SI EL AGENTE CONDUJO A LA

VÍCTIMA PARA QUE SE LE

PRACTIQUE UN ABORTO ¿Responde
como cómplice primario o secundario?
EXP. Nº 43-2003
SALA PENAL TRANSITORIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DENUNCIADO Ghenry Leandro Apaza
Flores o Henry Cevallos Flores y otros.

AGRAVIADO Menor de edad

DELITO Aborto no consentido
FECHA 3 de mayo de 2004

Cuando el agente conduce a la víctima

para que se le practique el aborto, se
acredita su responsabilidad y
participación en el ilícito en calidad de
cómplice, debido a que en virtud a su
colaboración se realizó el acto abortivo.
BASE LEGAL:
Código Penal: arts. 25 , 114 y 115.

Exp. Nº 43-2003-TACNA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL TRANSITORIA

Lima, tres de mayo del año dos mil cuatro

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal Supremo en lo Penal, y por los
propios fundamentos, CONSIDERANDO, además. Primero: Que el colegiado al expedir la
sentencia impugnada ha tenido en cuenta lo previsto por el inciso quinto del artículo ciento treinta
y nueve de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo doce del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto dispone que toda resolución debe ser
debidamente motivada. Segundo: Que con fecha veintiocho de junio del dos mil, siendo las tres
de la tarde con treinta minutos aproximadamente la procesada y madre de la menor agraviada,
en compañía de Jesús Flores Mamani (tío materno) y Salvador Lima Lima (primo) se
apersonaron al tópico de salud ubicado en Prolongación Pinto número sesenta y seis-“B” de
nombre “Niño Jesús” dirigida por la encausada Ana Luz Gabriel Apaza (técnico en enfermería)
quien los derivó para que sean atendidos en el tópico de salud “Galeno”, sito en la Av. Pinto
número once noventa y tres conducido por el encausado Ghenry Leandro Apaza Flores o Henry
Cevallos Flores, sujeto que al tomar conocimiento de los cuatro meses de gestación de la menor
agraviada procedió a realizar la extracción del feto, utilizando para ello el instrumental médico,
que fue incautado conforme actas de fojas treinta y siete a cuarenta y dos. Tercero: Que a fin de
consumar el ilícito imputado el procesado Ghenry Leandro Apaza Flores o Henry Cevallos Flores
le suministró a la menor agraviada un analgésico, procediendo a extraer parte del feto e indicarle
a los familiares acompañantes que podían llevarse a la menor y que los restos fetales caerían
luego, es el caso que la salud de la menor empeoró por lo que fue trasladada al Hospital
Regional de Salud de Tacna siendo sometida a una nueva intervención quirúrgica presentando,
“regla vésico uterina más perforación uterina”. Cuarto: Que en autos se ha establecido que
Ghenry Leandro Apaza Flores o Henry Cevallos Flores realizaba prácticas abortivas contando
con la complicidad de Ana Luz Gabriel Apaza a través de sus declaraciones prestadas a lo largo
del proceso admite solo en parte los hechos; señalando que su participación concluyó cuando
llevó a la menor y a sus familiares al tópico de su coencausado Ghenry Leandro Apaza Flores o
Henry Cevallos Flores; sin embargo, dicha versión es contradicha con lo declarado por su
coencausado, quien de manera clara ha explicado que efectivamente la menor agraviada fue
conducida por su propia coencausada para que le practique el aborto, quedando acreditada su
responsabilidad y participación en el ilícito en calidad de cómplice ya que gracias a su
colaboración se realizó el acto abortivo con las consecuencias descritas, no existen dudas
respecto de su participación[1]; por lo que: Declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas trescientos veintisiete, su fecha uno de octubre de dos mil dos, que condena a
Ana Luz Gabriel Apaza como cómplice y responsable por el delito de aborto no consentido[2] en
agravio de la menor cuya identidad se preserva, conforme a ley, a tres años de pena privativa de
la libertad suspendida por el término de prueba de un año bajo reglas de conducta[3]; fija en
seiscientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el
sentenciado a favor de la menor agraviada; y reserva el proceso contra los encausados Ghersi
Leandro Apaza Flores o Henry Zevallos Flores, Andrés Flores Mamani, Jesús Flores Mamani,
Mónica Frecia Anahura Pérez, Jessinia Yanet Huanacune Lanchita y Alfredo Lima Lima;
mandaron que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura contra los citados hasta que
sean habidos; con lo demás que contiene; y los devolvieron

SS. GONZALES CAMPOS; VILLA STEIN; VALDEZ ROCA; CABANILLAS ZALDÍVAR; VEGA
VEGA

COMENTARIOS Y ANOTACIONES
[1] Código Penal
Artículo 25.- El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual
no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de
cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá
prudencialmente la pena.

[2] Con la figura del aborto no consentido, regulado en el artículo 116 del Código Penal (CP), se
sanciona a quien hace abortar a una mujer sin su consentimiento. Esta figura delictiva, agravada
con relación al aborto practicado por la propia gestante (artículo 114 del CP) y al consentido por
esta (artículo 115 del CP), pone de manifiesto el mayor desvalor de la acción del agente,
teniendo en cuenta que el hecho delictivo se comete a través de medios que omiten el
consentimiento de la agraviada (“sin su consentimiento”).
Cabe precisar que la exención de tipicidad por el consentimiento de la agraviada hace referencia
a un consentimiento válido. En tal sentido, carece de relevancia para hacer decaer la tipicidad
del delito el consentimiento prestado por quien no tiene capacidad legal para ello.
En el presente caso la ejecutoria no precisa la edad ni condición de la agraviada, pero es posible
deducir, de acuerdo con los escasos datos fácticos, que esta no se encontraba en ninguno de
los supuestos que podían dotar de validez a un probable consentimiento suyo y con ello la
readecuación típica de los hechos a los tipos penales previstos por los artículos 114 (con
relación a la mujer) y 115 del CP (con relación a los coimputados).
Ahora bien, en relación con la calificación de la intervención de la coimputada Ana Luz Gabriela
Apaza, la Corte Suprema señala que su participación debe ser calificada como complicidad pero
sin distinguir si esta es primaria o secundaria. Sin embargo, de la redacción de la sentencia
parecería advertirse que afirma la primera de ellas ya que señala que “(…) gracias a su
colaboración se realizó el acto abortivo”. Efectivamente cuando el artículo 25 del CP señala que
la prestación dolosa de auxilio sin el cual el hecho no se hubiera realizado hace referencia a la
complicidad primaria.
¿Es adecuada la calificación del comportamiento de la coimputada como cómplice primario?
Creemos que sí, aunque los criterios que nos permiten distinguir cuando nos hallamos frente a
uno u otro tipo de complicidad no pueden ser hallados en la jurisprudencia nacional, la que a la
fecha no ha establecido una clara diferenciación entre ambas formas de intervención delictiva.
Pese a ello, sí es posible verificar la afirmación de complicidad primaria en determinados
supuestos: suministro de información importante posibilitadora del delito, provisión de
instrumentos escasos y necesarios para la realización del delito, vigilancia de la ejecución del
delito, entre otros (Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. “La complicidad necesaria o primaria”. En
Diálogo con la Jurisprudencia. Febrero del 2000).
Sin intentar resolver aquí la extensa problemática existente sobre la distinción entre ambas
modalidades de la complicidad deberá resolverse (al menos de lege lata) considerando la
necesidad, e importancia de la intervención del agente en el hecho delictivo (artículo 25 del CP).
De esta forma, si bien ni la complicidad primaria ni –mucho menos– la secundaria resultan
suficientes para afirmar el dominio del hecho; en atención a determinados criterios, como el de la
necesidad o escasez, sí es posible precisar la relevancia de la participación para el hecho
principal y, con ello, lógicamente distinguir complicidad primaria de la secundaria. Así, pues,
debe afirmarse la complicidad primaria cuando la importancia del comportamiento tenga una
magnitud tal (sin otorgar al dominio del hecho) que sin su concurrencia el hecho delictivo no
hubiera podido ser ejecutado; mientras que la falta de concurrencia de la complicidad secundaria
si bien podría modificar la ejecución del delito (v. gr. hacerlo más dificultuoso), de ninguna
manera habría evitado la comisión de este último.
Por lo dicho, si tenemos en cuenta que en el presente caso la conducta atribuida a la procesada
consiste en haber conducido a la agraviada al tópico donde se le iba a realizar prácticas
abortivas, resulta evidente que esa intervención posee la relevancia necesaria para afirmar la
complicidad primaria, teniendo en cuenta que sin el comportamiento de la coimputada el autor
(que gozaba del dominio del hecho) no hubiese podido perpetrar el hecho delictivo.

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
• GONZALES CAMPOS, Robinson. “Complicidad primaria y secundaria”. En: Código Penal
comentado. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. Págs. 935-950.

• ROJAS VARGAS, Fidel. “Complicidad necesaria o primaria”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.
Gaceta Jurídica. Lima, febrero de 2000.

FALLO ANTERIOR
“La complicidad primaria es una forma de ampliación del tipo que exige una colaboración dolosa
de parte del agente, la que además está presente en la etapa de preparación del delito,
constituyendo un aporte necesario al hecho” (R.N. Nº 2441-1999-Lima).