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PARTE li

CONSTITUIÇÃO

A CONSTITUlç ;.;_o

TÍTULO I

COMO

FENÓMENO

SENT fDO

CAPÍTULO

I

DA

CONSTITUIÇÃO

JURÍDICO

§ 1.0

Noçõ1 s básicas sobre Constituição

l. Os dados de partida

I - Do excurso histórico e comparativo sobre a formação e a evolução do Estado c sobre os sistemas político-constitucionais ( 1 ) ·

a) Qualquer E: tado, seja qual for o tipo histórico a que se

reconduza, requer ou cnvolve institucionalização jurídica do pode1;; em

extraem-se os seguint ~s dados :

qualquer Estado pod ;m recortar-se normas fundamentais em que as·senta todo o seu or ·lenamento .

b) Todavia, son tente desde o século xvm (2) se encara a Cons-

tituição. como um con !unto de normas jurídicas definidoras das rela- .• ç5es (ou da totalidad.c das relaçÕés) do poder político, do estatuto de

(

1 )

(2)

V. Manual

Sem embargo dt antecedentes ou sinais precursores isolados ou sem con-

,

I ,

1 . '

ed ., 2003, págs .· 43 e segs. e

124 e segs.

'sequências decisivas.

,,

.,

·,

I

I

'

8 Manual de Direito Constitucional

-----------------

governantes e de governados; e é esse o alcance inovador do cons- titucionalismo moderno.

No século xx, a Constituiçfi•l, sem deixar de regular tão

exaustivamente como no século XIX a 'ida política, ao mesmo tempo que se universaliza, perde a referência necessária ao conteúdo libe- ral; e nela parecem caber quaisquer ccnteúdos.

Dai que; dqravant~. tanto 'p<is~àadoptar-se uma postura pes-

c)'

d)

···

simista e negativa sobre a operacionalidade do conceito quanto uma postura crítica e reformuladora, empre~.tando-Jhe neutralidade (como julgamos preferível) ou então, porventl ra, fragmentando-o em tantos

conceitos quantos os tipos constituciottais existentes.

e) Apesar disso, entenda-se neuu·o ou plural o conceito, sobre-

vivem alguns dos princípios habitualn~ente associados ao Estado de

Direito ou a consciência da sua necl' ;sidade; e, nos últimos anos, têm eles vindo a prevalecer, em event•JS de não poucas implicações

no destino jurídico-político dos povos

f) A Constituição, tal como s11rge no século xvm, não se

,,

afirma apenas pelo objecto e pela fun;ão; afinna-se também- ao invés do que sucedera antes- pela l•Jrça jurídica especifica e pela forma; a função que desempenha de ermina (ou determina quase sempre) uma fonna própria, embora va iável consoante os tipos cons- titucionais e os regimes políticos.

P: - A observação mostra outrossi n duas atitudes básicas perante

o fenómeno constitucional: uma atitude cognoscitiva e un\a atitude

pas-

vol~!lw.ê_~. Perante a Consfuuiçã""c; po,\e iissu~~se u~a po~iÇã~

siva (ou aparentemente passiva) de lilera descrição ou reprodução de determinada estrutura jurídico-pohti.ca; ou pode assumir-se uma posição activa de criação de norma~ jurídicas e, através dela, de

transformação das condições

A atitude cognoscitiva é a adaptada pelos juristas no tempo das Leis Fundamentais do Estado estamenta l e do Estado absoluto. Encon-

políticas e sociais ( 1 ).

( 1 ) Cfr., en~e nós, ANTONIO Joslt'BRANI ÃO, Sobre o conceito de Constituição Política, Lisboa, 1944;:maxime plgs. 9S:e seg~ ;·MARCEU.O CAETANO, Direito Cons- titucional, 1, Rio de Janeiro, l91l7, págs. 391 , segs.

Revist~

Constituiçã~

Constirutionne~

~ARL

Constit~tição,

prim~

vol~!lw.ê_~.

dqravant~.

'p<is~à

empre~.tando-Jhe

habitualn~ente

iissu~~seu~apo~iÇã~

Parte Il- Constituição

9

tra-se subjacente à Constituiçã~ britânica, com a sua carga consuetu- dinária. Manifesta-se também, em larga medida, na Constituição dos Estados Unidos. A atitude voluntarista emerge com a Revolução francesa e está presente em correntes filosófico-jurídicas e ideológicas bem contra- ditórias. :0 jusraçionalismo, se pretende descobrir o Direito (e um Direito válido' para todos os povos) com recurso à razão, não menos encerra uma' intenção reconstrutiva: é uma nova organização colec- tiva que visa estabelecer em substituição da ordem anterior. Por seu turno, as correp.tes historicistas conservadoras, ao reagirem ·contra as Constituições liberais revolucionárias, em nome da tradição, da legi- timidade ou do espírito do .Povo, lutam por um regresso ou por uma restauração só possíveis COJ? uma acção política directa e positiva sobre o meio social. Mas é nas Constituições do século xx que uma _atitude voluntarista se projecta mrus vincadamente, atingindo o ponto máximo nas decisões revofucionádas, pós-revolucionárias ou con- tra-revolucionárias apostadas no refazer de toda a ordem social ( 1 ).

( 1 ) Para uma introdução histórica geral ao conceito de Constituição, v., entre tantos, JaUNÉK, Allgemeine Stciatslehre (1900), trad. Teoria Gen.eral del Estado, Bue- nos Aires, 1954, págs. 199 e segs.; SANTI ROMANO, Le prim~t:arte costituzionali

(1907), in Scritti Minori, l, Milão, 1950, págs. 259 e segs.; MAUR!CE HAUR!OU, Pré- eis de Droit Constirutionne~ 2.' ed., Paris, 1929, págs. 242 e segs.; CARl. ScHM!TT, Veifassungslehre (1927), trad. Teoria de la Constintci6n, Madrid e México, 1934

e 1966, pãgs. 45 e segs.; CHARLES HÇJWARD Me lLWAIN, Constirutionalism Anciellf

and Modem, Nova Iorque, 1947; CARL J. FRlEOI!RJCH, Constitutional Govemment and Democracy, trad. La Démocratie Constitutionelle, Paris, 1958, págs. 64 e segs.; CARLO GH!SALBERTI, Costituzione (premessa storica), jn Enciclopedia del Diriuo, xr, 1962, págs. 136 e segs.; ~ARL LOEWENSTEIN,. VeifaÚungslehre (1959), trad. Teoria

-

de la Constituci6n, Barcelona, 1964, págs. 149 e segs.; GEORGES BURDI!AU, Traité de Science Politique, 2.' ed., tV, Paris, 1969, págs. 21 e segs. e 45 e segs.; FRAN-

CISCO LUCAS PIRES, O problema da Constit~tição, Coimbra,

1970, págs. 27 e segs.;

PABLO LuCAS VERou, Curso de Derecho Politico, 11, Madrid, 1974, págs. 409 e segs.; GRAHAM MADDOX, A Note on the Meaning of Constitution, in American Political Science Review, 1982, págs. 805 e segs.; NELSON SALDANHA, Formação da Teoria Constitucional, Rio de Janeiro, 1983; PAUL BASTID, L'ldée de Constitution, Paris, 1985, págs. 9 e segs. e 39 e segs.; ROGÉRIO SOARES, O conceito ocidental de Constituição,

in Revist~ de Le&,islaçpo e de Jurisprud2ncia, ano 119. 0 , 1986, 0. 0 3743, págs. 36

e

segs., e n. 0 · 3744, págs. 69 e segs.; ROBERTO NANIA, li valore della Costitttzione,

Milão, 1986, págs. 5 e segs.; OUVE!RA BARACHO, Teoria Geral do

Constitucionalismo,

Ma11ual de {)ireito Constitucional

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IH - Porque a Constituição é Direito e Direito que tem por objecto o Estado, não teoria d~ Constituição cindível da cçncep- ção de Direito e de Estado que se perfilhe. São muito diferentes as preocupações e as linhas de força da doutrina do constitucionalismo oitocentista e as da doutrina consti- tucional dos séculos xx e XXl. Assim como são diversos os corolá- rios (ou peculiares as contribuições) para a construção· dogmâtica das grandes escolas do pensamento jurídico que, entretànto, se suce- dem - desde o jusnaturalismo iluminista e o positivismo à escola hls- tórica, a-o marxismo, ao decisionismo, ao institucionalismo, etc. Não quer dizer isto, no entanto, que, ao nível da compreensão imediata da experiência e da sua tradução co~ceitual não se depare suficiente aproximação para se avançar, desqe já, no caminho das noções básicas da Constituição e da formulação•.de grandes esquemas clnssificatórios, bem como da sua aplicação ao Direito português actual.-

2. A perspectiva material e a persp(!ctiva formal sobre a

Constituição

'

·

I- Há duas perspectivas por que pode ser .considerada a Cons- tituição : l:l.J:na perspectiva material - em que se atende ao seu objecto, ao seu conteúdo ou à sua função; e uma perspectivafonnàl- em que se atende à posição das. normas constitucionais em face das demais nom1as jurídicas e ao modo como se articulam e se recortam no plano sistem ático do ordenamento jurídico. A estas perspectivas vão cotTesponder diferentes sentidos, não iso- lados, mas interdependentes.

in Resista de lllformação Legislativa, Julho-Setembro de \986, págs. 5 e segs.; Kl.Aus STERN, Derecho dei &tado de la Republica Federal A/emana, trad. castelhana,

M~dtid, 1987 , págs . 181 e segs. ; MANOEL GONÇALVES

FERREIRA FILHO, Estado de

D~reiro e'. Constituição, São Paulo, 1988, págs . 70 e segs. e 83 e segs.; MARIO DOOLIANI, lrtroduúone ai Diritto Costituzionale, Bolonha, 1994; MÁRCIO AUGUSTO VASCONCELOS DINIZ, CollStituição e hermenêutica constiiwcional, Belo Horizonte,

1998, págs. 23 e segs. ; PAULO FERRElRA DA CUNHA, Teoria da Constituição, l, Lis-

boa, 2002, págs. 101 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da

segs.; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6:' ed., Coimbra, 2002. págs. 52 e

Constituição, 6:' ed., Coimbra, 2002. págs. 52 e segs.

.,.

.

.e~quanto

~rspectiva

soqr~tu?~1.f~io~~lização

~stema

~ierárquica

d~

co~ceitual

P(lfle 1/ -

Constiluiçiío

ll

II - De uma r ~rspectiva material, a Constituição consiste no estatuto jurídico do Estado ou, doutro prisma, no estatuto jurícUco do político ( 1 ); com< la se estruturam o Estado e o Direito do Estado, 1\ Constituição c mesponde um poder constituinte material-como· poder do Estado de s .! dotar de tal estatuto, como poder de auto-orga 7 nização e auto-regu!.tção do Estado: E este poder é, por definição, um poder originárit expressão da soberania do Estado na ordem interna ou perante o seu próprio ordenamento. Tendo em atenç :io, contudo, as variações históricas registadas, pode falar-se em C01 stituíções em sentido institucional para designar a Constituição antes das Revoluções norte-americana e francesa, as do Antigo Regime, e em Constituição em sentidO material para desig- nar as que surgiram Jepois: _Constituição em sentido institucional ali .e~quanto reduzida à legitimação dos governantes; Constituição em sentido material aqui porque de função alargada e de contelido orde- nado de acordo com Jma vontaqe historicamente situada; simples ins- ·

. titucionalização do p

>der

ali, soqr~tu?~ 1.f~io~~lização do poder aqui.

-

.

III - A perspe• -tiva formal vem a ser a de disposiçijo das nor-

mas constitucionais >u do seu sistema diante das demais normas ou do ordenamento ju1i .iico em geral. A partir daí, chega-se à Consti-

tuição em sentido J.•rmal como complexo de nonnas . formalmente

_qualificadas de cons· itucionais e revestidas de força ju1idica superior

à

de quaisquer outn s normas .

A esta perspect va corrcsponde, por seu turno, um poder cons- tituinte formal com( faculqade do Estado de atribuir tal forma e tal força jurídica a cert •S nonnas, como poder de erigir uma Constitui- ção material em Co tStituição formal. O conceito forn al pressupõe uma especificação de certas normas no contexto da arde n jurídica; significa que a Constituição deve ser entendida com um f ~stema normativo merecedor de relativa autono- mia; acarreta uma c >nsideração ~ierárquica ou estruturada da ordem jurídica, ainda quado dela se nJo retirem todas as consequências.-

M~dtid,

D~reiro

( 1 )

Cfr.• por exen pio, CASTANHEIRA NEVES, A Revolução e o Direito, Coim-

bra, 1976, pág. 229.

12 Manual de Direito Corutltuci.mal

------------~--

Por vezes, nas normas formalmente con;titucionais, ocorre. uma distinção: entre as que o são primariamente, directa e ímediat~ente obra daquele poder; e outras, anteriores ou ~osteriores, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico ou",porventura, provenientes de

outro orde,pa~ei).t.o,,.a~j~~~~~sq~spriméiras ~~'cebemtambém força

de normas constitucionais e que, por consegmnle, são por elas rece-

E poder-se-á então falar em Constituição for-

bidas nessa qualidade.

mal primária e em Constituição formal complementar para descrever

a contraposição.

IV - Um último sentidei básico da Ccnstituição a propor é o

sentido instr;_mental: o documento onde ~:e inserem ou depositam

normas constitucionais diz-se Constituição e•n sentido instrumental.

Se bem que pudesse (ou possa) ser extensivo a normas de ori-

j

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I

.~

.,

gem consuetudinária quando recolhidas por escrito, o conceito é coevo das Constituições formais escritas. A reivindicação de que haja uma Constituição escrita equivale, ante:; de mais, à reivindica- ção de que as normas constitucionais se <:ontenham num texto ou documento visível, com as inerentes vantagens de certeza e de pre-

venção de violações. Cabe aqui, porém, fazer uma advertência.

tituição instrumental vem a ser todo e qualq~ter texto constitucional,

Por um lado, Cons-

seja ele definido material ou formalmente, seja único ou plúrima. Por outro lado, mais circunscritamente, por Constituição instrumen- tal pode entender-se o texto denominado Constituição ou elaborado

como Constituição,_ naturalmente carregado da força jurídica: espe-

I cífica da Constituição formal.

;

.

I

f

Q interesse maior desta análise verifica-:;e quando o t~xto cons-

titucional exibe e garante a Constituição primária em face de outros
'

textos donde constem também normas formalmente constitucionais.

i

j

.

constem também normas formalmente constitucionais. i j . 3 A Constituição (em sentido institucional) anterior ao

3

A Constituição (em sentido institucional) anterior ao cons- titucionalismo

': "1

I- Em qualquetEStà~o.e~·qu~q~~l:6po~ae lugar (repetimos),

encontra-se . ,·:npr;: um conjunto de regras f mdamentais, respeitan-

tes à sua es :: ··' Lura. à su:i organização e :.

escritas

, u 1 actividade -

~lace

EStado~careêe

sa~;·~'aria

&oluçõ~

pode~

F~.rid?Jllentaís»

A~STÓTELES

~agistrados

.l~gitimi­

irhtítucionali~

~

orde,pa~ei).t.o,,.a~j~~~~~sq~s

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~

~~'cebem

~:e

qualq~ter

ímediat~ente

t~xto

qualquetEStà~o.e~·qu~q~~l:6po~a

Partt. ll- Constituição

13

.,

ou

ou complexas,

são jüfídica do ~lace entre pode~ecomunidade pólítica ou entre

Enco.ntra-s·e sempre u,ma Constituiçã.o como. expres-

não escritas 1 em maior ou· menor núq1ero, mais ou men'os simples

sujeitos e

desti;riatári,Qs .!lo

poder.

··

 

.

Todo

_ o EStado~careêe de uma Constituição como enquadra·mento

da sua existência,· base e. sinal da sua unidade, esteio de .l~gitimi­

dade ·e de

legalidade. Como surja e oque estatua, qual o apura-

menta dos seus preceitos ou as direcçõés para que apontem- eis o que, como se sa~;·~'ariaextraordinariamente; mas, sejam quais forem · aS grandes &oluçõ~ adaptadas, a necessiçiade de tais regras é incon- troversa. Chamamos-lhe Constituição em sentido institucional, porque torna patente o Estado como. instituição. como àlgo de permanente para lá das circunstâncias e dos detentores em concreto do poder; por- que revela a prevalência dos elementos objectivos ou objectivados das relações políticas sobre as intenções subJectivas destes ou daqueles governantes O'Q governados; porque, sem ·prinCípios e preceitos ·nOl'- mativos a regê-lo, o Estado não poderia subsistir; porque, em suma, é através desses· princípios e preceitos que se opera a irhtítucionali~', zação do poder político.

: 1 ,

II- Se a Constituição assim considerada se antolha de,alcance universal, independentemente do conteúdo com que seja preencl)ida, o entendimento doutrinai sobre ela e a própria consciência quç. delq.

se forme têm de ser apreendidos historicamente.

tas da Antiguidade não a contemplaram ou não a: contemplaram em termos comparáveis aos do Estado moderno (1), ao passo que dela se aproxima a concepção das .«Leis F~.rid?Jllentaís» da Europa cristã (2). Na Gréciá, por exemplo, embora A~STÓTELES proceda ao estudo

Os políticos e juris-

(I) v., porém, C!CERO, De 'legibus, i livro m (trad. portuguesa Das leis, Silo

Paulo, 1967, pág.

decretos justos, 6Jti con{orÍni:s àS .leis. Pois, assim COTT;lO as leis governam o magis-

trado, do mesmo modo os'm!igistrados governam o povo; e, com razão, pode dizer-se que o magistrado 6 uma lei falada ou que a .lei é um magistrado mudo» .

95.); «A missão. dos ~agistrados consiste em governar segundo

lé

, (2)

Sobre a ideia de Constituição na Idade Média, v. PAUL BASTID, op. cit.,

'págs. 49 e segs.

'

:1

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14

Mmwol d< o;,;, C•""'~;oool

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das Constituições de diferentes Cidades-Estados, não avulta o senúdo nom1ativo de ordeni de liberdade. As Constituições não se destri~­ çam dos sistemas políticos e sociais (1). Sem deixar de se afirmar q~~ o nomos de cada Estado (2) deve orientar-se para um fim ético, a

um sistema organizatório que se impõe

quer a governantes quer a governados e que se destina não tanto a ser-

vir de fundamento do poder~quanto a assinalar a identidade da comu-

Constit~ição é pensada como

nidade política ( 3 ).

no Estado est.amental e no Estado absoluto está presente a ideia

superiores à von-

de um Direito do Estado, a ideia de normas jurídicas

tade elos príncipes; e, ainda quando se tenta, na fase final do abso- lutismo, enaltecer o poder monárquico, reconhece.se a,inelutabili- dade de ccLeis Fundamentais», a que os reis devem obediência é q\le . não podem modificar. A estas «Leis FundainentaiS>> cabe estabele- cer a unidade da soberania e da religião do Estado, regular a forma de governo e a sucessão no trono, dispor sobre as garantias das ins- tituições e dos grupos sociais e sobre os seus modos de represen-

tação ( 4 ).

No caso português (5), tais seriam as nonnas relativas à suces- são do reino, à natureza e constituição, fins e priVilégios das orderis, à natureza e representação das Cortes; ao estabelecinlento das leis e ordenações gerais, à imposição de tributos, à alienação de bens da Coroa, à cunhagem e alteração da moeda, à feitura da guerra. E, ou se creia ou não no ajuntamento das velhas cortes de Lamego a que

'

.

(I) V. a desc.rição das Constituições ou formas de governo puras (realeza, adstocracia e república) no livro 111 da Polftica. (2) Cfr. WERNER JAEGER. Alabanza de la Ley, trad., Madrid, 1982, pág. ;36.

EMtL.IO CROSA, 11 conceito de Costituzione nell'Antichittà Classica e

la sua modemità, in Studi di Diritto Costituzionale in Memoria di Luigi Rossi, obra

colectiva, Milão, 1952, págs. 99 e segs. { 4 ) Cfr. CABRAL DE MONli:ADA, As ideias políticas depois da refonna: Jean Bodin, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. xxm, 1947, págs. 51-52; JEAN BARBEY, Gén~se et consécution des L.ois Fondamentales, in Droil- Revue française de théorie juridique, 1986, págs. 75 e segs.; PAULO FER-

REIRA DA CUNHA, Teoria

V. a recolha de LoPES PRAÇA, Colecção de leis e subsídios para o estu'do ·

( 3 )

Cfr.

, 1 1 cil., págs. 343 e segs.

( 5 )

do Direito Constitucional Português, Coimbra, 1983, vol. I.

~obretudo

~ter

~egs.

~e

Ho~zonle,~~s?oa,

já.porq~e.

o~

p~ ~s.

~voh1çiio

«Fun~a

senã~

d~

Constit~ição

poder~quanto

Gén~se

C•""'~;oool

destri~­

q~~

Pane 11 - Constituição
Pane 11 -
Constituição

).'i

a versão seiscentist; atribui as leis de sucessão definidas como a

verdadeira lei de in.dtuiçilo do reino - bem certo é que a leis tais Çomõ essas se refer a João das .Regras quando, na oração famosa nas cortes de Cciimb a, arengou pelo Mestre de Aviz ( 1 ). Tratava-se

disposi. ões relativas à instituição da Coroa e que nada

~obretudo de

praticamente estabeh ciam sobre os direitos e deveres recíprocos do rei e dos súbditos (2:

4. A Constitui :ão (em sentido material) do constituciona-

lismo libera

I -As «Leis Fl•ldamenLais» não regulavam senã~muito espar- samente a actividade: dos governantes e não traçavam com rigor as suas relações com o~ governados; eram difusas e vagas; vindas de longe, assentavam n• • costume e não estavam Ol\ poucas estavam

documentadns por esc 'ito; apareciam· como uma ordem susceptível de

~voh1çiio das sociedades (3). - Não admira,

~ter moldada à medid; da

por isso, que ~e r.eve assem inàd!'ptadas. 9.u insup011áveis ao ilumi- nismo, ou que este [s desejasse reconverter ( 4 ), e que as queixas

( 1 ) MAGALHÃES Co AÇO, Ensaio sobre a inconstitucionalidade das leis no Direito português, Coimbr•, 1915, pág. 6. Sobre a evolução dns leis fundarnentnis desde a Restauração, v. p~ ~s. 1O e segs.

' ( 1 )

MARCEI.L.O CAET NO. Manual de

Ciência Política e Direito Constitucional

6.' ed., 11, Lisboa, 1972, p .g. 410. Sobre as tentativas de Constituição escrita no; séculos x1v-xv. cfr. Histór 1 do Direito Português, Lisboa, 1981, págs. 455 e segs.;

ou AATÓNIO MANUEL HESP. NHA, História das Instituições, Coimbra, 1982, págs. 313 C ~egs. V. ainda MANUEl FILIPE MORÁIS CANAVEIRA, Testemunhos estl'angeiros

sobre as leis tradicionais d' monarqui11 portuguesa (séculos XVI e XVII), in Constitul-

págs. 107 e segs.

. (P011Uga/ na balança da Europa, na edição de Livros

em sólidos e naturais princípios, a

antiga ConstlluJção de Portural pecava na forma; porque dispersa em várias leis escri·

tas, em costumes e em usan( •s tradicionais, càrecia de regulruidade e nexo de hBLmonia· já.porq~e. destiruída de gar ntias e remédios legítimos para os casos de infracção d~ !Cl pos1t1va ou aberração d • seu espírito, forçosamente corria o perigo de ser mal conhecida e esquecida pela Nação, desprezada ponanto e infringida pelo Governo»,

Anleceden·

Ho~zonle, ~~s?oa, 1970, p: g. 207): «Fun~a

çOes da Europa - Cong

'

.

( 3 )

Escrevia a

RRE'l

•?sso, obra colectiva, Lisboa, 1992

(

4 )

Cfr. ZfLIA OsóRit

DE CASTRO, Constitucionalismo vintista -

tese pressupostos. Lisboa, 1986. págs. 8 e segs.

16 Manual de Direito Consti·u :ional

I.

I

------------~---

fonnuladas na

Declaração de 1789 ou ~o preâmbulo da nos~ a Constituição de 1822.-

acerca do seu desconhecimento e do seu d·~sprezo -

servissem)l.PeJ!~S P.~~t s~s~eg~,.esp~~~s'j:~1etbs p~tante as revo-

. Diferentemente, o constitucionalismo tende a disciplinar toda a actividade dos govemantes e todas as sua; relações com os gover- nados; pretende subme~er à lei todas as manifestações da sooerania ~ aí consignar os direitos dos cidadãos ( 1 ); declara uma vontade aut6- noma de recriação da ordem jurídica (2). i~ão admira, por isso, que entre as Leis Funda~entais do Reino e r. Constituição, apesar de não haver diferença de natureza (enquan1o umas e outras confor- mam juridicamente Q ·político), se prod1~;·.a uma ruptura histórica. Não admira que apenas nesta altura se comece a dilucidar, no ,plano . científico, o conceito da Constituição. . :tylais do que o objecto das normas constítucionais são a sua exten-_ são e a sua intenção que agora se re~çam. Se a Constituição em sen- tido material abrange aquilo que sempre tinha cabido na Constituição em sentido institucional, vai muito para além disso:. pretende abarcar todo· o âmbito do Estado, cingindo o poder políti.:o. a nonnas tão precisas e tão minuciosas como aquelas que versam sc•bre quaisquer outras insti- tuições ou entidades; ·e o que avulta é a adequação de meios com vista a ess.e fim, à luz das coordenadas racionaliíadoras do regime.

luções liberais e ·pàta~:cnticarf>S excessos 'lo absolutismo.

11

II- O constitucionalismo -que não pode ser compreendido senão integrado com as gran4es correntes filosóficas, ideoló~cas e

(1) A exigência de uma Constituição no sentido de uma ordenação e unidade planificadas do Estado só se pode compreender em oposição ao tradicional e, neste sentido, irracional estatuto de poder dos grupos políticos da Idade Média {H. HEL- LER, Staatsleltre (1934), trad. portuguesa Teoria do E:s;ado, São Paulo, 1968; pág. 139]. (2) A Constituição aparece nl!o como um resultado, mas como utn ponto de partidá; não é descritiva, mas criadora; a.sua raz5o<de·ser•não se encontra na sua

a:sua•força obrigatória decorre não do fata-

lismo histérico, mas da regra' de di~to que exprirn·!. Enquanto que a Constituição natUral visa exclusivamente as modalidades de exercício do Poder, a Constituição ins-

tituélonal atende à definição do próprio Poder ante:. de determina r as condições da sua efectivação (GEORGES BU!tDEAU, op. cit., IV, pâgs. 23-24, que emprega a expres- são «Constituição institucional» aí onde falamos em «Constituição material»).

vetustez, mas no seuist'gnifieado'jurfd

o;

'~iberal,

despop.~

~9

Cohstitui~ão

pod~r

indivíduo~ e~tarem

sét.~

Contribui~

f~vor

po4~r

q~e

deposit~do

inconstirucionalid~e,

~o

------------~---

d·~sprezo

nos~

servissem)l.PeJ!~S P.~~t 11 s~s~eg~,.esp~~~s'j:~1etbs p~tante

~

·pàta~:cnticar

subme~er

Funda~entais

di~to

i~ão

prod1~;·.a

re~çam.

ideoló~cas

Parte 1/ -

Constituição

17

' i

sociais dos séculos xvm e· XIX - traduz exactamente certa ideia de Direito a ideia de Direito liberal. A Cohstitui~ão em sentido mate- rial nãe· despop.~corP,o pura regulamentação jurídic'a do Estado; é a regulamentaçãó' dçfEstãâo conforme os princípios proclamados nos

.,

.

.

grandes textos. revolucionários.

·

·

, , O ;Estadq ~9 é Estado constitucional, só é Estado racionalmente

constituído, para os ,,doutrinários e políticos do constitucionalismo

'~iberal, desde que os,indivíduos ·usufruam de liberdade, seguran9a e propriedade e desde que o pod~r esteja distribuído por diversos órgãos. ,Ou, relendo o art. 16. 0 da Declaração de 1789: «Qualquer 'sociedade em que· não esteja assegurada· a garantia dos direitos, nem f!Stabelecida a separação dos poderes não tem Constituição>>.

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1

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.3

Em .vez.!fe os indivíduo~ e~tarem mercê

do soberano, eles

agora possuem direitos contra ele, imprescritíveis e invioláveis. Em vez de um órgão único, o Rei, passa a. haver outrós órgãos, tais como Assembleia ou Parlamento, Ministros e Tribunais independen- tes -para que, como preconiza MONTESQUIEU, o po4~r limite o

poder

Dâí a necessidade duma Constituição desenvolvida e torn,plexa:

. pois quando o poder é mero atributo do Rei e os indivíduos ,não são •cidadãos, mas sim súbditos, não há grande necessidade de estabele- cer em ponnenor regras do poder; mas, quando o poder é decomposto em várias funções apelidadas de poderes do Estado, então ·é mister estabelecer certas regras para dizer quais são os órgãos a. q~e com- petem essas funções, quais são as relações entre esses órgãos, qual o ·

A ideia de Constituição é de uma garantia ·e, ainda mais; de

Para o constitucionalismo', o fim está na

protecção que se conquista em f~vordos tndivíduos, dos homens e

· cidadã?s, e a Constitl.)ição não passa de um meio para o atingir. O Estado constitucional.é o que entrega à Constituição o. prosseguir a salvaguarda da liberdade e. dos direitos dos cidadãos, deposit~do

· as virtualidades.1de melhoramento .na obsenrãncia dos seus· precei- tos, por ela sét.~prifuei(à garantia:desses direitos ( 1 ). ·· · · ·

. regime dos titulares dos órgãos, etc.

uma direcção da garàntia.

·

.( 1 ) Nosso Contribui~para uma teoria da inconstirucionalid~e,Lisboa, 1968,

. pág. 32.

2 -

'1:

Manu•l de Dlrelio ConÍtllucionol, 11

.

18 Manual de Direiw Constitucional

Mas o constitucionalismo liberal tem ainda de buscar uma leijiti- midade que se contraponha à antiga legitimidade monárquica; e el~só P.Ode ser democrática, mesmo quando na prática e nas próprias 1bis

A Constit1Ú-

constitucionais daí se não deduzam todos os corolários.

Ção é então é\ auto-organização de um povo (de uma nação, na ar p-·

~ão revolucionária da palavra),

obriga~:.os seus representantes, o acto mais elev!ldó de- exercício da

o acto pelo qual

um povo se obri~a e

~oberania

(nacional

ou popular, consoante a concepção que se perlü e).

Ilustram esta concepção de um. poder constituinte (dernocrãticor que se afirma superior aos. poderes constituidos duas das obras mals infl

tes do século xvm, o Fedfralist e o Qu'est-ce que le tiers-état?

1 )

~normas

font~

. Escreve HAMILTON no primeiro: «Nenhum acto legislativo contrári(l à Constituição pode ser válido. Negar
.
Escreve HAMILTON no primeiro: «Nenhum acto legislativo contrári(l à
Constituição pode ser válido. Negar isto seria como que sustentar que o pro-
curador é maior que o mandante, que os representiiDtes do povo slci supe-
rior~s a esse mesmo povo, que aqueles que agem.,.em virmde de poderes ooh-
cedldo~ podem fazer nio só o que '? que eles aufOrizam mas também aquilo
que proíbem. O corpo legislativo não é o juiz constitucional das suas ani-
buições. Torna-se mais razoável admitir os tribunais como elementos co\Çl-
cndos entre o povo e o corpo legislativo, a fim de manterem este dentrd d0s
Un~dos,
d~
limites do seu poder. Portanto, a verificar-se um~·in!Wnciliável divcrgEncia
entre a Constituição e uma lei deliberada pelo lkgtó'Jegislativo, entre uma
lei superior e .uma lei inferior, tem de prevalecer a êonstituição» (2). ·
Por seu lado, Suam referindo-se às leis constitucionais, diz que el is
são fundamemais, não porque possam tomar-se independentes da vontade
nacional, mas porque os corpos que existem e actuam com base nelas não
as podem afectar. «A Constituição não é obra do poder constituído, mas sim
do poder constituinte. Nenhum poder delegado pode alterar as condições da
sua delegação» (3).
~-
-~Djr~to sup~~mo
vicissituq~s polí~icas
~
~ipais:
~
~II - L~yada às tlltimas consequências, e.Sta concepção equi-
valena a cons1derar a Constituição .não apenas como limite mas tam-
~
( 1 )
Com antecedentes em LOCKE e em RousSEAU.
g~nético,
~
2 ) The Federalist Papers (1787); na trad. portuguesa O Federalista, Brasí-
ha, 198~, págs. 577-578.

(l~- Qu 'est-ce que le tiers-état? (1789), na edição crítica de Robert~Zapperi, Genebra, 1970, págs. 180-181.

-L--·····

~ão

obriga~:.os

~oberania

rior~s

cedldo~

~II

L~yada

el~

obri~a

um~·in!Wnciliável

Parte lf -

Constituição

19

l?ém como fundamen!O do poder público, e não apenas como funda- . mento do poder mas também como fundamento da ordem jurídica.

Porque é a Constitui .ão que estabelece os poderes do Estado e que iegula a formação d.ts nonnas jurídicas estatais, todos os actos e normas do Estado tê·n de estar em relação positiva com as normas

constitucionais, para

:>atticiparem também eles da sua legitimidade;

têmde ser conforme com estas nonnas para serem válidos. No entanto, a idt ;a de Constituição como font~ originária, em ter- mos lógico-jurídicos do ordenamento estadual, como fundamento de validade das dema ~normas jurídicas(') e como repositório de nor- mas directamente in' ceáveis pelos cidadãos, não surgiu logo ou da ··mesma maneira· em ::mbas as margens cio Atlã1_1tico. Uma coisa é a · yerificação a poster·ori que a çloutrina possa fazer, outra coisa o processo histórico d( formação ou de conscientização dos imperati- vos normativos e d.1s correspondentes instrumentos conceituais. Nos Estados Un~dos, até porque a Constituição de 1787 foi acto fundad.or da União, r 1uito cedo se apercebeu que ela era também, por isso mesmo, ·a norrr .\ fund.amentadora de todo o. sistema jurídico. Daí o passo acabadt. de citar d~ HAMILTON (assim como, ·de certo

modo, o art. Vl, n. 0 ~- qua.là:ficaniio-a de -~Djr~to sup~~mo do PaíS»);

de 1803; pelo Supremo Tribunal de

edaí o corolário re,t,il :l.do, .a

partir

pma faculdade de ar.reciação da constitucionalidade das leis. na Europa (• nde as vicissituq~s polí~icas e constilucionais, viriam a ser muito l!ienos lineares e mais complexas que nos Esta- dos Unidos) o cami: ho para o reconhecimento de um verdadeiro e pleno primado da O·nstituição foi mais longo, por duas _razões prin· ~ipais: 1. 0 ) porque, t.-ndo em conta o absohitisrho precedente, toda a preocupação se rep:1rtava à reestruturação do poder político (em

:Cspecial, do poder d • Rei); 2. 0 ) e porque não se quis ou não se pôde instituir senão no se ·.:ulo xx formas de fiscalização jurisdicional da

constitucionalidade

1).

( 1 )

Como Constilu ;ão em sentido g~nético,enquanto conjunto das notmas cuja

validade (ou cuja eficác-;:) se não fundamenta em nenhuma outra do mesmo orde-

namento

(MtGUEL GALV ·o' TELES, Consrituição, in Verbo, v, págs. 1499 e 1500). Cfr., entre tant ·S, GARCIA DE ENTERIÚA, La Constitución como nonna )' el

(2)

1hbunal Constiwciona/, 'Vladrid, 1981, págs. SOl e segs.; lGNACIO DE OTro, Dere-

i·'

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~

20 Manual de Direito Constitu.:i<'nal

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5.

I

-

A Constituição em sentido q~atedahno século XX

,.,

• >: . 1,;;/,t.i

j.

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.

século

~.2

.

XX a Constituição em sentido material sofre duas

vicissitudes decisivas: generaliza-se, unj,y~t]~liza-~~; e, ~imultanea­ mente, perde a sua referência (ou referência necessária) a um cônteúdo

liberal ( 1 ).

Por um lado, todos ps regimes a adaptam, desde aqueles que, de · uma maneira ou de outra, mántêm. Constitdções vindas de época

·

anterior e os que consagram .evolutivamente exigências sociais (o Estado social de Direito) até aos que pretendem instaurar-se de novo .(o Estado marxista-leninista, o fascista e fascizante,· o de fun- damenWismo islâmico) (2). E, do mesmo modo, todos os Estados que vão acedendo à comunidade internacional se dotam de Constituições como verdadeiros símbolos de soberania. Deixa de se considerar como p·adrões fundamentais da vida' colectiva as liberdades individuais e a separação de poderes para, ou acrescentar-lhes direitos econ6micos, sociais e culturais (o Estado social de Direito), ou para acolher diferente.s sentidos da pessoa humana e do povo e diferentes tarefas do poder político (o Estado · marxista-leninista, o fascista .e fascizante <: o de fundamentalismo .

,j.slâmico).

estruturação racionalizada e exaustiva do estnuto .do Estado, a vón- .

Mas, por toda a parte, persiste ou triunfa o desígnio de ~ma

cho Constitucional - Sistema de Fuentes, Barcelona. :987, ·pâgs. 17 e segs . e 37; RAINER. WAHL, O primado da Constituição, in Revista da Ordem dos Advogados,

, VI, Coiml.>r1, 2001, págs. 100 e segs.

Cfr., entre tantos, GEoRGES BUR.DEAU, Une swvivance: la notion de Cons-

1987, págs. 66 e segs.; nosso Manual

(

1 )

titution, in L'évolution du droit public- Érudes en l'honneur d'Achille Mestre obra colectiva, Paris, 1956, pá~s.59 e 60; KARL LoEWENSTEIN, op. cit., págs, 213

e segs. e 224 e segs.; Roo~R.IO SOARES, Direito Público ~Sociedade Técnica, Coim- bra, 1969; FRANCISCO LUCAS PIRES, op. cit,, pág~. 5.3 c.segs.; 6EORGES BúR.DEAU,

Traité

Las transformacionu d~VMstada Contiínporaneo, Madrid, 1977; PABLO LUCAS VERDú, La Constitución en la crucijada, in Estado e Direito, tv, n.• 14, 2.• semes- ~ d~ 1994, págs. 7 e segs.; PEDRO DE VEOA, lA crisis de/ concepto político de Cons· tttuctón en el Estado social, in Liber Amicorum FJX Zomudlo, obra colectiva, S. José da Costa Rica, 1998, págs. 593 e segs.; PAULO BONAVIt ES, Curso de Direito Cons· titucional, 12 .' e c' . São Paulo. 2002, ?ágs. 205 e seg:

, VI!, VIU e IX, 2.' ·~d.

.,.;~l!riS, 197~; 191.~.e 197C.; MANUEL GARCIA PELAYO,'

.

( 2 )

Cfr. :\ -'•• •:ual

,

I, cit. , pág~ 94 e segs.

contú~idll:&·

r~presentação

ló~i~os,

Consti~ições

ti~u_lção

S~guip.qo.~t~

soc~al

~ dorni~ ~so.po~nco: ~tocesso conseg~em ~ue ~dade '· ~dade ~enão f~rmalização polí~
~
dorni~
~so.po~nco:
~tocesso
conseg~em
~ue
~dade
~dade
~enão f~rmalização
polí~

Con&ti~ções

~ervem

s~;gs.;

MAARSEVE~

~

~

d~

~.2

--~------------

q~atedahno

unj,y~t]~liza-~~; ~imultanea­

pá~s.

Roo~R.IO

~

pág~.

·~d .,.;~l!riS, 197~; 191.~.e

d~VMstada

pág~

~ma

Parte li -

Constituição

21

t3;de de fazer da.Constitujção. uma r~presentação de como deve ser o ·

poder· e a

II-:- A diferença e até o contraste de conteúdos, sobrétudo ideo- ló~i~os,das Consti~ições permite, e recomenda mesmo, algumas

contú~idll:&·poiítica.

>

,

·

.

Uma das .mais representativas é a ·alvitrada por KARL LoEWENS· TEm (I) e que toma por critério «a anãlise ontológic.a da concordân· cia·das normas constitucionais com a realidade do processo do poder» ,e por ponto de apoio a tese de que uma Constituição é o que os detentores do poder dela fazem na prátiCa. - o que, por seu termo, depende, em larga medida, do meio soc~al e político em que a Cons- ti~u_lçãodeve ser aplicada. · S~guip.qo.~t~ critério, Constituições nonnativas, nominais e

sem&ticas

~ primeiras são aquelas cujas normas dorni~ o pro- ·

~so.po~nco: aquelas em que o ~tocesso do. poder se adapta.às normas constituc10mus e se lhes submete. As segundas são aquelas que não conseg~em adaptar as suas normas à dinâmica do processo político, pelo ~ue ficam sem ~dade existencial. As terceiras são aquelas cuja rea-

~dade ?ntol6gica não é ~enão a f~rmalização da situação do poder polí~ tico eXIstente em benefícto exclustvo dos detentores de facto desse poder. · Ao passo que as Con&ti~ções normativas limitam efectivamente o pOder político e as Constituições nominais, embora o não limitem -ainda têm

essa

lizar e eternizar a intervenção dos dominadores de fadto na comunidade. Poderâ, não sem razão, observar-se que a taxonomia constitücio- nal de LOEWENSTEIN é elaborada em face de uma Constituição ideal, e não. da imbricação dialéctica Constituição-realidade constitucional, pelo que acaba por ser uma classificação axiológica ligada à concordância

entre Constit;uição normativa e democracia constitucional ocidental (2).

finalidade, as Constituições semânticas apenas ~ervem;ara estabi-

( 1 )

Op. cit., pâgs. 216 e s~;gs.;e, antek, ·Reflections on the Value of Constitu·

tiom in Our Revolutionary Age, in Comtitutions and Consritutional Trender after

World War; obra colectiva, 11, Nova Iorque, 1951, págs. 191 e segs. (2) GoMES CANOTIL!iÇ>. Direito Constitucional, I, 2.' ed ., 1980, págs. 96-97.

Cfr., em linha próxima, !IENC VA.N MAARSEVE~ e GER VAN DER TANG, Written

A Computerized Comparative Study, Nova Iorque e Alphen aan

Constitutions -

?en Rijn, 1978, pág. f-61.

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I

I

22 Manual dé Direito Constitucional

Mas, não sem menos razão, poderá igualmente observar-se que ~a

vem pôr em relevo as diferentes funções· da Constituição por refer~n­ cia àquilo que foi o modelo inicial da Constituição material mo~a

-a Constituição outro lado, ajudar

e institutos pertencentes a detenninada Constituição. Independentemente dos· juízos de valor a fo)"IIlular sobre a rêa- lidade.'política e independentemente das funçõ~ que se reconheça exercerem, duma maneira ou doutra, todas as Constituições, é in;e- cusável que Constituições existem que se revelam fundamento (~m concreto) da autoridade dos governantes e que outras se revelam, sobretudo, instrumentQ. de que eles se munem para a s~a acç·~o; Constituições que cons~gnam direitos e liberq~des fundamentais perante ou contra o poder e Constituições que os funcionalizam ~os objectivos do poder; Constituições que valem ou se impõem por si só e Constituições meramente .simbólicas ( 1

limitativa e garantista liberal; ·~sim como vem, pbr

a captar

os diversos graus de ef~tividade de no~

·. m - De certa sorte, como contrapont\.à v~rizáção ou sobre- valorização que, assim, se faz do factor juiídico-político têm sido propostas classificações inspiradas num· critério diferente, o ~tQr

económi.so.

Q§_grandes sistemas· econó~co.s exibir-se-iam em outros.

~,

m~a

~onstituições

nu~

:ta,ntos tipos de Constituições. Segundo uma dessas tipologias, h:veria Cll'hstituições de Esta- dos
:ta,ntos tipos de Constituições.
Segundo uma dessas tipologias, h:veria Cll'hstituições de Esta-
dos capital~stas, socialistas e_çlo Terceiro-Mundo e as Constituições
dos Estados capitalistas subdividir-se-iam ainda em ConstituiÇões
liberais, ·social-democratas (ou do Estado social) e, com contornos
menos definidos, autoritário-fascistas e compromissórias ( 2 ).
ill
. ·· .• •.
,-
~stem~
~onómico
~içÕ!!$
·

( 1 )

V. MARCELO NEVES, A constitucionalizaçao simbólica, São Paulo, i'994,

maxime págs. 83 e segs., onde se referem três tipos: constitucionaliiação desti- nada à co1Toboração de valores sociais, fórmula de compromisso dilatório e Cons-

tituição álibi.

Sobre as relações com o quadro de LOEWENSTEIN, cfr. págs. 95

e segs.

(2)

GOMES CANOTU.HO, Direito Constitucional, l, 2.' ed., cit., págs. 114 e segs.

(na 4.' ed., 1986, págs. 72 e segs., este Autor aponta, porém, três modelos de c;ons- tituição -- do Estado de Direito liberal, do Estado de Direito social e do Estado socia- lista). ~~fr., sobre as interpretações liberal e socialista do conceito de Constituição, por

'\.

b~a,

seg~

~

co~cepções

ind~tenninateu.a

capital~stas,

~~fr.,

cons~gnam

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econó~co.s

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~os

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Parte I! -

Constituição

23

t

a importância da Constituição económica.

Pérque a economia é uma. das dimensões da sociedade e porque o

não lht pode ser estranho, não há Constituiçlo que,

explícita ou implícita nente, directa ou indirectamente, deixe de a cqnsiderar, seja para <.>nservar, seja para transformar os seus condi- cionalismos ou a sua ógica própria (1).

: Não significa istc, porém, que possa alçar-se este c1itério a cri-

tério classificatório dec isivo. O Direito pertence a uma esfera distinta da da economia, ainda que sofra o seu influxo; e não se exaure nu~

m~a dualidade de siHemas económicos.

funcionamento . ·fecti VO dos sistemas económicos, há Consti-

tuições nas quais cab :m ou po.dem caber soluções muito variadas "7' nomeadamente, a: Constituições do Estado social de Direito põdem englobar difere :1tes visões' ou concretizações de capitalismo e de socialismo ou de s stemas mistos.

a: do

Em segundo lugar, para

Não .se põe em c

político

.

usa

poder

Dicotomia muito corrente e que visa abarcar um ciclo

longo ou diversos·cici:)S. de conteúdos constitucionais é a col')trapo-

sição Constítuiç9es es atutárias-Constituições doutrinais. ·

IV -

!!árias ou orgcmicas dizem-se as que ·se ocupam

estatuto do poder, los seus órgãos e qa, participação política dos cidadãos; as que .se cen ram na fomta e rib ~stem~ de go\temo, sem (na

curateln do sistema ~onómico e social. Cons-

~içÕ!!$doutrinais são as que, mais do que da organização política, cui- dam da vida económi• a, social e cultural, dizendo-se programáticas ou directivas quando f xam· objectivos ou metas a alcançar. Próxima desta di: tinção, mas sem se confundir com ela e sem ser seu pressuposto é a que contrapõe co~cepções meramente pro- cessuais da Constituiç io e concepções substantivas - as primeiras

·ap.atência, pelo menos)

~onstituições estai

exemplo, DOMENJCO FARIA

Milão, 198 I, págs.

Cfr., entre tantos,

. ldealilà e ind~tenninateu.a dei princ1jJi costituziorudi

'

I23 e S• gs. e 127 e segs.

( 1 )

VITAL MoRErRA; Economia e Constituição, 2.' ed., Coim-

i

I

'

I

t

!

·!

b~a, 1979; págs. 19 e seg~ ; JORGE MIRANDA, Direito da Economia, policopiado, Lisboa, I :182-83, págs. 59 e segs.; ou MIGUEL HERRERO DE MINON, La ConstiiU·

ción economica: desde la ambigiiedad a la integración, in Revista Espaiiola de

Derecho Constitucional, 1~99, págs. 11

e segs.

·

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I

t

·24

Manual de Direito Constituc ;onal

-:

.~

'

.

~--------~~--

.•

1

tomandO:àomo-Gbjectb 'cdas notlfias a regular sucessão dos governan- tes e das formas de exercício do poder e as segundas apontando, pelo contrário ou para além disso, para opções de fundo so~.a concreta estrutura do Estado e da socieáa:!e ( 1 ). Mas estas contraposições devem ser apreendidas mitigadamente, visto que: 1. 0 ) elas não coincidem com·a distinção entre Constituição polí-

tica e Constituição social (2) ;. 2.") se a decisão política ou o factor ideo-

nas Constituições doutrinais do que

lógico tr~sparece màis ·fortemente

nas Constituições estatutárias, não deixa de (Star nestas presenttf::

a

escolha entre uma ou outra forma de organiz1ção ou de procedimento indiciam, de per si, opções de fundo; 3".") tão-pouco existem Constitui- ·Ções neutras- o que existem são Consti.tuiçi ies que, por consagrarem

este ou aquele direito, esta ou aquela incumbêacia do Estado ou esta ou aquela forma de organização, são ou não pluralistas, enquanto admi~m ou não a coexistência dinâmica de todos os ~pos e ideologias, com

a virtualidade de as modificarem paciticarnet ,te. Na realidade, qualquer Constituição ence;:ra elementos orgânicos e

. doutrinais. Tudo está no grau em que aparece1 n, no modo como se con-

jugam, na efectividade que ()btêm, no senti.dc, que a

jurisprudência e-a

doutrina lhes conferem. E não sofre dúvida de que as Constituições libe- rais são preferentemente estatutárias ou orgdnicas, de que as Consti- tuições marxistas-leninistas (assim cori1o muitas das Constituições de regi- mes autoritários doutra fudole) preferentemente programáticas e directivas e de que as Constituições do Estado social de Direito Constituições procuram um equilfbrio sistemático entre uns e outros elementos.

V - Classificação ainda relativa ao conkúdo é a das Constituições

Aqui não se tem em vista

tanto a natureza das normas quanto a \lnjdade qu pluralidade dos princí-

em simples e complexas ou compromissórias.

'

I

;

.

'.

'~.~ •'.

.

compromissórias. ' I ; . '. '~.~ •'. . ( 1 ) Cfr., por todos, WILLIS

( 1 ) Cfr., por todos,

WILLIS SANTIAGO GUERkll FILHO, A ConstituiÇão como·

processo, in Ensaios de Teoria Constitucional, Fortale7.<:, 1989, págs. 7 e segs., e Anto- poitse do Direito na Sociedade Pós-Moderna, Portll >\legre, 1997, págs. 30 e segs.

(2) E também não coincide com a distinção u:.ual no âmbito circunscrito da Constituição económica entre Constiruição eslatutária (estatuto do sistema económico) e directiva ot.: progrcmática (directrizes de transformaçãq económica): v. VrrAL MOREIRA, op . cit ., p. g s. 1?-6 e ;~ ~s., ou Luis S. CABRAL DE MaNCADA, Direito ··'

Económico, 2 ." c d . , Co im bra. 19 8~ págs. 82 e se g~ .

.aplic~ção

confli~o

~ d~:Prulbípios

Cost.iJuzion~:co111e

compromi~s6rias

85-86~

2.~

su'~

semp~e

dir~se-ão

~e

tr~sparece

~.

'~.~

~--------~~--

~pos

so~.

admi~m

Parte 11 -

ConstituiÇão

25

•'

pios materiais ~ d~:Prulbípios fundamentais enfoimadores da Constituição material. E Cortstituições compromi~s6rias vão desde as da: monarquia constitucional do século XIX a Weimar, desde a Constituição portuguesa de 1933 à maior pat.l:e das Leis Fundamentais do 2.~ após-guerra (1).

· . Em .inteiro rigàr,' todavia, nenhuma Constituição é absolutamente .simples; todas contém dois .ou mais princípios que a priori dir~se-ão ou não compagináveis. · O carácter simples ou compromissório de uma Constituição depende dos circunstancialismos da su'~formação, da sua ' .aplic~ção e das suas vicissitudes; depe'hde da ausência ou da pre- sença' -:- não em abstracto para os juristas, mas em concreto para os sujeitos do contraditório poaítico e pata .os ·cidadãos em geral - de um confli~o de fundamentos de legitimidade ou de projectos .de orga- nização colectiva que as normas constitucionais tenham ~e ultrapas- sar, através de uma plataforma .de entendimento ; depende do modo como é encarada a integração ·política. · De igual sorte, nenhuma Constituição compromissória consiste num aglomerado de princípios sem virtualidade de harmonização prática a cargo· da hermenêutica jurídica e sem base dinâmica de funcionamento das institl,lições; em qualquer Constituição os princí- pios dispqem-se oU' articulam-se segundo certa orientação e, · pelo • menos, a nível de legitimidade há-de haver semp~e (aguando da for- mação ou em momento ulterior de modificação, 'expressa ou táCita) um princípio que prevaleça sobre outros. As Cdnstituições compro- missórias permitem a coexixtência de ideias e correntes antag6ni- cas,·mas só podem subsistir se os protagonistas institucionais aceitam um determinado fio condutor do processo político (seja o princípio

( 1 ) Cfr., de Angulos diferentes, CARL SCiiMm, op. cit., págs. 33 e segs.; PAOLO

giuridica, Florença, 1951, págs. 40-41 e 58

BARILE, LA Cost.iJuzion~:co111e nontla

e segs.; C. J. FRIEDRICH, op. Cit., págs. 85-86~ COSTANTINO MORTATI, Costituzione, in Scritti, Milão, IÍ, 1972, pág. 72; GOMES CANonLHÓ, Constituição dirigente e vin- culação do legislador. Coimbra, 1982, págs. 141 e segs.; PAULO BONAVIDES, PoUrica e Constituição, Rio de i-;neiro, 1985, pág.: 130; JORGE VANOSSJ, El Estado de Dere-

cho en el constitucionaú:rr,no social, Buenos Aires, 1987, págs. 48-49; FRANCISCO LUCAS PIRES, Teoria dd Con.rtituição de 1976- A tran.rição dualista, Coimbra.

1988; págs. 96 e segs.; GUSTAVO Z

GREBELSKY,Jl

Diritto Mite, Turin,

1992, págs. 9

e

s_egs.; MARCELO NEVES, op. cit., págs. 68-69; ANToNIO

D' ArENA, In

tema di prin-

19 8~

se

g~

.

cipi e valori costituzionali, in Giurisprudenza Costituzionale, 1997, págs. 3075 e segs .

.i

Manual de Direito Constilllcional

1

monárquico nas Constituições de monarquia constitucional alemã, seja o princípio democrático nas do Estado social de DireÚo) ( 1 ).

VI- Finalmente, merece alguma atenção o quadro classificativo gló- bal formulado por um autor olhando às relações entre Constituição e.regime polf(fco (2).

Regime Polftico Função de ConstiluiÇio 11po de Conslitulçlo ' Autotir~cio Legitimadora Fictícia
Regime Polftico
Função de ConstiluiÇio
11po de Conslitulçlo
'
Autotir~cio
Legitimadora
Fictícia
Ocganizativa
:
Totalitário
Legitimadora
fr9gram6tica
Ideológica
.,
;
Organizativa
·,
•:
Aproximativo
Legitimadora
Pseudodemocrática
Organizativa
Jurídica
I
I
Democrático tradicional
Legitimadora
~
Aplica?a
Organizativa
Política
Jurídica
I
De democracia social
Legitimadorà
~ctiva
Organizativa
Jurídica
Política
Transformadora

( 1 ) Cfr. RALF DAHRENOORF, On the Concept of lhe •living Constítution», in

140: ~um mo iden-

tificar a «Constituição vivll>> com estado harmonioso e pacffico da Sociectade organizada

em sistema político; tensões e conflitos simultaneamente entre as forças sociais vivas e entre os «poderes vivos» e a Constituição; e a ComÍituição prova a.sua vali- dade não tanto prevenindo conflitos quanto estabelecendo regras para os resolver. (1) JORGE DE EsTEBAN, estudo preliminar da colect~nllllConstitucione's espa- no/as Y escrcmjeras, Madrid, 1977, págs. 22 e segs., maiime 44. Cfr. HENC VAN

MAARSi;VEN e CJEH VAN DER TANO, op. cit., pá:gs, 275 e segs.

L'ldée de Philosophie Politique, obra colectiva, Paris, 1965, pág.

'~s

:l~tiviza

Q~ m~;<fP.

~S'

governante~

det~rminado

~~elo'

~

d~

dis~-

Autotir~cio

~

~ctiva

colect~nllll

~um

Parte /1 -

Corn·titu.ição

27

6. Da Constitdção em sentido material à pluralídade de Constituiçõ··s materiais

'.

I - De tudo qu mto acaba de se aduzir resulta que o conteódo da Constituição se r :l~tiviza para estruturar qualquer regime polí- tico. E a cada regim : - ou seja, a cada concepção básica acerca da comunidade e do po• :er, çlos fins que este prossegue e dos meios de

que se serve

-

I

Constituição

vai :orresponder um det~rminado entendimento ·

em $en• ido material.

 

,

Consequenterne •te, a Constituição de qualquer Estado dis~-

.

gue-sé da Constituiç. o de outro Estapo em razão do regime polftieo que adapta; assim l orno a mudança de regime político que nele 'ocorra determirta un a mudança. de Constituição - da função que se lhe atribui, dos te1 mos como enquadra a vida colectiva, dos direi- '~s que garante ou di ixa de garantir, do,sistema de órgãos que prevê.

II -- Não é, de resto, só a respeito do regime político que esta pluralidade, simultâ1 ea ou sucessiva, de Constituições se apresenta. É também, desde lo :o, no tocante à forma de Estado e, depois, no tQCante à forma de 1overno, ao sistema de governo e à forma insti- tucional:

;

I

-

fonna de Es face. de OUI!

ou com sub 1rdinação) e quanto ao povo e ao território ( 1

ad,q Q~ m~;<fP. de . <?,. ~~elo' dispor ~ seu poder ein ~S'poderes de iguaf" natÜreza (com COOrdenação

);

- forma de gc vemo ou forma de a comunidade política orga- nizai o seu )ôder e estabelecer a diferenciação entre gover-

de

legitimidadl. de liberdade, de participação e de unidade ou divisão de 1 oderes (2); . -'- sistema de ! overno ou sistema de órgãos da função política e estatuto d •s governante~ (3);

nantes e go ·emados, a partir da .resposta aos problemas

·

(;)

(l) V. Ciencia Po 'tica -Formas de Governo, Lisboa, 1996, págs. 35 c 115

V. Manual

, 11, 4.' ed., Coimbra, 1998, págs. 275 c segs.

e segs.

(l)

Ibidem,

págs.

15 e

123 e segs.

I

l

I

28 Man~al de Direito.Çonsriu.cional

.

:

2 8 Man~al de Direito.Çonsriu.cional . : --~--~----~---- - forma institucional ou expressão institucional e

--~--~----~----

- forma institucional ou expressão institucional e simbólica da representação ou da chefia do Estado (1).

a Constituição de um

Estado unitário e a de um Estado fedenl, a Constituição de um governo representativo e a d~ um governo jacobino, a de u~_sis­

tema parlamentar e a de um sistema presidencial, a de uma monar-

;E estas diferenciações obsetvam~sejá nos

séculos xvm e XIX. Assim como, evidentemente, é diversa a Constituição de um Estado como Estado soberano da Constitu ção desse mesmo EStado enquanto reduzido a Estado membro de uma federação ou de uniâo real; e vice-versa.

quia e a de uma república.

São, obviamente,. diversas, por exemplo,

.

III -

Esta e não aquela torma

de

Estado, ~~te e não. aquele

regime político, esta e não aquela forma de ~ovemo, esta e não aquela foiina institucional, eis escolhas básicas qt;e cada povo faz ·em cada

momento histórico. O cerne de uma Cons :ituição reside aí.

À Constituição em sentido material, e~ tatu to jurídico ou ordena-

ção rã:Cionalizante e sistemática do Estado, pode corresponder histo- ricamente um só conteúdo (como acontecia, na óptica do regime polí- tico, na era liberal) ou pode corresponder urra pluralidade de conteMos

(como vem sucedendo depois). E esse cont1:údo em cada Estado e em

o

I

.

:I

I

o

t

!

I

I'

I

I

'

.

I

i

cada tempo plasma-se em princípios jurid .cos específicosr.e-xplícita ou implicitamente - os princfpios que, ab1angendo também a forma: .

de Estado, a forma de governo, o sistema tle governo e a fonna

titucional, no seu conjunto dão corpo a uma Constituição mater.ial. Uma .Constitotüção.não se .reduz!,.por certÓ, aesses princípios, a·

im;.

esses princípios fundamentais;:;' Ela surge, aparentemente, como um

somatório de preceitos. Porém, são es'ses p1 incípios e outros corn eles conexos que lhe conferem unidade, iden!Ídade e durabilidade, de

acordo com um postulado elementar de .;oerência. ·Voltaremos a este tema adiante.

(' )

Ih· ;, '" • p:ip.

3::i.36.

V. támbém Ch(j(

lo Estado , in Dicíonáril(luri·

· d i co da A a:.:. :: :s tr aç ~o P úi,h·: a , !:. 1 972, págs . :' í' l z segs .

,

~

p.p~itivo;

'consentime~to,

vont~de

Const~tui:ção

signifi~aria

~vista

materi~l;

livrem~nte

RoG~RIO

~

~

Man~al

A a:.:. :: :s tr aç ~o

d~

--~--~----~----

e~

obsetvam~se

~~te

~ovemo,

u~_sis­

Parte. li -

Constituição ·

29.

I

~

I

IV- Co71Stituição maJerial é, pois, o acervo de princípios fun- damentais estruturantes e caracterizantes ·de cada Constituição em ·sentido material p.p~itivo; a manifestação directa e. imediata de uma ideia de· Direito que se impõy numa dada colectividade (sejá pelo 'consentime~to, .seja pela adesão passiva); a resultante primária do exercício do poder constituinte materi~l;e, em democracia, a expres- são .máxima·da vont~de popular livrem~nte formada ·sem se fechar no seu instante iniciai ou numa conformação estrita,

a Const~tui:ção material vem a ser aquilo que petmanece enquanto

mudam ·os·preceitos ou as regras através· de ·sucessivas revisões ou por · outras formas ou:·vicissitudes. Em dialéctiea constante com as situações

.····

e os factos da vida política, econórnica, social e cultural -:-": com aquilo

a que se vai chamando realidade constitucional - a necessidade da sua permanência torna-se requisito de segurança jurídica. · Os preceitos ou as regras mudam; os princípios - mesmo se não imunes à evolução e a variações \]e sentido dentro do seu âmbito imanente -.não podem ser afectados. Passar de uns prinCípios ~ outros (dos princípios respeitantes à forma qe Estado, ou ao í:egime, ou à forma de ·governo, ou ao sistema de governo, ou à fornía ins- titucional) signifi~aria passar de uma Constituiç.ão a outra . ·

7. Os problemas constitucidnais na transição do século c

do milénio

As duas últimas décadas do século. XX e o ihícío do século XXI trouxeram novos problemas à ConstitUição e à teoria constitucional (2).

( 1 ) Cfr., na doutrina portuguesa, RoG~RIO SOARES, Constiruição, in Diciqná-

rio Jur{dico da Administração . Pública, Il, pág. 666; FRANCISCO LUCAS PIRES,

O

são constitucional, in ~vista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,

estrutura is da Constituição

de 1976 e a pr6xima""· r.lvisão constituCional, in Revista de Direito e. Estudos Sociais, 1987, págs . 33ie segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, o valor jurídico do ac.to inconstitucional, Lisboa, 1988, págs. 171 e 172; GoMES ÇANOTILHO,' Direito cit.; pág. 1125.

,

, cit., págs. 53 e segs.; MARJA LúClA AMARAL, Poder constituinte e revi-

1987, págs. 350 ·e segs.; RUI

MACHETE, Os princlpios

. (2) ·Cfr., por exemplo, The Constitucional Developmenc on the Eve of the Tltird Millenium, obra colectiva editada por 1'11omas Fleiner, Friburgo, 1995; MAS·

'•

.

.

~

30 Manual de Direito Constitucional

_

Se a Constituição de democracia representativa e pluralista, de

· matriz liberal, ·çom mais ou ineno.s elementos sociais, prevalece na Europa e em lat~as partes do mundo, ela tem tidq, ao mesmo tempQ, de enfrentar tran'sformações e tendências, incertezas e instabilidad~ incontomáveis. À :vista desannada basta pensar nas ~leradas mudan-

ças tecnolÓgicas, na crise do Estado-providência e nas tendências neoliberais, nos corporadvismos e neocorporativismos, nas fo~ças centrífugas internas e externas, na integração 7m espaços transna- cionais. e supranacionais, na globalização económica·e da comunicação social, ·n.a vulnerabilidade ambienrál, na agudização de conflitos com

incidên~iamundial.

~

Per~nte esses desafios, parecem ser funções da Constituição,

com concretizações variáveis de país para país, estabelecer ins~­

mentos de segurança jurídica e

dos· atingidos pelas muqanças tecnológicas, reforçar as g~ntias das pessoas no domínio~P,a genética e da informática, instituir fór-. mulas específicas de protecção ambiental, criar entidades reguladoras independentes e eficazes, enquadrar os factorea corporativos e neo- corporativos em órgãos adequados e em esquemas de demoêfac'ia participativa, redescobrir o território a nível local e regional, àsse- gurar a democracia nos partidos e nas divet~as formações sociais, promover formas de participação ~emocrática nas instâncias trans- nacionais e supranacionais.

protecção da confiança ~m favor'

de

SJMO Llc!ANI, L't\ntisovrano e crisi delle costituzione, in Rivista di Diritto Cost(tu· zíonale, 1996, págs. 124 e segs.; PEDRO DE VEOA, Mundialil.t1Ci6n y Derecho Cons· titucional, in Revista de Estudios Políticos, Ablii-Junho de 1998, págs. 13 e segs.; MAURJZIO FroROYANTl, Costitulione e política: bilancio di jin.e seco/o, in IA nuova età delle Costituzioni, obra co1ectiva (ao cuidado de LORENZO ORNAOHI), Bolonha, 2000, págs. 49 e segs.; VITAL Mo~EIRA, O jururo da Constituição, in Direito Cons- titucional - Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, obra colectiva organizada

por Eros Roberto'Grau e Willis Santiago Guerra Júnior, Sãô Paulo, 2001, págs. 318

e segs.; CESARE P!NELLl, ll momento delia scrillura - Contributo ai dibattilo de/la Costituzione ettropea, Bolonha, 2002; JoÃO LoUREIRO, Dq sociedade técnica de massas à sociedade de risco: prevenção, precaução e tecnociencia. Algumas qúes-

tões ju~pltblicíslicas, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, obra

colectt va, Coimbra, 2002, págs. 71 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito

págs.

1353 e segs. e 1419 e segs.

'

I

,

cit.,

·.~

e_~_rpa

Jl

c~ceria

tai~

ela~ ~aractérfsticasnpe_ouliares

constit~ció!a~ .~o

Parte Jl - Constituição 31 Longe de desapa ecer, o papel da Constituição - ou,
Parte Jl -
Constituição
31
Longe de desapa ecer, o papel da Constituição -
ou, mais
I
lat~as
instabilidad~
~leradas
amplamente, do Direit, constitucional material e da jurisprudência
COIÍstiruéi'onal - enqua 1t0 integradora da comunidade política toma-se
lllllls necessária do qu : nunca. Nenhum outro sistema normativo,
int~rno ou externo, st lhe pode (pelo menos, por ora) substituil·.
'I
·J.
fo~ças
8. A Constituiçã !) em sentido formal
i
I
\i
incidên~ia
~
Per~nte
ins~­
I - Se o constitu. ionalismo europeu, nos seus primórdios, não
te~e uma clara perce,t: .;ão de todas as dimensões e exigências da
supremacia da Constit• ição, não deixou de lhe vincular uma forma
e_~_rpa consistência tai~ que fosse possível e necessário distinguir as
suas.normas das. dema s normas do ordenamento jurídico.
~m
:
Jl
m~.Constituiçã<
a_pe.nas institucionpJ_izadora do Estado não
g~ntias
c~ceria dessa força jUI idica irredutível. Já nã9 uma Constituição pro--
domínio~P,a
i
·.~ i
divet~as
~emocrática
d$ de uma vontade nt ·rmativa particularizada em certo momento his-
tórico (mormente quar do criada por via revolucionária). Sem uma
foima adequada, a Ct nstituição :em sentido material não poderia
desempenhar, desde lo :o, a sua função organizatólia da comunidade
política.
Onde se encontn Constituição em sentido material moderno
emerge, pois, Constitu ção em sentido formal. A única (I) excepção
é a Grã-Bretanha, ·mas t ausência aí de Constituição formal explica-se
(como bem se sabe) 1 ela~ ~aractérfsticasnpe_ouliares dó seu desen-
volvimento. constit~ció!a~e.~osetf"sistemâ''j'urfdico; é
que confirrl1a a. regra:
u·ina excepção
o
II -
Três notas
1Ssina!am a Constituição em sentido formal:
a) Intenciona!icllde na formação;
Mo~EIRA,
b) Consideraçãc sistemática a se; ·
c) Força juridic. · própria.
ju~pltblicíslicas,
Ou quase únicn e :cepção, porque também se fala, por vezes, na Hungria
( 1 )
antes de J 945.
·

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32 ManutJ.l de Direito ConstiiU.:ional

I

--------------~-

por um

.

I As nonnas formalmep.te constituciona iS são decretadas

poder que se define com vista a ~sse fim; o que vale dizer que. na origem, são normas de fonte legal, não <onsuetudinária ou juris-

prudencial (mesmo se, depo~, acompan 1adas de normas destas . origens) e são normas que extgem um processo específico de;for- mação (conquanto não necessí;lriamente um processo especial de ·

modificação) . Há um Direito constitucional -

a par de um Direito não constituciqnal; una legislação constitucio- nal a par (e acima) de uma legislação ordinária; um conjunto .siste-

mático com uma unidade e uma coerência próprias, dentro da únidade e da coerência gerais do ordenamento jur"dico positivo do Estado.

gozam, por isso mesmo ,

de um estatuto ou de um regime imposto por tais caracteósticas ~pela

função material, genética ou conformadora que servem. Condicio- nado embora pelo legislador constituinte, tal regime exibe-se- con- soante nos capítulos .respectivos se verá -- na sua aplicação e na sua garantia.

··

fomnlmente constitucional -

As normas formalmente constituciomti :;

.

ID- Na grande maioria dos casos, a Constituição formal resulta

de um só acto constituinte, de um só exerc ·cio do poder constituinte.

Seja unilateral ou plurilateral, todas as nomas formalmente censti- tucionais decorrem daí.

Em algumas ocasiões, no entanto, n~10 acontece assim. Em vez

de uma Constituição formal unitária, emanam-se .várias lei~consti-

tuCionais, quer n,!l.J:Xl \apsp de .te,tnP9: +,~lativani.este curto e hotpogé-

neo, que~ num ' períOdô " proloiigado ou br ·~ve, embora heterogéneo.

A Constituição formal decompõe-se ent:io em complexos normati-

vos dispersos por mais de um texto ou documento, todos com a mesma ligação ao poder constituint~ e a mesma força juódica. Leis constitucionais simultâneas ou drcretadas num terhpo curto homogéneo foram as três leis constitucionais francesas de 1875 (Constituição da 3:" república). Leis constitucionais sucessivas foram as sete Leis Fundamentais espanholas d e regime autoritái-io feítas

entre 19 :~:~· e 1 9 67, o u as t r inta e cinco lds constitucionais revolu-

cionária s

es2

e

· . ,

,4

a 1976; e são as duas leis constitu-

cionais ::l

:: .

·

;. 1982.

e~~tos,

lo~âlizados,

193~

~

~ntre

~

e~plicâveis

Est~~o

que~

;~ ,~+;~

depo~,

.~:~

~sse

constituint~

--------------~-

n~10

+,~lati

br ·~ve,

lei~

~pela

Parte 11 -

Constituição

33

IV - Outros e~~tos, igualmente e~plicâveis por circunstan- cialismos históricos lo~âlizados,afiguram-se ·não menos interessantes. .Sãd os ·que se reconduzem às hipóteses de ·Constituição formal pri- márià e de normas constituci.onais complementares (ou de legisla- ção constitucional ·extravagante) pouco su·geridas .'

uma Constituição, ao

Trata-se, sobretudo, daqueles casos eip

qúe

; ser aptóvada, mantém• (ou repõe) em vigor normas constitucionais anteriores; assim, na Áustria, a Constituição de 1920 e a lei consti- tl(cional de 1867 (relativa a dire itos individuais); em Portugal, a Ctmstituição de 193~ e o Acto Colonial de 1930 (até 1951), a Lei n. 0 3n4, de 14 de Maio, e a Constituição de 1933 (1), e a ·:Constitui- çijo de 1976 e certas leis constitúcionais revolucionárias ; na Alema- nha, a Constituição de Bana e os arts. 136. 0 :; 139. 0 e 141. 0 da Cons- tituição de Weimar; em França, a Constituição de 1958 e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e o preâmbulo da Constitui- ção de 1946; no Brasil, os Actos Institucionais de 1964 a 1967 e a Constituição de 1946; na Suécia, a Constituição de 1974 e três leis fundamentais. Nada imp.ede; por outra parte, que a ConstituiÇão confira força de normas constitucionais a normas ptovindas doutr'os ordenamentos

1 do ordenamento jurídico internacibnal ou, porventura, em Est~~o federal oli em união real, do ordenamento jurídico central. Exemplos de atribuição de valor constitucional a normas de Direito Interna- cional encontram-se hoje, na Áustria em relação à Convenção Euro- peia dos Direitos do Homem e em Portugal relativamente à Decla- ração Universal dos Direitos do Homem.

.

f=',

~:1 ,·

~

J

V - Esse nex6"'~ntrea Constituição e certas normas que, por vir- tude dela, adquirem categoria de nomÍas formalmente constitucio-

Figura mais estudada a res-

nais designa-se uma ,n(lação de recepção

peito das relações e!flre sistemas jurídicos distintos ( 2 ) do que a

(I) V. A Revolução de 25 de Abril e o Direito Constitucional, Lisboa, 1975,

l'ágs. 23 e segs. . 19 :~:~· ~ tu f. (2). Cfr. SANTI RoMANO, L'Ordinamento
l'ágs. 23 e segs.
.
19 :~:~·
~
tu f.
(2). Cfr. SANTI RoMANO, L'Ordinamento G(rlridico (consultámos a trad. cas-
telhana El Ordenamitnto Juridico, Madrid, 1963; págs . 248 e segs .); CosTANTINO
~
an
a.u
á,
8
t~
MORTATI, lstituzioni qi Diritto Pubb/ico, 1, Pádua, pág. 318. -
3- ManuDI de Direito Conttirucion1J , 11
i

·•'

34 Manual de Direito Constit.ucional

-------------------------

das relações entre normas do mesmo sistema jurídico esta-

dificilmente se vislumbra como sem ela possa encarar-se a con-

jugação do poder constituinte posto em acto através da Constituição

constitucionais anteriores ou. com: a

r.espeito

t~

(l.),

com a subsistência de normas

com: a r.espeito t~ (l.), com a subsistência de normas :ularrientaç~o outorga de valor constitucional a

:ularrientaç~o

outorga de valor constitucional a normas de DireitÓ internacional ou a ncirmas ele certos ordenamentos
outorga de valor constitucional a normas de DireitÓ internacional ou
a ncirmas ele certos ordenamentos internos.
Por um lado, o núcleo· operativo da Constituição formal reside
na Constituição originária e primariamente criada pelo 'poder consti-
tuinte formal e material. Por outro lado, este poder é livre· de,_ em face
das condições em que se mova, da estrutura do sistema e da sua
estratégia ele nonnaç~o. considerar como tendo valor constitucional
nor:mas·já existentes ou normas que ele não queira ou não possa edi-
tar (ou. 1 bditar de novo) e que com as primeiras vão ficar num nexo
de complementaridade ou de acessoriedade.
ta~
d~
;Mas a recepção (2) tanto pode ·ser uma rec~pçãoformal quanto
uma recepção materi4l, tanto pode ser. a recepção de um acto nor-
t~cnicas
da~
mativo quanto a l'ecepção apenas de
uma norma.
I

A recep<rão fOlmal'pressupõe a conservação·da identidade dos p1incípios ou preceitos (embora por força, insista-se, de uma norma constitucional que assim prescreve); pressupõe que ·os princípios ou . preceitos valham com a qualidade que tinham; acarreta, por ê9nse- guinte, a sua interpretação, a sua integraçfã~ e a sua aplicação nos

exactos parâmetros da sua situação de origem (e, quando se trate de ordenamentos diferentes, a sua eventual modificação, a sua suspen- são ou a sua revogação, se aí forem modificados, suspensos ou revo- gados).

( 1 ) Cfr. St\ROIO F01s, Problemi della recezione nel diritto interno: leggi di recezione e riserva di legge, in Studi in memoria di Tullio A.rcarelli, obra colectiva, 11, Milão, 1969, págs. 635 e segs.

Sobre o conceito, v., na doutrina portuguesa, GONÇALVES DE ·PROENÇA,

Relevância do Direito Mazrimoniàl Canónico no Ordenamellto Estadual Coimbra

1955, págs. 205 e segs.; ISABEL DllMAGALHÃES COLAÇO, Direito lnterna~ionalPri:

vado, policopiado, Lisboa, 1958-l9S9, 11, págs.

M~RQUES, Introdução ao Estudo do Direito, 4.' ed., Lisboa, 1972, págs. 386 e segs.; JOAO BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao 'Discurso Legitimador. Coim- bra, 1983, págs. 107-108; JOÃO DE CASTRO MENDES, Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1984, págs. 66 e 67.

(2)

51

e segs. e 68 e segs.; Jos~ DIAS

Adi~io~a!~

Con'Stttuição"Cl~s

üJ.w_em~se ple~

t~

M~RQUES,

nonnaç~o.

integraçfã~

rec~pção

lnterna~ional

Jos~

35

'Ao invés, a recepçã l material -resume-se a expediente de preen- chimento ele zonas de re :ularrientaç~ojurídica. As normas recebidas são jncorporadas como normas do sistema que as recebe ou nele enxertadas com o mesm >espírito que a este preside; e a s\la vigên- cia, a sua interpretação a sua integração ficam em tudo dependen- tes de outras normas d·' novo sistema ou subsistema a que ficam pertencendo (1 ).

. Esciarecer-se-ão me- .hor estes conceitos, quase de seguida, tendo em conta o actual Direi o constitucional português:

.

VI- Não se circu:1sCrevem as nonuas constitucionais às decre- ta~ pelo poder constitt:inte ou por ele recebidas. São também' nor- mas fQrmaimente constitlcionais, como é óbvio, as que venham a. ser estabelecidas por r.evisã ) constitucional ou por outra vicissitude d~ · Ora, têm sido expl rimentadas duas t~cnicas de articulação da~ normas constitucionais superveniel,ltes com as normas constitucio- nais iniciais (ou ·precec entes, se já tiver havido uma revisão ante-

introdução das novas normas nos lugares

próprios do texto consti ucional, mediante as substitd'ições, as. supres-