ordenação, regulação: transformações político-jurídicas econômicas
e institucionais do direito administrativo ordenador. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 38-44.
27 Neste diapasão, Celso Antônio Bandeira de Mello traz que: “o plexo de poderes depositados nas mãos da Ad-
ministração, ante seu caráter serviente, instrumental, não é para ser manejado em quaisquer circunstâncias,
para quaisquer fins ou por quaisquer formas. Pelo contrário, é previsto como utilizável perante certas cir-
cunstâncias, para alcançar determinados fins e através de especificadas formas. Daí que existe um completo
entrosamento entre os diversos aspectos denominados ‘elementos’ ou ‘requisitos’ ou ‘pressupostos’ do ato
administrativo.
[...] Por isso, a competência só é validamente exercida quando houver sido manejada para satisfazer a fina-
lidade que a lei visou, obedecido os requisitos procedimentais normativamente estabelecidos, presentes os
motivos aptos para justificar o ato, adotada a forma instrumental prevista e através de conteúdo juridicamente
idôneo.
Com efeito, a não ser deste modo a legalidade ficaria desfraudada e o comando legal restaria desatendido”.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2017.p. 85-86.
107

entre os dois elementos citados, o que possibilitará ao cidadão uma análise mais precisa
da política pública elaborada através do processo normativo, permitindo maior exercício de
controle social.28
(a2) Controle social: a consequência direta da mudança da cultura de transparência
é a de transformar o cidadão não apenas em espectador e beneficiário das ações governa-
mentais, mas, também e principalmente, em ator constituinte do governo – através, entre
outros, do que aqui se chama de produção de informações –, exercendo efetivo controle
social, divido pela autora em controle social puro e controle social com repercussões
jurídicas.
O primeiro são as iniciativas através das quais “diferentes grupos sociais demons-
tram seu interesse em determinadas providências, ou desagrado em relação a alguma polí-
tica, de modo a influenciar, ou mesmo conduzir, a ação dos agentes públicos. ”29 Exemplos
de tal controle seriam eleições, manifestações, protestos ou atuações diretas na produção
de informação. A tecnologia, como se verá, tem aumentado as formas de realização de tal
controle ao permitir maior aproximação entre representantes e representados.
O segundo, por sua vez, é aquele que incide em situações – não mais apenas de
mera conveniência – de ilicitudes. O campo é predominantemente jurídico e não mais políti-
co. Refere-se às atuações de órgãos como Ministério Público, Tribunais de Contas, Terceiro
Setor, etc. O primeiro, no entanto, passa por uma crise em virtude, segundo a autora, da
falta de informações sobre questões públicas, o problema do tempo nas grandes metrópo-
les urbanas e sensação, por parte do cidadão, de que o seu controle não terá resultados
práticos para contribuir com um Estado mais eficiente, é, em outras palavras, a descrença
de participação na elaboração de políticas pública e, em maior ou menor grau, no próprio
sistema político.30A consequência, assim, é que o controle com repercussões jurídicas
passa a ocupar um lugar que deveria ser do controle social puro, o que, certamente, traz
um círculo vicioso.

28 BARCELLOS, Ana Paula de. Direito fundamentais e direito à justificativa: devido procedimento na elaboração
normativa. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p.151-153. A autora exemplifica estes três elementos: “existem dife-
rentes concepções sobre políticas em matéria de moradia popular, cada qual com seu conjunto de argumen-
tos. Aqueles que sustentam que o Poder Público deve financiar moradias populares têm as suas razões; outros
estão convencidos de que o Poder Público deve investir em transporte público de qualidade e infraestrutura
urbana, de modo aumentar a oferta de áreas onde as pessoas queiram morar e assim reduzir os preços - tam-
bém eles terão as suas razões, e assim sucessivamente [...]. Mantendo-se o exemplo da política de moradia,
uma informação que parece relevante para qualquer discussão sobre o assunto haverá de ser a quantidade
de pessoas desabrigadas em determinada localidade ou morando em condições precárias. Também será
importante saber qual a perspectiva de crescimento populacional, já que a norma produzirá efeitos no futuro.
Apenas esses dados, já ensejam uma série de discussões”.
29 BARCELLOS, Ana Paula de. Acesso à informação, os princípios da Lei nº 12527/2011. Quaestio Juris, v. 8, n.
3, 2015. p. 1745.
30 BARCELLOS, Ana Paula de. Acesso à informação, os princípios da Lei nº 12527/2011. Quaestio Juris, v. 8, n.
3, 2015. p. 1746.
108

O controle social puro não pode ser substituído pelo controle com repercussões
jurídicas por uma série de motivos, destacando-se o princípio da separação de poderes
e, principalmente, da Democracia. O político, por sua vez, se destinada aos assuntos rela-
cionados com os interesses da sociedade, na medida em que o jurídico se destina apenas
às situações que tratem de ilicitude. Neste diapasão, a criação de cultura de transparência
estimula aparatos para que o cidadão exerça o controle social puro, o qual também tem por
consequência um exercício de democracia direta.
(b1) Publicidade como regra, sigilo como exceção: a publicidade trazida na Cons-
tituição Federal é reforçada como elemento inexorável à ideia de transparência trazida pela
lei. “A publicidade como preceito geral deveria derivar naturalmente da configuração de
um governo representativo. Contemporaneamente, somam-se a essa propriedade ainda as
qualificações republicana e democrática no exercício do Poder Público”.31 É certo que há
casos em que deverá prevalecer o sigilo, como os que envolvem intimidade ou segurança
nacional. Mas eles devem ser não apenas excepcionais como motivados.
(b2) Transparência ativa: a maior importância da Lei nº 12.527/2011 reside neste
exato elemento ao romper com a possibilidade de inércia do Estado. O foco de tal elemento
é, por certo, accountability.32 E neste sentido, podendo ser relacionado com a produção de
informação, é que Barcellos afirma que os serviços oriundos da transparência ativa serão
indispensáveis para o exercício individual de cidadania e, coletivamente, possibilidade de
controle social organizado.33
Por fim, a legislação traz de que forma essa transparência será predominantemente
exercida: (c) os meios para acesso à informação e a tecnologia, o e-governo: a tecnologia
da informação é o caminho optado pelo legislador a fim de garantir o amplo acesso às infor-
mações. É certo que inúmeros desafios devem ser enfrentados, tais como o efetivo acesso à
internet e educação digital, mas, indubitavelmente, esse é o caminho a ser seguido.

31 SALGADO, Eneida Desiree. Lei de acesso à informação (LAI): comentários à Lei nº 12.527/2011 e ao Decreto
nº 7.724/2012. São Paulo: Atlas, 2015. p. 83.
32 Neste sentido, Ilton Robl leciona que: “A compreensão do termo accountability pressupõe a apreensão
da categoria principal (mandante) e agent (agente ou mandatário), assim como da estrutura analítica da
accountability: answerability (necessidade de dar respostas) e enforcement (coação). Accountability é uma
relação que se estabelece entre principal e agente ou entre os agentes entre si. A perspectiva principal e
agente é apresentada por Przeworski (2006), devendo antes ser compreendida a perspectiva institucional
que se insere essa análise. Instituições estabelecem padrões de interações entre pessoas. Esses padrões
são constituídos por regras formais e informais que regulam a maneira pela qual as ações devem acontecer.
Algumas instituições podem transformar-se em organizações, as quais possuem um coeficiente maior de
institucionalização e formalização”. ROBL FILHO, Ilton Norberto. Accountability e independência judiciais:
o desenho institucional do judiciário e do Conselho Nacional de Justiça no Estado Democrático de Direito
Brasileiro. Curitiba, 2012. 259 f. Tese (Doutorado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito,
Universidade Federal do Paraná. p. 83
33 BARCELLOS, Ana Paula de. Acesso à informação, os princípios da Lei nº 12527/2011. Quaestio Juris, v. 8, n.
3, 2015. p. 1753.
109

Assim, reforça-se que além do já referido acesso à informação pelos cidadãos,


uma República Democrática plena deve permitir e incentivar a produção de informação por
eles, de modo que o exercício do poder possa ultrapassar os limites da representação e,
em determinadas situações, ser direto.34 Desta forma, os mesmos fundamentos trazidos
pela lei podem ser utilizados para se tratar da produção de informações para exercício de
cidadania através da e-democracy.

3 E-DEMOCRACY NO PODER LEGISLATIVO FEDERAL E O


CONTROLE SOCIAL
Na esteira das diretrizes e princípios adotados pela Lei de Acesso à Informação,
paulatinamente foram desenvolvidos mecanismos para facilitar e promover o controle so-
cial na administração. Sobretudo em respeito à utilização dos meios de comunicação em
tecnologia de informação, cada um dos poderes estatais, em diferentes níveis federativos,
passou a divulgar plataformas on-line para a participação direta do cidadão. Com o Poder
Legislativo Federal não poderia ocorrer de outro modo.
De fato, tanto a Câmara dos Deputados quanto o Senado Federal elaboram fer-
ramentas de democracia eletrônica para a intervenção do eleitor no processo legislativo.
Desde a promulgação da Lei nº 12.527/2011, contudo, muitas foram as alterações, atua-
lizações e otimizações dos sistemas adotados, compreendendo-se que o avanço tecnoló-
gico incide diretamente sobre desempenho dessas ferramentas. A título de exemplo, tendo
como preocupação inicial o fomento à cultura de transparência, o Portal da Câmara dos
Deputados investiu esforços na divulgação de informações acerca dos gastos públicos e
acompanhamento passivo do processo legislativo.35 Mais de cinco anos após a comple-
mentação do direito fundamental à informação, a realidade é outra.
Ainda no tocante à Câmara dos Deputados, o portal on-line (http://www2.camara.
leg.br/) conta com sistemas que priorizam o controle social e a participação ativa do eleitor

34 Neste sentido: “O grande drama da democracia direta – além do problema quantitativo havido nos grandes
Estados – é, portanto, fazer com que o povo delibere “suficientemente informado”, o que é essencial ao
modelo de Rousseau e sem o que não há vontade geral. Por outro lado, em um modelo de democracia repre-
sentativa, um povo suficientemente informado também é essencial para que existam canais sociais efetivos
de controle do poder. Na medida em que tais canais sociais de controle são efetivos, maior é a chance de o
controle político do Parlamento também ser efetivo”. AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. O poder legislativo
na democracia contemporânea. A função de controle político dos Parlamentos na democracia contemporânea.
Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 168, p. 7-17, 2005. p. 10
35 MARQUES, Francisco Paulo Jamil Almeida. “Muro baixo, o povo pula”: iniciativas institucionais de participação
digital e seus desafios fundamentais. Opin. Pública, Campinas, v.16, n. 1, June 2010, p. 123. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-62762010000100005&lng=en&nrm=i-
so>. Acesso em: 28 abr. 2017
110

em alguns momentos do processo legislativo. Através da seção “Ajude a escrever a lei”,


o cidadão é redirecionado para ferramenta de e-democracia da Câmara, onde é possível
analisar todos os Projetos de Lei em andamento, sugerir alterações totais ou parciais, apre-
sentar substitutivos e manifestar concordância ou desagrado. Conforme informado pela
plataforma, os deputados relatores das proposições acompanham as sugestões e podem
se deixar influenciar pela participação.36 Quanto à possibilidade de iniciativa legislativa,
ou seja, a sugestão originária do projeto de lei, esta permanece indisponível pelo sistema
adotado. Em verdade, a orientação fornecida é que se siga os ritos constitucionais, nos
termos do art. 61, §2º, da Constituição Federal37, fornecendo-se apenas um formulário
para recolhimento de assinaturas.
Por sua vez, o Senado Federal desenvolveu recursos de participação popular em
três grandes áreas do processo legislativo: (i) interação entre eleitores em debates on-line;
(ii) consulta de opinião pública acerca dos projetos de lei em tramitação; e (iii) participação
através de propositura de ideia legislativa. A Resolução nº 19/2015 do Senado Federal
regulamentou o Programa e-Cidadania, tendo como principal objetivo estimular a partici-
pação popular dos cidadãos, por meio da tecnologia da informação e comunicação, nas
atividades legislativas do Senado.38
Na primeira possibilidade de interação, é possível se manifestar em Audiências
Públicas, sabatinas e outros eventos ofertados pelas comissões temporárias e perma-
nentes do Senado Federal. Não há, contudo, qualquer vinculação entre as decisões to-
madas pelos representantes e a manifestação popular. A “Consulta Pública”, por outro
lado, age como referendo ao cidadão cadastrado, facultando a ratificação ou rejeição dos
projetos normativos enquanto a matéria tramita no Senado. Por fim, passo inovador do
portal de e-cidadania da Câmara Alta foi a implementação do sistema “Ideia Legislativa”,
no qual usuários cadastrados podem oferecer proposta de Projeto de Lei do Senado
Federal. As ditas ideias ficam abertas por quatro meses e se, nesse período, receberem
mais de 20 mil apoios, são encaminhadas para a Comissão de Direitos Humanos e
Legislação Participativa. Desta forma, passam a tramitar nos exatos termos das suges-
tões legislativas apresentadas por associações, órgãos da classe, sindicatos e entidades
organizadas da sociedade civil. Havendo parecer favorável da referida Comissão, são
convertidas em proposição legislativa de sua autoria e encaminhadas para tramitação

36 Para acessar o conteúdo: <https://edemocracia.camara.leg.br/wikilegis/>.


37 Art. 61(...) §2º: A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto
de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados,
com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles
38 Resolução nº 19/2015, art. 1º O Programa e-Cidadania tem por objetivo estimular e possibilitar maior par-
ticipação dos cidadãos, por meio da tecnologia da informação e comunicação, nas atividades legislativas,
orçamentárias, de fiscalização e de representação do Senado Federal.
111

ordinária do processo legislativo. No caso de parecer contrário, haverá o arquivamento


da proposta, conforme artigo 102-E, parágrafo único, incisos I e II do Regimento Interno
do Senado Federal.39
Nítida é a aproximação da “Ideia Legislativa” com o Projeto de Lei de Iniciativa
Popular. Como se sabe, a Constituição, nos incisos de seu artigo 14, disponibiliza ao ci-
dadão três maneiras de exercer a soberania popular diretamente. São elas o plebiscito, o
referendo e a iniciativa popular. Posteriormente no artigo 62, §2º, há maior detalhamento
constitucional na regulação da iniciativa popular, impondo-se requisitos quantitativos de
participação e de competência federativa para legislar. Inobstante previsão expressa em
nível de direitos políticos, a ferramenta de iniciativa popular resta absolutamente inope-
rante. De fato, as condições para instalação de projeto de lei popular são de tal forma
exigentes que impossibilita ao cidadão comum levar à arena pública a inovação legal.
Isso porque se exige a subscrição de um mínimo de um por cento do eleitorado nacio-
nal, deve circular por pelo menos cinco Estados, todos com o piso de três décimos por
cento dos eleitores em cada um deles. O resultado é a ínfima aprovação em lei de apenas
quatro projetos, mesmo após longos anos de redemocratização, sendo a Lei Ficha Limpa
(Lei Complementar nº 135/2010) o derradeiro.40
Embora tanto a “Ideia Legislativa” do Senado Federal quanto a Iniciativa Popular
tenham escopo de provocar o legislativo para a articulação de lei na temática apresenta-
da, muito distintos são seus resultados. Todas as Ideias Legislativas apresentadas e seus
trâmites ficam disponíveis de maneira on-line. Elas são divididas em: “abertas” para as
que estão aguardando o prazo de 4 meses; “aguardando envio à CHD” para aquelas que já
atingiram 20 mil, mas cujo prazo ainda não se esgotou; “na comissão”; “encerradas” para
aquelas que não atingiram votação mínima no quadrimestre; “não acatadas” para aquelas
levadas à CDH, mas não acatadas por seus membros; “convertidas em projeto de lei”
para aquelas que foram à CDH e foram transformadas em projeto de lei. Segundo relatório
disponibilizado no próprio site, os números são os seguintes:

39 Art. 102-E. À Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa compete opinar sobre: Parágrafo
único. No exercício da competência prevista nos incisos I e II do caput deste artigo, a Comissão de Direitos
Humanos e Legislação Participativa observará:
I - as sugestões legislativas que receberem parecer favorável da Comissão serão transformadas em proposi-
ção legislativa de sua autoria e encaminhadas à Mesa, para tramitação, ouvidas as comissões competentes
para o exame do mérito;
II - as sugestões que receberem parecer contrário serão encaminhadas ao Arquivo;
40 GARCIA, André Pinto. A falácia da iniciativa popular em projetos de lei: uma análise sob a perspectiva da E-
democracy. In: Publicação da Escola da AGU: Fórum de Procuradores-Chefes na temática: Pesquisa, Ciência,
Tecnologia e Inovação - PCTI, vol. 8, n. 2, abr./jun. 2016) Brasília: EAGU, 2012. p. 7-9 e 17.
112

TABELA 1: Número de Ideias Legislativa, segundo situação. Brasil,


08 de setembro de 2017

Fonte: Senado Federal. Disponível em: <http://www8d.senado.gov.br/dwweb/ecidadaniaPdf.html?docId=2877390>.


Acesso em: 08 set. 2017.

A primeira impressão é a de que se trata de uma ferramenta com utilização consi-


derável pela população. Essas 30.746 ideias precisam, contudo, de um estudo mais acu-
rado a fim de compreender quais têm sido os resultados iniciais, quais são os principais
temas, quais o conteúdo das que recebem mais adesão, por que a Comissão de Direitos
Humanos não acatou determinadas Ideias que atingiram mais de 20.000 apoios, etc. Desta
forma, passa-se à análise verticalizada.
Inicialmente, o foco será nas Ideias Abertas, as quais foram apresentadas pela
população, passaram pelo crivo dos termos de uso41 e estão abertas para o recebimento
de apoios durante quatro meses. A análise delas seguirá por vários caminhos, inicial-
mente o foco será em proposições classificadas pelo próprio site como “Ideias mais
populares”, num segundo momento, as que receberam um ou zero apoio e num terceiro

41 “Os formulários eletrônicos disponíveis no Portal e-Cidadania somente poderão ser utilizados para envio de
informações compatíveis com a destinação das ferramentas e pertinentes à esfera de atuação do Senado
Federal, bem como dos senadores. Assim, não serão aceitos textos que:
Tratem de assuntos diversos ao ambiente político, legislativo e de atuação do Senado Federal;
Contenham declarações de cunho pornográfico, pedófilo, racista, violento, ou ainda ofensivas à honra, à vida
privada, à imagem, à intimidade pessoal e familiar, à ordem pública, à moral, aos bons costumes ou às cláu-
sulas pétreas da Constituição;
Sejam repetidos pelo mesmo usuário, incompreensíveis ou não estejam em português.
Contenham dados pessoais que não sejam solicitados no nosso cadastro (CPF, RG, número de telefone,
endereço etc), referências a outras pessoas ou a páginas da internet”.
113

momento as que receberam mais de um mil juntamente com as que atingiram mais de
20.000 votos e aguardam parecer da CDH.
Dentre as populares, o site destaca as que receberam mais votos nas últimas 24
horas. No dia 08 de setembro, eram elas: Proibição do ensinamento de ideologia de gê-
nero nas escolas42 (1.049 votos nas últimas 24 horas); Piso salarial do Contador para R$
8.000,00 e jornada de 20 horas semanais43 (807 votos nas últimas 24 horas), e Retificação
de registro civil transexuais44 (601 votos nas últimas 24 horas). Já no dia 09 de setembro,
as mesmas propostas contavam, respectivamente, com 6.047; 2.202 e 14.946 apoios.
Essas três Ideias populares começam a indicar algumas formas com que a ferramenta do
Senado Federal tem sido predominante utilizada: (i) assuntos polêmicos que estão a gerar
mobilização social contrária ou favorável; (ii) interesses de classe, ou seja, é uma forma
incipiente de atuação de grupos de pressão e prática de uma espécie de lobby. Ambas as
opções são extremamente saudáveis e democráticas, pois permitem ao Poder Legislativo
uma percepção – ainda que relativa – de como a sociedade vê determinados temas de
maneira livre, conquanto também permita a possibilidade de consulta pública para projetos
em trânsito no Senado, cujos cidadãos, já com os textos normativos elaborados, poderão
votar se os apoiam ou não.
É certo que as Ideias populares representam parte muito pequena do todo. Ao se
fazer um primeiro filtro da quantidade de apoios de todas as Ideias abertas, a seguinte
tabela é obtida, baseada em dados colhidos em 08 de setembro de 2017:

42 “A ‘ideologia de gênero’ não se enquadra no escopo e proposta da estrutura de ensino, uma vez que esta
é responsável estritamente pelo desenvolvimento do conhecimento cientifico (sic) e cidadania. A cida-
dania são os direitos e deveres individuais da sociedade, portanto é necessário ensinar que as pessoas
(TODAS) precisam ser respeitadas, apesar de todas as diferenças. A ideologia de gênero é um assunto
voltado a questão da sexualidade e este é um assunto particular, uma escolha; não deve ser discutido em
sala de aula”.
43 “Não há um piso salarial definido para a categoria de Contador, uma das profissões mais complexas e
exigidas pelo mercado de trabalho, haja vista a quantidade de tributos e obrigações acessórias impostas
pela Administração Pública. Não há um piso salarial definido para a categoria de Contador, uma das
profissões mais complexas e exigidas pelo mercado de trabalho, haja vista a quantidade de tributos e
obrigações acessórias impostas pela Administração Pública. Por ser uma profissão que requer certo
conhecimento, a carga horária de 20 horas semanais proporcionará ao Contador se aprimorar e buscar
conhecimento permanente”.
44 “Aprovação da lei em autoriza a troca de nome é sexo nos documentos de transexuais, travestis e transgêneros
mesmo que não tenha efetuado a cirurgia de resignação (sic) sexual. Facilitar a troca de nome de registro para
o nome social nos documentos de transexuais travestis e transgêneros de uma forma que não precisem de
processo judicial”.
114

TABELA 2: Ideias legislativas abertas, segundo quantidade de apoios, em número e porcentagem.


Brasil, 08 de setembro de 2017.

Descrição Quantidade Porcentagem

Ideias abertas - total 11.622 100%

Ideias com zero apoio 3.677 31,53%

Ideias com um apoio 3.921 33,62%

Ideias com dez ou menos apoios 10.570 90,64%

Ideias com cem ou menos apoios 11.339 97,23%

Ideias com mais de mil apoios 75 0,64%

A primeira conclusão é de que embora bastantes cidadãos apresentem Ideias, pa-


rece não haver a tentativa de mobilização para o alcance dos 20.000 apoios, dado que
quase 2/3 das propostas contam com um ou zero voto.
Faz-se, então, uma análise por amostragem para compreensão de qual o teor geral
destes mais de 60% de manifestações. A aba “Ideias abertas” conta com 117 páginas,
cada qual com 100 propostas. Da página 41 a 117, todas as Ideias contam com 1 ou 0
voto. Foram analisadas as páginas em intervalos de 7, ou seja, 41, 48, 55, 62 e assim
sucessivamente.
O tema mais recorrente é o tributário. Todas as páginas analisadas apresentam,
no mínimo, quatro ideias sobre algum imposto específico ou impostos no geral. Alguns
como Leonardo Mendes, do Acre, apenas fazem manifestações sem conteúdo: “fim do
imposto, pois imposto é roubo”. Outros, como Emanuel Kassio, do Piauí, possuem al-
gum um recorte mais específico: “reduções de impostos sobre carro de 30% para 10%”.
Antonio Castro da Silva, de São Paulo, sob aspecto previdenciário, propõe a criação de
uma poupança agregada ao INSS, tal como FGTS, a qual permitirá um saque ao aposen-
tado. O imposto que mais recebe Ideias dentre aquelas com zero ou um apoio, contudo, é
o Imposto de Importação, a maioria desejando o seu fim para mercadorias abaixo de 100
dólares, outros pedindo o aumento para 250 dólares, outros, de maneira mais genérica,
uma redução.
Em todas as páginas analisadas, o termo “político” aparece em, no mínimo, três
Ideias. Exceto em uma, nas demais os termos “parlamentar” e “deputado” também, no
mínimo, três vezes. Todas as propostas visam a alterar as prerrogativas parlamentares, tais
como diminuição de subsídios, fim de verba de gabinete, diminuição do número de Deputa-
dos e Senadores, fim de reeleição e, principalmente, obrigatoriedade de que parlamentares
– e às vezes seus familiares – utilizem serviços públicos.
115

Neste rol de Ideias com um ou zero apoio, também são encontradas insatisfações
decorrentes de eventos políticos, profissionais ou pessoais. Em decorrência da absol-
vição da chapa Dilma-Temer, Alencar Schafer Jr., de São Paulo, propôs a “extinção do
TSE”. Simone Pinto da Silva, de São Paulo, indica a necessidade de legalizar a profissão
de pedreiro para torná-los juridicamente responsáveis em caso de “preços inexatos (vi-
vem alterando) e desperdício de materiais”; Vagner Cheliga, de Santa Catarina, também
se manifesta sob o mesmo tema, mas sob outro prisma, dado que “nós pedreiros já
estamos sofrendo há tempo por não sermos pagos corretamente por nosso trabalho”.
Alguns casos, como o de Lidia Bastos, de São Paulo, são apenas desabafos: “Primeiro
quero falar que, se estamos nessa crise é porque não sabem comandar nada, só nos fe-
rem, segundo que todos nos precisamos de um emprego digno, honesto, mas para isso,
precisamos de uma experiência que em pede a gente de te de lá pra frente ser melhor
como uma jovem vai trabalhar sem experiência” (sic).
Diante desta amostragem, duas são as principais conclusões extraídas deste
segundo rol de propostas. Inicialmente, a ferramenta da Ideia Legislativa é utilizada como
uma espécie de fórum de reclamações, não necessariamente propondo soluções. Isso
pode ser resultado de dois principais fatores: (i) o cidadão crê suficiente sua exposi-
ção de insatisfação com determinada situação, crente de que ela por si própria afasta
a necessidade de mobilização para atingir os vinte mil apoios, em outras palavras, a
reclamação sozinha (políticos corruptos, impostos altos, criminalidade excessiva, etc.)
já acalma o estado de espírito do cidadão, o qual considera que por externalizá-la por
meio oficial, como o site do Senado Federal, já cumpriu com seu dever cidadão para um
eventual controle social puro; (ii) inúmeras Ideias propostas demonstram a convicção de
que a lei individualmente é capaz de mudar determinada realidade. Em livro destinado à
teoria da Legislação Simbólica, Eduardo Carone Costa Júnior afirma que a crença de que
a lei é a forma estatal, por excelência, de direção de relações sociais num desenho em
que o legislador a cria, o administrador a cumpre e o julgador a aplica no caso concreto
é simplista e não chancelada pela realidade.45
Neste diapasão, pode-se diferenciar os sentidos da lei em político e jurídico-norma-
tivo. A legislação simbólica, por certo, tem aquele como preponderante. No entanto, muitas
vezes ela gera efeitos inesperados, os chamados “efeitos colaterais”. Ou seja, ainda se tem
arraigada a ideia de que a existência da legislação per se é suficiente para modificação de
realidade social, quando, na prática, muitas vezes ela pode ter efeitos indesejados. Sob
a ótica da hipertrofia legislativa, ainda que partindo de contexto estadunidense, Philip K.
Howard apresenta falácias e princípios que visam a corrigi-las: Primeira Falácia: “a lei é
permanente”, Novo Princípio: “legisladores devem ajustar velhas leis ao se depararem com

45 COSTA JUNIOR, Eduardo Carone. A legislação simbólica como fator de envenenamento do ordenamento
jurídico brasileiro: direito e política. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 139-140.
116

novos desafios”; Segunda Falácia: “a lei deve ser tão detalhada quanto possível”; Novo
Princípio: “simplificar radicalmente a lei, deixando espaço para que pessoas assumam res-
ponsabilidade”.46
Desta forma, conclui-se que a maior parte dos cidadãos que apresentam Ideias
Legislativas não estão preocupados com uma mudança efetivamente legislativa, mas sim
cultural, partindo do entendimento de que a lei deve modificar relações socioculturais e
não que ela deve se adaptar à realidade. Esta conclusão não é negativa, mas traz à tona
a necessidade de um aprimoramento da ferramenta para que ela passe a ter um viés efe-
tivamente voltado à e-democracy, que aprimore o processo legislativo, e não sendo uma
espécie de ouvidoria do Senado.
É que, como nota Antonio Claudio Kozikoski Jr.47, a participação política na in-
ternet pode ser estudada a partir da distinção de dois grupos de usuário, a depender do
grau de interação. No primeiro grupo se encontram aqueles que utilizam a tecnologia
meramente como um substituto de outra ferramenta, já ultrapassada. Agem, portanto,
substituindo telefonemas por e-mails e mensagens instantâneas, mas bem poderiam
trocar os fóruns virtuais de discussão por participação nas ideias legislativas, compor-
tamento já observado. Por outro lado, o segundo grupo de usuários reúne aqueles que
efetivamente se engajam, envolvem-se, monitoram e participam de maneira ativa na
elaboração de petições, campanhas on-line e divulgação ampla de suas ideias, a fim
de que sejam minimamente apreciadas ao final. Diferentemente do segundo grupo, nos
primeiros se enxerga a insuficiência de participação na democracia substantiva, pois,
ainda que tenham efetivas condições de manifestar determinado discurso, o debate nem
sempre ocorre.48
Igual razão apontam os relatórios do Senado Federal a essa distinção de usuários.
De fato, ao se analisar o número de propostas (tabela 02) com base no cadastro dos
usuários (tabela 03), tem-se um menor número de cidadãos autores que ideias legislati-
vas iniciadas. Significa, portanto, que até 5.448 ideias legislativas do ano de 2017 foram
escritas por participantes já autores de outras proposições normativas, evidenciando um
comportamento muito mais ativo de cidadãos específicos. Nota-se, ainda, que essa é uma
constante desde o início do programa virtual, ainda que com variações em termos pro-
porcionais, desde sempre houve maior número de propostas que cidadãos autores. Nada
obstante isso, é notório que, nos dados gerais totais (figura 1), há uma desarmonia inte-
ressante na relação autores-propostas. Isso porque quase 30% (29,8%) dos textos para

46 HOWARD, Philipe K. The death of common sense: how law is suffocating America. New York: Random House,
2011. p.199-207.
47 KOZIKOSKI JR., Antonio Claudio. Democracia virtual: reprogramando o espaço público e a cidadania. Tese.
(Doutorado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2015.
48 KOZIKOSKI JR., Antonio Claudio. Democracia virtual: reprogramando o espaço público e a cidadania. Tese. (Dou-
torado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2015, p. 131 -132.
117

apreciação popular foram redigidos por autores com experiências anteriores, destacando o
comportamento materialmente ativo de seus expositores.

FIGURA 1: Dados gerais totais de eventos, cidadãos participantes únicos e comentários.


Brasil, 08 de setembro de 2017.

Fonte: Senado Federal. Disponível em: <http://www8d.senado.gov.br/dwweb/ecidadaniaPdf.html?docId=2492158>.


Acesso em: 08 de setembro de 2017.

FIGURA 2: Ideias Legislativas cadastradas por ano. Brasil, 08 de setembro de 2017.

Fonte: Senado Federal. Disponível em: <http://www8d.senado.gov.br/dwweb/ecidadaniaPdf.html?docId=2492158>.


Acesso em: 08 de setembro de 2017.
118

FIGURA 3: Crescimento anual de cidadãos autores de ideias legislativas.


Brasil, 08 de setembro de 2017.

Fonte: Senado Federal. Disponível em: <http://www8d.senado.gov.br/dwweb/ecidadaniaPdf.html?docId=2492158>.


Acesso em: 08 de setembro de 2017.

Apesar do exponencial crescimento da participação dos usuários na elaboração e


apoio das ideias legislativas, até setembro de 2017 somente uma única proposta sofreu a
conversão em Projeto de Lei, devendo passar pelo procedimento legislativo cabível. Trata-
se do PLS nº 100/2017, o qual prevê a proibição expressa da adoção de franquias de con-
sumo na internet fixa, alterando o art. 7º da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet).
Sintomática, contudo, é a análise das Ideias que obtiveram mais de 20.000 apoios
no prazo estipulado, porém não foram aprovadas pelos membros da Comissão de Direitos
Humanos e Legislação Participativa (CDH). Até meados de setembro de 2017, o número das
propostas não acatadas era de nove, das quais cinco versam sobre direitos civis e liberdades
individuais, três tratam de carreiras profissionais e organização de classe e uma lida com
temas relativos ao Direito Penal. Nota-se, ainda, que quatro das propostas rejeitadas (45%
do total) dizem respeito à revisão do estatuto do desarmamento, tema recorrente mesmo nas
propostas abertas, junto a outras ideias relativas ao armamento da população nacional.
Diferentemente do que ocorre com demais projetos de lei elaborados pelas Casas
do Congresso Nacional, os pareceres emitidos contra sugestões legislativas são vincu-
119

lativos. É dizer, só se dá seguimento àquela proposição que consiga opinião positiva da


CDH. Dessa forma, observa-se um duplo ônus à população civil, às associações e órgãos
de classe para o exercício direito da soberania popular: não apenas as ideias legislativas
devem preencher os requisitos formais (20.000 apoios em 4 meses, unidade temática,
não repetição pelo mesmo usuário, etc.), mas devem garantir a aprovação em termos de
conteúdo normativo na CDH.

QUADRO 1: Propostas não aprovadas pela CDH, segundo categoria temática,


Brasil, 08 de setembro de 2017.

Descrição Categoria

01 Fim do estatuto do desarmamento Direitos civis

02 Regulamentação das Atividades de Marketing de Rede. Carreiras profissionais

03 Liberação da venda de armas e munições importadas, Direitos civis


em lojas. (Fim do monopólio Taurus/CBC)

04 Anistia ao Sr. Dep. Jair Messias Bolsonaro Direitos civis

05 Torna falsa acusação de estupro crime hediondo e Direito penal


inafiançável.

06 Regulamentação para marcadores de “airsoft” Direitos civis


(armas de pressão de uso permitido – ação de gás
comprimido) – dispensa do certificado de registro

07 Direito de porte de armas a cidadão devidamente Direitos civis


qualificado.

08 Institui a correção automática anual da remunera- Carreiras profissionais


ção dos servidores públicos federais, bem como a
data-base da categoria em comento.

09 Apresentar projeto para inserir a previsão na Lei Carreiras profissionais


11.091/2005 o RSC-Reconhecimento de Saberes e
Competências dos TAEs

Fonte: Senado Federal. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/ecidadania/pesquisaideia?situacao=9>.


Acesso em 08 de setembro de 2017.

Por fim, relacionando-se com o rol das Ideias populares, passa-se àquelas aber-
tas que atingiram mais de mil apoios até a supracitada data e as que atingiram mais de
20.000 apoios e aguardam parecer da CNH. Elas podem ser divididas entre as categorias
(a) Direitos Civis, (b) Direito Penal, (c) Carreira profissional, (d) Estrutura de Estado, (e)
Direito Tributário. Ao realizar o estudo por amostragem considerando as 75 Ideias Abertas
mais populares (Anexo I), nos termos da classificação anterior, os resultados aparentes
quantitativos se deram da seguinte maneira: 20 ideias no quadro (a), 10 no quadro (b), 18
no quadro (c), 19 no quadro (d) e apenas 8 no quadro (e).
120

GRÁFICO 1: Propostas abertas com mais de 1.000 (mil) apoios, segundo categoria temática,
Brasil, 08 de setembro de 2017.

Existem, até a data da pesquisa, 39 Ideias que atingiram o número exigido e aguar-
dam parecer da CDH (Anexo II). Nos termos da classificação anterior, os resultados apa-
rentes quantitativos se deram da seguinte maneira: 6 ideias no quadro (a), 8 no quadro (d),
11 no quadro (c), 9 no quadro (b) e 5 no quadro (e).

GRÁFICO 2: Ideias que atingiram o número exigido e aguardam parecer da CDH,


Brasil, 08 de setembro de 2017.
121

É de notar que algumas propostas se repetem neste corte de 75 e 39. Estatuto do


Desarmamento, por exemplo, aparece em cinco propostas diferentes. Com três Ideias, en-
contram-se: voto impresso para eleições; descriminalização da maconha; concurso público
para políticos e ministros do STF; criminalização da LGBTfobia e construções de colégios
militares ou militarização do ensino. A apresentação de bastantes Ideias com teores seme-
lhantes e votação expressiva demonstra que ainda há uma grande falta de organização social
para assuntos coletivos, o que não ocorre nos casos de interesses de classes, ou mais
particularizados de nichos específicos, conforme será analisado nos próximos parágrafos.
É notável que muitas Ideias, principalmente aquelas que envolvem direito penal,
são claramente inconstitucionais e violadoras de direitos humanos. Entre elas, destacam-
se: para Raphael Belowodski, de Alagoas, deve haver fim da audiência de custódia, dado
que “presos perigosos são soltos trazendo terror para vítimas (sic) e agentes da lei em
forma de retaliação”; Victor Hugo, do Rio de Janeiro, é “pelo fim da mordomia que é a
visita íntima para os presos, se quiser intimidade que seja com o companheiro de cela”;
utilizando a Constituição Federal de maneira parcial e simplista, Paulo Victor dos Santos,
de São Paulo, defende o fim das cotas raciais, dado que “estando em nossa constituição
que todos são iguais, ninguém deve receber nenhuma forma de benefício por sua cor, raça,
sexo, religião, idade ou opção sexual, o que claramente é um sinal de que as cotas são
inconstitucionais. É uma espécie de injustiça contra a maioria. Todos devem ser tratados
iguais, portanto, ninguém deverá receber benefícios por pertencer a uma minoria étnica”. É
certo que outras tocam em temas sociais delicados, mas cuja teoria dos Direitos Humanos
já possui delineamentos mais claros, tal como legalização do aborto (André de Oliveira Kie-
pper, do Rio de Janeiro), a qual já atingiu os 20.000 apoios e foi encaminhada à Comissão
de Direitos Humanos, tornando-se a “Sugestão nº 15”, através do e-democracy, 207.588
pessoas se manifestaram favoráveis a ela e 197.441 contrárias. Quanto a sua tramitação,
o relator designado foi o Senador Magno Malta. No segundo semestre de 2015 e no pri-
meiro semestre de 2016 foram realizadas cinco audiências públicas, contando com mais
de 30 representantes da sociedade civil. Desde então, não houve mais movimentação pelo
Senado Federal.
Outra situação recorrente e que merece destaque é aquela que se refere às carreiras
profissionais e direitos de classe. Das 75 e 39 Ideias apresentadas, 9 tratam diretamente de
piso salarial de determinada classe. A que mais conta com apoios é a dos farmacêuticos
(28.571), a qual se tornou “Sugestão nº 26” e aguarda designação de relator. Ou seja, de
maneira oposta às matérias de assuntos comum, percebe-se que propostas de um ninho
específico possuem maior adesão em decorrência de maior organização.
De todas as Ideias apresentadas no sistema, as duas que mais receberam apoios
fazem um bom traçado de toda a ferramenta. Em 08 de julho de 2017 foi aberta Ideia
de Marcela Tavares, do Rio de Janeiro, a qual é uma vlogueira cuja página do YouTube
122

possui 564.561 inscritos, propondo o fim do auxílio moradia para deputados, juízes e
senadores. Em menos de 10 dias a Ideia atingiu mais de 250 mil apoios. Atualmente
aguarda designação de relator na Comissão de Direito Humanos e Legislação Partici-
pativa. A segunda Ideia que mais recebeu apoios, quase 76 mil, também veio do Rio de
Janeiro, através de Kenji Amaral Kikuchi, curiosamente versando sobre a diminuição de
impostos sobre jogos eletrônicos, dado que “atualmemte (sic) os impostos cobrados
sobre games é 72%, um dos maiores do mundo. Isso causa muitos brasileiros como
eu a evitar comprar jogos, porque é tudo caro demais. Os Estados Unidos atualmente
cobram 9% de impostos sobre games, e isso causou o mercado de lá a ser o maior do
mundo de jogos”. Ao se transformar em consulta pública, a então “Sugestão nº 15” re-
cebeu 154.094 votos favoráveis e 516 contrários. O proponente encaminhou ao Senado
Federal exposição de motivos e, então, o Relator Telmário Mota votou pela aprovação da
sugestão, sugerindo Proposta de Emenda Constitucional que acrescenta inciso “f” no ar-
tigo 150, VI a fim de instituir a imunidade tributária a “consoles e jogos para videogames
produzidos no Brasil”. Atualmente, o relatório aguarda votação na comissão. Ressalta-se
que a proposta de PEC do Senador não necessariamente atende aos interesses da Ideia
apresentada, dado que parte expressiva dos jogos são importados, conforme exposição
de motivos apresentada.
Não obstante haver inúmeras exceções, ambos os casos demonstram duas im-
portantes características que são constantes nas demais Ideias apresentadas: (i) temas
latentes na mídia possuem um grande potencial de apoio; quando não partem de divisões
ideológicas, o apoio é ainda maior. Não por acaso, muitas propostas encontram reflexos
com assuntos tratados com grande ênfase na grande mídia, tais como, por exemplo, fim de
privilégios a cargos políticos, descriminalização de drogas, criminalização da LGTBfobia, a
chamada “ideologia de gênero”, etc.; (ii) é necessário um ponto de divulgação e organiza-
ção para que o proposta atinja os apoios, os dois casos partem de distintas formas para tal,
o primeiro se utiliza da influência de uma celebridade e das redes sociais para patrocinar a
Ideia enquanto o segundo é destinado a um nicho organizado que se mobiliza a fim de que
suas manifestações cheguem ao Congresso Nacional. Destaca-se que tais características
não se relacionam em todos os casos, tal como na Ideia de diminuição de impostos a jo-
gos, cuja matéria, certamente, não possui mobilização social – e, portanto, representativa
comunitária geral – que ultrapasse nicho específico.

4 DEMOCRACIA, REPRESENTAÇÃO E TECNOLOGIA: ONDE


QUEREMOS CHEGAR?
Tal qual os confrontantes latino-americanos, desde a virada do século o Brasil vem
pensando instrumentos fáticos e normativos para a inserção do adjetivo “participativa” em
123

sua breve democracia. Como se procurou demonstrar, a proposta de criar mecanismos


virtuais age de maneira complementar, aprimorando as instituições representativas, mas
não as substituindo. O uso calculado e inovador do conjunto de ferramentas online cons-
trói a ideia e o conceito preciso de e-democracy. Nesses termos, frisa-se, ainda que sob
pena de repetição enfadonha, que a democracia eletrônica não atende a uma nova fase do
governo do povo, mas indica tão somente a possibilidade de exercício das Tecnologias de
Informação na tomada de decisão popular.
Dessa forma, buscou-se analisar quais as ferramentas de e-democracy disponíveis
no Congresso Nacional e quais efetivamente auxiliam no processo legislativo. Inicialmente,
ao se debruçar brevemente no sítio de e-democracy da Câmara dos Deputados, vislum-
brou-se esforço inovador por parte dos congressistas em deixar a criatividade democrática
participar. Infelizmente, contudo, a participação termina sem maiores encaminhamentos.
O cidadão apresenta o substitutivo normativo, opina, manifesta críticas e sugestões ao
Projeto de Lei designado, porém tais notificações não possuem maior força vinculativa.
O deputado autor do projeto, até então, sequer é constrangido a responder ideias muitas
vezes mais adequadas, necessárias ou razoáveis àquelas em discussão.
No Senado Federal, a situação se distingue na medida em outros recursos se
apresentam. Nas plataformas de Audiências Públicas o resultado é bastante semelhan-
te com aquele visto na Casa Iniciadora: manifestações livres de vinculação legislativa.
As consultas públicas, por outro lado, acabam por considerar de maneira substantiva
o cidadão como o destinatário da norma e, ao facultarem a rejeição ou ratificação
do Projeto de Lei, possibilitam um controle social mais agudo na tomada de decisão
legislativa.
Vislumbrou-se como instrumento mais adequado à participação popular no pro-
cesso legislativo, contudo, a plataforma de “Ideias Legislativas” do Senado Federal. Em
termos formais – sob ideário do “dever ser” –, a propositura de ideia legislativa coloca
o cidadão novamente no âmbito de exercício da soberania popular. De fato, mesmo as
semelhanças de rito e procedimento entre a iniciativa popular – instrumento constitucio-
nal – e a ideia legislativa – instrumento derivado de regimento interno – apresentam-se
evidentes.
Se a forma já importa quando se trata de controle social, tão mais acentuada é im-
portância do conteúdo. Evidente que se reconheceu o mérito do Senado Federal ao propor
utensílios de aproximação entre representantes e representados, porém foi preciso analisar
quais os efeitos até então encontrados. Algumas conclusões acima adiantadas parecem
construir a atual imagem da e-democracy no Brasil, cabendo retomá-las.
Primeiramente, vislumbrou-se que as ideias mais populares, selecionadas a cada
24 horas, tratam usualmente de (i) assuntos polêmicos, pautados no discurso social ho-
124

dierno, ou (ii) interesses de grupos e classes específicos, agindo como uma forma mas-
carada e não organizada de lobby. Analisou-se, ainda, como a imensa maioria das ideias
(97,23%) não chegam a angariar mais de 100 votos, revelando um comportamento distinto
entre os milhares de participantes ativos da ferramenta. Na realidade, para aqueles que
não se importam em levar a propositura adiante, a Ideia Legislativa é utilizada como uma
espécie de fórum de reclamações.
Do estudo desses participantes, retira-se por igual duas particularidades acerca do
imaginário legislativo: (i) fia-se que a exposição da insatisfação individual é suficiente e não
é necessária mobilização social – razão pela qual não se buscam campanhas de apoio; (ii)
crê-se que a edição normativa é, per se, capaz de alterar a realidade fática e insatisfatória.
Ao final, a maior parte dos cidadãos ativos nas Ideias Legislativas desejam uma mudança
cultural ou socioeconômica, não apenas inovar no ordenamento jurídico.
Ao final, optou-se por verticalizar o estudo quantitativo, tomando-se as pro-
postas legislativas individualmente consideradas, distintas em três eixos: (i) propostas
rejeitadas pela Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH); (ii)
provocações abertas com mais de 1.000 apoios; e (iii) ideias que atingiram o número
exigido de apoios e aguardam parecer da CDH. Em cada um dos eixos, investigou-se
cada propositura a partir de cinco áreas: (a) direitos civis e liberdades individuais; (b)
Direito Penal; (c) carreiras profissionais e direitos de classe; (d) estrutura e política de
Estado; (e) Direito Tributário. Ao longo do cálculo, detalhou-se por meio de gráficos e
anexos quais as matérias mais relevantes, mais suscetíveis de serem reprovadas ou
mais adequadas para angariar apoios da população no sistema Ideia Legislativa do
Senado Federal.
Sem adiantar resposta à pergunta que intitula este capítulo, desejou-se por fazer
um convite à reflexão sincera e provisória acerca dos mecanismos desenvolvidos para
o controle social da coisa pública e do bem-estar da população. A partir dos dados
colacionados se percebe como ainda faltam instituições participativas à democracia bra-
sileira, porém, mais que isso, como nem a sobra de participação garante a gestão demo-
crática. No mais das vezes, em face à abertura inovadora concedida, muitos deixaram
de se engajar em compromissos perenes e cederam à reivindicação de normativas ca-
suísticas e provisórias. Isso não significa, contudo, que subsistam ideias mobilizadoras
de estratos sociais numericamente consideráveis. Nesses casos, o Estado deve garantir
o fortalecimento da participação social, bem como a efetivação da escolha popular, ou,
ao contrário, a justa motivação de eventual reprovação, como tem ocorrido mediante
manifestação da CDH.
125

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Decreto nº 7.724/2012. São Paulo: Atlas, 2015.
127

ANEXO I - Ideias abertas com mais de 1.000 (mil) apoios, segundo classificação temática
por assunto, Brasil, 08 de setembro de 2017
Descrição Votos Categoria

Assistentes Sociais com piso salarial de R$ 4.800,00 por 30


1 15.577 Carreiras profissionais
horas semanais.

2 Retificação de registro civil transexuais 14.959 Direitos civis

Escolha de ministros do STF por mérito através de concurso


3 14.445 Estrutura do Estado
público

Aposentadoria Especial para os Profissionais de Educação Física


4 13.190 Carreiras profissionais
- 25 anos.

5 Fim da Audiência de Custodia. 13.161 Direito penal

Tempo de Bolsas Federais de Pesquisa contando para tempo de


6 11.075 Carreiras profissionais
Aposentadoria.

7 Enquadramento de Desenvolvedores/Programadores como MEI 10.562 Direitos civis

Reforma Eleitoral Para Que as Eleições Passem Por Duas Etapas


8 10.049 Estrutura do Estado
(Concurso Público e Voto)

Regulamentação do comércio de cães e gatos em território


9 10.020 Direitos civis
nacional.

Estende o benefício IDJOVEM para o transporte em veículos


10 9.821 Direitos civis
intermunicipal e amplia serviços

Implantação do profissional Fisioterapeuta na estratégia saúde


11 9.138 Carreiras profissionais
da família

12 Polícia Federal Independente do Governo 8.918 Estrutura do Estado

13 Isenção de IPVA para motocicletas até 1500cc. 8.100 Tributário

Livrar de criminalização quem sonega ou lesa o fisco em até R$


14 7.951 Direito penal
1.000,00

Bloqueio do Fundo Partidário para Partidos com Políticos conde-


15 6.831 Estrutura do Estado
nados por corrupção

Abertura da Importação de Automóveis Usados com Mais de


16 6.593 Tributário
10 Anos.

17 Proibição do ensinamento de ideologia de gênero nas escolas 6.090 Direito penal

18 Modificação de motos 5.671 Direitos civis

Proibição total na produção, comercialização e manuseio de


19 5.624 Direito penal
fogos de artifício COM RUÍDOS.

20 Fim do monopólio dos Correios! 5.424 Estrutura do Estado


128

21 Fim do estatuto do desarmamento 5.215 Direito civis

Referendo popular antes de qualquer tentativa de aumentos e/ou


22 5.156 Tributos
criação de impostos.

25% do ofertado em lanchonetes e restaurantes sejam opções


23 5.078 Direitos civis
vegetarianas e veganas

24 Fim do imposto patrimonial 4.706 Direito tributário

Enquadrar corrupção como crime hediondo, crime contra ordem


25 4.606 Direito penal
pública e crime de lesa pátria

Reconhecer a bandeira do império do Brasil como símbolo


26 4.422 Estrutura do Estado
nacional

27 Fim do alistamento militar obrigatório 4.244 Estrutura do Estado

Identificação funcional policial no auto de prisão em flagrante e


28 4.151 Direito penal
processo penal.

29 Quero um Colégio Público Militar na minha cidade 3.904 Direitos civis

30 Indenização por mercadoria extraviada nos Correios 3.827 Direitos civis

31 Regulamentação legal da Educação Domiciliar Homeschooling 3.509 Direitos civis

Punir Falsa Acusação Dolosa com a Mesma Pena do Crime


32 3.129 Direito penal
Comunicado.

Mudança na Lei do Comprimento dos caminhões para limitar


33 3.128 Carreiras profissionais
apenas o tamanho do semirreboque

34 Fim da Contribuição Sindical Obrigatória 2.995 Carreiras profissionais

Todas as escolas públicas devem ser geridas pelas Forças


35 2.848 Estrutura do Estado
Armadas.

Fim do carreirismo político: Políticos com no máximo 2 manda-


36 2.788 Estrutura do Estado
tos no mesmo cargo.

Projeto de lei que obrigue os estados ofertarem a Língua Espa-


37 2.618 Carreiras profissionais
nhola no Ensino Médio.

38 Incorporação de funcionários das subsidiarias na Petrobras. 2.471 Carreiras profissionais

39 Exibir na embalagem se o produto é testado em animais 2.411 Direitos civis

Piso salarial do Contador para R$ 8.000,00 (oito mil reais) e


40 2.208 Carreiras profissionais
jornada de 20 horas semanais

CUMPRA-SE o art. 37 da CF: garantia de DATA-BASE aos


41 2.156 Carreiras profissionais
servidores públicos.

Inserção da disciplina de Educação Financeira no Ensino Funda-


42 2.118 Direitos civis
mental e Ensino Médio.

43 Militarização das escolas públicas. 2.068 Estrutura do Estado


129

44 Revogação do Estatuto do Desarmamento 2.050 Direitos civis

Proibir Candidatura (Ré-candidatura) de Políticos Envolvidos


45 2.011 Estrutura do Estado
Com Corrupção

Professores e Pedagogos com piso salarial de R$ 4.000,00 e


46 1.984 Carreiras profissionais
carga horária máxima de 30h

Pelo fim ao tráfico de drogas e regulamentação do cultivo caseiro


47 1.966 Direito penal
de cannabis sativa L.

Estipula teto de 7% para impostos sobre alimentos, água, luz e


48 1.871 Tributos
outros bens essenciais

Racionalização do cargo de Assistente de Aluno de nível C para


49 1.826 Carreiras profissionais
nível D

50 Reduzir o prazo de entrega da alfandega de 40 para 10 dias uteis. 1.756 Tributos

51 Alteração do nome de Bombeiro Civil para Brigadista Privado 1.647 Carreiras profissionais

Liberação da comercialização dos cigarros eletrônicos e


52 1.625 Direitos civis
derivados

53 Extinção do fundo partidário e não ao voto distrital e em listas 1.624 Estrutura do Estado

54 Estatuto desarmamento – fim declaração de efetiva necessidade 1.573 Direitos civis

55 Criação do conselho profissional de Alimentos 1.433 Carreiras profissionais

Lei contra maus-tratos em animais de 4 a 16 anos em regime


56 1.432 Direito penal
fechado, inafiançável e multa!

Redução ou isenção de impostos em Jogos de Tabuleiro de


57 1.416 Tributos
produção nacional ou importados.

Extinção de aposentadoria de presidente da República, governa-


58 1.409 Estrutura do Estado
dores e prefeitos.

Extinção do IPVA (Imposto Sobre Propriedade de Veículos


59 1.360 Tributos
Automotores)

60 Lei da Legítima Defesa 1.358 Direitos civis

Piso salarial para técnico de Enfermagem de R$ 1.874,00.


61 1.332 Carreiras profissionais
Equivale a 2 salários mínimos.

Alteração do Código Penal, incluindo o crime de Violação Sexual


62 1.326 Direito Penal
como artigo 214 do CP.

Oficializar em 50 mil reais o teto máximo de limite de gastos de


63 1.288 Estrutura do Estado
um deputado federal mês.

Reabertura de tramitação da PL 3722 para a revogação do


64 1.242 Direitos civis
estatuto do desarmamento.
130

Lei Maria da Penha aplicada igualmente a todos os seres


65 1.206 Direito penal
humanos.

66 Fim das Cotas Raciais 1.193 Estrutura do Estado

Acautelamento de arma e colete para polícias poderem usar na


67 1.179 Carreiras profissionais
folga

68 Fim da visita íntima nos presídios. 1.126 Direito Penal

Obriga os agentes públicos eleitos a utilizarem os serviços


69 1.124 Estrutura do Estado
públicos.

20 anos de cadeia para quem ousar apontar uma arma para um


70 1.059 Direito penal
policial.

Blindagem nível III ou IV para viaturas das policias federais,


71 1.052 Carreiras profissionais
militares e guarda municipal

72 100% dos votos impressos nas eleições de 2018 1.046 Estrutura do Estado

Fim da Obrigatoriedade de Autoescola pra tirar a Carteira de


73 1.033 Direitos civis
Habilitação

Limitação do salário de políticos eleitos ao salário dos professo-


74 1.011 Estrutura do Estado
res da educação básica.

75 Porte De Arma Para Agentes Socioeducativos 1.007 Direitos civis


131

ANEXO II: Ideias que receberam mais de 20.000 (vinte mil) apoios e aguardam parecer da
CDH, segundo classificação temática por assunto. Brasil, 8 de setembro de 2017.
Descrição Votos Categoria

1 Fim do auxílio moradia para deputados, juízes senadores. 253.807 Estrutura do Estado

2 Reduzir os impostos sobre games do atual 72% para 9% 75.930 Tributos

3 Fim do Imposto sobre Veículo Automotores, IPVA 57.861 Tributos

4 Criminalizar a homofobia para punição de pessoas que atacam 55.698 Direito penal
outras pessoas por serem LGBT

5 Fim da Aposentadoria Especial para Senadores e Deputados 43.321 Estrutura do Estado

6 Descriminalização Do Cultivo Da Cannabis Para Uso Próprio 32.163 Direito penal

7 Piso Farmacêutico R$ 4.800,00 28.571 Carreiras profissionais

8 Referendo pela Restauração da Monarquia Parlamentarista no 28.564 Estrutura do Estado


Brasil

9 Criminalização da Sharia em território brasileiro 28.526 Direito penal

10 Criminalização da LGBTfobia 26.916 Direito penal

11 Aposentadoria para os portadores de Autismo. 25.442 Direitos civis

12 Redução da Maioridade Penal para 15 anos em Crimes de 25.032 Direito penal


Estupro e Assassinato/Art. 228

13 Um salário para honrar a profissão do Nutricionista 23.515 Carreiras profissionais

14 Psicólogos com piso salarial de R$ 4.800,00 por 30 horas 23.221 Carreiras profissionais
semanais.

15 Isenção de imposto de importação para mercadorias até USD 22.050 Tributos


1.000,00 por pessoas físicas

16 Criminalização do funk como crime de saúde pública a criança 21.985 Direito penal
aos adolescentes e a família

17 Criminalização Da Apologia Ao Comunismo 21.892 Direito penal

18 Voto em cédulas de papel e urnas de lona para eleição de 2018 21.716 Estrutura do Estado

19 Você apoia que deveria haver concurso público para cargos 21.523 Estrutura do Estado
políticos antes das eleições?

20 Piso salarial médico 21.415 Carreiras profissionais

21 Inclusão do Biomédico nos programas de Atenção à Saúde (ESF/ 21.231 Carreiras profissionais
NASF)

22 Nutricionistas com piso salarial de R$ 3.200,00 por 30 horas 21.167 Carreiras profissionais
semanais

23 Regular o uso recreativo, medicinal e industrial da maconha 21.109 Direitos civis

24 Criar Centros de Atendimento Integral para Autistas nos estados 20.984 Direitos civis
brasileiros no SUS
132

25 Policiais militares e civis não descontarem IR em seus salários, 20.964 Carreiras profissionais
serem isentos.

26 Fim do Fundo Partidário e Voto Obrigatório 20.953 Estrutura do Estado

27 Criminalização da discriminação por orientação sexual e identida- 20.926 Direito penal


de de gênero, equiparando ao crime de Racismo

28 Todos contra a derrubada do voto impresso 20.854 Estrutura do Estado

29 Proibição de Submissão de Criança ao Aprendizado Sobre 20.496 Direitos civis


Sexualidade

30 Reestruturação dos soldos dos militares 20.455 Carreiras profissionais

31 Julgamento dos políticos por júri popular 20.286 Estrutura do Estado

32 Isenção de Imposto de Renda e Imobiliário para Policiais 20.215 Carreiras profissionais

33 Fim da imunidade tributária para as entidades religiosas (igrejas) 20.134 Tributos

34 Reduzir os impostos das peças de informática (hardware) 20.108 Tributos

35 Desconto de 30% na compra de automóveis por professores 20.104 Carreiras profissionais

36 Proibição de símbolos religiosos em repartições públicas 20.080 Estrutura do Estado

37 Regular a interrupção voluntária da gravidez, dentro das 12 20.066 Direitos civis


primeiras semanas de gestação, pelo Sistema Único de Saúde

38 Conceder isenção de imposto de renda para professores da 20.055 Carreiras profissionais


educação básica de escolas públicas

39 Dá eficácia ao resultado do Referendo de 2005 20.029 Direitos civis


A INFLUÊNCIA DAS NOVAS MÍDIAS NA
FORMAÇÃO DE VOTO: AS DESIGUALDADES E
ABUSOS DE UM CAMPO POUCO CONHECIDO

JULIANO GLINSKI PIETZACK


LEONARDO SANTOS DE ARAÚJO

SUMÁRIO: 1. A insuficiência do voto; 2. Os elementos da formação do voto; 3. Breves


apontamentos acerca das mídias eletrônicas, digitais e o contexto brasileiro das comuni-
cações; 4. Os elementos de formação de voto nas novas mídias; 5. Direito Eleitoral e suas
reformas 6. As novas mídias e a (não tão) nova legislação; Referências

1 A INSUFICIÊNCIA DO VOTO
De acordo com o desenvolvimento das democracias contemporâneas e a sua rela-
ção com as transformações tecnológicas e sociais que as acompanham, a simples garan-
tia do voto não possibilita necessariamente a garantia de eleições democráticas, havendo a
necessidade de promoção de outros pressupostos para assegurar ao eleitor que seu voto
terá relevância para o resultado eleitoral.
A história brasileira, do voto de cabresto da República Velha ao bipartidarismo força-
do da Ditadura Militar, é recheada de exemplo das problemáticas da falta de garantia de tais
pressupostos. O advento do rádio e da televisão apresenta uma nova era de desafios para
essas garantias, firmando um complicado laço entre os campos da mídia e da política. Passa
a ser inevitável considerar que a influência que esses campos exercem entre si é relevante o
suficiente para que se atualizem os esforços em prol de sua regulação. Como manifestação
particular da realidade brasileira, o conceito de coronelismo, debatido extensivamente por
Victor Nunes Leal1, é um marco essencial para a compreensão dessa realidade, bem como
suas implicações sobre as mídias eletrônicas, que ficou conhecido como “coronelismo ele-
trônico”, como apresentado pelos estudos de Suzy dos Santos2 e Célia Stadnik.3

1 LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o município e o regime representativo no Brasil. 3ª Ed., Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, 1997.
2 SANTOS, Suzy dos. E-sucupira: o coronelismo eletrônico como herança do coronelismo nas comunicações
brasileiras. Revista da Associação Nacional de Programas de Pós-Graduação em Comunicação, vol. 7. Belo
Horizonte: Compós, 2006.
3 STADNIK, Célia. A hipótese do fenômeno do “coronelismo eletrônico” e as ligações dos parlamentares fede-
rais e governadores com os meios de comunicação em massa no Brasil. Porto Alegre: Pontifícia Universidade
134

Contemporaneamente, a internet traz à tona a influência das novas mídias, tais


como as redes sociais, cujo avanço e desenvolvimento vertiginoso levam esses desafios
ainda mais além. Trata-se aqui de traçar uma relação entre a formação do voto e a atuação
das novas mídias, expressa especialmente por meio dos resultados de pesquisas eleitorais
e propagandas em meios virtuais.
Para melhor compreensão dessa relação parte-se de uma retrospectiva dos enten-
dimentos até então apresentados sobre a temática da formação do voto, de forma a escla-
recer de que forma o bombardeamento de informações em períodos eleitorais modifica o
pensamento do eleitorado e altera o resultado nas urnas. Em seguida, a busca de conceitos
como coronelismo eletrônico é uma tentativa de encontrar chaves de entendimento que
possam elucidar melhor essa ingerência, bem como inserir numa continuidade histórica
o predomínio da classe política sobre os meios de comunicação, problema que se torna
ainda mais complexo diante das potencialidades – positivas e negativas – das novas mídias
em um contexto globalizado, como demonstra a análise de Asa Briggs e Peter Burke ao
debater a história social das mídias. Por fim, a pesquisa propõe traçar um quadro sucinto
da legislação eleitoral, e suas propostas de mudança, atual sobre esses temas, bem como
explicitar suas incompletudes e encarar uma breve análise de tentativas de regulação que
possam abarcar apropriadamente a complexidade dessa novíssima realidade.

2 OS ELEMENTOS DA FORMAÇÃO DO VOTO


Debater a formação do voto é debater as motivações do eleitorado e quais elemen-
tos contribuem para a escolha do candidato feita pelo eleitor. Esse é um debate que passa
diretamente por uma questão jurídica fundamental, a proteção ao princípio constitucional
da autenticidade eleitoral, nas palavras de Eneida Desiree Salgado: “Os dois pontos cruciais
na autenticidade eleitoral partem da configuração democrática constitucional: a liberdade
do voto e a igualdade do voto”.4
O referido princípio é envolto da necessária garantia da liberdade do voto, mais es-
pecificamente no que Salgado define enquanto vícios indiretos em sua formação, referente
a “[...] restrições ou favorecimentos a determinados discursos políticos ou por tratamento
diferenciado a partidos e candidatos.”5
Tais vícios podem ocorrer por diversas formas, como a propaganda abusiva, a
disseminação de informações falsas ou que induzam ao erro e à difusão de pesquisas
eleitorais falsas ou que induzam ao erro.

Católica do Rio Grande do Sul, 1991.


4 SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais eleitorais. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 31.
5 SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais eleitorais. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 31.
135

Em um primeiro momento, cabe a desmistificação da ideia do eleitor enquanto


agente racional. Na ciência política moderna, é comum a consideração dos agentes políti-
cos – no caso do pleito, os eleitores – enquanto atores egoisticamente racionais, capazes
de tomar decisões pensando em seus ganhos pessoais, articulando uma ação visando a
um fim. No entanto, essa suposta racionalidade é, no mínimo, incompatível com a realida-
de. A atitude de votar, por exemplo, seja visando a alteração no resultado ou na futura atua-
ção do representante, não encontra substrato de racionalidade, havendo uma probabilidade
ínfima de resultado não compensada pelo alto custo pessoal de realizá-la.6
Mesmo um autor como Jon Elster, que compreende a atuação racional egoísta, em
seu sentido econômico, aceita a irracionalidade como uma opção e busca soluções para
prevenção racional das paixões.7 No campo jurídico, Eneida Desiree Salgado argumenta
que não se pode esperar uma atitude perfeitamente racional do eleitor, o que; entretanto;
não deslegitima seu voto.8 Maurice Duverger desobriga o eleitor dessa exigência racional,
colocando a relação de representação como algo que é “mítica e inconsciente”, sendo a
eleição uma espécie de ritual.9
Frente a tais apontamentos é de se considerar que não há qualquer garantia de uma
atuação racional do eleitor, sendo esse suscetível as técnicas mais baixas de convenci-
mento propagandístico, bem como pode ser convencido por uma seleção de informações
enviesadas ou inverídicas.
Vera Maria Nunes Michels aponta que “despreza a propaganda a argumentação ra-
cional, [...] Procura, isto sim, desencadear, ostensiva ou veladamente, estados emocionais
que possam exercer influência sobre as pessoas.” A autora define propaganda eleitoral
como “toda a ação destinada ao convencimento do eleitor para angariar votos”.10
A propaganda eleitoral tem sua proteção originada na liberdade de expressão, como
uma forma de defender a opinião pública de uma atitude repressora do Estado. Entretanto,
a expansão da influência da propaganda na contemporaneidade, bem como sua concen-
tração em um pequeno grupo social, iniciou uma contradição entre as ideias de liberdade
e isonomia na propaganda eleitoral na medida em que essa se tornou uma vantagem para

6 Brennan, Jason, “The Ethics and Rationality of Voting”. The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2016
Edition), Edward N. Zalta (ed.). Disponível em: <https://plato.stanford.edu/archives/win2016/entries/voting/>.
Acesso em: 06 set. 2017.
7 ELSTER, Jon. Ulisses liberto: estudos sobre a racionalidade, pré-compromissos e restrições. São Paulo: Edi-
tora UNESP, 2009. p. 19.
8 SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais eleitorais. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 39.
9 DUVERGER, Maurice. Os grandes sistemas políticos: instituições políticas e direito constitucional (vol.1).
Coimbra: Livraria Almedina. 1985. p. 66.
10 MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: análise panorâmica de acordo com a Lei nº 9.504/97. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 127.
136

certos agentes políticos.11 Eneida Desiree Salgado critica a mercantilização da política por
meio das propagandas, criando eleitores consumidores e candidatos mercadorias vendi-
dos por meio de propagandas que nada agregam ao debate político.12
Os dados empíricos também atestam pela influência da cobertura da imprensa no
processo eleitoral. Pode-se citar como exemplo o desempenho do então candidato Luís
Inácio Lula da Silva nas eleições presidenciais de 2002 e 2006: Ambas as disputas elei-
torais, marcadas por escândalos de corrupção e crises econômicas, tiveram o resultado
influenciado de forma relevante pelo noticiário.13 Não apenas no processo eleitoral, mas nas
disputas políticas posteriores a forma de cobertura da imprensa parece ser politicamente
enviesada, como denota análise das edições das revistas Veja e Isto é durante o segundo
mandato de Dilma Rousseff, que indica a utilização de técnicas de retórica e enquadramen-
to para evidenciar uma posição política específica.14
Não apenas a cobertura da imprensa é um elemento a se considerar na formação
do voto do eleitor, mas também a quantia de informação disponível para essa decisão,
muito longe do que se imaginaria em um cenário ideal, e a realidade empírica denota uma
desinformação generalizada sobre o debate político na plenitude da sociedade. Dados da
American National Election Studies (ANES) revelam que, por vezes, o eleitor estadunidense
sequer sabe qual partido possui a maioria no Congresso, chegando-se a marca de apenas
28% dos entrevistados responderem corretamente quando questionados sobre a informa-
ção em 2002, fato interessante é que essa taxa tem uma variabilidade enorme, chegando
em outros períodos a passar dos 70%.15
No Brasil, a situação é pouco diferente, já que uma pesquisa usando do modelo
de survey junto a população de Recife durante as eleições municipais indica que pouco
mais de 20% da população têm alguma ideia das reais funções que cabem a um verea-
dor.16 Longe de ser uma questão local, a desinformação eleitoral parece ser um problema

11 MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: análise panorâmica de acordo com a Lei nº 9.504/97. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 127 e ss.
12 SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais eleitorais. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 207.
13 MUNDIM, Pedro Santos. Imprensa e voto nas eleições presidenciais brasileiras de 2002 e 2006. Revista de
Sociologia e Política, n. 41, v. 20, Curitiba: Editora UFPR, 2012. p. 123-147. Disponível em: <http://revistas.
ufpr.br/rsp/article/view/31783/20303>. Acesso em: 14 out. 2017.
14 SILVA, Marcos Paulo da. JERONYMO, Raquel de Souza. Estratégias de retórica e enquadramento na cobertura do
segundo mandato de Dilma Rousseff pelas revistas semanais brasileiras. Revista Compolítica, n. 1, v. 7. p. 107-
128. Disponível em: <http://compolitica.org/revista/index.php/revista/article/view/273>. Acesso em 15 out. 2017.
15 The American National Election Studies. The ANES guide to public opinion and electoral behavior. MI: Uni-
versity of Michigan, Center for Political Studies. Disponível em: <http://www.electionstudies.org/nesguide/
gd-index.htm#>. Acesso em: 15 out. 2017.
16 SANTOS, Manoel Leonardo. Voto (des)informação e democracia: déficit de accountability e baixa responsivi-
dade no município de Recife. Política Hoje, n. 1, v. 17. 2008. p. 41-64. Disponível em: <https://periodicos.
ufpe.br/revistas/politicahoje/article/view/3858/3162> Acesso em: 20 out. 2017.
137

nacional, agravada por uma desigualdade informacional atrelada a questões de classe


social, raça e gênero.17
A desinformação pode ser inclusive avaliada como estratégia eleitoral. Eduardo
Meditsch assim define o modelo de campanha desenvolvida pelo candidato Lula em 2002,
ocultando por diversas vezes as propostas e intenções apresentadas no seu plano de go-
verno, relegando-os a apenas 16% de sua campanha no rádio e televisão.18
Outro elemento de formação de voto relevante é o conhecimento acerca do resulta-
do eleitoral, isto é, a noção indicada pelas pesquisas de intenção, as quais moldam o voto
estratégico do eleitor.
Além do voto estratégico, a divulgação dos dados de possíveis resultados eleitorais
molda a forma de fazer campanha dos candidatos, os quais passam a definir sua estratégia
de acordo com a situação.19
A despeito dessa influência sobre a decisão final do eleitor e os rumos das
campanhas, a pesquisa eleitoral no Brasil possui regras consideravelmente liberais,
especialmente após a decisão sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.741,
de 2006,20 a qual pôs fim ao limite de divulgação de pesquisas eleitorais quinze dias
antes da eleição. A realidade das pesquisas eleitorais no Brasil, marcadas por erros me-
todológicos, formam a posição do eleitor, porém apresentam uma confiabilidade muito
menor do que o alegado, por diversas vezes incorrendo em conclusões diversas dos
resultados das urnas.21

17 RENNÓ, Lucio R. Desigualdade e Informação Política: As Eleições Brasileiras de 2002. Dados - Revista de
Ciência Sociais, n. 4, v. 50. Rio de Janeiro: Editora da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, 2007. p. 721-
755. Disponível em: <http://www.redalyc.org/html/218/21850404/> Acesso em: 20 out. 2017.
18 MEDITSCH, Eduardo. A desinformação política na campanha eleitoral de 2002: programa de governo de
Lula na propaganda e no jornalismo eletrônicos. Comunicação & Sociedade, n. 43, v.26. São Bernardo do
Campo: Póscom-Umesp, 2005. p. 29-45. Disponível em: <http://www.revistas.univerciencia.org/index.php/
cs_umesp/article/view/194/152> Acesso em: 15 de outubro de 2017.
19 ROSSINI, Patrícia Gonçalves da Conceição. BAPTISTA, Érica Anita. OLIVEIRA, Vanessa Veiga de. SAMPAIO, Ri-
cardo Cardoso. O uso do Facebook nas eleições presidenciais brasileiras de 2014: A influência das pesquisas
eleitorais nas campanhas online. In: Internet e eleições no Brasil, Emerson U. Cervi, Michele G. Massuchin e
Fernanda C. de Carvalho (Orgs) Curitiba: CPOP/UFPR, 2016. p. 149-179.
20 O voto do relator Ministro Ricardo Lewandoski pode ser acessado em <http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/
ADI3471voto.pdf>. Acessado em: 15 out. 2017.
21 KAMRADT, João. É possível confiar nas pesquisas eleitorais? Análise das intenções de votos nas eleições
para governadores no Brasil em 2014. Revista Compolítica, n. 1, v. 7. p. 157-188. Disponível em: <http://
compolitica.org/revista/index.php/revista/article/view/224/185>. Acesso em: 15 out. 2017.
138

3 BREVES APONTAMENTOS ACERCA DAS MÍDIAS


ELETRÔNICAS, DIGITAIS E O CONTEXTO BRASILEIRO DAS
COMUNICAÇÕES
O desenvolvimento das tecnologias associadas à mídia e à comunicação em
massa trabalha em favor da aproximação destas com a política. É necessário esbo-
çar alguns apontamentos acerca de como essa relação se estabelece, para auxiliar a
compreensão de fenômenos como o “coronelismo eletrônico”, bem como entrever a
possibilidade de algumas formas contemporâneas deles. Essas tecnologias têm a capa-
cidade de informar. Ao ultrapassar barreiras como o alfabetismo, essencial a uma lógica
de imprensa escrita, e alcançar maneiras muito mais efetivas (ondas de rádio, sinal de
televisão e mais recentemente o uso generalizado da internet, até mesmo wireless e
móvel, acessível de praticamente qualquer lugar) de chegar a um número muito maior de
pessoas em menor tempo (o que influencia drasticamente, portanto, a atualidade das in-
formações), essa tecnologia/poder de informar adquire vulto. Associado imediatamente
a esse processo de desenvolvimento, há o interesse sobre a autoridade que pode decidir
o que e quando informar qualquer coisa a um determinado público, seja ele restrito ou
não. Não obstante, há um sentido sugestivo da palavra “informar” que remete à sua
origem etimológica grega, significado esse de “formar a mente”.22
Com a origem e o desenvolvimento da eletrônica, apontam-se dois momentos fun-
damentais que produziram enormes impactos sobre a comunicação em massa: a origem
do rádio e, mais tarde, a da televisão. A história do rádio também se confunde com a
história de certas instituições que dispunham da tecnologia para a difusão, como a BBC
inglesa, a NBC e a CBS estadunidenses, a NHK japonesa, entre outras, assentadas sobre
sistemas próprios, que logo mais iriam disputar suas posições enquanto modelos mundiais
de radiodifusão, mas que não deixaram de influenciar-se mutuamente. Fica bastante claro,
portanto, que ela surge em meio a grandes monopólios de disseminação de informação,
mas surpreende com o seu alcance. Ela também se insere no contexto de duas guerras
mundiais, momentos profícuos para a exploração de seus limites e possibilidades. Como
exemplos, podemos citar o seu uso e papel fundamental no modo em que se espalhou a
propaganda nazista pela Alemanha e o resto da Europa, com o apelo carismático e perigoso
de Hitler, auxiliado por Joseph Goebbels no cargo de ministro da propaganda; as transmis-
sões da sede radialista “Voz da Liberdade”, que clamou pela liberdade política na Europa
nos tempos da Segunda Guerra; e também as falas do presidente Franklin D. Roosevelt ao
povo americano, também durante a Segunda Guerra Mundial.

22 BRIGGS, Asa; BURKE, Peter. Uma história social da mídia: de Gutenberg à Internet. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed., 2006. p. 188.
139

Assim que a televisão começou a se popularizar como um serviço alternativo, entra


em jogo um efeito de grande importância. Como reação à concorrência, a indústria do rádio
aposta suas fichas nas formas portáteis – mais especificamente com o rádio transistori-
zado. Dessa maneira, o alcance do rádio, e por consequência da mídia e da formação de
opinião, aumenta de maneira surpreendente (num fenômeno muito semelhante à telefonia
celular e aos smartphones no século XXI).23 Com esse movimento, o rádio passa a alcançar
“toda a população, mesmo nos lugares mais remotos”,24 ultrapassando limites como a ce-
gueira, doenças em geral que deixem o indivíduo confinado em casa, e também condições
de outra natureza como o analfabetismo e a própria solidão.
Neste momento, portanto, o alcance da comunicação em massa chega a um pon-
to historicamente inédito. É finalmente possível dizer, com um grau de certeza, que as
palavras do rádio e a imagem da televisão são capazes de alcançar todas as pessoas. É
possível compreender esse fato como um marco histórico bastante importante no que toca
à disseminação da informação, ainda que ela não se dê de maneira democrática, nem se
dará durante todo o tempo que percorre as décadas de 50 e 60, quando esse fenômeno
acabou acontecendo, até o seu conhecido futuro, nos dias atuais. Mas, também a partir
desse momento, o interesse político, além do econômico, acaba voltando seus olhos para
os potenciais da mídia de comunicação em massa.
A segunda metade dessa estrutura é o surgimento e a história da televisão. A tec-
nologia passa a ser testada, no caso da história dos Estados Unidos e da Europa, numa
época economicamente comprometida pela Depressão, e, portanto, teve dificuldades de
desenvolver-se frente a uma tecnologia já bem estabelecida como o rádio. Mas levou pouco
tempo entre a década de 40 e 50 para que sua popularidade explodisse, vinculada tam-
bém ao surgimento e a popularização da indústria do cinema, mesmo diante de elementos
complicadores como a política de Joseph McCarthy contra o “perigo vermelho”, que veio
a afetar uma série de setores da produção de cultura. Nas décadas seguintes, as empre-
sas de comunicação seguiram, em boa parte, a tendência de unificação dos sistemas de
transmissão, unindo a televisão e o rádio, tendo como exemplo notório a própria BBC, o
que foi fato notório para consolidar a relevância dessa forma de transmissão. Conforme a
sua influência, os setores políticos do establishment demonstram sua insatisfação com a
capacidade da imprensa, com o alcance que os seus novos instrumentos lhe garantem, de
pautar a agenda. Muitas vezes, o então presidente estadunidense Richard Nixon afirmou
que “a imprensa é o inimigo”,25 e não coincidentemente sofreu graves consequências com

23 BRIGGS, Asa; BURKE, Peter. Uma história social da mídia: de Gutenberg à Internet. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed., 2006. p. 227 (descrição da imagem).
24 BRIGGS, Asa; BURKE, Peter. Uma história social da mídia: de Gutenberg à Internet. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed., 2006. p.230.
25 BRIGGS, Asa; BURKE, Peter. Uma história social da mídia: de Gutenberg à Internet. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed., 2006. p. 249.
140

a sua ligação ao escândalo de Watergate, tentativa de instalação de escutas e acesso a


documentos restritos do partido Democrata, de oposição, amplamente coberto pela mídia.
O interesse político acerca das comunicações é duplamente evidente, portanto:
se não podem controlá-la, a imprensa pode ser uma arma poderosa nas mãos contrárias,
como bem aprenderam os manifestantes de 1968 e 69 ao trazerem por meio dos noticiá-
rios a atenção pública para eles. Trazendo mais exemplos da história dos Estados Unidos,
a luta pelos direitos civis e também a Guerra do Vietnã sofreram profunda influência na
maneira em que se deram por conta da exposição midiática na televisão: o assassinato de
Martin Luther King e exibição dos horrores da guerra da forma mais gráfica possível até
então causou grande comoção entre os telespectadores e abalou a opinião pública.26 Diante
desse panorama, em que a influência da comunicação televisiva tinha poder suficiente
para desestabilizar também os setores estratégicos dos cenários políticos nacionais, não
tardou para que essa capacidade também se impusesse sobre o cenário internacional. É
nesse momento que passam a surgir as primeiras teses críticas ao “imperialismo cultural”
promovido por determinados polos do poder mundial, como os Estados Unidos e a Europa,
por um lado, em disputa com a URSS e seus aliados, do outro.
O entrelace dessas duas histórias culmina na preocupação com a economia da
informação. O tratamento da informação enquanto mercadoria, bem como o aperfeiçoa-
mento de um sistema que busca organizar de maneira lógica (e afins com determinados
interesses econômicos e políticos) a criação e a distribuição da informação ao redor do
globo inaugura uma nova fase da relação da mídia com a vida cultural e política, onde a
influência do que é dito e o que não é dito alcança uma série de elementos cotidianos de
forma mais profunda, como a relação dos cidadãos e o governo, sujeita a novas possibili-
dades de manipulação e anseios de transparência. É possível falar em uma noção de “tec-
nologia da informação”, que expressa justamente essa perspectiva de organização lógica
do armazenamento e distribuição da informação, que ganha capacidade a passos largos
nas últimas décadas do século XX e também no advento do século atual com a introdução
do computador e o fenômeno decorrente deste, a que os franceses Simon Nora e Alain
Minc dão o nome de “computadorização da sociedade”, num tom bastante celebratório.
Porém, esse também é o estágio em que o panorama histórico introduz pela primeira vez a
principal preocupação deste trabalho: o avanço da técnica, enquanto ferramenta a serviço
dessa pretensão de organização lógica da informação, ultrapassa de maneira fundamental
a racionalidade jurídica disponível até então (e talvez disponível até hoje) que permita uma
regulação razoável e aceitável, em termos democráticos, acerca dessa distribuição. Muito
mais do que na época do rádio ou da televisão, a partir desse momento os desafios da re-
gulação sobre as mídias tornam-se muito maiores numa velocidade impressionante. Os ca-

26 BRIGGS, Asa; BURKE, Peter. Uma história social da mídia: de Gutenberg à Internet. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed., 2006. p. 251-52.
141

sos da AT&T (considerado o maior caso antitruste da história) e também o caso Microsoft,
20 anos mais tarde, seriam exemplos eloquentes dessas limitações.27 Esses dois casos
dividem similaridades, uma vez que tratam do bloqueio de acesso a uma tecnologia essen-
cial que elas detêm a seus concorrentes, de maneira a inviabilizar a competição. A AT&T foi
acusada, na época, de não permitir acesso de outras empresas (usualmente menores) às
suas redes locais, dificultando a competitividade destas no mercado de longas distâncias,
atentando contra ordenamento jurídico estadunidense por meio de concorrência desleal28.
Já a Microsoft reservou para si informações acerca de seu sistema operacional da con-
corrência geral, dificultando a compatibilidade de outros sistemas ao Windows, garantindo
intacta sua imensa permeabilidade no mercado e dificultando imensamente a introdução de
empresas menores naquela fatia de mercado (uma vez que não conseguiam desenvolver
softwares e demais aplicações compatíveis com o Windows).29 A atitude foi considerada
abuso de propriedade intelectual pela Comissão das Comunidades Europeias30.
Trazendo à tona as novas mídias, a internet introduz um estágio da globalização
que apresenta uma série de novos problemas, decorrentes de um encontro repentino de
culturas, em níveis culturais, econômicos, sociais e políticos diversos. Essas questões de-
mandam respostas jurídicas imediatas, a níveis nacionais e internacionais, mas sua com-
preensão apropriada passa por um viés obrigatoriamente interdisciplinar, onde as próprias
delimitações entre certas áreas do conhecimento parecem evidenciar suas insuficiências,31
e que essas propostas regulatórias nem sempre conseguem acompanhar. Os sistemas de
multimídia, que passaram a integrar os serviços de radiodifusão, televisão e plataformas
digitais, sempre acabam despertando necessidades de regulação e enfrentando, caso após
caso, um mesmo dilema, especialmente se tratando de instituições públicas: a possibilida-
de de serem trancadas em “armadilhas temporais”, limitadas e incapazes de acompanhar
novas tecnologias ou converterem-se em serviços privados.32 Nesse contexto, é difícil ar-
gumentar que a detenção de informações ou tecnologias essenciais para a utilização des-
sas novas formas de mídia (como nos casos antitruste apresentados anteriormente) não
poderia acabar se traduzindo em possibilidade de monopólio do controle das informações

27 BRIGGS, Asa; BURKE, Peter. Uma história social da mídia: de Gutenberg à Internet. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed., 2006, p. 271.
28 SAITO, Leandro.Desafios da intervenção antitruste em indústrias de rede. In: Revista de Defesa da Concorrên-
cia, nº1, maio de 2013, p.214.
29 D’ARAÚJO, Juliana Rafaela Sara Sales. A interatividade entre direito antitruste e propriedade intelectual: a
aplicabilidade do controle concorrencial sobre o exercício de direito industrial e análise do caso ANFAPE.
Monografia (Bacharelado em Direito), Brasília: Universidade de Brasília, 2015.
30 No texto original, Comission of the European Communities
31 BRIGGS, Asa; BURKE, Peter. Uma história social da mídia: de Gutenberg à Internet. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed., 2006. p. 317.
32 BRIGGS, Asa; BURKE, Peter. Uma história social da mídia: de Gutenberg à Internet. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed., 2006, p. 323.
142

providas por meios de comunicação em massa inseridos nelas. Dessa maneira, não é difícil
imaginar situações onde esse controle possa influenciar a própria formação do voto, como
já se mostrou possível nas bases da televisão e do rádio.
Nesse novo esquema de coisas, a transição dos grandes veículos de comunica-
ção mundiais para as plataformas digitais tornou-se uma prioridade do mercado das co-
municações em massa. Essa fase completa, de maneira bastante geral, o paradigma atual
das comunicações em massa, pelo menos no que pode ser documentada historicamente
até então, sem adentrar muito ao plano especulativo. No entanto, é possível argumentar
que esse novo modelo de mídia afeta até mesmo a própria percepção histórica: numa
realidade onde o amanhã, o futuro, o vindouro é referenciado a todo momento, todos os
olhos se voltam a essa direção, e o presente passa a ser efêmero. Nesse esquema, ainda
parece uma perspectiva distante a elaboração ou a preocupação com um “coronelismo
digital”, num momento onde essas novas mídias também acabam se relacionando de
forma mais íntima com a política, com menos estranhamentos e desconfianças e mais
tentativas de instrumentalização, numa nova fase de relações clientelistas e influência
sobre a opinião pública e a formação do voto. Porém, para que essa temática possa ficar
mais clara, é necessário compreender como o modelo brasileiro de comunicações levou
pesquisadores e estudiosos do tema a introduzir a chave interpretativa do coronelismo
às suas áreas de estudo.
O uso de mecanismos de comunicação em massa, portanto, não é fato novo para
a política. A própria existência de propagandas eleitorais televisionadas e transmitidas por
rádio demonstra que a classe política tem perfeita noção da importância de seus usos.
Ainda, de forma mais profunda, a ligação de indivíduos dessa classe ao controle desses
meios de comunicação é um assunto já explorado e que trouxe evidências para a compro-
vação da hipótese de que essa preocupação é de tal magnitude que ensejou a aplicação
de tempo e dinheiro.33
O modelo brasileiro de comunicações após os anos da ditadura assumiu uma fei-
ção bastante diferente da tendência internacional, priorizando as lógicas clientelistas das
outorgas municipais de rádio e televisão como moeda política, a centralidade de interesses
privados, políticos e religiosos (sejam eles locais ou regionais) na regulação do setor das
comunicações, bem como a ausência de transparência da estrutura de propriedade e afilia-
ção que se estabelece no sistema de radiodifusão nacional.34

33 Para os resultados empíricos, ver STADNIK, Célia. A hipótese do fenômeno do “Coronelismo Eletrônico” e
as ligações dos parlamentares federais e governadores com os meios de comunicação em massa no Brasil.
Porto Alegre: Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 1991.
34 SANTOS, Suzy dos. E-sucupira: o Coronelismo Eletrônico como herança do coronelismo nas comunicações
brasileiras. Revista da Associação Nacional de Programas de Pós-Graduação em Comunicação, vol. 7. Belo
Horizonte: Compós, 2006, p. 8. Disponível em: <http://www.compos.org.br/seer/index.php/e-compos/issue/
view/7>. Acesso em: 07 jun. 2017.
143

Desde a segunda metade do século XIX, ainda distante dos modelos de difusão que
explodiram no século seguinte, como a televisão e o rádio, a tendência internacional apontou
a um caminho de independência dos grandes jornais, principais meios de comunicação em
massa na época, sob o amparo das Constituições liberais e seu grande esforço em proteger
as liberdades individuais, com ênfase na liberdade de expressão. A isso se deve a grande
relevância social dada aos periódicos como o Times britânico, o The Herald e o The New York
Times estadunidenses, e o Le Petit Journal francês35. Mesmo diante de políticas repressivas,
tais como a lei de imprensa japonesa de 1875 e os ataques do regime czarista e da política de
Bismarck à liberdade de imprensa por volta da mesma época, a imprensa adentrou o século
XX com força social suficiente para suportar esses abalos e provocar efeitos relevantes sobre
as futuras democracias que viriam a surgir,36 recebendo inclusive a alcunha de um “quarto
poder”. Nesse sentido, a situação brasileira é um caso bastante particular, indo na contramão
da tendência internacional a partir do momento em que a ingerências destes coronéis sobre
a vida pública voltaram-se para os setores das comunicações.
Os esforços conceituais para compreender esse fenômeno, que compõe um novo
paradigma político para a área das comunicações, voltou-se à noção de coronelismo, tra-
balhada por Victor Nunes Leal. O conceito é tratado enquanto uma manifestação bastante
particular do poder privado, remanescendo de uma de suas formas antigas e exorbitantes e
coexistindo num modelo político que preza pela representatividade.37 O “coronel”, portanto,
é uma figura que detém poder suficiente sobre uma quantidade considerável de votos que
consegue garantir, o que ficou conhecido como “votos de cabresto”, e isso lhe concede
um certo controle e influência sobre determinados resultados eleitorais, uma vez que estão
dispostos a utilizar esse poder para manter relações de clientelismo com a esfera federal
(já que a influência dos coronéis estava, uma vez que eram proprietários rurais, na esfera
municipal). Na obra de Leal, o fenômeno do coronelismo tem uma inscrição temporal espe-
cífica, concentrado basicamente na Primeira República, mesmo que exista um entendimen-
to acerca de sua continuidade. A semelhança do momento político, no entanto, a transição
de uma ditadura para a democracia, é o principal argumento que favorece a utilização de
uma certa “atualização” desse conceito, enquanto coronelismo eletrônico.38 Assim como o
coronelismo “tradicional”, ele não é sinal da força ou da prevalência do poder privado, mas
sim de sua decadência, aliada à tentativa de perseverar num sistema que não mais favo-

35 BRIGGS, Asa; BURKE, Peter. Uma história social da mídia: de Gutenberg à Internet. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed., 2006, p. 193-4.
36 BRIGGS, Asa; BURKE, Peter. Uma história social da mídia: de Gutenberg à Internet. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed., 2006, p. 196.
37 LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o município e o regime representativo no Brasil. 3. ed. Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, 1997. p. 40.
38 SANTOS, Suzy dos. E-sucupira: o coronelismo eletrônico como herança do coronelismo nas comunicações
brasileiras. Revista da Associação Nacional de Programas de Pós-Graduação em Comunicação, vol. 7. Belo
Horizonte: Compós, 2006, p.16.
144

rece esse tipo de situações, embora ainda dê condições razoáveis (embora estejam cada
vez mais raras) de manutenção. Assim, a aliança forjada pelas relações de clientelismo
entre o poder político e o empresariado das comunicações brasileiro, controlado por seus
“coronéis”, ainda constitui força relevante, uma vez que, para a sociedade contemporânea,
as referências que embasam a construção de sentidos estão vinculadas profundamente à
compreensão das forças que estabelecem as ligações dos indivíduos às relações sociais,
sejam elas simétricas ou não. Desta maneira, o domínio dos espaços públicos de debate
são ferramentas fundamentais de persuasão social.39
O controle dessas ferramentas, do ponto de vista da relação do direito eleitoral e
a mídia, constitui um vício que afeta, entre outras coisas, três elementos importantes. Em
primeiro lugar, há possibilidade de manipulação de pesquisas eleitorais, especialmente se
houver poder econômico e político suficiente para pressionar órgãos especializados. Em
segundo lugar, existe o controle sobre a propaganda política, reduzindo ou até eliminando o
espaço de candidatos indesejados. Por fim, permeando ambos, há o poder de disseminar
informações inverídicas com a possibilidade de escapar das consequências. Somando-se
a isso, o poder político e econômico dessas alianças e seus coronéis também os possibilita
influenciar as decisões legislativas acerca desses temas. Talvez a aprovação de cláusulas
de barreira, espécie de disposição normativa que nega representação legislativa ou até
mesmo a existência de partidos que não consegue alcançar certo requisito mínimo de
votos, possa servir de exemplo como um sintoma dessa influência.
A ascensão de novas formas comunicacionais tende a ameaçar essa estabilida-
de.40 Essa chave de entendimento começa a se mostrar, portanto, um pouco insuficiente.
A emergência das novas mídias começa a pôr em xeque esse modelo consolidado de
controle e influência, mas talvez também deem algum tipo de vazão a uma nova forma ou
perspectiva de controle do debate público. No entanto, nenhum desses processos, nem
o completo declínio do coronelismo eletrônico atual, que visa ao controle das conces-
sões de comunicação em massa nas mãos de uma classe política ou de determinados
membros de uma elite econômica que com ela estabeleça laços de clientelismo, nem o
desenvolvimento das novas mídias como principal palco de disputa de poder e de con-
trole do debate público, está completo.

39 SANTOS, Suzy dos. E-sucupira: o coronelismo eletrônico como herança do coronelismo nas comunicações
brasileiras. Revista da Associação Nacional de Programas de Pós-Graduação em Comunicação, vol. 7. Belo
Horizonte: Compós, 2006, p.20
40 SANTOS, Suzy dos. E-sucupira: o coronelismo eletrônico como herança do coronelismo nas comunicações
brasileiras. Revista da Associação Nacional de Programas de Pós-Graduação em Comunicação, vol. 7. Belo
Horizonte: Compós, 2006, p.19.
145

4 OS ELEMENTOS DE FORMAÇÃO DE VOTO NAS NOVAS MÍDIAS


O crescimento das novas mídias e da internet oportuniza um debate de grande
relevância: Seria a internet um espaço de comunicabilidade democrática em que os emis-
sores e receptores da mensagem confundem-se? Ou seria um novo espaço de formação
de opinião dominado por alguns setores?
Em uma análise dos comentários de posts do Facebook que abordaram a temática
eleitoral em 2014, colocando em evidência uma das candidaturas principais (Dilma Rous-
seff, Aécio Neves e Marina Silva), percebeu-se que, após a análise da página de nove jor-
nais regionais, 97% dos comentários se concentravam nas mídias de três jornais: Folha de
S. Paulo, O Estado de S. Paulo e O Globo, o que demonstra um controle das novas mídias
sociais por jornais mais tradicionais.41
Os comentários analisados também indicaram uma preferência entre candidatos,
em geral os comentários positivos eram mais atrelados ao candidato Aécio Neves, en-
quanto os comentários negativos à candidata Dilma Rousseff. Os comentários envolvendo
esses dois candidatos também aparentam uma clara polarização política, havendo maior
incidência de comentários agressivos e menos proposição ao diálogo, diferentemente do
que se encontra nos comentários que defendiam a candidata Marina Silva.42
Em outra análise, apesar de se entender que as campanhas dos candidatos difi-
cilmente abrem margem para a influência do eleitor, o acirramento das discussões nas
novas mídias convida à integração política e propicia o engajamento dos apoiadores na
campanha, por mais que ainda de forma marginal.43 Dessa forma, ao que se demonstra
até o momento, as novas mídias se configuram como uma arena em que se digladiam
as duas opções levantadas. Uma ferramenta comunicacional de tal porte jamais passaria
despercebida pela disputa eleitoral, na qual o caráter democrático da internet é testado por
excelência. A campanha presidencial de 2010 foi a primeira a usar de tais formatos de
mídia de forma oficial e regulamentada, desde então é inconcebível uma campanha eleitoral
que não use dessas ferramentas para seu marketing político.

41 MASSUCHIN, Michele Goulart. MITOZO, Isabele Batista. CARVALHO, Fernanda Cavassana de. MOTTA, Juliana
Carla Bauerle. Debate online em período eleitoral: diferenças e similitudes no comportamento dos comenta-
dores entre veículos e candidatos. In: Internet e eleições no Brasil. Emerson U. Cervi, Michele G. Massuchin e
Fernanda C. de Carvalho (Orgs) Curitiba: CPOP/UFPR, 2016. p. 37-62.
42 MASSUCHIN, Michele Goulart. MITOZO, Isabele Batista. CARVALHO, Fernanda Cavassana de. MOTTA, Juliana
Carla Bauerle. Debate online em período eleitoral: diferenças e similitudes no comportamento dos comenta-
dores entre veículos e candidatos. In: Internet e eleições no Brasil. Emerson U. Cervi, Michele G. Massuchin e
Fernanda C. de Carvalho (Orgs) Curitiba: CPOP/UFPR, 2016. p. 37-62.
43 ROSSINI, Patrícia Gonçalves da Conceição. BAPTISTA, Érica Anita. OLIVEIRA, Vanessa Veiga de. SAMPAIO,
Rafael Cardoso. O uso do Facebook nas eleições presidenciais brasileiras de 2014: a influência das pesquisas
nas campanhas online. In: Internet e eleições no Brasi. Emerson U. Cervi, Michele G. Massuchin e Fernanda
C. de Carvalho (Orgs) Curitiba: CPOP/UFPR, 2016. p. 149-179.
146

Tal como na TV ou no rádio, as propagandas eleitorais pagas são proibidas no


ambiente digital, questão de coerência na tentativa de impedir o reflexo da desigualdade
material de recursos no campo da disputa política. Entretanto, está autorizada a propaganda
na página pessoal do candidato e do partido, bem como no perfil pessoais de terceiros,
interessados ou apoiadores, sendo permitido o impulsionamento das postagens pela via
paga – o que parece cair numa brecha dessa proibição, uma vez que é mecanismo relativa-
mente novo de certas redes sociais, como o Facebook e que pode não ser compreendido
diretamente como propaganda paga, mas uma espécie de manipulação, por meio do al-
goritmo da rede social, do alcance de visibilidade de uma publicação de conteúdo próprio.
Essa manipulação, no entanto, é onerosa, mas uma vez que é pensada para impulsionar
conteúdo próprio, a relação torna-se menos direta.
O maior risco que se evidencia nesse tipo de propaganda é a disseminação de
propaganda via perfis “bots” ou “cyborgs”, criados a partir de algoritmos numéricos para
fazer uma função nas mídias sociais. Os bots, diminutivo de software robots, podem ser
conceituados da seguinte forma: “Um ‘bot social’ é um algoritmo computacional que auto-
maticamente produz material e interage com humanos nas mídias sociais, tentando simu-
lar e possivelmente alterar esse comportamento”.44 Esses algoritmos, criados para prover
serviços úteis no ambiente digital, podem se tornar danosos, contribuindo para espalhar
informação não verificada ou rumores. Esse dano pode ser inclusive proposital, buscando
manipular os discursos presentes nas mídias sociais por meio de rumores, malwares (pro-
grama malicioso, que existe para prejudicar o usuário, exemplos são vírus e softwares de
espionagem), informação falsa, etc.
Um exemplo do uso mal-intencionado de tais ferramentas é o fenômeno do “poli-
tical astroturfing”, isto é, campanhas políticas disfarçadas de comportamento espontâneo
de base que são, na realidade, realizados por uma única pessoa ou organização. Essa
técnica de fundo eleitoreiro busca estabelecer uma falsa percepção de consenso social
sobre uma ideia particular, divulgando-a via perfis falsos e bots, podendo influenciar a de-
cisão de voto do eleitor.45 Fábio Malini trata dos bots e dos cyborgs na conjuntura nacional,
identificando-os como uma herança do julgamento do mensalão, momento no qual esse
modelo de perfil começa a surgir de forma sistemática nas mídias sociais brasileiras, sob

44 FERRARA, Emilio. VARL, Onur. DAVIS, Clayton. MENCZER, Filippo. FLAMMINI, Alessandro. The rise of So-
cial Bots. In: Communications of the ACM, n. 7, v. 59. 2016. p. 96-104. Disponível em: <http://delivery.
acm.org/10.1145/2820000/2818717/p96-ferrara.pdf?ip=200.192.114.8&id=2818717&acc=OA&ke-
y=344E943C9DC262BB%2EB938BDF6FC51E591%2E4D4702B0C3E38B35%2E3EFC16F61770927B&CFI-
D=995083729&CFTOKEN=41849753&__acm__=1508405534_3e387e3e4852d6c27032b40439f9be11>.
Acesso em: 15 out. 2017. Tradução livre de: A social bot is a computer algorithm that automatically produces
content and interacts with humans on social media, trying to emulate and possibly alter their behavior.
45 RATKIEWICZ, J. CONOVER, M. D. MEISS, M. GONÇALVES, A. FLAMMINI, F. Detecting and tracking political
abuse in social media. In: Proceedings of the Fifth International AAAI Conference on Weblogs and Social
Media. Disponível em: <https://www.aaai.org/ocs/index.php/ICWSM/ICWSM11/paper/viewFile/2850/3274>.
Acesso em: 15 out. 2017. Tradução livre de:
147

a figura do “hater”, pessoa que usa das mídias sociais com único intuito de propagar ódio
acerca de uma figura, grupo ou objeto, de forma a alimentar a polarização política na busca
de derrubar o adversário político.46
Por vezes os bots, algoritmos incapazes de discernimento ou avaliação aprofundada
acerca de um tema, divulgam informação falsa ou tendenciosa, conhecida como “fake news”,
de forma intencional ou não, o que pode igualmente acarretar em danos sérios ao cenário
eleitoral. A disseminação desse tipo de informação, também protagonizada por humanos,
de forma intencional ou não, se tornou outra tática abusiva comum no conflito eleitoral nas
novas mídias sociais, alimentando o problema da desinformação já observado anteriormente.
Na tentativa de solucionar a problemática surgiu a prática de “fact-checking”, ou
checagem de fatos. Originadas nos meios de comunicação tradicional, ainda na década de
90, as checagens se popularizaram com a ascensão das novas mídias ligadas à internet
e à capacidade de disseminação de informação inverídica. Para se garantir uma checa-
gem efetiva e confiável foi organizada a International Fact-checking Network (IFCN),47a qual
conta com três portais brasileiros bem avaliados, a “Agência Lupa”48, a “Agência Pública
- Truco”49 e a “Aos Fatos”.50

5 O DIREITO ELEITORAL E SUAS REFORMAS


O arcabouço de problemas, bem como as tentativas de soluções, enunciados an-
teriormente, dizem respeito a de que forma o eleitor pode se informar para a formação de
seu voto e as armadilhas que essas informações podem trazer, num contexto de mídia
digital globalizada. Mas o direito brasileiro já traz algumas previsões acerca de algumas
formas de informação que podem chegar ao eleitor, como a pesquisa e a propaganda
eleitoral, bem como algumas alterações recentes que se dirigem ao contexto digital, mais
especificamente.
A regulação das pesquisas eleitorais no Brasil está concentrada especialmente no
art. 33 da Lei das Eleições. Considera-se necessário, pelos termos da lei, um registro junto
à Justiça Eleitoral, por parte das entidades e empresas que realizem esse tipo de pesquisa
de opinião pública, em até 5 dias úteis anteriores à divulgação das informações. Assim,

46 MALINI, Fábio. O julgamento do #Mensalão: polarização política e a origem dos haters políticos no Twitter.
Disponível em: <http://midianinja.org/fabiomalini/o-julgamento-do-mensalao-polarizacao-politica-e-a-ori-
gem-dos-haters-politicos-no-twitter/>. Acesso em: 15 out. 2017.
47 O Portal on-line pode ser acessado em: <https://www.poynter.org/channels/fact-checking>.
48 O Portal on-line pode ser acessado em: <http://piaui.folha.uol.com.br/lupa/>.
49 O Portal on-line pode ser acessado em: <https://apublica.org/truco/>.
50 O Portal on-line pode ser acessado em: <https://aosfatos.org/>.
148

cada inciso do citado artigo traz um elemento necessário para a efetivação regular desse
registro, e é por meio dessas exigências que se realiza o controle dos parâmetros presentes
nas pesquisas eleitorais.
Problemática de especial relevância no âmbito eleitoral, em meio às novas mídias,
são as pesquisas realizadas por pessoa física, bem como as enquetes durante o período
de campanha, vedadas, nos termos do art. 33, § 5º da Lei das Eleições,51 uma vez que as
redes sociais populares, como o Facebook e o Instagram, permitem ao usuário comum a
realização, em seu perfil pessoal, de tais mecanismos de pesquisa. Essas enquetes, além
de não representarem fonte fidedigna de informação, são extremamente difíceis de serem
controladas pelo poder público, abrindo uma brecha legal para a qual o ordenamento ju-
rídico brasileiro não encontra resposta. A divulgação de pesquisas sem o devido registro
é passível de multa, no valor de cinquenta a cem mil UFIR; no entanto, as enquetes se
diferenciam das pesquisas, por não terem o exigido teor científico ou registro definido pelo
caput do artigo já referido, dessa forma não está passível de multa, uma vez que o § enun-
ciado não traga consigo nenhuma forma de punição.
Importante a diferenciação de pesquisas fraudulentas, aquelas baseadas em fato
falsos, para as que não possuem registro. Diferente das últimas, no caso de fraude cabe,
nos termos do art. 33, § 4º da Lei das Eleições, pena de detenção de seis meses a um ano,
além da multa de igual valor as aplicadas nos casos de falta de registro.
A mesma Lei de Eleições, em seu art. 57-A, permite a propaganda eleitoral no âmbito
da internet, sob as mesmas regras impostas às propagandas televisivas e transmitidas por
meio de radiodifusão. Entretanto, o art. 57-B institui define regulamentação mais específicas
para essas propagandas veiculadas na internet, permitindo-a no sítio ou endereço eletrônico
do candidato; em sítio ou endereço eletrônico do partido ou coligação; por meio de mensa-
gem eletrônica para endereços cadastrados gratuitamente pelos agentes já citados; e por
meio de blogs, redes sociais, sítios de mensagens instantâneas ou aplicações de internet as-
semelhadas a partir da iniciativa do candidato, partido, coligação ou qualquer pessoa natural.
As únicas limitações impostas é de que as propagandas podem ser impulsionadas apenas
por meios disponibilizados na rede social, ainda que pagos, bem como o impedimento de
impulsionamento por pessoa natural que não o candidato, nos termos da mesma Lei de Elei-
ções, segundo as alterações da Lei nº 13.488/2017. Outra alteração relevante foi a imposição
de multa para os desvios das normas descritas acima, no valor de 5 mil a 30 mil reais ou o
dobro da quantia gasta com o impulsionamento, no caso de sobrepor o valor citado acima.
A principal questão encontrada nesse sentido é a dificuldade de regular a campanha
realizada por terceiros, bem como impedir a atuação de perfis fictícios. Nesse sentido,
ocorreu recentemente a aprovação, por parte do Senado Federal, dos Projetos de Lei que

51 Parágrafo instituído pelo art. 3º da Lei nº 12891/13.


149

compõem o conjunto de alterações legislativas, especialmente na área eleitoral, da reforma


política52. Entre essas alterações consta também uma mudança endereçada ao combate
à disseminação de ofensas, discurso de ódio, informações inverídicas ou em desfavor de
partidos, coligações ou até candidatos em aplicativos ou redes sociais na internet.53 Infeliz-
mente, os referidos projetos sofreram diversas alterações até sua aprovação e ainda foram
objeto de vetos presidenciais, de maneira que o caráter de combate aos perfis robóticos e
de discurso de ódio se perdeu no processo legislativo.
O requerimento de confirmação de identidade pessoal para o levantamento da sus-
pensão imposta à publicação tem um objetivo bastante específico, que é o de combater
a disseminação dos já citados perfis fictícios, os “bots”. De acordo com a justificativa à
emenda, assinada pelo Deputado Aureo, a adição dessa suspensão teria efeitos práticos
para diminuir a guerra de conteúdos difamantes por parte de usuários fictícios durante o
período das eleições.
A preocupação em buscar alternativas para a regulação da internet é válida, diante
da lacônica legislação eleitoral sobre o tema. A capacidade de disseminação de informação
desses perfis é bastante rápida, o que torna a perspectiva do prazo de resposta imposto aos
provedores (de até 24 horas) bastante razoável, dada a análise contextual, mesmo que para o
universo jurídico possa soar desconfortavelmente curto. É bastante possível que se deixada
on-line por mais tempo do que essas vinte e quatro horas, a disseminação da informação já
seja tão grande que torne a suspensão ineficaz para conter os seus efeitos. A lógica em si é
muito semelhante à da legislação que atualmente regula o direito de resposta em período eleito-
ral, embora não se dirija a prazos de propositura de ações ou de respostas do Poder Judiciário.
Os projetos de lei da reforma política foram submetidos à sanção presidencial no
dia 06 de outubro de 2017, e, enquanto boa parte do conteúdo seguiu sem alterações,
o novo parágrafo do art. 57-B foi alvo de veto. Nas razões de veto que abarcam esse
dispositivo, além de alguns outros, menciona-se que o objetivo foi excluir algumas regras
antinômicas com outros projetos de lei já sancionados e também evitar que o objetivo da
reforma política fosse distorcido, preservando-se, entre outras coisas, a observação estrita

52 Os projetos de lei em questão são, principalmente, o PL nº 8612/17 (aprovado como Lei 13.487/17), que traz
alterações às leis nº 9504/97 (Lei das Eleições), nº 4737/65 (Código Eleitoral), também revogando dispositi-
vos da minirreforma de 2015 (lei nº 13165/15); e também o PL nº 8703/17 (aprovado como Lei 13.487/17),
que também reforma a Lei das Eleições e altera dispositivos da lei nº 9096/95 (Lei Partidos Políticos).
53 A redação integral da proposta em questão é a seguinte: “Inclua-se no art. 57-B da Lei nº 9.504, de 30 de
setembro de 1997, constante no art. do Projeto de Lei nº 8.612 de 2017 o seguinte parágrafo, renumerando-se
os demais:
Art. 57-B § A denúncia de discurso de ódio, disseminação de informações falsas ou ofensa em desfavor de
partido, coligação, candidato ou habilitado conforme o art. 5º-C, feita pelo usuário de aplicativo ou rede social
da internet, por meio de canal disponibilizado para esse fim pelo próprio provedor, implicará suspensão, em
no máximo vinte e quatro horas, da publicação denunciada até que o provedor certifique-se da identificação
pessoal do usuário que a publicou, sem fornecimento de qualquer dado do denunciado ao denunciante, salvo
por ordem judicial’.
150

das regras eleitorais e o princípio democrático54. Dessas afirmações, é possível depreender


que as críticas mencionadas, em algum nível, foram percebidas, mesmo que talvez não em
sua extensão completa, uma vez que não existem muitas especificações de motivos para
esse veto em particular.
Outra modificação que foi introduzida com a lei e que de fato foi aprovada foi a
adição de um inciso novo ao parágrafo 5º do art. 39 dessa mesma lei, parágrafo esse que
dispõe sobre as hipóteses de crime eleitoral em dia de eleição, efetivamente criando um
novo crime que se dirige às publicações em aplicações da internet. Este novo inciso IV pro-
íbe a publicação de novos conteúdos ou impulsionamento de conteúdos nessas mesmas
aplicações (de que tratam o art. 57-B) nos dias de eleição, permitindo o funcionamento
dessas mesmas aplicações e a manutenção de conteúdos publicados anteriormente. A
despeito da medida seguir a lógica sistemática da legislação nacional, ao proibir a realiza-
ção de propaganda no dia da eleição, é válido pontuar críticas à forma em que esse controle
é feito, uma vez que penaliza qualquer postagem feita em perfil próprio que se configure
como propaganda no dia da eleição, algo difícil de se concretizar na prática.

6 AS NOVAS MÍDIAS E A (NÃO TÃO) NOVA LEGISLAÇÃO


As novas mídias se apresentam, assim como o rádio e a televisão em seu tempo,
como importantes ferramentas para a formação do voto do eleitor. É de grande relevância
o pensar sobre os possíveis abusos e desigualdades perpetuados nesse meio, para evitar
o sufocamento da democracia sob os pés da tecnologia da informação. Nesse debate são
especialmente relevantes os aspectos da formação do voto do eleitor, tais como a propa-
ganda, a disseminação de (des)informação e a divulgação de pesquisas eleitorais.
Esse fenômeno de utilização midiática antidemocrática encontra eco em uma ma-
nifestação histórica que pautou tendências de relação entre a esfera do político e a esfera
da mídia durante grande parte do século XX, com a introdução das tecnologias do rádio
e da televisão. O advento da internet e das mídias sociais, seguindo o mesmo caminho,
introduz uma série de problemáticas que se desenvolvem em uma velocidade nunca
antes vista, e demonstra a dificuldade das tecnologias jurídicas em acompanhá-las e
fornecer respostas satisfatórias para esses novos dilemas. Isso se reflete amplamente
nas novas tentativas do direito brasileiro (ou na falta delas) em regular a matéria eleitoral
nos ambientes das novas mídias, bem como no debate trazido pela reforma política nas
seções em que trata dessas propostas.

54 Essas razões de veto podem ser encontradas na edição extra do DOU, da data de 06 de outubro de 2017. Dispo-
nível em: <http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=06/10/2017&jornal=1000&pagi-
na=4&totalArquivos=4> .
151

As propostas em questão demonstram a preocupação com temas específicos da


regulação das novas mídias para fins eleitorais do Poder Legislativo, o que pode ser uma
preocupação da classe política brasileira em geral. Existem passos sendo dados na direção
do preenchimento da lacuna deixada pelas limitações da legislação eleitoral vigente e seus
problemas de definição. No entanto, ainda não se vê possibilidade de manifestação da
lógica clientelista da política coronelista nesses novos meios de comunicação, assim como
já ocorreu anteriormente, mas talvez seja cedo demais para descartá-la definitivamente.

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O (DES)CONTROLE ESTATAL
NAS PRISÕES PROVISÓRIAS:
A POSSÍVEL SAÍDA TECNOLÓGICA

KARINA FREIRE MEIRELLES


THAIS HELENA DOS REIS MOURA

SUMÁRIO: 1. Crise de informação: o panorama da prisão provisória. 2. Relevância e atual


desvalorização dos dados obtidos na audiência de custódia. 3. Superpopulação carcerária
e o princípio do numerus clausus 4. O Estado democrático, a transparência pública e a
disponibilização dos dados do sistema carcerário. 5. Saída tecnológica viva: a identificação
e classificação de dados prisionais para o aprimoramento carcerário estadual

1 CRISE DE INFORMAÇÃO: O PANORAMA DA PRISÃO


PROVISÓRIA
De acordo com o último levantamento divulgado pelo CNJ em 20171, no estado do
Paraná, 43,48% dos presos estão encarcerados provisoriamente. A média no Brasil é de
34%; contudo, esse número é extremamente distinto entre os estados: em Alagoas e Sergi-
pe, o percentual supera 80%, enquanto o estado do Amazonas aparece com a menor taxa,
de 13,57%. A disparidade nos números levanta alguns questionamentos, principalmente
sobre a não uniformidade das decisões dos Tribunais no momento em que estabelecem
critérios para determinar a prisão provisória. Mesmo considerando que determinadas sin-
gularidades regionais relacionadas ao quadro geral dos delitos possam influir na quantidade
de prisões provisórias, a diferença de quase 70% (em números absolutos) entre o estado
com maior e menor taxa demonstra que há uma ausência de critérios coesos na percepção
dos diferentes juízos sobre em quais hipóteses a prisão provisória é indicada. Essa falta
de uniformidade do judiciário, em última análise, faz com que a determinação das vidas de
diversas pessoas no cárcere ocorra em uma lógica de loteria jurisdicional.
Os números contrastam com o caráter absolutamente excepcional da prisão pro-
visória, já que a regra estabelecida pela Constituição Federal é a do princípio da presunção
da inocência positivado no artigo 5º, inciso LVI. Sendo assim, a prisão cautelar deveria ser
destinada somente para casos particulares, enquanto a maioria das pessoas processadas

1 Relatório disponível em <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/02/b5718a7e7d6f2ede-


e274f93861747304.pdf>.
154

teria que responder à acusação em liberdade. Segundo Mônica Ovinski de Camargo, além
da restrição ao direito da liberdade física do acusado, a prisão causa ao indivíduo um sério
constrangimento por ser a pena prevista contendo o ônus mais severo.2
César Roberto Bitencourt é mais enfático em relação à restrição da liberdade física
individual com a afirmação de sua falência por completo, não só nos casos provisórios. Sua
crítica se baseia em cincopontos analíticos: os problemas psicológicos ocasionados pela
prisão; os elevados índices de reincidência; a produção de efeitos negativos sobre o autocon-
ceito da pessoa; a prisão como fator criminógeno; e a influência prejudicial da prisão sobre
o recluso. Todos esses aspectos ao lado de problemas já conhecidos da crise do sistema
prisional como os maus-tratos, a superpopulação carcerária, a falta de higiene, as condições
de trabalho deficientes, falta de assistência médica, psiquiátrica ou odontológica, regime ali-
mentar deficiente, o elevado índice de consumo de drogas e os reiterados abusos sexuais que
propiciam um ambiente muito agressivo à dignidade da pessoa humana.3
Por diversos motivos, a prisão como resposta criminológica é criticada, o que leva
a um dilema mais delicado quando o recluso não teve seu processo julgado completamen-
te. André Szesz ratifica que, em exceção aos casos de fuga consumada, as hipóteses de
prisão preventiva estão atreladas a discursos de periculosidade. Neles, a justificação da
restrição de direitos é extraída pela conclusão de uma potencialidade ou probabilidade de
uma conduta futura ofensiva a direitos que possibilita ao estado essa dura “solução” sem
amparo de um discurso da verdade.4
Nesta via, o encarceramento antecipado de sentenças que ainda não transitaram
em julgado deveria ser aplicado tão somente quando reunissem duas características co-
muns, além da excepcionalidade que é essencial, a provisoriedade e a proporcionalidade.5
Todavia, tais aspectos não estão sendo observados de maneira razoável e uniforme pelos
juízos como será demonstrado a seguir.
Ainda no Relatório divulgado pelo CNJ, o tempo médio que o indivíduo permane-
ce custodiado provisoriamente varia significativamente de acordo com cada estado da
federação. Em Rondônia, a média foi de 172 dias, já em Pernambuco a quantidade sobe
para 974 dias. A provisoriedade, já mencionada, é um dos princípios da prisão cautelar,
como bem pontua Aury Lopes Jr.6, e diz respeito ao caráter temporário de tais prisões,

2 CAMARGO, Mônica Ovinski de. Princípio da presunção de inocência no Brasil: o conflito entre punir e libertar.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 257.
3 BITENCOURT, César Roberto. A falência da pena de prisão. Revista dos Tribunais. vol. 670\1991.Agosto de
1991. p. 2
4 SZESZ, André. O juízo de periculosidade na prisão preventiva. Prefácio Felix Fischer. Belo horizonte: Fórum,
2014. p. 47 a 51.
5 CAMARGO, Mônica Ovinski de. Princípio da presunção de inocência no Brasil: o conflito entre punir e libertar.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 258.
6 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 608, 609.
155

vez que não devem ser tidas como antecipação da pena. Contudo, não há qualquer lei
que regulamente essa questão temporal, com exceção da prisão temporária, o que signi-
fica, na prática, que no tocante às prisões preventivas, reina a absoluta e inconstitucional
indeterminação.
A falta de disciplina da questão temporal pode ser tida como uma das explicações
para a tamanha discrepância apresentada no relatório. Para uma pessoa que responde o pro-
cesso presa, o que ocorre, no máximo, é o estabelecimento de marcos temporais mais cur-
tos para a realização de determinados atos, como, por exemplo, o oferecimento da denúncia,
ou então para a realização da audiência de instrução. Entretanto, a não observância desses
prazos não tem qualquer repercussão prática, tornando-os, de certa maneira, ineficazes7.
No sistema de Processo Eletrônico do Judiciário do Paraná (Projudi)8 há a indica-
ção quando a pessoa se encontra presa provisoriamente, com a finalidade de promover
maior celeridade em relação aos processos nos quais o acusado está em liberdade. Con-
tudo, apesar de mostrar quantos dias a pessoa se encontra detida, não há qualquer outra
indicação que torne possível determinar se há ou não excesso no tempo de prisão. Mostra-
se importante pensar tanto na necessidade de criação de um limite para a prisão provisória,
como também em soluções no caso de não observância desse limite. Com a dinamicidade
e instantaneidade dos processos eletrônicos, a criação de soluções para essa questão
parece ainda mais fácil.
No tocante aos fundamentos que podem ser utilizados na decretação da prisão
preventiva, o art. 312 do Código de Processo Penal traz a garantia da ordem pública como
uma das razões pelas quais se pode decretar a prisão preventiva. Tal expressão, por ser
demasiadamente genérica, acaba sendo utilizada como um “supertrunfo” nas decisões,
principalmente em situações nas quais não há qualquer indício que permita concluir que a
liberdade do indivíduo significaria um óbice ao andamento do processo. O termo “ordem
pública” é uma lacuna sobre a qual são construídas decisões judiciais com “pseudorre-
quisitos” de impossível comprovação9. Sob o prisma da defesa social, a ordem pública
serviria para que evitar que determinada pessoa pratique novos crimes ou então para aca-
bar com o sentimento de insegurança na sociedade em geral, causado pela liberdade do
“propenso criminoso”.

7 Segundo Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “Embora o direito de ser julgado em um prazo razoável esteja
consagrado no próprio texto constitucional, a Constituição da República não fixou qualquer parâmetro objetivo
para a aferição do eventual desrespeito a tal garantia (...); tampouco a legislação ordinária prevê consequên-
cias diretas pelo descumprimento da soma dos prazos processuais identificados nos diversos procedimentos
do Código de Processo Penal e legislação esparsa”. A duração razoável do processo: em busca da superação
da doutrina do “não-prazo”. p. 202-203. In: BUSATO, Paulo Cesar (Org.). Direito e processo penal: entre a
prática e a ciência. Curitiba: Luiz Carlos Centro de Estudos Jurídicos, 2013.
8 Possível acessar em <https://projudi.tjpr.jus.br/projudi/>.
9 ROSA, Alexandre Morais da. Decisão penal? A bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 7.
156

Fábio da Silva Bozza, Jacson Luiz Zilio e Rosberg Crozara defendem que a única
finalidade da prisão preventiva não poderia ser outra senão a proteção cautelar do processo
principal.10 As prisões cautelares têm na presunção de inocência o seu fator de legitimida-
de, de modo que são apenas prisões processuais e não devem ser tidas como antecipação
das funções da pena. Deste modo, o fundamento para tais prisões deve ser sempre de
natureza instrumental em relação ao processo principal, não podendo fundamentá-las em
um conteúdo material, como a ordem pública, sob pena de usurpação da função da pena.
Para os referidos autores, não há instrumentalidade na expressão “ordem públi-
ca” em relação à cautela do processo principal, razão pela qual esse fundamento, por
si só, não basta para impor a prisão preventiva. Decisões que fundamentam a prisão
cautelar no abalo à ordem pública, na gravidade do crime ou na presunção de reitera-
ção de ação delitiva do réu são altamente arbitrárias e contrárias à prisão processual.
As expressões “ordem pública” e “ordem econômica”, em um Estado Democrático de
Direito, são inconstitucionais, pois a privação cautelar da liberdade individual só deve ser
decretada em prol do processo.
Quando a prisão preventiva é decretada apenas com o intuito de assegurar a instru-
ção criminal, isso significa que a liberdade do indivíduo importa, de alguma forma, em um
risco para o andamento do processo. A isso dá-se o nome de periculum libertatis. Segundo
André Szesz, justifica-se o exercício do poder punitivo através da produção de um discurso
de verdade sobre o grau de periculosidade.11
Para Thiago Thomaz Kaspchak, a persecução penal não pode sofrer interferência
do réu que vise a impedi-la ou comprometê-la, como, por exemplo, determinada situação
na qual o acusado está forjando ou destruindo provas, ameaçando ou subornando tes-
temunhas, peritos, vítimas, utilizando o tráfico de influência ou qualquer outro meio para
furtar-se à responsabilização penal. Nesses casos, o juízo de conhecimento deve segregar
o réu provisoriamente, por conveniência da instrução criminal. Contudo, Kaspchak adverte
que a instrução processual possui um tempo hábil para ser realizada, de modo que se torna
ilegal a prisão por mais tempo do que o prazo, devendo o réu ser posto imediatamente em
liberdade. Por óbvio, deve ser observado o princípio da razoabilidade, sendo imprescindí-
vel a analisar determinadas particularidades do caso concreto, como a complexidade da
causa, o excessivo número de acusados, necessidade perícia complexa e as diligências a
requerimento da defesa.12

10 BOZZA, Fábio da Silva; CROZARA, Rosberg; ZILIO, Jacson Luiz. A ordem pública como fundamento da prisão
preventiva: entre o direito à segurança e a segurança dos direitos. In: BUSATO, Paulo Cesar (Org.). Direito e
processo penal: entre a prática e a ciência. Curitiba: Luiz Carlos Centro de Estudos Jurídicos, 2013. p. 63.
11 SZESZ, André. O juízo de periculosidade na prisão preventiva. Prefácio de Felix Fischer. Belo Horizonte: Fórum,
2014. p. 45.
12 KASPCHAK, Thiago Tomaz. Dos requisitos essenciais para aplicação e manutenção da prisão preventiva, com
foco na duração razoável da instrução processual. In: BUSATO, Paulo Cesar (Org.). Direito e processo penal:
entre a prática e a ciência. Curitiba: Luiz Carlos Centro de Estudos Jurídicos, 2013. p. 126- 132.
157

Ainda, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho explica que a “pena do processo”, ou


seja, o mal causado por duração desarrazoada, deteriora os direitos fundamentais do acu-
sado, mitiga sua presunção de inocência, promove a estigmatização e expõe, desse modo,
a crise de legitimidade do ius puniendi estatal. Contudo, segundo o jurista, o tempo razoável
deve ser aquele suficiente para a maturação dos atos, ou seja, o lapso temporal necessário
para que os atos do processo, como a construção da defesa ou a análise dos fatos, sejam
adequadamente praticados. 13
Nesse sentido, 90 dias foi o prazo considerado pelo Infopem – Levantamento Na-
cional de Informações Penitenciárias – como razoável para duração do processo. Tal prazo
é o previsto para o encerramento da instrução preliminar do procedimento do Júri e pouco
superior à soma dos prazos do procedimento ordinário para encerramento da instrução
e prolação da sentença. No entanto, em todos os estados do País há presos provisórios
que aguardam o final do processo há mais de 90 dias. Mais da metade dos custodiados
estão há mais tempo do que a duração razoável do processo. Em alguns estados, como no
Ceará, o percentual de pessoas nessa situação chega a 99%.
Ademais, apenas 37% das unidades prisionais informaram ao Ministério da
Justiça há quantos dias exatos os presos provisórios se encontram privados de sua
liberdade, expondo a absoluta crise na coleta e divulgação de dados no que diz respeito
à prisão cautelar.14Além do cenário de violação à duração razoável do processo, em es-
pecial para os custodiados provisórios, a demora é tanta que não raras vezes a pessoa
cumpriria o requisito objetivo necessário para a progressão de regime antes mesmo de
prolatada a sentença.
No Paraná, o Centro de Apoio Operacional das Promotorias, do Júri e de Execuções
Penais realizou um levantamento de situação carcerária em diversas delegacias do estado.
No 3º Distrito Policial da Comarca de Londrina, em levantamento datado de vinte e cinco
de outubro de 2016, das 45 presas provisórias, 34 (75%) estavam custodiadas há mais
de 90 dias.15
O Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 156/2009,16 atualmente em tramitação na
Câmara dos Deputados, determina que após 90 dias de prisão cautelar, esta deverá ser ree-

13 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A duração razoável do processo: em busca da superação da doutrina
do “não-prazo”. p. 198-213. In: BUSATO, Paulo Cesar (Org.). Direito e processo penal: entre a prática e a
ciência. Curitiba: Luiz Carlos Centro de Estudos Jurídicos, 2013.
14 Nesse sentido, o Informativo Rede Justiça Criminal atentou para o fato de que São Paulo, o estado responsável
por custodiar um terço de todas as pessoas presas no país, não forneceu tal informação. Os números da justiça
criminal no Brasil. Informativo Rede Justiça Criminal, nº 08, Janeiro de 2016, Disponível em: <http://www.cnj.
jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/02/b948337bc7690673a39cb5cdb10994f8.pdf>.
15 Dossiê de Levantamento de Situação Carcerária. Disponível em: <http://www.criminal.mppr.mp.br/arquivos/
File/dossie_site_londrina.pdf>.
16 Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/90645>
158

xaminada, sob pena de se transformar em ilegal.17 Ainda que o projeto de lei esteja sem an-
damento desde 2011, seria possível implementar a mesma lógica do reexame obrigatório
no processo eletrônico, prescindindo da aprovação do novo código de processo penal. De
forma automática, assim que o tempo da prisão processual completasse o referido prazo,
as partes seriam intimadas e o juízo de conhecimento precisaria, obrigatoriamente, rever a
prisão. Caso decidisse por mantê-la, deveria fundamentar as razões pelas quais o processo
está demorando mais do que o previsto. Não havendo justificativa plausível, a prisão deve
ser revogada, podendo substituí-la por medidas cautelares alternativas.
Nesse sentido, o PLS 513/2013 propõe várias alterações na Lei de Execução Penal
utilizando o processo eletrônico como mecanismo de humanização da pena e garantia dos
direitos fundamentais do preso. Uma das maiores mudanças que o projeto apresenta é a
automatização da guia de execução, inclusive para o preso provisório. Dentre os vários be-
nefícios, um deles é a progressão de regime automática: uma vez que o requisito temporal
necessário para a progressão de regime é cumprido e o preso ostenta comportamento
classificado como “bom”, a transferência de regime se dará de modo automático. Somente
nos casos em que o requisito subjetivo não estiver presente é que será instaurado procedi-
mento para a análise do caso concreto.18
Essa inovação da lei no tocante à progressão automática poderia ser ferramenta
também no caso dos presos provisórios. Aplicando o exemplo do Estado de Pernambuco,
no qual o indivíduo permanece preso provisoriamente em média por quase 1000 dias,
pode-se estimar que boa parcela da população carcerária provisória já alcançou o requisito
objetivo necessário para a progressão de regime.
Tome-se um exemplo concreto. Um indivíduo processado por roubo, segundo
delito que mais encarcera cautelarmente no Brasil, se estivesse respondendo por roubo
simples poderia, ao final do processo, na pior das hipóteses, ser condenado a 10 anos
de prisão. Na medida em que a pena máxima para o delito é 10 anos (CP, art. 157), o réu
precisará, além de ostentar bom comportamento, cumprir um sexto do tempo da pena (LEP,
art. 112). Mesmo considerando a pena máxima em abstrato, a progressão seria com 1 ano

17 Dispõe o PLS nº 156/2009: “Art. 562. Qualquer que seja o seu fundamento legal, a prisão preventiva que ex-
ceder a 90 (noventa) dias será obrigatoriamente reexaminada pelo juiz ou tribunal competente, para avaliar se
persistem, ou não, os motivos determinantes da sua aplicação, podendo substituí-la, se for o caso, por outra
medida cautelar. § 1º O prazo previsto no caput deste artigo é contado do início da execução da prisão ou da
data do último reexame. § 2º Se, por qualquer motivo, o reexame não for realizado no prazo devido, a prisão
será considerada ilegal.”
18 O PL 513/2013 propõe a seguinte alteração na redação do Art. 112: “A pena privativa de liberdade será execu-
tada em forma progressiva, com a transferência automática para regime menos rigoroso, quando o preso hou-
ver cumprido ao menos 1/6 da pena no regime anterior, exceto se constatado mau comportamento carcerário,
lançado pelo diretor do estabelecimento no registro eletrônico de controle de penas e medidas de segurança,
caso em que a progressão ficará condicionada ao julgamento do incidente, em que obrigatoriamente se mani-
festarão o Ministério Público e a defesa, afastando a configuração da falta, respeitadas a prescrição e normas
que vedem a progressão”.
159

e 8 meses, aproximadamente 600 dias. Dessa maneira, se a média de tempo na prisão


provisória em Pernambuco chega a quase mil dias, conclui-se que há uma boa chance de
que haja presos provisórios que estão há mais tempo do que um preso sentenciado pelo
mesmo crime, em grave afronta a direitos humanos e fundamentais.
Ainda, em Minas Gerais e no Rio Grande do Norte o tempo médio também ultra-
passa a marca dos 600 dias, fazendo com que os presos provisórios permaneçam cus-
todiados mais tempo do que o necessário. Os casos de furto qualificado e furto simples
aparecem logo após o roubo no ranking dos crimes que mais encarceram. Nos casos de
furto simples, a pena máxima prevista é de 4 anos, o que permite concluir que, caso uma
pessoa fosse condenada à pena máxima, hipótese absolutamente rara, em, no máximo,
240 dias já alcançaria o tempo previsto para a concessão da progressão. Ocorre que ape-
nas cinco estados brasileiros possuem a média de tempo de prisão provisória abaixo deste
quantum, sendo que a média nacional é de 368 dias.
Além disso, seguindo o critério da proporcionalidade, quando for possível verificar
a possibilidade de, ao final do processo, ser imposto o regime aberto ou a pena restritiva
de direitos, não se deve manter a prisão preventiva, vez que esta é mais grave do que o
próprio resultado do processo.19 É possível constatar, portanto, que, na prática, os presos
provisórios recebem um tratamento, pelo menos em termos de direitos da execução penal,
mais gravoso que um preso com sentença transitada em julgado. Tal cenário é uma afronta
ao princípio da presunção de inocência, visto que parece no mínimo contraditório a pos-
sibilidade de um preso ainda sem sentença, considerado inocente para todos os efeitos,
permanecer mais tempo no regime fechado do que o necessário.
Medidas simples como a automatização em caráter provisório, permitem inserir no
sistema em um momento inicial o cálculo em abstrato, o que já contribuiria significativa-
mente. Dois meses antes, e novamente um mês antes do fim do período necessário, para
a progressão o sistema já poderia advertir o juízo competente, o advogado e o defensor e o
Ministério Público, para que tal prisão seja convertida em medidas cautelares alternativas.
A adoção de tal medida é compatível com as alterações previstas no PLS 513/2013, que
desde 16/05/2017 encontra-se com a Relatora, na Comissão de Constituição, Justiça e
Cidadania (Secretaria de apoio à Comissão, Justiça e Cidadania)20.
Salienta-se que a adoção do prazo máximo da pena abstratamente prevista para
o crime já é adotada no Código Penal no art. 109 como critério para aferir um dos lapsos
prescricionais, nos casos em que ainda não existe pena concretizada na sentença. Desta
maneira, ainda que não resolvesse o problema inicial, que é a banalização das prisões

19 BOZZA, Fábio da Silva; CROZARA, Rosberg; ZILIO, Jacson Luiz. A ordem pública como fundamento da prisão
preventiva: entre o direito à segurança e a segurança dos direitos. In: BUSATO, Paulo Cesar (Org.). Direito e
processo penal: entre a prática e a ciência. Curitiba: Luiz Carlos Centro de Estudos Jurídicos, 2013. p. 65.
20 Informação retirada de <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/115665>.
160

preventivas dentro do sistema penal brasileiro, seria uma tentativa de mitigar esse período
que passa ultrajantemente do prazo razoável e não atende os requisitos estabelecidos pela
doutrina de proporcionalidade e provisoriedade.
Não é demais lembrar que, para efeitos de detração, ou seja, para fins de determi-
nação do regime inicial de pena privativa de liberdade, a prisão provisória é considerada
pena cumprida nos termos do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal incluído pela Lei
nº 12.736, de 2012. 21 Sendo assim, não se trata de negar a vigência ao que estabelece
o artigo 112 da Lei de Execução Penal ou violar a correta individualização da pena, pois
a pena foi cumprida considerando o pior cenário de sentença condenatória. O argumento
de vulgarização da execução penal não pode sobressair sem a consideração adequada de
todos os institutos penais e, principalmente, sobre o princípio constitucional da dignidade
da pessoa humana e da presunção de inocência.
Recentemente, no Paraná foi implementado o sistema eletrônico de execução pe-
nal, automatizando todo o trâmite necessário para a progressão de regime. Os autores de
tal sistema22 o elaboraram com base no artigo 5º, inciso LXXXV, da Constituição Federal,
que determina que ninguém pode ficar preso além do tempo fixado na sentença, e con-
cluíram que era necessário compatibilizar a lei de execução penal, mais especificamente
o sistema progressivo da pena, com o mandamento constitucional, trazendo a decisão
acerca da concessão do benefício para o dia em que o sentenciado cumpre o requisito
temporal objetivo, desta forma, o direito é declarado assim que alcançado.
A informatização, em funcionamento desde janeiro de 2016, trouxe vários bene-
fícios, dentre eles a celeridade processual, por utilizar o cálculo eletrônico dinâmico, e a
segurança do apenado em saber qual será o dia previsto para a sua progressão. Ainda, não
foi necessário nenhum ajuste orçamentário para implementar a execução eletrônica.
Antes da mecanização, somente após o cumprimento do lapso temporal era ins-
taurado um incidente, não raro com diversas juntadas de documentos e movimentações
processuais, tendo que passar por escrivães, promotores, defensores e autoridades res-
ponsáveis pela custódia, razão pela qual o condenado esperava semanas ou até meses
até o juízo de execução reconhecer o seu direito à progressão. Com o projeto, cinco dias
antes do alcance do direito à progressão, as partes são avisadas e já têm acesso a toda
documentação necessária e podem manifestar-se. No caso de impugnação, é necessário
haver decisão judicial, mas, não havendo, a própria secretaria faz a conferência de dados e

21 Nesse sentido, STJ. HC 384773 / SP. Rel. Felix Fischer. DJe 08/05/2017.
22 Eduardo Lino Bueno Fagundes Júnior, Aline Bilek Bahr, Marla Lurdes de Freitas Blanchet e Alexandre Gonçalvez
Kassama, em parceria com o Ministério Público, Defensoria Pública, Secretaria de Justiça e Departamento de
Execução Penal Estadual. Informações retiradas de <http://www.premioinnovare.com.br/praticas/otimizacao-
-eletronica-de-beneficios-de-execucao-penal>.
161

providencia a remoção do apenado para o regime menos gravoso. Tal mecanismo, inclusi-
ve, ganhou a XIII edição do prêmio Innovare, em 2016, na categoria “Juiz”23 e ainda servirá
de base para o sistema nacional, o Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), que
será distribuído pelo CNJ para todos os estados.24
Devido aos dados e reflexões apresentadas, observa-se elevado potencial do uso
da informação como mecanismo de resguardo de direitos e proteção da pessoa presa. A
permanência no cárcere fora dos parâmetros previstos na lei afronta os direitos mais basi-
lares assegurados pela Constituição.
Colocar os sistemas eletrônicos a serviço do sistema penal não deve ser tomado,
portanto, como a conversão das pessoas em simples números25. Diversamente, o que se
propõe é a adoção das ferramentas justamente em prol da proteção da pessoa humana,
para que se cuide ainda que em termos de remediar a quantidade avassaladora de presos
preventivos.

2 RELEVÂNCIA E ATUAL DESVALORIZAÇÃO DOS DADOS


OBTIDOS NA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
Um dos procedimentos que vêm auxiliando na contenção da eventual arbitra-
riedade no âmbito da prisão provisória é a aplicação das audiências de custódia. Aury
Lopes Jr e Caio Paiva enxergam no procedimento a finalidade de contenção do Estado
de Polícia num cenário desmotivador devido à banalização da prisão cautelar e também
do que os autores chamam de “alergia nos Tribunais Superiores” ao deferimento de
habeas corpus26, teses que coadunam com o dado divulgado pelo Instituto de Defesa
do Direito de Defesa (IDDD) de que a média de tempo que antecede o contato do preso
com o juiz é de 119,7 dias. 27
Essa tese também embasa o estudo de Thiago André Pierobom de Ávila. O autor
ratifica a existência de normas cogentes ao Brasil que orientam a apresentação do preso
ao juiz, entre elas o artigo 9.3 do PIDCP da ONU, o artigo 7.5 da CADH e o artigo 11 da

23 Informação disponível em: <http://www.premioinnovare.com.br/edicoes>.


24 Informação disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/82299-articulacao-da-justica-viabiliza-pro-
gressao-de-pena-automatica-no-pr>
25 Sobre o tema, conferir: DIETER, Maurício Stegemann. Política criminal atuarial: a criminologia do fim da histó-
ria. 1. ed. Rio de Janeiro: Renavam, 2013.
26 LOPES JR, Aury. PAIVA, Caio. Audiência de Custódia e a imediata apresentação ao juiz: rumo à evolução
civilizatória do processo penal. Revista Liberdades, n°17, p. 11- 23, setembro/dezembro de 2014.
27 INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA (2016). Monitoramento das audiências de custódia em São
Paulo. São Paulo, IDDD.
162

Convenção Interamericana. Além disso, o PLS n° 554/2011, em trâmite no Senado Federal,


visa a aplicação dessas normas internacionais e sua regulamentação28.
O trabalho “A implementação das audiências de custódia no Brasil: análise de expe-
riências e recomendações de aprimoramento”, de 2016, é um grande auxílio para explana-
ção a respeito do tema, pois traz um panorama sobre a instauração das audiências de cus-
tódia que já estão funcionando no país e seus desdobramentos no sistema carcerário local.
Há, num primeiro momento, a ratificação sobre os avanços formais e materiais, no âmbito
internacional, com impactos qualitativos decorrentes desse instituto constatado através
do estudo desenvolvido pelo Centro de Estudos de Justicia de las Américas (CEJA). 29 No
âmbito nacional, num primeiro momento, o estudo pode apontar como grande discussão
do novo procedimento o seu status jurídico, afirmando que o STF assentou sua legitimação
supralegal vindo dos tratados internacionais assinados pelo país.
Todavia, a determinação da realização da audiência de custódia na qual o preso
deve comparecer perante uma autoridade judicial no prazo máximo de 24 horas foi efetiva-
da através do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
contra condições desumanas das prisões do Brasil, ajuizada pelo Partido Socialismo e Li-
berdade – PSOL. Voltando às considerações de Ávila, o cumprimento da determinação em
muitos Estados já estava ocorrendo devido à preocupação com o número elevadíssimo de
prisões ilegais e a quantidade absurda de presos provisórios.30 Depois disso, o CNJ apro-
vou a Resolução n° 213/2015, regulamentando a audiência de custódia em todo território
nacional num prazo de 90 dias.
Tais alterações normativas se adequam às disposições infraconstitucionais e aos
tratados internacionais dos quais o Brasil faz parte, ou seja, mesmo que o art. 306
do CPP não preveja a necessidade do acusado se apresentar pessoalmente ao juiz, a
circunstância não afasta a aplicação imediata dos artigos dos tratados internacionais
recepcionados pelo Brasil, principalmente depois da EC n° 45/2004. Vale salientar que o
delegado de polícia não preenche os requisitos de autoridade judicial nesse caso por não
se tratar de um ator imparcial.

28 ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Audiência de Custódia: avanços e desafios. Revista de informações
legislativas: RIL, 53(211), 301- 333, jul./set, 2016. Disponível em: <http:// www12.senado. leg.br/rill/edi-
ções/53/211/rill`_v53_n211_p301>. p. 302-304.
29 BALLESTEROS, Paula R. Implementação das audiências de custódia no brasil: análise de experiências e re-
comendações de aprimoramento. Documento resultado do produto “Relatório sobre a implementação das
audiências de custódia” no âmbito de consultoria técnica especializada para produção de subsídios com vistas
ao fortalecimento da política de alternativas penais, sob supervisão de Diogo Machado de Carvalho, projeto
BRA/011/2014 – Fortalecimento da Gestão do Sistema Prisional Brasileiro, parceria entre Departamento Peni-
tenciário Nacional e o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento. Brasília 2016. p. 18-20.
30 ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Audiência de Custódia: avanços e desafios. Revista de informações
legislativas: RIL, 53(211), 301- 333, jul./set, 2016. Disponível em: <http:// www12.senado. leg.br/rill/edi-
ções/53/211/rill`_v53_n211_p301>. p. 302 -304.
163

Thiago Ávila faz um levantamento sobre o direito comparado e a audiência de cus-


tódia, comprovando que a tese de que a pessoa presa na fase de investigações está numa
situação delicada e precisa ser apresentada pessoalmente ao juiz é amplamente aceita por
diversos estados. O autor analisa diversos países como Portugal, Itália, Alemanha, Espa-
nha, França, Chile, México, Argentina e comenta sobre outros países latino-americanos.
Todos possuem audiência de custódia sendo realizada num prazo máximo de 24 a 48
horas, prorrogável em alguns casos para 72 horas.
Salienta-se, ainda de acordo com experiências internacionais, o fato de o primeiro
interrogatório não poder ser realizado pela polícia – Portugal, Itália, Alemanha, México,
Argentina, Costa Rica, Venezuela e Guatemala são exemplos desse posicionamento. Os de-
mais países analisados, ainda que aceitem que o primeiro interrogatório seja efetuado pela
polícia, exigem para a sua realização a presença de um defensor ou, ainda, concretização
de um interrogatório judicial posterior.31
Outros apontamentos importantes são os fins e os objetivos que a audiência de
custódia visa a alcançar: a fiscalização judicial imediata de eventuais arbitrariedades prati-
cadas no curso da detenção; a efetivação das possibilidades de autodefesa aos fatos inves-
tigados; a averiguação da manutenção, ou não, da decisão judicial da prisão em flagrante; a
concretização do sistema acusatório em relação à ação penal cautelar; propiciar o contra-
ditório técnico antes da decisão judicial sobre a prisão cautelar; o estabelecimento de uma
ferramenta obrigatória de revisão judicial da necessidade de manutenção da detenção; e a
concretização da garantia constitucional de assistência jurídica ao preso. Vale ressaltar que
tais finalidades coadunam com a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e afirmam
a importância de a autoridade judicial ouvir pessoalmente o preso e valorar todas suas
explicações para, posteriormente, decidir sobre a libertação ou manutenção no cárcere.
A relevância desse novo procedimento está em promover um aumento da simplifi-
cação dos ritos processuais, assim como uma futura possibilidade de acordos, convenien-
tes tanto para o acusado quanto para o Estado – além de essa ferramenta ser essencial,
já que é sabido que as primeiras horas após a prisão são os momentos mais frágeis para
o acusado. Frisa-se o fato de a audiência de custódia ser uma reivindicação antiga de
movimentos de direitos humanos que buscam combater a tortura e a truculência policial,
principalmente nos casos das prisões provisórias, em que é extremamente necessário um
rigoroso critério para manutenção dessa prisão.32

31 ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Audiência de Custódia: avanços e desafios. Revista de informações
legislativas: RIL, 53(211), 301- 333, jul./set, 2016. Disponível em: <http:// www12.senado. leg.br/rill/edi-
ções/53/211/rill`_v53_n211_p301>. p. 306 -310.
32 ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Audiência de Custódia: avanços e desafios. Revista de informações
legislativas: RIL, 53(211), 301- 333, jul./set, 2016. Disponível em: <http:// www12.senado. leg.br/rill/edi-
ções/53/211/rill`_v53_n211_p301>. p. 327 -329.
164

O projeto de lei que institui a audiência de custódia teve espaço também no Informa-
tivo Rede Justiça Criminal 2013, em que foram expostas dez razões favoráveis à sua aprova-
ção. Situações e apontamentos que fazem parte das questões já citadas, como a Convenção
Americana sobre direitos humanos, de que o Brasil é signatário, garantias constitucionais
previstas, verificação da legalidade e das condições em que essa prisão foi estabelecida e o
combate à superlotação carcerária. A última razão para aprovação do PLS n° 554/2011 gira
em torno da busca pela garantia do cidadão em passar o menor tempo possível preso des-
necessariamente, ainda que não possua advogado constituído, fato que caracteriza a maior
parcela da população prisional e é preocupação central do nosso trabalho.
Ademais, Aury Lopes Jr e Caio Paiva apontam como necessária uma mudança
cultural que atenda às exigências dos arts. 7.5 e 8.1 da Convenção Americana de Direitos
Humanos, mas também, por via reflexa, alcance as garantias do direito de ser julgado em
um prazo razoável (art. 5º, LXXVIII da CF), da defesa pessoal e técnica (art. 5º, LV da CF) e
também do próprio contraditório recentemente inserido no âmbito das medidas cautelares
pessoais pelo art. 282, § 3°, do CPP. Dentro desse novo funcionamento do processo penal,
esses dispositivos, juntos, através do encontro do juiz com o preso, tornaram-se uma
superação da “fronteira do penal” com art. 306, § 1º, do CPP e possuem a importante
missão de reduzir o encarceramento em massa do Brasil, resgatando o caráter humanitário
e antropológico do processo penal e da própria jurisdição.
Além do efeito benéfico das audiências de custódia diante a superlotação carcerá-
ria, outra problemática que justifica a implantação do procedimento é o denominado efeito
priming. O efeito priming é a conduta humana que visa a preencher os espaços de informa-
ção inexistente, ou seja, têm-se uma tendência natural de completar as lacunas faltantes
e, dessa maneira, idealizar o rosto ou mesmo o perfil do infrator normalmente com signi-
ficantes negativos.33
Por isso, Bernardo de Azevedo e Souza analisa como a audiência de custódia
pode minar a atuação desse efeito diante da atuação do auto de prisão em flagrante, pois,
ao colocar o acusado na frente de seu julgador, assegura, no mínimo, que a decisão seja
proferida com base em maiores informações sobre o agente, sua conduta e, finalmente,
sua motivação, afastando o maior número de conversões em prisão preventiva sem neces-
sidade, construindo um aparato cultural embasado na ideia de excepcionalidade da prisão
antes do trânsito em julgado.34

33 SOUZA, Bernardo de Azevedo e. A audiência de custódia e o preço do comodismo. Revista Síntese: Direito
Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 16, n. 93, p. 32-39, ago./set. 2015. p. 5
34 SOUZA, Bernardo de Azevedo e. A audiência de custódia e o preço do comodismo. Revista Síntese: Direito
Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 16, n. 93, p. 32-39, ago./set. 2015. p. 5.
165

A relevância material do instituto resta comprovada e torna-se concretizada como


se pode perceber através do diagnóstico sobre a pesquisa “A implementação das audiên-
cias de custódia no Brasil: análise de experiências e recomendações de aprimoramento”
já mencionada. Primeiramente, ressalva-se para a dificuldade, por parte da cultura jurídica,
política e administrativa, em adotar a restrição de liberdade com a excepcionalidade que
lhe é devida. Porém, o aumento da preocupação de produzir dados a respeito do sistema
carcerário no Brasil possibilitou a verificação do impacto das mudanças empreendidas. Um
exemplo disso está no gráfico abaixo:

Gráfico elaborado pelo estudo “Implementação das audiências de custódia no Brasil:


análise de experiências e recomendações de aprimoramento”.35

Pode-se perceber como o instrumento da audiência de custódia realmente teve um


efeito interessante sobre a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. Um dos
motivos está na maior cobrança em relação à qualidade dos autos de prisão em flagrante
enviados pela Polícia Civil ao Poder Judiciário, o que culminou num aumento expressivo
de 60% do total de relaxamentos em São Paulo.36 O estudo, entretanto, comenta que cada

35 BALLESTEROS, Paula R. Implementação das audiências de custódia no brasil: análise de experiências e re-
comendações de aprimoramento. Documento resultado do produto “Relatório sobre a implementação das
audiências de custódia” no âmbito de consultoria técnica especializada para produção de subsídios com vistas
ao fortalecimento da política de alternativas penais, sob supervisão de Diogo Machado de Carvalho, projeto
BRA/011/2014 – Fortalecimento da Gestão do Sistema Prisional Brasileiro, parceria entre Departamento Peni-
tenciário Nacional e o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento. Brasília 2016. p. 24-35.
36 BALLESTEROS, Paula R. Implementação das audiências de custódia no brasil: análise de experiências e re-
comendações de aprimoramento. Documento resultado do produto “Relatório sobre a implementação das
audiências de custódia” no âmbito de consultoria técnica especializada para produção de subsídios com vistas
ao fortalecimento da política de alternativas penais, sob supervisão de Diogo Machado de Carvalho, projeto
BRA/011/2014 – Fortalecimento da Gestão do Sistema Prisional Brasileiro, parceria entre Departamento Peni-
tenciário Nacional e o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento. Brasília 2016. p. 31.
166

tribunal editou uma normativa específica para regulamentar as atividades das audiências de
custódia em sua jurisdição o que gera discrepâncias regionais grandiosas. Por isso, há dois
aspectos fundamentais a respeito do funcionamento do novo procedimento que está no
foco na pessoa presa em flagrante e na imprescindibilidade de articulação entre os diversos
órgãos do Poder Executivo e do Sistema de Justiça Criminal (SJC).
Outro apontamento formal está na realização de uma pesquisa efetuada pelo Cen-
tro de Estudos de Segurança e Cidadania (CESEC)37 que monitorou 475 audiências na
cidade do Rio de Janeiro, envolvendo 560 custodiados durante o período de 06/11/2015 a
29/01/2016, e trouxe resultados emblemáticos. Na contramão das decisões que decretam
as prisões preventivas, fundadas em geral na periculosidade do acusado e na garantia da
ordem pública, a pesquisa mostrou que a maior parte dos crimes que chegam às audiên-
cias são de baixo grau de complexidade e organização. Dos casos analisados, mais de
dois terços não estavam acompanhados de mais pessoas no delito motivador da prisão, e
apenas em 8,4% havia três ou mais envolvidos. Ainda, em 82,3% dos casos o preso não
carregava drogas, em 84,6% não portava arma de fogo e, em 75,7% não portava qualquer
espécie de arma. Os crimes contra o patrimônio – roubo, furto e receptação – correspon-
dem à maioria dos crimes analisados nas audiências, sendo 64% dos casos no Rio de
Janeiro e 69% em São Paulo. Além disso, para desconstruir ainda mais o fundamento da
periculosidade, tantas vezes invocado para converter prisões em flagrante em preventiva,
44,8% dos presos analisados não tinham passagem prévia pelo sistema de justiça criminal.
Mais que mapear o perfil dos presos que passaram pela audiência de custódia e
os tipos de delito cometidos, a CESEC também verificou quais são os critérios levados
em consideração pelo juízo na hora de analisar a possibilidade de liberdade provisória.
A comprovação de residência fixa, juntamente com a comprovação de trabalho lícito,
como demonstrou a pesquisa, são fatores que costumam pesar na decisão do juiz pela
concessão ou não da liberdade. Tais elementos são analisados pelos magistrados em
consonância com o delito imputado. Os autores da pesquisa, porém, alertam para um
importante detalhe: não há exigência legal de comprovação de residência e trabalho para
a liberdade provisória.38 Trata-se, portanto, de critérios que variam de acordo com a
orientação pessoal de cada juiz.

37 LEMGRUBER, Julita; FERNANDES, Marcia; MUSUMECI, Leonarda; BENACE, Maíza; BRANDO, Caio. Liberdade
mais que tardia: as audiências de custódia no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: CESeC/ISER, 2016. Disponível
em: <https://www.ucamcesec.com.br/wp-content/uploads/2016/12/CESEC_Livro-Audiencias-de-Custodia_
FINAL.pdf>. Acesso em 15 nov. 2017
38 “É muito importante ressaltar que não existe exigência legal de comprovação de endereço ou de ocupação para
que a liberdade provisória seja concedida; trata-se de um critério acionado em maior ou menor grau segundo a
orientação pessoal de cada juiz: os mais conservadores tendem a invocar a ausência desses dois requisitos –
junto com a gravidade (muitas vezes abstrata) do crime cometido e/ ou com a genérica alegação de “garantia
da ordem pública” – para manter o custodiado preso, enquanto os mais progressistas tendem a contornar tal
ausência, concentrando-se em outros aspectos jurídicos, como, por exemplo, a proporcionalidade entre prisão
167

Mais de um quarto das decisões analisadas negaram a liberdade pautadas em ar-


gumentos genéricos da falta de comprovação de residência e emprego, com a alegação
de risco da aplicação da lei penal, pois, sem tais comprovantes, não há como garantir
que a pessoa seria encontrada durante o processo criminal. Porém, como exigir que uma
pessoa, presa, em 24 horas consiga tal documentação? Além disso, que já saiba ser
necessária essa documentação para a discussão sobre a necessidade de prisão caute-
lar, levando em conta que 95% dos presos em flagrante não têm contato com qualquer
defesa técnica antes da audiência? Ademais, há uma dificuldade em mobilizar terceiros
ou familiares para obter os comprovantes, tanto pela dificuldade em conseguir contato
com a família, como também pelas dificuldades inerentes à condição financeira e social
da maior parte dos custodiados.
Ambas as pesquisas anteriormente citadas trazem o problema jurídico-cultural na
qual a prisão, ainda e infelizmente, continua sendo regra. Dentro dessa perspectiva, as
fundamentações para libertação do autuado são muito mais robustas e estruturadas do que
aquelas que determinam a conversão em prisão preventiva. Além desse aspecto intrínseco
a todo sistema penal há também, como já mencionado, a diferença regional existente no
país que se complementa e agrava com as diferenças existente entre juízes e varas mesmo
dentro de uma determinada região. Nesta via, outra ferramenta que pode corroborar para o
auxílio de uma uniformização ao menos local será explorada a seguir.

3 SUPERPOPULAÇÃO CARCERÁRIA E O PRINCÍPIO DO


NUMERUS CLAUSUS
As medidas desencarceradoras, como a audiência de custódia, os mutirões carce-
rários e a recente implementação do regime semiaberto harmonizado vêm se mostrando
fundamentais para começar a desafogar as unidades prisionais, na tentativa de reverter
o quadro de coisas inconstitucionais39 ostentado pelo sistema prisional brasileiro. De um

cautelar e possíveis resultados da ação penal.” LEMGRUBER, Julita; FERNANDES, Marcia; MUSUMECI, Leonar-
da; BENACE, Maíza; BRANDO, Caio. Liberdade mais que tardia: as audiências de custódia no Rio de Janeiro.
Rio de Janeiro: CESeC/ISER, 2016, p. 34. Disponível em: <https://www.ucamcesec.com.br/wp-content/uplo-
ads/2016/12/CESEC_Livro-Audiencias-de-Custodia_FINAL.pdf>. Último acesso em 15 nov. 2017
39 O PSOL interpôs a ADPF 347 para que se reconhecesse o “Estado de Coisas Inconstitucional” do sistema carce-
rário brasileiro, marcado pelas condições degradantes, várias delas causadas pela superlotação. Para o partido,
tal cenário fático viola uma série de princípios constitucionalmente estabelecidos, como a dignidade da pessoa
humana, a vedação à tortura, o direito à saúde e o acesso à Justiça. O partido defende que se chegou a esse pa-
norama por meio atos omissivos e comissivos do Estado, tanto de natureza normativa, administrativa e judicial.
Além disso, o Poder Legislativo, influenciado pela mídia e pela opinião pública, estariam fazendo uma “legislação
simbólica”, fruto de uma política criminal insensível ao sistema carcerário e que contribui com a superlotação.
O próprio Relator, Ministro Marco Aurélio, ressaltou que o judiciário, ao promover o encarceramento provisório
em massa produz uma “cultura do encarceramento”, reconheceu que devem ser adotadas novas políticas
168

lado, os mutirões e o regime semiaberto harmonizado atuam na porta de saída das unida-
des, enquanto a audiência de custódia é a eleita para tentar racionalizar a porta de entrada.
Ocorre que, como já mencionado, os dados indicam que as decisões proferidas
nas audiências de custódia, em sua maioria, não coadunam com o caráter absolutamente
subsidiário da prisão preventiva. Tendo isso em vista, as medidas desencarceradoras ne-
cessitam de um importante reforço: a adoção do princípio do numerus clausus.
Em consonância com as medidas anteriormente expostas, Rodrigo Roig propõe a
instauração de um instrumento para conter a superpopulação carcerária, o qual nunca foi
adotado, nem como princípio ou até mesmo como sistema, pelas nossas autoridades: trata-
se do chamado numerus clausus (número fechado)40. Tal instrumento, proposto pela primeira
vez por Gilbert Bonnemaison, em 1989, na França, consiste na obrigatoriedade de o número
de presos respeitar o limite de vagas disponíveis. Uma vez ultrapassada a capacidade máxi-
ma, os presos que apresentassem o melhor prognóstico de adaptabilidade social sairiam do
presídio e cumpririam o resto da pena em regime domiciliar, com monitoramento eletrônico.
Desse modo, a capacidade dos estabelecimentos penitenciários não seria considerada como
algo ajustável e adaptável à inflação, mas sim como uma constante invariável, um limite
inultrapassável. Por exemplo, se determinado estabelecimento penal possui 5.000 vagas, o
ingresso da pessoa 5.001 obrigatoriamente acarretaria na soltura de uma pessoa.
A escolha de quem será solto seguiria um critério. Para Gilbert Bonnemaison, seria
aquele que demonstrasse estar mais apto a conviver em sociedade, ao passo que Nilo
Batista preconiza critérios subjetivos e objetivos legais.41 Bonnemaison ainda afirma que
considerar o inchaço do sistema como uma mera fatalidade que deve ser resolvida apenas
com mais recursos destinados a aumentar a capacidade dos estabelecimentos é uma visão
meramente paliativa e ineficaz.42 O Comitê dos Ministros do Conselho da Europa entende
a ampliação do parque penitenciário como uma medida que deve ser excepcional, vez que
não consiste em uma solução de fato duradoura.  
Em que pese alguns críticos afirmarem que o numerus clausus causaria um entrave
à liberdade de julgar, o Conselho Econômico e Social da França, em 2006, recomendou a

públicas. Tal ADPF foi fundamental para se reconhecer a obrigatoriedade das audiências de custódia, que até
aquele momento não eram observadas na prática, apesar do Brasil ser signatário de convenções e pactos nos
quais eram previstos a audiência de custódia. Além disso, o reconhecimento pelo Supremo do “Estado de Coi-
sas Inconstitucional” trouxe um compromisso ético que deve recair sobre todo Poder Judiciário, especialmente
nos juízos de execução e de audiência de custódia.
40 ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Um princípio para a execução penal: numerus clausus. Instituto Brasileiro
de Ciências Criminais. nº 15 - janeiro/abril de 2014. Disponível em <http://revistaliberdades.org.br/_upload/
pdf/20/artigo4.pdf>. Último acesso 18/06/2017.
41 BATISTA, Nilo. Novas tendências do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 92.
42 BONNEMAISON, Gilbert. La modernisation du service public pénitentiaire: rapport au Premier Ministre et au
Garde des Sceaux, Ministre de la Justice. Paris: Ministère de la Justice, 1989.
169

adoção de tal princípio por acreditar que resolveria também uma série de questões perti-
nentes às condições degradante da prisão, resultando num ambiente prisional mais propí-
cio à ressocialização.
No âmbito internacional, a lógica no numerus clausus já é adotada – embora não
com esse nome e nem exatamente como propôs Gilbert Bonnemaison. Roig aponta uma
decisão paradigmática do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, em 22 de fevereiro
de 2011, que considerou a dignidade da pessoa humana como um limite à execução da
pena.43 Na decisão, o Tribunal entendeu que, se as condições de reclusão são desumanas,
a execução deve ser interrompida, o que enfatizou a superioridade do princípio da dignidade
humana sobre o ius puniendi estatal. Condições prisionais desumanas, em grande parte
causadas pela superlotação, violam a dignidade dos presos e interrompem o direito do
Estado em punir. Na Itália também se preconiza a política de que se o sujeito que respondeu
o processo em liberdade, recebe uma pena e não há vagas no momento de sua sentença
entrará para a lista de espera. Enquanto isso, ficará recluso em seu domicílio. Diversos
autores no âmbito internacional também defendem a adoção de tal instrumento/princípio,
tal como Liliane Chenain, Giovanni Palombarini, Carlo Renoldi e Luigi Ferrajoli.
A premissa base do numerus clausus não pode ser confundida com uma política
de criação de novas vagas. O princípio preconiza essencialmente a redução da população
carcerária. Além do mais, se o crescimento da taxa de encarceramento no país continuar
nos parâmetros atuais, segundo pesquisa realizada pelo Fórum Nacional de Segurança
Pública, estima-se que até 2030 haverá 1,9 milhões pessoas presas. Seria necessária a
construção de 5.816 novos presídios no período de 15 anos. A pesquisa aponta, ainda, que
em nenhum estado brasileiro houve a comprovação da diminuição de crimes em razão do
aumento do número de presos e defende as punições alternativas, tais como a prestação
de serviços à comunidade, o monitoramento eletrônico e a justiça restaurativa, sem deixar
de lidar com a causa da violência, investindo em alternativas de renda e reconhecimento
para a juventude vulnerável.44 A Administração Penitenciária, por sua vez, não deve adotar
o numerus clausus de forma deturpada. Caso seja necessário retirar um preso para outro
entrar, a mera transferência para outra unidade prisional não pode ser considerada como a
retirada de fato, pois ela estaria apenas mascarando o problema da superlotação.
Além disso, Roig também pontua sobre a questão do desvio ou excesso de execu-
ção, disposta no art. 185 da LEP. De acordo com tal dispositivo, um ato que for praticado
de forma a extrapolar os limites estabelecidos na sentença seria um ato desviante da exe-
cução, e, portanto, ilegal. Nesse sentido, a adoção do numerus clausus atuaria como um
princípio ou sistema de restabelecimento de legalidade e também de reparação de desvios

43 ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução penal: teoria crítica. 3. ed. - São Paulo: Saraiva, 2017. p. 588.
44 Anuário Brasileiro de Segurança Pública, 2015, p. 84. Disponível em: <http://www.forumseguranca.org.br/
storage/9_anuario_2015.retificado_.pdf>. Acesso em: 10 set. 2017.
170

da execução.45 Cada juízo de execução determinaria anualmente o limite de vagas para os


estabelecimentos sob sua jurisdição. A decisão sobre tal fixação teria que ser homologada
pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Além disso, outros órgãos
de execução, como, por exemplo, a Defensoria Pública, o Ministério Público, o Conselho
Penitenciário e a Administração Penitenciária também deveriam participar ativamente na
elaboração e desenvolvimento da implementação do numerus clausus, como uma espécie
de Comissão de Avaliação, auxiliando o Judiciário.
Nesse sentido, o PL 513/2013, altera o art. 185 e adota, mesmo que não expres-
samente, o princípio do numerus clausus. A lei vigente no art. 185 dispõe somente que
“Haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos
limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares”. O Projeto de Lei traz
uma diferenciação entre desvio da execução individual e desvio coletivo, o primeiro segue
como sendo aquele já existente no art. 185, tendo o PL inserido a palavra “individual” ao
texto existente, o segundo, por sua vez, foi uma inovação do Projeto, que dispõe: “Haverá
excesso ou desvio de execução individual, sempre que algum ato for praticado além dos
limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares, ou coletivo quando o nú-
mero de presos exceder a capacidade de vagas do estabelecimento penal ou as condições
de salubridade e higiene estiverem aquém dos parâmetros mínimos”.
Note-se, ainda, que a Resolução nº 5 de 25/11/2016 do Conselho Nacional de
Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) adota o numerus clausus,46 estabelecendo indi-
cadores de lotação máxima das unidades penitenciárias. Além disso, determina algumas
medidas que valem ser expostas. Para começar, proíbe no art. 3º, §2º,47 a prática de in-
serir colchões improvisados no chão dos presídios, adotando, desta forma, o conceito de
vagas limitadas. O art. 5º, §1º48 recomenda um plano de redução de superlotação, que
vise ao equilíbrio entre a porta de entrada (com as audiências de custódia e observância

45 ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Um princípio para a execução penal: numerus clausus. Instituto Brasileiro de
Ciências Criminais. nº 15 - janeiro/abril de 2014, p. 114. Disponível em <http://revistaliberdades.org.br/_uplo-
ad/pdf/20/artigo4.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2017.
46 Disponível em <https://www.diariodasleis.com.br/legislacao/federal/234708-fixauuo-de-lotauuo-muxima-
nos-estabelecimentos-penais-dispue-sobre-os-indicadores-para-fixauuo-de-lotauuo-muxima-nos-estabeleci-
mentos-penais-numerus-clausus.html>
47 Art. 3º, § 2º “Fica vedado estabelecer limite máximo que exceda o número de camas individuais disponíveis no
estabelecimento penal, bem como, fica vedada a inclusão no cômputo do limite máximo o número de colchões
improvisados no chão do estabelecimento penal”.
48 Art. 5º, §1º “O indicador de 137,5%, como linha de corte para controle da superlotação de unidades penais
masculinas exige obrigatoriamente um plano de redução da superlotação, com metas a serem fixadas e atin-
gidas pelas autoridades competentes diante do excesso ou desvio de execução, impondo equilíbrio através do
filtro de controle da porta de entrada (audiência de custódia e controle da duração razoável do processo até
a sentença) e organização da fila da porta de saída com critérios objetivos sistematizados (saída antecipada
de sentenciado no regime com falta de vagas; liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai
antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; o cumprimento de penas restritivas de
direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto), sendo que, até que sejam estruturadas as
171

da duração razoável do processo) e organização da fila de saída com critérios objetivos


sistematizados (saída antecipada na falta de vagas, liberdade eletronicamente vigiada etc.).
Ainda, o art. 7º49 da referida Resolução determina que, nos casos de superlotação,
o diretor da unidade prisional deve localizar quais são os presos provisórios que estão há
mais de 90 ou 180 dias, para que seja possível solicitar providências ao juízo do processo
de conhecimento. Tal proposta, para não se tornar demasiadamente morosa ao diretor da
unidade, deve contar com a tecnologia para ser implantada. Deste modo, com um controle
eletrônico das vagas existentes e do número de presos, seria automaticamente avisado às
autoridades penitenciárias quando fosse extrapolado o limite de vagas e também quais são
os presos provisórios dentre todos os custodiados.
Para isso, mostra-se útil a adoção de determinados filtros no controle dos presos
provisórios, de acordo com o tempo de duração da prisão. A primeira categoria seria de
prisões com até 90 dias de duração, seguindo o marco estabelecido pelo Infopem como
a duração razoável do processo, a segunda, até 180 dias e, a última, mais de 180 dias. A
categorização, além de tornar viável a medida proposta pelo CNPCP, também seria útil ao
juízo de conhecimento. Como já comentado, o PLS nº 156/2009 traz o reexame necessário
da prisão após o lapso temporal de 90 dias. Com a adoção de filtros, informados no próprio
processo eletrônico, o reexame poderia ser automático. Passados 90 dias, um incidente
automaticamente seria aberto no processo eletrônico para o juízo analisar novamente a
necessidade da custódia cautelar. Caso o juízo decida por manter a prisão preventiva e
o processo chegasse a 180 dias de tramitação, outro reexame deveria ser instaurado.
Assim, a cada mudança de categoria (90 e 180 dias), o juízo seria obrigado a reexaminar
os fundamentos da prisão preventiva, tendo em vista que ultrapassado o prazo tido como
razoável para a duração de um processo, a morosidade estatal não deveria recair sobre o
réu. Caso o juízo julgasse por manter a prisão, em qualquer um dos filtros, deverá expor os
motivos pelos quais o acautelamento provisório ainda se mostra necessário, não podendo
utilizar como único fundamento alegações genéricas, tal como a garantia da ordem pública.
No âmbito da fila de entrada, a adoção do numerus clausus contribuiria signifi-
cativamente para diminuir a população carcerária de presos provisórios. Segundo Roig,
existem três modalidades básicas de numerus clausus:
a) preventiva: aquela adotada por países que implementaram a fila de espera para
a prisão. Enquanto não há vagas no presídio, o início da execução ficaria suspenso. Roig

medidas alternativas propostas, poderá ser autorizada a prisão domiciliar do sentenciado, conforme determi-
nado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 641.320 e Súmula Vinculante 56”.
49 Art. 7º - “Nas unidades penais sempre que a lotação estiver 10% acima da capacidade, compete ao Diretor da
Unidade Penal, comunicar expressamente ao Juiz Supervisor do DMF, o nome dos presos provisórios recolhi-
dos há mais de 90 ou há mais de 180 dias, sem sentença, indicando qual é o Juízo competente que ordenou
a prisão e solicitar providências”.
172

propõe que o período de espera seja cumprido em regime domiciliar, para que possa ser
computado como pena cumprida;
b) direto: seria a concessão de indulto ou de prisão domiciliar àqueles que estives-
sem mais perto de atingir o prazo legal para a liberdade (critério objetivo);
c) progressiva: quando a inserção de um novo detento causaria um “efeito cas-
cata”, de modo que a inserção de um sujeito no regime mais gravoso necessariamente
acarretaria em transferências para o regime menos gravoso. Por exemplo, se o sujeito in-
gressasse no regime fechado, alguém que estivesse mais próximo de cumprir os requisitos
subjetivos e objetivos iria para o semiaberto, outra pessoa do semiaberto iria para o aberto,
e no aberto outra pessoa teria concedida a liberdade condicional.50
A modalidade provisória consiste justamente em fechar a porta de entrada enquan-
to não houver vagas disponíveis. Tal premissa poderia ser aplicada tanto no cumprimento
propriamente dito da pena, após a sentença condenatória, como também no momento em
que são decretadas as prisões provisórias. Ora, se a superlotação dos presídios, e suas
consequentes condições desumanas e insalubres, consiste em um dos atos desviantes da
execução, e, portanto, ilegal, não há motivos para que um juiz, na audiência de custódia,
decrete a prisão preventiva em um sistema carcerário no qual não há vagas. Tal decisão, de
acordo com esta lógica, desde o início já ostentaria a característica da ilegalidade.
No Brasil, esse ano ocorreu a primeira tentativa de adoção do princípio do numerus
clausus, no Paraná, cujas 178 carceragens de delegacia têm capacidade para cerca de 3,3
mil presos, mas comportam mais de 9,7 mil.51 Recentemente, houve a implementação do
“Projeto de Ocupação Taxativa” pelo Grupo de Monitoramento e Fiscalização do Sistema
Carcerário e de Medidas socioeducativas do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (GM-
F-PR). O projeto, supervisionado pelo Desembargador Ruy Muggiati e coordenado pelo
Juiz Eduardo Lino Bueno Fagundes Júnior, teve início em maio de 2017 e começou a ser
implementado em julho do mesmo ano. Consiste na aplicação gradual de tal princípio,52 vez
que, por enquanto, as ações foram direcionadas às carceragens de delegacias. Inicialmen-
te, tem a pretensão de ser implantado na Região Metropolitana de Curitiba, mas os demais
juízos do Estado também podem aderir.
Primeiramente, o Projeto adota o conceito de vagas individualizadas, o que se
realizará mediante uma combinação de letras e números, também com o nome do

50 ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Um princípio para a execução penal: numerus clausus. Instituto Brasileiro
de Ciências Criminais. nº 15 - janeiro/abril de 2014. Disponível em <http://revistaliberdades.org.br/_upload/
pdf/20/artigo4.pdf>. Último acesso 18/06/2017.
51 PARANÁ. Tribunal de Justiça. Disponível em: <https://www.tjpr.jus.br/documents/188253/6059935/
Projeto+Ocupa%C3%A7%C3%A3o+Prisional+Taxativa.pptx/ac52203d-a38a-87f8-662e-ea
59cf10dfa3?version=1.0&targetExtension=pdf>. Acesso em: 09 set. 2017.
52 PARANÁ. Tribunal de Justiça. Disponível em: <https://www.tjpr.jus.br/destaques/-/asset_publisher/1lKI/con-
tent/projeto-do-gmf-pr-pretende-acabar-com-a-superlotacao-em-presidios/18319?inheritRedirect=false>.
173

detento e a data desde a qual se encontra preso. Nas vagas destinadas a presos em
cumprimento de pena, a vaga será indicada pelas letras “CD”, seguido por um número
(por exemplo, CD-1, CD-2). Já as vagas destinadas aos presos provisórios serão re-
presentadas pelas letras “PR”, acompanhadas pela sequência numérica (por exemplo,
PR-1, PR-2). Por sua vez, as pessoas que excedem a capacidade do estabelecimento
receberão as letras “EX”, também acompanhadas pela sequência numérica. As vagas,
além de individualizadas, serão públicas, ordenadas em uma lista em ordem decres-
cente de tempo de custódia, devendo ser disponibilizadas semanalmente nos sites da
DEPEN-PR e do GMF-PR.
Na prática, os próprios juízos devem indicar o número de vagas de que necessitam,
de acordo com o fluxo de processos sob sua jurisdição. Deste modo, cada Vara terá sua
determinada cota. A partir desse momento, qualquer prisão só poderá ser apreciada e
decretada quando houver informação anterior de disponibilidade da vaga para aquela Vara.
Assim que determinada a prisão, o juízo deverá mencionar qual vaga o preso passará a
utilizar, sendo que a mesma, segundo o §1º, art. 9º da referida resolução, permanecerá à
disposição do juiz, sendo possível realizar um acompanhamento em tempo real dos presos
cujos processos são de sua atribuição. Caso não haja mais vaga disponível na sua cota,
o juízo deverá analisar a possibilidade de revisar, dentre as vagas atribuídas a sua vara, a
prisão de outra pessoa, a fim de verificar se é possível aplicar medidas alternativas, para
liberar a vaga. No caso de presos provisórios, por exemplo, pode-se converter a prisão em
monitoramento eletrônico, ou, nos casos de presos condenados, antecipar a progressão de
regime. Se, mesmo assim, após analisadas as prisões sob sua jurisdição, não houver vaga
a ser disponibilizada, excepcionalmente, o juízo poderá requerer uma vaga adicional ao
GMF-PR, que será representada pelas letras “AD” e um número, ostentando a característica
de ser temporária, com prazo máximo de 30 dias.
Inicialmente, a medida visa a desafogar, principalmente, as delegacias de polícia,
mas participam do projeto-piloto demais unidades penitenciárias de Curitiba e Região Me-
tropolitana (Casa de Custódia de São José dos Pinhais, Casa de Custódia de Piraquara,
Penitenciária Central do Estado – Unidade de Progressão, Penitenciária Central do Estado,
Penitenciária Estadual de Piraquara e Penitenciária Estadual de Piraquara II). As Varas Cri-
minais e de Execução que aderiram inicialmente ao projeto53, juntas, eram responsáveis
por 2.465 presos provisórios. Após 60 dias, a superlotação, que era de 182,35%, chegou
em 152%, com 2.006 presos. Após a racionalização da fila de entrada, os problemas rela-
cionados a rebeliões foram sanados em algumas comarcas aderentes ao projeto, como é

53 Relação das comarcas aderentes ao projeto até 10.07.2017: <https://www.tjpr.jus.br/documents/188253/


6059935/Projeto+-+Comarcas+Aderentes.pdf/ee027941-cb3e-a52d-40e7-b2c6272b86a0>. Acesso em:
27 nov. 2017
174

o caso de São José dos Pinhais54. Foi criado pelo Tribunal de Justiça um Comitê Especial
para o acompanhamento do projeto. O início das avaliações começou em 1º de novembro
de 2017, com o estudo da possibilidade de expansão do projeto.
O Desembargador Wellington Coimbra de Moura, que atua na vice-presidência da
AMAPAR, teceu algumas críticas ao projeto na sessão administrativa do Órgão especial,
em 26 de junho de 2017. Em primeiro lugar, questionou a atribuição dos magistrados em
fazer a “pesquisa de vagas”, pois, para o Desembargador, esta deveria ser uma atribuição
do Poder Executivo. Além disso, manifestou certo receio diante da impossibilidade de de-
cretar prisões preventivas, principalmente em casos de grande repercussão pública, que
poderiam causar prejuízos à imagem dos juízes. Na mesma sessão, o Desembargador
Rogério Coelho fez uma ponderação quanto à legitimidade do Grupo de Monitoramento e
Fiscalização (GMF) em impor determinações aos juízes.55
No tocante ao receio do Desembargador Wellington Coimbra de Moura sobre ado-
ção da ocupação taxativa “engessar” a autonomia decisória dos magistrados, o Juiz Co-
ordenador do Projeto-piloto, Eduardo Lino Bueno Fagundes, ao ser entrevistado a respeito
dessa questão, reconhece o paradoxo da atividade jurisdicional, na qual o juiz, por um lado,
não pode soltar pessoas que devem permanecer presas, pois há casos em que o preso não
pode ser solto ou cumprir medidas alternativas e, por outro, também não pode deixar que
ocorram situações degradantes, pois deve seguir um conjunto de princípios constitucionais
que tratam da dignidade da pessoa humana, como a vedação à tortura e ao tratamento
degradante. Ainda, reconhece como necessária a comunicação entre os Poderes e afirmou
que o intuito do Projeto não é pressionar os magistrados a terem menos presos, o intuito
do Projeto é “que cada juiz diga o que vivencia e o que pleiteia e, posteriormente, vamos
tabular tudo isso. Desta forma, nos organizamos para termos em mão os dados concretos
e confiáveis para demandarmos o Poder Executivo na construção de casas de custódia,
penitenciárias, conforme a necessidade real de cada vara, em todos os níveis”.56
Nesta seara, a Resolução 214/2015 do CNJ57 dispõe sobre a organização e fun-
cionamento dos Grupos de Monitoramento e Fiscalização, fixando, no art. 6º, as se-

54 ANNIBAL, Felipe. Como um projeto que limita vagas carcerais vem reduzindo a superlotação no Paraná. Gazeta
o Povo. <http://www.gazetadopovo.com.br/politica/parana/como-um-projeto-que-limita-vagas-carcerarias-
vem-reduzindo-a-superlotacao-no-parana-9k4c1qrg8btmnetwckx0lmdog>.
55 Informação disponível em <http://www.amapar.com.br/noticia-rss/item/grupo-de-monitoramento-e-fis-
caliza%C3%A7%C3%A3o-gmf-rende-debates-durante-sess%C3%A3o-do-%C3%B3rg%C3%A3o-especial.
html>
56 Vencedor do Prêmio Innovare 2016 fala sobre alternativas que podem contribuir para desafogar o sistema pri-
sional brasileiro. Disponível em: <http://www.amb.com.br/vencedor-do-premio-innovare-2016-fala-sobre-al-
ternativas-que-podem-contribuir-para-desafogar-o-sistema-prisional-brasileiro/>. Acesso em: 10 set. 2017.
57 Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/01/99fc5a89bd63e4ec90b04e5b4edf-
df29.pdf>.
175

guintes atribuições: “IX - fiscalizar e monitorar a condição de cumprimento de pena e


de prisão provisória, recomendando providências necessárias para assegurar que o nú-
mero de presos não exceda a capacidade de ocupação dos estabelecimentos penais”;
“XII - fiscalizar e monitorar a regularidade e funcionamento das audiências de custódia,
mantendo atualizado o preenchimento do sistema correspondente”; “XXI - promover ini-
ciativas voltadas à redução das taxas de encarceramento definitivo e provisório da Uni-
dade da Federação de sua abrangência, incentivando a adoção de alternativas penais e
medidas socioeducativas em meio aberto”. De acordo com os enunciados da resolução,
pode-se concluir, portanto, que o GMF tem legitimidade para propor ações como a do
Projeto de Ocupação Taxativa, sem, necessariamente, ferir a autonomia de cada juízo na
decretação das prisões preventivas.
Lênio Streck também aponta algumas ressalvas ao Projeto. Por mais que reco-
nheça a boa intenção de seus autores, Streck pondera que, eventualmente, o juiz, ao não
prender um indivíduo que se enquadra nas hipóteses de prisão preventiva devido à falta de
vagas, estaria suspendendo a aplicação da lei ou até mesmo promovendo a reinterpretação
do art. 312 do CPP.58
Por outro lado, a Resolução do GMF-PR, que institui o projeto-piloto da ocupação
taxativa, em consonância com o conceito de desvio ou excesso de execução do art. 185
da LEP, adverte que, “para poder limitar a liberdade de alguém, é necessário, além da sa-
tisfação dos requisitos ordinários, previstos em lei, também o atendimento comprovado de
um pressuposto de ordem material: a disponibilidade de espaço adequado para se executar
a confinamento”.59
Além das ponderações a respeito da interpretação do enunciado legal, Lênio Streck
também critica o projeto no que diz respeito à atribuição de determinado número de vagas
por Vara. Para o jurista, tal medida reduziria a jurisdição criminal ao mero papel de gestão,
operacionalizada em uma lógica de custo/benefício. Ressalta, ainda, a armadilha dos juízos
terem de “escolher” quem será preso em razão do número de vagas, e também das prisões
dependerem da adesão ou não do juiz das Varas.60
É necessário também verificar como determinado ponto do projeto-piloto vai se
desenrolar no cotidiano das Varas. O art. 9º, §2º, dispõe a respeito da hipótese na qual

58 STRECK, Lênio Luiz. Os enunciados do Fonacrim, os falsos dilemas e o problema das prisões. Conjur,
24.08.2017. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-ago-24/senso-incomum-enunciados-fona-
crim-falsos-dilemas-problema-prisoes>.
59 Disponível em: <https://www.tjpr.jus.br/documents/188253/6059935/Resoluc%CC%A7a%CC%83o+GMF-
-PR+01-17.pdf/7365538f-7424-9b6d-feac-c3df3cfd6c67>. fl. 3.
60 STRECK, Lênio Luiz. Os enunciados do Fonacrim, os falsos dilemas e o problema das prisões. Conjur,
24.08.2017. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-ago-24/senso-incomum-enunciados-fona-
crim-falsos-dilemas-problema-prisoes>.
176

não há vagas disponíveis dentre aquelas que ficam à disposição de determinada Vara.
Nesses casos, a resolução propõe a revisão das prisões sob a jurisdição daquele juízo,
para verificar a possibilidade de beneficiar alguém que já está preso com uma medida
alternativa, visando a liberação da vaga, seja pela conversão de prisão preventiva em
domiciliar, pela concessão da monitoração eletrônica, ou até mesmo a progressão de
regime para vagas de presos já sentenciados. Ocorre que, na prática, não raras vezes
haverá presos de outras varas que estarão mais aptos a receberem tais concessões.
Toma-se um exemplo hipotético: na região metropolitana de Curitiba, diversas Varas Cri-
minais já aderiram ao projeto.61 Pode ocorrer, por exemplo, de não haver vaga disponível
para presos em cumprimento de pena na 1ª Vara Criminal de Colombo, e quando o juiz
promover a revisão das prisões sob sua jurisdição, verifique que, no momento, a pessoa
mais apta a liberar a vaga era um sentenciado, custodiado na PEPII, que se encontrava
a um ano da data prevista para a progressão de regime. Contudo, pode ser que dentre
os presos que estão sob a jurisdição da 2ª Vara de Colombo, ou até mesmo sob a ju-
risdição da Vara de Piraquara, ambas aderentes ao projeto, exista uma pessoa, também
cumprindo pena na PEPII, que já está a dois meses de progredir de regime, sendo mais
adequado liberar a vaga deste segundo custodiado antes de liberar a da primeira pessoa.
Seguindo literalmente o §2º do art. 9º, o juiz da 1ª Vara de Colombo somente poderia
liberar alguém que se encontra sob sua jurisdição, sendo que se tal disposição fosse
aplicada neste exemplo hipotético, seria verdadeira injustiça com a pessoa que estava
mais próxima da progressão de regime.
O mesmo raciocínio pode ser transposto para os casos de prisão provisória. Em
que pese a Resolução 01/17 tenha realizado essa separação de vagas por Varas, não se
pode esquecer que tal divisão é apenas um artifício para tentar manter a proporcionalidade
entre as varas e suas respectivas demandas, pois, na prática, os presos provisórios se
dividem em algumas unidades penitenciárias. Para Curitiba e Região Metropolitana, por
exemplo, as unidades destinadas ao recolhimento de presos provisórios são a Casa de
Custódia de Curitiba (CCC), a Casa de Custódia de São José dos Pinhais (CCJP) e Casa de
Custódia de Piraquara (CCP).62 Se em determinada Vara, dentre as vagas destinadas aos
presos provisórios, o juiz verificar que, no momento, não há quem possa ser beneficiado
com as medidas cautelares alternativas, este poderia, antes de pedir uma vaga excedente,
requerer a cooperação de outro juiz para eventual liberação de vaga.

61 Relação das Varas Criminais que aderiram ao Projeto até 10.07.2017: <https://www.tjpr.jus.br/do-
cuments/188253/6059935/Projeto+-+Comarcas+Aderentes.pdf/ee027941-cb3e-a52d-40e7-b-
2c6272b86a0>. Acesso em: 09 set. 2017.
62 Há, ainda, no Estado do Paraná, a Casa de Custódia de Londrina (CCL), a Casa de Custódia de Maringá
(CCM), a Cadeia Pública Laudemir Neves (CPLN), em Foz do Iguaçu, e a Cadeia Pública Hildebrando de Souza,
localizada em Ponta Grossa. Informações disponíveis em <http://www.depen.pr.gov.br/modules/conteudo/
conteudo.php?conteudo=131>. Acesso em: 10 set. 2017.
177

Não se pode esquecer que o complexo de unidades prisionais também deve ser con-
siderado em sua unidade. Na prática, não raro os presos sob a jurisdição de Varas diferentes
irão para a mesma unidade penitenciária. Não se pretende dizer, contudo, que é equivocada
a distribuição de vagas, pelo contrário, o Projeto Ocupação Taxativa acertou ao determinar
cotas de acordo com o fluxo de processos de cada jurisdição e também por estabelecer um
diálogo com as Varas Criminais, pois são estas que indicam, a princípio, o número de vagas
que necessitam. Caso não houvesse tal limitação e o juízo pudesse utilizar qualquer vaga
disponível, poderia ocorrer situações na qual uma Vara Criminal, cujo juiz não possui cautela
para decretar as prisões provisórias, usasse grande porcentagem das vagas disponíveis, en-
quanto as demais Varas, com igual ou maior fluxo de processos, teriam que se ajustar em um
número reduzido de vagas livres. A única questão a ser ponderada é que a distribuição das va-
gas não deve ser considerada de forma estanque e definitiva, pois, na prática, as Varas podem
se deparar com algumas situações excepcionais. É necessário que, excepcionalmente, antes
que seja necessário requerer uma vaga adicional, seja viabilizado o intercâmbio e cooperação
entre as varas no momento de reexaminar os processos para a liberação da vaga, para que,
ao menos, a unidade prisional seja considerada como um todo na hora de verificar qual caso
é o mais adequado para receber algum benefício.
Na contramão do projeto elaborado pelo GMF, recentemente, no I Fórum Nacional
de Juízes Criminais (Fonajuc), que ocorreu entre os dias 10 e 12 de agosto, foram apro-
vados 27 enunciados63 dentre os quais alguns possuem um entendimento deliberadamen-
te diverso do proposto pelo Projeto Ocupação Taxativa. O Enunciado nº 3, aprovado por
unanimidade, dispõe que é responsabilidade exclusiva do Poder Executivo a suficiência
de vagas no sistema prisional, sendo que a falta de disponibilidade de vagas não poderia,
em hipótese alguma, condicionar a decisão judicial acerca de prisões, seja cautelar ou
definitiva. Ainda, o Enunciado nº 4 deslegitima os Grupos de Monitoramento e Fiscalização,
proibindo a invasão de competência do juiz natural e o nº 5 veda a progressão de regime
antecipada em razão da superlotação do sistema penal.
Lênio Streck vê o Projeto Ocupação Taxativa (POT) e os Enunciados do Fonacrim
em uma reação dialética, vez que o segundo pareceu mais uma reação ao primeiro. Por
mais que tenha tecido algumas ponderações a respeito do POT, Streck afirma que os enun-
ciados do Fonacrim relativizam fases processuais,64 dispensam a audiência de custódia,
dentre outras medidas inconstitucionais e de legitimidade duvidosa.65 Ainda, fica claro que

63 Disponível em <http://amaerj.org.br/wp-content/uploads/2017/08/FONAJUC-enunciados.pdf>. Acesso em:


10 set. 2017.
64 Nesse sentido, os Enunciados nº 9 e nº 17 dispõem que na audiência de custódia já poderá ser oferecida a
denúncia, recebida, citado o réu, apresentada a resposta e designada audiência de instrução ou já oferecer a
proposta de suspensão condicional do processo.
65 Por exemplo, o enunciado nº12 dispõe ser prescindível a presença do réu preso na audiência em que serão
ouvidas a vítima e testemunhas. Ainda, o enunciado nº 26 prevê a conversão de ofício da prisão em flagrante
em preventiva pelo juiz.
178

tais enunciados abraçam a tese de que aos juízes cumpre o papel de combatentes da cri-
minalidade. Contudo, adverte o jurista, essa não é uma tarefa do Judiciário.66
Nesta seara, observa-se que as primeiras tentativas de implementação do princípio
do numerus clausus ainda estão em fase inicial de implementação e, por óbvio, ainda pas-
sarão por mudanças na medida em que surgirem dificuldades do cotidiano. Em que pese
críticas e sugestões possam ser feitas, tais projetos representam um importante avanço,
ou, ao menos, um mecanismo contenção de danos no cenário carcerário. Nilo Batista acre-
dita que a adoção do numerus clausus também traria um benefício econômico: os recursos
estatais, ao invés de serem destinados à ineficaz criação de cada vez mais presídios, po-
deriam ser deslocados para programas de controle e auxílio aos egressos.67 Vale lembrar
o custo de 12 bilhões anuais com o Departamento Penitenciário68 que a Administração
Pública fornece, que ainda não se traduz em retornos positivos em melhoria de segurança
pública. A saída não está em criar vagas e endurecer o sistema carcerário, e assim gastar
mais dinheiro público, mas, primeiramente, reconhecer as suas falhas. Para reconhecer o
problema da estrutura penal brasileira é necessário priorizar a obtenção de informações.

4 O ESTADO DEMOCRÁTICO, A TRANSPARÊNCIA PÚBLICA E A


DISPONIBILIZAÇÃO DOS DADOS DO SISTEMA CARCERÁRIO.
A Constituição Federal de 1988, pensada numa lógica de valorização e ampliação
dos direitos fundamentais, trouxe a necessidade de uma releitura na interpretação e aplica-
bilidade das normas infraconstitucionais vigentes e, principalmente, do Código de Processo
Penal criado em 1941, cuja ordem de valores era díspar. 69
Tal mudança de paradigma insere princípios constitucionais que tornam o acusado su-
jeito de direitos fundamentais exemplos disso são os princípios do devido processo legal, do
contraditório, da ampla defesa, da inadmissibilidade das provas ilícitas e do direito ao silêncio.
Outrossim, a Carta Magna veda métodos degradantes de produção de provas ou a condenação
por provas ilícitas ao processo. A lógica constitucional assegura ao réu, portanto, a presunção
de sua inocência até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.70

66 STRECK, Lênio Luiz. Os enunciados do Fonacrim, os falsos dilemas e o problema das prisões. Conjur,
24.08.2017. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-ago-24/senso-incomum-enunciados-fona-
crim-falsos-dilemas-problema-prisoes>.
67 BATISTA. Nilo. Punidos e mal pagos: “violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de
hoje. Rio de Janeiro: Renavan, 1990. p. 130-132.
68 Os números da justiça criminal no Brasil. Informativo Rede Justiça Criminal, nº 08, janeiro de 2016, p. 2. Disponí-
vel em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/02/b948337bc7690673a39cb5cdb10994f8.pdf>.
69 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008. p. 10
70 FIGUEIREDO, Igor Nery. A prisão durante o processo penal: entre a presunção de inocência e o dever de
eficácia da persecução penal. Porto Alegre: Núria Fabris, 2012. p. 38- 40
179

Por outro lado, Igor Nery Figueiredo, no âmbito da prisão provisória, discute a coli-
são entre os princípios constitucionais da presunção de sua inocência entre o princípio da
eficácia da persecução penal. Esse último confere ao Estado o dever de aplicar a lei criminal
sempre que praticado um delito como forma de tutela de direitos da coletividade, também
protegidos no rol de direitos fundamentais da Lei Maior, pois, em prioridade, a função do
Direito Penal está em garantir a seus cidadãos uma existência pacífica, livre e segura.71
O autor ratifica que se as características do caso concreto contemplarem o elemen-
to, criado pela conduta do acusado, de efetivo risco à utilidade do processo penal o dever
do Estado em garantir a persecução penal deve prevalecer sobre liberdade do imputado.
Contudo, a prisão provisória só se mostra possível à míngua de outra medida mais branda
que consiga atingir os mesmos fins, verificando constantemente o exame de proporciona-
lidade da restrição imposta.72
Paralelamente a isso, a Constituição Federal de 1988, influenciada pelo protesto
ao retorno do Estado Legal para Estado de Direito, vinculando a lei aos ideais de justiça,
resultou no Estado Democrático de Direito que abrange, pelo menos em teoria, a participa-
ção popular e a justiça material. Todavia, afirma-se que a maioria das normas presentes na
Carta Constitucional como o direito à informação (art. 5º, XXXIII), a publicidade dos atos da
Administração Pública (art. 37), ou ainda, o direito de o cidadão denunciar irregularidades
ilegalidades perante o Tribunal de Contas (art. 74º, §2º) dependem de lei, ou seja do Direito
Administrativo, para sua efetivação concreta e para a saída do campo das ideias.73
Maria Sylvia Zanella di Pietro reitera que o período atual é fruto do acréscimo de
fenômenos da globalização, do neoliberalismo, do princípio da subsidiariedade ao Es-
tado Democrático de Direito culminando numa Reforma Administrativa. Dentro da nova
concepção de Estado deveria ser oportunizado, de maneira igualitária, a participação
a todos os setores sociais, formando aquilo que se denomina sociedade pluralista. A
nova gestão estatal tende a criar maiores formas de privatização, a desenvolver uma
desregulamentação da administração, a trazer uma função reguladora das entidades
autônomas e a desburocratizar as atividades do Estado. Introduz-se a administração
pública gerencial e desenvolve-se a ideia de partilhar com o particular a proteção do
interesse público para garantia.74

71 ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Bueno Aires: Editores del Puerto, 2003. ______. A proteção de bens
jurídicos como função do direito penal. Trad. André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 16- 18.
72 Figueiredo, Igor Nery. A prisão durante o processo penal: entre a presunção de inocência e o dever de eficácia
da persecução penal. Porto Alegre: Núria Fabris, 2012. p. 87- 97
73 DI PIETRA, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 2.ed. São Paulo:
Atlas, 2001. p. 40 - 52.
74 DI PIETRA, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 2.ed. São Paulo:
Atlas, 2001. p. 53 - 65.
180

Todavia, essa pretensão de formar um Estado com valores democráticos e republi-


canos, mesmo com o avanço normativo da Constituição de 1998, encontra entraves pela
mentalidade e pela realidade brasileira. A finalidade pública, balizada nos princípios consti-
tucionais, deveria ser determinada democraticamente para guiar o funcionamento estatal.
Outrossim, insere-se a transparência e a publicidade do poder para ratificar tais tomadas
de decisões por todos os atores presentes na sociedade.75
Também é imprescindível para eficiência democrática o accountability, ferramen-
ta com a finalidade de construir mecanismos normativos e institucionais pelos quais os
governantes e servidores deveriam responsabilizados por seus atos ou omissões.76 Para
esse alcance é essencial o acesso ao conteúdo informacional dos atos e gastos efeti-
vados pelo governo. Neste ponto, é crível afirmar que o conhecimento pleno daqueles
atos, por si só, não atende às expectativas do cidadão, que, também, exige qualidade
de conteúdo. As informações disponibilizadas pela Administração Pública devem ser
precisas, suficientes e de fácil entendimento para o cidadão comum, desta maneira a
transparência revestida do conceito de accountability pode funcionar como ferramenta
ímpar de participação social.77
Um avanço normativo a respeito da transparência pública foi a Lei nº 12.527/2011,
que regulamenta o direito constitucional de acesso às informações públicas. Sobre a cha-
mada lei de acesso à informação, Eneida Desiree Salgado afirma “ três ordens de objetivos:
(1) a concretização do direito à verdade e à memória e a divulgação dos documentos do
período de ditadura; (2) o combate ao patrimonialismo e ao personalismo na Administra-
ção Pública; e (3) o controle social das pessoas jurídicas de direito privado que recebem
subvenções públicas.” Portanto, busca-se maior participação efetiva nas tomadas de deci-
sões e do controle de sua execução por meio de uma mudança nas práticas sociais, para
compatibilizar a realidade com a normatividade.78
Nesse contexto, verifica-se uma carência de informações sobre o sistema prisional
no Brasil que impede a formulação de análises aprofundadas do sistema prisional ou qual-
quer cruzamento entre os elementos essenciais. A escassez de dados é prejudicial tanto

75 SALGADO, Eneida Desiree. Lei de acesso à informação (LAI): comentários à Lei de nº 12.527/2011 e ao
Decreto nº 7.724/2012. São Paulo: Atlas 2015. (Coleção direito administrativo positivo; v.33 / Irene Patrícia
Nohara, Marco Antonio Praxedes de Moraes Filho, coordenadores). p. 1-3.
76 LINHARES NETO, Damásio Alves; BRITO, Eveline Martins. Incidência de atuação do Conselho de Transparência
Pública e combate a corrupção no processo de accountability federal. IN: Revista da CGU, Ano VI, n 9. Brasília:
CGU, jun. 2011. p. 128.
77 FIGUEIREDO, Vanuza da Silva. SANTOS, Waldir Jorge Ladeira dos. Transparência e controle social na ad-
ministração pública. Disponível em: <http://www.fclar.unesp.br/Home/Departamentos/AdministracaoPublica/
RevistaTemasdeAdministracaoPublica/vanuza-da-silva-figueiredo.pdf> Acesso em: 12 out. 2017. p. 2-7.
78 SALGADO, Eneida Desiree. Lei de acesso à informação (LAI): comentários à Lei de nº 12.527/2011 e ao De-
creto nº 7.724/2012. - São Paulo: Atlas 2015. -- (Coleção direito administrativo positivo; v.33 / Irene Patrícia
Nohara, Marco Antonio Praxedes de Moraes Filho, coordenadores). p. 37-42.
181

ao controle social do impacto das ações estatais como também tolhe de possibilidade de
formulação de políticas públicas para o desenvolvimento dos problemas vindos com o
cárcere. Exemplos do cenário descrito são a falta de informações sobre a aplicação e exe-
cução de alternativas penais, dados qualitativos sobre condições das unidades prisionais,
dados de reincidência ou o custo de vaga por detento.79
A compreensão da realidade prisional é basilar para efetivar o princípio da eficácia
da persecução penal, pois essa defasagem na produção e qualificação das estatísticas so-
bre a segurança pública e a justiça criminal impulsionam soluções fáceis de endurecimento
do tratamento penal apoiado no discurso de periculosidade já mencionado, assim como na
tentativa de garantir a persecução penal através da prisão durante o processo em curso.
A resposta ao problema carcerário instalado no Brasil necessita de uma disponi-
bilização de informações adequada, uma fiscalização sob o fornecimento de tais dados
e também de uma articulação social que auxilie no debate e na transmissão de opiniões
válidas para o melhoramento da administração pública prisional.
O Tribunal de Justiça do Paraná, atendendo à determinação da Resolução 102 do
Conselho Nacional de Justiça (CNJ), lançou em março de 2010 o seu Portal da Transpa-
rência, disponível em seu site. No portal, as informações são catalogadas em três seto-
res: agentes públicos e prestadores de serviço, folha de pagamento e atos de nomeação,
exoneração e aposentadoria. Não há se quer uma aba para lidar com os atos pertinentes
ao Tribunal de Justiça, aplicações de políticas públicas ou fiscalização sobre as atividades
de seus agentes e prestadores de serviço. Por exemplo, ao pesquisar no Portal da trans-
parência, clicar em gestão de pessoas, em seguida agentes públicos e prestadores de
serviço, magistrados, servidores e comissionado, aparecem relatórios que disponibilizam
somente o nome, matrícula funcional, o cargo emprego efetivo, função de confiança e
cargo em comissão, lotação, ato de provimento e data da publicação. Até mesmo nos
relatórios de gestão de projetos não são disponibilizadas informações referentes aos dados
e considerações pertinentes às medidas tomadas pelos agentes públicos como um todo,
informações que ingressam no Tribunal de Justiça do Paraná e não tem nenhum grau de
reflexão que possibilite à população formar opinião sobre determinado assunto, no caso o
sistema carcerário do Estado.
Outra competência de suma importância, disposta no art. 6º80 da Resolução
do CNJ de 214/2015, que mantém estreita relação com as prisões provisórias, é a
produção de um relatório mensal no tocante às medidas cautelares diversas da prisão,

79 Infopen. p. 13
80 Resolução CNJ 214/2015, art. 6º: “Em conformidade com as diretrizes do DMF, compete aos GMF: I - fisca-
lizar e monitorar, mensalmente, a entrada e a saída de presos do sistema carcerário; II - fiscalizar e monitorar,
mensalmente, a entrada e a saída de adolescentes das unidades do sistema socioeducativo; III - produzir
relatório mensal sobre a quantidade de prisões provisórias decretadas e acompanhar o tempo de sua duração
182

indicando qual a modalidade e tempo de sua duração. O levantamento de dados e


acompanhamento das medidas alternativas à prisão provisória é de extrema relevân-
cia, na medida em que vêm sendo adotadas diretrizes que visam reduzir o número de
prisões provisórias, e, consequentemente, aumentar a quantidade de casos nos quais
as medidas alternativas são impostas. Mostra-se necessário, portanto, o levantamento
de dados e o controle de como tais medidas vão ser aplicadas e quais serão seus
desdobramentos e consequências.
Além da questão de dados a respeito da quantidade e duração das prisões provisórias,
também compete aos Grupos de Monitoramento e Fiscalização a inspeção das unidades prisio-
nais, com a realização de relatórios periódicos a respeito das condições materiais dos presídios,
e, caso seja necessário, propor soluções para eventuais irregularidades encontradas.
Dentre os enunciados aprovados pelo Fonajuc em agosto de 2017, por mais que
alguns possam ser passíveis de ponderações, o Enunciado nº 0281 também atribui às Cor-
regedorias de Justiça de cada tribunal a competência exclusiva para informar especifica-
mente o número de presos provisórios para os demais órgãos do Poder Judiciário.
O Juiz Eduardo Lino Bueno Fagundes, que coordenou tanto a iniciativa de automati-
zação da execução penal, ganhadora do Prêmio Innovare de 2016, como também o Projeto
de Ocupação Taxativa, reconhece que não compete apenas ao Poder Executivo a respon-
sabilidade sobre a questão da ocupação de vagas. Segundo entrevista do magistrado à
Associação dos Magistrados Brasileiros, “Pela ausência de informações mais precisas, até
o Executivo fica em situação difícil, porque é preciso saber onde construir novos estabele-
cimentos e para quantas vagas”.82
A diretora-executiva do Fórum Brasileiro de Segurança Pública (FBSP), Samira
Bueno, ratifica a importância da transparência e accountability como requisitos básicos
da eficiência democrática. Na área criminal, expressa como importante a transformação
da criação e qualificação de estatísticas sobre o sistema carcerário em prioridade política
em todas as esferas de governo, afirmando que não se pode reduzir a responsabilidade
da precariedade de dados à falta de recursos financeiros e tecnológicos. Para avançar
na questão, Samira apresenta a parceria feita pelo FBSP e o Departamento Penitenciário
Nacional para o desenvolvimento de uma plataforma de coleta de informações, que é um
impulso inicial em meio ao cenário de registros fragmentados e sem lógica de classifi-
cação. Ressalta, ainda, como a falta de informações qualificadas culmina no aumento

nas varas com competência criminal; VI - fiscalizar e monitorar a ocorrência de internação provisória por mais
de 45 (quarenta e cinco) dias, oficiando ao responsável pela extrapolação do prazo”.
81 Enunciado nº 02 “Caberá exclusivamente às Corregedorias de Justiça de cada Tribunal informar o número de
presos provisórios para fins estatísticos perante os demais órgãos do Poder Judiciário”.
82 Vencedor do Prêmio Innovare 2016 fala sobre alternativas que podem contribuir para desafogar o sistema prisio-
nal brasileiro. Disponível em: <http://www.amb.com.br/vencedor-do-premio-innovare-2016-fala-sobre-alternati-
vas-que-podem-contribuir-para-desafogar-o-sistema-prisional-brasileiro/>. Acesso em: 10 set. 2017.
183

de soluções endurecedoras, que se mostram cada vez mais ineficazes e inaplicáveis a


capacidade do sistema prisional do Brasil.
Em 2014, a Administração pública do Estado do Paraná viabilizou o “Portal da
Transparência Carcerária” desenvolvido sob a coordenação da Secretaria de Estado da
Justiça, Trabalho e Direitos Humanos (SEJU), em parceria com a Secretaria da Segurança
Pública e Administração Penitenciária (SESP) e com apoio técnico da Tecnologia da Infor-
mação e Comunicação do Paraná (CELEPAR). O objetivo do projeto é garantir acesso aos
cidadãos e representantes governamentais e não governamentais às informações geren-
ciais sobre a questão prisional no Estado, possibilitando o compartilhamento com os Ges-
tores Públicos para que se alcance a redução os índices de violência no Estado e um maior
investimento no processo de ressocialização de pessoas encarceradas.83 Em que pese o
discurso do projeto coadunar perfeitamente com os ensejos necessários, ainda há uma
falta de aplicação do enunciado nesse Portal da Transparência Carcerária criado há 3 anos.
O Informativo da Rede de Justiça Criminal com os textos “Sem informação não
se faz política penal” e “Em busca da Transparência dos Dados de Justiça no Brasil: O
projeto IpeaJus” colaboram para reafirmação da essencialidade de informações para
auxílio do acompanhamento social do impacto das ações estatais, mas, principalmente,
para concretização de políticas públicas pelos órgãos públicos baseados em evidências
que possibilitem uma mudança benéfica no cenário carcerário brasileiro. Os técnicos de
Planejamento e Pesquisa do Instituto de Pesquisas Aplicadas (IPEA) são categóricos em
ratificar que a transparência judicial no Brasil se reveste de contornos formais. É possí-
vel observar dados sem estruturas ou tabulação, o que gera informações imprecisas e
inconsistentes com as quais é muito difícil fazer diagnósticos ou formular políticas de
melhoria no âmbito público.
Como já salientado, cabe a população também pleitear essa abertura completa da
comunicação dentro dos canais institucionais para o melhoramento da transparência das
informações. Vale ressaltar que a participação social consiste em canais institucionais de
participação na gestão pública, onde se encontram novos sujeitos coletivos nos processos
de tomada das decisões. 84
Num cenário ideal o Tribunal de Justiça do Paraná deveria disponibilizar os da-
dos de maneira compreensiva e integrada ao sistema como um todo, para possibilitar ao
cidadão, individualmente ou por meio de suas organizações, uma tomada de posição e
posterior participação dentro da construção de uma Administração Pública pluralista. E,

83 Disponível em: <http://www.justica.pr.gov.br/arquivos/File/transpcarceraria.pdf>. Acesso em: 13 out.


2017.
84 FIGUEIREDO, Vanuza da Silva. SANTOS, Waldir Jorge Ladeira dos. Transparência e controle social na ad-
ministração pública. Disponível em: http://www.fclar.unesp.br/Home/Departamentos/AdministracaoPublica/
RevistaTemasdeAdministracaoPublica/vanuza-da-silva-figueiredo.pdf
184

paralelamente ao controle interno e esse controle social, também deveria existir um parti-
cipante importante: o Tribunal de Contas do Estado do Paraná na fiscalização do Tribunal
de Justiça do Paraná fechando as arestas do sistema de justiça brasileiro. O Tribunal de
Contas do Estado do Paraná é responsável pelo controle externo, fiscalizando a prestação
de contas e a disponibilização dos dados através da Lei de Transparência e audiências
públicas realizadas para efetivação da participação direta da sociedade nas decisões de
governo e na elaboração das políticas públicas.85

5 SAÍDA TECNOLÓGICA VIVA: A IDENTIFICAÇÃO E


CLASSIFICAÇÃO DE DADOS PRISIONAIS PARA O
APRIMORAMENTO CARCERÁRIO ESTADUAL
Diante do exposto, é fácil perceber que a prisão provisória no Brasil carece de pa-
râmetros mínimos de controle e fiscalização, deturpando, desta forma, a provisoriedade e
a proporcionalidade, além de tornar regra o que deveria ser exceção. O descontrole estatal,
tanto no que tange à deficiência de informações sobre as vagas nas penitenciárias, sobre
o tempo de duração das prisões provisórias, como também na fiscalização sobre as deci-
sões que decretam tais prisões, corrobora para um cenário de violações aos direitos mais
essenciais de quem responde um processo criminal.
Como já demonstrado, ainda há extrema subjetividade nos diferentes juízos das au-
diências de custódia, que aplicam critérios extralegais e usam a “garantia da ordem pública”,
prevista no art. 312, do Código de Processo Penal, tal como uma carta coringa, capaz de ser
utilizada como fundamento para prender qualquer pessoa em qualquer situação. Enquanto
alguns autores, acertadamente, em uma lógica processual, limitam a prisão cautelar às hi-
póteses que comprovadamente existe periculum libertatis, ou seja, risco ao andamento do
processo, nos Tribunais a prisão preventiva ganha contornos de antecipação de pena.
Nesse sentido, a pesquisa realizada pelo Centro de Estudos de Segurança e Cida-
dania da Universidade Cândido Mendes explicou como funciona a dinâmica da audiência
de custódia86. O cartório da Central de Audiência de Custódia tem acesso a um “sistema
compartilhado”, junto com as delegacias, para acessar o auto de prisão em flagrante e,
deste modo, saber de antemão quais serão os casos julgados no dia. Contudo, tal sistema
compartilhado não produz qualquer controle acerca dos custodiados. Um dos grandes pro-

85 Transparência do TCE. Disponível em: <https://www1.tce.pr.gov.br/>. Acesso em: 15 out. 17.


86 LEMGRUBER, Julita; FERNANDES, Marcia; MUSUMECI, Leonarda; BENACE, Maíza; BRANDO, Caio. Liberdade
mais que tardia: as audiências de custódia no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: CESeC/ISER, 2016. Disponível
em: <https://www.ucamcesec.com.br/wp-content/uploads/2016/12/CESEC_Livro-Audiencias-de-Custodia_
FINAL.pdf>. Acesso em 15 nov. 2017
185

blemas apontados diz respeito à forma de alimentação desse sistema, feita muitas vezes
por órgãos que não estão integrados, criando, assim, vácuos de informação. Dentre as
recomendações do Centro de Estudos de Segurança e Cidadania está a “gestão de infor-
mação”, que seria a implementação de um “sistema eficaz de gerenciamento e comparti-
lhamento de informações entre os órgãos envolvidos, de forma a garantir um fluxo eficiente
dos dados necessários à operação das audiências”.87
Além disso, mostra-se de suma importância que os resultados obtidos nas audiên-
cias de custódia sejam monitorados e divulgados, a fim de se averiguar com precisão os
índices de soltura de cada juiz. Os levantamentos realizados nesse sentido até então foram
realizados por iniciativa de outras instituições, tal como a Defensoria Pública, e apresen-
taram fortes discrepâncias entre diferentes juízes. Por exemplo, a Defensoria Pública do
Rio de Janeiro constatou88 que enquanto determinado magistrado concedeu a liberdade
em 55% dos casos, outros(as) não chegaram a 25%, como demonstra a tabela a seguir:

Gráfico elaborado pelo estudo “Liberdade mais que tardia: as audiências de custódia no
Rio de Janeiro”, realizado pelo Centro de Estudos de Segurança e Cidadania.

É necessário que tais dados sejam permanentemente levantados e divulgados, até


mesmo para que o Tribunal perceba se há fortes discrepâncias entre os magistrados, para, em
última análise, verificar a necessidade de promover cursos de capacitação para os juízes, a fim

87 LEMGRUBER, Julita; FERNANDES, Marcia; MUSUMECI, Leonarda; BENACE, Maíza; BRANDO, Caio. Liberdade
mais que tardia: as audiências de custódia no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: CESeC/ISER, 2016. p, 87.
88 DEFENSORIA PÚBLICA – RJ. TERCEIRO RELATÓRIO SOBRE O PERFIL DOS RÉUS ATENDIDOS NAS AUDIÊN-
CIAS DE CUSTÓDIA, 18/01 A 15/04/2016. Disponível em: <http://www.defensoria.rj.def.br/uploads/arquivos/
ff99ad0cc4b940528edbcad6d53c7c5d.pdf>. Acesso em: 15 out. 2017.
186

de que estes entendam os critérios legais que devem (e também os que não devem) ser usa-
dos para decretar uma prisão preventiva. Assim, o destino do custodiado não fica completa-
mente à mercê de critérios subjetivos de cada juiz, sendo inadmissível que o preso dependa da
sorte de ser julgado por um magistrado que entenda a excepcionalidade da prisão preventiva.
Além de maior rigor e metodologia no levantamento de dados, há a preocupação
em não transformar a vida dentro do sistema carcerário apenas em mais uma estatística.
Nesse sentido, a tecnologia pode, e deve, auxiliar nas medidas de desencarceramento,
como, por exemplo, com a implementação do reexame automático após 90 e 180 dias
de prisão cautelar. A adoção do reexame ajudaria não só a levantar dados sobre o tempo
médio das prisões cautelares, como também incentivaria a adoção de medidas diversas
à prisão. No que diz respeito à superpopulação carcerária, o recente Projeto Ocupação
Taxativa é uma proposta que conecta a tendência de automatização do processo com o
princípio do numerus clausus e a gerência de vagas do sistema carcerário. Em última
análise, tal iniciativa, ao propiciar maior controle dos agentes públicos sobre a perma-
nência do cárcere, visa à humanização da pena, buscando respeitar os limites físicos das
unidades prisionais para, então, reverter o panorama de situações degradantes causadas
pelo déficit de vagas.

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EXCLUSÃO DIGITAL: UMA ANÁLISE CRÍTICA DO
REGIME JURÍDICO DA INTERNET NO BRASIL

ARTHUR PASSOS EL HORR


JEFFERSON LEMES

SUMÁRIO: 1. Nome da rede: Brasil. Status: Acesso limitado à internet. 2. Internet entre
serviço público e atividade econômica. 3. Regime jurídico da internet. 4. Inconstitucionali-
dades, problemas e possíveis soluções. 5. Relação estabelecida entre a exclusão digital e
o regime jurídico da internet.

1 NOME DA REDE: BRASIL. STATUS: ACESSO LIMITADO À


INTERNET
“Escrever “textão” no Facebook, gravar áudio de dois minutos no WhatsApp, enviar
“memes” sem parar, não ler e-mails”. Atitudes corriqueiras que por mais que se reclame
ou delas se tente afastar, denotam um modo de vida cada vez mais dependente da conec-
tividade à internet. Nesse contexto, estar “on-line”, significa muito mais do que satisfazer
um interesse egoístico, subjetivo ou voluptuário, dado o grau de dependência que as rela-
ções sociais têm consignado à internet. Até mesmo a subjetividade, outrora vinculada a
tão somente uma concepção antropocêntrica, começa a ser pensada num “locus” onde
os instrumentos tecnológicos de interação e as relações sociais constituídas ao seu redor
exercem extrema influência, ao ponto de autores como Gilles Lipovetsky afirmar que uma
das características centrais hipermodernidade seria o processo de socialização permeado
pela hipercirculação de informações, sobretudo, através da internet1.
Essa essencialidade ganha novas dimensões quando a atuação Estatal toma
como ferramenta cada vez mais a internet como instrumento de execução da atividade
prestacional, obrigando que a relação entre o particular e o Estado tenha como condão a
tecnologia. Cite-se como exemplo o Cadastro Ambiental Rural – CAR, criado pela Lei nº
12.651/2012, que impôs a necessidade de todas as propriedades rurais integrarem um
cadastro eletrônico como condição de regularidade ambiental, ou a inscrição no Exame
Nacional do Ensino Médio – ENEM; prestações Estatais que criam uma condição de de-
pendência do acesso à internet para sua concretização fática.

1 LIPOVETSKY, Gilles; CHARLES, Sébastien. Os tempos hipermodernos. São Paulo: Barcarolla, 2004. p. 55
192

Esse aumento na dependência à conectividade, vertiginoso nos últimos anos,


ocorreu de modo desconexo às políticas públicas promocionais de melhoria na qualidade
e universalização do acesso. Prova disso é a fragilidade da política nacional de distribui-
ção de internet Banda Larga no país. O conceito de internet Banda Larga é essencial para
avaliar o estágio de desenvolvimento em informática de um país pelo fato da definição de
“Banda Larga” agregar como critério a alta capacidade de tráfego grandes volumes de
dados, de modo estável e em velocidade alta2. Assim não somente a velocidade da trans-
ferência de dados, mas a qualidade com que esta ocorre estruturam o conceito dessa
modalidade de fornecimento de internet, constituindo-se como principal mecanismo de
acesso à rede em países onde a sensibilidade política para com o fornecimento de inter-
net é alta ao ponto de serem pesados os investimentos na promoção desse serviço. O
Brasil situa-se em posição nada confortável quando analisado o acesso à Internet Banda
Larga em sede comparativa com outros países cujo o estágio de desenvolvimento eco-
nômico lhe é similar. México, Argentina, Uruguai e Coreia do Sul, por exemplo, segundo
dados da União Internacional de Telecomunicações, são países que apresentam números
maiores do que o Brasil no quesito do percentual de acesso à internet Banda Larga Fixa
em relação ao número da população. Enquanto apenas 11,5% da população brasileira têm
acesso a internet Banda Larga através da transmissão realizada via cabo (oferecendo
assim maior estabilidade e velocidade para o tráfego de dados), a população uruguaia
ostenta um número duas vezes maior (24,6%) de penetração desse tipo de tecnologia.
Tendo em vista um contexto de constante crescimento na centralidade da inter-
net enquanto ferramenta inerente ao convívio social, torna-se cada vez mais imperioso
trazer ao debate público as vicissitudes acerca da gestão e distribuição desse serviço
que se torna a cada dia cada vez mais essencial. É curioso notar que alçada desse tema
ao debate público precede a constatação de uma essencialidade fática ao passo que,
antes de a internet se tornar uma realidade para grande parte dos brasileiros, a bandeira
da importância estratégica para o Brasil e sua inserção na sociedade da informação fora
levantada em 1995, conforme observa-se na Nota Conjunta emitida pelo Ministério das
Comunicações e o Ministério da Ciência e Tecnologia, atribuindo ao tema uma relevância
nacional. Dessa nota surgiu o primeiro movimento para construção do Comitê Gestor da
Internet, com atribuições para: a) fomentar o desenvolvimento de serviços Internet no
Brasil; b) recomendar padrões e procedimentos técnicos e operacionais para a Internet
no Brasil; c) coordenar a atribuição de endereços Internet, o registro de nomes de domí-
nios, e a interconexão de espinhas dorsais3.

2 KNIGHT Peter; FODTSCH Natalia. Banda larga no Brasil: passado, presente e futuro. São Paulo: Figurati, 2016.
p 50.
3 Nota conjunta do Ministério da Ciência e Tecnologia e Ministério das Comunicações (maio de 1995). Disponí-
vel em: ,<https://www.cgi.br/legislacao/notas/nota-conjunta-mct-mc-maio-1995>.
193

Se o debate na esfera administra e política não é recente e tem avançado no sen-


tido de reconhecer sua essencialidade, o mesmo não pode ser dito no âmbito jurídico.
Na verdade, sua natureza jurídica até hoje é controvertida na doutrina muito mais pelo
impacto (principalmente econômico) que o reconhecimento de sua natureza constitucio-
nal ensejaria do que por uma complexidade ontológica do tema. O esforço para não reco-
nhecer a natureza de serviço público da internet reside no fato de que tal reconhecimento
implicaria em um dever de universalização do fornecimento e uma atuação dos agentes
regulatórios com maior incisividade.
Das vezes em que a Lei nº 9.472/1977 foi objeto de discussão no Superior Tri-
bunal de Justiça (31 acórdãos uma súmula “Súmula 334”), a questio iuris versava ba-
sicamente sobre a incidência de tributação na atividade de serviço de valor adicionado
ou repressão penal à utilização de sinal de modo clandestino. Já no Supremo Tribunal
Federal a referida lei foi objeto da ADI 1863 proposta pelo PDT onde se questionava o
processo de privatização introduzido pela norma. Consta também a ADI 1491, que apesar
de ter por objeto a Lei nº 9.295/1996, enfrentou parcialmente os contornos jurídicos do
regime de Serviço de Valor Adicionado – SVA, o qual se insere os provedores de internet.
Ao diferenciar a internet de serviço de telecomunicação através do conceito de
Serviço de Valor Adicionado – SVA afasta-se as responsabilidades inerentes à natureza
de serviço público, como, por exemplo, o dever de universalização, aliviando assim os
encargos sobre as empresas provedoras. Interessante notar que o SVA já foi equiparado
a serviço público em um julgado, porém a finalidade não foi a de promoção da univer-
salização do sinal, mas sim a instrumentalização repressiva do Estado no controle de
possíveis distribuições clandestinas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL


2016/0220018-6 PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. CRIME CONTRA AS TELECOMUNI-
CAÇÕES. TRANSMISSÃO DE SINAL DE INTERNET VIA RÁDIO SEM AUTORIZAÇÃO
LEGAL. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA. TIPICIDADE DA CONDUTA.
1. A orientação consolidada nesta Corte é no sentido de que o serviço de comu-
nicação multimídia - internet via rádio – caracteriza atividade de telecomunicação,
ainda que se trate de serviço de valor adicionado nos termos do art. 61, § 1º, da Lei
n. 9.472/1997, motivo pelo qual, quando operado de modo clandestino, amolda-se,
em tese, ao delito descrito no art. 183 da referida norma. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento AgRg no AREsp 971115 / PA Min.
Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO - SEXTA TURMA

Diante desse contexto e tendo em vista que garantir a universalidade do sinal de


internet e telefonia é possibilitar que o Estado prestacional chegue a um número maior de
194

pessoas, tendo em vista também que garantir um acesso democrático às TICs é ampliar
os espaços de interação e participação cidadã, e, sobretudo, visualizando a forma desi-
gual por meio da qual ocorre a distribuição das telecomunicações no Brasil – criando uma
desigualdade regional latente em função da lucratividade de poucas empresas –, objetiva
a pesquisa trazer importantes dados e reflexões acerca das razões jurídicas, políticas e
econômicas que levaram ao presente cenário de ausência de uma política pública efetiva
de inclusão digital, tratando também das consequências e possíveis soluções a esta rea-
lidade em que o acesso às TICs, preconizado pelo ordenamento jurídico brasileiro como
um direito de todos, torna-se privilégio de alguns.

2 INTERNET ENTRE SERVIÇO PÚBLICO E ATIVIDADE


ECONÔMICA
Para que se possa determinar as causas, os responsáveis e até mesmo eventuais
soluções para o problema da exclusão digital, é fundamental determinar qual a natureza
do serviço de internet. Inegavelmente, a internet é uma atividade econômica, vez que é
uma forma de administração de recursos escassos – como capital, trabalho, conheci-
mento técnico, insumos, etc –, visando fornecer bens e serviços – planos de internet em
geral, das mais diversas formas –, voltados à satisfação de necessidades – de comu-
nicação, de acesso à educação, à informação, etc.4 Ocorre que as diferentes atividades
econômicas possuem regulamentações jurídicas diversas e, portanto, possuem relações
distintas com o Estado e com o mercado. Em suma, algumas atividades ficam a cargo do
mercado, sendo a ele atribuída a má-prestação. Já outras são submetidas ao Estado. É
possível imaginar ainda alguns serviços de natureza híbrida. Assim sendo, antes de for-
mular um panorama acerca da natureza do serviço de internet em si, é necessário realizar
uma breve exposição, em abstrato, acerca das principais categorias de atividades econô-
micas trazidas pela doutrina e contempladas pelo texto constitucional. Posteriormente,
após estarem fixadas as categorias a partir das quais são analisadas as atividades eco-
nômicas, pode-se aplicar à internet cada um destes filtros, buscando desnudar a natureza
deste serviço. Antes mesmo de adentrar a categorias específicas, há de se consignar que
serão abordadas as atividades econômicas em sentido estrito, os serviços públicos e os
serviços de interesse público (ou essenciais).
Primeiramente, as atividades econômicas se classificam como atividades eco-
nômicas em sentido estrito. Estas atividades são aquelas submetidas ao livre-mercado,
ou seja, prestadas pelos particulares, notadamente as empresas privadas, de tal forma

4 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 13. ed. São Paulo: Malheiros. 2008. p.
101.
195

que independe de autorização o direito de prestá-las, havendo também ampla liberdade


de inovação, divulgação e promoção destes serviços. A maior parte das atividades eco-
nômicas em submetem-se a esta classificação, sendo reguladas pelo art. 170 da CR5 e
prestadas no regime jurídico de direito privado. São exemplos: o comércio de veículos, o
comércio de alimentos em restaurantes ou supermercados, a prestação de serviços de
cabeleireiro, entre uma infinidade de outros. São – em regra – proibidas ao Estado, que
só pode prestá-las, nos termos do art. 173 da CR, em caso de segurança nacional ou re-
levante interesse coletivo6. A atividade bancária e a exploração do petróleo, por exemplo,
são atividades econômicas prestadas – excepcionalmente pelo Estado.
No entanto, a mais relevante característica das atividades econômicas em sen-
tido estrito para o objeto sob pesquisa é justamente o fato de ser gestada e voltada à
geração de lucro por aquele que a realiza. Assim sendo, o fato de ser prestada por par-
ticulares, bem como o fato de possuir regulação e controle pouco intensos pelo Estado,
dizem respeito ao fato de que estas atividades não são realizadas – via de regra – tendo
em vista a concretização direta de direitos dos usuários, nem mesmo visam concretizar
os objetivos do Estado (embora, evidentemente, o exercício do livre mercado por si só se
constitui em fundamento da república7), mas sim visam atender necessidades mediante
geração de lucros8.
Evidentemente, o fato de terem por objetivo principal o lucro não significa a total
desnecessidade de respeito à ordem social, como também não significa a ausência total
de controle e fiscalização estatal. Os incisos do já citado art. 170 estabelecem deveres
de respeito à valorização do trabalho humano, à função da propriedade, à defesa do con-

5 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim as-
segurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucio-
nal nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
6 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
7 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
8 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 13. ed. São Paulo: Malheiros. 2008. p. 108.
196

sumidor, etc. Ademais, a atividade lucrativa também não pressupõe uma má prestação,
pelo contrário, muitas vezes a concorrência pode se caracterizar como elemento estimu-
lante a uma melhor prestação. Porém, é evidente que o regime voltado para o lucro não se
constitui no ideal para os serviços básicos para o cidadão. No exemplo citado acima, do
comércio de veículos, tem-se que por força do regime de atividade econômica em sentido
estrito ao que está submetida a atividade, nada obsta que uma empresa – por mera con-
veniência, por não achar lucrativo o suficiente – opte por não comercializar veículos no
interior. Via de regra, este direito é garantido àqueles que exercem este tipo de atividade,
e a falta de concessionárias no interior não se constitui – a priori – em grande obstáculo
à cidadania daqueles habitantes. No entanto, o mesmo não se pode dizer acerca de ser-
viços como a saúde, a educação e as estradas, por exemplo.
A segunda categoria de atividades econômicas que se pode abordar é a dos servi-
ços públicos. Embora inexista definição jurídica expressa na Constituição ou na legislação
infraconstitucional, a doutrina oferece diversas classificações. Cirne Lima consigna ser
este um serviço essencial à sociedade, prestado pelo Estado de forma direta ou indireta9.
Eros Grau consigna que serviço público é aquele indispensável à consecução social10. Ban-
deira de Mello, adotando uma concepção mais formalista, estabelece que serviço público
é aquele fruível diretamente pelo administrado, prestado sob regime de direito público, pelo
Estado direta ou indiretamente e correspondente a uma conveniência ou necessidade bá-
sica da sociedade11. O que fica claro, portanto, é o caráter de essencialidade deste serviço
para a coletividade, que acaba por ser o ponto central de sua definição. É evidente, que
alguns outros serviços acabam se tornando serviços públicos por mera conveniência his-
tórica, ou mesmo por questões relacionadas à tributação. Mas de maneira geral, a definição
de uma atividade como serviço público está sempre atrelada à ideia de essencialidade e
relevância social. Assim sendo, diferentemente do que se consignou acerca das atividades
econômicas em sentido estrito, os serviços públicos não são realizados tendo em vista
o lucro – embora muitos deles sejam extremamente lucrativos, motivo pelo qual atraem
vastas concorrências quando há a possibilidade de prestação indireta –, mas sim a conse-
cução de objetivos realizados à própria existência do estado social e prestacional.

9 LIMA, Cirne. Princípios de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: 1982. p. 82.
10 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 13. ed. São Paulo: Malheiros. 2008. p.
128.
11 “Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente
pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público
– portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em
favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo. (...) cumpre observar que a
atividade estatal denominada serviço público é a prestação consistente no oferecimento aos administrados em
geral, de utilidades ou comodidades materiais (como água, luz, gás, telefone, transporte coletivo, etc) que o
estado assume como próprias, por serem imprescindíveis, necessárias ou apenas correspondentes a conve-
niências básicas da Sociedade, em dado tempo histórico.” In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de
direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p 575-579.
197

Estes serviços são regulados pelo art. 175 da CR12 e são prestados no regime ju-
rídico de direito público13. Primeiramente, por uma questão de essencialidade, estes ser-
viços são prestados pelo Estado, em duas modalidades: privativos e não privativos. Os
privativos são prestados pelo estado de forma direta ou indireta, por meio de concessão,
permissão ou autorização. Há ainda a possibilidade de alguns serviços públicos serem
prestados pelo Estado diretamente e também pelos particulares de forma concomitante,
é o caso dos serviços sociais ou serviços públicos não privativos do Estado. Ademais,
aos serviços públicos é aplicado uma série de prerrogativas e sujeições próprio do regi-
me de direito público, de tal sorte que aqueles que o prestam não apenas auferem lucros,
mas têm de cumprir uma série de exigências, metas e requisitos tendo em vista o acesso
pleno a estes serviços pela população.
Dentre as especificidades deste regime, destacam-se os princípios do serviço
público adequado, presentes na Lei de Concessões (Lei nº 8.987/1995), no art. 6º14.
Aquele que presta serviço público (seja o estado, seja o particular que o faz por outorga
da Administração) estará obrigado a garantir, por exemplo, a universalidade, ou seja, um
acesso pleno e isonômico a toda população, não podendo deixar de atender determinada
região por falta de conveniência econômica, por exemplo. Há de se ter respeito também,
nos termos do citado artigo, à modicidade das tarifas, ou seja, há de se buscar uma tarifa
baixa e condizente com um serviço prestado em uma qualidade suficiente. Além disso,
há o dever de manter a continuidade, ou seja, não parar a prestação do serviço injustifi-

12 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu
contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão
ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
13 Alguns autores, como Bandeira de Mello acreditam que o fato de se submeter ao regime de direito público é
o que constitui algo como serviço público. Outros, como Grau, defendem que é o fato de ser serviço público
que o faz ser prestado sob regime de direito público. Neste sentido, GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica
na Constituição de 1988. 13. ed. São Paulo: Malheiros. 2008. p. 108. Também, BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antonio. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p 575-579.
14 Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos
usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conser-
vação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou
após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
198

cadamente, tendo em vista o seu caráter essencial15. São exemplos destes serviços os
listados pelo art. 21, X, XI e XII da CR16, se constituindo como exemplos as estradas, os
portos, os aeroportos, as telecomunicações e o serviço postal.
Existe ainda uma terceira categoria, não tão abordada, mas já consagrada por
grandes administrativistas brasileiros como uma categoria própria do direito público pós-
moderno, chamada de serviços de interesse público ou essenciais. Há quem realize,
dentro desta categoria, uma série de outras categorias, o que não se mostra necessário
por hora. Em resumo, estes são serviços que se encontram no limiar entre as duas ca-
tegorias antes abortadas. São serviços livres aos particulares, mas que por decorrência
de sua reconhecida importância ou mesmo pelo risco que podem trazer aos usuários,
demandam uma atuação do estado “para a defesa de valores essenciais e para o con-
trole e repressão dos abusos propiciados pela concentração do poder econômico e pela
afirmação de uma sociedade de consumo”, nos termos de Marçal Justen Filho17. São,
portanto, atividades econômicas em ambiente fortemente regulado pelo Estado, que em
vista do interesse público, tendo por fulcro o art. 174 da CR18, age para garantir uma boa
prestação. Os bancos são exemplos desta categoria, pela fortíssima regulação a que são
submetidos pelo Banco Central. Serviços locais, como os táxis, muitas vezes podem ser
encaixados nesta categoria também.
Apesar de defender uma definição de serviço público calcada na essencialidade
desta atividade, Eros Roberto Grau deixa claro que a distinção entre estas categorias,
na verdade, se dá por uma captação a partir da observação da realidade. Ou seja, mais
do que as diferenças ontológicas serviços públicos e atividades econômicas em sentido
estrito, as quais essencialmente podem ser praticamente as mesmas, a disputa pelo

15 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p
575-584.
16 Art. 21. Compete à União:
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunica-
ções, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e
outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articu-
lação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
17 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Dialética, 2003. p. 17.
18 Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as
funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo
para o setor privado.
199

enquadramento entre uma ou outra categoria reflete, em verdade, a própria disputa entre
capital e trabalho. De um lado, o capital sempre tentará lucrar com atividades em que isso
seja possível, independentemente da sua fundamentalidade social. Por outro lado, aque-
les que demandam serviços fundamentais tenderão a reclamar a eles regimes que lhes
permitam pleno acesso. Seja legislativamente, seja na própria realidade prática, a forma
com que são classificadas as atividades econômicas guardarão sempre relação com esta
disputa entre capital e trabalho que ocorre no interior das vicissitudes históricas, sociais
e econômicas de uma sociedade.19
O que importa, para que se possa posteriormente realizar uma análise do ser-
viço de internet, é justamente perceber nas três categorias abordadas a relação que
estas atividades possuem com o Estado e com o mercado. Caso se compreenda que a
internet é uma atividade econômica em sentido estrito, vê-se que a inclusão digital não
é exatamente uma prioridade do Estado, mas sim algo que cabe ao mercado realizar.
Caso se considere a internet como um serviço público, é dever do estado garantir, nos
termos já trabalhados, universalidade, continuidade, modicidade tarifária e outros prin-
cípios no âmbito virtual. Caso se entenda a internet como serviço de utilidade pública,
há uma responsabilidade também do estado em garantir a boa prestação, porém, de
forma diversa da anterior.
Para definir se um serviço é pertencente à categoria de serviço público ou não
(sendo pertencente a alguma das outras abordadas), a doutrina clássica estabelece
três critérios distintos: subjetivo, material e formal. No entanto, não se tem uma defini-
ção clara, havendo divergência na doutrina sobre qual destes critérios seria o correto.
Celso Antônio Bandeira de Mello recomenta, portanto, que se vise definir a natureza
da atividade pela concomitância de dois ou mais destes critérios. Portanto, será feito
brevemente o enquadramento da internet em cada um destes critérios, reservando o
capítulo seguinte à análise do critério formal de maneira muito mais concentrada, eis
que, primeiramente, este é o critério considerado mais importante para a definição de
serviço público e, em segundo lugar, em se tratando da internet, tem-se um cenário de
grande complexidade e divergência 20.
O critério subjetivo é aquele que leva em conta o sujeito que presta o serviço,
tão somente. Assim sendo, considera-se serviço público aquele prestado pelo estado, e
atividade econômica aquela prestada pelo particular. Esta categoria é amplamente con-
siderada ultrapassada, pois não se amolda bem às situações de concessão, permissão
e autorização, em que se tem particulares prestando serviços em regime de direito pú-

19 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 13. ed. São Paulo: Malheiros. 2008. p.
128-132.
20 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Serviço Público e sua Feição Constitucional no Brasil. In: Direito do
Estado: novos rumos. Tomo 2 – Direito Administrativo. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 21-25.
200

blico, o que geraria uma aporia neste sistema, vez que para o critério subjetivo ainda sim
estas seriam atividades econômicas por serem prestadas por particular. Outro problema
desta visão é a generalização do serviço público, vez que o poder de polícia, ou mesmo
as funções judiciárias, por exemplo, poderiam ser consideradas serviços públicos pelo
mero fato de serem prestadas pelo Estado, o que se constitui em uma impropriedade21.
No caso da internet, portanto, ao levar em conta essa consideração, evidentemente a
internet seria considerada uma atividade econômica, vez que inexistem no Brasil prove-
dores públicos de internet, sendo todos eles prestados exclusivamente por particulares.
Conforme se verá adiante, existem partes do longo processo de fornecimento da internet
que é prestado sob regime de concessão, no entanto, isso é irrelevante em um critério
que leva em conta tão somente o sujeito prestador.
O critério material, em contrapartida, é um dos mais fundamentais, sendo con-
siderado inclusive, para autores como Eros Roberto Grau e Marçal Justen Filho, o mais
importante para definir a natureza de uma atividade econômica22. Neste critério, também
chamado de objetivo ou funcional, tem-se como fator principal a fundamentalidade e a
essencialidade que aquele serviço tem para o todo social. Assim sendo, é serviço público
aquela atividade de grande relevância para o exercício de direitos básicos do cidadão.
Dessa maneira, diferentemente do critério anterior, considerar-se-á serviço público uma
atividade de grande importância, ainda que prestada pelo particular. Para Eros Grau, é
a partir deste critério que se deve, legislativamente, definir quais serviços deverão fazer
parte do regime jurídico de direito público23.
Neste sentido, a internet é, hoje, intrinsecamente ligada à garantia de direitos
fundamentais como a educação, a cidadania e o acesso à informação24. Conforme
exposto em capítulo introdutório, a internet é fundamental para o exercício de uma
série de outros direitos como o acesso à informações públicas e de transparência,
o acesso ao vestibular e ao Sistema de Seleção Unificada (SISU), o submissão de
boletins de ocorrência, a feitura de documentos como a identidade e a habilitação de
motorista, bem como o acesso a de educação à distância 25. Portanto, sob o critério

21 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p
575-579.
22 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 13. ed. São Paulo: Malheiros. 2008.
JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral dos serviços públicos. São Paulo: Dialética, 2003. p.
23 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
24 ALIMONTI, Veridiana. O Programa Nacional de Banda Larga e o Banda Larga para Todos: a perspectiva da
sociedade civil. In: KNIGHT, Peter. FEFERMAN, Flávio. FODITSCH (Orgs.). Banda larga no Brasil: passado,
presente e futuro. São Paulo: Figurati, 2016. p. 99.
25 MAGRO, Américo Ribeiro. Análise Legal do Serviço de Acesso à Internet: da neutralidade de rede à franquia de
dados. Monografia de Conclusão de Curso de Pós-Graduação Centro Universitário Toledo Prudente. Presidente
Prudente. 2017. p. 52.
201

material, a internet é inegavelmente um serviço público, sobretudo se comparada


com outros serviços como a radiodifusão, por exemplo, que também o são mesmo,
ostentando nível de importância e relevância muito menor do que o da internet ho-
diernamente. Portanto, materialmente, tendo em vista a importância central que tem
a internet na vida das pessoas, é evidente que um regime público dotado de normas
de universalização, continuidade e controle tarifário é o mais adequado com vistas ao
pleno acesso dos cidadãos.
No entanto, conforme já se consignou, o mais fundamental critério de distin-
ção é o chamado de formal ou legal. Ainda que esta posição não seja pacífica na dou-
trina, há de se concordar que, o que acaba por definir de maneira prática a distinção
entre um serviço público e uma atividade econômica não é sua fundamentalidade,
nem mesmo a pessoa que o presta, mas sim o regime jurídico ao qual está estabeleci-
do, que é justamente o parâmetro por esta teoria adotado26. Neste sentido, ainda que
se considere, como realizado, que a internet é um serviço materialmente público, o
que em nenhuma medida se discuta, de nada isso servirá se esta publicidade material
não for reconhecida pelo ordenamento jurídico. Por mais fundamental que seja um
serviço do ponto de vista funcional, se for submetido a um regime de livre-mercado,
nos termos do art. 170 da CR, este serviço será prestado como atividade econômica
em sentido estrito. Motivo pelo qual a definição do critério formal passa a ser a mais
fundamental de todas.
Isso não significa, porém, que o critério material é irrelevante. Pelo contrário,
é nele que se consubstancia toda a problemática abordada em capítulo introdutório e
que se busca por hora esclarecer. Ou seja, é justamente pela importância material da
internet na vida das pessoas que a discussão acerca do regime jurídico, bem como a
preocupação com a edificação de um regime adequado a esta fundamentalidade, se
justifica. Assim sendo, o regime jurídico (critério formal) deve atender perfeitamente
à necessidade da população (critério material), sendo que, através uma interpretação
integrativa do texto constitucional27, compreendendo-se a necessidade de tornar pú-
blicas as atividades fundamentais, eventual definição errônea de uma atividade como
privada ou pública por lei infraconstitucional pode até ser considerada inconstitucio-
nal. No entanto, na prática, é o critério formal que define a forma com que é prestado
o serviço. Dedica-se, portanto, um capítulo a esta análise.

26 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Serviço Público e sua Feição Constitucional no Brasil. In: Direito do
Estado: novos rumos. Tomo 2 – Direito Administrativo. São Paulo: Editora Max Limonad, 2001. p. 25.
27 Neste sentido, ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4.
ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 78. Também, SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público.
Malheiros, São Paulo, 1992. p. 183
202

3 REGIME JURÍDICO DA INTERNET


Esclarecida a importância de um critério formal como o fundamental para se
definir qual a natureza da atividade econômica de fornecimento internet, cumpre realizar
preliminarmente alguns esclarecimentos. Primeiramente, há de se consignar que se trata
de matéria confusa, em que se misturam diplomas normativos das mais distintas nature-
zas, sobre os quais muito pouco se debruçou a doutrina até hoje visando estabelecer uma
relação sistemática entre eles. Além disso, conforme se demonstrará, há claras incom-
patibilidades entre diplomas normativos diversos, de tal sorte que a Constituição parece
dar um sentido para o serviço, a Lei Geral de Telecomunicações e os regulamentos da
ANATEL outro, e ainda, o Marco Civil da Internet, um terceiro sentido. Portanto, cabe es-
tabelecer (1), em primeiro lugar, qual o regime apregoado por cada um destes diplomas;
(2) em segundo lugar qual é, dentre os regimes apresentados, o regime aplicado na prá-
tica; (3) e em terceiro lugar, qual deveria ser o regime aplicado, dentre os apresentados.
Primeiramente, acerca da Constituição Federal de 1988, cumpre ressaltar que esta
estabeleceu expressamente que os serviços de telecomunicações são serviços públicos,
constando no rol do art. 21, no inciso XI, que cabe à União “explorar, diretamente ou me-
diante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos ter-
mos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador
e outros aspectos institucionais”28. A prestação dos serviços de telecomunicações deve
ocorrer, portanto, tendo por finalidade o interesse público, ainda que por prestação indireta
por meio de particulares dotados de autorização, concessão ou permissão específica para
tal. Para parte da doutrina, a previsão de um serviço no rol do art. 21, por si só, não garan-
te que este seja um serviço público29. No entanto, discorda-se desta visão, pois – como
consigna Bandeira de Mello – se a Constituição atribui à união a titularidade de um serviço,
significa que esta fez expressa opção por fazer de um serviço, público30.
No entanto, controvérsia maior no campo da doutrina e da própria legislação
subsiste em torno da definição da internet como um meio de telecomunicações ou não.

28 Dentre os serviços apontados como da esfera da União – não dos particulares; não, portanto, como
pertinentes à esfera de exploração de atividade econômica – estão os “serviços de telecomunicações”. Estes,
pois, não apenas por sua índole (“existenciais à coletividade em um momento dado”), mas por uma decisão
constitucional explícita (art. 21, XI) são incluídos no âmbito daquelas atividades que o Estado reputa de
tal importância que ele mesmo pretendeu responsabilizar-se por elas e atribuir-lhes uma disciplina protetora de
molde a resguardar os interesses dos usuários de tais serviços. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Serviço
Público e Telecomunicações. Revista Eletrônica da Faculdade de Direito da PUC-SP. v.1. São Paulo. 2008. p.
6.
29 Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. ROSILHO, André. A governança não estatal da internet e o direito brasileiro. RDA –
Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 270, p. 41-79, set./dez 2015.
30 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Serviço público e telecomunicações. Revista Eletrônica da Faculdade de
Direito da PUC-SP. v.1. São Paulo. 2008. p. 6.
203

Conforme se verá adiante, a legislação infraconstitucional, e mais precisamente uma


norma secundária (regulamento) acabaram por definir que a internet não se configu-
ra como um serviço de telecomunicações31. Porém, como se está a analisar apenas o
mandamento constitucional, visando decifrar o que de fato traz a Constituição – para
que posteriormente se verifique se há compatibilidade entre as esferas constitucional e
infraconstitucional – parece estar claro que a Constituição engloba no conceito de tele-
comunicações a internet.
Primeiramente, não há que se discutir que, quando a Constituição faz menção às
estradas por exemplo, lá estão englobadas todas as estradas, sejam elas federais ou es-
taduais. Neste sentido, ao tratar de telecomunicações, e mais precisamente de “explorar
(...) os serviços de telecomunicação”, evidentemente estão englobados todos os serviços
desta natureza. Caso contrário, o constituinte consignaria como serviços públicos ape-
nas o telégrafo ou apenas o telefone, o que não é o caso.
Adiante, evidente que – apesar de o constituinte não ter nos idos de 1988 possibi-
lidade de prever o avanço tecnológico – ao optar por consignar genericamente as teleco-
municações como serviços públicos, a opção se deu tendo em vista a importância destas
atividades para a comunicação interpessoal, para a disseminação da informação e para
o tráfego de dados, importância esta que se dava em relação a vários serviços como o
telégrafo e o telex em 1988, e que hoje se dá em relação à internet. Dizer por exemplo que
serviços de telecomunicações como o Fax são serviços públicos e a internet não é, é algo
que não faz qualquer sentido, ignorando não só o art. 21, IX, como todo o sistema consti-
tucional que estabelece a importância das comunicações como concretização de direitos.
Ademais, ainda que não tenha sido possível prever em 1988 o avanço da internet,
há de se consignar que ela é uma atividade que se encaixa perfeitamente no conceito de
telecomunicações, que – emprestando o conceito da Lei Geral de Telecomunicações,
art. 60, §1º – são: “transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios
ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais,
escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”. Qualquer esforço no sen-
tido de consignar que a internet não se trata de uma forma de transmissão, emissão e re-
cepção por fio de informações parece, no mínimo, incabível. Tanto é que todo e qualquer
sistema de internet está diretamente ligado, atrelado e associado às clássicas estruturas
de rede de telecomunicações, conforme se tratará adiante.
Há ainda quem defenda que a internet, apesar de ser essencial, não foi contem-
plada como serviço público pela Constituição32. Portanto, sob o olhar acurado do texto

31 Trata-se aqui do art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações e da Norma nº 4/1995 do Ministério das Comuni-
cações, que serão melhor tratadas em breve.
32 Neste sentido, LEFÈVRE, Flávia. Política e regulação: conquistas e desafios. In: KNIGHT, Peter. FEFERMAN, Flávio.
FODITSCH. (Orgs.). Banda larga no Brasil: passado, presente e futuro. São Paulo: Figurati, 2016. p.172-173.
204

constitucional, está claro que a internet – como integrante do sistema das telecomunica-
ções – é um serviço público e, portanto, deve ser prestada em regime público, mediante
concessão, permissão e autorização. Corroboram para esta conclusão também uma in-
terpretação sistemática que leva em consideração todos os direitos, inclusive de natureza
fundamental, que podem ser facilitados pelo uso da internet, sendo que – ao consignar
que a internet não é serviço público e portanto não cabe ao Estado o dever de garanti-la
– se estaria negando acesso facilitado à educação, por exemplo, e mesmo o acesso a
fatores básicos da cidadania como o acesso às informações públicas e a emissão de do-
cumentos e certidões (que já se tratou na perspectiva material). Corrobora também para
esta visão o panorama do direito internacional, vez que a ONU já reconheceu a internet
como um direito humano, o que deve também ser observado pelo Brasil33.
No entanto, embora seja clara a imposição de um regime público à internet e às
telecomunicações em geral pela Constituição de 1988, que esta disposição durou muito
pouco no Brasil. Desde a década de 19706, através de um largo processo de estatização
das mais de 900 empresas privadas do ramo existentes à época, os serviços públicos
de telecomunicação foram sendo prestados de forma pública, através do Sistema Na-
cional de Telecomunicações. A partir da Constituição de 1988, passou-se a permitir à
União, pelo texto original do art. 21 da carta magna, “explorar, diretamente ou mediante
a concessão a empresas sob controle acionário estatal, os serviços telefônicos, tele-
gráficos, de transmissão de dados e demais serviços pélvicos de telecomunicação”, ou
seja, estava vedada a exploração do ramo por empresas privadas (sem controle acionário
estatal), motivo pelo qual estes serviços permaneceram sendo prestados pela Telebras
(concessionária geral), Embratel (operadoras para chamadas de longa distância), bem
como outras 27 empresas de âmbito estadual ou local34.
Ocorre que, durante a gestão do Presidente da República Fernando Henrique
Cardoso, operou-se um movimento político no sentido de realizar concessões e priva-
tizações de diversos setores econômicos estatais. Sob influência da doutrina neoliberal
utilizada em larga escala durante a década de 1980 nos Estados Unidos, na Inglaterra
em diversos outros países do chamado “primeiro mundo”, a política de privatizações
foi implantada no Brasil sob a argumentação da necessária redução da inflada máquina
pública, da redução de custos e eliminação de dívidas atreladas às empresas estatais,
da maior eficiência do setor privado em prestar serviços e, por fim, a busca de uma eco-
nomia estável com geração de emprego no setor privado. Para possibilitar a privatização
do setor das telecomunicações, aprovou-se, então, a Emenda Constitucional 08 de 1995,

33 ONU considera a internet um direito humano, sendo o corte de rede uma violação ao art. 19, §3º do Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos. Conforme <http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2011/06/
onu-afirma-que-acesso-internet-e-um-direito-humano.html>. Acesso em: 09 nov. 2017.
34 SENADO. Revista em Discussão. Disponível em: <https://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/
banda-larga/telebras.aspx>. Acesso em: 04 jun. 2017.
205

passando a modificar o supracitado Art. 21, XI da CF, que antes permitia a exploração do
setor mediante a concessão apenas para empresas de controle acionário estatal, para
que esta se estendesse também a empresas do setor privado sem acionário estatal. Além
disso, a exploração pelo setor privado passou a se dar não apenas pela concessão, mas
também por meio da autorização e da permissão.
Diversas são as críticas atribuíveis às modificações constitucionais e legis-
lativas que possibilitaram as privatizações. No campo político, econômico e jurídico,
as críticas passam por irregularidades nos editais de privatização 35, “entreguismo”
das riquezas brasileiras a interesses estrangeiros, mal dimensionamento dos preços
de venda destas empresas 36, má prospecção de lucros e perdas e ameaças a sobe-
rania nacional. Muito embora façam sentido boa parte das críticas supra, a crítica
ao processo que mais concerne ao objeto trabalhado é a referente à “ameaça das
privatizações à boa prestação dos serviços públicos”. Conforme visto anteriormente,
o regime de serviço público se diferencia notadamente por priorizar o interesse pú-
blico e, assim sendo, deverá sempre optar por uma prestação que atenda de forma
horizontal e isonômica os usuários, ainda que isso não pareça vantajoso do ponto
de vista econômico. No entanto, ao se pensar em uma empresa privada, constituída
para o desenvolvimento de atividade econômica visando à partilha de lucros, é difícil
imaginar que consigam realizar a prestação de serviços públicos com a chamada
racionalidade pública, sobretudo em momentos em que o atendimento do interesse
público representar um grande prejuízo financeiro 37.

35 BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Um caso paradigmático de violação ao direito. Revista trimestral de
direito público. 19/1997, p. 9.
36 Cf. “A privatização levada a cabo pelo presidente Fernando Henrique Cardoso foi um péssimo negócio para o
Erário. Segundo dados coligidos por um dos mais respeitáveis jornalistas econômicos do país, as vendas das
estatais (segundo informações governamentais) arrecadaram 68,1 bilhões de reais e o governo ainda livrou-se
de 16,5 bilhões de dívidas que as empresas privatizadas possuíam. Contudo, contas escondidas mostram que
há um valor maior, de 87,6 bilhões de reais a ser descontado. As contas escondidas são: vendas de estatais
a prazo; dívidas que o governo ‘engoliu’, juros de 15% sobre dívidas ‘engolidas’, investimentos feitos antes
de cada privatização; juros sobre estes investimentos; ‘moedas podres’; e dinheiro que o governo deixou
aos compradores. Sem contar, eis que incalculáveis, as despesas como demissões realizadas para livrar
os compradores de indenizações trabalhistas; compromissos com fundos de pensão, perdas no Imposto de
Renda; lucros das antigas estatais que o governo deixou de receber. E prejuízos com os empréstimos (juros
subsidiados concedidos aos compradores)”. BIONDI, Aloysio. O Brasil privatizado: um balanço do desmonte
do Estado. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 1999, p. 40-41.
37 “Seria uma ingenuidade assustadora acreditar que os investimentos realizados, muitos dependentes do capital
estrangeiro, têm um caráter social no sentido da universalização do consumo dos serviços pelos cidadãos.
Não é e nem pode ser este o objetivo dos concessionários de serviços públicos. Como Empresários Inseridos
no sistema capitalista de produção, claro está que seu objetivo, de todo dependente para o sucesso de seu
empreendimento econômico, é o lucro. O conflito está estabelecido com a privatização dos serviços públicos:
tarifações atrativas e rentáveis aos concessionários poderão ocasionar serviços não usufruíveis pela maioria
da população perdendo seu caráter de serviços públicos e, consequentemente, aumentando a crise social em
proporções inimagináveis.” MOTTA, Paulo Roberto Ferreira da. Agências reguladoras. Barueri: Manole, 2003
206

A partir dos anos 90, portanto, além da mudança constitucional, que bem ou mal
manteve o caráter público da prestação do serviço, porém, realizado provavelmente por
particulares, tem-se uma tendência de na Lei Geral de Telecomunicações, bem como nos
regulamentos da ANATEL, tornar cada vez mais próximos do regime privado os serviços
de telecomunicações, como se passa a tratar.
A Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.742/1997) estabeleceu um regime bas-
tante afastado do regime público propriamente dito presente nos idos do Sistema Tele-
bras. Basicamente, apesar de se reconhecer o caráter de essencialidade das telecomuni-
cações (arts 65, §§ e 79, §§), a lei estabelece um regime de prestação prioritariamente
por particulares, porém sob supervisão, normatização e fiscalização da Agência Nacional
de Telecomunicações (ANATEL), agência reguladora que garantiria, entre outras coisas,
a boa prestação dos serviços em vista do interesse público consubstanciado no regime
constitucional. Ocorre que, o que é curioso e no mínimo questionável, a LGT, a despeito
do regime público estabelecido na constituição acabou realizar duas inovações cruciais:
(a) possibilitaram que alguns serviços de telecomunicações fossem prestados no regime
privado; (b) criaram o regime de serviço de valor adicionado, no qual alguns serviços se-
riam desqualificados como telecomunicações. Evidentemente, irá se questionar a cons-
titucionalidade destas disposições em momento oportuno. Por hora, cumpre analisar o
regime jurídico estabelecido pela LGT, sobretudo em relação à internet.
Quando à primeira inovação, o art. 65 possibilitou que as telecomunicações fossem
prestadas em regime exclusivamente público (o que parece condizente com o mandamento
constitucional), regime exclusivamente privado, ou em regime misto. Há a ressalva no §1º
deste artigo de que os serviços de interesse coletivo não podem ser submetidos ao regime
privado (o que não parece ter sido respeitado na prática).38 Assim sendo, tornou-se possí-
vel, apesar de serem serviços públicos por força do art. 21 da CR, que serviços de teleco-
municações fossem prestados em regime privado, com maior liberdade e sem necessidade
dos deveres de universalização. Ademais, estabeleceu-se que caberia a decreto do Poder
Executivo a definição da prestação de um serviço em regime público ou regime privado,
nos termos do art. 18, I da Lei39, o que acaba por dar grande margem à arbitrariedade no
tocante à prestação do serviço, de tal sorte que o regime público e os deveres de universa-
lização pareceram mesmo ter sido deixados de lado.

38 Art. 65. Cada modalidade de serviço será destinada à prestação:


I - exclusivamente no regime público;
II - exclusivamente no regime privado; ou
III - concomitantemente nos regimes público e privado.
§ 1° Não serão deixadas à exploração apenas em regime privado as modalidades de serviço de interesse
coletivo que, sendo essenciais, estejam sujeitas a deveres de universalização.
39 Art. 18. Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposições desta Lei, por meio de decreto:
I - instituir ou eliminar a prestação de modalidade de serviço no regime público, concomitantemente ou não
com sua prestação no regime privado;
207

Quanto à segunda grande inovação, estabeleceu-se a ideia de serviço de valor


adicionado (SVA), a partir da qual, não serão considerados serviços de telecomunicações
aqueles que não transmitirem dados, mas apenas utilizarem a rede de transmissão de da-
dos como base à prestação de outro serviço, nos termos do art. 61, §1º40. SVA, portanto,
seria mera atividade econômica em sentido estrito. O nome, inclusive, com a utilização
do termo “valor adicionado”, diz respeito ao fato de que este regime deve-se aplicar a
serviços sem essencialidade, que não garantem direitos, mas apenas “adicionam valor”
a uma rede já existente, como, por exemplo, os serviços telefônicos de chat, os números
“0300”, a compra de ringtones ou mesmo a assinatura de notícias por SMS, o que parece
até razoável que não se submeta a um regime público.
Ocorre, porém, que a concomitância destas duas inovações (regime privado às
telecomunicações e a criação do serviço de valor adicionado) acabaram por submeter
a internet a um regime inteiramente privado, vez que esta é, por força da LGT e dos re-
gulamentos da ANATEL, um serviço de valor adicionado. Explica-se. Primeiramente, há
de se expor que, na toada daquilo que já se abordou acerca do processo liberalizante na
década de 1990, Ingrid Mian realizou um estudo vasto acerca dos regulamentos da ANA-
TEL, verificando que estes são quase que integralmente voltados ao afrouxamento do
caráter público e o aumento das liberdades privadas às empresas de telecomunicações,
sendo quase nunca voltados a garantir deveres de universalização e continuidade41. Neste
sentido, ainda que não tenha advindo de norma da ANATEL, a Norma de nº 4/1995 do
Ministério das Comunicações estabeleceu que a internet é um serviço de valor adiciona-
do, entendendo-se, portanto, que não transmite dados e informações, mas só utiliza da
rede de dados para prestar um serviço diverso. Pelo art. 61, §1º da LGT, já citado, que
consigna que SVA não é serviço de telecomunicação, a internet restou, portanto desca-
racterizada como serviço de telecomunicação.
Portanto, a internet hoje não é considerada, no âmbito da LGT, um serviço públi-
co, não é um serviço de telecomunicações, não está submetida ao regime público, não
depende de outorga e pode ser prestada livremente pelo particular42. Ocorre, porém, que

40 Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe
dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresen-
tação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor
como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa
condição.
§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de
serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos,
assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.
41 MIAN, Ingrid Garbuio. O modelo regulatório das agências e suas promessas: um estudo a partir das resoluções
da ANATEL. Revista Digital de Direito Administrativo, v. 2, n.2, p. 593-636. 2015.
42 SUNDFELD, Carlos Ari. ROSILHO, André. A governança não estatal da internet e o direito brasileiro. RDA – Re-
vista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 270, p. 41-79, set./dez 2015. p.44-45.
208

para se prestar serviço de internet fixa, são necessárias três camadas: (a) primeiramente,
um serviço de rede de telecomunicações, que pode ser discado via Serviço de Telefonia
Fixa Comutada (STFC), prestada em regime público, quase extinta, ou banda larga, via
um Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), que é uma rede criada e regulamentada
pela Resolução nº 271/2001 da ANATEL e que fornece subsídio à internet rápida em
regime privado; (b) um provedor de conexão à internet, ou seja, o já tratado SVA, ou
internet propriamente dita, prestada em regime privado; (c) serviços Over The Top (OTT),
referentes ao conteúdo da internet propriamente dito.
Assim sendo, quando se assina um serviço de banda larga se está contratando
na verdade um serviço de telecomunicações em regime privado (SMC, referente ao item
a do esquema acima tratado) e um Serviço de Valor Adicionado (qual seja, a internet
propriamente dita, que não é telecomunicação). Curioso que faz-se a separação, mas fica
evidente que nenhum dos serviços possui real utilidade sem o outro. O principal problema
subsiste no fato de que a rede SCM43 é prestada em regime público e, portanto, não se
submete a qualquer regime de universalização, e muito menos ainda o SVA44 da internet
propriamente dita. Assim sendo, está muito claro que o regime jurídico da internet con-
templado pelos regulamentos da ANATEL e pela Lei Geral de Telecomunicações é um
regime completamente privado, muito afastado de qualquer ideal de universalização ou
deveres relativos aos serviços públicos. A internet é, portanto, uma atividade econômica
em sentido estrito, nos termos do art. 170 da CR, para estes diplomas normativos.
Há quem defenda veementemente a configuração da internet como Serviço de
Valor Adicionado, como é o caso de Carlos Ari Sundfeld. Para o autor, a internet tem um
DNA global e não estatal, de tal forma que a internet como SVA se constitui em tendência
global de negação a uma governança estatal que negue a liberdade dos usuários, que
construíram e constroem a internet tendo em vista seus próprios interesses45. Não pare-
ce ser o mais razoável dos pensamentos, sobretudo tendo em vista os dados em termos
de exclusão digital no Brasil. O regime de SVA afasta a possibilidade de que a internet
seja submetida a metas de universalização, a afasta dos investimentos estatais diretos e
também a distancia do regime constitucional, conforme se tratará mais à frente.
Por fim, o grande marco regulatório que cujo estudo se faz necessário é o Marco Ci-
vil da Internet (Lei nº 12.965/2014). Em sentido diverso à Lei Geral de Telecomunicações, o
MCI surge em uma época em que não se vivia mais o auge das privatizações, sendo, inclu-
sive, uma época em que – após o grande desenvolvimento da internet – se fez necessário

43 TUDE, Eduardo. Banda larga fixa e móvel: qual será o futuro dos mercados?. In: KNIGHT, Peter. FEFERMAN,
Flávio. FODITSCH. (Orgs.). Banda larga no Brasil: passado, presente e futuro. São Paulo: Figurati, 2016. p.50-53.
44 SUNDFELD, Carlos Ari. ROSILHO, André. A governança não estatal da internet e o direito brasileiro. RDA – Re-
vista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 270, p. 41-79, set./dez 2015. p.44-45.
45 SUNDFELD, Carlos Ari. ROSILHO, André. A governança não estatal da internet e o direito brasileiro. RDA – Re-
vista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 270, p. 41-79, set./dez 2015. p.45-46.
209

regularizar o que era de fato a internet, para além de uma simples normativa do Ministério
das Comunicações (embora, diga-se de passagem, a Norma nº 04/1995 que estabelece
internet como SVA continua em pleno vigor). Portanto, sem adentrar em aspectos práticos
como o SVA e o SCM, que continuam inalterados, e sem retirar também o caráter de livre-i-
niciativa ao qual está submetida a internet, o MCI traz um caráter conciliador, reconhecendo
na internet um caráter de essencialidade, enquadrando-a como serviço essencial, ou ativi-
dade econômica regulada nos termos do art. 174 da CR46.
A manutenção da livre-iniciativa é flagrante no art. 2º V da Lei47, não se podendo
afirmar, como fizeram alguns autores, que o MCI consagrou um regime serviço público
nos termos da Constituição Federal48, até porque a Norma nº 4 /1995 e o art. 61, §1º da
LGT não foram revogados e ainda continuam a regular em regime privado a internet. No
entanto, é inegável que se estabeleceu um regime transmoderno de serviço essencial,
prestado em regime público, impondo à Administração deveres típicos dos serviços
públicos 49.
Ademais, é consagrado no art. 24 o dever das unidades federativas em estabele-
cer uma governança multiparticipativa na gestão da internet, com centralidade no Comitê
Gestor da Internet no Brasil (espécie de órgão de regulação não estatal da internet50), e
além disso deveres de universalidade, caráter de essencialidade, prioridade da perspec-
tiva pública em relação à mercadológica, dentre outros51. Veja-se a este comparativo
interessante formulado pelo coletivo Proteste e por Flávia Lefèvre, relacionando o regime
estabelecido pelo MCI e o regime de serviços públicos52:

46 Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as
funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo
para o setor privado.
47 Art. 2º A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão,
bem como:
V - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor;
48 Neste sentido, “Deveras, o Decreto nº 8.771/2016, que regulamenta o MCI, dispõe, acerca do princípio da
neutralidade de rede garantida no art. 9º daquela lei, que a exigência de tratamento isonômico lá contido deve
garantir a preservação do “caráter público e irrestrito do acesso à internet e os fundamentos e objetivos do uso
da internet no país”. MAGRO, Américo Ribeiro. Análise legal do serviço de acesso à internet: da neutralidade
de rede à franquia de dados. Monografia de Conclusão de Curso de Pós-Graduação Centro Universitário Toledo
Prudente. Presidente Prudente. 2017
49 LEFÈVRE, Flávia. Política e regulação: conquistas e desafios. In: KNIGHT, Peter. FEFERMAN, Flávio. FODITSCH.
(Orgs.). Banda larga no Brasil: passado, presente e futuro. São Paulo: Figurati, 2016. p.173-176.
50 SUNDFELD, Carlos Ari. ROSILHO, André. A governança não estatal da internet e o direito brasileiro. RDA – Re-
vista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. , v. 270, p. 41-79, set./dez 2015. p.45-46.
51 Artigos 4, I, 7, 9 e 10 do MCI
52 PROTESTE. Consulta pública: Tomada de subsídios sobre franquia de dados em banda larga. 2016. p.17. e
LEFÈVRE, Flávia. Política e regulação: conquistas e desafios. In: KNIGHT, Peter. FEFERMAN, Flávio. FODITSCH.
(Orgs.). Banda larga no Brasil: passado, presente e futuro. São Paulo: Figurati, 2016. p.174,
210

Ocorre, no entanto, que apesar desta série de deveres que consubstanciam à


internet um caráter essencial, muito mais próximo do regime constitucional, a realização
prática destes deveres tem sido bastante tortuosa. Isto porque o Marco Civil da Inter-
net, ao estabelecer esta série de normativas, não revogou em nenhuma medida nenhum
dispositivo da Lei Geral de Telecomunicações, nem mesmo as normativas da ANATEL
e do Ministério das Comunicações. Assim sendo, consagrou-se deveres de regime de
direito público ao serviço de internet, mas não se estabeleceu de forma prática como
estes deveres serão fiscalizados e cobrados das empresas prestadoras, vez que, a rigor,
permanece a internet submetida ao regime de Serviço de Valor Adicionado53.
Tendo em vista que, na prática, quem fornece serviços de internet (SVA) são ge-
ralmente os grandes prestadores de serviços de telecomunicações (SCM e STFC), estes
acabam sempre estando mais vinculados à Lei Geral de Telecomunicações e à ANATEL.
Além disso, a LGT atribui competência fiscalizatória clara, criando uma autarquia forte
para fazer suas normas (no caso a ANATEL), enquanto o MCI, por melhor que sejam suas
regras do ponto de vista constitucional, não vinculam seu cumprimento a qualquer san-
ção clara. O Comitê Gestor da Internet, regulamentado pelo MCI e que teria competência
para fazer valer suas regras, é na verdade composto por Estado, sociedade civil organi-

53 PROTESTE. Consulta pública: Tomada de subsídios sobre franquia de dados em banda larga. 2016. p.17
211

zada, usuários do sistema internet, técnicos, acadêmicos entre outros, que realizam uma
fiscalização e normatização em comunhão, não exercendo real poder de polícia sobre o
serviço de internet54.
Portanto, pelo que se denota de toda a análise formal do regime jurídico da inter-
net, tem-se três regimes distintos aplicados por cada um dos grandes marcos jurídicos da
internet: a CR institui o regime de serviço público; a LGT, o regime de atividade econômica
em sentido estrito; e o MCI o regime de serviço essencial. Pelo critério hierárquico deveria
prevalecer o regime de direito público da Constituição da República. Porém, pelo critério da
especialidade e pela existência de mecanismos práticos que favorecem isso, o que de fato
prevalece é o regime privado de atividade econômica nos termos da LGT.

4 INCONSTITUCIONALIDADES, PROBLEMAS E POSSÍVEIS


SOLUÇÕES.
São várias as inconstitucionalidades e os problemas identificados ao longo da
análise. Primeiramente, conforme consigna Celso Antônio Bandeira de Mello, não se
pode admitir, como se faz com o SCM e – lateralmente – também com o SVA, que qual-
quer serviço de telecomunicações seja prestado no “regime jurídico privado”, como faz
o art. 65 da LGT55. Há de se respeitar, ainda que não se estabeleça a internet como um
serviço de telecomunicação, que ao menos aqueles que já são telecomunicações como
a rede banda larga SCM – que não é a internet em si, mas o que permite que ela seja
prestada, sejam prestados em serviço público, como manda o art. 21, IX da CR, já exaus-
tivamente tratado.
O regime privado impede que as redes de internet sejam submetidas diretamente
ao Plano de Metas de Universalização promovido pela ANATEL, como são os serviços
ligados à telefonia comutada (STFC) que são prestados em caráter público. Além disso,
o regime privado impede a utilização do FUST (Fundo de Universalização do Sistema
de Telecomunicações), que só se aplica aos serviços públicos, sendo hoje utilizado em
telefonia fixa comutada, sendo que a demanda por internet banda larga é imensamente
maior. 56 Neste sentido conciliador, em que mesmo mantendo a internet distante das tele-

54 SUNDFELD, Carlos Ari. ROSILHO, André. A governança não estatal da internet e o direito brasileiro. RDA – Re-
vista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 270, p. 41-79, set./dez 2015. p. 72-29.
55 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Serviço Público e sua Feição Constitucional no Brasil. In: Direito do
Estado: novos rumos. Tomo 2 – Direito Administrativo. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 9.
56 TUDE, Eduardo. Banda larga fixa e móvel: qual será o futuro dos mercados?. In: KNIGHT, Peter. FEFERMAN,
Flávio. FODITSCH. (Orgs.). Banda larga no Brasil: passado, presente e futuro. São Paulo: Figurati, 2016. p. 63;
VALENTE, Jonas Chagas Lúcio. Regulação do acesso à internet no Brasil. In: SILVA, Silvado Pereira da. BION-
DI, Antonio. Caminhos para a universalização da internet banda larga: experiências internacionais e desafios
212

comunicações seria possível ao menos afastar daquelas atividades reconhecidas como


telecomunicações o regime privado, em nome da Constituição, destaca-se a proposta da
Campanha Banda Larga é um Direito Seu!, que sugere que as redes de internet ao menos
sejam prestadas em regime público, sendo, portanto, submetidas a metas de universali-
zação. Ademais, nesta proposta, o SVA – apesar de privado – seria submetido a um plano
mínimo de boa qualidade e acesso popular57.
Outro problema da prestação em regime privado é o sincretismo dos bens públicos
para a prestação de serviços privados, pois as redes de telefonia fixa comutada herdadas
pelas concessionárias quando da privatização do sistema Telebras, bem como os inves-
timentos públicos realizados no sentido de possibilitar a prestação de serviço público de
telefonia, são hoje também utilizados pelas concessionárias como forma de suporte à pres-
tação de serviços como o de internet, prestado em regime privado, sem que estes tenham
de dar ao Estado contrapartidas em termos de universalização e continuidade. 58
O ponto de partida fundamental, porém, em sentido mais radical, contudo, ne-
cessário para o combate da exclusão digital, é o reconhecimento do regime jurídico de
Serviço Público da internet. Enquanto a internet continuar sendo considerada apenas
um Serviço de Valor Adicionado, como um “plus” oferecido ao consumidor para agregar
valor a um serviço na lógica concorrencial, a sua oferta continuará dependendo da con-
veniência e oportunidade do Mercado. Em verdade, cabe ressaltar que nem tecnicamente
falando se justifica mais a separação entre SCM (rede de suporta à banda larga) e SVA
(provedor de internet), explica-se. Ao tempo da Norma nº 04/1995, a referência de inter-
net era a internet discada, baseada em serviço de telefonia fixa (STFC), e não em banda
larga (SCM), que sequer existia. Ou seja, a internet de fato vinha como uma espécie de
serviço adicional na mesma linha do telefone, o que até poderia – em tese – justificar
a ideia de SVA. No entanto, a partir da internet banda larga, com a criação do SCM em
2001, passou-se a estabelecer redes exclusivas para o acesso à internet, de tal forma
que a SCM serve, na maioria dos casos, unicamente para prestar serviço de internet, em
uma relação de dependência com a conexão de internet (SVA), e não na forma de mera
opção adicional. A partir da Resolução nº 614/2013 da ANATEL, tornou-se ainda mais

brasileiros. São Paulo: Intervozes, 2012. p. 230; ALIMONTI, Veridiana. O Programa Nacional de Banda Larga e
o Banda Larga para Todos: a perspectiva da sociedade civil. In: KNIGHT, Peter. FEFERMAN, Flávio. FODITSCH.
(Orgs.). Banda larga no Brasil: passado, presente e futuro. São Paulo: Figurati, 2016. p. 91-93.
57 ALIMONTI, Veridiana. O Programa Nacional de Banda Larga e o Banda Larga para Todos: a perspectiva da
sociedade civil. In: KNIGHT, Peter. FEFERMAN, Flávio. FODITSCH. (Orgs.). Banda larga no Brasil: passado,
presente e futuro. São Paulo: Figurati, 2016. p. 91-93.
58 CAMPANHA BANDA LARGA É UM DIREITO SEU! Contribuições à consulta pública da Anatel sobre o pedido
de anulação da Oi. Mensagem publicada no site institucional da rede em 1º de fevereiro de 2012. Disponível
em <http://campanhabandalarga.org.br/index.php/2012/02/01/contribuicoes-a-consulta-publica-da-anatel-
sobre-o-pedido-de-anulacao-daoi>. Acesso em: 05 nov. 2017. p. 6.
213

fora de uso a divisão entre SCM e SVA, vez que se permitiu que as prestadoras de rede
de telecomunicação banda larga (SCM) prestassem serviço de conexão à internet sem
necessidade de um provedor SVA. Assim sendo, o próprio Ministério das Comunica-
ções, no Parecer nº 864/11, já recomendou a revisão da Norma nº 04/95, configurando
a internet como um serviço de telecomunicação e não mais SVA, vez que hoje existe um
sincretismo entre SCM e SVA que não mais se justifica.
Além disso, o SVA, como já se expôs, mitiga a possibilidade de controle e fiscaliza-
ção, vez que o Comitê Gestor da Internet, diferentemente da ANATEL, não possui competên-
cia nem estrutura de agência reguladora59. Não somente a sua potencial redução da oferta se
apresenta como problema decorrente do regime jurídico, mas também os impactos dessa
redução, pois o modo de interpretação à indisponibilidade de um bem de consumo nas
relações privadas é considerado uma possibilidade inerente à lógica do Mercado. Ao atribuir
um regime jurídico de direito público, prestado diretamente pelo Estado ou indiretamente
mediante autorização, concessão ou permissão, a um serviço materialmente essencial, o
condicionamento hermenêutico da prestação do serviço de internet sofrerá uma guinada ex-
tremamente positiva. Além desse efeito hermenêutico na mensuração da garantia ao acesso
à internet, o condicionamento ao regime de prestação de serviço público produzirá um efeito
direto na forma de oferta, uma vez que o aparato normativo dos serviços impõe ao Estado
uma fiscalização constante e imposição de padrões objetivos de qualidade.
Pela via do Poder Judiciário, em sede de eventual controle de constitucionalidade,
tal reconhecimento implicaria necessariamente uma interpretação conforme do art. 61
da Lei nº 9.472/1997 no sentido de não reconhecer sua incidência aos serviços de in-
ternet, uma vez que materialmente a atividade econômica de prover internet se constitui
como um serviço autônomo e não apenas um adicional à telefonia. A reforma do siste-
ma de telecomunicações ocorrida na década de 90 teve como início um movimento de
alteração constitucional que culminou com a edição da Emenda nº 8, sendo a condição
sine quo non para a implementação de uma nova postura Estatal sobre a telefonia. Para
que uma nova postura estatal também seja promovida em relação à prestação do serviço
de internet, se faz imperioso ter como campo de disputa o texto constitucional, porém
com diferenças assimétricas do que fora há 20 anos. Se à época o vetor de disputa era
o legislativo e para impor um pacote de privatizações e precarização do serviço teve que
ser utilizado da capacidade inventiva e inovadora para na reforma introduzir-se um dispo-
sitivo diverso da vontade do constituinte originário, tem-se agora uma disputa no âmbito
judicial, onde caberá ao Supremo Tribunal Federal apenas reconhecer que o fornecimento
de internet é sim uma forma de telecomunicação, com uma alta relevância social e não
um simples serviço anexo a um pacote de telefonia.

59 MAGRO, Américo Ribeiro. Análise legal do serviço de acesso à internet: da neutralidade de rede à franquia de
dados. Monografia de Conclusão de Curso de Pós-Graduação Centro Universitário Toledo Prudente. Presidente
Prudente. 2017. p. 50.
214

Cumpre ressaltar, no entanto, que o STF já se posicionou – sem repercussão ge-


ral e sem ser este o tema principal sob discussão – no sentido de que a internet é de fato
serviço do valor adicionado, e não telecomunicação. São os termos do Ministro Marco
Aurélio, em julgamento do HC127978, em que se absolveu o réu do crime do art. 183 por
pirateamento de internet não consistir em pirateamento de telecomunicações: “o serviço
de internet é serviço de valor adicionado, não constituindo serviço de telecomunicação,
classificando-se o provedor como usuário do serviço que lhe dá suporte, com os direitos
e deveres inerentes a essa condição”.60 Não se acredita, porém, até pelo caráter não vin-
culante, que este posicionamento obstacularize uma declaração de inconstitucionalidade
em sede de controle concentrado, por exemplo.
Entretanto, reconhecer como imperioso um posicionamento incisivo do Judiciá-
rio não significa derrogar-lhe o todo da responsabilidade pela resolução do problema. Tal
visão reducionista mostra-se insuficiente justamente porque um embuste dessa natureza
necessita de uma ação conjunta, coordenada e coerente que estimule todos os poderes.
Não apenas a Norma nº 04/1995 e o art. 61, §1º da LGT estabelecem um regime privado
para a LGT, de tal sorte que existem outros dispositivos legais, regulamentos, contratos
e mesmo empresas operando sobre este regime, de tal sorte que uma ação legislativa,
e até executiva, seria indispensável para a solução do problema, independentemente da
judicialização da questão.
A exemplo do que ocorreu com a política pública universalização do serviço de
energia elétrica iniciado 2003 intitulado Luz Para Todos, onde a intervenção estatal pro-
moveu uma expansão vertiginosa contabilizando em uma década de efetivação mais 35
mil comunidades indígenas e 30 mil comunidades quilombolas no interior 61 do país, a Ad-
ministração Federal tem por dever constitucional e necessidade social implementar uma
grande política de expansão e universalização do acesso à internet, sobretudo no que
tange sua oferta às comunidades mais distantes geograficamente dos grandes centros
urbanos. Essa grande política deve articular esforços tanto para a melhoria da estrutura
de distribuição do sinal quanto para de oferta do sinal quanto para aperfeiçoar a qualida-
de do sinal já ofertado, garantido ao usuário uma tecnologia eficiente e atual.
Para que o acesso seja universal, principalmente no âmbito domiciliar, a ação Es-
tatal deve também abranger os bens que viabilizam o acesso, possibilitando a aquisição
de bens de consumos como computadores, repetidores de sinal, cabos, etc. A redução de
tributos que oneram esses bens ou abertura de linhas de créditos especiais para população
baixa renda são alternativas completamente viáveis do ponto de vista jurídico e financeiro.

60 STF. HC 127978. Min. MARCO AURÉLIO MELO. Primeira Turma, 24.10.2017.


61 Carta Capital. Como Funciona o Luz para Todos. Disponível em: <https://www.cartacapital.com.br/especiais/
infraestrutura/entenda-como-funciona-o-luz-para-todos>.
215

Alguns passos para a efetivação de um sistema universalizado do acesso à internet


no Brasil, alguns deles extremamente relevantes e que não podem ser preteridos sobre-
tudo quando se discute a possibilidade do reconhecimento desse serviço como Serviço
Público. A primeira delas é o acento do reconhecimento da essencialidade da internet ao
status jurídico de direito fundamental via Proposta de Emenda à Constituição-PEC. São
duas propostas em trâmite atualmente perante as duas casas legislativas, sendo uma delas
a PEC 185/2015, que visa o acréscimo ao art. 5º da Constituição Federal um dispositivo que
assegure que o acesso universal62 a internet é direito fundamental, inerente e indispensável
aos membros de nossa comunidade política. A segunda proposta, em sentido convergente,
encontra-se atualmente em trâmite perante o Senado Federal, PEC 06/2011, objetivando
caracterizar como direito social o acesso à Rede Mundial de Computadores através da
alteração do art. 6º da Constituição Federal. Tais propostas refletem um posicionamento
que a Organização das Nações Unidas tomou em 2011 no sentido de reconhecer a internet
como Direito Humano vinculado à Liberdade de Expressão63.
Posicionamentos elogiáveis também são percebidos na atuação jurisdicional, mos-
trando que a racionalidade jurídica está receptível ao reconhecimento da essencialidade
da internet enquanto ferramenta social. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem
construído um entendimento jurisprudencial no sentido de reconhecer a internet como ser-
viço essencial. Ao se manifestar sobre o processo Nº 71005290762 (N° CNJ: 0000178-
31.2015.8.21.9000) 2015/Cível, a Egrégia Corte optou por reconhecer a existência de dano
moral oriundo da impossibilidade de acesso à internet gerada ao consumidor que requisi-
tou a transferência do endereço de prestação do serviço, sendo atendida sua solicitação
após trinta dias, período que ficou impossibilitada de acessar a rede. Tal posicionamento
constitui-se paradigmático, pois reconhecer que no inadimplemento em relação contratual
cujo objeto é a prestação de serviço de internet, existe potencialidade para ferir direitos da
personalidade (pressuposto básico para ensejar Dano Mora64l), significa reconhecer uma
relação transcendente à usual relação consumerista entre proprietário e serviço prestado.
Em suma, longe de ser a pretensão deste trabalho em esgotar o tema, mas no in-
tuito de estabelecer pequenos caminhos que, ainda que iniciais e provisórios, são indica-
tivos de uma postura correta e responsável do Estado para enfrentamento do problema,
conclui-se que é totalmente urgente e imperioso militar pelo reconhecimento da natureza
jurídica de serviço público do acesso à internet, pela interpretação conforme do art. 61
da Lei 9.472/1997, excluindo a internet do conceito de Serviço de Valor Adicionado, bem
como a instituição de uma política geral e abrangente de universalização.

62 PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO 185/2015. Disponível em: </ecnphlgnajanjnkcmbpancdjoidceilk/


content/web/viewer.html?source=extension_pdfhandler&file=http%3A%2F%2Fwww.camara.gov.br%2Fpropo-
sicoesWeb%2Fprop_mostrarintegra%3Fcodteor%3D1425981%26filename%3DPEC%2B185%2F2015>.
63 Disponível em: <http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2011/06/onu-afirma-que-acesso-internet-e-um-direi-
to-humano.html>.
64 ANDRADE, André Gustavo de. A Evolução do Dano Moral. Revista da EMERJ, V.6 n. 24 2003.
216

Outra importante reflexão diz respeito à necessidade de, ainda que se mantenha
uma prestação em regime privado, o que não está correto, e ainda que se mantenha a
internet como serviço de valor adicionado, que ao menos se aprimorem os meios de
fiscalização e controle que recaem sobre a internet, tendo em vista garantir os ditames
de essencialidade e universalidade já presentes no Marco Civil da Internet. Ainda que esta
Lei consagre expressamente que se trata de serviço essencial, a internet jamais o será
de fato enquanto um regime absolutamente privado a recair sobre o setor. Aprimorar as
ferramentas do CGI, estabelecer normas vinculativas, cominar sanções e estabelecer
normas claras no sentido de garantir a essencialidade da internet, é, portanto, medida
urgente e necessária para o combate à exclusão digital.

5 RELAÇÃO ESTABELECIDA ENTRE EXCLUSÃO DIGITAL E O


REGIME JURÍDICO DA INTERNET
1. Ainda que a internet tenha avançado a passos largos no Brasil, sobretudo no
sentido de sua utilização para a concretização de direitos básicos do cidadão – se tor-
nando cada vez mais crucial na vida das pessoas –, a distribuição do serviço não acom-
panhou sua crescente importância, de tal sorte que ao invés de se tronar um facilitador,
muitas vezes a internet – ao não chegar aos destinatários das populações rurais, bem
como às populações menos abastadas – acaba se constituindo em barreira ao exercício
destes direitos. Tem-se, portanto, um cenário de exclusão digital, tendo em vista o desi-
gual e insuficiente fornecimento do serviço em comparação à sua importância.
2. O regime de serviço público, por não ter como foco e baliza o lucro e a con-
veniência econômica, demonstra-se como a melhor forma de prestar serviços básicos
que demandam universalidade, vez que – a despeito de prejuízos financeiros – o serviço
prestado sob regime público tem de atender seus princípios reitores, chegando a todos.
O serviço de internet, pela sua importância, é materialmente público e deveria, portanto,
estar submetido a este regime.
3. No tocante à regulamentação jurídica (caráter formal) da internet, esta se encon-
tra em zona de confusão e penumbra. A Constituição Federal estabelece que as telecomu-
nicações, e por consequência a internet, são serviços públicos. A Lei Geral de Telecomu-
nicações, bem como os regulamentos da ANATEL e do Ministério das Comunicações, por
terem se dado no contexto das privatizações, estabelecem à internet um regime privado de
atividade econômica em sentido estrito. Já o Marco Civil da Internet estabelece a internet
como um serviço essencial, que apesar de prestado sob regime de direito privado, está
submetido a regulação rígida no sentido de garantir universalidade, continuidade etc.
4. Pela força da ANATEL como agência reguladora, pela força do mercado e pela
fraqueza dos órgãos como o Comitê Gestor da Internet, que deveriam assegurar a es-
217

sencialidade do serviço consubstanciada no Marco Civil da Internet, tem prevalecido o


regime jurídico da Lei Geral de Telecomunicações. Tal regime, no entanto, por estarem
completamente ausentes as metas de universalização e os investimentos públicos dire-
tos, acaba por favorecer e agravar a situação de exclusão digital já exposta.
5. Imperativo para solucionar a questão, que tendo em vista a supremacia da
Constituição, fossem tomadas medidas nos âmbitos judicial, legislativo e executivo no
sentido de: (i) eliminar o regime privado dos serviços de telecomunicações, eis que in-
constitucional, já estes são serviços públicos por opção expressa do constituinte; (ii)
rever o enquadramento da internet como Serviço de Valor Adicionado, eis que só o é
por força de uma normativa do Ministério das Comunicações, sendo evidente do plano
jurídico e técnico que a internet é, em verdade, um serviço de telecomunicações, e como
serviço público ela deve ser regulamentada; (iii) fortalecer o Comitê Gestor de Internet ou
desenvolver órgão regulamentador da internet com força de agência, no sentido de poder
fiscalizar, sancionar e normatizar o setor no sentido de fazer valer a essencialidade do
serviço de internet consubstanciada no Marco Civil da Internet.

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