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Revista

de
Informação
Legislativa
Brasília • ano 45 • nº 180
Outubro/dezembro – 2008

Subsecretaria de Edições Técnicas do Senado Federal


Revista
de
Informação
Legislativa
Fundadores
Senador Auro Moura Andrade
Presidente do Senado Federal – 1961-1967
Isaac Brown
Secretário-Geral da Presidência – 1946-1967
Leyla Castello Branco Rangel
Diretora – 1964-1988

Issn 0034-835x
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Subsecretaria de Edições Técnicas
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Revista de Informação Legislativa / Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas.


- - Ano 1, n. 1 ( mar. 1964 ) – . - - Brasília: Senado Federal, Subsecretaria
de Edições Técnicas, 1964– .
v.
Trimestral.
Ano 1-3, nº 1-10, publ. pelo Serviço de Informação Legislativa; ano 3-9, nº
11-33, publ. pela Diretoria de Informação Legislativa; ano 9- , nº 34- , publ. pela
Subsecretaria de Edições Técnicas.
1. Direito — Periódico. I. Brasil. Congresso. Senado Federal, Subsecretaria
de Edi­ções Técnicas.
CDD 340.05
CDU 34(05)
“Uma tradição que se foi (Palácio Monroe)”, de José Ferreira, obra de
1974, é uma pintura em óleo sobre tela de 0,95m x 0,75m.
Revista
de
Informação
Legislativa
Brasília · ano 45 · nº 180 · outubro/dezembro · 2008

José Levi Mello do Amaral Júnior Análise do fundamento jurídico do emprego das Forças
Armadas na garantia da lei e da ordem 7
Vladimir da Rocha França Limites constitucionais do decreto regulamentar na
criação e extinção de órgãos e cargos públicos no
âmbito do Estado do Rio Grande do Norte 17
Túlio Lima Vianna Crítica da razão comunicativa. O direito entre o
consenso e o conflito 31
Eduardo Biacchi Gomes Direitos Fundamentais. A questão dos pneumáticos no
Mercosul 47
Cleber Francisco Alves A influência do pensamento liberal de Benjamin
Constant na formação do Estado Imperial Brasileiro 65
Aziz Tuffi Saliba Nacionalidade brasileira e Direito Internacional. Um
breve comentário sobre a Emenda Constitucional no
54/2007 77
Dilvanir José da Costa Filiação jurídica, biológica e socioafetiva 83
Mônica Sette Lopes Juristas e jornalistas. Impressões e julgamentos 101
Paulo José Leite Farias A dimensão econômica do meio ambiente. A riqueza
dos recursos naturais como direito do homem presente e
futuro 115
Weliton Carvalho Direito Comparado. Método ou ciência? 139
José Pedro Luchi Democracia, exigências normativas e possibilidades
empíricas 147
Cláudio Araújo Reis e Luiz Eduardo Administrando conflitos de interesses. Esforços recentes
Abreu no Brasil 161
Aroldo Plínio Gonçalves e Ricardo Cerceamento de defesa no indeferimento de prova
Adriano Massara Brasileiro pericial. Violação de direito fundamental da parte e
lesão da ordem jurídica constituída 175
Lilia Maia de Morais Sales e Tráfico de seres humanos. Algumas diferenciações 179
Emanuela Cardoso Onofre de Alencar
Jorge Barrientos-Parra e Elaine O direito à intimidade na sociedade técnica. Rumo a
Cristina Vilela Borges Melo uma política pública em matéria de tratamento de dados
pessoais 197
João Baptista Herkenhoff e Garantias processuais dos direitos humanos no sistema
Antonio Côrtes da Paixão jurídico brasileiro 215
Marco Aurélio Gumieri Valério Biodiesel. Combustível para o desenvolvimento social
243
Maria Inês Gandolfo Conceição e A relação adolescente–drogas e as perspectivas da nova
Maria Cláudia Santos de Oliveira legislação sobre drogas 253
Alexandre Marques da Silva Os valores em Miguel Reale 263
Martins
Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha Hermenêutica jurídica em Kelsen. Apontamentos
críticos 279
Ana Carolina Brochado Teixeira e Autoridade parental, incapacidade e melhor interesse da
Luciana Dadalto Penalva criança. Uma reflexão sobre o caso Ashely 293
Fabrício Bertini Pasquot Polido O desenvolvimento do novo regionalismo asiático no
direito de integração. Notas sobre a ASEAN e APEC
305
Maria Cláudia Bucchianeri Liberdade religiosa, separação Estado–Igreja e o limite
Pinheiro da influência dos movimentos religiosos na adoção de
políticas públicas. Aborto, contraceptivos, células-tronco
e casamento homossexual 347
Paulo Sávio Peixoto Maia O Supremo Tribunal Federal como “tribunal político”.
Observações acerca de um lugar comum do direito
constitucional 375

Os conceitos emitidos em artigos de colaboração são de responsabilidade de seus autores.


Análise do fundamento jurídico do
emprego das Forças Armadas na garantia
da lei e da ordem

José Levi Mello do Amaral Júnior

Sumário
Explicação preliminar; 1. Destinação cons-
titucional das Forças Armadas; 2. Emprego das
Forças Armadas na garantia da lei e da ordem;
3. Papel subsidiário das Forças Armadas na
garantia da lei e da ordem; 4. Gradação do
princípio da subsidiariedade; 5. Procedimento
de emprego das Forças Armadas na garantia da
lei e da ordem; 6. Abate de aeronaves hostis; 7.
Conclusão: papel atual das Forças Armadas.

Explicação preliminar
O objetivo do presente estudo é analisar
o fundamento jurídico do emprego das For-
ças Armadas na garantia da lei e da ordem,
tal como previsto pela Constituição e res-
pectiva legislação regulamentar. Sintetiza
estudos que o autor levou a efeito para cola-
borar com a Assessoria Militar do Gabinete
de Segurança Institucional da Presidência
da República entre 2000 e 2003.
O trabalho busca demonstrar que o
emprego das Forças Armadas na garantia
da lei e da ordem não é extraordinário,
mas, sim, ordinário, conquanto orientado
pelo princípio da subsidiariedade. Disso
decorrem importantes conseqüências para
José Levi Mello do Amaral Júnior é professor a compreensão jurídica da matéria, o que
de Direito Constitucional na Faculdade de Direi-
será objeto desta exposição.
to do Largo de São Francisco, da Universidade
de São Paulo. Doutor em Direito do Estado pela Por outro lado, não se deseja, aqui, fazer
mesma Universidade. Procurador da Fazenda a apologia do emprego ou não das Forças
Nacional, cedido à Casa Civil do Governo do Armadas na garantia da lei e da ordem.
Estado de São Paulo. O que se pretende nesta sede é – insista-

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 7


se – examinar o fundamento jurídico do excepcionais para debelar a ameaça. O em-
eventual emprego das Forças Armadas na prego desses recursos em casos tais enseja,
garantia da lei e da ordem. mais cedo ou mais tarde, a decretação: (1)
de intervenção federal5; (2) de estado de
1. Destinação constitucional defesa6; ou (3) de estado de sítio7. Ademais,
das Forças Armadas a depender da gravidade da situação, pode
ocorrer, ainda, declaração de guerra ou, ao
Compete privativamente ao Presidente menos, de mobilização nacional8.
da República exercer o comando supremo Conforme essa caracterização, as duas
das Forças Armadas, segundo dispõe o primeiras destinações das Forças Armadas
inciso XIII do art. 84 da Constituição1. implicam emprego delas em situações ex-
Do ponto de vista constitucional2, as traordinárias.
Forças Armadas são constituídas pela Porém, nenhum desses dois casos extre-
Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica mos é o objeto desta exposição. Ela se con-
e destinam-se: (1) à defesa da Pátria; (2) à centra na terceira destinação constitucional
garantia dos poderes constitucionais; e, por das Forças Armadas – garantia da lei e da
iniciativa de qualquer destes, (3) à garantia ordem – que não se dá, necessariamente,
da lei e da ordem. sob circunstâncias extraordinárias. Isso
As duas primeiras destinações constitu-
porque, em regra, não requer decretação
cionais das Forças Armadas refletem a mis-
de intervenção federal, de estado de defesa
são elementar delas, qual seja, a proteção do
ou de sítio. Configura, assim, um empre-
próprio Estado e dos respectivos poderes
go típico (porque a própria Constituição
constitucionais, FERREIRA FILHO, 2005,
também o prevê) e ordinário das Forças
p. 239, (isto é, dos órgãos que comungam
Armadas, conquanto submetido ao critério
da soberania do Estado), proteção essa
da subsidiariedade.
levada a efeito contra ameaças externas ou
internas (ou, como dizia o Direito constitu-
cional brasileiro pretérito, “grave comoção 2. Emprego das Forças Armadas na
intestina”3). garantia da lei e da ordem
Nas circunstâncias em causa – ameaças
A teor do art. 144 da Constituição, a se-
externas ou internas contra o Estado ou
gurança pública – cujo fim é “a preservação
contra os respectivos poderes constitucio-
da ordem pública e da incolumidade das
nais –, pode e deve ser posto em prática um
pessoas e do patrimônio” – é exercida pela
regime jurídico excepcional “da defesa do
Polícia Federal, pela Polícia Rodoviária
Estado e das instituições democráticas”4,
Federal, pela Polícia Ferroviária Federal,
ou seja, um estado em que a própria Cons-
pelas Polícias Civis estaduais, pelas Polícias
tituição permite o emprego de recursos
Militares e Corpos de Bombeiros Militares
1
A subordinação das Forças Armadas ao Poder estaduais.
Executivo é uma lição antiga, decorrente da natureza Porém, nesta seara – ou seja, na garantia
das coisas. Veja-se, por exemplo, a explicação de da lei e da ordem –, as Forças Armadas
Montesquieu (1995, p. 124): “O exército, uma vez
também podem atuar. É o que decorre do
estabelecido, não deve depender, imediatamente, do
corpo legislativo, mas do poder executivo; e isso pela
natureza da coisa; seu feito consiste mais na ação do 5
Incisos I a V do art. 34 da Constituição.
que na deliberação.” 6
Art. 136 da Constituição.
2
Caput do art. 142 da Constituição. 7
 Art. 137 da Constituição.
3
 Constituição de 1891, art. 48, no 15. No mesmo 8
Inciso XIX do art. 84 da Constituição. A mobili-
sentido, por exemplo: Constituição de 1946, art. 206, zação nacional é regulamentada pela Lei no 11.631, de
inciso I; Constituição de 1988, art. 137, inciso I. 27 de dezembro de 2007, cujo art. 2o, inciso I, restringe
4
Título V da Constituição. sua execução a caso de agressão estrangeira.

8 Revista de Informação Legislativa


art. 142, caput, in fine, da Constituição9. O Aí estão os princípios fundamentais que
critério e a disciplina do emprego das For- norteiam o emprego das Forças Armadas
ças Armadas na garantia da lei e da ordem na garantia da lei e da ordem:
é dado pela Lei Complementar no 97, de 9 (1) a bem da autonomia federativa,
de julho de 199910. como pressuposto elementar do em-
Assim, a atuação das Forças Armadas, prego das Forças Armadas na garan-
na garantia da lei e da ordem, por solici- tia da lei e da ordem, o esgotamento
tação de qualquer um dos poderes cons- há de ser formalmente reconhecido
titucionais – solicitação essa que sempre pelo Chefe do Poder Executivo da
será submetida ao juízo do Presidente da respectiva esfera federada a que se
República11 –, poderá dar-se a partir do vincula o órgão ou instrumento “es-
esgotamento dos órgãos ou instrumentos gotado”, vale afirmar: (a) o Presidente
destinados à preservação da segurança da República, relativamente à Polícia
pública, relacionados no art. 144 da Cons- Federal, à Polícia Rodoviária Federal
tituição12. e à Polícia Ferroviária Federal; e (b)
Importa, portanto, saber quando se os Governadores dos Estados, relati-
configura o esgotamento. A própria Lei vamente às Polícias Civis estaduais,
Complementar no 97, de 1999, o explica em às Polícias Militares e aos Corpos de
seu art. 15, § 3o: Bombeiros Militares estaduais;
“Consideram-se esgotados os ins- (2) as Forças Armadas atuam, in casu,
trumentos relacionados no art. 144 subsidiariamente, ou seja, somente
da Constituição Federal quando, após “esgotados” os órgãos ou ins-
em determinado momento, forem trumentos destinados à preservação
eles formalmente reconhecidos pelo da segurança pública, relacionados
respectivo Chefe do Poder Executivo no art. 144 da Constituição;
Federal ou Estadual como indisponí- (3) o esgotamento se configura quan-
veis, inexistentes ou insuficientes ao do os órgãos ou instrumentos relacio-
desempenho regular de sua missão nados no art. 144 da Constituição são
constitucional.”13 (ou se tornam) inexistentes, indispo-
níveis ou insuficientes.
9
 “Este preceito autoriza claramente que as Forças
Armadas sejam empregadas no âmbito interno, não
só para garantir os poderes constitucionais quando 3. Papel subsidiário das Forças Armadas
ameaçados, como também para restabelecer a ordem, na garantia da lei e da ordem
ainda quando não houver ameaça para os poderes
constituídos. Permite, portanto, que as Forças Arma- O princípio da subsidiariedade pode
das sejam utilizadas em missão de polícia, se necessá-
ser tido como inerente às relações demo-
rio.” (FERREIRA FILHO, 1990-1994, p. 78).
10
 O art. 144 da Constituição se refere à Polícia Fe- cráticas. Dele decorre que um ente “maior”
deral, à Polícia Rodoviária Federal, à Polícia Ferroviária somente interfere nas coisas de um ente
Federal, às Polícias Civis estaduais, às Polícias Militares “menor” se e quando esse não consegue
e aos Corpos de Bombeiros Militares estaduais como desempenhar uma dada tarefa sua.
“órgãos”. Por sua vez, o § 2o do art. 15 da Lei Comple-
mentar no 97, de 1999, a eles se refere como “instrumen- É interessante observar que a Constitui-
tos”. Nesta exposição, utilizar-se-á, preferencialmente, ção segue essa lógica em diversos aspectos,
a fórmula genérica “órgãos ou instrumentos destinados mormente no que toca à organização fede-
à preservação da segurança pública”. rativa. Isso é bastante claro, por exemplo,
11
§ 1o do art. 15 da Lei Complementar no 97, de
1999. na organização da educação14.
12
 § 2o do art. 15 da Lei Complementar no 97, de Em matéria de segurança pública, o
1999. princípio da subsidiariedade exerce influxo
13
§ 3o acrescentado pela Lei Complementar no 117,
de 2 de setembro de 2004. 14
§§ do art. 211 da Constituição.

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duplo: (a) um primeiro, inerente ao papel pública, ou não mobilizá-los em quanti-
último das Forças Armadas relativamente dade suficiente para produzir os efeitos
aos demais órgãos ou instrumentos desti- necessários para debelar a ameaça à lei e
nados à preservação da segurança pública; à ordem a que se deva fazer frente. Nestas
(b) um segundo, inerente às relações fede- circunstâncias, o pronto emprego das For-
rativas entre os entes federados, marcadas ças Armadas fica desde logo autorizado,
que são pela autonomia de cada ente. conforme já deixou assente o Supremo
Primeiro, as Forças Armadas – na ga- Tribunal Federal16.
rantia da lei e da ordem – somente podem
atuar se e quando esgotados os órgãos ou 4. Gradação do princípio da
instrumentos destinados à preservação da subsidiariedade
segurança pública15. Isso se dá inclusive no
plano federal: o Presidente da República Há evidente gradação entre os critérios
somente pode determinar o emprego das da subsidiariedade aplicáveis à espécie:
Forças Armadas na garantia da lei e da or- inexistência, indisponibilidade e insufici-
dem, em seara própria às Polícias Federal, ência.
Rodoviária Federal ou Ferroviária Federal, São inexistentes os órgãos ou instru-
se e quando esgotada uma das três polícias mentos de preservação da segurança
federais (e, claro, desde que reconheça o pública quando, simplesmente, eles são
esgotamento). ausentes ou não existem em um determina-
Segundo, a bem da autonomia federa- do momento e em uma determinada região
tiva, o esgotamento dos órgãos ou instru- do território nacional. Exemplo evidente é
mentos estaduais destinados à preservação a fronteira brasileira na Região Norte, em
da segurança pública há de ser reconhecido que a presença do Estado brasileiro se dá,
pelo respectivo Governador de Estado que, basicamente, por meio de unidades milita-
a seguir, solicitará o emprego das Forças res de fronteira17.
Armadas ao Presidente da República. Indisponível é a qualidade do que exis-
Somente assim poderá o Presidente da te, mas com que não se pode contar. São
República decidir sobre o emprego ou não indisponíveis os órgãos ou instrumentos
das Forças Armadas. de preservação da segurança pública em
Em caso extremo, de falência dos órgãos um determinado momento e em uma
ou instrumentos estaduais destinados à 16
Brasil (2000), de que se extrai o seguinte excerto:
preservação da segurança pública – falên- “(...) O emprego das Forças Armadas ‘... é da respon-
cia essa não reconhecida pelo respectivo sabilidade do Presidente da República’ (LC 97/99, art.
Governador de Estado –, ter-se-á, então, 15). Quando a questão disser com a ‘garantia da lei e
da ordem’, o emprego das Forças Armadas dar-se-á
caso de intervenção federal, com eventual ‘... após esgotados os instrumentos ... relacionados no
emprego das Forças Armadas, inclusive na art. 144 da Constituição Federal’ (LC 97/99, art. 15, §
garantia da lei e da ordem. 2o). A Lei Complementar se refere aos órgãos de se-
gurança pública (Polícias Federal, Rodoviária Federal,
Ademais, não se pode desprezar a hipó- Ferroviária Federal, Civil Estadual, Militar Estadual e
tese de o Governador do Estado não deter- Corpo de Bombeiros). Ter-se-á como esgotados esses
minar a ação dos órgãos ou instrumentos instrumentos, tanto quando a autoridade não deter-
destinados à preservação da segurança minar a sua utilização, como quando a sua utilização
não tiver produzido efeitos. (...)”.
17
Com efeito, a Lei Complementar no 97, de 1999,
 “Só subsidiária e eventualmente lhes incumbe
15
em seu art. 17-A, inciso IV, acrescentado pela Lei Com-
a defesa da lei e da ordem, porque essa defesa é da plementar no 117, de 2004, dispõe que “cabe ao Exército
competência primária das forças de segurança pública, atuar, por meio de ações preventivas e repressivas, na
que compreendem a polícia federal e as polícias civil faixa de fronteira terrestre, contra delitos transfrontei-
e militar dos Estados e do Distrito Federal.” (SILVA, riços e ambientais, isoladamente ou em coordenação
2002, p. 748, grifo do autor). com outros órgãos do Poder Executivo”.

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determinada região do território nacional Enfim, as Forças Armadas possuem,
quando, por exemplo, eles existem, porém, por sua própria natureza, poder de polícia.
encontram-se em estado de greve. Esse es- Ora, dado que os órgãos ou instrumentos
tado de coisas já se deu na história brasileira a que se refere o art. 144 da Constituição
recente. Algumas polícias militares esta- possuem poder de polícia e são “forças au-
duais decretaram greve, mas a segurança xiliares e reserva do Exército”18, é evidente
pública foi garantida – legalmente – com o que o Exército, em particular, e as Forças
emprego das Forças Armadas. Armadas, em geral, também possuem igual
Insuficiente é a qualidade do que existe poder de polícia19.
e está disponível, mas sem capacidade de
desempenhar a contento – suficientemente 5. Procedimento de emprego das Forças
– a sua finalidade. Há, aqui, um juízo de
Armadas na garantia da lei e da ordem
valor quantitativo e qualitativo (e, portanto,
de oportunidade e conveniência). Nos dois O primeiro passo é o reconhecimento
primeiros casos (inexistência e indisponibi- do esgotamento pelo Chefe do Poder
lidade), o juízo é meramente quantitativo. Executivo da respectiva esfera federada
Neste terceiro caso, não: o juízo também é a que se vincula o órgão ou instrumento
qualitativo, porque é preciso determinar “esgotado”20.
a medida e a qualidade da insuficiência, A seguir, o Chefe do Poder Executivo
vale afirmar, a partir de que nível e de que interessado solicita, formalmente, ao Presi-
tipo de insuficiência se tem o esgotamento. dente da República, o emprego das Forças
Esse juízo é privativo do Chefe do Poder Armadas na garantia da lei e da ordem.
Executivo da respectiva esfera federada Então, o Presidente da República de-
a que se vincula o órgão ou instrumento cidirá sobre o emprego ou não das Forças
“esgotado”. São insuficientes os órgãos ou Armadas21.
instrumentos de preservação da segurança Em havendo decisão do Presidente da
pública em um determinado momento e República no sentido de empregar as Forças
em uma determinada região do território Armadas, ele encaminhará mensagem ao
nacional quando eles existem e estão dis- Ministro de Estado da Defesa para ativar
poníveis, porém não se mostram capazes os órgãos operacionais daquelas22, “que
de preservar – a contento – a segurança desenvolverão, de forma episódica, em
pública. É o que se dá, por exemplo (ao área previamente estabelecida e por tempo
menos teoricamente), em áreas urbanas
com “bolsões” conflagrados, isto é, com 18
 § 6o do art. 144 da Constituição.
porções territoriais em que os órgãos ou 19
Portanto, é meramente declaratório o art. 6o da
instrumentos de preservação da segurança Lei no 10.683, de 28 de maio de 2003, quando assegura
poder de polícia ao Gabinete de Segurança Institucio-
pública não se fazem efetivos. nal da Presidência da República na “segurança pessoal
Nesse contexto, o emprego subsidiário e do Chefe de Estado, do Vice-Presidente da República
episódico das Forças Armadas na garantia e respectivos familiares, dos titulares dos órgãos
da lei e da ordem – em caso de esgotamento essenciais da Presidência da República, e de outras
dos órgãos ou instrumentos de preservação autoridades ou personalidades quando determinado
pelo Presidente da República, bem como pela segu-
da segurança pública – não caracteriza um rança dos palácios presidenciais e das residências do
emprego excepcional delas. Isso porque Presidente e Vice-Presidente da República”.
não requer decretação de intervenção fede- 20
§ 3o do art. 15 da Lei Complementar no 97, de 1999,
ral, de estado de defesa ou de sítio, muito acrescentado pela Lei Complementar no 117, de 2004.
21
Inciso XIII do art. 84 da Constituição combi-
menos declaração de guerra. Ao contrário, nado com o art. 15, § 1o, da Lei Complementar no 97,
trata-se de emprego ordinário, conquanto de 1999.
esteja condicionado ao princípio da subsi- 22
Caput do art. 15 da Lei Complementar no 97,
diariedade. de 1999.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 11


limitado, as ações de caráter preventivo e Enfim, vale destacar que o emprego das
repressivo necessárias para assegurar o Forças Armadas também pode-se dar em
resultado das operações na garantia da lei atendimento de solicitação de qualquer um
e da ordem”23. dos poderes constitucionais, federais e esta-
Se acaso houver meios disponíveis – duais (na garantia desses), hipótese em que
conquanto insuficientes – da respectiva a solicitação deve ser feita por intermédio
polícia cujo esgotamento foi reconhecido, o dos Presidentes do Supremo Tribunal Fe-
emprego das Forças Armadas pressupõe a deral, do Senado Federal ou da Câmara dos
transferência “do controle operacional dos Deputados28. Aqui, o emprego pode ocorrer
órgãos de segurança pública necessários independentemente da declaração de esgo-
ao desenvolvimento das ações para a au- tamento das forças policiais estaduais por
toridade encarregada das operações” (em parte do Governador do Estado. É o que se
regra, um militar das Forças Armadas), que dá, por exemplo, no âmbito eleitoral29. No
deverá constituir um centro de coordenação limite, poderá haver, inclusive, decretação
de operações24. Essa determinação legal de intervenção federal.
é natural e coerente com a natureza das
polícias militares e corpos de bombeiros
militares estaduais: são “forças auxiliares 6. Abate de aeronaves hostis
e reserva do Exército”25. Hipótese de emprego das Forças Arma-
A legislação esclarece o que seja controle das que merece menção e análise específi-
operacional: “poder conferido à autoridade cas é a do abate de aeronaves hostis.
encarregada das operações, para atribuir e Tem-se, aqui, hipótese de defesa da
coordenar missões ou tarefas específicas Pátria em tempo de paz. Portanto, não se
a serem desempenhadas por efetivos dos trata, stricto sensu, de emprego das Forças
órgãos de segurança pública, obedecidas Armadas na garantia da lei e da ordem,
as suas competências constitucionais ou mas, sim, de emprego delas na sua missão
legais”26. primeira, a defesa da Pátria30, ainda que a
Importa anotar que o emprego das For-
hipótese tenha influxo salutar à garantia da
ças Armadas na garantia da lei e da ordem é
atividade militar para o fim de aplicação do
2004, combinado com o art. 9o, inciso II, alínea “c”,
Código Penal Militar em tempo de paz re- do Decreto-Lei no 1.001, de 21 de outubro de 1969 –
lativamente aos crimes militares praticados Código Penal Militar.
“por militar em serviço ou atuando em razão 28
§ 1o, in fine, do art. 15 da Lei Complementar no
da função, em comissão de natureza militar, 97, de 1999.
29
Inciso XIV do art. 23 da Lei no 4.737, de 15 de
ou em formatura, ainda que fora do lugar julho de 1965 – Código Eleitoral. Neste sentido é o
sujeito à administração militar contra militar entendimento do Supremo Tribunal Federal: “(...) A
da reserva, ou reformado, ou civil”27. decisão sobre o emprego das Forças Armadas, em
qualquer ponto do território nacional, é da competên-
23
§ 4o art. 15 da Lei Complementar no 97, de 1999, cia do Presidente da República, como seu comandante
acrescentado pela Lei Complementar no 117, de 2004, supremo (CF, art. 84, XIII). Tal decisão não se submete
combinado com o caput do art. 5o do Decreto no 3.897, ao juízo de outras autoridades, inclusive as dos Esta-
de 24 de agosto de 2001. dos Federados. Aliás, é o que se passa na Justiça Elei-
24
§ 5o do art. 15 da Lei Complementar no 97, de toral. É da competência do Tribunal Superior Eleitoral
1999, acrescentado pela Lei Complementar no 117, de ‘requisitar força federal necessária ao cumprimento
2004, combinado com o caput do art. 4o do Decreto no da lei, de suas próprias decisões ou das decisões dos
3.897, de 2001. tribunais Regionais que o solicitarem, e para garantir
25
§ 6o do art. 144 da Constituição. a votação e a apuração’ (Código Eleitoral, art. 23, XIV).
26
§ 6o do art. 15 da Lei Complementar no 97, de 1999, A decisão sobre a requisição compete ao TSE, sem
acrescentado pela Lei Complementar no 117, de 2004. consulta necessária às autoridades estaduais. É esse
27
 § 7o do art. 15 da Lei Complementar no 97, de o modelo brasileiro.” (BRASIL, 2000).
1999, acrescentado pela Lei Complementar no 117, de 30
Caput do art. 142 da Constituição.

12 Revista de Informação Legislativa


lei e da ordem, mormente no que toca à re- 13 de junho de 2005, informava que, desde
pressão do tráfico ilícito de entorpecentes. a regulamentação do tiro de abate, a Força
O tiro de abate foi permitido pela Lei no Aérea Brasileira não precisou disparar nem
9.614, de 5 de março de 1998, que incluiu a sequer tiro de aviso. Ao que consta, o tráfico
hipótese de destruição de aeronave hostil ilícito de entorpecentes passou a contornar
no Código Brasileiro de Aeronáutica: o espaço aéreo nacional.
“Esgotados os meios coercitivos Enfim, ações militares para a defesa da
legalmente previstos, a aeronave Pátria não se dão somente após a declara-
será classificada como hostil, ficando ção de guerra. A defesa da Pátria pode e
sujeita à medida de destruição, nos deve-se dar de pronto contra ações hostis
casos dos incisos do caput deste arti- iminentes ou atuais, sejam elas perpetradas
go e após autorização do Presidente por outros Estados ou por organizações
da República ou autoridade por ele criminosas. Entre elas está o tiro de abate,
delegada.”31 haja ou não iminência de guerra. O impor-
A sua regulamentação veio após seis tante, in casu, é permitir que a Pátria possa
anos de longa e bem conduzida negociação resguardar – a si e aos seus – com efetivi-
no plano diplomático, para que o país não dade. Daí a legitimidade constitucional do
sofresse nenhum tipo de embargo ou restri- tiro de abate.
ção eventualmente decorrente de uma má
compreensão da medida por parte de per-
7. Conclusão: papel atual
sonagens da comunidade internacional32.
Não há nenhuma inconstitucionalidade
das Forças Armadas
na medida. Não configura uma pena de Seguindo a tendência natural das
morte. Configura, isso, sim, reação própria democracias contemporâneas, as Forças
à defesa da Pátria, ameaçada pela invasão Armadas brasileiras exercem papel es-
do respectivo espaço aéreo. Ademais, o sencialmente de defesa. Portanto, importa
tiro de abate é a última medida após longo dotá-las de meios dissuasórios mínimos. É
e exaustivo rol de medidas coercitivas de a esse propósito que o Governo brasileiro
averiguação (tentativa de contato33), inter- de há muito cogita a compra de caças de
venção (modificação de rota e pouso coer- interceptação, a construção de submarino
citivos34) e persuasão (tiro de aviso, com com propulsão nuclear, etc.
munição traçante35). Dá-se como última e Porém, além da defesa da Pátria, às
excepcional medida – cercada de diversas Forças Armadas também cabe a defesa da
cautelas 36 – como reação contra quem, própria ordem democrática (“garantia dos
deliberadamente, se coloca à margem do poderes constitucionais”) e a garantia da
Direito brasileiro. lei e da ordem.
A conseqüência prática mais importante Assim, o emprego subsidiário e episó-
da regulamentação do tiro de abate é o seu dico das Forças Armadas na garantia da lei
efeito dissuasório. Reportagem de título e da ordem em caso de esgotamento dos
“Sistema identifica tráfego aéreo desco- órgãos ou instrumentos de preservação da
nhecido”, da Folha de São Paulo, do dia segurança pública possui, como visto, sóli-
do e explícito fundamento constitucional.
31
§ 2o do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro
de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica, acrescen-
Não se trata de um uso excepcional. Não re-
tado pela Lei no 9.614, de 1998. quer decretação de intervenção federal, de
32
Decreto no 5.144, de 16 de julho de 2004. estado de defesa ou de sítio, muito menos
33
§ 1o do art. 3o do Decreto no 5.144, de 2004. declaração de guerra. Ao contrário, trata-
34
 § 2o do art. 3o do Decreto no 5.144, de 2004.
35
 § 3o do art. 3o do Decreto no 5.144, de 2004.
se de emprego ordinário, conquanto esteja
36
 Art. 6o do Decreto no 5.144, de 2004. condicionado ao princípio da subsidiarie-

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 13


dade. As Forças Armadas possuem, por sua relegado ao estado de exceção, ao estado de
própria natureza, poder de polícia. natureza, e não goza da proteção do Direi-
Não se diga que as Forças Armadas to38. Portanto, o estado de exceção – em um
não são aptas ao policiamento ordinário Estado Democrático de Direito – deve ser
e ostensivo. Isso porque é a própria Cons- exatamente isso: uma exceção. Os espaços
tituição que confia às Forças Armadas – não alcançados pelo Direito devem ser
ainda que subsidiariamente – a garantia muito poucos, raros. Não se deve banalizar
da lei e da ordem. Assim, elas também o estado de exceção, sob pena de tudo se
devem estar preparadas para essa missão tornar possível (AGAMBEN, 2004, p. 44).
que a Constituição lhes confia. De fato, o Do contrário, pode-se resvalar num estado
Exército Brasileiro, por exemplo, mantém de exceção permanente39.
toda uma Brigada dotada de adestramento Por outro lado, o emprego subsidiário e
e equipamentos específicos à garantia da lei episódico das Forças Armadas, no Direito
e da ordem (11a Brigada de Infantaria Leve constitucional brasileiro, não se situa no
– Garantia da Lei e da Ordem, sediada em âmbito da exceção, mas, sim, no âmbito
Campinas-SP37). Ademais, as Forças Arma- da normalidade (e para manter a norma-
das brasileiras conduzem, com reconhecido lidade).
sucesso, missões de paz no exterior que, não Robert Dahl (2001, p. 165) menciona
raro, implicam ações típicas de garantia da como condição para o desenvolvimento do
lei e da ordem. É o caso, por exemplo, da regime democrático que “as forças militares
Missão das Nações Unidas para Estabiliza- e a Polícia estejam sob pleno controle de
ção no Haiti – MINUSTAH. funcionários democraticamente eleitos”.
Excepcional é o emprego das Forças Ar- Para debelar qualquer risco à democracia,
madas na defesa da Pátria e na garantia dos a Costa Rica, em 1950, deu um exemplo
poderes constitucionais, mormente quando extremo: aboliu os militares (DAHL, 2001,
se dê em função de intervenção federal, de p. 165). Porém, essa não parece ser uma so-
estado de defesa ou de sítio (ainda que não lução boa para a grande maioria dos países.
necessariamente, como no caso do abate de Veja-se, por exemplo, o caso do Haiti, que
aeronaves). também abriu mão de suas Forças Arma-
Giorgio Agamben (2004, p. 23), partindo das. No entanto, em 2004, o Presidente Jean
de Thomas Hobbes e Carl Schmitt, sustenta Bertrand Aristide ficou indefeso quando foi
que “soberano” é aquele que está, ao mes- cercado por milícias armadas. Daí o acerto
mo tempo, dentro e fora do ordenamento da lição dos “homens sábios”, lembrada por
jurídico, é aquele que decide sobre o estado Maquiavel (1997, p. 92): nada é tão fraco
de exceção (AGAMBEN, 2004, p. 19), isto quanto a fama do poder não apoiado nos
é, a situação em que a norma se aplica próprios exércitos.
desaplicando-se, retirando-se da exceção Vocacionadas, sobretudo, à defesa, as
(AGAMBEN, 2004, p. 25). É o soberano Forças Armadas devem zelar pela defesa da
quem define as situações e sujeitos que Pátria e das instituições democráticas, bem
ficam dentro ou fora do ordenamento. As assim pela garantia da lei e da ordem, sem-
situações e os sujeitos postos de fora do pre que, para tanto, não bastem os órgãos
ordenamento ficam ao abandono da lei
(AGAMBEN, 2004, p. 36). Nesse sentido, o
38
A argumentação é extrema. Tanto é assim que
Agamben (2004, p. 79-81) prossegue explicando que
estado de natureza hobbesiano sobrevive aquele que está fora do ordenamento vive, por isso,
na pessoa do soberano (AGAMBEN, 2004, uma “vida nua”, passível, inclusive, no limite, de
p. 41). Fora do ordenamento, o sujeito fica morte, mas sem que isso configure homicídio.
39
Bruce Ackerman (2004, p. 1045) registra que o
37
Cf. art. 1o do Decreto no 5.261, de 3 de novembro Estado de Israel, desde a sua criação, vive sob perma-
de 2004. nente estado de emergência.

14 Revista de Informação Legislativa


ou instrumentos destinados à preservação AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e
da segurança pública. Porém, porque são a a vida nua. Belo Horizonte: UFMG, 2004.
última reserva de força do Estado, devem BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de
ser manejadas para ganhar. Não podem ser Segurança no 23.766/DF. Relator: Ministro Nelson
desmoralizadas. Logo, o emprego das For- Jobim. Brasília, 18 de setembro de 2000. Diário da
Justiça, Brasília, 21 set. 2000.
ças Armadas na garantia da lei e da ordem
deve ser decidido com extrema prudência, DAHL, Robert. Sobre a democracia. Brasília: UnB,
2001.
para que não haja banalização do recurso e,
em especial, para que não seja preciso – em FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários
momento imediatamente subseqüente – à constituição brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva,
1990-1994. 3 v.
recorrer a mecanismo excepcional, como a
intervenção federal, o estado de defesa ou ______ . Curso de direito constitucional. 31. ed. São Paulo:
o estado de sítio. Saraiva, 2005.
MACHIAVELLI, Nicollò. O príncipe. 2a ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997.

Referências MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. O espíri-


to das leis. Tradução de Fernando Henrique Cardoso e
ACKERMAN, Bruce. The emergency constitution. Leôncio Martins Rodrigues. Brasília: UnB, 1995.
The Yale Law Journal, New Harven, v. 113, n. 8, p. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional
1029-1091, 1 jun. 2004. positivo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

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Limites constitucionais do decreto
regulamentar na criação e extinção de
órgãos e cargos públicos no âmbito do
Estado do Rio Grande do Norte

Vladimir da Rocha França

Sumário
1. Introdução. 2. Previsão da competência
regulamentar na Constituição Federal de 1988
e na Constituição do Estado do Rio Grande do
Norte de 1989. 3. Criação e extinção de órgãos
públicos. 4. A criação e a extinção de cargo pú-
blico. 5. Conclusão.

1. Introdução
Na implantação ou mudança de modelos
para a gestão pública estadual, é freqüente
a demanda pela criação e extinção de ór-
gãos e cargos de provimento em comissão
no âmbito da Administração. Por diversas
razões, os compromissos partidários e as
reivindicações legítimas dos grupos que
partilham o poder político esbarram nos
limites jurídicos impostos pelo sistema do
direito positivo.
Como nem sempre o regime constitu-
cional do processo legislativo é compatível
com a celeridade que se deseja impor nesse
escopo organizacional, o Governador do
Estado pode-se sentir tentado a dispor
sobre a matéria mediante a expedição de
decretos. No caso do Estado do Rio Gran-
de do Norte, isso não encontraria maiores
Vladimir da Rocha França é mestre em
obstáculos em razão do disposto no art. 11
Direito Público pela Universidade Federal de
Pernambuco. Doutor em Direito Administrativo
da Lei Complementar Norte-rio-grandense
pela Pontifícia Universidade Católica de São no 163, de 5.2.1999.
Paulo. Professor Adjunto do Departamento de Nesse dispositivo, reconhece-se a com-
Direito Público pela Universidade Federal do petência do Governador do Estado para re-
Rio Grande do Norte. gulamentar a estrutura e o funcionamento

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 17


de cada uma das unidades da administração Os decretos são os veículos previstos
direta, das autarquias e fundações públicas pelo direito positivo para as manifesta-
por meio de decreto.1 Todavia, nenhum ções do Chefe do Poder Executivo (Cf. DI
preceito legal deve ser compreendido com PIETRO, 2002, p. 222). Podem introduzir
desprezo às demais normas que compõem normas individuais (como um decreto de
o ordenamento jurídico vigente. desapropriação) ou normas gerais (quando
O objetivo do presente ensaio é justa- dão forma aos regulamentos) no ordena-
mente aferir que limites devem ser obser- mento jurídico.
vados pelo Governador do Estado no uso Os regulamentos são atos jurídicos
de decretos para a criação e extinção de expedidos pelo Chefe do Executivo que
órgãos públicos e de cargos de provimento inserem, no sistema do direito positivo,
em comissão, à luz da Constituição Federal normas gerais que têm por finalidade
de 1988 e da Constituição do Estado do Rio a complementação da lei ou da própria
Grande do Norte de 1989. Constituição, quando exigido o desenvol-
vimento de atividade administrativa (Cf.
2. Previsão da competência ATALIBA, 1998, p. 135).
regulamentar na Constituição Federal Como se sabe, cada Estado Federado
de 1988 e na Constituição do Estado tem os poderes de auto-organização e de
autolegislação, sendo-lhes conferido o
do Rio Grande do Norte de 1989
direito de se reger por sua Constituição e
A Administração Brasileira, por injun- pelas leis que editar na esfera de sua com-
ção do princípio da legalidade administrati- petência, respeitados os preceitos da Cons-
va, encontra-se subordinada à lei. Enquanto tituição Federal (Cf. CLÈVE, 1993, p. 56-83;
o particular pode realizar tudo o que lei não HORTA, 2003, p. 361-448; SILVA, 2002, p.
proíbe, a Administração somente tem legiti- 589-598)2. Na ordenação dos poderes do
midade para agir quando a lei lhe autoriza, Estado Federado na respectiva Constitui-
conforme da lição clássica de Hely Lopes ção, é preciso que se observe o modelo de
Meirelles (2001, p. 82-83). Poder Executivo previsto na Constituição
O princípio da legalidade administrati- Federal para a União (Cf. SILVA, 2002, p.
va constitui um dos alicerces fundamentais 609, 624-625).
do regime jurídico-administrativo. Não há No Estado do Rio Grande do Norte,
como se conceber um Estado de Direito a competência privativa do Governador
sem essa noção crucial. Entretanto, além do Estado para expedir decretos e regu-
de garantia do cidadão contra eventuais lamentos para a fiel execução da lei tem
arbítrios do Estado, a legalidade serve arrimo no art. 64, inciso V, da Constituição
como instrumento que viabiliza a ação da Estadual3.
Administração na concretização do inte- Para a compreensão do sentido e do
resse público. alcance do regulamento, perante o ordena-
Não obstante, a expedição de normas mento jurídico brasileiro, é imprescindível
gerais não é atributo exclusivo do legisla- entender a sua relação com a legalidade e
dor. Entre os instrumentos introdutores de com a teoria da “separação dos poderes”.
normas gerais no ordenamento jurídico, O direito positivo brasileiro consagrou,
há os decretos. como próprio de qualquer ordenamento ju-
1
“Art. 11. O Governador do Estado regulamen- 2
Vide art. 28 da Constituição Federal.
tará, por decreto, a estrutura e o funcionamento de 3
“Art. 64. Compete privativamente ao Governa-
cada uma das unidades da Administração Direta, dor do Estado: (...) V – sancionar, promulgar e fazer
Autárquica e Fundacional, indicadas neste Título e publicar as leis, bem como expedir decretos e regula-
constante do Anexo I, parte integrante desta Lei”. mentos para sua fiel execução”.

18 Revista de Informação Legislativa


rídico de base republicana e democrática, o A função administrativa compreende a
princípio da separação funcional do poder. expedição de normas complementares à lei,
No art. 2o, da Constituição Estadual, temos expedidas por quem esteja numa posição
o seguinte enunciado: de autoridade e supremacia e sujeitas ao
“Art. 2 o São Poderes do Estado, controle jurisdicional, com a finalidade de
independentes e harmônicos entre concretizar o interesse público. A ativida-
si, o Legislativo, o Executivo e o de administrativa, como toda a atividade
Judiciário”. estatal, encontra-se subordinada ao orde-
Nos dias atuais, não há rigor na expres- namento jurídico como um todo. Daí a
são “separação dos poderes”, haja vista a existência de acertada opinião doutrinária
divisão de trabalho que os ordenamentos que prefere denominar juridicidade ad-
jurídicos modernos adotam para as fun- ministrativa essa necessária sujeição entre
ções jurídicas do Estado, identificando no a Administração e o direito positivo (Cf.
povo a legitimidade do poder do Estado4. FRANÇA, 2000, p. 52-68).
É evidente que, consoante a dogmática Outra característica própria da função
jurídica, o perfil do princípio da separação administrativa é o princípio da hierarquia,
funcional do poder será delineado pelo inexistente nas demais funções do Estado.
direito positivo. Todavia, conforme o perfil constitu-
Tal delineamento é identificado me- cional da legalidade no direito positivo
diante a compreensão do regime jurídico brasileiro, a atividade administrativa é
que orienta a estática e a dinâmica de cada uma atividade infralegal, que se encontra
função estatal. As funções do Estado, no especialmente subordinada à lei. Lei, aqui e
direito positivo brasileiro, são essencial- no texto constitucional, deve ser entendida
mente três: a função legislativa, a função como o veículo introdutor empregado pelo
administrativa e a função jurisdicional. Poder Legislativo para a exercer sua função
A função legislativa corresponde à ativi- típica, qual seja: a função legislativa.
dade de expedição de normas jurídicas que Sobre o assunto, calha transcrever o
inovam originariamente o direito positivo, seguinte ensinamento de Celso Antônio
uma vez que goza de fundamento direto Bandeira de Mello (2002, p. 311, grifo do
na Constituição. Esses preceitos jurídicos autor):
devem-se subordinar às normas constitu- “(...) é livre de qualquer dúvida ou
cionais e somente podem ser validamente entredúvida que, entre nós, por
expedidos segundo os imperativos regentes força dos arts. 5o, II, 84, IV, e 37 da
do processo legislativo. Constituição, só por lei se regula liber-
No art. 5o, inciso II, da Constituição dade e propriedade; só por lei se impõem
Federal, enuncia-se que ninguém será obrigações de fazer ou não fazer. Vale
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma dizer: restrição alguma à liberdade ou à
coisa senão em virtude de lei. E, nos termos propriedade pode ser imposta se não es-
do art. 37, caput, da Constituição Federal, e tiver previamente delineada, configurada
do art. 26, caput, da Constituição Estadual5, e estabelecida em alguma lei, e só para
a Administração se encontra subordinada cumprir dispositivos legais é que o
ao princípio da legalidade. Executivo pode expedir decretos e
regulamentos.
4
Ver art. 1o, parágrafo único, da Constituição Este último traço é que faz do regu-
Federal. lamento, além de regra de menor
5
“Art. 26. A administração pública direta, indireta
e fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e
força jurídica que a lei, norma de-
dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalida- pendente dela, pois forçosamente a
de, impessoalidade, moralidade e publicidade (...)”. pressupõe, sem o quê nada poderia

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 19


dispor. No Direito pátrio, sem a lei do que está incluído nas matérias de
não haveria espaço jurídico para o reserva de lei, há de ser colhida no
regulamento”. texto constitucional; quanto a tais
A Constituição Estadual, em seu art. 64, matérias não cabem regulamentos.
inciso VII, confere ao Chefe do Poder Exe- Inconcebível a admissão de que o
cutivo a competência para expedir normas texto constitucional tivesse disposi-
gerais para disciplinar a organização e o ção despicienda – verba cum effectu
funcionamento da Administração Estadual, sunt accipienda”.
na forma da lei6. Entretanto, Geraldo Ataliba (1998)
Diante do enunciado do art. 5o, inciso II, apresenta um temperamento que deve ser
da Lei Maior, há duas situações que devem observado na questão. Os regulamentos
ser levadas em consideração: a vinculação existem justamente para dar concreção
da Administração às definições da lei; e a às leis administrativas, ou seja, àqueles
vinculação da Administração às definições diplomas legais que demandam a ação ad-
fixadas em virtude da lei (GRAU, 1996, ministrativa para a materialização de suas
p. 183). No primeiro caso, esclarece Eros finalidades. Cabe ao regulamento estabele-
Roberto Grau (1996, p. 183), está-se diante cer que órgãos, em que condições e quais
da reserva da lei; no segundo, da reserva os instrumentos que deverão ser utilizados
da “norma”, entendida esta como preceito pela Administração na concretização da lei
abstrato e geral. (ATALIBA, 1998, p. 139).
Não há necessariamente ofensa ao prin- Explica ainda Geraldo Ataliba (1998, p.
cípio da legalidade quando a lei confere 140) que a responsabilidade última pela fiel
ao Poder Executivo a competência para observância das leis administrativas é do
expedir normas gerais, como bem esclarece Chefe do Poder Executivo e, portanto, as
Eros Roberto Grau (1996, p. 184): responsabilidades dos servidores públicos
“Voltando ao art. 5o, II, do texto cons- a ele subordinados se coordenam com a
titucional, verificamos que, nele, o responsabilidade daquele.
princípio da legalidade é tomado em Tal consideração encontra eco no siste-
termos relativos, o que induz a con- ma constitucional em vigor. Afinal, cabe
clusão de que o devido acatamento lhe ao Governador do Estado “exercer, com
estará sendo conferido quando – ma- auxílio dos Secretários de Estado, a dire-
nifesta, explícita ou implicitamente, ção superior da administração estadual”7,
atribuição para tanto – ato normativo devendo responder pelos crimes de res-
não legislativo, porém regulamentar ponsabilidade que praticar na forma da
(ou regimental), definir obrigação de legislação pertinente8.
fazer ou de não fazer alguma coisa Como bem assevera Geraldo Ataliba
imposta a seus destinatários”. (1998, p. 140):
Lembra ainda Eros Roberto Grau (1996, “(...) o regulamento pode ser inova-
p. 184) que: dor; pode criar deveres e obrigações
“(...) se há um princípio de reserva da para os subordinados ao editor (fun-
lei – ou seja, se há matérias que só po- cionários, servidores, agentes públi-
dem ser tratadas pela lei –, evidente cos) ou para os órgãos sujeitos à sua
que as excluídas podem ser tratadas
em regulamentos; quanto à definição 7
Vide art. 64, inciso III, da Constituição Esta-
dual.
6
“Art. 64. Compete privativamente ao Governa- 8
Vide o art. 65, caput, da Constituição Estadual:
dor do Estado: (...) VII – dispor sobre a organização e “Art. 65. São crimes de responsabilidade do Governa-
funcionamento da administração estadual, na forma dor os definidos em lei federal, que estabelece normas
da lei”. de processo e julgamento”.

20 Revista de Informação Legislativa


tutela (autarquias, fundações, socie- plinarem diretamente a liberdade e a pro-
dades de economia mista, empresas priedade dos mesmos. Impõe o princípio
públicas e até concessionárias), desde da legalidade que toda e qualquer restrição
que esses deveres e obrigações sejam à liberdade e à propriedade do cidadão
instrumentos do fiel cumprimento somente tem legitimidade se instituída e
das leis. regulada por lei.
(...) o administrado investido num di- Celso Antônio Bandeira de Mello (2002,
reito por uma lei, ao dirigir-se a uma p. 317) explica que o regulamento não pode
repartição, somente poderá tratar, inserir, no sistema do direito positivo,
no horário fixado por regulamento, qualquer direito ou dever desprovido de
com o órgão também nele previsto, previsão em lei:
na pessoa dos servidores escalados, “Há inovação proibida sempre que
usando os formulários regularmente seja impossível afirmar-se que aquele
prescritos. Na medida em que os específico direito, dever, obrigação,
agentes públicos – pela subordinação limitação ou restrição já estavam
hierárquica –são constrangidos por estatuídos e identificados na lei re-
essas regras o terceiro que com eles gulamentada. Ou reversamente: há
trate a elas se deve conformar”. inovação proibida quando se possa
Diante dos preceitos constitucionais afirmar que aquele específico direito,
expostos, visualizam-se três espécies de dever, obrigação, limitação ou res-
regulamento no direito positivo pátrio: os trição incidentes sobre alguém não
(i) regulamentos de execução, os (ii) regula- estavam já estatuídos e identificados
mentos autorizados e os (iii) regulamentos na lei regulamentada. A identificação
autônomos. O regulamento de execução e não necessita ser absoluta, mas deve
o regulamento autorizado se apresentam ser suficiente para que se reconheçam
sob a forma de decreto regulamentar; os as condições básicas de sua existência
regulamentos autônomos, sob a forma de em vista de seus pressupostos, esta-
decreto autônomo. belecidos na lei e nas finalidades que
Os regulamentos de execução são aque- ela protege”.
les que se limitam a viabilizar a aplicação O ensinamento de Celso Antônio Ban-
de normas veiculadas pela lei, que exigem deira de Mello tem plena aplicabilidade,
a atuação da Administração. Procuram desde que se trate de relação de supremacia
conferir uma melhor densidade à aplicação geral da Administração. Realmente, have-
da lei no âmbito administrativo. ria uma delegação legislativa disfarçada
Mediante os regulamentos de execução se a lei autorizasse ao Chefe do Poder
há: (i) o estabelecimento de aspectos proce- Executivo a expedição de regulamentos
dimentais relevantes para a implementação instituidores de restrições ou benefícios à
dos mandamentos legais; (ii) a disciplina do liberdade e à propriedade do administrado.
exercício das competências discricionárias Sem sombra de dúvida, uma séria violação
que a lei reconhece à Administração; e (iii) à juridicidade.
a outorga de uma maior densidade aos Entretanto, tal postura não se pode
termos jurídicos fluidos empregados no estender a todas as relações jurídicas man-
texto legal. tidas pela Administração.
Essa espécie de regulamentos destina- Os regulamentos autorizados decorrem
se à regulação das relações de supremacia da atribuição legal expressa ou implícita de
geral da Administração. São vínculos competência para expedir normas gerais
jurídico-administrativos que envolvem a que envolvam relações de supremacia es-
generalidade dos administrados, por disci- pecial da Administração.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 21


As relações de supremacia especial da Ademais, os regulamentos autorizados
Administração são vínculos específicos en- mantêm uma relação de dependência com
tre o Estado e determinados administrados. a lei e a ela se encontram subordinados. E,
São vínculos que não envolvem a generali- de modo algum, apresentam uma quebra
dade dos administrados, seja porque esco- da juridicidade administrativa.
lheram o regime de sujeição especial, seja Os regulamentos autônomos obtêm fun-
porque se exige uma regulação interna mais damento direto na norma constitucional.
detalhada. Elas demandam prerrogativas Em vez da lei, existem para complementar
especiais para a Administração, tais como a própria Lei Maior. São vias lícitas, in-
a de instituir direitos e deveres para aqueles clusive, para instituir direitos e deveres,
que estejam envolvidos numa relação de quando evidentemente admitidos pelo
sujeição especial. São exemplos clássicos: ordenamento jurídico em vigor.
os servidores públicos; os contratados pela O regulamento autônomo não é da
Administração sob o regime dos contratos tradição do direito positivo pátrio. Porém,
administrativos; os matriculados em insti- a sua inserção no ordenamento jurídico é
tuições públicas de ensino; os internados bastante recente.
em hospitais públicos, entre outros. O direito positivo vigente somente
Como bem afirma Celso Antônio Bandei- admite o regulamento autônomo em uma
ra de Mello (2002, p. 701-702), essas intera- única situação: aquela prevista no art. 84,
ções demandam uma disciplina interna, que inciso VI, “a”, da Lei Maior (com a redação
impõe a necessidade da instituição de res- que lhe conferiu a Emenda Constitucional
trições e benefícios aos administrados para no 32, de 11.9.2001) (DI PIETRO, 2002, p.
viabilizar o bom desenvolvimento das ativi- 89)9. A Administração Federal tem, por
dades delas decorrentes. E adverte ainda que conseguinte, a competência para expedir
é impossível, impróprio e inadequado que a regulamentos sobre a sua organização e
lei seja considerada o único instrumento para funcionamento, desde que não impliquem
regular as relações de sujeição especial, sob aumento de despesa nem a criação ou ex-
pena de se criarem disposições legislativas tinção de órgãos públicos.
excessivamente minuciosas ou de se para- A Constituição Estadual não admitiu
lisar atividades administrativas essenciais os regulamentos autônomos. Eles somente
diante da ausência da norma legal. seriam juridicamente viáveis se houvesse
No que diz respeito ao regulamento emenda constitucional que os instituísse.
incidente sobre as relações de supremacia Depois desse breve panorama sobre a
especial, é imprescindível que haja previsão competência regulamentar, procurar-se-á
expressa de sua admissibilidade na lei. Bem desvendar melhor a questão que se propôs
como de que seja expedido na medida do elucidar no presente ensaio.
que for razoável e proporcional ao interesse
público que justifica a existência do vínculo 3. Criação e extinção de órgãos públicos
de sujeição especial. Também parece claro
Guiando-se pela definição jurídico-posi-
que esse regulamento deverá restringir-
tiva posta no art. 1o, § 2o, da Lei Federal no
se ao âmbito da relação de supremacia
9.784/1999, os órgãos públicos compreen-
especial, sendo vedado ao Chefe do Poder
dem as unidades de atuação que integram
Executivo empregar tal ato para atingir
a liberdade e a propriedade de terceiros. 9
Esclarece ainda Di Pietro (2002, p. 89) que a
E, por fim, é inadmissível que o regula- hipótese prevista no art. 84, inciso VI, alínea “b”,
não compreende regulamento, haja vista se tratar ato
mento autorizado afronte norma legal ou de efeito concreto e individual. Pela persistência da
constitucional, ou que prevaleça diante da vedação aos regulamentos autônomos, ver José dos
superveniência destes comandos. Santos Carvalho Filho (2002, p. 44-46).

22 Revista de Informação Legislativa


a estrutura da Administração Direta e da dependentes; (ii) órgãos autônomos; (iii)
estrutura da Administração Indireta. São órgãos superiores; e, (iv) órgãos subalternos
compostos de atribuições do Estado que (Cf. MEIRELLES, 2001, p. 65-9).
devem ser exercidas pelos agentes que o Os órgãos independentes são aqueles
integram, dentro de uma pessoa jurídica. previstos diretamente pela Constituição
Os órgãos públicos são desprovidos de e que representam os três Poderes do
personalidade jurídica (Cf. MELLO, 2002, Estado. Não se submetem à subordinação
p. 122; DI PIETRO, 2002, p. 426). Na verda- hierárquica ou funcional e têm como titu-
de, são simples repartições de competências lares os agentes políticos. A Assembléia
na intimidade da pessoa jurídica estatal. Legislativa é um bom exemplo de órgão
Consoante a precisa lição de Celso Antônio independente.
Bandeira de Mello (2002, p. 122): Os órgãos autônomos localizam-se
“Então, para que tais atribuições se na cúpula da Administração, estando
concretizem e ingressem no mundo diretamente subordinados aos órgãos
natural é necessário o concurso de independentes. Esses órgãos dispõem de
seres físicos, prepostos à condição autonomias administrativa, financeira e
de agentes. O querer e o agir des- técnica e participam das decisões de Go-
tes sujeitos é que são, pelo Direito, verno. As Secretarias de Estado são órgãos
diretamente imputados ao Estado autônomos.
(manifestando-se por seus órgãos), de Os órgãos superiores são órgãos de
tal sorte que, enquanto atuam nesta direção, controle e comando, mas que se
qualidade de agentes, seu querer e encontram subordinados e sob o controle
seu agir são recebidos como o querer de uma chefia, carecendo de autonomia
e o agir dos órgãos componentes do administrativa e financeira. Como exemplo,
Estado; logo, do próprio Estado. Em o Gabinete do Secretário de Estado.
suma, a vontade e ação do Estado E, por fim, os órgãos subalternos estão
(manifestada por seus órgãos, repita- subordinados aos órgãos superiores e se li-
se) são constituídas na e pela vontade mitam a funções de execução. As unidades
e ação dos agentes; ou seja: o Estado e instrumentais de planejamento e finanças
órgãos que o compõem se exprimem são exemplos precisos desses entes.
através dos agentes, na medida em O art. 46, §1o, inciso II, alínea “c”, da
que ditas pessoas físicas atuam nesta Constituição Estadual, estabelece que é de
posição como veículos da expressão iniciativa do Governador do Estado a lei
do Estado”. que disponha sobre a criação, estruturação
E como bem leciona Maria Sylvia Za- e atribuições das Secretarias, Polícia Militar,
nella Di Pietro (2002, p. 427): Polícia Civil e órgãos da administração
“A existência de órgãos públicos, com pública10.
estrutura e atribuições definidas em No art. 37, inciso XV, da Constituição
lei, corresponde a uma necessidade Estadual, prescreve-se que cabe à Assem-
de se distribuir racionalmente as inú-
meras e complexas atribuições que 10
“Art. 46. A iniciativa das leis complementares
e ordinárias cabe a qualquer Deputado ou Comissão
incumbem ao Estado nos dias de hoje. da Assembléia Legislativa, ao Governador do Estado,
A existência de uma organização e de ao Tribunal de Justiça e de Contas, ao Procurador
uma distribuição de competências Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos
são atualmente inseparáveis da idéia previstos nesta Constituição. § 1o São de iniciativa do
Governador do Estado as leis que: (...) II – disponham
de pessoas jurídicas estatais”. sobre: (...) c) criação, estruturação e atribuições das
Quanto à posição no Estado, os órgãos Secretarias, Polícia Militar, Polícia Civil e órgãos da
públicos se classificam em: (i) órgãos in- administração pública”.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 23


bléia Legislativa, com a sanção do Chefe que orientam a ação dos órgãos e agentes
do Poder Executivo, dispor sobre a criação, públicos. O agente hierarquicamente su-
estruturação e atribuições das Secretarias perior encontra-se investido dos seguintes
de Estado, Procuradorias Gerais, Defenso- poderes: (i) o poder de comando, que lhe
ria Pública, Polícia Militar, Polícia Civil e autoriza expedir normas gerais ou indivi-
órgãos da administração pública11. duais para os subalternos no interesse da
Em seu art. 48, parágrafo único, inciso I, ação administrativa; (ii) o poder de fisca-
a Constituição Estadual impõe que depen- lização das atividades dos subordinados;
de de lei complementar a organização do (iii) o poder de revisão, abrangendo as
Poder Executivo12. competências de invalidação e de revoga-
No art. 67 da Constituição Estadual, ção; (iv) o poder disciplinar sobre a conduta
determina-se peremptoriamente que a lei dos subordinados; (v) o poder de resolver
deve dispor sobre a criação, estruturação e conflitos de competência entre os subordi-
atribuições das Secretarias13. nados; (vi) o poder de delegar ou avocar
E, no art. 64, inciso VII, a Constituição competências nos termos da lei.
Estadual confere ao Governador do Estado A palavra “órgãos”, nos dispositivos
dispor sobre a organização e funcionamen- constitucionais citados, abrange apenas os
to da administração estadual, na forma da órgãos autônomos da Administração que
lei, como já foi visto. gozam, ao lado dos órgãos independentes,
Numa interpretação literal, o direito de individualidade própria (Cf. DI PIETRO,
positivo pátrio aparentemente colocaria, 2002, p. 195)14. Em outras palavras, a criação
sob a reserva da lei, a criação e extinção de e a extinção desses órgãos públicos é maté-
todo e qualquer órgão da administração ria subordinada à reserva da lei.
estadual. Todavia, tal posicionamento Inclusive, somente a lei complementar
fere os princípios que regem a atividade é veículo legítimo para criar e conferir
administrativa. atribuições aos órgãos autônomos da Ad-
Entre as técnicas jurídico-administra- ministração direta, nos termos do art. 48,
tivas previstas no ordenamento jurídico parágrafo único, inciso I, e do art. 67 da
brasileiro, há a desconcentração. Mediante Constituição Estadual15. As autonomias
a desconcentração, as pessoas jurídicas es- administrativa, financeira e técnica de que
tatais fazem uma redistribuição de compe- gozam precisam ser predeterminadas pela
tências administrativas em sua intimidade, lei, até por exigência da responsabilidade
estando relacionada à hierarquia (MELLO, fiscal.
2002, p. 132; DI PIETRO, 2002, p. 349). Todavia, esses órgãos administrativos
A hierarquia constitui um complexo de podem sofrer, sem maiores riscos para a
relações de coordenação e subordinação liberdade e a propriedade do administra-
do, um processo de desconcentração, se
11
“Art. 37. Cabe à Assembléia Legislativa, com a lei complementar assim autorizar. Em
a sanção do Governador do Estado, não exigida esta outras palavras, a lei complementar — a
para o especificado no art. 35, dispor sobre todas as
que se faz referência no art. 48, parágrafo
matérias de competência do Estado, especialmente
sobre: (...) XV – criação, estruturação e atribuições das único, inciso I, e no art. 67 da Constituição
Secretarias de Estado, Procuradorias Gerais, Defenso- Estadual — pode remeter para regulamento
ria Pública, Polícia Militar, Polícia Civil e órgãos da
Administração Pública;” 14
O que não significa reconhecer-lhes personali-
12
“Art. 48. (...) Parágrafo único: Além daquelas dade jurídica, alerte-se.
previstas na Constituição Federal e nesta Constituição, 15
Como também para a sua extinção, por questão
dependem de lei complementar as seguintes matérias: de simetria. Se há exigência de lei complementar para
(...) I – organização do Poder Executivo”. criar o órgão, e não havendo qualquer dispositivo
13
“Art. 67. A lei dispõe sobre a criação, estrutura- constitucional expresso em contrário, deve-se presu-
ção e atribuições das secretarias”. mir que a mesma via é exigida para a sua extinção.

24 Revista de Informação Legislativa


a estruturação das Secretarias sem haver ser observado que, apesar da sua criação
quebra à juridicidade administrativa. Veja- e extinção estar subordinada à reserva da
se ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di lei17, a sua organização e funcionamento
Pietro (2002, p. 196), ao se referir aos órgãos podem ser realizados mediante decreto
que detêm individualidade própria, após regulamentar. Explica Hely Lopes Meirelles
comentar os enunciados do art. 61, §1o, (2001, p. 327, grifo do autor):
inciso II, e do art. 84, inciso VI, ambos da “(...) a instituição das autarquias, ou
Constituição Federal: seja, sua criação, faz-se por lei espe-
“Embora a competência do Poder cífica (art. 37, XIX), mas a organização
Executivo tenha sido reduzida a se opera por decreto, que aprova o
quase nada, em decorrência dos já regulamento ou estatuto da entidade,
citados dispositivos constitucionais, e daí por diante sua implantação se
isso não impede que se faça, interna- completa por atos da diretoria, na
mente, subdivisão dos órgãos criados forma regulamentar ou estatutária,
e estruturados por lei, como também independentemente de quaisquer
não impede a criação de órgãos como registros públicos” (Cf. GASPARINI,
comissões, conselhos e grupos de 2002, p. 283-284).
trabalho”. E, para corroborar, merece transcrição
O regulamento expedido para realizar mais um ensinamento de Celso Antônio
tal desconcentração tem natureza autoriza- Bandeira de Mello (1979, p. 66-67):
da. Afinal, permite-se que o Governador do “Só por lei se criam autarquias.
Estado possa dispor sobre a organização e Com efeito, por se tratar de um
funcionamento da Administração estadual, desdobramento do próprio Estado,
desde que na forma da lei. E, sem dúvida, de uma fragmentação de seu corpo
essa matéria se insere dentro da supremacia administrativo e, simultaneamente,
especial da Administração. da ereção de um novo sujeito de ‘di-
E, se a desconcentração sob análise é reitos e deveres públicos’, nenhum
viável, por simetria, a concentração de ato inferior poderia instaurá-la. Uma
atribuições na intimidade dos órgãos au- vez que a organização do Estado é
tônomos também o será. decidida em nível constitucional ou
O regulamento autorizado, contudo, não legal, não seria admissível que ato
pode validamente inserir, no ordenamento menor pudesse alterar um esquema
jurídico, dispositivo que vá de encontro aos formulado no plano legal.
preceitos constitucionais e legais. Se a lei Ocorre que, freqüentemente, para dar
define as competências do órgão autônomo, cumprimento ao mandamento da lei,
o regulamento, ainda que autorizado, tem o Executivo expede decreto instituin-
que se limitar a desdobrar tais atribuições do a autarquia. No caso, tal ato não
e respeitar aquelas que foram conferidas a significa criação, mas determinação
outros órgãos. Embora esse regulamento administrativa de afetar os meios
tenha fundamento direto na lei, esta deve necessários ao efetivo funcionamento
naturalmente prevalecer. de um ser que juridicamente ganhou
No caso das pessoas administrativas — existência com a lei criadora.
autarquias e fundações públicas16 —, deve Assim, como só por lei se criam,
só por lei se extinguem entidades
16
As fundações públicas se encontram subordi-
nadas ao mesmo regime jurídico das autarquias, com 17
Vide o art. 26, inciso XIX, da Constituição Es-
algumas peculiaridades (art. 5o, inciso II, e § 3o, do tadual: “Art. 26. (...) XIX – somente por lei específica
Decreto-lei no 200, de 25.2.1967) (Cf. MELLO, 2002, pode ser criada empresa pública, sociedade de econo-
p. 160-164). mia mista, autarquia e fundação pública”.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 25


autárquicas. A razão é óbvia: o que Assim, caso uma Secretaria de Estado
no plano legal foi construído só no tenha sido criada por lei complementar
mesmo nível pode ser destruído. Se o sem que esta lhe confira qualquer poder,
Executivo, por decreto, as extinguis- fica vedada a expedição de decreto regula-
se – ou lhes modificasse a natureza mentar para fazê-lo a fim de convalidá-la.
– estaria simplesmente violando a A lei complementar, por sua vez, será o
lei em que se originaram. O decreto instrumento hábil para regularizá-la.
é ato subalterno à lei e da alçada de
um Poder cuja missão é cumprir a lei,
obedecer aos mandamentos do Poder 4. A criação e a extinção de cargo público
Legislativo”. Os cargos públicos, nas palavras de
Há um último aspecto a ser enfrentado. Celso Antônio Bandeira de Mello (2002, p.
O art. 51 da Constituição Estadual, que 226-227, grifo do autor),
dispõe sobre as leis delegadas, prescreve “(...) são as mais simples e indivisíveis
em seu § 1o que não pode ser objeto de unidades de competência a serem
“delegação” matéria reservada à lei com- expressadas por um agente, previstas
plementar18. Como já se viu, a Constituição em número certo, com denominação
Estadual — art. 48, parágrafo único, inciso I própria, retribuídas por pessoas jurí-
— coloca sob a reserva da lei complementar dicas de Direito Público e criadas por
a organização do Poder Executivo. lei, salvo quando concernentes aos
O que se veda é a previsão legal de regu- serviços auxiliares do Legislativo,
lamento que crie, modifique ou extinga um caso em que se criam por resolução,
órgão autônomo, bem como que estabeleça da Câmara ou do Senado, conforme
ou amplie o respectivo rol de atribuições. se trate de serviços de uma ou de
A desconcentração realizada na intimidade outra destas Casas”.
dessa espécie de órgão, desde que obedeci- No art. 2o, inciso II e § 1o, da Lei Com-
dos os pertinentes limites constitucionais e plementar Estadual no 122, de 30.6.1994,
legais, não atenta contra a liberdade e pro- têm-se os seguintes enunciados:
priedade do cidadão nem atinge o disposto “Art. 2o Para os fins desta Lei:
no art. 51, § 1o, da Constituição Estadual. (...)
Entretanto, isso não significa conferir II – cargo público é o conjunto de
uma prerrogativa arbitrária para o Chefe do atribuições e responsabilidades, sob
Poder Executivo. Os decretos regulamenta- denominação própria, previstas na
res não podem ser validamente emprega- estrutura organizacional e a serem
dos para suprir, direta ou indiretamente, exercidas por um servidor.
lacunas indevidamente deixadas na lei. (...)
Noutro giro: os decretos regulamentares § 1o Os cargos públicos, criados por
não convalidam situações jurídicas ilegais Lei e acessíveis a todos os brasileiros,
em virtude da omissão legislativa. Ou, caso são retribuídos mediante vencimen-
se prefira: somente a lei complementar tem to, pago pelos cofres públicos, e se
o condão de sanear um órgão inválido, em classificam em:
prol do princípio da obrigatoriedade do (...)
desempenho da atividade administrativa c) de provimento efetivo, quando
e da continuidade do serviço público. comportam a aquisição de estabilida-
de pelos respectivos titulares;
18
“Art. 51. (...) § 1o Não podem ser objeto de dele-
d) de provimento em comissão,
gação os atos de competência exclusiva da Assembléia
Legislativa, matéria reservada a lei complementar quando declarados em lei de livre
(...)”. nomeação e exoneração, respeitadas

26 Revista de Informação Legislativa


as limitações da Constituição nos carreiras, no âmbito da administração
casos que especifica”. direta, autárquica e fundacional, sem
E, no art. 3o do mesmo diploma legal, prévia e hábil dotação orçamentária e sem
encontra-se: autorização específica na lei de diretrizes
“Art. 3o. São vedados: orçamentárias.
I – a prestação de serviço gratuito, Diante da doutrina e legislação citadas,
salvo quando declarado relevante e identificam-se os seguintes elementos
nos casos previstos em lei; para a criação de cargo público: (i) uma
II – o desvio do servidor para o denominação própria; (ii) a estipulação de
exercício de atribuições diversas das um rol de competências; (iii) previsão de
inerentes ao seu cargo efetivo, sob sua quantidade; (iv) o estabelecimento de
pena de nulidade do ato e respon- remuneração para o seu eventual titular; e,
sabilidade administrativa e civil da (v) a fixação do modo de seu provimento
autoridade que o autorizar”. (Cf. GASPARINI, 2002, p. 235). Portanto,
Ao se voltar para o texto constitucional, emanda-se lei para a sua válida criação no
no art. 46, §1o, inciso II, “a”, vê-se a inicia- campo da Administração.
tiva privativa do Governador do Estado Para enfrentar a questão proposta, é
para as leis que disponham sobre a criação preciso antes delinear duas situações jurí-
de cargos, funções ou empregos públicos dicas: (i) a que envolve os cargos públicos
na Administração Direta e Autárquica ou de provimento efetivo; e, (ii) a que abran-
aumento de sua remuneração19. ge os cargos públicos de provimento em
O seu art. 37, inciso VI, determina que comissão.
cabe à Assembléia Legislativa, com a san- Os cargos públicos de provimento efeti-
ção do Governador do Estado, dispor sobre vo demandam concurso público para o seu
a criação e extinção de cargos, empregos e preenchimento e ensejam, para o seu titular,
funções públicas e a fixação dos respectivos o direito à estabilidade, após três anos de
vencimentos, salários e vantagens20. efetivo exercício e aprovação em processo
E, no art. 48, parágrafo único, inciso I, de avaliação especial de desempenho, como
exige-se lei complementar para se definir determinam o art. 37, inciso II, e o art. 41,
originariamente as competências a serem caput e §4o, ambos da Constituição Federal.
exercidas pelo Poder Executivo. Estável o seu titular, este somente poderá
No art. 169, § 1o, da Constituição Fede- ser desligado do serviço público nas hipó-
ral, proíbe-se a criação de cargo, emprego teses que compõem o rol do art. 41, §1o, da
ou função, bem como a estruturação de Lei Maior.
A criação de cargo público de provi-
19
“Art. 46. A iniciativa das leis complementares
e ordinárias cabe a qualquer Deputado ou Comissão mento efetivo, diante dessas exigências
da Assembléia Legislativa, ao Governador do Estado, constitucionais, fica submetida à reserva
ao Tribunal de Justiça e de Contas, ao Procurador da lei complementar, por força do art. 48,
Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos
previstos nesta Constituição. § 1o São de iniciativa do
parágrafo único, inciso I, da Constituição
Governador do Estado as leis que: (...) II – disponham Estadual. Como a criação de cargo público
sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos implica a definição de competências para
públicos na administração direta e autárquica, ou o seu eventual titular, há clara pertinência
aumentem a sua remuneração”.
20
“Art. 37. Cabe à Assembléia Legislativa, com entre essa matéria e a organização do Poder
a sanção do Governador do Estado, não exigida esta Executivo. Recorde-se que o cargo público,
para o especificado no art. 35, dispor sobre todas as ao lado do órgão público, representa uma
matérias de competência do Estado, especialmente
unidade de competência.
sobre: (...) VI – criação, transformação e extinção de
cargos, empregos e funções públicas e fixação dos Portanto, a lei complementar deve
respectivos vencimentos, salários e vantagens”. integralmente fixar todos os elementos es-

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 27


senciais para a sua criação. Se a lei comple- exercer atribuições que sejam estranhas ao
mentar silencia sobre qualquer um desses rol de competências que a lei lhe atribuiu.
elementos, fica prejudicada tal instituição. Se omissa a lei nesse aspecto, repita-se, o
Raciocínio contrário ensejaria a admissão cargo efetivo não existe de modo válido.
de uma previsão implícita de regulamento Os cargos públicos de provimento em
delegado em matéria sujeita à reserva da lei comissão estão submetidos às mesmas
complementar. regras.
E, se a criação de cargo público de provi- A lei não deve remeter, expressa ou
mento efetivo demanda lei complementar, implicitamente, para a competência re-
por simetria é exigido o mesmo instrumen- gulamentar da Administração, a fixação
to para a sua transformação ou extinção. das atribuições do cargo comissionado,
O que significa dizer, também, que ape- ainda que de livre nomeação e exoneração
nas regulamentos de execução são válidos da autoridade competente. O titular de
para a disciplina da matéria. A expedição cargo de provimento em comissão pode
de regulamentos que instituam, modifi- ser validamente designado para dirigir
quem ou extingam o elenco de atribuições órgãos superiores e subalternos que forem
do cargo público de provimento efetivo estruturados mediante regulamentos au-
representa um abuso de poder. torizados, se a lei (única e exclusivamente)
Há um vínculo entre o concurso público assim determinar.
e o cargo ao qual se destina. Prescreve a Lei Sobre o assunto, leciona Diógenes Gas-
Maior, em seu art. 37, inciso II, que aquele parini (2006, p. 268-269):
deve ser realizado segundo a natureza e a “(...) Os cargos de provimento em
complexidade deste. comissão são próprios para direção,
Na lição de Cármen Lúcia Antunes comando ou chefia de certos órgãos,
Rocha (1999, p. 233): para os quais se necessita de um
“Com o início do exercício nascem agente que, sobre ser de confiança da
para o servidor todos os direitos que autoridade nomeante, se disponha a
a lei lhe assegura nessa condição, seguir a sua orientação, ajudando-a a
inclusive o de desempenhar as fun- promover a direção superior da Ad-
ções inerentes ao cargo para o qual ministração. Também destinam-se ao
foi nomeado, cumprindo-se o quanto assessoramento (art. 37, V, da CF)”.
posto legalmente. Nomeado para É certo que os cargos de provimento
determinado cargo e nele investido, em comissão abrangem funções de dire-
há de exercer o servidor, a partir de ção, chefia e assessoramento. Todavia, a
então, as funções a ele inerentes e a lei deve expressamente delinear, ainda
nenhum outro”. que em termos genéricos, as atribuições
O poder hierárquico não afasta a reserva a serem exercidas pelo titular do cargo
da lei complementar na criação de cargo comissionado.
público de provimento efetivo, devendo Ainda que os titulares de cargo comissio-
ser exercido dentro dos limites constitucio- nado tenham um maior compromisso com
nais e legais. Entendimento contrário seria as diretrizes políticas e governamentais de
admitir um desvio de função, quebrando o quem tem a competência para nomeá-los,
princípio do concurso público e a própria isso não serve para justificar regulamentos
legalidade estrita. Ilícito que, aliás, encon- que determinem as respectivas atribuições
tra-se bem definido no art. 3o, inciso II, da nas omissões da lei.
Lei Complementar Estadual no 122/1994. É evidente que esses regulamentos
Em outras palavras, não é válida a de- devem observar as normas constitucio-
signação de titular de cargo efetivo para nais e legais que fixam as atribuições e

28 Revista de Informação Legislativa


responsabilidades desses cargos21. Assim, dinâmica do serviço público, e não, o fim de
tal regulamento não tem legitimidade para convalidar situações jurídicas ilegais.
estabelecer os demais elementos (denomi- Como se sabe, o desvio de poder cons-
nação própria, estipêndio, quantidade de titui um ilícito que compreende o uso da
unidades e modo de provimento), pois competência para atingir finalidade diversa
entendemo-los inteiramente afastados da da que justificou a sua outorga para a au-
discricionariedade administrativa: os car- toridade administrativa. A lição clássica de
gos de provimento em comissão devem Caio Tácito (1997, p. 52) é imprescindível
existir de modo excepcional na Administra- para o deslinde da questão:
ção, em respeito ao princípio do concurso “Não basta, porém, que a autoridade
público. Também haverá abuso do poder seja competente, o objeto lícito e os
regulamentar se os titulares de cargos co- motivos adequados. A regra de com-
missionados forem designados para exercer petência não é um cheque em branco
funções legalmente conferidas a servidores concedido ao administrador. A ad-
titulares de cargo efetivo ou empregados. ministração serve, necessariamente,
Portanto, verifica-se que a criação e a ex- interesses públicos caracterizados.
tinção de cargo de provimento em comissão Não é lícito à autoridade servir-se
deve ser igualmente efetivada mediante lei de suas atribuições para satisfazer
complementar. interesses pessoais, sectários ou po-
Tal como na hipótese dos órgãos públi- lítico-partidários, ou mesmo a outro
cos, os decretos regulamentares não podem interesse público estranho à sua com-
ser validamente empregados para sanear petência. A norma de direito atende
cargos públicos irregularmente criados. a fins específicos que estão expressos
Havendo omissão da lei instituidora do ou implícitos em seu enunciado. A
cargo, fica vedada a expedição de infralegal finalidade é, portanto, outra condição
para restaurar a legalidade. obrigatória de legalidade nos atos
É certo que o Chefe do Poder Executi- administrativos”.
vo tem a competência regulamentar para Nesse diapasão, a expedição de decreto
desconcentrar a intimidade dos órgãos pú- que suprisse indevidamente as lacunas dei-
blicos autônomos. Se essa desconcentração xadas pela lei na criação de cargos comis-
for realizada com a finalidade de distribuir sionados configuraria desvio de poder no
competências entre cargos de provimento exercício de sua competência regulamentar,
em comissão, quando a lei silencia quanto à ao ter por meta a convalidação de cargos
fixação dessas atribuições, estar-se-á diante públicos inválidos por via infralegal.
de um desvio de poder. Afinal, a descon- Como dito, somente a lei complementar
centração administrativa tem por escopo estadual pode ser empregada para restau-
assegurar uma prestação mais eficiente e rar a legalidade diante de cargos públicos
inválidos no âmbito da Administração
21
Como o art. 66, parágrafo único da Constituição
Estadual, por exemplo: “Art. 66. (...) Parágrafo único.
Norte-rio-grandense. Aliás, os princípios
Compete ao Secretário de Estado, além de outras da obrigatoriedade do desempenho da ati-
atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: vidade administrativa e da continuidade do
I – exercer a orientação, coordenação e supervisão dos serviço público demandam urgentemente a
órgãos e entidades da administração estadual e refe-
rendar os atos e decretos assinados pelo Governador regularização de toda a falha estrutura de
do Estado, na área de sua competência; II – expedir cargos públicos que a gestão que assume
instruções para execução das leis, decretos e regula- herda da gestão pretérita.
mentos; III – apresentar ao Governador do Estado
Entendimento contrário, inclusive, não
relatório anual de sua gestão na Secretaria; IV – pra-
ticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem é privilegiar a continuidade e a estabilidade
outorgadas pelo Governador do Estado”. das atividades desempenhadas pela Admi-

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 29


nistração Estadual. Significa, na realidade, ______ . Constituição do Estado do Rio Grande do Norte.
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gov.br/legislacao/constituicao_estadual/constituica-
inválidas e tornar vulneráveis os atos emiti- oestadual.pdf>. Acesso em: 11 set. 2007.
dos pelos titulares de cargos inválidos a uma
______ . Rio Grande do Norte. Lei Complementar no 122,
eficiente contestação judicial, nos termos do
de 30.6.1994: dispõe sobre o regime jurídico único dos
art. 2o, alínea “a”, e parágrafo único, alínea servidores públicos civis do Estado e das autarquias
“a”, da Lei Federal n. 4.717, de 29.6.1965. e fundações públicas estaduais, institui o respectivo
estatuto e dá outras providências. Natal: [s. n.], 1994.
Disponível em: <http://www.al.rn.gov.br/legisla-
5. Conclusão cao/leiscomplementares/anterior1995/lc122.pdf>.
Diante do exposto, chega-se às seguintes Acesso em: 11 set. 2007.
conclusões: ______ . Rio Grande do Norte. Lei Complementar no 163, de
(i) no ordenamento jurídico do Estado 5.3.1999: dispõe sobre a organização do poder executivo
do Estado Rio Grande do Norte e dá outras providên-
do Rio Grande do Norte, são válidos os
cias. Natal: [s. n.], 1999. Disponível em: <http://www.
decretos, autorizados por lei complementar al.rn.gov.br/legislacao/leiscomplementares/1999/
estadual, que regulamentem a estrutura e o lc163.pdf>. Acesso em: 11 set. 2007.
funcionamento das unidades da Adminis- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de
tração Direta, criando órgãos que vão com- direito administrativo. 9a ed. Rio de Janeiro: Lúmen
por a intimidade das Secretarias e órgãos Júris, 2002.
de regime especial, desde que respeitadas CLÈVE, Clémerson Merlin. Temas de direito constitucio-
as respectivas atribuições constitucionais nal e de teoria do direito. São Paulo: Acadêmica, 1993.
e legais;
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administra-
(ii) são válidos os decretos, se previstos tivo. 14a ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
em lei complementar, que regulamentem a
FRANÇA, Vladimir da Rocha. Invalidação judicial da
estrutura e o funcionamento das autarquias discricionariedade administrativa no regime jurídico-admi-
e fundações públicas, observados os precei- nistrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
tos constitucionais e legais que as regem;
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 7a ed.
(iii) é proibida a extinção de autarquia São Paulo: Saraiva, 2002.
ou de fundação pública por decreto;
______ . Direito administrativo. 11a ed. São Paulo:
(iv) a criação e a extinção de cargos pú-
Saraiva, 2006.
blicos somente podem ser legitimamente
realizadas por lei complementar; GRAU, Eros Roberto. Direito posto e direito pressuposto.
São Paulo: Malheiros, 1996.
(v) constitui desvio de poder o uso da
competência regulamentar para convalidar HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 4a ed.
órgãos ou cargos ilegalmente criados; Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
(vi) Somente a lei complementar estadu- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasi-
al representa um instrumento hábil para a leiro. 26a ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
convalidação de órgãos e cargos públicos MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Prestação de ser-
irregularmente criados. viços públicos e administração indireta. 2a ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1979.
______ . Curso de direito administrativo. 14a ed. São
Paulo: Malheiros, 2002.
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ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 2a ed. São nais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999.
Paulo: Malheiros, 1998. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional
positivo. 21a ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
BRASIL. Constituição Federal: coletânea de legislação
administrativa. 7a ed. São Paulo: Revista dos Tribu- TÁCITO, Caio. Temas de direito público. Rio de Janeiro:
nais, 2007. Renovar, 1997. 1 v.

30 Revista de Informação Legislativa


Crítica da razão comunicativa
O direito entre o consenso e o conflito

Túlio Lima Vianna

Sumário
1. Razão. 2. Crise da razão. 3. Giro lingüísti-
co. 4. Ação comunicativa. 5. Dominação comu-
nicativa. 6. Direito. 7. À guisa de conclusão.

1. Razão
A razão humana como elemento dis-
tintivo entre o ser humano e os demais
animais é certamente um dos pressupostos
mais importantes da filosofia. É a razão que
orienta adequadamente as ações humanas
e possibilita ao ser humano a aquisição de
conhecimento.
Por vários séculos, a razão filosófica
foi concebida a partir de um paradigma
representacionalista, no qual um sujeito
do conhecimento criava representações
mentais de seu objeto de estudo.
A filosofia antiga e medieval tinha como
objetos primordiais a busca da essência das
coisas e a descrição de relações de causa
e efeito. A razão era um instrumento de
descrição da realidade.
Descartes (1996) foi o primeiro filósofo
moderno a questionar os limites da razão
humana.
“Assim, porque os nossos sentidos às
vezes nos enganam, quis supor que
Túlio Lima Vianna é Professor Adjunto da
PUC Minas. Doutor em Direito pela Universi- não havia coisa alguma que fosse tal
dade Federal do Paraná (UFPR) e Mestre em como eles nos levam a imaginar. E
Direito pela Universidade Federal de Minas porque há homens que se enganam
Gerais (UFMG). ao raciocinar, mesmo sobre os mais

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 31


simples temas de geometria, e neles gura, dimensões e grandeza) e no tempo.
cometem paralogismos, julgando Espaço e tempo são formas apriorísticas da
que eu era tão sujeito ao erro quanto sensibilidade que existem em nossa razão
qualquer outro, rejeitei como falsas antes da experiência e sem experiência.
todas as razões que antes tomara A estrutura do entendimento organiza
como demonstrações. E, finalmente, as percepções (conteúdos empíricos) por
considerando que todos os pensa- meio de elementos apriorísticos chamados
mentos que temos quando acordados categorias.
também nos podem ocorrer quando “As categorias organizam os dados
dormimos, sem que nenhum seja da experiência segundo a qualidade,
então verdadeiro, resolvi fingir que a quantidade, a causalidade, a finali-
todas as coisas que haviam entra- dade, a verdade, a falsidade, a univer-
do em meu espírito não eram mais salidade, a particularidade. Assim,
verdadeiras que as ilusões de meus longe de a causalidade, a qualidade
sonhos. Mas logo depois atentei que, e a quantidade serem resultados de
enquanto queria pensar assim que hábitos psicológicos associativos, elas
tudo era falso, era necessariamente são os instrumentos racionais com
preciso que eu, que o pensava, fosse os quais o sujeito do conhecimento
alguma coisa. E, notando que esta organiza a realidade e a conhece. As
verdade – penso, logo existo – era tão categorias, estruturas vazias, são as
firme e tão certa que todas as mais ex- mesmas em toda época e em todo
travagantes suposições dos cépticos lugar, para todos os seres racionais.”
não eram capazes de a abalar, julguei (CHAUI, 2000, p. 79).
que podia admiti-la sem escrúpulo A estrutura da razão propriamente dita,
como o primeiro princípio da filosofia por fim, tem a função de regular e controlar
que buscava.” (DESCARTES, 1996, a sensibilidade e o entendimento.
p. 37-38). Vê-se, pois, que para Kant (apud
Ao se indagar sobre as possibilidades CHAUI, 2000) a razão jamais conhecerá a
de certeza da razão humana, Descartes realidade como ela é em si mesma, mas,
deslocou a dúvida filosófica do objeto para sim, o conteúdo empírico que recebeu as
o próprio sujeito do conhecimento. O cogito, formas e as categorias do sujeito do co-
ergo sum [penso, logo existo] é o fundamen- nhecimento. A razão kantiana é, pois, uma
to de uma nova filosofia que questiona razão subjetiva.
não somente a essência das coisas, mas “Kant afirma que a realidade que
principalmente as possibilidades de a razão conhecemos filosoficamente e cienti-
humana conhecer tais coisas. ficamente não é a realidade em si das
Kant afirmou a impossibilidade do su- coisas, mas a realidade tal como é es-
jeito de conhecer a essência das coisas. Para truturada por nossa razão, tal como é
ele a estrutura da razão é inata e, portanto, organizada, explicada e interpretada
não é influenciada pela experiência, mas pelas estruturas a priori do sujeito do
os conteúdos conhecidos e pensados pela conhecimento. A realidade são nossas
razão são obtidos pela experiência. idéias verdadeiras e o kantismo é um
Assim, para Kant a razão é constituída idealismo.” (CHAUI, 2000, p. 104).
por três estruturas: a estrutura da percep- Kant chamou essa realidade que conhe-
ção sensorial, a estrutura do entendimento cemos filosoficamente e cientificamente de
e a estrutura da razão propriamente dita. fenômeno e a realidade em si das coisas de
A estrutura da percepção sensorial nos númeno. Ao negar a possibilidade de a razão
permite perceber as coisas no espaço (fi- humana conhecer o númeno (que só seria

32 Revista de Informação Legislativa


acessível por um hipotético pensamento possas querer que se torne uma lei
puro), Kant colocou em xeque a metafísica universal. Em outras palavras, o ato
clássica que pretendia descrever a essência moral é aquele que se realiza como
dos entes. Eis aqui o giro do pensamento acordo entre a vontade e as leis
kantiano: a filosofia deixa de ocupar-se universais que ela dá a si mesma.”
prioritariamente em definir “o que é a rea- (CHAUI, 2000, p. 346).
lidade?” e passa a dedicar-se ao estudo de O imperativo categórico é o fundamento
“como podemos conhecer a realidade?”. da razão prática kantiana e enuncia não
O centro da dúvida filosófica deixa de ser um conteúdo particular de uma ação, mas
a realidade objetiva (o objeto do conheci- a forma geral das ações morais. É uma nor-
mento) e passa a ser a razão (o sujeito do ma válida para um sujeito transcendental,
conhecimento). independentemente das circunstâncias de
A razão, como objeto central da filosofia tempo e lugar.
kantiana, passa a ser estudada então sob Hegel afastou a idéia de uma razão
dois aspectos: razão pura (teórica) e razão prática transcendente e postulou uma razão
prática. dialética fruto de um processo histórico no
“A diferença entre razão teórica e prá- qual teses são opostas a antíteses, origi-
tica encontra-se em seus objetos. A ra- nando sínteses. Para Hegel (apud CHAUI,
zão teórica ou especulativa tem como 2000), além da vontade individual subjetiva
matéria ou conteúdo a realidade (a razão prática kantiana), há ainda uma
exterior a nós, um sistema de objetos vontade objetiva, inscrita nas instituições
que opera segundo leis necessárias ou na cultura. A vida ética seria então a
de causa e efeito, independentes de síntese entre a vontade subjetiva individual
nossa invenção; a razão prática não e a vontade objetiva cultural.
contempla uma causalidade exter- “O imperativo categórico não poderá
na necessária, mas cria sua própria ser uma forma universal desprovida
realidade, na qual se exerce. Essa de conteúdo determinado, como afir-
diferença decorre da distinção entre ma Kant, mas terá, em cada época, em
necessidade e finalidade/liberdade.” cada sociedade e para cada cultura,
(CHAUI, 2000, p. 345). conteúdos determinados, válidos
Enquanto a razão pura ocupa-se da des- apenas para aquela formação históri-
crição da natureza em suas relações de cau- ca e cultural. Assim cada sociedade,
sa e efeito (Física, Química, Biologia, etc.), em cada época de sua História, define
a razão prática não se ocupa de uma mera os valores positivos e negativos, os
descrição de relações de causa e efeito, mas atos permitidos e proibidos para seus
da criação de normas de comportamento. membros, o conteúdo dos deveres e
Kant indaga-se sobre qual seria a lei mo- do imperativo moral. Ser ético e livre
ral que deveria reger a vida em sociedade será, portanto, pôr-se de acordo com
e chega à conclusão de que o dever é uma as regras morais de nossa sociedade.”
forma que deve valer para toda e qualquer (CHAUI, 2000, p. 347-348).
ação moral. Para ele essa forma não seria No idealismo espiritualista hegeliano,
meramente indicativa, mas imperativa, a História é movida pela força da Idéia, do
pois ordena incondicionalmente. Kant Espírito, da Consciência. Marx, opondo-se a
(apud CHAUI, 2000) denominou esse dever esse idealismo, procura construir uma dia-
imperativo categórico. lética materialista que exprima as relações
“O imperativo categórico exprime-se sociais de produção econômica.
numa fórmula geral: age em confor- “A produção das idéias, das repre-
midade apenas com a máxima que sentações e da consciência está, a

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 33


princípio, direta e intimamente ligada mem é produto de seu tempo e a filosofia
à atividade material e ao comércio não é mero instrumento de descrição da
material dos homens; ela é a lingua- realidade, mas de criação de uma nova
gem da vida real. As representações, realidade.
o pensamento, o comércio intelectual “Os seres humanos, escrevem Marx
dos homens aparecem aqui ainda e Engels, distinguem-se dos animais
como a emanação direta de seu não porque sejam dotados de cons-
comportamento material. O mesmo ciência – animais racionais –, nem
acontece com a produção intelectual porque sejam naturalmente sociáveis
tal como se apresenta na linguagem e políticos – animais políticos –, mas
da política, na das leis, da moral, da porque são capazes de produzir as
religião, da metafísica etc. de todo o condições de sua existência material
povo. São os homens que produzem e intelectual. Os seres humanos são
suas representações, suas idéias etc., produtores: são o que produzem e
mas os homens reais, atuantes, tais são como produzem. A produção
como são condicionados por um das condições materiais e intelectu-
determinado desenvolvimento de ais da existência não são escolhidas
suas forças produtivas e das relações livremente pelos seres humanos, mas
que a elas correspondem, inclusive as estão dadas objetivamente, indepen-
mais amplas formas que estas podem dentemente de nossa vontade. Eis por
tomar. A consciência nunca pode ser que Marx diz que os homens fazem
mais que o ser consciente; e o ser dos sua própria História, mas não a fazem
homens é o seu processo de vida real.” em condições escolhidas por eles. São
(MARX, ENGELS, 1998, p. 18-19). historicamente determinados pelas
O materialismo histórico inverte a teoria condições em que produzem suas
hegeliana de que a consciência determina vidas.” (CHAUI, 2000, p. 412).
o ser social do homem: é o ser social do Marx (2003) afasta a razão da posição
homem que determina a sua consciência central da filosofia e a substitui por uma
(ABBAGNANO, 2000, p. 652). A razão nova categoria: o trabalho. O homem, com
humana é condicionada pelas relações sua razão, não cria meras representações
econômicas, sendo, portanto, produto da da realidade, mas produz sua própria rea-
luta de classes. lidade com seu trabalho.
“A História não é um progresso “Pressupomos o trabalho sob forma
linear e contínuo, uma seqüência de exclusivamente humana. Uma ara-
causas e efeitos, mas um processo de nha executa operações semelhantes
transformações sociais determinadas às do tecelão, e a abelha supera mais
pelas contradições entre os meios de de um arquiteto ao construir sua
produção (a forma da propriedade) e colméia. Mas o que distingue o pior
as forças produtivas (o trabalho, seus arquiteto da melhor abelha é que ele
instrumentos, as técnicas). A luta de figura na mente sua construção antes
classes exprime tais contradições e é de transformá-la em realidade. No
o motor da História. Por afirmar que fim do processo do trabalho, aparece
o processo histórico é movido por um resultado que já existia antes ide-
contradições sociais, o materialismo almente na imaginação do trabalha-
histórico é dialético.” (CHAUI, 2000, dor.” (MARX, 2003, p. 211-212).
p. 415). A cooperação social de diversos indiví-
Marx (2003) rompe com uma filosofia duos com as mesmas finalidades de pro-
meramente descritiva da realidade. O ho- dução caracteriza o trabalho socialmente

34 Revista de Informação Legislativa


organizado, que é a forma específica pela acharia que basta apontar essa origem
qual os homens, de forma diversa dos ani- e esse nebuloso manto de ilusão para
mais, reproduzem suas vidas. O produto destruir o mundo tido por essencial,
desse trabalho social é repartido por meio a chamada ‘realidade’? Somente en-
de regras de distribuição, que variam de quanto criadores podemos destruir!
acordo com o tempo e o espaço, como, por – Mas não esqueçamos também isto:
exemplo, os modos de produção escravo- basta criar novos nomes, avaliações e
crata, feudal e capitalista. A essência huma- probabilidades para, a longo prazo,
na não seria então algo abstrato, imanente criar novas ‘coisas’.” (NIETZSCHE,
ao indivíduo, mas um conjunto de relações 2001, p. 96).
sociais (HABERMAS, 1990a, p. 113-114). A verdade, segundo Nietzsche (1992,
2001), não é uma simples relação de con-
formidade de um enunciado com os fatos
2. Crise da razão
ou a realidade. A verdade é criada pelo ser
A longa tradição filosófica desde os humano, a partir de uma ciência reducio-
antigos gregos, passando por Descartes, nista, que se revela útil aos interesses de
Kant, Hegel e Marx, concebeu a razão como indivíduos, grupos ou, eventualmente, da
uma faculdade caracterizada pelo poder de humanidade. É o ser humano que define o
discernimento entre o verdadeiro e o falso, que será considerado verdadeiro ou falso.
ou o bem e o mal. A soberba da ciência e da De forma análoga, também a moral é
ética racionalista encontrou em Nietzsche uma criação humana e não uma descoberta
o seu mais implacável crítico. da razão. Nietszche (1992, 2001) considera
Nietzsche (2001) questionou a razão que a moral racionalista foi inventada pelos
científica como instrumento infalível de fracos para controlar e dominar os fortes,
determinação do que é verdadeiro ou falso. reprimindo-lhes seus desejos e seus instin-
A razão científica não seria um instrumento tos naturais e transformando-os em vício,
de identificação da verdade, mas de criação falta e culpa. (CHAUI, 2000, p. 352-353)
da verdade. “Não existem fenômenos morais,
“Somente enquanto criadores! – Eis apenas uma interpretação moral dos
algo que me exigiu e sempre continua fenômenos...” (NIETZSCHE, 1992,
a exigir um grande esforço: compre- p. 73).
ender que importa muito mais como O pensamento de Nietszche foi retoma-
as coisas se chamam do que aquilo do no século XX por Foucault, que o tomou
que são. A reputação, o nome e a apa- como marco teórico de sua genealogia do
rência, o peso e a medida habituais de poder. Tal como Marx, Foucault é uma das
uma coisa, o modo como é vista – qua- grandes referências do pensamento político
se sempre uma arbitrariedade e um de esquerda, mas suas bases epistemoló-
erro em sua origem, jogados sobre as gicas são bem distintas do materialismo
coisas como uma roupagem totalmen- histórico.
te estranha à sua natureza e mesmo Marx criticou Hegel e o idealismo ale-
à sua pele –, mediante crença que as mão, mas fundou seu pensamento na razão
pessoas neles tiveram, incrementada dialética e na confiança de que o homem
de geração em geração, gradualmente poderia se emancipar por meio do trabalho
e enraizaram e encravaram na coisa, e da luta de classes. O grande obstáculo a
por assim dizer, tornando-se o seu ser superado, na filosofia marxista, é o po-
próprio corpo: a aparência inicial ter- der econômico que uma classe dominante
mina quase sempre por tornar-se es- exerce sobre uma classe dominada. Esse po-
sência e atua como essência! Que tolo der é materializado pelo Estado burguês.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 35


Foucault, em contrapartida, renunciou à sociedade sem classes. A ideologia seria
à crença em uma razão emancipatória. A uma falsa percepção dos observadores que
criação do conhecimento humano, segundo dificultaria a visão dessa realidade. Fou-
ele, está sujeita inevitavelmente à influên- cault não crê nessa razão emancipatória,
cia de micropoderes em sua formação, e a mas em diversas racionalidades tomadas
ciência e a moral são frutos dessas relações segundo interesses políticos. Não há uma
de saber – poder. Foucault reconhece a realidade a ser contraposta a uma ideolo-
extrema relevância do poder econômico, gia. Todo pensamento é ideológico; toda
mas ao lado dele nota a existência de mi- verdade é política. Ambos, no entanto, têm
cropoderes em todas as relações sociais, nas como centro de suas pesquisas as relações
quais há sempre elementos de dominação de poder: o macropoder econômico em
e resistência: homem – mulher, pai – filho, Marx e os micropoderes em Foucault. É o
nacional – estrangeiro, branco – negro, etc. estudo crítico dessas relações de poder e
Ainda que houvesse a completa superação dominação que os mantém fundamental-
das desigualdades sociais, persistiriam mente unidos, não obstante seus diferentes
esses micropoderes inerentes às relações paradigmas epistemológicos comuns a suas
humanas. respectivas épocas.
Marx sustenta a existência de uma razão
emancipatória, tanto que opõe à verdade
3. Giro lingüístico
uma noção pejorativa de ideologia. Para
Foucault (2003a), toda verdade é invenção Herdeiro da tradição filosófica hege-
do ser humano e, portanto, ideológica. liana, Habermas considera as filosofias de
“As condições políticas, econômicas Nietzsche e Foucault niilistas, mas reco-
de existência não são um véu ou um nhece a impossibilidade de fundamentar a
obstáculo para o sujeito do conheci- defesa da razão humana em um paradigma
mento, mas aquilo através do que se representacionalista sujeito-objeto.
formam os sujeitos de conhecimento Propõe então uma “reconstrução do
e, por conseguinte, as relações de materialismo histórico”, com novas bases
verdade. Só pode haver certos tipos epistemológicas, que substituiria o paradig-
de sujeito de conhecimento, certas ma do sujeito – objeto pelo paradigma do
ordens de verdade, certos domí- sujeito – sujeito. A realidade seria concebi-
nios de saber a partir de condições da, então, como uma construção intersub-
políticas que são o solo em que se jetiva de uma razão comunicativa. O “giro
formam o sujeito, os domínios de lingüístico” (linguistic turn) da filosofia
saber e as relações com a verdade. Só habermasiana substitui a centralidade do
se desembaraçando destes grandes “trabalho” da teoria marxista por um novo
temas do sujeito de conhecimento, ao fundamento: a “linguagem”.
mesmo tempo originário e absoluto, Habermas (1990a) afirma que o trabalho
utilizando eventualmente o modelo social é anterior ao surgimento da espécie
nietzscheano, poderemos fazer uma humana, buscando assim desconstruir o
história da verdade.” (FOUCAULT, materialismo histórico e fundamentar an-
2003a, p. 27). tropologicamente sua teoria.
As diferenças epistemológicas entre as “Não só os homens, mas já os ho-
filosofias de Marx e Foucault, no entanto, mínidas se distinguem dos macacos
longe de conduzi-los a pensamentos an- antropóides pelo fato de se orienta-
tagônicos, apresentam-se como comple- rem para a reprodução através do
mentares. Marx acredita em uma razão trabalho social e de construírem uma
histórica que conduzirá inevitavelmente economia. Os homínidas adultos for-

36 Revista de Informação Legislativa


mam hordas dedicadas à caça que: a) homo sapiens, somente quando a eco-
dispõem de armas e de instrumentos nomia de caça é complementada por
(técnica); b) cooperam segundo uma uma estrutura social familiar. Esse
certa divisão do trabalho (organi- processo durou muitos milhões de
zação cooperativa); e c) repartem anos; ele equivale a uma substitui-
a presa no interior da coletividade ção, de nenhum modo insignificante,
(regras de distribuição). A fabricação do sistema animal de status – que
de meios de produção e a organização já entre os macacos antropóides se
social – tanto do trabalho quanto da funda em interações mediatizadas
distribuição dos produtos do traba- simbolicamente (no sentido de G. H.
lho – satisfazem as condições de uma Mead) – por um sistema de normas
forma econômica de reprodução da sociais que pressupõe a linguagem.”
vida.” (HABERMAS, 1990a, p. 115). (HABERMAS, 1990a, p. 116-117).
A divisão social do trabalho pressu- A linguagem permite a formação de
põe uma mínima comunicação entre os consensos quanto aos “papéis sociais” que
trabalhadores, seja por gestos ou sinais cada indivíduo representa na sociedade.
de advertência. Habermas chama esses É com base nesse reconhecimento inter-
primitivos métodos de comunicação de subjetivo que surge a estrutura familiar
“protolinguagem”, mas não a diferencia que será a base da estruturação de normas
expressamente da linguagem. de comportamento. É a moralização dos
Habermas procura visivelmente privile- motivos de ação.
giar a categoria da linguagem em detrimen- O surgimento da linguagem permite a
to do trabalho, mas não consegue explicar consolidação de normas sociais de compor-
convincentemente porque os homínidas, tamento. O poder que antes era exercido
que não são suficientemente “evoluídos” pelo respeito imposto pela possibilidade de
para se expressarem por uma linguagem sanção passa a ser exercido por um status
propriamente dita, já realizam trabalho e adquirido pelo indivíduo na sociedade por
não um mero “prototrabalho”. meio do consenso.
Habermas (1990a) admite, no entanto, Os pressupostos antropológicos de Ha-
que trabalho e linguagem são anteriores ao bermas, no entanto, não passam de supo-
surgimento da espécie humana. sições impossíveis de serem comprovadas
“Podemos assumir que somente nas no estágio atual da ciência.
estruturas de trabalho e linguagem “O que se sabe sobre os homínidas,
complementaram-se os desenvol- ou os Australopithecus, são conclu-
vimentos que levaram à forma de sões referentes tão-somente àqueles
reprodução da vida especificamente dos registros fósseis, que revelam
humana e, com isso, à condição que pouca coisa acerca do comportamen-
serve como ponto de partida da evo- to e quase nada sobre a vida gregária
lução social. Trabalho e linguagem destas criaturas – para saber sobre
são anteriores ao homem e à socieda- essas coisas, seria necessário haver
de.” (HABERMAS, 1990a, p. 118). registros arqueológicos; e estes não
Ainda que ambas as categorias sejam existem. De acordo com o paleoan-
anteriores ao aparecimento do Homo sa- tropólogo Richard Leakey, o início
piens, Habermas (1990a) postula a lingua- do registro arqueológico só passa
gem como o pressuposto do surgimento da a ocorrer, na história evolutiva, há
nossa espécie. uns 2,5 milhões de anos, período
“Podemos falar de reprodução da que coincide com o surgimento do
vida humana, a que se chegou o gênero Homo: anterior a isso, não há

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 37


registro arqueológico; portanto, não haja um mínimo consenso sobre o signi-
é possível conjecturar qualquer idéia ficado da palavra “fogo” para que a frase
sobre aspectos comportamentais e seja inteligível e possa despertar reações.
sociais das criaturas pré-humanas.” Ainda que essa frase possa ter a finalida-
(BONFIM, 2002, p. 14). de de alertar quanto à existência de um
A tentativa de Habermas de fundamen- incêndio e conseqüentemente à vontade
tar antropologicamente sua teoria da ação de que todos fujam do recinto, para que
comunicativa baseia-se em conjecturas. A essa finalidade última seja alcançada, é im-
ciência pode até ser capaz de responder à prescindível que os interlocutores entrem
clássica indagação: “quem nasceu primeiro: em um consenso quanto ao significado do
o ovo ou a galinha?”, mas, em seu atual enunciado “fogo”.
estágio, não pode solucionar a dúvida ha- Haveria assim uma finalidade de con-
bermasiana: “quem integrou os homens em senso inerente a todo discurso. Habermas
sociedade: o trabalho ou a linguagem?”. (1990b) postula então que, em determi-
Diante desse impasse científico, Ha- nadas circunstâncias, poder-se-ia cogitar
bermas postula que o pressuposto da in- em um discurso cuja única finalidade dos
tegração social humana não é o trabalho, interlocutores seria a busca desse enten-
mas a linguagem e a partir daí procura dimento.
fundamentar filosoficamente sua teoria, “Como todo agir, também o agir co-
até então impossível de ser coerentemente municativo é uma atividade que visa
fundada em bases antropológicas. um fim. Porém, aqui se interrompe a
teleologia dos planos individuais de
ação e das operações realizadoras,
4. Ação comunicativa
através do mecanismo de entendi-
A ação humana é um ato de vontade. mento, que é o coordenador da ação.
Não de uma vontade passiva (um desejo), O ‘engate’ comunicativo através
mas de uma vontade ativa (um querer). O de atos ilocucionários realizados
desejo de ganhar na loteria só se torna um sem nenhuma reserva submete as
querer com a ação de apostar. As ações são orientações e o desenrolar das ações
expressões da vontade humana. – talhadas inicialmente de modo
Toda vontade humana é voltada a um egocêntrico, conforme o respectivo
fim. Não se pode conceber uma vontade ator – às limitações estruturais de
sem finalidade. Quem tem vontade tem uma linguagem compartilhada in-
vontade de algo e esse algo é a finalidade da tersubjetivamente”. (HABERMAS,
ação humana. Por ser impossível cogitar em 1990b, p. 130).
uma ação sem vontade e em uma vontade A ação comunicativa tem como única
sem finalidade, conclui-se que toda ação finalidade alcançar um consenso entre os
humana visa sempre a uma finalidade. interlocutores. Quando uma mãe aponta
(ZAFFARONI, 2002, p. 414). para si própria e fala com seu filho recém-
Habermas distingue, com base nas nascido “mamãe”, sua única finalidade é
finalidades das ações, duas categorias alcançar um consenso com o bebê de que a
fundamentais: a ação comunicativa e a ação palavra “mamãe” doravante será utilizada
estratégica. para referências a ela.
A base dessa dicotomia é a idéia de que Para que se possa cogitar em uma ação
a finalidade primária de toda comunicação comunicativa, é necessário que as ações
é alcançar um consenso entre os interlocu- satisfaçam a condições de entendimento
tores sobre o significado do que é dito. Se e cooperação próprias dessa modalidade
alguém grita “fogo!”, é fundamental que de ação:

38 Revista de Informação Legislativa


“a) os atores participantes compor- jetivo; a finalidade da ação estratégica é o
tam-se cooperativamente e tentam exercício de um poder.
colocar seus planos (no horizonte de Com base nesses conceitos, Habermas
um mundo da vida compartilhado) relaciona a categoria “trabalho” às ações
em sintonia uns com os outros na estratégicas e a “linguagem” às ações co-
base de interpretações comuns da municativas.
situação; O trabalho é sempre uma ação de um su-
b) os atores envolvidos estão dispos- jeito sobre um objeto e, como tal, um mero
tos a atingir os objetivos mediatos exercício de poder. A fala (linguagem), por
da definição comum da situação e outro lado, pode-se comportar de duas
da coordenação da ação assumindo formas: 1) como ação estratégica, quando
os papéis de falantes e ouvintes em um dos sujeitos toma seu interlocutor como
processos de entendimento, portanto, mero objeto e procura exercer um poder em
pelo caminho da busca sincera ou relação a ele; 2) como ação comunicativa,
sem reservas de fins ilocucionários.” quando os interlocutores se reconhecem
(HABERMAS, 1990b, p. 129). como sujeito e buscam o consenso.
A cooperação com a finalidade de se Ainda que Habermas admita que as
alcançar o entendimento mútuo é inerente ações de fala estratégicas são muito mais
à ação comunicativa. Descarta-se, assim, freqüentes que as ações de fala comunica-
a possibilidade de que algum dos agentes tivas, não descarta a existência destas no
tenha fins egoísticos, o que caracteriza a mundo fático, pois toda ação estratégica
segunda categoria de ação descrita por pressupõe um entendimento mútuo. Para
Habermas (1990b): a ação estratégica. que as pessoas se apavorem com o grito
“O agir comunicativo distingue-se, de “fogo!”, necessário é que inicialmente
pois, do estratégico, uma vez que a haja um consenso sobre a palavra fogo.
coordenação bem sucedida da ação É esse consenso, inerente à linguagem e,
não está apoiada na racionalidade conseqüentemente, às ações humanas,
teleológica dos planos individuais que fundamenta toda a Teoria da Ação
de ação, mas na força racionalmente Comunicativa.
motivadora de atos de entendimento,
portanto, numa racionalidade que se
5. Dominação comunicativa
manifesta nas condições requeridas
para um acordo obtido comunica- Habermas pressupõe uma ação comuni-
tivamente.” (HABERMAS, 1990b, cativa asséptica, pela qual não se exerce po-
p. 72). der sobre o interlocutor, mas tão-somente
A ação estratégica tem como finali- busca-se o entendimento.
dade não o consenso, mas fins egoísticos A linguagem, porém, é um instrumento
do agente. Se ao gritar “fogo!” o agente de exercício de poder. As relações huma-
pretende tão-somente provocar um susto nas se dão através da linguagem e, como
nas pessoas, para se deleitar com o pânico bem demonstrou Foucault, o exercício de
alheio, não há falar em ação comunicativa, micropoderes é inerente a toda relação
mas em ação estratégica. humana.
Se, na ação comunicativa, o discurso “Nas relações humanas, quaisquer
é um instrumento na busca de um enten- que sejam elas – quer se trate de
dimento, na ação estratégica, o discurso é comunicar verbalmente, como o fa-
tomado como instrumento de exercício de zemos agora, ou se trate de relações
um poder sobre outrem. A finalidade da amorosas, institucionais ou econômi-
ação comunicativa é o consenso intersub- cas –, o poder está sempre presente:

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 39


quero dizer, a relação em que cada mesmo processo, já que as palavras
um procura dirigir a conduta do que são obrigadas a usar não são suas
outro. São, portanto, relações que e não correspondem necessariamente
se podem encontrar em diferentes às suas demandas específicas: seus
níveis, sob diferentes formas; essas desejos são moldados na fôrma da
relações de poder são móveis, ou língua ou línguas que aprendem.”
seja, podem se modificar, não são (FINK, 1998, p. 22).
dadas de uma vez por todas. O fato, Por mais altruística que seja a finalidade
por exemplo, de eu ser mais velho e da mãe em ensinar a criança uma língua,
de que no início os senhores tenham essas lições trazem consigo inevitavelmente
ficado intimidados pode se inverter o exercício de um poder sobre a criança.
durante a conversa, e serei eu quem Ainda que o exercício desse poder não seja
poderá ficar intimidado diante de uma finalidade consciente da ação da mãe,
alguém, precisamente por ser ele é inerente à relação com a criança.
mais jovem. Essas relações de poder Frise-se que não se trata aqui de valorar
são, portanto, móveis, reversíveis o exercício desse poder como algo bom ou
e instáveis.” (FOUCAULT, 2004, p. mau, por si mesmo, mas simplesmente
276-277). de demonstrar que, mesmo nas ações co-
Qual ação poderia ter finalidade menos municativas, há o exercício de um poder
egoística do que a mãe que aponta para si muitas vezes inconsciente que leva o agente
própria e diz ao bebê: “mamãe”? Qual ação a alcançar finalidades não expressamente
poderia ser mais voltada ao entendimento? previstas.
Não seria esse um exemplo ideal de coope- “A idéia de que poderia haver um
ração na busca de um consenso? tal estado de comunicação no qual
Não é difícil, no entanto, perceber que, os jogos de verdade poderiam circu-
mesmo em uma ação comunicativa como lar sem obstáculos, sem restrições e
essa, surge uma inevitável relação de poder sem efeitos coercitivos me parece da
entre a mãe e o filho. O entendimento é ordem da utopia. Trata-se precisa-
sempre a imposição de uma verdade sobre mente de não ver que as relações de
outra; é sempre o exercício de um poder. poder não são alguma coisa má em si
“Uma criança nasce, então, num mesmas, das quais seria necessário se
lugar preestabelecido dentro do uni- libertar; acredito que não pode haver
verso lingüístico dos pais, um espaço sociedade sem relações de poder, se
muitas vezes preparado muitos me- elas forem entendidas como estraté-
ses, se não anos, antes que ela veja a gias através das quais os indivíduos
luz do dia. E a maioria das crianças é tentam conduzir, determinar a con-
obrigada a aprender a língua falada duta dos outros.” (FOUCAULT, 2004,
pelos pais, o que significa dizer que, a p. 284).
fim de expressar seus desejos, elas são A “Teoria da Ação Comunicativa”
virtualmente obrigadas a irem além desconsidera a característica da linguagem
do estágio do choro – um estágio no como instrumento de exercício do poder. A
qual os pais são forçados a adivinhar linguagem não é mero meio de expressão
o que seus filhos desejam ou preci- de idéias, mas de imposição de idéias.
sam – e tentar dizer o que querem “Embora considerada, em geral,
em palavras, isto é, de uma forma inócua e puramente utilitária por
que seja compreensível aos principais natureza, a linguagem traz com ela
responsáveis por elas. No entanto, uma forma fundamental de aliena-
seus desejos são moldados naquele ção que é um aspecto essencial da

40 Revista de Informação Legislativa


aprendizagem da língua materna do comunicação contrafactualmente
indivíduo. A própria expressão que possível” de Habermas.” (MÉSZÁ-
usamos para falar a respeito dela – ROS, 2004, p. 90).
‘linguagem materna’ – é indicativa do Habermas constrói todo seu arcabouço
fato de que é a língua de algum Outro teórico com base em hipóteses contrafac-
antes, a língua do Outro materno, tuais e a partir delas procura demonstrar
isto é, a linguagem da mãeOutro, [no inferências práticas. Pretende uma recons-
original, ‘mOther’. O autor joga com trução do “materialismo histórico”, mas
as palavras mãe e Outro, ‘mother’ e parte de uma base idealista. Acaba, assim,
‘Other’] e ao falar da experiência da por aproximar seu pensamento dos teóricos
infância, Lacan, muitas vezes, como do contratualismo, fundamentando mais
que iguala o Outro à mãe.” (FINK, uma vez o poder político em um consenso
1998, p. 23-24). hipotético e anistórico da espécie humana.
Ao descartar esse aspecto da linguagem
descoberto por Lacan, Habermas cria uma
6. Direito
teoria asséptica do discurso, só aplicável
a uma sociedade formada por indivíduos As posições de Habermas e Foucault
absolutamente iguais, em que não haveria em relação ao Direito se contrapõem.
relações de poder. Habermas postula o Direito como um ins-
“Na verdade, a ‘ação comunicativa trumento cujo télos é o consenso. Foucault,
pura’ de Habermas é pura ficção. É por outro lado, concebe o Direito como uma
uma noção cercada por uma varie- maneira regulamentada de fazer a guerra.
dade de válvulas de escape, como O uso da linguagem pressupõe uma re-
as de ‘fala possível’, em vez de fala lação entre indivíduos. Como não há indiví-
realmente ouvida ou produzida; duos exatamente iguais, dessas diferenças
‘nós procedemos contrafactualmen- surgem inevitavelmente relações de poder
te como se assim fosse’, em tal ‘fala que são exercidas ora conscientemente, ora
possível’; ‘falantes competentes’ (ou inconscientemente. O consenso visado por
seja, os falantes que amavelmente se ações comunicativas não passa da impo-
conformam às suposições definidoras sição de uma verdade em detrimento de
de Habermas), em contraposição aos outras. A palavra é a arma da modernidade
verdadeiros falantes; e ‘a cláusula de e o discurso é um campo de batalha.
idealização: se a discussão pudesse “Se o poder é mesmo, em si, emprego
ser conduzida de modo suficiente- e manifestação de uma relação de
mente aberto e se prolongasse o bas- força, em vez de analisá-lo em termos
tante’, etc., etc. E não se torna menos de cessão, contrato, alienação, em vez
fictícia por ser chamada, como o faz mesmo de analisá-lo em termos fun-
Habermas, de ‘ficção inevitável’. E cionais de recondução das relações
ainda menos porque os poderosos no de produção, não se deve analisá-lo
mundo histórico real (que está longe antes e acima de tudo em termos de
de ser ‘simetricamente’ estruturado combate, de enfrentamento ou de
e orientado para o ‘reconhecimento guerra? Teríamos, pois, diante da
recíproco’), que têm à sua disposição primeira hipótese – que é: o meca-
grandes riquezas e também as armas nismo do poder é, fundamental e
de ‘reserva atômica’, não têm nenhu- essencialmente, a repressão –, uma
ma dificuldade em evitar e ignorar segunda hipótese que seria: o poder
todas as implicações emancipatórias é a guerra, é a guerra continuada
‘possíveis’ da comunidade ideal de por outros meios. E, neste momento,

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 41


inverteríamos a proposição de Clau- der conservasse sua legitimidade. O
sewitz e diríamos que a política é a papel essencial da teoria do direito,
guerra continuada por outros meios.” desde a Idade Média, é o de fixar a
(FOUCAULT, 1999, p. 23). legitimidade do poder: o problema
A política, o Direito e o Estado são ins- maior, central, em torno do qual se
trumentos de legitimação do poder que têm organiza toda a teoria do direito é o
por finalidade substituir a guerra por uma problema da soberania. Dizer que o
paz social. As lutas políticas na sociedade problema da soberania é o problema
são manifestações desse desequilíbrio de central do direito nas sociedades
forças manifestado na guerra. O Direito ocidentais significa que o discurso
não é instrumento de resolução de conflito e e a técnica do direito tiveram essen-
de consagração de consenso, mas um meio cialmente como função dissolver, no
diferente de se praticar a guerra. interior do poder, o fato da domina-
“O [antigo] Direito Germânico não ção, para fazer que aparecessem no
opõe a guerra à justiça, não identifica lugar dessa dominação, que se queria
justiça e paz. Mas, ao contrário, supõe reduzir ou mascarar, duas coisas:
que o direito não seja diferente de de um lado, os direitos legítimos da
uma forma singular e regulamentada soberania, do outro, a obrigação legal
de conduzir uma guerra entre os indi- da obediência. O sistema do direito é
víduos e de encadear os atos de vin- inteiramente centrado no rei, o que
gança. O direito é, pois, uma maneira quer dizer que é, em última análise,
regulamentada de fazer a guerra.” a evicção do fato da dominação e de
(FOUCAULT, 2003a, p. 56-57). suas conseqüências.” (FOUCAULT,
A Teoria da Ação Comunicativa ostenta 1999, p. 30-31).
seu caráter conservador ao velar o caráter A concepção de Direito como instru-
belicoso do Direito. Sob a ideologia da bus- mento de consenso só se justificaria em
ca do consenso, legitima-se o poder político sociedades de indivíduos absolutamente
e o Estado como instrumento de dominação iguais, nas quais as relações humanas não
e de manutenção do status quo. fossem inevitavelmente marcadas por re-
“Que os juristas tenham sido os lações de poder.
servidores do rei ou tenham sido “Habermas precisa negligenciar o
seus adversários, de qualquer modo fato desconcertante de que as sólidas
sempre se trata do poder régio nesses relações de poder socioeconômicas e
grandes edifícios do pensamento e políticas no interior das quais ocor-
do saber jurídicos. E, do poder régio, reria seu ‘diálogo’ idealizado, nas
trata-se de duas maneiras: seja para sociedades de classe, ridicularizam
mostrar em que armadura jurídica todas as pretensões de considerar
o poder real se investia, como o esta modalidade de comunicação
monarca era efetivamente o corpo tão fortemente condicionada como
vivo da soberania, como seu poder, um genuíno diálogo. Tendo em
mesmo absoluto, era exatamente vista que as respectivas margens
adequado a um direito fundamen- de ação dos membros das classes
tal; seja, ao contrário, para mostrar que participam desse modelo – in-
como se devia limitar esse poder do cluindo as margens de sua ‘ação
soberano, a quais regras de direito comunicativa’ – são estruturalmente
ele devia submeter-se, segundo e no preconcebidas em favor da ordem
interior de que limites ele deveria dominante, o resultado provável dos
exercer seu poder para que esse po- intercâmbios comunicativos de todos

42 Revista de Informação Legislativa


os indivíduos não pode estar sujeito social e mantém-se ancorado em uma hipo-
ao mesmo modelo e reduzido a um tética possibilidade de diálogo e consenso
denominador comum apriorístico.” entre opressores e oprimidos.
(MÉSZÁROS, 2004, p. 83). “Naturalmente, os ‘agentes eman-
No atual cenário político mundial, uma cipatórios’ engajados na produção
teoria que desconsidere essas relações de de tal ‘consenso verdadeiro’ só
poder e dominação equivale a uma teoria poderiam ser da elite privilegiada
de legitimação do status quo, da dominação – os vários experts e autonomeados
e das desigualdades sociais. Nas socieda- especialistas em comunicação – que
des reais, nas quais há marcantes relações continuaria ‘por tempo suficiente’
de poder condicionadas às diferenças de seu discurso ideal (enquanto outros
classe, gênero, raça, orientação sexual, estariam trabalhando por tempo tam-
etc., o consenso imposto pela linguagem bém suficiente para seu benefício), de
jurídica é a paz imposta pelos vencedores modo a conhecer e transcender (isto
aos vencidos: a sujeição, a subserviência, a é, dissolver e ‘explicar satisfatoria-
escravidão. mente’, no espírito da filosofia lin-
güística) as diferenças identificadas.”
(MÉSZÁROS, 2004, p. 194).
7. À guisa de conclusão
A filosofia pós-moderna, por outro lado,
O questionamento filosófico da razão insiste na crítica da razão e, nesse contexto,
tornou-se o marco divisório de duas corren- o pensamento de Foucault consagra-se
tes epistemológicas deste início de século: como marco teórico de pensadores pre-
os modernos e pós-modernos. ocupados com as relações de poder na
A marca da modernidade é a crença sociedade contemporânea.
em uma razão iluminista, emancipadora Foucault vê no Direito não um meio
da espécie humana. Habermas arvorou-se capaz de alcançar uma paz consensual, mas
de paladino da modernidade e, como tal, um instrumento de disciplina da guerra, de
atém-se à defesa da razão. gestão de conflitos.
“Ao investigar o fundamento da “O problema não é, portanto, tentar
autoridade do direito no conteúdo dissolvê-las [as relações de poder] na
ilocucionário da comunicação, Ha- utopia de uma comunicação perfeita-
bermas tenta construir uma teoria mente transparente, mas se imporem
racional de fundamentação do direito regras de direito, técnicas de gestão
e afastar a idéia segundo a qual o e também a moral, o ethos, a prática
direito seria, pura e simplesmente, de si, que permitirão, nesses jogos de
uma forma de agir estratégico” (GA- poder, jogar com o mínimo possível
LUPPO, 2002, p. 114). de dominação.” (FOUCAULT, 2004,
Em sua ânsia de legitimar racionalmente p. 284).
o Direito, Habermas constrói uma teoria O antagonismo dos pensamentos de Ha-
transcendental do Estado, relegando a bermas e Foucault, que marcou a filosofia
segundo plano o difícil problema da do- nesta virada de século, é próprio de um
minação – subordinação. tempo de incertezas que não se reconhece
Habermas propõe a “reconstrução do como moderno ou pós-moderno.
materialismo histórico” com base em novos Mais do que uma simples controvérsia
pressupostos epistemológicos, mas, na prá- epistemológica, há entre esses dois filósofos
tica, a teoria da ação comunicativa consagra uma divergência política. O pensamento
um pensamento conservador que nega os consensualista de Habermas, distante da
propósitos marxistas de transformação realidade fática da maioria da população

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 43


mundial, acaba por legitimar o poder polí- nela. Só interessa àqueles que não querem
tico dos setores hegemônicos da sociedade, abrir a lata. Aos que interessam abrir a lata
sob o argumento de um consenso tácito da – aos que têm fome –, a ação comunicativa
espécie humana. Por outro lado, a filosofia não passa de ideologia.
conflitivista de Foucault consolida-se como
a base filosófica para uma resistência efeti-
va à dominação não só econômica, mas cul- Referências
tural e política, que mantém a esmagadora
maioria da população mundial subjugada ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. 4 ed.
São Paulo: M. Fontes, 2000.
aos caprichos de uma elite privilegiada de
bem-aventurados capazes de imporem aos ARAÚJO, Inês Lacerda. Foucault e a crítica do sujeito.
demais a sua visão de consenso. Curitiba: UFPR, 2001.
Habermas não reconstruiu o materialis- BONFIM, Antonio Carlos Ferreira. Habermas: tra-
mo histórico; ele o demoliu e em seu lugar balho, linguagem e forma de vida humana. In: REU-
NIÃO ANUAL DA ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE
ergueu sua antítese: uma teoria idealista do
PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO EM EDUCAÇÃO
Direito que o legitima mesmo diante das (ANPED), 25, 2002, Belo Horizonte. Anais... Belo Ho-
mais visíveis contradições sociais com base rizonte: ANPED, 2002. Disponível em: <http://www.
em uma ideal competência comunicativa ppgte.cefetpr.br/gtteanped/trabalhos/antoniocarlos-
da espécie humana. A ação comunicativa bonfimt09.rtf>. Acesso em: 17 jan. 2005.
habermasiana é uma ficção que encobre as CÁRCOVA, Carlos Maria. A opacidade do direito.
onipresentes relações de poder facilmente São Paulo: LTR, 1998.
perceptíveis a quem quer que se dê ao tra- CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. 12 ed. São
balho de estudar a sociedade como ela é e Paulo: Ática, 2000.
não como deveria ser. DESCARTES, René. Discurso do método. São Paulo:
Parafraseando a famosa anedota de Paul M. Fontes, 1996.
Samuelson ([200-?]), as posturas epistemo-
FINK, Bruce. O sujeito lacaniano: entre a linguagem
lógicas de Foucault e Habermas podem ser e o gozo. Rio de Janeiro: J. Zahar 1998.
assim provocativamente sintetizadas: Fou-
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas.
cault e Habermas foram abandonados em 3 ed. Rio de Janeiro: NAU, 2003a.
uma ilha deserta. Famintos, só havia sopas
enlatadas como alimento, mas não dispu- ______. Em defesa da sociedade. São Paulo: M. Fon-
tes, 1999.
nham de um abridor de latas. Foucault
pensou em tentar abri-las com uma pedra, ______. Estratégia, poder-saber. Rio de Janeiro: Foren-
se Universitária, 2003b. (Ditos e escritos; IV).
mas Habermas sugeriu: “Vamos imaginar
que tivéssemos um abridor de latas!”. ______. Ética, sexualidade, política. Rio de Janeiro:
A ação comunicativa é o abridor de latas Forense Universitária, 2004. (Ditos e escritos; V).
imaginário de Habermas. Como toda teo- GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença:
ria, é uma invenção humana que se presta estado democrático de direito a partir do pensamento
a determinado fim. Não é verdadeira ou de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
falsa em essência, mas cumpre um papel HABERMAS, Jürgen. A crise de legitimação no capi-
político na sociedade em que é colocada. talismo tardio. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2002.
A questão não é “como abrir a lata?”, pois
é evidente que não se pode abrir uma lata ______. Direito e democracia: entre faticidade e valida-
com uma abstração. A questão crucial é “a de. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997a. 1 v.
quem interessa abrir a lata?”. ______. Direito e democracia: entre faticidade e valida-
O abridor imaginário de latas só adia de. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997b. 2 v.
a fome. É uma teoria que mantém o status ______. O discurso filosófico da modernidade: doze
quo – a lata fechada – enquanto se acredita lições. São Paulo: M. Fontes, 2000.

44 Revista de Informação Legislativa


______. Para a reconstrução do materialismo histórico. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. A gaia ciência. São
2 ed. São Paulo: Brasiliense, 1990a. Paulo: Companhia das Letras, 2001.
______. Pensamento pós-metafísico. Rio de Janeiro: ______ . Além do bem e do mal: prelúdio a uma fi-
Tempo Brasileiro, 1990b. losofia do futuro. São Paulo: Companhia das Letras,
1992.
LESSA, Sérgio. Mundo dos homens: trabalho e ser
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Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 45


Direitos Fundamentais
A questão dos pneumáticos no Mercosul

Eduardo Biacchi Gomes

Sumário
1. Introdução. 2. Proteção ao meio ambiente
enquanto direito fundamental nos Estados-par-
tes do Mercosul. 3. A questão dos pneumáticos
na OMC. 4. Considerações finais. Anexo.

1. Introdução
Na década de 90, principalmente com
a criação da Organização Mundial do
Comércio (OMC), em 1995, com o final da
Rodada Uruguai, o comércio internacional
se intensificou em grandes proporções,
notadamente em virtude da queda das
fronteiras e do avanço tecnológico.
O novo marco jurídico internacional,
criado por meio da OMC, tem por finali-
dade regulamentar as relações comerciais
no plano internacional (multilateralismo
econômico), no qual todos os países-mem-
bros negociam com todos em condições de
igualdade.
Trata-se do princípio basilar do comér-
cio internacional (a Cláusula da Nação
Mais Favorecida)1, no qual toda e qualquer
1
ARTIGO I GATT/94: Trato general de la nación
Eduardo Biacchi Gomes é Pós-Doutorado más favorecida
em Cultura Contemporânea pela Universi- 1. Con respecto a los derechos de aduana y cargas
dade Federal do Rio de Janeiro. Doutor em de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las
exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las
Direito pela Universidade Federal do Paraná.
transferencias internacionales de fondos efectuadas en
Professor de Direito Internacional e Direito concepto de pago de importaciones o exportaciones, con
de Integração da UniBrasil (Graduação e Pós- respecto a los métodos de exacción de tales derechos y
Graduação, Especialização e Mestrado), PUC/ cargas, con respecto a todos los reglamentos y formali-
PR e FACINTER. dades relativos a las importaciones y exportaciones, y

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 47


vantagem concedida para um país-membro perfeita3, as vantagens concedidas entre os
da OMC deverá ser estendida aos demais, seus Estados-partes não são estendidas aos
configurando a regra principal dessa Orga- demais países-membros da OMC, isto é, os
nização Internacional. países dessa Organização Internacional,
Transparência e igualdade também são tendo em vista a aplicação do Princípio da
princípios do comércio internacional. Exceção à Cláusula da Nação Mais Favo-
A aplicação dos referidos princípios recida, não podem exigir um tratamento
pode ser assim sintetizada: recíproco e isonômico em relação aos
“Com a aplicação do princípio da benefícios concedidos no contexto desse
transparência, procura-se eliminar bloco econômico.
qualquer prática comercial que venha Nesta seara, têm-se as políticas comer-
a distorcer o comércio internacional. ciais adotadas pelo multilateralismo econô-
Ela leva em consideração a neces- mico (OMC) e pelo regionalismo econômico
sidade de os países negociarem as (blocos regionais). Ditas políticas, represen-
políticas comerciais sempre de forma tadas pelos princípios acima mencionados,
clara, transparente e de boa-fé. não se excluem, mas se complementam,
(...) pois a Exceção à Cláusula da Nação Mais
Finalmente, pela aplicação do princí- Favorecida está compreendida dentro do
pio da igualdade, as negociações entre próprio regramento jurídico da OMC,
os países devem ocorrer em condições sendo uma exceção à regra geral, que está
de equidade, ou seja, sem privilégios. contemplada no artigo I do GATT/94.
(...)” (GOMES, 2007, p. 148-149) Não obstante a OMC pregue o livre co-
Excetuando-se o princípio da Cláusula mércio, existe a possibilidade de os Países-
da Nação Mais Favorecida, o artigo XXIV membros adotarem barreiras não tarifárias
da OMC2 estabelece o Princípio da Exceção com a finalidade de, em determinadas
à Cláusula da Nação Mais Favorecida, por circunstâncias, proibir a entrada de pro-
dutos em seus mercados, principalmente
meio do qual os respectivos países-membros
quando essas mercadorias forem nocivas
podem associar-se em uniões tarifárias, de
ao interesse público, por exemplo, ao meio
forma a que haja a concessão recíproca de
ambiente.4
vantagens, sem que essas sejam estendidas
Mencione-se que, dentro da integração
aos demais Estados integrantes da OMC.
sul-americana, o Mercosul é classificado
Trata-se de uma política comercial
como um processo de natureza sub-regio-
diferenciada, que fundamenta a criação
nal, celebrado dentro da ALADI (Asso-
dos blocos econômicos e busca uma maior
ciação Latino-Americana da Integração),
inserção na economia globalizada, como é
artigo 7o do Tratado de Montevidéu.
o caso do Mercado Comum do Sul (Merco-
O disposto no artigo 50 do Tratado de
sul), criado em 26 de março de 1991. Montevidéu, igualmente, assegura a facul-
No Mercosul, enquanto bloco econô- dade de os países-membros estabelecerem
mico em regime de União Aduaneira Im- barreiras não tarifárias quando as mercado-
rias importadas de outros mercados sejam
con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los
párrafos 2 y 4 del artículo III, cual­quier ventaja, favor, nocivas ao interesse público.5 Há que se
privilegio o inmunidad concedido por una parte contra-
tante a un producto originario de otro país o destinado
3
Tendo em vista a existência da lista de exceção e
a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a do regime de adequação, no que diz respeito à TEC,
todo producto similar originario de los territorios de to- Tarifa Externa Comum.
das las demás partes contratantes o a ellos destinado.
4
Vide anexo, Artigo XX, GATT/94.
2
Vide anexo, Artigo XXIV, GATT/94: Exceção à 5
Artículo 50. Ninguna disposición del presente
Cláusula da Nação Mais Favorecida. Tratado será interpretada como impedimento para la

48 Revista de Informação Legislativa


destacar, consoante reconhecido em outras entender o referido valor como uma norma
oportunidades, que o Sistema de Solução de ordem constitucional, que é elevada à
de Controvérsias do Mercosul não reconhe- categoria dos direitos fundamentais, tendo
ceu a aplicação do referido dispositivo no em vista a existência de vários tratados e
âmbito do bloco econômico, tendo em vista acordos internacionais que asseguram dita
a falta de norma específica (a constante do proteção sob a ótica dos direitos humanos,
Tratado de Montevidéu aplica-se somente no plano internacional.
para ele), conforme será visto adiante. Como o Brasil é signatário dos principais
Se, por um lado, o comércio internacio- tratados sobre o tema6, conseqüentemente,
nal privilegia o livre trânsito de mercado- no plano interno, por força do § 2o, artigo
rias, esse mesmo regramento, como visto 5o, da Constituição da República Federati-
acima, estabelece determinadas restrições va do Brasil, possui grau de hierarquia de
quando as mercadorias são nocivas e vio- direitos fundamentais, conforme será visto
lam o interesse nacional de um Estado. adiante, o mesmo ocorrendo nos demais
Exemplo claro e atual dessa polêmica Estados-partes do Mercosul.
diz respeito à questão dos pneumáticos Assim, o presente artigo tem por finali-
(usados e remoldados), exportados pelo dade abordar a proteção ao meio ambiente,
Uruguai para a Argentina e para o Brasil. enquanto norma de direitos fundamentais,
Em duas oportunidades distintas, conforme utilizando-se como estudo de caso a ques-
será visto adiante, ambos os países foram tão dos pneumáticos.
obrigados a alterar as suas legislações, de
forma a receberem, em seus mercados, os
2. Proteção ao meio ambiente
pneus usados e remoldados provenientes
do Uruguai, não obstante todo o passivo enquanto direito fundamental nos
ambiental que dito material produz. Estados-partes do Mercosul
A Comunidade Européia, no tocante à O direito dos cidadãos a um meio
OMC, entendendo estar sendo discrimina- ambiente ecologicamente equilibrado é
da multilateralmente, acionou a República resguardado em várias convenções inter-
Federativa do Brasil, por meio do Órgão nacionais. A matéria começou a ganhar
de Solução de Controvérsias, a fim de que destaque no plano internacional a partir
fosse alterada a nossa legislação para que da ECO/92, tendo em vista a celebração
passássemos a receber os pneus usados e de vários atos internacionais7, que possuem
remoldados. como finalidade proteger o meio ambiente,
A principal argumentação brasileira, preservando-o para as futuras gerações.
como mencionado acima, diz respeito à A Convenção-Quadro das Nações
violação ao meio-ambiente, pois há que se Unidas sobre Mudanças Climáticas, 1992,
afirma, em seu preâmbulo, essa preo-
adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a
la: a) Protección de la moralidad pública; b) Aplicación
cupação ao asseverar que as mudanças
de leyes y reglamentos de seguridad; c) Regulación de climáticas, que ocorrem em nível global,
las importaciones o exportaciones de armas, municio-
nes y otros materiales de guerra y, en circunstancias 6
Declaração da Conferência das Nações Unidas
excepcionales, de todos los demás artículos militares; sobre o Meio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972,
d) Protección de la vida y salud de las personas, los Convenção de Viena sobre Proteção da Camada de
animales y los vegetales; e) Importación y exportación Ozônio, 1985, Convenção-quadro das Nações Unidas
de oro y plata metálicos; f) Protección del patrimonio sobre Mudança do Clima, 1992; Convenção sobre
nacional de valor artístico, histórico o arqueológico; Diversidade Biológica, 1992, Declaração do Rio de Ja-
y g) Exportación, utilización y consumo de materia- neiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992),
les nucleares, productos radiactivos o cualquier otro Protocolo de Quioto à Convenção-quadro das Nações
material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento Unidas sobre Mudança do Clima, 1997.
de la energía nuclear. 7
Vide nota de rodapé de no 5.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 49


requerem uma maior cooperação de todos internacionais pelos seguintes prin-
os Estados, bem como a própria soberania cípios:
dos Estados em explorar tais recursos, (...)
mas preservando-os, isto é, desde que não II – prevalência dos direitos huma-
causem danos ao meio ambiente e, final- nos;”
mente, reconhecendo que todos os países, Os §§ 2o e 3o, artigo 5o, da Constituição
e principalmente os em desenvolvimento, Federal asseguram aos tratados de direitos
devem ter acesso aos recursos naturais para humanos o grau de hierarquia constitu-
que possam se desenvolver, elevando tais cional:
direitos ao patamar de direitos humanos. Ҥ 2o Os direitos e garantias expres-
Vale lembrar que o direito ao desenvol- sos nesta Constituição não excluem
vimento é um direito fundamental a todo outros decorrentes do regime e dos
cidadão, a fim de que possa ter condições princípios por ela adotados, ou dos
dignas de vida. Assim, para que referido tratados internacionais em que a
Direito seja observado, os Estados deverão República Federativa do Brasil seja
ter acesso a todas as formas e possibilidades parte.
de desenvolvimento, inclusive no comércio § 3o Os tratados e convenções inter-
internacional. nacionais sobre direitos humanos que
A proteção ao meio ambiente e a sua ex- forem aprovados, em cada Casa do
ploração, mediante o exercício da atividade Congresso Nacional, em dois turnos,
econômica equilibrada, é instrumento im- por três quintos dos votos dos respec-
portante ao Estado, para que possa atingir tivos membros, serão equivalentes às
o seu desenvolvimento e, ao mesmo tempo, emendas constitucionais.”
preservar o meio ambiente para futuras Muito embora o entendimento doutri-
gerações. nário de que, segundo o disposto no § 2o,
Os Estados-partes do Mercosul, cons- artigo 5o, da Constituição Federal, todos os
cientes da relevância do tema e preocu- tratados decorrentes de direitos humanos
pados com a proteção ao meio ambiente, tenham grau de hierarquia constitucional,
adotam, em suas constituições, normas tendo em vista a aplicação do princípio da
com a finalidade de proteger os direitos máxima efetividade da norma de proteção
fundamentais e o próprio meio ambiente. aos direitos humanos, até agora esse não
Vale destacar, conforme mencionado ante- é o entendimento adotado pelas Cortes
riormente, que neste tópico a proteção ao Superiores.
meio ambiente é elevada à norma de caráter Como forma de tentar dirimir a con-
de direitos fundamentais, tendo em vista trovérsia à Emenda Constitucional 45/04,
a ratificação, por parte dos Estados, dos inseriu-se a redação do § 3o no artigo 5o da
principais atos internacionais sobre o tema Constituição, de forma a estabelecer que
e considerando-se, ademais, que todos os somente os tratados, decorrentes de direitos
povos têm o direito ao desenvolvimento e humanos, que venham a ser aprovados por
à proteção e preservação do meio ambiente 3/5 e em dois turnos em cada uma das Ca-
para as futuras gerações.8 sas do Congresso é que passam a ter força
A República Federativa do Brasil estabe- de emenda constitucional.
lece no artigo 4o da Constituição os princí- Assim, em tese, os tratados celebrados
pios que a República deverá observar: anteriormente não possuem grau de hierar-
“Art. 4 o A República Federativa quia constitucional, e os que venham a ser
do Brasil rege-se nas suas relações celebrados posteriormente somente terão a
8
Para alguns doutrinadores, esse Direito Funda- referida hierarquia desde que observem os
mental é chamado de Quarta Geração. procedimentos estabelecidos naquele § 3o.

50 Revista de Informação Legislativa


Visando eliminar qualquer controvérsia conscientização pública para a pre-
e defendendo a noção da máxima efetivida- servação do meio ambiente;
de da norma protetiva de direitos humanos, VII – proteger a fauna e a flora, ve-
entende-se que a melhor opção é a disposta dadas, na forma da lei, as práticas
anteriormente em nossa Constituição, que coloquem em risco sua função
aquela disposta no § 2o do artigo 5o. ecológica, provoquem a extinção de
Relativamente ao meio ambiente, a espécies ou submetam os animais a
Constituição brasileira assim prevê: crueldade.”
“Art. 225. Todos têm direito ao meio Interessante observar que o próprio
ambiente ecologicamente equilibra- Supremo Tribunal Federal reconhece a pro-
do, bem de uso comum do povo e teção ao meio ambiente como um direito
essencial à sadia qualidade de vida, fundamental ao cidadão:
impondo-se ao Poder Público e à “O direito  à integridade do meio
coletividade o dever de defendê-lo e ambiente — típico direito de terceira
preservá-lo para as presentes e futu- geração — constitui prerrogativa jurí-
ras gerações. dica de titularidade coletiva, refletin-
§ 1o Para assegurar a efetividade desse do, dentro do processo de afirmação
direito, incumbe ao Poder Público: dos direitos humanos, a expressão
I – preservar e restaurar os proces- significativa de um poder atribuído,
sos ecológicos essenciais e prover não ao indivíduo identificado em
o manejo ecológico das espécies e sua singularidade, mas, num sentido
ecossistemas; verdadeiramente mais abrangente, à
II – preservar a diversidade e a inte- própria coletividade social. Enquanto
gridade do patrimônio genético do os direitos de primeira geração (direi-
País e fiscalizar as entidades dedi- tos civis e políticos) – que compreen-
cadas à pesquisa e manipulação de dem as liberdades clássicas, negativas
material genético; ou formais – realçam o princípio da
III – definir, em todas as unidades da liberdade e os direitos de segunda
Federação, espaços territoriais e seus geração (direitos econômicos, so-
componentes a serem especialmente ciais e culturais) – que se identificam
protegidos, sendo a alteração e a su- com as liberdades positivas, reais
pressão permitidas somente através ou concretas – acentuam o princípio
de lei, vedada qualquer utilização que da igualdade, os direitos de terceira
comprometa a integridade dos atri- geração, que materializam poderes
butos que justifiquem sua proteção; de titularidade coletiva atribuídos
IV – exigir, na forma da lei, para genericamente a todas as formações
instalação de obra ou atividade po- sociais, consagram o princípio da
tencialmente causadora de significa- solidariedade e constituem um mo-
tiva degradação do meio ambiente, mento importante no processo de
estudo prévio de impacto ambiental, desenvolvimento, expansão e reco-
a que se dará publicidade; nhecimento dos direitos humanos,
V – controlar a produção, a comer- caracterizados, enquanto valores fun-
cialização e o emprego de técnicas, damentais indisponíveis, pela nota
métodos e substâncias que compor- de uma essencial inexauribilidade.”
tem risco para a vida, a qualidade de (BRASIL, 1995a;1995b)
vida e o meio ambiente; “A questão do desenvolvimento
VI – promover a educação ambien- nacional (CF, art. 3o, II) e a necessi-
tal em todos os níveis de ensino e a dade de preservação da integridade

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 51


do meio ambiente (CF, art. 225): O Corresponde a la Nación dictar las
princípio do desenvolvimento sus- normas que contengan los presu-
tentável como fator de obtenção do puestos mínimos de protección, y
justo equilíbrio entre as exigências da a las provincias, las necesarias para
economia e as da ecologia. O princí- complementarlas, sin que aquellas
pio do desenvolvimento sustentável, alteren las jurisdicciones locales.
além de impregnado de caráter emi- Se prohibe el ingreso al territorio
nentemente constitucional, encontra nacional de residuos actual o po-
suporte legitimador em compromis- tencialmente peligrosos, y de los
sos internacionais assumidos pelo radiactivos.
Estado brasileiro e representa fator Artículo 42. Los consumidores y
de obtenção do justo equilíbrio entre usuarios de bienes y servicios tienen
as exigências da economia e as da derecho, en la relación de consumo, a
ecologia, subordinada, no entanto, a la protección de su salud, seguridad e
invocação desse postulado, quando intereses económicos; a una informa-
ocorrente situação de conflito entre ción adecuada y veraz; a la libertad
valores constitucionais relevantes, a de elección y a condiciones de trato
uma condição inafastável, cuja obser- equitativo y digno.
vância não comprometa nem esvazie Las autoridades proveerán a la pro-
o conteúdo essencial de um dos mais tección de esos derechos, a la educa-
significativos direitos fundamentais: ción para el consumo, a la defensa de
o direito à preservação do meio am- la competencia contra toda forma de
biente, que traduz bem de uso comum distorsión de los mercados, al control
da generalidade das pessoas, a ser de los monopolios naturales y legales,
resguardado em favor das presentes e al de la calidad y eficiencia de los
futuras gerações.” (BRASIL, 2006) servicios públicos, y a la constitución
A Constituição da República da Argen- de asociaciones de consumidores y
tina, por sua vez, adota o mesmo posicio- de usuarios.
namento ao proteger, constitucionalmente, La legislación establecerá procedi-
o meio ambiente: mientos eficaces para la prevención
“Artículo 41. Todos los habitantes go- y solución de conflictos, y los marcos
zan del derecho a un ambiente sano, regulatorios de los servicios públicos
equilibrado, apto para el desarrollo de competencia nacional, previendo
humano y para que las actividades la necesaria participación de las aso-
productivas satisfagan las necesida- ciaciones de consumidores y usuarios
des presentes sin comprometer las y de las provincias interesadas, en los
de las generaciones futuras; y tienen organismos de control.
el deber de preservarlo. El daño am- Artículo 43. Toda persona puede in-
biental generará prioritáriamente la terponer acción expedita y rápida de
obligación de recomponer, según lo amparo, siempre que no exista otro
establezca la ley. medio judicial más idóneo, contra
Las autoridades proveerán a la pro- todo acto u omisión de autoridades
tección de este derecho, a la utilizaci- públicas o de particulares, que en
ón racional de los recursos naturales, forma actual o inminente lesione,
a la preservación del patrimonio restrinja, altere o amenace, con ar-
natural y cultural y de la diversidad bitrariedad o ilegalidad manifiesta,
biológica, y a la información y edu- derechos y garantías reconocidos
cación ambientales. por esta Constitución, un tratado

52 Revista de Informação Legislativa


o una ley. En el caso, el juez podrá 22. Aprobar o desechar tratados
declarar la inconstitucionalidad de concluidos con las demás naciones
la norma en que se funde el acto u y con las organizaciones internacio-
omisión lesiva. nales y los concordatos con la Santa
Podrán interponer esta acción contra Sede. Los tratados y concordatos
cualquier forma de discriminación y tienen jerarquía superior a las leyes.
en lo relativo a los derechos que pro- La Declaración Americana de los
tegen al ambiente, a la competencia, Derechos y Deberes del Hombre; la
al usuario y al consumidor, así como Declaración Universal de Derechos
a los derechos de incidencia colectiva Humanos; la Convención Americana
en general, el afectado, el defensor del sobre Derechos Humanos; el Pacto
pueblo y las asociaciones que propen- Internacional de Derechos Económi-
dan a esos fines, registradas conforme cos, Sociales y Culturales; el Pacto
a la ley, la que determinará los requi- Internacional de Derechos Civiles y
sitos y formas de su organización. Políticos y su Protocolo Facultativo;
Toda persona podrá interponer esta la Convención sobre la Prevención y
acción para tomar conocimiento de la Sanción del Delito de Genocidio;
los datos a ella referidos y de su fi- la Convención Internacional sobre la
nalidad, que consten en registros o Eliminación de todas las Formas de
bancos de datos públicos, o los priva- Discriminacion Racial; la Convenci-
dos destinados a proveer informes, y ón sobre la Eliminación de todas las
en caso de falsedad o discriminación, Formas de Discriminacion contra la
para exigir la supresión, rectificación, Mujer; la Convención contra la Tor-
confidencialidad o actualización de tura y otros Tratos o Penas Crueles,
aquéllos. No podrá afectarse el se- Inhumanos o Degradantes; la Con-
creto de las fuentes de información vención sobre los Derechos del Niño:
periodística. en las condiciones de su vigencia,
Cuando el derecho lesionado, res- tienen jerarquía constitucional, no
tringido, alterado o amenazado derogan artículo alguno de la primera
fuera la libertad física, o en caso de parte de esta Constitución y deben
agravamiento ilegítimo en la forma entenderse complementarios de los
o condiciones de detención, o en el derechos y garantías por ella recono-
de desaparición forzada de personas, cidos. Solo podrán ser denunciados,
la acción de hábeas corpus podrá ser en su caso, por el Poder Ejecutivo
interpuesta por el afectado o por cual- nacional, previa aprobación de las
quiera en su favor y el juez resolverá dos terceras partes de la totalidad
de inmediato, aun durante la vigencia de los miembros de cada Cámara.
del estado de sitio.” Los demás tratados y convenciones
Já o artigo 75.22 da Constituição argen- sobre derechos humanos, luego de
tina eleva ao grau de hierarquia constitu- ser aprobados por el Congreso, re-
cional determinados tratados de direitos querirán del voto de las dos terceras
humanos, ao prever um rol taxativo de atos partes de la totalidad de los miem-
internacionais, dispondo que os mesmos bros de cada Cámara para gozar de
complementam as normas, decorrentes la jerarquía constitucional.”
dos direitos fundamentais, estabelecidas Quanto aos demais tratados de direitos
naquela Constituição. humanos e, por exemplo, os relativos ao
“Artículo 75. Corresponde al Con- meio ambiente, estabeleceu a Constituição
greso: a necessidade de aprovação mediante voto

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 53


de 3/5 da totalidade dos membros de cada como su conciliación con el desarrollo
Câmara. Portanto, a exemplo da Constitui- humano integral. Estos propósitos
ção brasileira, a Constituição da Argentina orientarán la legislación y la política
estabeleceu um tratamento diferenciado gubernamental pertinente.
para os tratados já ratificados, referentes Artículo 8 – DE LA PROTECCIÓN
ao meio ambiente e, fazendo-se uma inter- AMBIENTAL
pretação normativa, esses tratados não pos- Las actividades susceptibles de
suem grau de hierarquia constitucional. producir alteración ambiental serán
A Constituição da República Oriental reguladas por la ley. Asimismo, ésta
do Uruguai, no seu particular, não possui podrá restringir o prohibir aquellas
qualquer posicionamento constitucional que califique peligrosas.
relativamente ao grau de hierarquia entre Se prohibe la fabricación, el montaje,
tratado de direitos humanos e a Constitui- la importación, la comercialización, la
ção; possuem, portanto, grau de hierarquia posesión o el uso de armas nucleares,
infraconstitucional. Destaque-se que o or- químicas y biológicas, así como la in-
denamento constitucional uruguaio estabe- troducción al país de residuos tóxicos.
lece como direito fundamental o acesso ao La ley podrá extender ésta prohibición
saneamento básico e à água tratada, como a otros elementos peligrosos; asimis-
forma de manter a qualidade de vida dos mo, regulará el tráfico de recursos
cidadãos, uma vez que a água é um elemen- genéticos y de su tecnología, precau-
to essencial para a vida humana. telando los intereses nacionales.
No que diz respeito à proteção ao meio El delito ecológico será definido y
ambiente, assim estabelece a Constituição sancionado por la ley. Todo daño al
uruguaia: ambiente importará la obligación de
“Artículo 6 – DE LA CALIDAD DE recomponer e indemnizar.
VIDA Artículo 47 – La protección del medio
La calidad de vida será promovida ambiente es de interés general. Las
por el Estado mediante planes y personas deberán abstenerse de cual-
políticas que reconozcan factores quier acto que cause depredación,
condicionantes, tales como la extrema destrucción o contaminación graves
pobreza y los impedimentos de la al medio ambiente. La ley reglamen-
discapacidad o de la edad. tará esta disposición y podrá prever
El Estado también fomentará la inves- sanciones para los transgresores.
tigación sobre los factores de pobla- El agua es un recurso natural esencial
ción y sus vínculos con el desarrollo para la vida.
económico social, con la preservación El acceso al agua potable y el acceso
del ambiente y con la calidad de vida al saneamiento, constituyen derechos
de los habitantes. humanos fundamentales.”
SECCIÓN II. DEL AMBIENTE A Constituição da República do Pa-
Artículo 7 – DEL DERECHO A UN raguai, por seu turno, assegura, em sua
AMBIENTE SALUDABLE Constituição, o Direito a todos os cidadãos
Toda persona tiene derecho a habitar de conviverem em um ambiente saudável
en un ambiente saludable y ecológi- e equilibrado e prevê sanções para as ativi-
camente equilibrado. dades que tenham por finalidade degradar
Constituyen objetivos prioritarios o meio ambiente.
de interés social la preservación, la No que diz respeito aos tratados de
conservación, la recomposición y Direitos Humanos, tais normas possuem
el mejoramiento del ambiente, así grau de hierarquia superior à lei.

54 Revista de Informação Legislativa


Portanto, a Constituição paraguaia não quía, sancionadas en consecuencia,
possui maior preocupação em relação à integran el derecho positivo nacional
proteção do meio ambiente, tanto é que, en el orden de prelación enunciado.
no Capítulo específico sobre o tema, não Quienquiera que intente cambiar
assegura maiores garantias aos cidadãos. dicho orden, al margen de los proce-
“Artículo 7 – DEL DERECHO A UN dimientos previstos en esta Consti-
AMBIENTE SALUDABLE tución, incurrirá en los delitos que se
Toda persona tiene derecho a habitar tipificarán y penarán en la ley.
en un ambiente saludable y ecológi- Esta Constitución no perderá su
camente equilibrado. vigencia ni dejará de observarse por
Constituyen objetivos prioritarios actos de fuerza o fuera derogada por
de interés social la preservación, la cualquier otro medio distinto del que
conservación, la recomposición y ella dispone.
el mejoramiento del ambiente, así Carecen de validez todas las disposi-
como su conciliación con el desarrollo ciones o actos de autoridad opuestos a
humano integral. Estos propósitos lo establecido en esta Constitución.
orientarán la legislación y la política Artículo 141 – DE LOS TRATADOS
gubernamental pertinente. INTERNACIONALES
Artículo 8 – DE LA PROTECCIÓN Los tratados internacionales valida-
AMBIENTAL mente celebrados, aprobados por ley
Las actividades susceptibles de del Congreso, y cuyos instrumentos
producir alteración ambiental serán de ratificación fueran canjeados o de-
reguladas por la ley. Asimismo, ésta positados, forman parte del ordena-
podrá restringir o prohibir aquellas miento legal interno con la jerarquía
que califique peligrosas. que determina el Artículo 137.
Se prohibe la fabricación, el montaje, Artículo 142 – DE LA DENUNCIA
la importación, la comercialización, DE LOS TRATADOS
la posesión o el uso de armas nucle- Los tratados internacionales relativos
ares, químicas y biológicas, así como a los derechos humanos no podrán
la introducción al país de residuos ser denunciados sino por los procedi-
tóxicos. La ley podrá extender ésta mientos que rigen para la enmienda
prohibición a otros elementos peli- de esta Constitución.”
grosos; asimismo, regulará el tráfico Finalmente, a Constituição da Repú-
de recursos genéticos y de su tecno- blica Bolivariana da Venezuela assegura a
logía, precautelando los intereses construção de um Estado Democrático de
nacionales. Direito, o qual deve observar o bem-estar
El delito ecológico será definido y social e o meio ambiente. A sociedade é
sancionado por la ley. Todo daño al construída com a observância dos tratados
ambiente importará la obligación de de direitos humanos, que possuem grau de
recomponer e indemnizar. hierarquia constitucional e são complemen-
Artículo 137 – DE LA SUPREMACIA tar às normas de direitos fundamentais,
DE LA CONSTITUCION estabelecidos naquela Constituição.
La ley suprema de la República es No que diz respeito à proteção ao meio
la Constitución. Esta, los tratados, ambiente, a Constituição venezuelana
convenios y acuerdos internaciona- estabelece, de forma taxativa, que todos
les aprobados y ratificados, las leyes os cidadãos possuem o dever de manter,
dictadas por el Congreso y otras dis- agora e para as futuras gerações, um meio
posiciones jurídicas de inferior jerar- ambiente ecologicamente equilibrado e,

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 55


para tanto, o Estado deverá atuar com a esta Constitución y en las leyes de la
finalidade de buscar o seu desenvolvimento República, y son de aplicación inme-
sustentável. diata y directa por los tribunales y
“Artículo 3. El Estado tiene como demás órganos del Poder Público.
fines esenciales la defensa y el desar- Artículo 127. Es un derecho y un
rollo de la persona y el respeto a su deber de cada generación proteger y
dignidad, el ejercicio democrático de mantener el ambiente en beneficio de
la voluntad popular, la construcción sí misma y del mundo futuro. Toda
de una sociedad justa y amante de la persona tiene derecho individual y
paz, la promoción de la prosperidad colectivamente a disfrutar de una
y bienestar del pueblo y la garantía vida y de un ambiente seguro, sano y
del cumplimiento de los principios, ecológicamente equilibrado. El Esta-
derechos y deberes reconocidos y do protegerá el ambiente, la diversi-
consagrados en esta Constitución. dad biológica, los recursos genéticos,
La educación y el trabajo son los pro- los procesos ecológicos, los parques
cesos fundamentales para alcanzar nacionales y monumentos naturales
dichos fines. y demás áreas de especial importan-
Artículo 19. El Estado garantizará a cia ecológica. El genoma de los seres
toda persona, conforme al principio vivos no podrá ser patentado, y la ley
de progresividad y sin discrimi- que se refiera a los principios bioéti-
nación alguna, el goce y ejercicio cos regulará la materia.
irrenunciable, indivisible e interde- Es una obligación fundamental del
pendiente de los derechos humanos. Estado, con la activa participación de
Su respeto y garantía son obligatorios la sociedad, garantizar que la pobla-
para los órganos del Poder Público ción se desenvuelva en un ambiente
de conformidad con esta Constituci- libre de contaminación, en donde el
ón, con los tratados sobre derechos aire, el agua, los suelos, las costas, el
humanos suscritos y ratificados por clima, la capa de ozono, las especies
la República y con las leyes que los vivas, sean especialmente protegidos,
desarrollen. de conformidad con la ley.
Artículo 22. La enunciación de los de- Artículo 128. El Estado desarrollará
rechos y garantías contenidos en esta una política de ordenación del terri-
Constitución y en los instrumentos torio atendiendo a las realidades eco-
internacionales sobre derechos huma- lógicas, geográficas, poblacionales,
nos no debe entenderse como negaci- sociales, culturales, económicas, polí-
ón de otros que, siendo inherentes a ticas, de acuerdo con las premisas del
la persona, no figuren expresamente desarrollo sustentable, que incluya la
en ellos. La falta de ley reglamentaria información, consulta y participación
de estos derechos no menoscaba el ciudadana. Una ley orgánica desar-
ejercicio de los mismos. rollará los principios y criterios para
Artículo 23. Los tratados, pactos y este ordenamiento.
convenciones relativos a derechos Artículo 129. Todas las actividades
humanos, suscritos y ratificados por susceptibles de generar daños a los
Venezuela, tienen jerarquía cons- ecosistemas deben ser previamente
titucional y prevalecen en el orden acompañadas de estudios de im-
interno, en la medida en que conten- pacto ambiental y socio cultural. El
gan normas sobre su goce y ejercicio Estado impedirá la entrada al país
más favorables a las establecidas por de desechos tóxicos y peligrosos, así

56 Revista de Informação Legislativa


como la fabricación y uso de armas Com base na aplicação do Princípio da
nucleares, químicas y biológicas. Una Cláusula da Nação Mais Favorecida e da
ley especial regulará el uso, manejo, Reciprocidade, o bloco econômico euro-
transporte y almacenamiento de las peu solicitou que o OSC declarasse ilegais
sustancias tóxicas y peligrosas. as normativas brasileiras que proíbem
En los contratos que la República o ingresso desses produtos no mercado
celebre con personas naturales o brasileiro.
jurídicas, nacionales o extranjeras, O Relatório da controvérsia foi publica-
o en los permisos que se otorguen, do em 12 de junho do ano de 2007 e o objeto
que afecten los recursos naturales, se da controvérsia teve por finalidade questio-
considerará incluida aun cuando no nar a proibição, interposta pelo Brasil, dos
estuviera expresa, la obligación de pneus usados, remoldados e recauchutados
conservar el equilibrio ecológico, de oriundos do mercado europeu, tendo em
permitir el acceso a la tecnología y la vista a existência, desde o ano de 1991, de
transferencia de la misma en condi- legislação10 que proíbe o ingresso dos refe-
ciones mutuamente convenidas y de ridos produtos no mercado brasileiro11.
restablecer el ambiente a su estado Em sua defesa, a República Federativa
natural si éste resultara alterado, en do Brasil invocou a aplicação do artigo
los términos que fije la ley.” XX, alínea b, do GATT/94, para justificar
Uma vez examinados os ordenamentos a inexistência de discriminação arbitrária
constitucionais dos Estados-Partes do Mer- ou injustificável, ao aduzir que os pneus
cosul, passa-se a estudar as hipóteses em remoldados acarretam danos ao meio
que as barreiras não tarifárias são lícitas, ambiente.
tanto no contexto da OMC como no da Relativamente à entrada dos bens oriun-
Comunidade Européia e do Mercosul. dos do Uruguai, alegou que a exceção,
adotada pela legislação brasileira, teve
3. A questão dos pneumáticos na OMC como fundamentação a decisão emanada
pelo Órgão de Solução de Controvérsias
Por meio dos precedentes emanados do Mercosul e que, portanto, não haveria
pelo sistema de Solução de Controvérsias qualquer violação aos princípios do comér-
do Mercosul, tanto a República Federativa cio internacional.
do Brasil como a República da Argentina
foram obrigadas a adequar as suas legis- 10
Portaria no 14 de 17.11.2004 (Secretaria do Co-
lações, de forma a aceitar a importação mércio Exterior); Portaria no 8 de 13.5.91 (DECEX),
dos pneumáticos remoldados oriundos da Portarias no 18 de 19.7.92 (DECEX), Portaria no 138-N
de 22.12.92 (IBAMA), Portaria n o 370 de 28.11.94
República Oriental do Uruguai9. (MICT), Portaria Interministerial no 3 de 12.9.1995
A Comunidade Européia sentiu-se do Ministério da Indústria, Comércio e Turismo
prejudicada com a falta de isonomia no e do Ministério da Economia, Resolução n o 23 de
caso em questão, visto que, com o Laudo 12.12.1996 (CONAMA), Resolução no 235 de 7.1.1998
(CONAMA), Decreto Presidencial 3.919 de 14.9.2001,
Arbitral 6, que envolveu o Uruguai e o que estabelece multa no valor de R$ 400,00 para cada
Brasil, fomos obrigados a aceitar os pneu- unidade de pneu importado ou comercializado, arma-
máticos remoldados oriundos do Uruguai, zenado ou conservado, medida adotada pelo estado
ao passo que as proibições, referentes aos do Rio Grande do Sul, Lei estadual de no 12.114/2004,
que proíbe a comercialização de pneus usados, bem
bens oriundos do mercado europeu, foram como a exceção, regulamentada por meio da Portaria
mantidas, e se acionou o Órgão de Solução no 14 de 17.11.2004, que permite a importação de pneus
de Controvérsias (OSC) da OMC. usados oriundos dos Países do Mercosul.
11
Não obstante a existência da referida legislação,
9
Laudo Arbitral 6 do sistema do Protocolo de Bra- mediante a concessão de medidas liminares, inúmeros
sília e Laudo 1 do Sistema do Protocolo de Olivos. pneus ingressaram no mercado brasileiro.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 57


A República Federativa do Brasil pro- Poder Judiciário, que permitem a entrada
cura defender a relação entre os artigos XX desses produtos no mercado brasileiro.
e XXIV do GATT/94, ao defender que o O Grupo Especial concluiu ter o Brasil
Princípio da Exceção à Cláusula da Nação demonstrado que as medidas adotadas
Mais Favorecida poderia estar, implicita- podem contribuir para o combate das
mente, inserido entre as exceções do artigo doenças acima mencionadas e proteger o
XX, no sentido de justificar a imposição de meio ambiente; entretanto, não se justifi-
uma barreira não tarifária. ca a proibição de importação dos pneus,
Quanto à proteção ao meio ambiente, a posto que o risco pode ser menor quando
justificativa da referida alegação se dá com os pneus são devidamente armazenados e
base na alínea b do artigo XX do GATT/94, acondicionados.
tendo em vista que a entrada de grande Concluiu, também, que, devido às
quantidade de pneus remoldados, oriundos importações autorizadas pelo Poder Judi-
do mercado europeu, poderia acarretar ciário, a proibição imposta por lei é incon-
danos à saúde das pessoas, dos vegetais e gruente com o contexto atual, uma vez que
dos animais. a legislação é ineficaz e, portanto, trata-se
Incontroverso, no Relatório, que grande de uma medida injustificada e uma restri-
existência de depósitos de pneus pode ser ção encoberta ao comércio internacional,
um risco para a proliferação do foco de o que se caracteriza como uma verdadeira
dengue, doença tropical, sendo um dos discriminação.
principais problemas de saúde pública Objetivamente, o OSC entendeu que o
internacional, segundo a própria Organi- Brasil agiu de maneira incompatível com
zação Mundial da Saúde (OMS)12. as regras e os princípios do comércio inter-
O Relatório constatou, portanto, que a nacional ao proibir o ingresso dos referidos
existência de depósitos de pneus, os quais pneus, violando o disposto no parágrafo
não são destinados corretamente, pode ser 1o, artigo XI, do GATT/9413, ao estabelecer
uma grande ameaça para a saúde pública. outras exigências, no que diz respeito aos
A seguir, o Grupo Especial passa a direitos de aduana, como, por exemplo, a
examinar se a medida adotada pelo Brasil necessidade de obtenção de licença de im-
justifica-se de acordo com o disposto no portação dos produtos oriundos de outro
artigo XX, alínea b, do GATT/94. país-membro, além da própria imposição
Como forma de demonstrar a inaplicabi- de multas. Ademais, as referidas medidas,
lidade do referido dispositivo do GATT/94, adotadas pelo governo brasileiro, não estão
a Comunidade Européia alega que o Brasil justificadas pelo artigo XX do GATT/94.
poderia adotar programas ecológicos com Por outro lado, a Resolução 23/1996
a finalidade de dar a destinação correta aos do CONAMA não é incompatível com o
pneus usados, como, por exemplo, recolhê- parágrafo 1o, artigo XI, do GATT/94.
los ou utilizá-los para a fabricação de asfalto O OSC entendeu ser lícita a importação,
de borracha. por parte do Brasil, em relação aos pneumá-
Comprovou, ainda, que a República ticos oriundos do Mercosul, tendo em vista
Federativa do Brasil não adotou as medidas que as importações foram determinadas
com a finalidade de impedir a entrada de pelo Tribunal Arbitral do bloco econômi-
elevado número de pneus remoldados em co, fazendo-se referência ao regionalismo
território brasileiro, tendo em vista a con- 13
Article XI: Payments and Transfers 1. Except
cessão de inúmeras liminares, por parte do under the circumstances envisaged in Article XII, a
Member shall not apply restrictions on international
12
Além da ameaça de outras doenças tropicais, transfers and payments for current transactions rela-
como a febre amarela e o paludismo (malária). ting to its specific commitments.

58 Revista de Informação Legislativa


econômico, uma vez que o Relatório con- en forma que constituya un medio de
cluiu pela existência de uma discriminação discriminación arbitrario o injustifi-
justificada. cable entre los países en que preva-
Como condição essencial para que o lezcan las mismas condiciones, o una
Brasil possa proibir o ingresso dos remol- restricción encubierta al comercio
dados, deverá tornar efetiva as medidas, no internacional, ninguna disposición
sentido de proibir a importação dos pneus del presente Acuerdo será interpreta-
usados que ingressam no mercado brasi- da en el sentido de impedir que toda
leiro mediante a concessão de liminares. parte contratante adopte o aplique
Assim, torna-se necessário que o governo las medidas:
adote legislação, visando a regulamentar a b) necesarias para proteger la salud y
proibição dos referidos pneus, bem como la vida de las personas y de los anima-
buscar um entendimento político perante o les o para preservar los vegetales;”
Supremo Tribunal Federal, instância juris- A proteção ao meio ambiente, enquanto
dicional máxima, a fim de que se evidencie valor tutelado, tanto no plano internacional,
um entendimento,  para que não sejam por meio dos tratados (neste ponto entendi-
deferidas as liminares que possibilitam o dos como tratados de Direitos Humanos),
ingresso dos referidos bens no mercado como no plano constitucional, mediante os
brasileiro. dispositivos expressos nos referidos ins-
trumentos (neste ponto entendidos como
4. Considerações finais normas de Direitos Fundamentais), sem
dúvida merece um tratamento diferenciado
As barreiras não-tarifárias são medidas
adotadas pelo Estado, sob a justificativa da no cenário do comércio internacional, pois
existência de interesse público e que têm qualquer dano causado a ele afeta toda a
por finalidade restringir o ingresso das humanidade.
mercadorias em território nacional. A pro- O Tratado de Montevidéu de 1980,
teção ao interesse público é conceito volátil, artigo 50, também contempla dispositivo
uma vez que não existem parâmetros para semelhante, especialmente em relação à
defini-lo com precisão. adoção de barreiras não-tarifárias, com a
A imprecisão deve-se ao motivo de que, finalidade de proteger o meio ambiente:
muitas vezes, as barreiras não-tarifárias são “Ninguna disposición del presente
utilizadas de forma abusiva, com a finalida- Tratado será interpretada como impe-
de de desvirtuar o comércio internacional. dimento para la adopción el cumpli-
Aqui cabe a distinção entre barreiras tari- miento de medidas destinadas a la:
fárias lícitas, aquelas inseridas no artigo XX (…)
do Acordo GATT/94, e as ilícitas, aquelas d) Protección de la vida y salud de
que, em princípio, estão inseridas nas las personas, los animales y los ve-
justificativas do artigo da referida norma getales;”
internacional, mas que têm por finalidade Portanto, o interesse público, no sen-
causar obstáculos ao livre comércio. tido de adotar barreiras não-tarifárias em
A alínea b, artigo XX, do Acordo relação aos produtos que causem danos ao
GATT/94, em relação à aplicação de bar- meio ambiente, é mais do que justificado.
reiras não-tarifárias, referente aos produtos A questão está em indagar quando o refe-
que possam causar danos ao meio ambien- rido interesse público é utilizado como uma
te, assim estabelece: justificativa com a finalidade de desvirtuar
“Excepciones generales o livre comércio.
A reserva de que no se apliquen las Verifica-se, finalmente, que comércio
medidas enumeradas a continuación internacional, proteção ao meio ambiente

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 59


e direitos fundamentais caminham juntos, b) las ventajas concedidas al comercio
tendo em vista que um comércio equilibra- con el Territorio Libre de Trieste por países
do somente é possível se o meio ambiente limítrofes de este Territorio, a condición
for protegido, sendo que o referido valor de que tales ventajas no sean incompati-
é protegido, como mencionado acima, no bles con las disposiciones de los tratados
plano constitucional, se for equiparado no de paz resultantes de la segunda guerra
âmbito dos direitos fundamentais. mundial.
4. Las partes contratantes reconocen
Anexo la conveniencia de aumentar la libertad
del comercio, desarrollando, mediante
acuerdos libremente concertados, una in-
ARTIGO XXIV GATT/94: Exceção à
tegración mayor de las economías de los
Cláusula da Nação Mais Favorecida
países que participen en tales acuerdos. Re-
1. Las disposiciones del presente Acuer- conocen también que el establecimiento de
do se aplicarán a los territorios aduaneros una unión aduanera o de una zona de libre
metropolitanos de las partes contratantes, comercio debe tener por objeto facilitar el
así como a cualquier otro territorio adua- comercio entre los territorios constitutivos
nero con respecto al cual se haya aceptado y no erigir obstáculos al de otras partes
el presente Acuerdo de conformidad con contratantes con estos territorios.
el artículo XXVI o se aplique en virtud del 5. Por consiguiente, las disposiciones
artículo XXXIII o de conformidad con el del presente Acuerdo no impedirán, entre
Protocolo de aplicación provisional. Cada los territorios de las partes contratantes, el
uno de dichos territorios aduaneros será establecimiento de una unión aduanera ni
considerado como si fuera parte contra- el de una zona de libre comercio, así como
tante, exclusivamente a los efectos de la tampoco la adopción de un acuerdo provi-
aplicación territorial del presente Acuerdo, sional necesario para el establecimiento de
a reserva de que las disposiciones de este una unión aduanera o de una zona de libre
párrafo no se interpreten en el sentido de comercio, a condición de que:
que crean derechos ni obligaciones entre a) en el caso de una unión aduanera
dos o más territorios aduaneros respecto o de un acuerdo provisional tendiente al
de los cuales haya sido aceptado el presente establecimiento de una unión aduanera,
Acuerdo de conformidad con el artículo los derechos de aduana que se apliquen
XXVI o se aplique en virtud del artículo en el momento en que se establezca dicha
XXXIII o de conformidad con el Protocolo unión o en que se concierte el acuerdo pro-
de aplicación provisional por una sola parte visional no sean en conjunto, con respecto
contratante. al comercio con las partes contratantes que
2. A los efectos del presente Acuerdo, no formen parte de tal unión o acuerdo,
se entenderá por territorio aduanero todo de una incidencia general más elevada, ni
territorio que aplique un arancel distinto u las demás reglamentaciones comerciales
otras reglamentaciones comerciales distin- resulten más rigurosas que los derechos
tas a una parte substancial de su comercio y reglamentaciones comerciales vigentes
con los demás territorios. en los territorios constitutivos de la unión
3. Las disposiciones del presente Acuer- antes del establecimiento de ésta o de la
do no deberán interpretarse en el sentido celebración del acuerdo provisional, según
de obstaculizar: sea el caso;
a) las ventajas concedidas por una parte b) en el caso de una zona de libre comer-
contratante a países limítrofes con el fin de cio o de un acuerdo provisional tendiente al
facilitar el tráfico fronterizo; establecimiento de una zona de libre comer-

60 Revista de Informação Legislativa


cio, los derechos de aduana mantenidos en las informaciones puestas a su disposición
cada territorio constitutivo y aplicables al de conformidad con el apartado a) de este
comercio de las partes contratantes que no párrafo, las PARTES CONTRATANTES lle-
formen parte de tal territorio o acuerdo, en gan a la conclusión de que dicho acuerdo no
el momento en que se establezca la zona o ofrece probabilidades de dar por resultado
en que se concierte el acuerdo provisional, el establecimiento de una unión aduanera
no sean más elevados, ni las demás regla- o de una zona de libre comercio en el plazo
mentaciones comerciales más rigurosas que previsto por las partes del acuerdo, o con-
los derechos y reglamentaciones comercia- sideran que este plazo no es razonable, las
les vigentes en los territorios constitutivos PARTES CONTRATANTES formularán
de la zona antes del establecimiento de ésta sus recomendaciones a las partes en el
o de la celebración del acuerdo provisional, citado acuerdo. Estas no lo mantendrán o
según sea el caso; y no lo pondrán en vigor, según sea el caso,
c) todo acuerdo provisional a que se si no están dispuestas a modificarlo de con-
refieren los apartados a) y b) anteriores formidad con tales recomendaciones.
comprenda un plan y un programa para c) Toda modificación substancial del
el establecimiento, en un plazo razonable, plan o del programa a que se refiere el apar-
de la unión aduanera o de la zona de libre tado c) del párrafo 5, deberá ser comuni-
comercio. cada a las PARTES CONTRATANTES, las
6. Si, al cumplir las condiciones estipu- cuales podrán solicitar de las partes contra-
ladas en el apartado a) del párrafo 5, una tantes interesadas que inicien consultas con
parte contratante tiene el propósito de au- ellas, si la modificación parece que puede
mentar un derecho de manera incompatible comprometer o diferir indebidamente el
con las disposiciones del artículo II, será establecimiento de la unión aduanera o de
aplicable el procedimiento establecido en la zona de libre comercio.
el artículo XXVIII. Al determinar el ajuste 8. A los efectos de aplicación del pre-
compensatorio, se tendrá debidamente en sente Acuerdo,
cuenta la compensación que resulte ya de a) se entenderá por unión aduanera,
las reducciones efectuadas en el derecho la substitución de dos o más territorios
correspondiente de los demás territorios aduaneros por un solo territorio aduanero,
constitutivos de la unión. de manera:
7. a) Toda parte contratante que decida i) que los derechos de aduana y las
formar parte de una unión aduanera o de demás reglamentaciones comerciales res-
una zona de libre comercio, o participar en trictivas (excepto, en la medida en que sea
un acuerdo provisional tendiente a la for- necesario, las restricciones autorizadas en
mación de tal unión aduanera o de tal zona virtud de los artículos XI, XII, XIII, XIV,
de libre comercio, lo notificará sin demora XV y XX) sean eliminados con respecto a
a las PARTES CONTRATANTES, facilitán- lo esencial de los intercambios comercia-
doles, en lo que concierne a la unión o zona les entre los territorios constitutivos de la
en proyecto, todas las informaciones que les unión o, al menos, en lo que concierne a lo
permitan someter a las partes contratantes esencial de los intercambios comerciales
los informes y formular las recomendacio- de los productos originarios de dichos
nes que estimen pertinentes. territorios; y
b) Si, después de haber estudiado el ii) que, a reserva de las disposiciones
plan y el programa comprendidos en un del párrafo 9, cada uno de los miembros
acuerdo provisional a que se refiere el de la unión aplique al comercio con los
párrafo 5, en consulta con las partes en tal territorios que no estén comprendidos en
acuerdo y teniendo debidamente en cuenta ella derechos de aduana y demás reglamen-

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 61


taciones del comercio que, en substancia, f) impuestas para proteger los tesoros
sean idénticos; nacionales de valor artístico, histórico o
b) se entenderá por zona de libre co- arqueológico;
mercio, un grupo de dos o más territorios g) relativas a la conservación de los
aduaneros entre los cuales se eliminen los recursos naturales agotables, a condición
derechos de aduana y las demás reglamen- de que tales medidas se apliquen conjun-
taciones comerciales restrictivas (excepto, tamente con restricciones a la producción
en la medida en que sea necesario, las o al consumo nacionales;
restricciones autorizadas en virtud de los h) adoptadas en cumplimiento de obli-
artículos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX) con gaciones contraídas en virtud de un acuer-
respecto a lo esencial de los intercambios do intergubernamental sobre un producto
comerciales de los productos originarios de básico que se ajuste a los criterios sometidos
los territorios constitutivos de dicha zona a las PARTES CONTRATANTES y no
de libre comercio. desaprobados por ellas o de un acuerdo
sometido a las PARTES CONTRATANTES
y no desaprobado por éstas;
Artigo XX, GATT/94:
i) que impliquen restricciones impuestas
Excepciones generales
a la exportación de materias primas nacio-
A reserva de que no se apliquen las me- nales, que sean necesarias para asegurar a
didas enumeradas a continuación en forma una industria nacional de transformación
que constituya un medio de discriminación el suministro de las cantidades indispen-
arbitrario o injustificable entre los países en sables de dichas materias primas durante
que prevalezcan las mismas condiciones, o los períodos en que el precio nacional sea
una restricción encubierta al comercio inter- mantenido a un nivel inferior al del precio
nacional, ninguna disposición del presente mundial en ejecución de un plan guberna-
Acuerdo será interpretada en el sentido de mental de estabilización, a reserva de que
impedir que toda parte contratante adopte dichas restricciones no tengan como conse-
o aplique las medidas:
cuencia aumentar las exportaciones de esa
a) necesarias para proteger la moral
industria nacional o reforzar la protección
pública;
concedida a la misma y de que no vayan
b) necesarias para proteger la salud y
en contra de las disposiciones del presente
la vida de las personas y de los animales o
Acuerdo relativas a la no discriminación;
para preservar los vegetales;
j) esenciales para la adquisición o re-
c) relativas a la importación o a la ex-
portación de oro o plata; parto de productos de los que haya una
d) necesarias para lograr la observancia penuria general o local; sin embargo, di-
de las leyes y de los reglamentos que no chas medidas deberán ser compatibles con
sean incompatibles con las disposiciones el principio según el cual todas las partes
del presente Acuerdo, tales como las leyes contratantes tienen derecho a una parte
y reglamentos relativos a la aplicación de equitativa del abastecimiento internacional
las medidas aduaneras, al mantenimiento de estos productos, y las medidas que sean
en vigor de los monopolios administrados incompatibles con las demás disposiciones
de conformidad con el párrafo 4 del artículo del presente Acuerdo serán suprimidas
II y con el artículo XVII, a la protección de tan pronto como desaparezcan las cir-
patentes, marcas de fábrica y derechos de cunstancias que las hayan motivado. Las
autor y de reproducción, y a la prevención PARTES CONTRATANTES examinarán,
de prácticas que puedan inducir a error; lo más tarde el 30 de junio de 1960, si es
e) relativas a los artículos fabricados en necesario mantener la disposición de este
las prisiones; apartado.

62 Revista de Informação Legislativa


Referências ______. ______. Mandado de Segurança n. 22.164/SP.
Relator: Min. Celso de Mello. São Paulo, 30 out. 1995.
GOMES, Eduardo Biacchi. Comércio internacional e Diário da Justiça, Brasília, 17 nov. 1995a. Disponível em:
comunidades sul-americana de nações: o projeto democrá- <www.stf.gov.br>. Acesso em: 16 jul. 2007.
tico da integração. Porto Alegre: S. Fabris, 2007. ______. ______. Recurso Extraordinário n. 134.297/SP.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direita de Relator: Min. Celso de Mello. São Paulo, 13 jun. 1995.
inconstitucionalidade n. 3.540/DF. Relator: Min. Celso Diário da Justiça, Brasília, 22 set. 1995b. Disponível em:
de Mello. Brasilia, 1 set. 2005. Diário da Justiça, Brasília, <www.stf.gov.br>. Acesso em: 16 jul. 2007.
3 fev. 2006. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso
em: 16 jul. 2007.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 63


A influência do pensamento liberal de
Benjamin Constant na formação do Estado
Imperial Brasileiro

Cleber Francisco Alves

Sumário
1. Introdução. 2. As conquistas do pensa-
mento político liberal. 3. Retrospectiva histórica
da formação do Estado Imperial Brasileiro. 4.
Influência do pensamento de Benjamin Constant
no constitucionalismo do Brasil Império. 4.1. A
criação do poder moderador. 4.2. Outras ques-
tões constitucionais que revelam influência das
idéias de Benjamin Constant. 5. Conclusão.

1. Introdução
Os acontecimentos que marcaram a his-
tória da França, e de toda a humanidade, no
final do século XVIII suscitaram inúmeras
reflexões e debates acerca dos caminhos
concretos em que se deveriam lançar as
políticas para contornar os antagonismos e
mazelas que atemorizavam a sociedade da
época. As vicissitudes do Antigo Regime,
ainda não completamente exorcizadas, e o
ímpeto dos revolucionários, que, invocan-
do uma investidura e representatividade de
soberania popular ilimitada, cometeram as
mais abomináveis atrocidades e violências,
assustavam os espíritos mais equilibra-
Cleber Francisco Alves é Doutor em Direito dos que aspiravam a construção de uma
Constitucional pela Pontifícia Universidade sociedade política harmônica e pacífica,
Católica – RJ. Graduado em Direito pela Univer-
em que se pudesse realmente alcançar o
sidade Católica de Petrópolis. Professor do Pro-
grama de Pós-Graduação em Direito (Mestrado
bem-comum.
e Doutorado) da Universidade Gama Filho e da Nesse contexto, destaca-se o pensamento
graduação em Direito na Universidade Católica de Benjamin Constant, célebre autor liberal
de Petrópolis. Defensor Público do Estado do suíço-francês que pretendeu conciliar o an-
Rio de Janeiro. seio de expansão das esferas de liberdades
Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 65
individuais sem perder de vista os valores ção jurídica da organização estatal do Brasil
provenientes da tradição cultural e política recém-emancipado de Portugal.
que assegurariam a necessária estabilidade
do Estado e do Poder Político. Exatamente
2. As conquistas do pensamento
por isso, foi muito incompreendido pelos
que estudaram sua obra1. político liberal
Neste trabalho, pretendemos desen- As idéias liberais modernas têm suas
volver algumas reflexões, sem pretensão raízes nas guerras religiosas ocorridas na
de ineditismo, com o objetivo de resgatar Europa do século XVII, em que se procla-
a influência exercida pelo pensamento de mava o direito de liberdade religiosa, tendo
Benjamin Constant na formação do Estado sido acolhidas especialmente na Inglaterra,
Imperial Brasileiro, no início do século XIX. para fundamentar as pretensões de maior
Após tecer considerações visando recordar liberdade econômica, e limitação do Poder
as conquistas do pensamento político libe- Real, sobretudo no que se refere aos direitos
ral, seguiremos contextualizando historica- de propriedade e à tributação, bandeiras es-
mente os acontecimentos desse período na sas empunhadas pela burguesia mercantil
realidade brasileira e, por fim, traçaremos e industrial ascendente.
um paralelo entre as instituições políticas A contribuição teórica do inglês John Lo-
implantadas pela Constituição do Império cke, em especial no seu “Segundo Tratado
do Brasil e sua correlação com as propostas sobre o Governo” (1690), e, posteriormente,
teorizadas por Benjamin Constant. do Barão de Montesquieu, com seu célebre
Em suma, ainda que de forma perfunc- “Do Espírito das Leis”, fizeram solidificar
tória, poderemos perceber a significativa na Inglaterra essa ideologia política, com
contribuição haurida pelo Direito Consti- reflexos para toda a Europa, abalando os
tucional Brasileiro proveniente da obra de regimes monárquicos absolutistas que
Constant, que tornou o Estatuto Político do vigoravam na maioria dos países do Velho
Brasil Imperial como verdadeira referência Mundo. Locke inspirou-se no pensamento
no concerto geral das Constituições da pri- de Thomas Hobbes, ao fundamentar seu
meira metade do século XIX. A instituição pensamento político, partindo da distinção
do Poder Moderador, o caráter híbrido de do estágio primitivo de natureza, pré-
rigidez e flexibilidade, a questão da respon- estatal, quando os homens essencialmente
sabilidade dos ministros, entre outras, são iguais e livres resolvem firmar um pacto
características peculiares da Constituição social, constituindo o Estado, no intuito de
de 1824, que refletem toda essa contribuição melhor resguardarem seus interesses e sua
teórica de Benjamin Constant na positiva- segurança. Porém, entendia, diversamente
de Hobbes, que esse poder estatal soberano
1
A respeito dessa incompreensão do pensamento não era ilimitado, mas estava submetido
político benjaminiano, o Prof. José Ribas Vieira (1989,
p. 49) procura resgatar seu verdadeiro posicionamen- aos postulados do direito natural, que
to, quando ensina que: “ao contrário de imaginar um poderia ser racionalmente conhecido pelo
autor muito vinculado aos interesses políticos do homem.
momento, há um outro quadro mais nítido de pen- O liberalismo lockeano tem um cunho
samento de Constant. Apesar de suas insconstâncias
de posição política, esse estudioso francês esteve eminentemente individualista, sendo que a
intimamente ligado à crítica a todas as formas de ma- propriedade é o instrumento fundamental
tizes de despotismo, desde o denominado período do de defesa das liberdades individuais. O
terror revolucionário francês (1793/94), passando pelo Poder Político, assim, ficava concentrado
militarismo napoleônico e ao retrocesso conservador
da Restauração. Para ele, era fundamental diante dos nas mãos dos proprietários, mantendo-se,
governos despóticos preservar o que era mais caro ao destarte, uma dimensão aristocrática na
indivíduo: a liberdade.” estrutura orgânico-política da sociedade.

66 Revista de Informação Legislativa


Mais adiante, já na segunda metade pensamento político liberal podem ser
do século XVIII, e sob a nítida influência enumeradas como sendo: a proclamação
desses pensadores do século anterior, dos direitos e garantias individuais em face
surgem as obras dos iluministas franceses, do poder estatal, a separação e limitação
com destaque para Jean Jacques Rousseau, dos Poderes do Estado, a representação
que consagra definitivamente a teoria do da vontade popular na elaboração das leis
contrato social, estabelecendo a doutrina e fixação dos tributos e o Constituciona-
da soberania absoluta do corpo político lismo.
resultante desse pacto social, soberania essa
que se manifesta na chamada “vontade ge- 3. Retrospectiva histórica da formação
ral”. Aqui percebe-se a introdução de uma
do Estado Imperial Brasileiro
dimensão democrática, visto que o con-
texto histórico e social da França no século Os ideais liberais chegaram ao Brasil
XVIII era de uma sociedade extremamente no século XVIII, dando origem a diversos
aristocrática, marcada por privilégios e movimentos emancipacionistas que ten-
distorções no exercício do poder político diam expressamente para a formação de
que destoavam da realidade alcançada na um Estado nacional inspirado na experi-
vizinha Inglaterra. ência republicana estadunidense. Assim
Paralelamente, o processo de emancipa- foi a Inconfidência Mineira, cujos líderes
ção das colônias inglesas na América, situ- receberam grande influência dos patriarcas
ando-se num contexto social e histórico bas- de Filadélfia, sendo que, nesse período,
tante distinto daquele experimentado nas a luta pela Independência confundia-se
sociedades européias, mas sem se afastar­ com uma mentalidade antimonárquica.
das influências teóricas dos pensadores Entretanto, a transferência da Família Real
ingleses e franceses, trouxe uma importante Portuguesa para o Brasil, em 1808, alterou
contribuição prática, que, ao final, tornou- profundamente o curso da história. Os
se característica intrínseca do liberalismo movimentos separatistas praticamente
político. Trata-se da adoção de Constituição se dissiparam enquanto o Rio de Janeiro
escrita, como estatuto político fundamental permaneceu como sede da Monarquia lusa.
e inaugural de uma nova modalidade de Com a elevação formal do Brasil ao status
Estado, que se convencionou chamar de de Reino Unido ao de Portugal, em 1815,
Estado Moderno. Tem-se aí o fenômeno um significativo passo foi dado na direção
político denominado “Constitucionalismo”, da emancipação política da antiga colônia,
que se alastrou por toda a Europa e chegou que teria caráter irreversível. O Brasil já
à América Latina, onde se deflagrava, nesse ganhara uma efetiva infra­estrutura admi-
período, o processo de separação política nistrativa, desde a transferência da Corte
das metrópoles européias. metropolitana para cá, e a expectativa dos
De se notar, outrossim, que o libera- brasileiros era a de que o Rei não mais retor-
lismo que chegou à América Latina, e, nasse a Portugal, governando daqui todo
portanto, ao Brasil, assumiu contornos o seu Reino. Todavia, Dom João VI viu-se
distintos daquele vigente na Europa, posto na contingência de retornar a Lisboa, para
que aqui se pretendia, acima do propósito acompanhar mais de perto a elaboração da
de alcançar as liberdades individuais e eli- Constituição que vinha sendo reclamada
minar os entraves da Monarquia absoluta, pelo povo português. E aqui deixou, como
viabilizar a própria fundação da persona- Príncipe Regente, seu filho Dom Pedro de
lidade nacional. Alcântara, preparando, destarte, a futura
Concluindo, podemos afirmar, em sín- separação do Brasil de Portugal, que acabou
tese, que as grandes contribuições desse por se consumar em 1822. Dom Pedro era

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 67


adepto das idéias do constitucionalismo mos capazes, aquela liberdade que
liberal e, tão logo foi aclamado Imperador, faz a felicidade do Estado e não a
comprometeu-se a convocar uma As- liberdade que dura momentos e que
sembléia Constituinte. Todos esses fatos é sempre a causa e fim de terríveis
explicam, pois, a peculiar característica da desordens. Que quadro nos apre-
formação do Estado Brasileiro sob a forma senta a desgraçada América! Há
monárquica, diferentemente dos demais 14 anos que se dilaceram os povos
países latino-americanos. que, tendo saído de um governo
Com efeito, as elites brasileiras do início monárquico, pretendem estabelecer
do século XIX, mesmo aqueles que tiveram uma licenciosa liberdade e, depois
oportunidade de se aprofundar no estudo de terem nadado em sangue, não são
dos mais destacados pensadores políticos mais do que vítimas da desordem,
daquela época, refutavam o modelo liberal da pobreza e da miséria. Que temos
rousseauniano francês, assim como os ideais visto na Europa, todas as vezes que
republicanos da América do Norte, pois homens alucinados por princípios
consideravam que o regime monárquico metafísicos e sem conhecimento da
era realmente fundamental para assegurar o natureza humana quiseram criar
futuro da nação recém-emancipada de Por- poderes impossíveis de sustentar?
tugal. Preferiam filiar-se ao modelo liberal Vimos os horrores da França; as suas
inglês, inspirando-se também na experiência Constituições apenas feitas e logo
continental pós-napoleônica, quando as pro- destruídas, e por fim Bourbon, que
postas teóricas de Benjamin Constant alcan- os franceses tinham execrado, trazer-
çaram significativo destaque na tentativa da lhes a paz e a concórdia...”
sociedade francesa de superar os fracassos e Pode-se concluir, portanto, que a opção
mazelas na esfera político­-institucional que pela monarquia constitucional representa-
tanto afligiam seu povo, nos anos iniciais tiva, como forma de governo adotada pelo
Brasil, traduziu uma opção pela estabili-
que se seguiram à Revolução Francesa.
dade e unidade do novo país, ideais que
Aliás, o grande temor era exatamente
foram a tônica fundamental do pensamento
o de que nos assemelhássemos às colônias
de Benjamin Constant.
hispano-americanas, que se fragmenta-
É importante assinalar a preocupação
ram ao alcançarem sua independência
marcante desses primeiros momentos do
da Espanha, mergulhando em sangrentas
Brasil Independente no sentido de dotar
lutas intestinas que retardaram em muito
o país de uma Constituição. O Imperador
o processo de pacificação e unificação
Dom Pedro I tinha verdadeira obsessão
nacional, necessário para a consolidação pela constitucionalização do Império,
de sua autonomia. A propósito, o discurso revelando-se partidário das idéias liberais
proferido por José Bonifácio (Apud MELO que dominavam a Europa nessa época3.
FRANCO, 1957, p. 231-323) em Sessão da
Assembléia Constituinte de 1823, no dia 5 Política” (no 2), sob o título “Da liberdade dos antigos
de maio, explicita tal pensamento. Eis o que comparada à dos modernos”.
disse o “Patriarca da Independência”: 3
Esse propósito fica patente no discurso do Impe-
rador, na abertura da Assembléia Constituinte, em 3
“Queremos uma Constituição que de maio de 1823, em cujas palavras se nota claramente
nos dê aquela liberdade2 de que so- a influência desse pensamento liberal europeu, verbis:
“Ratifico hoje mui solenemente perante vós esta
2
A respeito dessa noção de liberdade aspirada promessa e espero que me ajudeis a desempenhá-la,
por José Bonifácio, é também inequívoca a influência fazendo uma Constituição sábia, justa, adequada e
de Benjamin Constant, que tratou dessa matéria no executável, ditada pela razão e não pelo capricho,
célebre discurso proferido no Ateneu Real de Paris, que tenha em vista tão-somente a felicidade geral,
em 1818, cujo texto está publicado na Revista “Filosofia que nunca pode ser grande, sem que esta Constituição

68 Revista de Informação Legislativa


Contudo, seu temperamento arrebatado órgão local de controle do Poder Executivo
e voluntarioso, e os preconceitos de sua e ainda atos oficiais mais triviais, como a
formação dinástica absolutista faziam la- denominação de logradouros públicos6.
tentes em sua personalidade alguns traços Mas seus vestígios absolutistas também se
antiliberais que afloravam muito freqüen- fizeram presentes nas diversas proclama-
temente. Isso preocupava as lideranças ções dirigidas à Assembléia Constituinte,
políticas nacionais, tendo causado inúme- quando condicionava a aceitação da Carta
ros conflitos, que somente cessaram com a Política a que fosse considerada digna
Abdicação ao Trono, ocorrida em 1831. de si. Essa postura do Imperador gerou
Inúmeras iniciativas e atos governamen- descontentamento entre os Constituintes,
tais de Dom Pedro, ainda como Príncipe acirrando as animosidades, que acabaram
Regente, ressaltaram a dimensão liberal por desaguar na dissolução da Assembléia,
de sua personalidade. No seu “Curso de acontecimento esse que representou inequí-
Direito Constitucional Brasileiro”, o Prof. voco retrocesso na fase de consolidação do
Afonso Arinos de Melo Franco (1960) Estado liberal brasileiro.
menciona vários fatos que confirmam essa Imediatamente após dissolvida a Cons-
assertiva, como, por exemplo, os Decretos tituinte, e a fim de evitar um agravamento
que fixavam garantias à liberdade pessoal4, da crise, e, ainda, no intuito de dar tes-
à propriedade privada5, o que criava um temunho de sua postura constitucional,
Dom Pedro criou um Conselho de Estado
tenha bases sólidas, bases que a sabedoria dos séculos – composto de dez membros entre os quais
tenha mostrado que são as verdadeiras para darem
uma justa liberdade aos povos... uma Constituição
sete haviam sido constituintes – e conferiu
em que os três poderes sejam bem divididos, de a esse órgão a atribuição de elaborar o pro-
forma que não possam arrogar direitos que lhes não jeto da futura Constituição. Desse grupo,
compitam, mas que sejam de tal modo organizados destacavam-se Maciel da Costa (Marquês
e harmonizados que lhes torne impossível, ainda
pelo decurso do tempo, fazerem­-se inimigos, e cada
de Queluz), que tinha sido o Presidente da
vez mais concorram de mãos dadas para a felicidade Assembléia dissolvida, e a figura de Car-
geral do Estado. Afinal, uma Constituição que, pondo neiro de Campos (Marquês de Caravelas),
barreiras inacessíveis ao despotismo, quer real, quer jurista de escol, a quem coube a tarefa de
aristocrático, quer democrático, afugente a anarquia e
plante a árvore daquela liberdade a cuja sombra deva
redigir o texto constitucional. O Projeto
crescer a união, a tranqüilidade e independência deste elaborado pelo Conselho de Estado, que
Império, que será o sombro do mundo novo e velho”. mantinha em muito as contribuições do
Não há como negar, nesse contexto, a expressiva in-
fluência das idéias de Benjamin Constant. pretexto de necessidades do Estado e Real Fazenda,
4
Assim dispunha o Decreto datado de 23 de efeitos particulares, contra a vontade destes e muitas
maio de 1821: “nenhuma pessoa livre no Brasil pode vezes se locupletarem aqueles que mandam violenta-
jamais ser presa sem ordem, por escrito, do juiz ou mente tomar... determino que, da data deste em diante,
magistrado criminal”, salvo caso de “flagrante delito”, a ninguém possa tomar-se, contra sua vontade, coisa
e que nenhum juiz poderia expedir tal ordem “sem alguma de que for possuidor ou proprietário... sem
preceder a culpa formada pela inquirição sumária de que primeiro, de comum acordo, se ajuste o preço que
três testemunhas” (MELO FRANCO, 1960, p. 37). lhe deve pela Real Fazenda ser pago no momento da
5
A propriedade era, na época, “o símbolo da liber- entrega” (MELO FRANCO, 1960, p. 36).
dade individual, porque representava um limite sério 6
Dom Pedro, em 2 de março de 1821, alterou a
ao arbítrio da Monarquia Absoluta”. Daí a significação denominação do largo do Rocio, no Rio de Janeiro,
importantíssima do Decreto datado de 21 de maio determinando que passasse a se chamar “Praça da
de 1821, em que o Príncipe Regente deixa clara essa Constituição”. Em visita a Minas Gerais, exige que lhe
perspectiva liberal, vedando que o Estado se apode- reconheçam a autoridade de ‘regente constitucional’,
rasse arbitrariamente da propriedade do súdito, verbis: sendo que, ao entrar na capital mineira, expede uma
“sendo uma das principais bases do pacto social entre proclamação que diz ao povo: “Sois livres. Sois cons-
os homens a segurança de seus bens; e constando-me titucionais. Uni-vos comigo e marchareis constitucio-
que, com horrenda infração do sagrado direito de nalmente...”. Outros exemplos podem ser recolhidos
propriedade se cometem os atentados de tomar-se, a na obra citada do Prof. Melo Franco.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 69


Projeto anterior da Assembléia Constituin- Esse modelo revelava-se sobremaneira
te, foi submetido ao Parecer das Câmaras conveniente para a realidade brasileira,
Municipais, que se manifestaram, em sua em que, como visto acima, a presença da
maioria, favoravelmente à imediata adoção Família Real Portuguesa evitou que os
desse texto, o que foi feito pelo Imperador movimentos emancipacionistas nacionais
em 25 de março de 1824. Estava, pois, juri- partissem para alternativas mais radicais
dicamente consolidado o Estado Brasileiro, de ruptura com o passado monárquico da
com uma Constituição que, apesar do vício metrópole, proporcionando uma gradual e
de origem, revelava-se bastante avançada orgânica construção do Estado sobre bases
para os padrões da época, cuja importância já assentadas pela Monarquia Lusa.
fica patente pelo fato de ter sido o Estatu- Daí que a influência teórica de Benja-
to Político que permaneceu vigendo por min Constant tornou-se muito importante,
maior tempo na história constitucional do posto que seu pensamento correspondia
país até a presente data. perfeitamente à realidade histórica que se
processava no Brasil. Com efeito, como nos
lembra Afonso Arinos, o prestígio intelec-
4. Influência do pensamento
tual de Constant entre os membros da As-
de Benjamin Constant no sembléia Constituinte de 1823 se manifesta
constitucionalismo do Brasil Império em diversas páginas dos “Anais” daquelas
O Pensamento de Benjamin Constant reuniões e também em outros documentos,
situa-se numa perspectiva de crítica aos valendo citar a declaração do deputado
excessos da Revolução Francesa, espe- Cruz Gouveia ao divergir do Projeto ela-
cialmente ao período do Terror. Mas borado por Antônio Carlos de Andrada e
nem por isso admite ele que se dispense Silva, quando afirma: “Eu sigo a opinião
a contribuição das propostas reformistas do célebre Benjamin Constant, publicista
de 1789, na direção da construção de uma muito elogiado pelos mais ilustres deputa-
nova sociedade. Partindo de um método dos desta Assembléia” (MELO FRANCO,
comparativo, espelhando-se especialmente 1960, p. 57). Essa passagem, por si só, é
nas instituições inglesas e na experiência suficiente para revelar a importância do
e tradição da França pré-revolucionária, pensamento constantino nesses primeiros
Constant assume uma postura que se afasta atos de formulação jurídico-constitucional
dos postulados racionalistas e iluministas do Estado Imperial Brasileiro.
de seus predecessores, adotando uma pers- Mas, passemos desde logo ao cerne
pectiva historicista e experimentalista na desta exposição, em que procuraremos
formulação de seus princípios políticos. destacar concretamente os pontos de mais
Procura, assim, conciliar as conquis- expressiva co-relação entre as propostas te-
tas revolucionárias ligadas às liberdades óricas de Benjamin Constant e os institutos
individuais, e à afirmação da cidadania e jurídico-­políticos da Constituição Brasileira
da representação política na formação dos de 1824.
governos, sem contudo dispensar o modelo
4.1. A criação do Poder Moderador
monárquico, num processo de acomodação
das instituições políticas e sociais que a A contribuição mais relevante do pen-
história havia colocado em rivalidade. Fica samento de Benjamin Constant para as
patente a influência da experiência inglesa, instituições políticas do Brasil Império foi
em que a evolução das instituições políticas a idéia de previsão constitucional de um
ocorreu de forma muito menos abrupta Poder Moderador, que na dicção do autor
comparativamente à situação vivenciada francês era chamado de Poder Real. Ali-
na França. ás, como alerta Afonso Arinos, o próprio
70 Revista de Informação Legislativa
Constant reconhece que a originalidade da Políticos Constitucionais” (título adotado
propositura desse instituto não lhe perten- na edição vernácula editada pela Ed. Liber
cia; ele se inspirara nos escritos de Clermont Juris, do Rio de Janeiro, em 1989), com os
Tannerre, deputado aos Estados-Gerais, ensinamentos de Benjamin Constant (1989)
que fora morto no período revolucionário sobre o Poder Real, para depois confrontar
francês (MELO FRANCO, 1960, p. 56). com os dispositivos constantes da Carta
O Poder Moderador traduziu-se em im- Política do Império. Senão, vejamos:
portante inovação que se veio acrescentar à “ O poder real (refiro-me ao do chefe
clássica tripartição dos poderes como fora de Estado, qualquer que seja seu títu-
proposta por Montesquieu, tendo decor- lo) é poder neutro e o dos ministros
rido da observação do funcionamento da é um poder ativo. (...) O poder real
monarquia parlamentar inglesa. Igualmen- precisa estar situado acima dos fatos,
te, há quem afirme que esse Poder Real ou e que, sob certo aspecto, seja neutro, a
Moderador tenha recebido inspiração tam- fim de que sua ação se estenda a todos
bém do modelo norte-americano, no que os pontos que se necessite e o faça com
se refere ao papel exercido pela Suprema um critério preservador, reparador,
Corte do Estados Unidos, especialmente não hostil. A monarquia constitucio-
quando Benjamin Constant ensina que esse nal tem esse poder neutro na pessoa
poder seria uma espécie de Poder Judiciário do Chefe do Estado. O verdadeiro
entre os demais Poderes. Mais uma vez, fica interesse deste poder é evitar que um
explícito o cunho historicista e experimen- dos poderes destrua o outro, e permitir
talista das doutrinas de Constant, que, a que todos se apóiem, compreendam-
partir da análise das instituições já existen- se e que atinem comumente”.
tes, teorizava os princípios constitucionais “O caráter neutro e puramente pre-
objeto de sua obra política. servador do poder real é indiscutí-
Vale notar que esse Poder Moderador vel. Comparando o poder real e o
ou Real proposto por Constant, apesar de ministerial, é evidente que somente
já ter-se revelado presente na prática consti- o segundo é ativo, já que, se não
tucional inglesa e nas entrelinhas da Cons- quisesse fazer o primeiro, não encon-
tituição francesa de 1814, não chegara a ser traria nenhum meio de obrigá-lo, mas
previsto expressamente em nenhuma outra também nenhuma possibilidade de
Constituição escrita anterior. Na Inglaterra, atuar sem ele”.
isso sequer era cogitado, em razão de sua “Essa posição do poder real só tem
Constituição de caráter consuetudinário. vantagens e nunca inconvenientes,
Na França, essa doutrina foi implicitamente porque, do mesmo modo que o Rei
adotada, na medida em que a Constitui- da Inglaterra encontraria na negativa
ção estabeleceu as responsabilidades dos de seu governo um obstáculo intrans-
ministros, afirmando a inviolabilidade do ponível para propor leis contrárias ao
monarca; daí concluiu Benjamin Constant espírito do século e à liberdade reli-
que o poder ministerial, ainda que emanas- giosa, a oposição ministerial, da mes-
se do poder real, tinha, não obstante, uma ma forma, seria impotente se quisesse
existência verdadeiramente independente. impedir o poder real de propor leis
Portanto, coube à Constituição Brasileira de acordo com o espírito do século e
de 1824 a iniciativa pioneira de implantar favoráveis à liberdade religiosa. Ao
expressamente essa inovação haurida no rei lhe bastaria trocar de ministros;
pensamento Benjaminiano. mas ninguém se apresentaria para
Trazemos à colação, neste momento, desafiar a opinião e enfrentar aberta-
algumas passagens da obra “Princípios mente as ‘luzes’, apareceriam muitos

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 71


para tomar as medidas populares do os ministros se desincumbem
que a nação subscrevesse com sua dignamente da missão que lhes foi
aprovação e concordância”. confiada; compete-lhes, enfim, a
(...) distribuição de graças, favores, re-
“Muitas coisas que admiramos e que compensas, a prerrogativa de pagar
nos pareciam significativas em ou- com um olhar ou com uma palavra
tras épocas são agora inadmissíveis. os serviços prestados ao Estado, prer-
Representemos os Reis da França rogativa essa que dá à monarquia um
fazendo justiça ao pé de uma colina. tesouro inesgotável, de tal forma que
Emocionar-nos-á esse espetáculo e re- faz de cada vaidoso um servidor e de
verenciaremos esse exercício augusto cada ambicioso um devedor”7.
e simples de uma autoridade paterna. Para deixar patente a influência do pen-
Mas, hoje, o que nos pareceria um ju- samento de Constant na gênese jurídico-
ízo celebrado por um rei sem a ajuda política de nossas instituições imperiais,
dos tribunais? A violação de todos os basta confrontar esses trechos acima
princípios, a confusão de todos os po- transcritos com o teor dos Arts. 99, 101, 132
deres, a destruição da independência e 135, da Constituição de 1824, que assim
judicial tão energicamente desejada dispunham:
por todas as classes. Não se faz uma “Art. 99. A pessoa do Imperador é in-
monarquia constitucional com recor- violável e sagrada: ele não está sujeito
dações e poesia”. a responsabilidade alguma.
“Numa Constituição livre, ficam para (...)
os monarcas nobres, formosas e su- Art. 101. 0 Imperador exerce o poder
blimes prerrogativas. Compete-lhes moderador:
o direito de conceder graça, direito 1o Nomeando os senadores na forma
de uma natureza quase divina, que do Art. 43.
repara os erros da justiça humana ou 2o Convocando a assembléia geral
seus rigores demasiado inflexíveis, extraordinária nos intervalos das
que também são erros; compete-lhes sessões, quando assim o pede o bem
o direito de investidura, elevando do Império.
cidadãos distintos e de ilustração 3o Sancionando os decretos e resolu-
duradoura à magistratura hereditá- ções da assembléia geral, para que
ria que reúne o brilho do passado e tenham força de lei.
a solenidade das mais altas funções 4o Aprovando e suspendendo interi-
políticas; compete-lhes o direito de namente as resoluções dos conselhos
criar os órgãos legislativos e de as- provinciais.
segurar o gozo da ordem pública e a 5o Prorrogando ou adiando a assem-
segurança; compete-lhes o direito de bléia geral e dissolvendo a Câmara
criar os órgãos legislativos e de asse- dos Deputados, nos casos em que o
gurar à sociedade o gozo da ordem exigir a salvação do Estado; convo-
pública e a inocência da segurança; cando imediatamente outra que a
compete-lhes o direito de dissolver substitua.
as assembléias representativas e pre- 6o Nomeando e demitindo livremente
servar, assim, a nação dos desvios de os ministros de Estado.
seus mandatários, convocando novas 7o Suspendendo os magistrados nos
eleições; compete-lhes a nomeação casos do Art. 154.
dos ministros, o que proporciona ao
monarca a gratidão nacional quan- 7
Trechos extraídos do capítulo 2.

72 Revista de Informação Legislativa


8o Perdoando ou moderando as penas uma Constituição, nem toda matéria devia
impostas aos réus condenados por ser considerada juridicamente constitucio-
sentença. nal. Daí se seguia, logicamente, que certos
9 o Concedendo anistia em caso capítulos ou artigos da Constituição exi-
urgente, e que assim aconselhem a giam cautelas especiais para sua reforma,
humanidade e o bem do Estado. enquanto outros não (MELLO FRANCO,
(...) 1960, p. 105). Assim dispunha o Art. 178
Art. 132. Os ministros de Estado refe- da Constituição Imperial de 1824:
rendarão ou assinarão todos os atos “Só é constitucional o que diz respeito
do poder Executivo, sem o qual não aos limites e atribuições específicas
poderão ter execução. dos poderes políticos, e aos direitos
(...) políticos e individuais dos cidadãos;
Art. 135. Não salva aos ministros de tudo o que não é constitucional pode
responsabilidade, a ordem do Impe- ser alterado, sem as formalidades refe-
rador, vocal ou por escrito.” ridas, pelas legislaturas ordinárias.”
Enfim, utilizou-se textualmente no Art. Também a questão do voto censitário,
98 da Constituição de 1824 uma expressão introduzida na Constituição Imperial,
que era tradução literal daquela adotada guarda certa coerência com o pensamento
por Benjamin Constant para definir o Po- de Benjamin Constant, na medida em que
der Real: “O Poder Moderador é a chave esse pensador entendia que a propriedade
de toda organização política...”, que cor- era condição para o exercício dos direitos
responde, na expressão em francês, a: “la políticos. É o que se vê na sua obra, sob co-
clef de toute orgarnisation politique” mentário, quando diz que: “nas sociedades
(MELLO FRANCO, 1960, p.56). atuais, o nascimento no país e a maturidade
A temática da extensão e dos limites do não bastam para o exercício dos direitos de
Poder Moderador foi a principal questão cidadania. Aqueles a quem a indigência
jurídico-constitucional debatida durante mantém numa eterna dependência e con-
todo o período monárquico, sendo célebres dena a trabalhos diários não têm maior in-
os posicionamentos antagônicos de dois formação que as crianças sobre os assuntos
eminentes juristas que externaram seu pen- públicos, nem têm maior interesse do que
samento em obras que se tornaram clássicas os estrangeiros na prosperidade nacional,
no Direito Constitucional pátrio.8 cujos elementos não conhecem e de cujos
benefícios só participam indiretamente”.
(...) “Somente a propriedade assegura o
4.2. Outras questões constitucionais ócio necessário à capacitação do homem
que revelam influência das idéias de para o exercício dos direitos políticos”
Benjamin Constant (CONSTANT, 1989, cap. 6).
Uma outra característica marcante da Também parece-nos possível traçar um
Constituição do Império, também resul- paralelo de sintonia entre o pensamento
tante de expressiva influência de Benjamin de Benjamin Constant (1989, cap. 12) e
Constant, foi sua natureza semi-rígida. a questão da atribuição de uma esfera
Esse pensador entendia que, no texto de de poder no âmbito local, que o consti-
tucionalista suíço-francês considerava
8
Trata-se das seguintes obras, que são conside- essencial, valendo transcrever a seguinte
radas clássicas no pensamento político-jurídico do lição: “Os municípios, por sua vez, têm
Brasil Imperial: GOIS E VASCONCELOS, Zacarias de.
Da Natureza e dos Limites do Poder Moderador (1862) e
interesses que somente os afetam e outros
PIMENTA BUENO (Marquês de São Vicente), Direito que poderão ser comuns a um distrito. Os
Público Brasileiro (1857). primeiros serão de competência puramente

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 73


municipal; os segundos, da competência quadas para a problemática enfrentada no
distrital e assim sucessivamente, até che- período pós-revolucionário. Alguém que
gar aos interesses gerais, comuns a cada compreendeu profundamente o valor da
um dos indivíduos que formam o milhão liberdade e que percebeu a necessidade de
de pessoas que integram a população”.9 trilhar caminhos menos tormentosos de
Aqui cabe reportarmos, ainda uma vez, à modo a assegurar um mínimo de convivên-
Constituição Imperial, quando confirma a cia pacífica entre os membros da sociedade
autonomia das Câmaras Municipais, nos política.
arts. 167-169, e quando garante “o direito” Talvez tenha sido exatamente essa capa-
de intervir todo o cidadão nos negócios de cidade de compreender o mundo e escapar
sua Província, e que são imediatamente de uma perspectiva meramente romântica
relativos a seus interesses peculiares” (Art. e idealista para buscar a concretização dos
71). Esses dispositivos, ao lado da divisão anseios que se revelavam efetivamente
do território em Províncias “na forma em possíveis e realizáveis no contexto histórico
que atualmente se acha, as quais poderão em que vivia que fizeram de Benjamin Con-
ser subdivididas, como pedir o bem do tant um pensador tão admirado cá entre
Estado” (Art. 2o), se bem interpretados, nós, chegando mesmo a ter suas doutrinas
poderiam ter-se tornado a senda de um transportadas do campo das idéias para a
federalismo orgânico que teria feito muito vida real, na construção e positivação jurí-
bem ao futuro da nação. Porém, se muitas dica das normas fundamentais da Império
das instituições concebidas pela Constitui- recém-fundado neste vasto Continente
ção Imperial lograram contínuo aperfeiçoa- Americano.
mento e adequação às mudanças ocorridas
na realidade política, social e econômica
do século XIX, tal êxito não foi alcançado
Referências
quanto a esse desejado federalismo, o que
representou importante fator na decadência BARRETO, Vicente. Primórdios do liberalismo e o li-
do regime monárquico. beralismo e representação política: o período imperial.
In: Curso de introdução ao pensamento político brasileiro.
Unidades 1 e 2. Brasília: Editora UnB, 1982.
5. Conclusão
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. São Paulo:
A partir do enfoque específico da rea- Brasiliense, 1995.
lidade histórica brasileira, cremos ter sido BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História
possível, com este trabalho, apontar algu- constitucional do Brasil. 3. ed. São Paulo: Paz e Terra,
mas contribuições do liberalismo europeu 1991.
para a consolidação do Estado Nacional CONSTANT de Rebecque, Henri Benjamin. Princípios
Brasileiro, especialmente no que se refere políticos constitucionais. Organizado por Aurélio Wan-
às influências provenientes do pensamento der Bastos. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1989.
de Benjamin Canstant. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. n.18. São
Esse autor, que já foi estigmatizado por Paulo: Abril, 1973. Coleção Os Pensadores.
muitos estudiosos da ciência política, deve
MELO FRANCO, Afonso Arinos de. Estudos de direito
ser resgatado na sua verdadeira perspectiva constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1957.
de um homem marcado pelas contradições
______. Curso de direito constitucional brasileiro. v.2. Rio
de seu tempo, que soube dar respostas ade-
de Janeiro: Forense, 1960.

De se notar que o Distrito, na França, corresponde


9 PAIM, Antônio. A discussão do poder moderador
a uma fração territorial que abrange vários municípios, no segundo império. In: Curso de introdução ao pensa-
diferentemente do Brasil, em que os Distritos são mento político brasileiro. Unidades 3 e 4. Brasília: Ed.
subdivisões dos municípios. UnB, 1982.

74 Revista de Informação Legislativa


VIEIRA, José Ribas. Introdução. In: CONSTANT, GOES E VASCONCELLOS, Zacarias de. Da natureza
Benjamin. Princípios políticos constitucionais. Tradu- e limites do poder moderador. Brasília: Senado Federal,
ção de Maria do Céu Carvalho. Rio de Janeiro: Liber 1978.
Juris, 1989.

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Nacionalidade brasileira e Direito
Internacional
Um breve comentário sobre a Emenda Constitucional
no 54/2007

Aziz Tuffi Saliba

Sumário
1. A Nacionalidade em Direito Internacional.
2. Nacionalidade no Brasil. 3. Considerações
finais.

Com a Emenda Constitucional no 54,


chegamos à terceira redação do artigo que
trata da atribuição de nacionalidade a fi-
lhos de brasileiros nascidos no exterior – o
artigo 12, I, “c”, da Constituição Federal de
1988 (CF/88, BRASIL, 2007)1. Neste sucinto
comentário, buscaremos analisar as modi-
ficações promovidas pela referida emenda,
à luz do Direito Internacional.

1. A nacionalidade em
Direito Internacional
Em célebre voto na Suprema Corte
Americana, o ministro Earl Warren afirmou
1
A Emenda Constitucional no 54, de 20 de setembro
de 2007, promoveu a alteração da alínea “c” do inciso
I do art. 12 da Constituição Federal e acrescentou o art.
95 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
(ADCT). A nova redação do art. 12, I, “c”, assevera
serem brasileiros natos: “os nascidos no estrangeiro
de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam
registrados em repartição brasileira competente ou venham
a residir na República Federativa do Brasil e optem,
em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela
nacionalidade brasileira;” (grifo nosso). Já o artigo 95 do
ADCT estabelece: “Os nascidos no estrangeiro entre 7 de
junho de 1994 e a data da promulgação desta Emenda
Aziz Tuffi Saliba é Doutor em Direito pela
Constitucional, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira,
UFMG. Mestre em Direito pela University of poderão ser registrados em repartição diplomática ou
Arizona, Estados Unidos. Professor da Univer- consular brasileira competente ou em ofício de registro,
sidade de Itaúna, MG. se vierem a residir na República Federativa do Brasil”.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 77


que a nacionalidade constitui “o direito também, base para exercício de jurisdição
humano básico, pois é o direito a ter di- cível ou penal.4
reitos” (SUPREMA..., 1958)2. Um exame A outorga de nacionalidade originária
perfunctório já é suficiente para revelar a (natos) se dá, em regra, pelo nascimento
importância prática da nacionalidade para no território do Estado (jus solis) ou pela
o Direito Internacional e para o próprio descendência de nacionais (jus sanguinis),
indivíduo. Um primeiro exemplo disso é enquanto a concessão de nacionalidade
a proteção diplomática, instituto descrito derivada (naturalização) pode ocorrer em
pela Corte Internacional de Justiça (CIJ) razão de uma miríade de fatores (matrimô-
como a situação “na qual o Estado adota nio, trabalho, residência, etc.) (BROWNLIE,
uma causa de um nacional seu, cujos di- 1998, p. 391).
reitos se alega que foram desconhecidos Embora a atribuição de nacionalidade
por outro Estado em violação do Direito tenha consideráveis desdobramentos no
Internacional” (CORTE..., 1959)3. Normas plano externo, para doutrina jusinterna-
(em sua maioria, costumeiras) atinentes cionalista clássica, a decisão de quem seria
à guerra e neutralidade acarretam para um nacional seria exclusivamente do Esta-
o Estado o dever de prevenir ou punir, do, como se infere de célebre assertiva de
diante de atos ou omissões de seus nacionais Oppenheim (1905, p. 382): “Não é o Direito
(BROWNLIE, 1963, p. 290). Não se deporta Internacional e sim o direito interno que
ou expulsa e, em regra, também não se ex- determina quem deve e quem não deve ser
tradita um nacional, enquanto os não nacio- considerado um nacional”5. Também o Tri-
nais (termo que aqui utilizaremos para nos bunal Permanente de Justiça Internacional
referir a estrangeiros e apátridas) podem (1923, p. 19) afirmou ser “verdade que um
ser deportados, expulsos e extraditados; Estado soberano tem o direito de decidir
além disso, o Estado tem o dever de acolher quais pessoas devem ser consideradas seus
os seus respectivos nacionais (BROWNLIE, nacionais”6. Entretanto, no caso Nottebo-
1963, p. 290). A nacionalidade pode ser, hm, a Corte Internacional de Justiça trouxe
a lume o que constitui a mais contundente
2
O texto completo e original é “[…] is man’s basic limitação ao poder de conferir nacionalida-
right for it is nothing less than the right to have rights.
Remove this priceless possession and there remains a
de – o princípio da efetividade.
stateless person, disgraced and degraded in the eyes Friedrich Nottebohm nasceu em Ham-
of his countrymen. He has no lawful claim to protec- burgo, Alemanha, em 16 de setembro de
tion from any nation, and no nation may assert rights 1881. Em 1905, Nottebohm se mudou para
on his behalf. His very existence is at the sufferance
of the state within whose borders he happens to be.
a Guatemala, onde estabeleceu residência
In this country the expatriate would presumably e o centro de suas atividades empresariais.
enjoy, at most, only the limited rights and privileges Em 1939, um mês depois da invasão da Po-
of aliens, and like the alien he might even be subject lônia pela Alemanha, Nottebohm requereu
to deportation and thereby deprived of the right to
assert any rights”.
e obteve a nacionalidade lichtensteinense
3
O texto em inglês é “[…] in which a State has (CORTE..., 1955, p. 13). Em 1943, autori-
adopted the cause of its national whose rights are dades policiais guatemaltecas prenderam
claimed to have been disregarded in another State Nottebohm e extraditaram-no para os Es-
in violation of international law”. Registra-se que o
predecessor da CIJ – o Tribunal Permanente de Justiça 4
Nesse sentido, ver o artigo 7o do Código Penal
Internacional – já havia observado, no caso Mavromma- brasileiro.
tis, ser a proteção diplomática “um princípio elementar 5
O texto original é: “It is not for International Law,
de Direito Internacional aquele que autoriza o Estado a but for Municipal Law, to determine who is and who
proteger seus nacionais lesados por atos contrários ao is not to be considered a subject”.
Direito Internacional cometidos por um outro Estado, 6
O texto original é: “It is true that a sovereign State
contra os quais eles não puderam obter reparação has the right to decide what persons shall be regarded
pelas vias ordinárias” (TRIBUNAL..., 1924, p. 12). as its nationals […]”.

78 Revista de Informação Legislativa


tados Unidos, onde permaneceu preso até A Corte concluiu que os fatos eviden-
1946, como “inimigo estrangeiro”. Ao ser ciavam “a ausência de um laço de ligação
libertado, tentou retornar para a Guatema- entre Nottebohm e o Liechtenstein e, por
la. Todavia, o governo guatemalteca, que já outro lado, a existência de uma conexão
havia expropriado os bens de Nottebohm, longa e íntima entre ele e a Guatemala”.
impediu sua entrada. Nottebohm se dirigiu, Faltava, na concepção da Corte, “o requisito
então, para Lichtenstein, onde passou a da genuidade necessária para que um ato
residir. Em dezembro de 1951, o governo de tal importância pudesse ser respeitado
lichtensteinense propôs ação contra a Gua- por um Estado na posição da Guatemala”.
temala em Haia, na qual requereu à Corte Conseqüentemente, a Guatemala não teria
Internacional de Justiça (1955, p. 6) que “qualquer obrigação de reconhecer uma
declarasse que: “O governo da Guatemala, nacionalidade que foi conferida nestas
ao prender, deter, expulsar e recusar-se a circunstâncias” e, conseqüentemente, Lie-
readmitir a entrada do Sr. Nottebohm, bem chtenstein não teria o direito de proteger
como ao apreender e reter os bens deste, Nottebohm.
sem ressarci-lo, violou suas obrigações sob
o Direito Internacional e, conseqüentemen-
2. Nacionalidade no Brasil
te, deve pagar indenização”7.
No caso Nottebohm, a nacionalidade No Brasil, os princípios normatizadores
foi conceituada como “um laço jurídico da concessão de nacionalidade, desde a
que tem como fundamento um fato social época do império, estão estabelecidos no
de ligação, uma solidariedade efetiva de texto constitucional (POSENATO, 2002, p.
existência, interesses e sentimentos, junta- 211-245; BERNARDES, 1996). A aquisição
mente com direitos e deveres recíprocos” pelo nascimento em solo brasileiro sempre
(CORTE..., 1955, p. 23). foi a regra, enquanto o jus sanguinis era a
Na visão da Corte, para ser aceita por exceção.
outros Estados, a nacionalidade deve ser Num histórico sem grandes sobressal-
efetiva e real, o que se verifica a partir de tos, uma das precípuas inovações foi o arti-
fatores distintos, cuja importância pode go 140 da Constituição de 1967, que vigorou
variar em cada caso: “residência habitual por apenas dois anos e foi então modificado
do indivíduo, seu centro de interesses, seus pela emenda constitucional 1/69, e que
laços familiares, sua participação na vida permitia que o filho de brasileiro nascido
pública, afeição demonstrada pelo indiví- no exterior fosse considerado nacional pelo
duo a um Estado e inculcada aos seus filhos, mero registro em consulado brasileiro.
etc.” (CORTE..., 1955, p. 22). Assim, a CIJ Essa possibilidade também foi contem-
formulou a seguinte indagação: “À época plada na primeira redação do artigo 12, I,
da sua naturalização, estava Nottebohm “c” da CF/88, que dispunha serem brasi-
mais intimamente ligado pela sua história, leiros natos “os nascidos no estrangeiro, de
estabelecimento, interesses, atividades, la- pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que
ços familiares e intenções quanto ao futuro sejam registrados em repartição brasileira
próximo, a Liechtenstein do que a qualquer competente, ou venham a residir na Repú-
outro Estado?”. blica Federativa do Brasil antes da maiori-
dade e, alcançada esta, optem em qualquer
7
O texto original é: “The government of Guate- tempo pela nacionalidade brasileira”.
mala in arresting, detaining, expelling, and refusing to A aceitação do registro no exterior como
re-admit Mr. Nottebohm and in seizing his property
without compensation acted in breach of their obliga-
suficiente para obtenção de nacionalidade
tions under international law and consequently in a foi objeto de crítica de doutrinadores de
manner requiring the payment of reparation”. escol, como Barroso (1987, p. 47), que pon-

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 79


derou: “Com efeito, parece insustentável O problema da apatrídia foi, dessa forma,
que uma providência tão anódina como postergado para 2012, quando se tornariam
um registro burocrático pudesse projetar- maiores esses filhos de brasileiros nascidos
se tão agudamente na esfera jurídica de após a mudança do artigo 12, I, “c”.
um indivíduo a ponto de vinculá-lo a um Antes, porém, um pequeno mas vi-
Estado diverso daquele de seu nascimento. goroso grupo de pressão se mobilizou
Relembre-se que o critério adotado no Bra- e conseguiu fazer com que o Congresso
sil é o do ius solis que, só em via de exceção, modificasse novamente o texto constitu-
é atenuado pelo ius sanguinis”. cional. Essa alteração – consubstanciada
Também a incongruidade de critérios na emenda constitucional no 54 – combi-
era repudiada pela doutrina. Nesse sentido, nou o que havia de mais favorável nos
indagava Dolinger (2000, p. 47): “Por que textos anteriores. Além de novamente se
[...] o registro realizado no exterior é sufi- permitir a concessão de nacionalidade por
ciente para caracterizar o status de brasileiro meio do registro em “repartição brasileira
nato, enquanto a residência no país, acres- competente”, manteve-se a possibilidade
cida de registro, não é suficiente e pede a de outorga de nacionalidade “a qualquer
opção pela nacionalidade brasileira?”. tempo”, sem a exigência que constou da
De fato, havia certa disparidade nas primeira redação de “residência no Brasil
exigências contidas na mesma alínea antes da maioridade”.
constitucional. Na primeira hipótese, para Pode parecer contraditória a exigência
que adquirisse a nacionalidade, bastava o de que a opção seja feita depois da maiori-
registro em “repartição brasileira compe- dade com a expressão “a qualquer tempo”.
tente”; no segundo caso, seria necessário Trata-se, na verdade, de incorporação à
que o indivíduo viesse residir, fizesse um norma de posicionamento que já estava
“registro provisório” e se submetesse a consolidado na jurisprudência do Supremo
um procedimento judicial perante a justiça Tribunal Federal (STF): a aquisição de na-
federal (BRASIL, 1988, Art. 109, X). cionalidade é uma decisão personalíssima,
Em revisão constitucional efetuada em que não poderia dar-se por meio da assis-
1994, o legislador constituinte suprimiu a tência ou da representação, mas apenas
possibilidade de aquisição da nacionalida- depois de alcançada a maioridade.9
de brasileira pelo simples registro perante Tal exigência leva a uma indagação:
autoridade diplomática ou consular (BRA- não é uma incoerência que se possa fazer o
SIL, 1994)8. Para cerca de 200 mil filhos de registro de um menor e assim atribuir-lhe
brasileiros que nasceram em países cujo a nacionalidade brasileira, mas que não se
único critério para atribuição originária de possa fazer a opção, por meio de assistência
nacionalidade é o jus sanguinis (GALVÃO, ou representação, perante juiz federal, para
2007, p. C1), como é o caso da Suíça ou do se obter o mesmo resultado?
Japão, isso significaria a apatrídia.
Isso só não ocorreu porque o Executivo
9
Nesse sentido, ver, por exemplo, Supremo Tribu-
nal Federal. Recurso extraordinário no 418.096-1/RS,
e, posteriormente, o Judiciário, considera- no qual se afirma: “A opção pode ser feita a qualquer
ram que tais indivíduos seriam brasileiros tempo, desde que venha o filho de pai brasileiro ou de
até a maioridade; a partir de então, sua con- mãe brasileira, nascido no estrangeiro, a residir no Bra-
sil. Essa opção somente pode ser manifestada depois de
dição de brasileiro nato ficaria suspensa, até alcançada a maioridade. É que a opção, por decorrer da
que se fizesse a opção (JOBIM, 1994, p. 36). vontade, tem caráter personalíssimo. Exige-se, então,
que o optante tenha capacidade plena para manifes-
8
Obviamente, nos termos do art. 12, I, “b”, da tar a sua vontade, capacidade que se adquire com a
CF/88, tal exigência não se aplicava e nem se aplica aos maioridade” (SUPREMO..., 2007). Ver ainda Recurso
filhos de brasileiros que estejam no exterior a serviço extraordinário no 415.957/RS (2005). Essas decisões
da República Federativa do Brasil. estão disponíveis em: <http://www.stf.org.br>.

80 Revista de Informação Legislativa


A Emenda Constitucional no 54 não adoção do critério de jus sanguinis (e ape-
repetiu, simplesmente, o problema que se nas dele), para aquisição de nacionalidade,
observou na primeira redação da CF/88, de perfeitamente compatível com o Direito
dar ao registro no exterior um valor maior Internacional (BROWNLIE, 1963, p. 302-
do que ao mesmo ato no Brasil; agravou- 303). A adoção de jus solis em países que,
lhe, ao adicionar mais uma imposição. na atualidade, não o fazem perpassaria por
O último ponto que analisaremos é a uma (improvável) superação de tradições,
adequação do critério de atribuição de nacionalismo e até xenofobia.
nacionalidade aos filhos de brasileiros pelo Nesse contexto, a solução adotada pelo
simples registro em repartição consular. Se- legislador brasileiro é a que melhor garanti-
ria tal solução a mais apropriada ou a mais rá o “direito à nacionalidade” estabelecido
conveniente? Estaríamos, aqui também, nos no artigo 1510 da Declaração Universal de
distanciando do princípio da efetividade? Direitos Humanos, para considerável nú-
Iniciaremos a resposta pela segunda mero de filhos de emigrantes brasileiros.
indagação, com a descrição de uma situação
hipotética: João, filho de brasileiros, nascido 3. Considerações finais
na Suíça, onde foi registrado em repartição
consular, casa-se com Maria, que se encon- Em suma, a Emenda Constitucional no
tra em idêntica situação. João e Maria nunca 54 trouxe um ponto positivo e outro nega-
vieram ao Brasil; não falam português; tivo. Esperamos que uma quarta redação
vivem e trabalham na Suíça. Parafraseando do artigo 12 da CF/88 extirpe a exigência
a Corte no caso Nottebohm, poderíamos de opção, tornando o registro no Brasil tão
perguntar: estaria João (ou Maria) mais valioso quanto o registro, no exterior, em
intimamente ligado, pela sua história, es- “repartição brasileira competente”.
tabelecimento, interesses, atividades, laços
familiares e intenções quanto ao futuro
próximo, ao Brasil do que a qualquer outro Referências
Estado? Deve-se considerar ainda que, se
Maria e João continuarem a residir na Suíça BARROSO, Luis Roberto. Duas questões controverti-
e ali tiverem filhos, eles terão também de das sobre o direito brasileiro da nacionalidade. In: DO-
LINGER, Jacob (Org.). A nova constituição e o direito
obter a nacionalidade brasileira, para não internacional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987.
serem apátridas. Estarão os filhos de João e
Maria, em princípio, mais ligados ao Brasil BERNARDES, Wilba Lúcia Maia. A nacionalidade.
Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
do que a qualquer outro Estado?
A resposta negativa implica o reco- BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Repú-
blica Federativa do Brasil de 1988. Art. 109, X. Brasília:
nhecimento de que a saída adotada pelo
Senado, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.
legislador brasileiro preconizou o forma- gov.br/ccivil_03/ Constituicao/Constitui%C3%A7ao.
lismo em detrimento da efetividade. Uma htm>. Acesso em: 18 mar. 2008.
solução que privilegiasse a efetividade não
______. Constituição (1988). Emenda Constitucional
dependeria do Brasil, mas sim de alterações no 3, de 7 de junho de 1994. Altera a alínea “c” do
legislativas em alguns poucos Estados que inciso I, a alínea “b” do inciso II, o § 1o e o inciso II
adotam apenas jus sanguinis, de forma que do § 4o do art. 12 da Constituição Federal. Brasília,
se contemplasse, ainda que apenas em 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/ Constituicao/Emendas/ECR/ecr3.htm>.
caráter excepcional, a aquisição de nacio-
Acesso em: 16 mar. 2008.
nalidade através do jus solis.
O problema é que o que seria a solução 10
Dispõe o artigo 15(1) da Declaração Universal
mais lógica e coerente não é factível. A dos Direitos Humanos (Resolução no 217 da AGONU):
doutrina jusinternacionalista considera a “Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade”.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 81


______. Constituição (1988). Emenda Constitucional OPPENHEIM, Lassa. International law: a treatise.
no 54, de 20 de setembro de 2007. Dá nova redação à (Peace, v. I). Londres: Longmans, Green and Co,
alínea c do inciso I do art. 12 da Constituição Federal 1905.
e acrescenta art. 95 ao Ato das Disposições Constitu-
POSENATO, Naiara. A evolução histórico-constitucio-
cionais Transitórias, assegurando o registro nos consu-
nal da nacionalidade no Brasil. In: DAL RI JÚNIOR,
lados de brasileiros nascidos no estrangeiro. Brasília,
Arno; OLIVEIRA, Odete Maria de (Org.). Cidadania
2007. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br/
e nacionalidade: efeitos e perspectivas nacionais,
ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc54.htm>.
regionais, globais. Ijuí: Unijuí, 2002.
Acesso em: 16 mar. 2008.
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______. Recurso extraordinário no 418.096-1/RS. Bra-
______. Nottebohm case: (second phase). Haia: I.C.J. sília, 2007. Disponível em: <http://www.stf.org.br>.
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JOBIM, Nelson. Relatoria da revisão constitucional.
Brasília: Senado Federal, 1994. t. 1.

82 Revista de Informação Legislativa


Filiação jurídica, biológica e socioafetiva

Dilvanir José da Costa

Sumário
1. O Supremo Tribunal Federal. 2. Os tri-
bunais estaduais. 3. O Superior Tribunal de
Justiça na primeira década de sua existência.
4. Evolução do STJ e suas influências. 5. O
respeito ao direito adquirido e ao ato jurídico
perfeito. 6. A nova era da socioafetividade: A)
Introdução; B) Doutrina; C) Jurisprudência:
I – Tribunais estaduais; II – Consagração pelo
STJ. 7. Conclusões: A) Filiação jurídica e filiação
biológica; B) Filiação socioafetiva.

1. O Supremo Tribunal Federal


Na época que precedeu à criação do
Superior Tribunal de Justiça, o Supremo
Tribunal Federal, no exercício da competên-
cia para julgamento de matéria infraconsti-
tucional, proferiu reiteradas decisões reco-
nhecendo a decadência do direito exclusivo
do marido de contestar a paternidade do
filho de sua mulher. Reconheceu o caráter
exclusivo do marido e a decadência desse
direito em curtíssimo prazo, nos termos dos
artigos 344 e 178, §§ 3o e 4o, do Código Civil
de 1916. Tudo em homenagem ao instituto
do casamento civil e em defesa da honra da
mulher casada, que não poderia sofrer tal
constrangimento senão por iniciativa do
próprio marido. A única abertura admitida
pela Suprema Corte à tese da decadência foi
a ocorrência de separação de fato do casal,
Dilvanir José da Costa é Professor e doutor durante o tempo em que tornasse notória
em Direito Civil (UFMG). a impossibilidade de o filho ser do marido.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 83


O STF consagrou, pois, a prevalência da típica do pai que se insurge contra a
filiação jurídica, legítima ou presumida, na paternidade que lhe é atribuída. A
esteira do Código Civil referido. ação foi proposta em agosto de 1973,
Eis alguns exemplares desses julgados, enquanto a filha cuja paternidade
nas décadas de 1950 a 1980: é contestada nasceu em 1946. Caso
“Deixa de ser investigável pelo filho típico de decadência, que tem por
a paternidade ainda em frente ao DL fim limitar no tempo o exercício de
4.737, conforme decidiu este Tribunal um direito, diante de um interesse
em vários arestos. A presunção pater superior. Não conheço do recurso.”
est cessa se o marido lograr êxito na (RE 88.370-3, 2 a T., unânime, em
negatória de paternidade, nos ter- 23.04.79. RT 527/244).
mos dos artigos 344, 345 e 178, §§ 3o “O Sr. Min. Moreira Alves: Pelo Códi-
e 4o, do CCB. O artigo 1o da Lei 883 go Civil, nem o pai, se deixar escoar o
não revogou o Código e não podia prazo de decadência, poderá contes-
contrariar a sistemática consagrada, tar a paternidade. O STF tem admiti-
dadas as concepções em torno do do tal tese, quando fica demonstrado
conceito legal de família. A presunção que houve separação absoluta de
é homenagem constitucional à consti- fato durante todo o período que vai
tuição do casamento (Josserand)” (RE da concepção ao nascimento.” (RE
36.814, de 8.05.55, 1a Turma). 80.805-PR, RTJ 78/534).
“Muitas vezes sentenciou o STF “O STF tem admitido a investigação,
que continua em vigor o artigo 344 quando o pai presumido, embora sem
do Código Civil (só o marido pode propor a ação específica, repudia a
contestar a legitimidade do filho de paternidade por forma inequívoca;
sua mulher)” (Repert. Jurispr. CC, e, ainda, quando a concepção teve
Max Limonad, 2a Turma, 27.06.58, lugar durante a efetiva separação do
art. 344). casal.” (RE 80.751-RJ, 1a T. 2.12.75,
“O artigo 6o da Lei 883 dispôs: ‘Esta RTJ 80/565).
lei não altera os Caps. II, III e IV do “A jurisprudência se consolidou neste
Livro I, parte especial, do CC (337 a STF, no sentido de que, em casos ex-
367), salvo o art. 358’. Logo, não al- cepcionais, é de admitir investigação
terou o artigo 344. Jamais se pensou de paternidade de filho de concubina
em tamanho abalo à instituição da que, conquanto casada, estava sepa-
família e que a honra das mulheres rada de fato do marido havia muitos
casadas ficasse exposta ao aventurei- anos.” (RE 46.135, 51.269, 55.696, Agr.
rismo e ganância dos inescrupulosos, 29.411, AR 608).
empenhados em arrebanhar uma
herança polpuda. A família legítima
2. Os tribunais estaduais
é o centro ético da sociedade (Caio
Mário, com remissão à doutrina de No mesmo período e até posteriormente,
grandes civilistas). A tese da impres- os tribunais estaduais decidiram conforme
critibilidade da ação de contestação os ditames do STF, resguardando os interes-
de paternidade vigorou no tempo ses superiores do casamento civil, da família
de Lafayete, porque não tínhamos legítima e da mulher casada. Preservaram o
lei a respeito; não após o CC (art. 178, que consideraram os fundamentos éticos do
§ 3o). Não se confunde a ação de in- artigo 344 do Código Civil até mesmo contra
vestigação de paternidade, realmente a verdade biológica, nos primeiros tempos
imprescritível, com a ação negatória, desta. Vejamos essa jurisprudência:

84 Revista de Informação Legislativa


TJSP: maioridade ou emancipação. Art. 348
“Na espécie, a lei ordinária está em do CC c/c o art. 362 do mesmo diplo-
inteira consonância com a regra ma. Prescrição ocorrente. Carência da
constitucional, que coloca a família ação investigatória. Processo extinto.
constituída pelo casamento sob a Recurso provido para esse fim.” (AI
proteção dos Poderes Públicos (art. 90.051-1, 3a C., rel. des. Toledo César,
167, CF). Como observa Clóvis, RJ 141/180).
contestar a legitimidade do filho TJMG:
envolve a acusação de adultério por “Sendo induvidosa a separação de
parte da mulher, e não permite a ética fato dos cônjuges à época da con-
jurídica que alguém atire essa nódoa cepção, viável a ação investigatória
à honra da mulher casada, senão o de paternidade a matre.” (1a CC, Ap.
seu próprio consorte.” (CCRR., Rec. 42.735, 16.02.76, RF 258/275)
Revista 143.816, RJCC, Max Limonad, “Investigação de paternidade – Filia-
n. 1583). ção adulterina a matre – Precedentes
“Mulher separada do marido por jurisprudenciais – Hermenêutica –
muitos anos. Filhos havidos em Deve-se admitir a investigação da
concubinato com outro homem. Si- paternidade mesmo em se tratando
tuações que conduzem à convicção de mulher casada, com dispensa de
de que os filhos nascidos da mulher prévia ação negatória de paternidade,
separada não são evidentemente do desde que o pai presumido tenha
marido.” (4 a CC, Ap. 197.795, RT repudiado de forma inequívoca a
436/87). paternidade, ou quando o esteja
“Negatória de paternidade. Ilegiti- efetivamente separado. Ao julga-
midade ad causam. Ação privativa dor incumbe dar à lei interpretação
do marido. Hipótese em que este valorativa e construtiva, ajustada à
não contestou a legitimidade do filho multifária realidade da vida.” (Ap.
em vida. Carência decretada. É ato 68.829, rel. des. Sálvio Figueiredo,
privativo do marido a contestação RJM 31/87).
da legitimidade do filho em vida. “Negatória de paternidade. Coabi-
Aplicação do art. 344 e inteligência tação do casal à época da concepção.
do art. 348 do CC. É ato privativo do Presunção da paternidade do marido.
marido a contestação da legitimidade Adultério da mulher. Não elisão. O
dos filhos havidos por sua mulher.” adultério da mulher não elide a pre-
(4a C., Ap. 101.166-1, 25.08.88, RT sunção da paternidade se, à época
637/63). da concepção do filho, o casal vivia
“Ilegitimidade de parte. Investigação sob o mesmo teto.” (Ap. 37.703-6, 3a
de paternidade. Contestação de filia- CC, rel. des. Lúcio Urbano, 30.03.95,
ção legítima por quem não é marido. JM 134/153).
Inadmissibilidade. Aplicação do art. “Paternidade – Desconstituição de re-
344 do CC.” (5a C., Ap. 177.512-1, gistro civil. Impossibilidade jurídica
22.10.92, RTJESP 140/66). do pedido. A legitimidade do filho
“Ação de investigação de paternidade havido na constância do casamento
– Filho legítimo de outro casal. Reco- torna-se incontestável, ainda que não
nhecimento de outra filiação paterna, o seja na realidade, se à época do casa-
baseada em nulidade de registro civil. mento o marido tinha conhecimento
Necessidade de prévia impugnação do estado de gravidez da mulher e
desse registro até quatro anos após a se, pessoalmente, assistiu à lavratura

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 85


do termo de nascimento da criança, O Superior Tribunal de Justiça já em
pois o contrário significaria revogar três oportunidades manifestou-se,
a declaração de paternidade efetuada através das duas Turmas da egrégia
quando do nascimento e lavratura do Segunda Seção, a respeito da prescri-
respectivo termo. A paternidade ju- tibilidade da ação de impugnação de
rídica é imposta independentemente reconhecimento de filho menor, sem-
da biológica, não importando, para o pre exigindo a propositura da ação
direito, se o marido é o responsável no prazo de quatro anos, a contar da
pela geração do filho, desprezando- maioridade do perfilhado:
se a verdade real para que se atenda “A ação para impugnar o reconheci-
à necessidade de estabilização da mento filial é prescritível, ex vi do dis-
sociedade e à segurança das relações posto nos artigos 178, § 9o, inciso IV,
jurídicas.” (AI 22.172-1, rel. des. Bady e 362 do Código Civil, exceção legal
Curi, 13.08.91, JM 115/119). ao princípio da imprescritibilidade
TJRJ: das ações pertinentes ao estado das
“A verdade legal, informada por pessoas” (REsp no 1.380/RJ, 3a T., Rel.
superiores propósitos de proteção à Min. Gueiros Leite, j. em 6.03.90).
família, sobrepõe-se à verdade real. O “A norma do artigo 178, § 9o, VI, do
fundamento ético do art. 344 do CC.” Código Civil implicou exceção ao
(1o Gr. CC, Embargos Infrings, na Ap. princípio da imprescritibilidade das
1.658, RT 509/239). ações relativas ao estado das pesso-
as.” (REsp n. 19.244/PR, 4a T., Rel.
3. O Superior Tribunal de Justiça na Min. Athos Carneiro, j. em 3.03.93).
“O reconhecimento voluntário da
primeira década de sua existência
paternidade, realizado quando ainda
Sobreveio o Superior Tribunal de Justi- menor o perfilhado, somente pode
ça, com a competência soberana infracons- ser por este impugnado dentro de
titucional, como Tribunal da Federação. quatro anos que se seguirem à sua
Para comemorar sua primeira década de maioridade ou emancipação. Mesmo
existência (1989/1999), essa Corte Superior a impugnação fundada na inveraci-
publicou uma seleção de julgados sob o dade da declaração do perfilhante
título “10 anos a serviço da Justiça”, v. IV, (falso ideológico) se sujeita ao referi-
Jurisprudência, com referência a quatro do prazo decadencial, cujo transcurso
decisões sobre filiação e investigação de in albis – sem manifestação de insur-
paternidade. No acórdão publicado nessa gência de qualquer espécie – conduz
seleção, às fls. 234/244 do v. IV, no REsp à inviabilidade de desconstituição
83.685/MG, constam as seguintes partes do ato de reconhecimento, tornando
que mais interessam ao tema em debate: definitiva a relação de parentesco
“Ementa: No regime anterior à Cons- entre reconhecente e reconhecido. A
tituição de 1988 e à Lei no 8.069/90, o investigatória de paternidade, em tais
filho que não impugnasse, no prazo circunstâncias, proposta quando já
de quatro anos, o reconhecimento da expirado o quadriênio legal, é de ser
paternidade – legitimado que fora havida por inadmissível, cumprindo
quando do casamento de sua mãe ao juiz declarar o autor carecedor da
– não poderia promover ação de in- ação por impossibilidade jurídica do
vestigação de paternidade contra ou- pedido.” (REsp n. 38.856/RS, 4a T.,
trem. Precedentes do STJ. Voto: o Sr. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. em
Min. Ruy Rosado de Aguiar (Relator): 21.06.94).

86 Revista de Informação Legislativa


A ementa do acórdão supra fala em tendo em vista o contexto legal em
regime anterior à Constituição de 1988 e à que inseridas e considerando os valo-
Lei 8.069/90 (ECA). Quid juris, se se consi- res tidos como válidos em determina-
dera que o art. 362 do Código de 1916 veio do momento histórico. Não há como
a ser repetido, literalmente, pelo art. 1614 interpretar uma disposição, ignoran-
do Código de 2002? do as profundas modificações por
No mesmo ano de 1997, o STJ reconhe- que passou a sociedade, desprezando
ceu outro tipo de decadência do direito de os avanços da ciência e deixando de
contestar a paternidade, nestes termos: ter em conta as alterações de outras
“Ementa: Ação negatória de paterni- normas, pertinentes aos mesmos ins-
dade cumulada com cancelamento de titutos jurídicos. Nos tempos atuais,
registro civil – prazo de decadência. não se justifica que a contestação da
I – Prescreve em dois meses, contados paternidade, pelo marido, dos filhos
do nascimento, se era presente o ma- nascidos de sua mulher, restrinja-se
rido, a ação para este contestar a legi- às hipóteses do artigo 340 do Código
timidade do filho de sua mulher (art. Civil, quando a ciência fornece méto-
178, § 3o, do Código Civil). Consoante dos notavelmente seguros para verifi-
a melhor doutrina, se o marido, antes car a existência do vínculo de filiação.
de se casar, tinha ciência da gravidez Decadência. Código Civil, artigo 178,
da mulher e, apesar disso, contraiu § 3o. Admitindo-se a contestação da
casamento, o seu ato deve ser inter- paternidade, ainda quando o marido
pretado como uma tácita confissão de coabite com a mulher, o prazo de de-
que o filho é seu e, portanto, legítimo cadência haverá de ter, como termo
para todos os efeitos. II – Recurso inicial, a data em que disponha ele de
não conhecido. Acórdão: Por una- elementos seguros para supor não ser
nimidade, não conhecer do Recurso o pai de filho de sua esposa.”
Especial.” (REsp 89606/SP, 3a T., Rel. Em 2002, no REsp 139.590, a mesma
Min. Waldemar Zveiter, j. 14.04.97 e Corte Superior decidiu que o marido pode
publ. DJ 09.06.97 p. 25534). propor a ação negatória de paternidade
A ação referida só veio a ser considerada ainda que ultrapassado o prazo do art. 178,
imprescritível pelo artigo 1601 do novo Có- § 3o, do CC se, realizado o exame de DNA,
digo Civil, em 2002, com críticas gerais. a inexistência do vínculo genético restou
comprovada.
Ainda em 2002, no REsp 435.868, sendo
4. Evolução do STJ e suas influências
relatora a Min. Nancy Andrighi, a mesma
Em 1998, no REsp 140579, o STJ evoluiu Corte proclamou, com suporte em pre-
para admitir a ação declaratória de ine- cedentes, ser “imprescritível o direito ao
xistência de filiação legítima (subterfúgio reconhecimento do estado filial exercido
encontrado para acolher a negatória de pa- com fundamento em falsidade do registro”.
ternidade por via inversa), por comprovada Acrescentou, em seu voto, que: “antes da
falsidade ideológica, por meio do DNA. A promulgação do Estatuto da Criança e do
presunção de filiação legítima seria relativa. Adolescente, entretanto, vigorava em nosso
Em 1999, no REsp 194.866/RS, a egrégia ordenamento jurídico exceção à regra da
3a Turma, sob o relatório e voto condutor imprescritibilidade desse direito, positivada
do Min. Eduardo Ribeiro, proferiu decisão nos arts. 178, § 9o, VI, e 362 do CC”. Res-
unânime com a seguinte ementa: salva, porém, com suporte em precedentes,
“Paternidade. Contestação. As nor- que os textos se aplicam tão-somente ao
mas jurídicas hão de ser entendidas filho natural, no exercício de seu direito à

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 87


impugnação por mero ato de vontade. Não 5. O respeito ao direito adquirido
alcança as ações intentadas pelo filho legí- e o ato jurídico perfeito
timo ou natural com fulcro na falsidade do
registro. Não obstante a evolução legal e juris-
No mesmo sentido foi a decisão profe- prudencial ocorridas no âmbito da filiação
rida no REsp 440.119, relator o Min. Castro e seus efeitos, não podem passar desper-
Filho. cebidas as conseqüências do conflito de
Também em 2002, no REsp 440.394, leis no tempo. O efeito imediato das leis
houve decisão afastando a decadência, não se confunde com a retroatividade das
com duas novidades que merecem registro: mesmas. As leis novas não podem regular
a) tratava-se de ação negatória movida o passado. Devem respeitar as situações
pelo companheiro em união estável; b) a jurídicas constituídas e estabilizadas sob
negatória somente foi acolhida diante da o império das leis vigentes ao tempo de
inexistência de pressupostos que justifi- sua constituição, sob pena de ofensa ao
cassem a preservação dos laços afetivos. artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição
Foi a socioafetividade aflorando na juris- federal e ao artigo 6o e parágrafos da LICC.
prudência do STJ, como caráter essencial Os direitos decaídos não podem renascer
da filiação. como cadáveres ressuscitados. A propósito,
As decisões posteriores seguiram a decidiu o TJSP:
mesma trilha: em 2003, no REsp.139.118 e “Direito adquirido, decorrente de ato
no REsp 208.788; em 2005, no REsp 485.511; jurídico praticado sob lei anterior –
em 2006, no REsp 765.479; e em 2007, no Irretroatividade da lei nova. O ato
REsp 878.954 – nos quais se liberou a ne- de registro de nascimento datava de
gatória, a contestatória ou a investigatória 1934, quando a ninguém era lícito
de paternidade por vício do consentimento vindicar estado contrário ao resultan-
ou falsidade ideológica, sob as influências te do registro. E, posteriormente, com
progressivas das separações de fato do ca- a alteração do texto do art. 348 CC,
sal, das comprovações pelo exame de DNA, não se reabria o ensejo de fazê-lo aos
dos princípios da dignidade e da igualdade já registrados, que gozavam, nesse
consagrados pela Constituição cidadã de tempo, da posse de estado de filho,
1988 e do Estatuto da Criança e do Adoles- como observa o Des. Prado Fraga, em
cente (Lei 8.069/90, art. 27), que passou a acórdão do egr. 2o Grupo de Câmaras
considerar o reconhecimento do estado de Civis deste Tribunal (RT 205/146),
filiação direito imprescritível, podendo ser tendo em conta o direito adquirido,
exercitado sem qualquer restrição. Final- resguardado pelo dispositivo ante-
mente, o art. 1.601 do novo Código Civil rior. Não seria admissível alterá-lo
considerou imprescritível a ação do marido por lei subseqüente, “sem que haja
para contestar a paternidade dos filhos retroatividade” (ROUBIER, Les con-
nascidos de sua mulher, de forma ampla flits des lois, v 1o, p. 453)” (Ac. da 3a CC
e sem ressalva, pondo em conflito, tantas TJSP, Ap. 79.058, RT 262/268).
vezes, filhos biológicos e socioafetivos e
gerando debates, até nas novelas, sobre a 6. A nova era da socioafetividade
filiação real, diante das circunstâncias da
A) Introdução
vida familiar. O novo texto fez renascer a
polêmica, na doutrina e na jurisprudência, A filiação passou por três fases ou eta-
sobre o caráter essencial da filiação, que pas: filiação jurídica, legal ou presumida
resulta da convivência e dos laços afetivos do Código Civil de 1916; filiação biológica,
e sentimentais impostergáveis. científica ou instrumental decorrente da

88 Revista de Informação Legislativa


evolução tecnológica; e filiação socioafetiva, conhecimento de sua real história, de
cultural e finalística moderna. Esta última ter acesso à sua verdade biológica que
é que abriga a verdade real ou psico-sócio- lhe foi usurpada, desde o nascimento
afetiva. Filiação sem cultivo, convivência até a idade madura.”
e assistência, sem afeto e amor é como E ainda lançou uma regra de hermenêu-
casamento formal ou registral sem união tica:
estável. A afetividade é tão substancial à “Nas questões em que presente a dis-
filiação que a adoção ou filiação civil tem sociação entre os vínculos familiares
nela seu fundamento, suporte e objetivo. biológico e sócio-afetivo, nas quais
Pode ocorrer, eventualmente, que a seja o Poder Judiciário chamado a
filiação biológica identifique uma criança se posicionar, deve o julgador, ao
arrebatada criminosamente de seus pais, decidir, atentar de forma acurada
inclusive na maternidade, causando-lhes para as peculiaridades do processo,
sofrimento e angústia, como no rumoroso cujos desdobramentos devem pautar
“caso Pedrinho”, em que o próprio filho, já as decisões.”
adolescente, reconheceu o ato insano de sua (REsp 833712/RS, ac. un. da 3 a
mãe registral (condenada pelo seqüestro) T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ
e optou pela paternidade biológica, com a 04.06.2007).
cobertura legal. Não menor é o choque e a dor moral
Pode ocorrer, ainda, como na hipótese dos pais e irmãos afetivos que, após longa
julgada pelo STJ em 17.05.2007, no REsp convivência com um “filho e irmão”, este,
833.712/RS, em que “o investigado, de tra- sem ter sido vítima de ato ilícito como o de
dicional família da região, manteve relações Pedrinho, ou de orgulho e usurpação como
sexuais com a investigada, que trabalhava na novela e no precedente supra, arrisque-
para os pais dele, do que resultou a gravi- se na aventura de procurar outro pai fora
dez e o nascimento do investigante. Para do lar, discriminando e repudiando seus
evitar boatos a respeito do ocorrido, foi a pais e irmãos, com desprezo do afeto e da
investigada obrigada a afastar-se da família gratidão e somente por ambição de herança,
do investigado, sendo levada a entregar a desde que já nem careça de alimentos.
criança para o casal que a acolheu e a re-
gistrou como se filha fosse”. E prossegue o B) Doutrina
julgado: “O vínculo sócioafetivo deve advir A filiação socioafetiva ou desbiologi-
de ato voluntário dos pais que registraram zação da paternidade tem por defensores
a criança. Na espécie houve um ‘arranjo’ eminentes juristas e filósofos do direito,
ao ser a investigante enviada aos pais como se pode conferir.
registrais, para que não fosse maculada Rosana Fachin (2002, p. 63), desembar-
a imagem de ‘bom moço’ do investigado, gadora e doutora em Direito de Família no
pertencente a família de relevo na socieda- Paraná, adverte:
de local, tendo sido a mãe acuada e obriga- “A paternidade dos laudos. Inicialmente
da a entregar a filha.” O caso é semelhante ressalto a importância da engenharia
à famosa novela “o direito de nascer”, que genética no auxílio das investigações
emocionou a todos nós e provocou reação de paternidade por meio do exame de
generalizada. E concluiu o colendo STJ: DNA. Sem embargo dessa importan-
“Dessa forma, conquanto tenha a te contribuição, é preciso equilibrar a
investigante sido acolhida em lar verdade sócio-afetiva com a verdade
“adotivo” e usufruído de uma relação de sangue, pois o filho é mais que
socioafetiva, nada lhe retira o direito, um descendente genético, devendo
em havendo sua insurgência ao tomar revelar uma relação construída no

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 89


afeto cotidiano. Em determinados trata capaz de compreender a gama
casos, a verdade biológica deve dar de situações humanas que se vertem
lugar à verdade do coração; na cons- em demandas sobre a paternidade
trução de uma nova família, deve-se e litígios concernentes aos filhos na
procurar equilibrar estas duas ver- separação e no divórcio. O Direito ad-
tentes: a relação biológica e a relação ministra possibilidades num campo
sócio-afetiva.” recheado de complexidade.”
Paulo Luiz Netto Lobo (2002, p. 245-253), E prossegue:
da Universidade de São Paulo, pontifica: “A aplicação do art. 1.604 sofre cor-
“Projetou-se, no campo jurídico-consti- reta adequação jurisprudencial, do
tucional, a afirmação da natureza da família que se toma como exemplo o seguinte
como grupo social fundado essencialmente pronunciamento: ‘Se a autora e seu
nos laços de afetividade (...) A filiação bioló- companheiro resolveram criar a ré
gica era nitidamente recortada entre filhos como filha, desde alguns meses de
legítimos e ilegítimos, a demonstrar que a nascida, e o varão a registrou, depois
origem genética nunca foi, rigorosamente, de 12 anos, atribuindo a paternidade
a essência das relações familiares (...) A a si mesmo e a maternidade à autora,
igualdade entre filhos biológicos e adoti- no tipo de procedimento conhecido
vos implodiu o fundamento da filiação na como adoção à brasileira, não é admis-
origem genética (...) O que há de comum sível que, passados mais de 50 anos,
nessa concepção plural de família e filiação venha a autora propor esta ação de
é a relação entre eles fundada no afeto (...) anulação do ato ao argumento de
O princípio da afetividade especializa, no que não anuiu com o mesmo, tanto
campo das relações familiares, o macro- que o desconhecia. Se a declaração
princípio da dignidade da pessoa humana foi, como se alega, inverídica em
(art. 1o, III, da CF) (...) O princípio jurídico relação ao fato da geração, não o foi
da afetividade faz despontar a igualdade quanto à manifestação da vontade
entre irmãos biológicos e adotivos e o res- de criar com a pessoa registrada
peito a seus direitos fundamentais, além um vínculo de parentesco, que é, no
do forte sentimento de solidariedade recí- caso, o parentesco civil de fato, cuja
proca, que não pode ser perturbada pelo natureza nem mesmo a inobservância
prevalecimento de interesses patrimoniais. dos ritos legais poderia descaracte-
É o salto à frente da pessoa humana nas rizar.’ (TJRJ – 14a C. Cív. – Rel. Des.
relações familiares.” Mauro Fonseca Pinto Nogueira). Eis
Luiz Edson Fachin (2004, p. 74), pro- aí exemplar correto e elogiável dessa
fessor titular de Direito Civil da UFPr, em nova direção”,
seus “Comentários ao novo Código Civil”, comenta o professor, na página 95 de seu
com a autoridade e experiência de civilista, livro citado. E nós acrescentamos que, no
proclama: caso, não houve crime de seqüestro de
“... como bem se reconhece, a paterni- criança, nem “arranjo” para “preservar
dade, mais do que ato de procriação, é a honra” de um filho que engravidou a
fato cultural. A procura pelo vínculo empregada. O registro foi ato voluntário,
biológico é um meio de melhor al- sem prejuízo para qualquer das partes ou
cançar a dignidade humana do filho, de terceiro. Antes beneficiou a todos.
uma vez que não existam vínculos E completa o douto professor Fachin
socioafetivos suficientes para superar (2004, p. 97):
o dado genético em razão do amor. “A paternidade deve, portanto, ser
Não há, a rigor, fórmula geral e abs- vista como algo que é construído,

90 Revista de Informação Legislativa


como a relação que se estabelece por ele por meio do afeto. Em outras
entre dois seres humanos que aos palavras, a filiação não é um dado ou
poucos vão-se conhecendo, criando um determinismo biológico, ainda
liames de identidade, admiração e que seja da natureza do homem o
reconhecimento. É este, pois, o vín- ato de procriar. Em geral, a filiação e
culo que deve ser prestigiado para a paternidade sociais ou afetivas de-
se estabelecer a verdadeira paterni- rivam de uma ligação genética, mas
dade (Juíza da 1a Vara de Família de esta não é suficiente para a formação
Petrópolis)”. e afirmação do vínculo; é preciso
E que reconhecimento é esse, de uma filha muito mais. É necessário construir o
adotada que procura outro pai, depois de elo, cultural e afetivo, de forma per-
conviver com um por meio século! Deve ter manente, convivendo e tornando-se,
sido à procura de herança de pais biológi- cada qual, responsável pelo cultivo
cos, como se fora um prêmio de loteria... dos sentimentos, dia após dia.
Poderíamos prolongar nas citações. Tais reflexões demonstram que se
Mas vamos encerrar com Maria Christina vive hoje, no Direito de Família con-
de Almeida (2002), professora e autora de temporâneo, um momento em que
Direito Civil no Paraná, em duas eloqüentes há duas vozes soando alto: a voz do
passagens de sua publicação: sangue (DNA) e a voz do coração
“A Constituição Federal de 1988 foi, (AFETO). Isto demonstra a existência
efetivamente, um divisor de águas de vários modelos de paternidade,
no que concerne aos valores da fa- não significando, contudo, a admis-
mília contemporânea brasileira. A são de mais de um modelo deste elo
iniciar pelo art. 1o, III, que traduz o a exclusão de que a paternidade não
princípio da dignidade da pessoa seja, antes de tudo, biológica.
humana como fundamento do Estado No entanto, o elo entre pais e filhos é,
Democrático de Direito, somado ao principalmente, socioafetivo, moldado
art. 3o, I, do mesmo diploma legal, pelos laços de amor e solidariedade,
que consagra o princípio da solidarie- cujo significado é muito mais profun-
dade, parte-se rumo ao fenômeno da do do que o elo biológico.
repersonalização das relações entre Disso resulta que, neste terceiro
pais e filhos, deixando para trás o ran- Milênio, quando a família assume
ço da patrimonialização que sempre o perfil de núcleo de afetividade e
os ligou para dar espaço a uma nova realização pessoal de todos os seus
ordem axiológica, a um novo sujeito membros, paralelamente à paternida-
de direito nas relações familiares e, de biológica sem afeto, a posição de
até mesmo, a uma nova face da pa- pai é assumida mesmo na ausência
ternidade: o vínculo socioafetivo que de filhos biológicos.”
une pais e filhos, independentemente A doutrina aponta três requisitos da
de vínculos biológicos.” paternidade socioafetiva: o nome, o trato
E conclui: e a fama. O filho que usa o nome do seu
“É fato que o elo biológico entre pais pai socioafetivo por longo tempo já tem
e filhos não é suficiente para cons- no seu registro a marca da sua identidade
truir uma verdadeira relação afetiva familiar. O tratamento recíproco entre pai
paterno-filial. Basta verificar nas e filho socioafetivos, dando e recebendo
demandas de paternidade que, mui- afeto, assistência, convivência prolongada
tas vezes, o filho conhece seu pai por e exclusiva, com transmissão de valores,
meio do DNA, mas não é reconhecido constitui a exteriorização dessa paterni-

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dade real e efetiva. E a fama consiste na (Apel. 70012504874, 8a CC, rel. Rui
aparência e notoriedade desse estado de Portanova, j. em 20.10.2005).
filiação-paternidade perante os familiares, “Sendo a filiação um estado social,
amigos, vizinhos e a comunidade. comprovado estado de filho afeti-
vo, não se justifica a anulação de
C) Jurisprudência registro de nascimento por nele não
I – Tribunais estaduais constar o nome do pai biológico.
TJRS Reconhecimento da paternidade
“A verdade biológica não se sobrepõe que se deu de forma regular, livre e
à relação paterno-filial havida por consciente, mostrando-se a revogação
28 anos, entre o investigante e seu juridicamente impossível.” (Apel.
pai registral. A paternidade deve ser 70012613139, 7a CC, rel. Maria Bere-
vista como um ato de amor e desa- nice Dias, j. em 16.11.2005).
pego material, e não simplesmente “EMENTA: NEGATÓRIA DE PA-
como um fato biológico. Reconhe- TERNIDADE. ANULAÇÃO DE RE-
cimento da filiação socioafetiva.” GISTRO. CARACTERIZAÇÃO DA
(Apel. 70008792087, 8a CC, rel. Ca- FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. PEDI-
tarina Rita Kriegear Martins, j. em DO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL.
23/09/2004). Entre a data do nascimento da criança
“Se a parte já contava mais de trinta e o ajuizamento da ação, transcorre-
anos de idade ao ajuizar a ação e ram mais de onze anos. Narrativa da
sempre soube da inexistência do lia- petição inicial demonstra a existência
me biológico com os pais registrais, de relação parental. Sendo a filiação
mas manteve com eles e com o irmão um estado social, comprovada a pos-
proveniente dessa relação estreito se do estado de filho, não se justifica
liame social e afetivo, descabe buscar a anulação de registro de nascimen-
a desconstituição do vínculo, tendo to. Reconhecimento da paternidade
ocorrido de forma indelével a deca- que se deu de forma regular, livre e
dência do seu direito. Inteligência consciente, mostrando-se a revogação
do art. 362 do Código Civil de 1916.” juridicamente impossível.” (Apel.
(Apel. 70011110327, 7a CC, rel. Sérgio 70012665444, 7a CC, rel. Maria Bere-
Fernando de Vasconcelos Chaves, j. nice Dias, j. em 14/12/2005).
em 04.05.2005). “EMENTA. AGRAVO DE INS-
“Caso em que, ao registrarem a inves- TRUMENTO. AÇÃO DE INVESTI-
tigante, os pais registrais fizeram uma GAÇÃO DE PATERNIDADE. PAI
‘adoção à brasileira’. Ao depois, os REGISTRAL. PRELIMINAR DE
pais registrais foram os pais socioafe- EXTINÇÃO DO PROCESSO ACO-
tivos da investigante. Verdade socio- LHIDA. HIPÓTESE DE DECADÊN-
afetiva que prevalece sobre a verdade CIA. É de ser acolhida a preliminar
genética.” (Apel. 70010973402, 8a CC, de extinção do processo em face da
rel. Rui Portanova, j. em 04.08.2005). decadência. Decaiu o requerente do
“Não restou demonstrada a ale- direito que possuía de impugnar
gação de erro substancial no mo- a paternidade registral e ver reco-
mento em que a paternidade foi nhecida a paternidade biológica em
registrada. Ademais, com o tempo, 28.03.1988, quatro anos após atingir a
restou configurada a paternidade maioridade. Assim, o ajuizamento da
socioafetiva, que prevalece mesmo ação vinte anos depois de decorrido
na ausência de vínculo biológico.” o prazo legal previsto para impugnar

92 Revista de Informação Legislativa


a paternidade registral não pode ser ao pai biológico, que, mesmo ciente
admitido.” (Agravo de Instrumento do vínculo genético, já manifestou
70015624828, 7a CC, rel. Ricardo Rau- que não a quer como filha, tampou-
pp Ruschel, j. em 06/09/2006). co desejando assumir as obrigações
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. IN- inerentes à paternidade.” (Apel.
VESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. 70016894719, 7a CC, rel. Luiz Felipe
PAI REGISTRAL QUE É MARIDO Brasil Santos, j. em 29/11/2006).
DA MÃE. PRESUNÇÃO DE PATER- “EMENTA. PEDIDOS DE DES-
NIDADE. Cuida-se de parentalidade CONSTITUIÇÃO DA RELAÇÃO DE
ficta, estabelecida a partir da presun- FILIAÇÃO CUMULATIVAMENTE
ção de paternidade do marido da mãe COM INVESTIGAÇÃO DE PA-
(pater is est), hipótese prevista no art. TERNIDADE. OPOSIÇÃO DO PAI
1.597 do CCB. 2. Não há falar em erro REGISTRAL. VÍNCULO SOCIOA-
como vício de consentimento se a re- FETIVO. 1. Cabe apenas ao marido o
lação de parentesco se forja por força direito de contestar a paternidade dos
de imperativo legal e ao longo de 25 filhos nascidos de sua mulher. Inteli-
anos houve a convivência da autora gência do art. 1601 do CCB. 2. O filho
com o pai registral, encontrando-se o maior pode impugnar o reconheci-
marido e mulher ainda casados. No mento da sua filiação apenas dentro
caso concreto, coincidem a filiação de quatro anos que se seguirem à
noticiada no registro civil e aquela maioridade civil, sendo totalmente
que se firmou na posse do estado de descabida a ação se proposta quando
filho.” o filho já contava 38 anos, é casado e
(Apel. 70015797301, 7a CC, rel. Luiz Fe- inclusive já possui filho. Art. 1.614,
lipe Brasil Santos, j. em 13.09.2006). CCB. 3. A anulação do registro, para
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. IN- ser admitida, deve ser sobejamente
VESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE demonstrada como decorrente de
CUMULADA COM ANULAÇÃO vício do ato jurídico, ou seja, coação,
DE REGISTRO. PREPONDERÂN- erro, dolo, simulação ou fraude, o
CIA DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA que não se verifica quando se trata
ESTABELECIDA ENTRE A MENOR de uma declaração de paternidade
E O PAI REGISTRAL. 1. A moderna feita pelo marido da mãe em relação
noção de família, fundada no afeto, a filho que foi concebido e nasceu na
não admite a preponderância ab- constância do casamento. 4. Mesmo
soluta da verdade biológica sobre que esteja ausente o liame biológico,
a situação socioafetiva consolidada pelo fato de a mãe do autor ter sido
entre a investigante e o pai registral, infiel ao pai registral, induzindo-o
o único que ela conhece e que muito a a erro, descabe desconstituir a rela-
ama, que tem a sua guarda e é respon- ção jurídica de paternidade quando
sável exclusivo por todos os cuidados resta incontroversa a existência da
dispensados à menina desde os oito filiação socioafetiva e o pai registral
meses de vida. 2. Não há nenhuma (e socioafetivo) não concorda com
vantagem em alterar o registro civil a desconstituição do registro civil.”
da menor para desconstituir a filiação (Apel. 70018883215, 7a CC, rel. Sérgio
socioafetiva, tirando dela um pai que, Fernando de Vasconcelos Chaves, j.
mesmo sabendo não possuir vínculo em 27/06/2007).
biológico, segue lhe amando, cui- “EMENTA: INVESTIGAÇÃO DE
dando e protegendo, para atribuí-la PATERNIDADE. DESCABIMENTO.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 93


FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA CON- vantagem econômica, resultante da
SOLIDADA. 1. Embora a lei aponte herança. Para a autora, parece claro
o prazo decadencial no quadriênio, que, se o seu pai biológico de nada
existe maciça orientação jurispruden- valeu enquanto vivo, talvez lhe sirva
cial afastando tal limitação temporal, depois de morto, nem que, para isso,
motivo pelo qual, tendo sido enfren- precise desconsiderar a figura daque-
tado o mérito, cabia a extinção do le que foi sempre o seu verdadeiro
processo com julgamento do mérito, pai, que lhe deu o amparo material e
superando-se a prefacial. 2. Mostra-se moral, bem como o suporte afetivo ao
flagrantemente descabida a investigação longo de mais de cinqüenta anos... Se,
de paternidade com o propósito manifesto enfim, são esses os valores cultuados
de obter herança do pai biológico, quan- pela autora, não podem ser os valores
do resta consolidada a relação jurídica que a sociedade e o Estado devem
de paternidade socioafetiva com o pai tutelar.” (Apel. 70018890285, 7a CC,
registral há mais de 50 anos e que ainda rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos
persiste.”(destaque nosso). Chaves, j. em 07/11/2007).
“VOTOS: DES. SÉRGIO FERNAN- TJMG
DO DE VASCONCELOS CHAVES “Talvez mais importante do que es-
(Relator): clarecer a verdade biológica da pater-
“... Assim, o efetivo exercício da posse nidade seja manter a legitimidade da
de estado de filho resulta, primeiro, pessoa que exerce a função social de
da declaração de paternidade e, pai.” (Apel. Cível 1.0512.’04.023554-
segundo, do exercício dessa pater- 5/001, ac. un. da 7a CC, de 06.03.2007,
nidade, o que conduz à indelével rel. Heloisa Combat, com suporte no
confirmação desse estado de família, REsp 440394, j. em 25.11.2002, rel.
que, como estado de família, tende à Min. Ruy Rosado de Aguiar).
estabilidade e à universalidade. Ou “Ementa: Ação de investigação de
seja, a relação parental estabelecida paternidade – Exame de DNA – Pa-
entre a autora e Vivaldino, que per- ternidade socioafetiva. Apesar do
dura há cinqüenta anos, e se estendeu resultado do exame de DNA, deve ser
aos próprios descendentes da autora, mantido o assento de paternidade no
deve-se perpetuar. É preciso ter em registro de nascimento, tendo em vista
mira que a família é protegida de o caráter socioafetivo da relação que
forma especial pelo Estado por ser a perdurou por aproximadamente vin-
própria base da sociedade, cuidando te anos, como se pai e filha fossem.”
o Estado para que, dentro dela, as (Ac. un. na Apel 1.0105.02.060668-
pessoas se mantenham protegidas 4/001, j. em 26.04.07, rel. Teresa
na sua dignidade, recebendo as pri- Cristina da Cunha Peixoto).
meiras e mais importantes noções
de vida social e também os preceitos II – Consagração pelo STJ
morais que devem nortear as suas RECURSO ESPECIAL No 878.941 – DF
vidas. E admitir, nesse contexto, a RELATORA: MINISTRA NANCY
investigação de paternidade preten- ANDRIGHI
dida implica valorizar mais do que o “EMENTA: “RECONHECIMENTO
fato social, mais do que a afetivida- DE FILIAÇÃO. AÇÃO DECLARA-
de, o tênue liame biológico, que de TÓRIA DE NULIDADE. INEXIS-
nada valeu durante toda a vida, para TÊNCIA DE RELAÇÃO SANGÜÍ-
se justificar na troca de uma mera NEA ENTRE AS PARTES. IRRELE-
94 Revista de Informação Legislativa
VÂNCIA DIANTE DO VÍNCULO lidade que se impõe e o direito não
SÓCIO-AFETIVO. deve deixar de lhe atribuir efeitos.
– Merece reforma... “É importante observar que o pró-
– O reconhecimento de paternidade prio ordenamento reconhece, em
é válido se reflete a existência dura- algumas hipóteses, a existência de
doura do vínculo sócio-afetivo entre vínculo jurídico de filiação mesmo
pais e filhos. A ausência do vínculo quando ausentes quaisquer laços bio-
biológico é fato que por si só não lógicos ou sangüíneos. Tome-se, por
revela a falsidade da declaração de exemplo, a hipótese do art. 1.597, V,
vontade consubstanciada no ato do CC/2002. Foi estabelecido ali que se
reconhecimento. A relação sócio- presumem concebidos na constância
afetiva é fato que não pode ser, e do casamento os filhos havidos por
não é, desconhecido pelo Direito. inseminação artificial heteróloga,
Inexistência de nulidade do assento desde que tal fato tenha contado com
lançado em registro civil. a expressa anuência do marido...
– O STJ vem dando prioridade ao cri- “A doutrina de Luiz Edson Fachin
tério biológico para o reconhecimento (1992, p. 169) com muita acuidade
da filiação naquelas circunstâncias observa, nesse sentido, que ‘a verda-
em que há dissenso familiar, onde a deira paternidade pode também não
relação sócio-afetiva desapareceu ou se explicar apenas na autoria genética
nunca existiu. Não se pode impor os da descendência. Pai também é aque-
deveres de cuidado, de carinho e de le que se revela no comportamento
sustento a alguém que, não sendo o cotidiano, de forma sólida e duradou-
pai biológico, também não deseja ser ra, capaz de estreitar os laços de pa-
pai sócio-afetivo. A contrario sensu, ternidade numa relação psico-afetiva,
se o afeto persiste de forma que pais aquele, enfim, que, além de poder
e filhos constroem uma relação de lhe emprestar seu nome de família,
mútuo auxílio, respeito e amparo, é trata-o verdadeiramente como seu
acertado desconsiderar o vínculo me- filho perante o ambiente social’.
ramente sanguíneo para reconhecer a “Onde há dissociação entre as verda-
existência de filiação jurídica. Recur- des biológica e sócio-afetiva, o direito
so conhecido e provido.” (Acórdão haverá de optar por uma ou outra.
unânime da 3a Turma, por decisão Como visto, o STJ vem dando prio-
de 21/08/2007). ridade ao critério biológico naquelas
DO VOTO DA MINISTRA NANCY circunstâncias em que a paternidade
ANDRIGHI (Relatora): sócio-afetiva desapareceu ou nunca
“... Buscando amparo em jurispru- existiu. Não se pode impor os de-
dência dissonante, a recorrente veres de cuidado, de carinho e de
pretende que a relação sócio-afetiva sustento a alguém que, não sendo o
mantida com aquele que acreditava pai biológico, também não deseja ser
ser seu pai, ou, em outras palavras, pai sócio-afetivo. A contrario sensu,
a posse do estado de filha produza se o afeto persiste de forma que pais
efeitos jurídicos. e filhos constroem uma relação de
“... Assim como ocorreu na hipótese mútuo auxílio, respeito e amparo, é
sub judice, a paternidade sócio-afetiva acertado desconsiderar o vínculo me-
pode estar, hoje, presente em milha- ramente sangüíneo, para reconhecer
res de lares brasileiros. O julgador a existência de filiação jurídica. Essa,
não pode fechar os olhos a esta rea- me parece, foi a conclusão a que che-

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 95


gou o Min. Ruy Rosado de Aguiar, convívio entre o declarante e a decla-
ao relatar o REsp 440.394/RS, 4a T, rada. Tanto que, à falta de qualquer
DJ 10.02.2003: impedimento, poderia tê-la adotado.
‘Talvez mais importante do que Com essas considerações, acompa-
esclarecer a verdade biológica da pa- nho integralmente o voto-condutor
ternidade seja manter a legitimidade e, para os fins nele consignados, dou
da pessoa que exerce a função social provimento ao recurso especial.”
de pai...’ (REsp 878941/DF, 3 a T., rel. Min
“Não se pode olvidar que a relação Nancy Andrighi, j. em 21.08.2007).
construída ao longo dos anos entre Os Srs. Ministros Castro Filho, Humberto
pais e filhos permanece na psique Gomes de Barros, Ari Pargendler e Carlos
individual, perpetuando valores Alberto Menezes Direito votaram com a
compartilhados por aquele núcleo Relatora.
familiar. Na esfera social, são os RECURSO ESPECIAL No 234.833-MG
amores, dissabores e experiências RELATOR: MIN. HÉLIO QUAGLIA
diariamente compartilhados que BARBOSA
constroem a família e a filiação. Na fa- “EMENTA: RECURSO ESPECIAL.
mília sócio-afetiva, o homem realiza- RECONHECIMENTO DE PATER-
se com dignidade e plenamente. NIDADE. CANCELAMENTO PELO
“Por isso, se a existência da filiação PRÓPRIO DECLARANTE. FALSI-
sócio-afetiva é trazida ao mundo DADE IDEOLÓGICA. IMPOSSIBILI-
jurídico por declaração de vontades, DADE. ASSUNÇÃO DA DEMANDA
cumpre ao julgador reconhecer vali- PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTA-
dade e eficácia nesse ato. Tomar como DUAL. DEFESA DA ORDEM JURÍ-
falsa a declaração de paternidade que DICA OBJETIVA. ATUAÇÃO QUE,
não coincide com testes biológicos, IN CASU, NÃO TEM O CONDÃO
sem maiores ponderações, é ver a DE CONFERIR LEGITIMIDADE
realidade sob o prisma estritamente À PRETENSÃO. RECURSO NÃO
tecnicista, voltando-se as costas ao CONHECIDO.
que interessa de fato para que as 1...
pessoas existam dignamente... 2...
“O reconhecimento da filiação sócio- 3. Se o reconhecimento da paternidade
afetiva pressupõe a ausência de não constitui o verdadeiro status famí-
vínculo biológico entre as partes que liae, na medida em que o declarante, ao
constroem uma relação familiar e se fazê-lo, simplesmente lhe reconhece a
reconhecem como pais e filhos. Nes- existência, não se poderia admitir sua
se sentido, os efeitos da decisão que desconstituição por declaração singular
reconhece a ausência de paternidade do pai registral. Ao assumir o MP sua
biológica não jogam uma pá de cal função precípua de guardião da lega-
sobre a questão da filiação sócio- lidade, essa atuação não poderia vir a
afetiva.” beneficiar, ao fim e ao cabo, justamente
CONCLUSÃO DO VOTO-VISTA DO aquele a quem essa mesma ordem jurí-
MINISTRO CASTRO FILHO: dica proíbe romper, de forma unilateral,
“De fato, o estado de filiação reco- o vínculo construído ao longo de vários
nhecido merece prevalecer no caso anos de convivência, máxime por se tra-
concreto, uma vez que a relação como tar de mera ‘questão de conveniência’ do
se de paternidade fosse existiu e se pai registral, como anotado na sentença
consolidou durante os vários anos de primeva.

96 Revista de Informação Legislativa


4. ‘O estado de filiação não está neces- pais e filhos. Para isso, há necessidade
sariamente ligado à origem biológica e de se renunciar a uma situação até
pode, portanto, assumir feições origina- então considerada como necessária
das de qualquer outra relação que não em prol da propalada “segurança
exclusivamente genética. Em outras jurídica” e da estabilidade das rela-
palavras, o estado de filiação é gênero do ções pessoais, consubstanciadas na
qual são espécies a filiação biológica e a certeza (ainda que não condizente
não biológica (...) Na realidade da vida, o com a realidade, por mais paradoxal
estado de filiação de cada pessoa é único que possa parecer) resultante do
e de natureza socioafetiva, desenvolvido vínculo genético que conduz à afir-
na convivência familiar, ainda que derive mação da existência da filiação e da
biologicamente dos pais, na maioria dos paternidade.
casos’. Esse desenvolvimento vem também
CONCLUSÕES DO VOTO DO RELA- sendo experimentado pelo incre-
TOR: mento do estudo dos direitos da
“4. Por fim, ainda que os argumen- personalidade, propiciando a revisão
tos até aqui apresentados digam, do próprio Direito de Família, por
tão-somente, com a validade, ou tanto tempo relegado à condição de
não, do ato de reconhecimento de subdireito, agora voltado à tutela de
paternidade, não se desconhece, por cada pessoa humana que de mais
óbvio, a precedência dos princípios seu, como atributos inatos e ineren-
constitucionais da personalidade e tes, alcançando-se o que Pontes de
da dignidade da pessoa humana, Miranda (1971, p. 6) denominou ‘um
além da proteção conferida, pela dos cimos da dimensão jurídica’.
Carta Maior da República, à família, São dois universos distintos, pois o
à criança e ao adolescente, especial- Direito de Família volta-se aos direi-
mente no que tange às questões liga- tos e deveres das pessoas, hauridos
das à identidade afetiva entre pais e do grupo familiar, e aos direitos da
filhos, mesmo que não originada de personalidade aos que dizem com a
descendência biológica. pessoa em si, sem relação originária
“Apenas para ilustrar o atual estádio com qualquer outra pessoa ou com
da doutrina nacional, traz-se a lume grupo. A origem genética da pessoa,
o magistério de Mauro Nicolau Jú- tendo perdido seu papel legitimador
nior, que, em monografia voltada ao da filiação, máxime na Constituição,
estudo do direito ao reconhecimento migrou para os direitos da personali-
da paternidade em confronto com o dade, com finalidades distintas.
instituto processual da coisa julgada, O estado de filiação não está necessaria-
revela as profundas modificações, mente ligado à origem biológica e pode,
pelas quais vem passando a Ciência portanto, assumir feições originadas de
Jurídica, em face de novos paradig- qualquer outra relação que não exclusi-
mas; in ipsis verbis:” vamente genética. Em outras palavras, o
“Numa sensível progressão, vem o estado de filiação é gênero do qual são es-
Direito, um tanto a reboque de outras pécies a filiação biológica e a não biológica
ciências que lhe são afins, como a So- (...) Daí é de se repetir o entendimento
ciologia e a Psicologia, resgatar o va- que toma corpo nos tribunais brasileiros
lor da relação afetiva entre as pessoas de se confundir estado de filiação com
– e, no que interessa a esta pesquisa, origem biológica, em grande medida em
de pessoas que se caracterizem como virtude do fascínio exercido pelos avan-

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 97


ços científicos em torno do DNA. Não Em função dessa variedade de relações
há qualquer fundamento jurídico para de filiação, os problemas e conflitos daí
tal desvio hermenêutico restritivo, pois resultantes foram variados e complexos:
a Constituição estabelece exatamente o a) o reconhecimento voluntário e litigioso
contrário, abrigando generosamente o de filiação, suas restrições e conseqüências;
estado de filiação de qualquer natureza, b) as contestações de paternidade, suas
sem primazia de um sobre outro, sem que causas, requisitos e efeitos; c) as adoções
com isso se pretenda minimizar ou retirar formais, informais ou registrais apenas.
o enorme avanço que representou, para A evolução científica abriu duas verten-
o Direito de Família, a possibilidade de tes novas na filiação. Por um lado, ampliou
se perquirir, com relativa certeza, sobre as fontes da filiação e da própria vida
vínculos genéticos e biológicos, mas, de humana, por meio da fecundação artificial
qualquer forma, sem que também possa homóloga e heteróloga, inclusive a criação
ser elevado o exame de DNA ao status de de embriões humanos in vitro nos labora-
determinante ou mesmo preponderante tórios, com aproveitamento imediato ou
no estabelecimento e reconhecimento futuro, gerando grave polêmica filosófico-
da própria existência de tais relaciona- religiosa sobre a sua natureza, dignidade e
mentos. Na realidade da vida, o estado proteção. A outra vertente foi a descoberta
de filiação de cada pessoa é único e de do DNA ou do código genético dos filhos,
natureza socioafetiva, desenvolvido na possibilitando o acesso à identidade cien-
convivência familiar, ainda que derive tífica de seus pais.
biologicamente dos pais, na maioria dos Evoluímos da filiação jurídica ou presu-
casos” (in Paternidade e Coisa Jul- mida para a filiação biológica ou comprova-
gada. Limites e Possibilidade à Luz da. O conflito entre ambas tem gerado mui-
dos Direitos Fundamentais e dos tas disputas nas famílias e nos tribunais. O
Princípios Constitucionais. Curitiba: Código Civil de 1916, em defesa da honra
Juruá Editora, 2006, págs 118/119.)” e da paz familiar, consagrou a presunção
(grifos do Relator) absoluta de filiação legítima do filho conce-
(REsp 234833/MG, 4a Turma, deci- bido na constância do casamento (art. 338),
são unânime de 25/09/2007. Os Srs. atribuindo ao marido, privativamente, o
Ministros Massami Uyeda, Fernando direito de contestar essa legitimidade (art.
Gonçalves e Aldir Passarinho Junior 344), no prazo decadencial de 2 a 3 meses,
votaram com o Relator). contados do nascimento (art. 178, §§ 3o e
4o). O STF sempre reconheceu a decadência
7. Conclusões desse direito, se não exercido pelo pai no
prazo fatal. O STJ, nos primeiros 10 anos de
A) Filiação jurídica e filiação biológica
sua existência, confirmou essa interpretação
Pelo Código Civil de 1916, os filhos eram e só foi admitindo, gradativamente, o cará-
legítimos (havidos sob o casamento civil ter relativo da presunção de filiação legíti-
e dentro dos prazos estabelecidos), legiti- ma diante de novos fatos e circunstâncias
mados (resultantes do casamento dos pais, familiares, sociais, legais e até constitucio-
após concebidos ou nascidos), ilegítimos nais, como foram: a) as separações de fato
(havidos fora do casamento), simplesmen- de casais e as novas uniões daí resultantes,
te naturais (havidos de pais solteiros ou gerando filhos notoriamente não legítimos
equiparados), adulterinos (resultantes de do casamento civil apenas formal; b) a
adultério de um dos pais ou de ambos) e igualdade dos filhos de qualquer condição,
adotivos (filiação civil, não consangüínea proclamada pela Constituição de 1988 (art.
ou socioafetiva). 227, § 6o); c) a nova legislação que liberou a

98 Revista de Informação Legislativa


ação investigatória de paternidade, com ca- A doutrina, a jurisprudência e a própria
ráter imprescritível (ECA, 1990, art. 27); d) legislação posterior ao código facilitaram
o próprio Código Civil de 2002, que, numa as ações negatórias da paternidade pre-
mudança de 180 graus, veio permitir ao ma- sumida e ensejaram as investigações de
rido contestar a paternidade dos filhos de paternidade, diante de evidências de erros
sua mulher, em qualquer tempo (art. 1601). e falsidades ideológicas de registros civis e
Deve ser ressalvada, contudo, a tese do ato de provas evidentes de outras identidades
jurídico perfeito ou consumado, decorrente biológicas. A evolução científica descobriu
dos filhos nascidos e não contestados na o código genético e trouxe a certeza da
plena vigência do Código de 1916, sem a filiação biológica.
presença de qualquer das circunstâncias Mas a identidade real, embora parta do
supra, a qual tem suporte no artigo 6o, § 1o, código genético e da filiação jurídica, não
da Lei de Introdução e no artigo 5o, inciso se resume nesses dois aspectos. Predomina
XXXVI, da Constituição, com vários pre- hoje a identidade cultural ou socioafetiva,
cedentes judiciais. Mas, sobretudo, devem como componente maior da identidade real
ser destacados, em matéria de negatória das pessoas, que não são objetos, mas seres
e investigatória de paternidade, os novos humanos dotados de razão, vontade livre,
recursos do DNA ou prova genética de sentimento, personalidade e dignidade. A
filiação, quando disponíveis. Apesar de sua identidade é fruto da convivência pessoal,
extraordinária valia na pesquisa da verdade familiar e social, desde que não contrarie,
científica da filiação, o DNA não tem valor de forma criminosa ou fraudulenta, a
absoluto e decisivo em todas as circuns- identidade jurídica nem a biológica, frus-
tâncias, na determinação da verdade real e trando legítimos sentimentos, anseios e
cultural da filiação, diante de determinadas esperanças. Bem por isso é que a identidade
circunstâncias e dos novos rumos e valores biológica ou genética deixou de constituir
emergentes da filiação socioafetiva na vida panacéia para se tornar instrumento valioso
moderna. É a nova virada da doutrina e na pesquisa da identidade real da pessoa,
da jurisprudência, inclusive do Superior como fator de realização e não de desagre-
Tribunal de Justiça. Como disse o filósofo: gação da família.
“a verdade depende do homem e de sua O exemplo maior de predomínio da
circunstância.” (Ortega y Gasset). filiação socioafetiva está na adoção, forma
de filiação jurídica, civil, artificial, não bio-
B) Filiação socioafetiva lógica, produzida, cultivada, construída,
A filiação compreende as espécies ju- valorizada pelos laços de convivência e
rídica, biológica e socioafetiva, cada qual afetividade.
com o seu conceito e efeitos, em função A tendência hoje dos tribunais, com
de variadas circunstâncias que irão ditar o apoio da doutrina, é supervalorizar a
predomínio de uma sobre as outras. filiação socioafetiva, a ponto de fazê-la
O Código Civil de 1916 valorizava a predominar no conflito com a biológica.
filiação jurídica ou presumida, que com- Exemplo clássico de prevalência da bioló-
preendia a legítima e a legitimada, com gica é a filiação resultante de crime ou de
presunção absoluta de paternidade do fraude, sobretudo o seqüestro de criança
marido que não a contestasse logo após o em maternidade e o seu registro por es-
nascimento do filho; havia ainda a ilegítima tranho; ou ainda o produto de concepção
ou reconhecida por uma das formas legais indesejada no seio de família orgulhosa,
(voluntária ou litigiosa); e a adotiva ou civil que doa a criança como objeto, para evitar
ou não biológica, criadora de um vínculo escândalo envolvendo o filho ou a filha
cultural e socioafetivo. geradores, como na novela famosa e em

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 99


caso recente julgado pelo STJ (REsp 833712- compartilhados que constroem a família e
RS, de 17.05.07), em que se recomendou a filiação. Na família socioafetiva, o homem
ao julgador, em caso de conflito entre os realiza-se com dignidade e plenamente.”
vínculos biológico e socioafetivo, “atentar, (REsp 878941-DF, j. em 21.08.2007).
de forma acurada, para as peculiaridades Como na frase lapidar e tantas vezes
do processo, cujos desdobramentos devem repetida de Saint Exupéry no imortal “O pe-
pautar as decisões”. O mesmo STJ assim queno príncipe”: “Tu te tornas eternamente
julgou mais recentemente: “Como ocor- responsável por aquilo que cativas.”
reu na hipótese sub judice, a paternidade
socioafetiva pode estar, hoje, presente em
milhares de lares brasileiros. O julgador Referências
não pode fechar os olhos a esta realidade
que se impõe e o direito não deve deixar de ALMEIDA, Maria Cristina de. Paternidade biológica,
lhe atribuir efeitos;” “... se o afeto persiste socioafetiva, investigação de paternidade e DNA.
In: CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE
de forma que pais e filhos constroem uma FAMILIA, 3., 2002, Belém. Anais... Belo Horizonte:
relação de mútuo auxílio, respeito e am- IBDFAM, 2002.
paro, é acertado desconsiderar o vínculo
FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo código civil.
meramente sangüíneo, para reconhecer a v. 18. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
existência de filiação jurídica. Essa foi a
conclusão a que chegou o Min. Ruy Rosado ______. Estabelecimento da filiação e paternidade presu-
mida. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1992.
de Aguiar, ao relatar o REsp 440394-RS,
4a T, 10.02.2003: “Talvez mais importante FACHIN, Rosana. Em busca da família no novo milê-
nio. In: CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE
do que esclarecer a verdade biológica da
FAMILIA, 3., 2002, Belém. Anais... Belo Horizonte:
paternidade seja manter a legitimidade da IBDFAM, 2002.
pessoa que exerce a função social de pai.”
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afe-
E conclui a Min. Nancy Andrighi: “Não se
tividade na filiação. In: CONGRESSO BRASILEIRO
pode olvidar que a relação construída ao DE DIREITO DE FAMILIA, 2. Fortaleza. Anais... Belo
longo dos anos, entre pais e filhos, perma- Horizonte: IBDFAM, 2000.
nece na psique individual, perpetuando
NICOLAU JÚNIOR, Mauro. Paternidade e coisa julgada:
valores compartilhados por aquele núcleo limites e possibilidade à luz dos direitos fundamen-
familiar. Na esfera social, são os amores, tais e dos princípios constitucionais. Curitiba: Juruá,
dissabores e experiências diariamente 2006.

100 Revista de Informação Legislativa


Juristas e jornalistas
Impressões e julgamentos

Mônica Sette Lopes

“Vou tratar (...) do imenso romance do direito


que se escreve ao longo dos séculos, que se
enriquece dia a dia até constituir o texto mais
extravagante, mais alucinante, mais fabuloso
que há, com seus episódios formidáveis, com
seus golpes teatrais, com seus retornos impre-
visíveis. Romance-folhetim se ele o foi alguma
vez, romance interminável que acompanha
todas as mutações, todas as utopias, todos os
fantasmas, todos os sonhos”.
(EDELMAN, 2007, p. 159)
O trecho acima está no início de um
capítulo que se chama A fábrica da realidade
(La fabrique de la réalité). É parte do não
menos intrigante livro intitulado Quando
os juristas inventam o real (Quand les juristes
inventent le réel: la fabulation juridique). Ilus-
tra um movimento, em relação ao direito,
e, por isso, está na porta de entrada deste
texto cujo objetivo é fazer um curto vôo por
um cenário da titubeante contemporanei-
dade: aquele em que interagem o direito
e o jornalismo. Para transpor esse espaço,
é preciso vivenciar o grande romance que
acompanha mutações, utopias, sonhos e
fantasmas. Um romance-folhetim, cotidia-
no, interminável.
No mundo em que medos e dúvidas
são plausíveis, pode-se começar com
uma pergunta: se hoje a plena informação
Mônica Sette Lopes é juíza da 12 a Vara
do Trabalho de Belo Horizonte, professora preside as relações humanas, será que os
dos cursos de graduação e pós-graduação da meios de comunicação de massa têm re-
Faculdade de Direito da UFMG e Doutora em levância ou interferem quando se trata de
filosofia do direito. compreender ou de explicar os fenômenos
Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 101
jurídicos? Como se dá a intercomunicação “Na verdade o conceito de infor-
entre esses dois subsistemas sociais que têm mação não é, de modo nenhum,
linguagem própria e que se apropriam da abarcado por uma compreensão
abertura cognitiva em relação ao sistema bem elaborada do conhecimento. O
social total1? significado de “informação” é toma-
A questão central circunscreve-se à do num sentido muito mais amplo e
notícia, assim entendida a informação refere-se também a procedimentos
veiculada pelos meios de comunicação de mecânicos. O som de uma buzina, a
massa. Mas refere-se, muito especialmente, mensagem automática da próxima
a uma parte dela, que é o momento em que estação do metrô, a campainha de
o direito impulsiona o noticiário. um despertador, o panorama do
A produção dos argumentos, versados noticiário na TV, o alto-falante do
na notícia, não é uma operação milagrosa supermercado, as oscilações da Bolsa,
ou automática. Eles são amoldados por a previsão do tempo... tudo isso são
pessoas que interpretam a realidade e que informações, e poderíamos continuar
são atingidas por ela em campos aleatórios, a lista infinitamente.”
que vão desde o conhecimento conceitual A informação, portanto, é também o
e/ou operacional do direito (que podem som jogado para o ouvinte-leitor com o
ter ou não) até o interesse e a ideologia. O imediatismo que não permite a reflexão.
que conforma o texto certamente abrange Desse intérprete não se espera mais do
uma obviedade: o pensamento humano que a conduta passiva do recebimento da
já foi claramente atingido pela certeza do mensagem. Está a seu critério transfor-
condicionamento do intérprete dissecada mar a informação em conhecimento ou
pela hermenêutica do século XX. amontoá-la no rol de elementos esparsos
Um outdoor com propaganda de jornal que acumula no tempo. Ele posta-se diante
popular, vendido nos sinais de trânsito a da televisão ou do jornal-revista e recebe
R$0,25, pode dar o tom do problema: “No-
o que eles têm a oferecer sem o estímulo
tícia todo mundo pode dar. Informação
para se aprofundar. O efeito inicialmente
mesmo, só no Aqui”. O jornal, que veicula
suscitado pela oferta dos dados satisfaz e
a notícia ligeira, assume, como um valor
leva a uma reprodução automatizante, que
seu, a qualidade da informação.
se espalha pelas ruas.
Há um escalonamento entre a notícia, a
A difusão da notícia faz com que os
informação e o conhecimento. Pretende-se
valores considerados não sejam neces-
que a informação contenha uma análise
sariamente aqueles que possam levar ao
menos superficial do que a enunciação
da notícia, que é mero relato dos fatos2. conhecimento. Como dados da realidade
Na informação, haveria uma participação do mundo da informação, estão, ainda, a
ou adesão mais completa do destinatário urgência e a transformação da mensagem
aos desdobramentos da mensagem, a um em produto. Por isso, o canal emissor dis-
caráter mais analítico. Mas ela não pode se persa-se por esferas de descontrole. Se, por
confundir com conhecimento. Robert Kurz um lado, há uma presunção ou uma ideolo-
(2002, p. 12) cuidou do tema em artigo gia em torno da participação formadora da
publicado na Folha de São Paulo: mídia, por outro, não se pode desprezar a
pressão exercida por seus destinatários na
1
Na raiz dessas colocações está, como se percebe, demanda de determinada pauta. Isso se
uma parcela da tônica luhmanniana. Cf. LUHMANN, acentua, hoje, pela possibilidade direta do
1996.
2
Sob o prisma da historicidade e sobre as várias eta-
acesso e da emissão da informação-notícia
pas da seleção de notícias, cf. KUNCZIK, 2002, p. 219- pela Internet. Qualquer um pode se trans-
275 (o capítulo intitula-se A produção de notícias). formar num repórter pela facilidade que

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a tecnologia oferece, para a construção da liberdade de pensamento e ação como bases
imagem pela fotografia e filmagem inclusi- da ética. Por isso, há uma meta-avaliação
ve com celulares de fácil aquisição. possível e necessária de sua obra.
Formar opinião, desde a raiz grega, A propaganda nazista ou a informação
não significa formar saber. Intérprete de divulgada pela imprensa nazista coincidem
intérpretes, o público destinatário recebe precisamente com as idéias enunciadas na
os dados com o aporte de seus juízos e seqüência do texto acima referido:
pré-juízos a partir de uma intervenção, “Aos arcana imperii pertecem, portan-
cujos desdobramentos não são inteira- to, os distintos métodos empregados
mente mensurados. Há um deslocamento nas distintas formas de Estado (mo-
de ordem estética: qual é a notícia que as narquia, aristocracia, democracia)
pessoas querem ouvir? Qual é a notícia que para manter tranqüilo o povo; por
vai vender jornal ou aumentar a audiência exemplo, na monarquia e na aristo-
dos programas vespertinos e dos noticiários cracia, uma certa participação nas
da noite? instituições políticas, mas particular-
A história não é nova. O polêmico Carl mente uma liberdade de expressão
Schmitt refere-se a ela ao comentar um livro verbal e a liberdade de imprensa, que
de Arnold Clapmar de 1605 (De Arcanis permitam uma participação ruidosa,
rerumpublicarum). Ele está tratando dos mas politicamente insignificante nos
arcana que fazem parte dos processos da acontecimentos estatais, além de uma
ditadura (“no sentido de uma espécie de visão inteligente da vaidade humana
ordenamento que não depende, por princí- etc.” (SCHMITT, 1999, p. 46)
pio, do assentimento e da compreensão do Não há nada de mais importante no
destinatário e nem espera seu consentimen- exercício democrático do que a participa-
to”) (SCHMITT, 1999, p. 43). Os arcana são ção crítica, a impugnação construtiva das
certos “ardis, inclusive a astúcia e a fraude, decisões, a manifestação do pensamento
para alcançar seu fim. Mas no Estado são
individual ou do grupo em relação aos vá-
sempre necessárias certas manifestações
rios temas que se colocam para a discussão
que suscitem a aparência de liberdade para
pelas comunidades ou em qualquer escala
tranqüilizar o povo, isto é simulacra, insti-
do espaço público. Para isso, a liberdade
tuições decorativas”. (Idem, p. 46)
de imprensa é veículo essencial, porque
A leitura de Carl Schmitt é sempre ator-
ela pode difundir conhecimento e instau-
doante. Não há como menosprezar o fato de
rar bases sólidas para o processo dialógico
ele haver escrito O führer protege o direito3,
da formulação de conceitos e de projeções
em 1934, depois de uma fala de Göhring
concretas da diversidade nas práticas pú-
exigindo a adesão dos teóricos do direito
aos atos de Hitler. A impressão que fica do blicas.
exame de seus textos, que partem de uma Quando o Supremo Tribunal Federal
pesquisa documental profunda, é de que abre o caminho para a manifestação direta
ele constitui um exemplo dos riscos que se dos vários setores da sociedade4 em relação
corre. Ele é alguém em quem se pode perce- a temas que comporiam os chamados hard
ber toda a tragicidade das opções cotidianas cases, possibilitando a defesa de pontos de
(a potencialidade de ser ditador), como ele vista antagônicos, inaugura-se um lugar
mesmo anunciava em suas obras. Quando para a participação ampliada da sociedade
se assume uma assimilação acrítica do au- no processo das decisões de alcance mais
toritarismo, é difícil recuperar a essência da geral. Essa é sem dúvida uma etapa (nova)
que merece o acompanhamento dos meios
3
(SCHMITT apud MACEDO JÚNIOR, 2001, p.
219 e ss.). 4
Notadamente pela figura do amicus curiae.

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de comunicação até para desvendar como encontram-se as partes ou os interessados
se chega à decisão judicial na especificidade diretos numa certa causa e, concomitante-
do conflito. mente, toda a sociedade, como receptora
Não se trata, portanto, de rechaçar ou potencial da mensagem sobre o que é o
de limitar a liberdade de expressão, mas direito. Como pano de fundo, está o conflito
exatamente de possibilitar o seu exercício e sua iminência, que são dados inerentes à
como essência mesmo da liberdade. No que humanidade.
concerne ao direito, deve-se, portanto, bus- O conflito é matéria-prima essencial
car os meios de acesso a cada detalhe que para o trabalho jornalístico. É fonte de
compõe a sua matéria prima, como um fazer emoção. Atrai o imaginário coletivo. Sus-
complexo, e não apenas tramar uma imagem cita reação dos que querem construir uma
parcial dele. Isso significa a consciência da sociedade mais pacífica e dos que não se
responsabilidade de possibilitar às pessoas preocupam com isso.
mais do que a participação ruidosa e politica- Talvez o caminho adequado recolha-se
mente insignificante. na idéia fundante de justiça como um fazer
O alerta vem em várias passagens das que não é de alguns, mas de todos. Pode-se
obras de autores importantes do século tomar a linha básica da justiça como uma
XX, e entre eles está Umberto Eco (1998, virtude que se realiza na ação cotidiana de
p. 86): cada pessoa em relação a todas as outras6
“A informação difunde-se por inume- (ARISTÓTELES, 2002, p. 53-54). Ela não
ráveis canais autônomos, o sistema é se exaure; exige cotidianidade e não está a
acéfalo e incontrolável, cada um pode cargo exclusivamente do Estado.
discutir com os outros, e não reage Há uma palavra que une especialmente
apenas emotivamente à sondagem as atividades de juristas e de jornalistas.
em tempo real, mas mastiga as men- Está no Houaiss, dividida em duas versões.
sagens aprofundadas, que vai desco- Na versão de no 1, a palavra lide indica
brindo aos poucos, tecendo relações luta, combate, mas tem acepção jurídica de
e discussões mais elevadas do que “pleito judicial pelo qual uma das partes
tem sido a dialética parlamentar ou a faz um pedido e a outra resiste; pendência,
vetusta polêmica jornalística”. litígio”, do latim litis. Na versão de no 2, ela
É aqui que se inicia uma tentativa de indica “linha ou parágrafo que apresenta os
resposta às questões trazidas na abertura principais tópicos da matéria desenvolvida
deste trabalho. no texto jornalístico; cabeça” e tem raiz eti-
A obra dos juristas5 pode destinar-se mológica no inglês com lead. As origens são
à apreensão interna de dados instrumen- diversas, mas elas se encontram na grafia
tais do direito, criando um subsistema e na fonética em português como conflitos
fechado aos leigos. Tem esse caráter registrados, condensados em palavras,
funcional. Há, todavia, uma demanda de anunciados em versão reduzida e direta.
que a comunicação atinja um auditório Na sociedade da ampla informação,
mais abrangente, principalmente no que juízes julgam, mas os veículos de imprensa
concerne às decisões e às manifestações também conduzem sessões de julgamen-
que interferem nos limites de conduta que to, na informalidade com que submetem
lhes são compulsoriamente exigidos. Nele os conflitos à visão da opinião pública.
Portanto, jornalistas, apresentadores de
5
O termo é usado em uma versão abrangente que
alcança todos aqueles que têm habilitação formal para
expressar argumentos em torno do direito de forma es- 6
Um retorno a Aristóteles pode dar a medida
crita ou oral (bacharéis em direito, juízes, advogados, exata disso, especialmente no Livro I, em que explica
promotores, procuradores, professores, teóricos). o sentido ativo das virtudes na cidade.

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rádio e televisão também fazem justiça. a publicidade, em versão escrita, é um
Ou injustiça. dado inerente na expressão jurídica. Isso
Em uma obra em torno das várias significa que ela pode ser vista, pesquisada
formas de narrativa pelo direito (a das e analisada em toda a sua extensão. É a lei,
decisões, a das teorias etc.), Alejandro são as decisões, os processos, a teoria. Não
Nieto (2002, p. 288) ressalta o cuidado que há, porém, como escalonar e esquematizar
devem ter os juristas com o modo como todas essas manifestações. Elas caracteri-
se expressam, dada a relevância que têm zam-se pela variedade e pelo casuísmo,
para transmitir conhecimento. E aponta os versados caótica e simultaneamente com
desvios a evitar: uma tendência à exaustiva repetição. Tor-
“Hoje segue sendo importante, desde nar pública a coisa jurídica é diferente, no
logo, a fanatização dos cidadãos para entanto, de fazer publicidade dela. Se a pa-
que suportem a guerra exterior ou o lavra publicidade entra para o direito como
despotismo interno; mas talvez seja um princípio7, com lastro inafastável na
ainda mais importante fazê-los recep- prática democrática, não pode afastar-se de
tivos aos interesses dos vendedores, sua conotação para a sociedade de consu-
já que o mercado depende tanto da mo. Aqueles que constroem os fenômenos
qualidade e do preço da produção do direito estão geralmente conscientes da
como das práticas de marketing, e aqui importância da publicidade de seus atos, mas
se chegou a extremos inauditos que não se preocupam ou controlam quaisquer
os clientes nem sequer suspeitam”. das técnicas de publicidade, ou seja, aquelas
Quando a justiça transforma-se em um que criam uma linguagem às vezes artifi-
objeto ou bem de consumo, é preciso um cial para a difusão – venda da informação
exercício dialético de confronto para di- e para a busca de um maior número de
mensionar e enfrentar a ameaça de ela se consumidores ou de adeptos num espaço
submeter integralmente às práticas de ma- que não pode ficar vazio. O tempo no jor-
rketing. Não há como depurar as questões nal e na televisão deve ser integralmente
de direito e mantê-las incólumes à força das preenchido, sem a possibilidade da pausa
intempéries de uma sociedade que é insa- silenciosa ou do papel em branco.
ciável quanto às novidades – cada conflito Pode-se indagar se o direito deve
constitui um manancial delas. Não há como ceder a essa pressão de ser como tudo o
apontar exclusivamente o lado monótono mais. Pode-se perquirir que usos o direito
da técnica e dos conceitos como sendo o pode fazer desses recursos da sociedade
ponto essencial da atuação funcional do em que se vende qualquer coisa. O fato é
direito. Isso toma corpo na interação con- que a necessidade de se comunicar com o
creta da norma com as expectativas sociais público e de fazê-lo prestar atenção numa
construídas para a dinâmica operacional do mensagem que é a da lei e a da decisão
direito. Juízes, advogados, promotores e judicial tende a não lograr êxito quando
procuradores passam para a linha de frente se mantêm os métodos professorais e her-
da visibilidade e a técnica jurídica mistura- méticos de formulação do texto jurídico.
se a uma outra técnica em que a imagem, A sua linguagem opera não apenas com
formada a partir de uma representação que os termos que funcionalmente denotam
é instrumentalizada, tem uma importância os conceitos, mas também como uma
fundamental. construção de sinônimos sem lastro com a
Ainda que não se possa desprezar, do técnica. Por que chamar o mandado de segu-
ponto de vista problemático da ciência do rança de writ of mandamus, por exemplo, se
direito, que haja uma faixa de argumenta- 7
Cf., mesmo que ligeiramente, o caput do art. 37
ção oral que atua na formulação normativa, da Constituição.

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ele guarda apenas remota similitude com em assimilar aspectos básicos e em evitar
o instituto formado no direito inglês e se o contingenciamento da teoria como um
esse fato, importante para o conhecimento esconderijo para a face mais ríspida do
acadêmico do direito, não tem sentido ou problema.
utilidade na sua versão contemporânea A presunção de que as leis sejam conhe-
mais imediata? Esse é um dos pontos de cidas por todos faz dos meios de comunica-
estrangulamento da comunicação quando ção de massa fontes imprescindíveis para
estão em pauta a natureza e a dinâmica emissão de uma pedagogia do direito. Mas
das soluções jurídicas como matéria para não se pode ser ingênuo e imaginar que
tratamento jornalístico. essa possa ser feita espontânea, isolada ou
O dilema talvez esteja no que se pode acriticamente.
chamar de acúmulo de palavras: Ricoeur (1995, p. 200) situa a opinião
“A narrativa jurisprudencial é sem pública como fonte amplificadora e porta-
dúvida a mais antiga encruzilhada voz de um desejo de vingança. Por isso,
onde se acumula a palavra (antes da segundo ele, a publicidade dada pelos
historiografia, da sociologia): elabora- veículos de mídia aos processos de apli-
se o processo verbal, o testemunho, cação da sanção deveria essencialmente
os gestos registrados pelos homens constituir uma “educação para a eqüidade,
da lei, o saber comum validado por na medida em que disciplinaria o desejo de
um saber formal (régime d´expertise), vingança”. A primeira lição de tal processo
uma microhistória que exige uma educativo seria a indignação. Ela leva à
organização coerente e que compara formulação de técnicas para a valorização
os eventos específicos com a arquite- dos padrões de comportamento fixados nas
tura dos conceitos jurídicos”. (LAÉ, leis e pela adesão espontânea dos destina-
2001, p. 21) tários, independentemente da imposição
Os processos de visibilidade das pala- da sanção como um vetor artificial para
vras, no caso do direito, escapam do seu es- seu cumprimento. Ela pode tornar mais
trito universo tecnicizado e são absorvidos participativas as discussões públicas das
pelas partes interessadas em cada processo, novas regulamentações e das reformas
mas também por modelos de exposição e legislativas, desde que se esclareçam os
de seleção como os que armam a realida- embaraços que a experiência concreta do
de reluzente dos veículos de mídia. Não direito traz.
havendo, portanto, como se libertar dessa Tome-se, ainda que rapidamente, por-
difusão por um canal incontrolável, por um que este é feixe de múltiplas coordenadas,
lado, e sendo esse um veículo essencial para a execução da sanção (execução forçada). Não
a dispersão da informação (e, forçosamente, basta lavrar nas manchetes o problema da
do conhecimento) na sociedade contempo- impunidade como se ele fosse um espírito
rânea, carece enfrentar os obstáculos. abstrato que se resolve pela simples elo-
Há uma vasta linha de apropriação te- cução, um dogma de fé que se exaure em
órica no enfoque desses temas a socorrer o si. Punir não é um ato, mas um processo e
pesquisador ou o intérprete. Ela pode tocar as dificuldades dele vão desde os limites
o Adorno da Indústria Cultural, a capilari- da apuração (que incluem a má qualidade
dade da análise do poder das instituições da gestão judicial e a forma como as lides
com Foucault, a interação dos subsistemas são postas) até fatores operacionais que
sociais com Luhmann, já referido, os riscos envolvem a construção, a manutenção e
da ação comunicativa e da formulação o controle de sistemas prisionais (que são
do consenso com Habermas. No entanto, figuras relativamente recentes na história
o ponto fulcral pode estar simplesmente do direito no que concerne ao volume dos

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que ali devem ser albergados), transitando cia, pode remeter à idéia da justiça com as
pelo trabalho árduo da transformação da próprias mãos rejeitada pela racionalidade
coisa julgada, que condena a pagamentos, contemporânea.
em efetividade. Nem sempre o dinheiro se O hermetismo da comunicação jurídica
disponibiliza em sua fungibilidade plena. tem uma boa dose de culpa nos desdobra-
É preciso penhorar e alienar judicialmente, mentos desse processo. Na medida em que
com a certeza da incongruência com o valor o conhecimento do direito é apresentado
de avaliação de mercado do bem. como um flanco inacessível aos não ver-
A narrativa, portanto, tem uma função sados e cuja malha problemática não se
educadora, porque pode possibilitar a de- expõe com a necessária clareza, abre-se a
cifração de um quadro mais amplo (e real). perspectiva de se canalizar a frustração
Não é necessário ir aos gregos e recuperar para outra dimensão.
o método platônico que narra o acesso ao O trabalho de jornalistas e de profissio-
conhecimento pelo mito da caverna8. Os nais do direito (juízes, advogados, promo-
homens agrilhoados que vêem na sombra tores, delegados etc.) coincide na filtragem
a realidade só podem olhar para a parede de fatos e na narrativa de uma história
onde as imagens são reproduzidas. A reconstruída com o essencial respeito ao
liberdade daquele que sai e percebe a luz contraditório. É direito das partes, no proces-
é descrita pela ênfase da dor que há em so, que cada decisão expresse uma posição
aprender: o conhecimento dói nos olhos sobre as alegações e as provas contrapostas.
como a primeira luz para aquele que nunca É direito de quem é citado na notícia ter sua
a havia experimentado. versão ouvida e apurada.
Quando se fala do direito e das questões Jornalistas e juízes têm o dever de des-
a ele conexas, não se pode referir apenas cobrir o que aconteceu e de se expressarem
aos lances factuais que cercam o conflito. O com argumentos convincentes. As decisões
modo de ser do próprio direito se introjeta judiciais fazem forçosamente a valoração
na cena vivida e dá a ela uma cobertura das ocorrências sob o prisma da legalida-
conotativa, que transmuda os fatos puros de. Elas são necessariamente motivadas e
para uma versão que é jurídica. Por isso, podem não corresponder à expectativa da
há sempre o risco da frustração quando a opinião pública. O juízo de valor das notí-
notícia o descreva sem a preocupação com o cias pode ser subliminar e se esconder no
dado complexo e real que o converte em fe- jogo de palavras da manchete cujo objetivo
nômeno jurídico. De certa forma, essa nar- principal é, tradicionalmente, atrair a aten-
rativa livre, que busca conquistar o leitor ção do leitor. Se, de um lado, há o excesso
ou o telespectador, num vínculo imediato, de processos e de leis, de outro lado, está a
traz o perigo de retomar a idéia ancestral presunção inverossímil de que jornalistas
da vingança sem qualquer mediação. dominem saberes múltiplos e sintonizados
Porque os problemas da prática efetiva em campos de incisiva complexidade técni-
do direito existem e devem ser analisados ca. A mesma dificuldade acentua-se para os
em sua significação mais ampla, os percal- juízes que são obrigados a decidir sobre os
ços dessa faticidade ultrapassam a vontade fatos mais variados, muitos deles de índole
de quem apresenta a notícia e demandam técnica, com destaque para a especificidade
a verificação do contexto em que ela se dá. terminológica que caracteriza as diversas
A apropriação imediata e absoluta da cena faixas de interesse humano. Um juiz do
conflitual, para a narrativa veloz da notí- trabalho pode imaginar que cavalinho seja
8
Edelman (2007, p. 27-28) reforça a montagem
um cavalo pequeno ou muito querido de
arquitetônica dessa caverna de modo a servir preci- seu dono. Mas ele não compreenderá o que
samente ao fim descritivo a que se destina. esse animal estará fazendo numa transpor-

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tadora que faz carga de mercadoria pesada. tas que não se entrelaçam ordenadamente.
Os dicionários podem não registrar, mas, Contar sua história ou solucioná-lo exigirá
na linguagem de motoristas de caminhão, puxar cada um desses fios9 e desvendá-los
cavalinho é parte da carreta. O exemplo é à vista de sua demanda específica. Assim,
certamente prosaico, mas o objetivo é exa- não há uma imagem única a fixar, mas uma
tamente acentuar a extensão natural ou real imagem fragmentada, que será falseada
do desconhecimento. por qualquer redução que procure fazer
Mas as questões processuais de maior dela uma síntese uniformizadora. Essa
envergadura também se apresentam como complexidade contrapõe-se à necessidade
focos de desacerto no plano do acesso ao de congelar os fatos na sua exposição, de
conteúdo integral do direito. fazer deles uma imagem cuja mensagem se
Pode-se insistir na afirmação de que ele disponibilize sem qualquer dubiedade.
funciona pela instrumentalidade de técni- Essa dificuldade, não por acaso, repro-
cas e de conceitos que operam de forma duz a tônica da versão contemporânea da
problemática. Sabe-se, para apontar uma exposição mais corriqueira da mensagem,
área de fissura, que o sistema recursal, que como acentuam Gebauer e Wurf (2005, p.
visa à garantia da segurança das partes, 493):
constitui, paradoxalmente, uma das fontes “Não é possível deixar de notar a
da morosidade no Poder Judiciário. O que tendência atual de transformar tudo
é feito para possibilitar mais justiça leva a em imagem. O caráter eletrônico das
menos justiça. A lógica do jornalismo não imagens televisivas favorece sua ubi-
admite a dilação temporal. A novidade é ca- qüidade e sua aceleração. As imagens
racterística essencial da notícia vendável. A são mixadas, editadas, trocadas por
tendência, nefasta, será substituir a verdade outras e se referem mimeticamente a
pelo impulso do resultado urgente. A pres- outros. Extraem-se delas elementos
sa, então, sob a aparência de levar a mais para fazer uma nova montagem: as
justiça, pode desabar em menos justiça. imagens fragmentadas fabricadas
Essa é uma das searas de ruptura mais constituem cada vez mais uma nova
interessantes entre os processos de apre- entidade. Imagens diferentes se as-
ciação dos fatos pelos juízes e pelos meios semelham devido a sua forma unidi-
de comunicação de massa. A rapidez com mensional e ao seu caráter eletrônico
que a notícia deve ser veiculada impede a e miniaturizado, apesar da distinção
preocupação com o amadurecimento da de seu conteúdo. Elas participam da
informação e com a solidificação do co- profunda transformação mimética
nhecimento, que exigem tempo. Por isso, dos mundos de imagem de hoje: elas
trabalha-se com a difusão de uma imagem desagregam as coisas e as transpõem
incompleta que se constrói do caso, porque para um mundo de aparência”.
não há como manter o interesse num pro- Quando se montam os fatos, relaciona-
cesso de apreciação que exige tempo. dos a um conflito vivenciado socialmente,
Essa pode ser uma das razões pelas quais faz-se uma escolha deliberada de interpre-
a morosidade é pautada pelos jornalistas tação com vistas a um fim. A fabricação da
com tanta freqüência. Problema ancestral
e endógeno do direito, sua visibilidade 9
Para falar de apenas alguns, podem mencionar-
pela mídia é duplicada pela imposição de se, junto com o sistema recursal, as dificuldades estru-
urgência para a urgência. Quer-se rapidez turais na gestão dos processos, com as características
históricas de cada tribunal, os incidentes normais que
na resposta, na explicação e na solução. E ocorrem nos processos (a testemunha que não pode
sabem os que vivem o problema que a mo- comparecer, o perito que não conseguiu concluir o
rosidade é um tecido de várias teias e pon- laudo), até os percalços variados da execução.

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imagem pode criar uma imitação da reali- com um suporte poderoso que se difunde
dade e daquilo que nela é relevante. por todas as coisas. Eles não podem fazê-la
No pano de fundo, porém, como um com as próprias mãos num sentido direto,
cenário talvez, está-se às voltas com uma porque o direito, formalmente composto,
imagem atávica, que é a da justiça. Trata- acaba impondo amarras que se situam às
se de uma idéia em mobilidade que não se vezes até mesmo no modo como o pedido é
fecha quanto aos fatos que deva alcançar, feito, na literalidade como foi deduzido.
mas que se forma em ciclos, a partir das Há, ainda, a área mais corriqueira ou
demandas por mais justiça, por outra jus- residual, que é a da recuperação do fato
tiça, ou a partir de novas faixas de interesse conflitual que envolve o caso. Para ele,
que passam a ser absorvidos por seus ca- há uma epistemologia própria que atinge
nais ideológicos ou de realização. Por isso, sua versão e que se aplica ao direito e ao
também a justiça tem uma imagem que se jornalismo:
movimenta: “O estatuto epistemológico dos fatos
“A imagem da justiça social muda coincide, então, com uma realidade
tudo ao confrontar a imagem do que existe por si mesma, sem outra
mundo real ou a imagem do que ele mediação humana além do esfor-
não é. Mas ela não apenas limita o seu ço por oferecer dela uma crônica
outro, o mundo real, como também mnemônica, memoriosamente fiel,
é reciprocamente limitada por seus que duplique de modo impecável o
próprios outros: especificamente o vivido. Daí, com efeito, o interesse
que é e o que mais possa vir a ser. É pelo moroso discurso de sentido, de
essa possibilidade que se opõe ao que atestado, denotativo e em grande
é dado na imagem da justiça social, medida deliberadamente autista e
e, portanto, isso, e isso apenas, torna- anônimo”. (CALVO, 1996, p. 70)
se o padrão para medir o progresso Qualquer um que milite nas salas de
em direção à justiça”. (WOLCHER, audiência sabe quão minucioso e cheio de
2004, p. 27) nuances é o processo de colheita da prova
Os jornalistas, em proporção maior do oral. Essa recuperação mnemônica costuma
que os juízes, acabam sendo canais mais ser lenta e de aparência autista pelo caráter
próximos ou imediatos desse desejo de asséptico e indiferente que define a postura
progresso em relação à justiça. Eles podem do juiz. O rito pode dar a impressão de
ouvir muito mais diretamente do que os que ele não se envolve com as perguntas
juristas onde estão as necessidades e de que que faz. Esse recolhimento, essa atenção
modo elas se transformam em conflito, em silenciosa ao detalhe, o necessário cotejo
lesão e, muito especialmente, de que modo dos depoimentos com dados documentais
elas podem se transformar em direitos a que possam definir o sentido dos fatos
serem exigidos. As demandas ambientais não produzem uma imagem suficiente-
são exemplos muito claros disso. Essa idéia mente estimulante para a televisão, por
que se capilariza na contingencialidade é exemplo. Seria preciso um movimento, um
sorvida como uma necessidade fundamen- acabamento cênico que desafiasse a voz e
tal da alma humana em todas as coisas. Há, a palavra, mas que é incompatível com o
portanto, uma imagem da justiça que se aprofundamento na recuperação da cena
constrói num campo da sociedade e que, original do conflito pela testemunha. Na
com a força de um verbo agonal, se espalha maioria das vezes, a revelação bombásti-
nos espaços da ampla visibilidade. ca não vem. A história é capturada com
Os juízes, porém, não lidam com essa lentidão em minúcias sutis e nem sempre
justiça propriamente, em sentido bruto, esclarecedoras de forma isolada. Tudo só

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se resolve pela interpretação do juiz con- reais eram destruídos, detonados. Tudo
densada no texto da sentença. isso, porém, deve ser apurado com sua-
A imitação da cena vivida não tem nor- vidade, com concentração, para afastar a
malmente as cores ou a dinâmica que pode- possibilidade de assustar a prova, de fazê-la
ria atrair e manter a atenção do público. evanescer-se.
A própria forma é tediosa. As perguntas Quem abre os jornais encontra a perple-
propostas ao juiz pelo advogado são repe- xidade em várias das notícias cujo dilema
tidas e as respostas dadas são novamente é definir o que aconteceu. Quando, onde,
repetidas para o digitador. Há um excesso como, para que, por que aconteceu? As
verbal que seria impensável como lingua- conjecturas que se espalham na imprensa
gem televisiva. Um diretor que se encar- nem sempre partem da visibilidade integral
regasse dessas cenas certamente imporia dos dados. E a imaginação pode-se afastar
a pergunta feita diretamente e com uma da verdade, porque os meios de se chegar
entonação que tivesse mais dramaticidade a ela não são dados ou previstos de forma
do que aquela que a técnica exige. taxativa. Variam a cada circunstância. Não
Há muito a se pesquisar sobre a interfe- se pode, por isso, esperar que a narrativa
rência desses processos de transposição de do efetivamente ocorrido se resolva sempre
aparência e de imagem no que concerne às pela confissão.
audiências das CPIs. A pessoa que inquire O desejo de que aquele que cometeu o
a testemunha não pode sobrepor sua perso- ilícito o declare prolifera-se na idéia de jus-
nalidade ou imagem à dela e as perguntas tiça que perpassa as ruas. Não há dúvida de
não podem ser aleatórias. Devem ser o que a confissão é o processo que traz mais
produto de um domínio da prova ou dos alívio à consciência dos que têm que julgar.
indícios até ali construídos e devem condu- Ela torna certos os elementos fáticos. No
zir ao aproveitamento de circunstâncias às entanto, trata-se de prova apenas espora-
vezes minúsculas para um descortino dos dicamente presente. E a exposição dos fatos
fatos. A verdade nem sempre se apresenta tem que se valer de outros métodos, para os
com nitidez e a contradição pode compor quais a visibilidade da mídia é um ângulo
um quadro de indícios em que ela só se problemático, porque normalmente não se
revela se houver tranqüilidade para exer- demonstram por inteiro de forma precisa.
citar o que os realistas americanos chamam Cria-se, então, uma versão de verdade
de hunch, que é um somatório do domínio que é digerida pelo público como sendo
de uma técnica consolidada pela prática absoluta e inquestionável pelo só fato de
do ofício e do palpite que vem da intuição sua exposição. Pode dar-se o julgamento e
voltada para a percepção dos aspectos a condenação imediatos e os princípios do
relevantes. Uma palavra inusitada num contraditório e da ampla defesa transfor-
certo contexto pode constituir uma gíria, mam-se em palavras ocas.
usada para reproduzir uma prática (ilícita) Edelman fala do mundo posterior à foto-
da empresa. Apurou-se, numa certa instru- grafia, em que a imagem parece apropriada
ção, o uso do verbo detonar para sinalizar e dominada para sempre. Vê os percalços
a modificação no sistema dos registros de de um direito que registre o sonho ocidental
ponto eletrônico. A coincidência do uso da “mais incômodo, mais improvável, mas ex-
palavra por todas as testemunhas trazidas travagante”: “fazer do homem a criatura do
pelo empregado e o constrangimento da mundo, o grande demiurgo”. E continua,
testemunha da empresa (que era o geren- referindo-se à história que começa com o
te), associados a outras sutilezas da prova, nascimento da fotografia:
levaram à convicção de que os registros “Nessa história de aparência tão ínfi-
não correspondiam à realidade. Os dados ma, minúscula, joga-se, na realidade,

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com a apropriação do mundo pela e não o iletrado’. Mas não será pra-
técnica, sua subserviência a uma má- ticamente um analfabeto o fotógrafo
quina – a máquina fotográfica – que que não sabe ler as suas próprias
transformará num prolongamento do fotografias? Não se tornará a legenda
sujeito. No fim das contas, a técnica parte essencial da fotografia?”
será subjetivada e o sujeito tecnici- As legendas são interpolações do fato
zado; e é por essa dupla mutação, fotografado como as decisões judiciais
registrada pelo direito, que o homem legendam a perspectiva como os fatos
se transformará, não em senhor da vêm na prova. Não é por outra razão que
natureza, mas de sua representação”. Jerome Frank (1973, p. 22), o controvertido
(EDELMAN, 2007, p. 162-163) juiz e pensador americano, diz que juízes
Annie Leibovitz (apud GUILLOT, 2008, são meras testemunhas do testemunho das
p. 3), conhecida fotógrafa das estrelas, que testemunhas10. Jornalistas também.
“imortalizou todos os que contam no pla- A fotografia e mesmo as expressões
neta, sejam políticos, esportistas, atores, em vídeo trouxeram o hábito da imagem
cantores ou empresários”, fala sobre como o reduzida, congelada, segmentada, editada.
trabalho com a fotografia serviu de consolo O que se vê é um corte escolhido pelo intér-
num momento de sofrimento pessoal: prete, uma forma como ele quer que o mun-
“Sua emoção é visível mas se re- do seja visto. O juiz opera o mesmo corte
compõe rapidamente. Fotografou restritivo quando secciona os fatos na reda-
celebridades demais para se deixar ção da sentença. Em ambas as situações, a
levar pela ilusão das imagens. ‘Você responsabilidade reside em saber ler, em
sabe, são apenas fotos. Fabrico uma saber relatar o que ler e, principalmente,
história. Mas não é a vida’”. em atingir a coincidência entre a imagem
O problema persiste: como descobrir a e a vida. Em não criar uma ilusão.
vida, a verdadeira vida? Como reduzi-la Nos romances policiais, os detetives
a uma imagem? Como não fabricar uma descobrem a verdade silenciosamente11. O
história e instrumentalizar a injustiça? criminoso só reconhece a autoria do crime
O tema já fora posto por Walter Benja- quando confrontado com um quadro de
min (2006, p. 261), a propósito das compara- provas e de indícios tão bem engendra-
ções de fotografias com o local do crime: do que lhe tira o argumento. O detetive,
“É aí que deve entrar a legenda escri- portanto, não pode ser impaciente. Nem o
ta, que inclui a fotografia no âmbito leitor. Não vale olhar o fim do livro antes de
da literalização de todas as condições passar pela história toda, página a página.
de vida, e sem a qual toda a cons- A literatura diz algo sobre a experiência no
trução fotográfica está condenada a processo de produção de prova. Na vida
permanecer no limbo impreciso. (...) real, se o jornalista, o delegado, o promotor
Mas não será cada canto das nossas ou o juiz não têm paciência na detecção dos
cidades um local do crime? Não
será cada um de seus transeuntes 10
“Trial judges and juries, in trying to get at the
um criminoso? E não será função past facts through the witness, are themselves witness
of what goes in the court-rooms”.
do fotógrafo – sucessor de áugures 11
O mesmo acontece nos seriados que cuidam
e arúspices – revelar a culpa nas da investigação de fatos. Aliás, na sua construção
suas fotografias e apontar a dedo os dramática, os paradoxos entre a exibição da mídia e
culpados? ‘O analfabeto do futuro’, a reconstrução do quadro de fato são elementos cons-
tantemente explorados numa interiorização de uma
disse alguém [Baudelaire, no ensaio metalinguagem que digere a linguagem do sistema
O público moderno e a fotografia], ‘será e o devolve em expressão cenográfica, em linha de
aquele que não sabe ler as fotografias, tensão teatralizada.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 111


fatos, pode fazer mais uma vítima: aquele o caminho para o indício, que não basta em
que é acusado injustamente. si, mas abre a visão de linhas de investiga-
Os jornais andam cheios desses riscos ção para pontos mais certeiros que, com
pela necessidade da informação imediata. a exploração de documentos, de perícia e
Os tribunais andam cheios desses riscos mesmo de testemunhas (cuja inquirição já
pela necessidade de compatibilizar rapidez parte de uma composição de vestígio que
com certeza e por uma recalcitrância no facilita a montagem das perguntas), podem
uso de meios eficazes de gestão dos pro- fixar a certeza de forma mais clara.
cessos. Não se pode admitir, porém, que o Não se pode, porém, imaginar que o
imediatismo e a urgência artificiais cubram resultado das escutas corresponda a uma
de medo a vida das pessoas. Ainda que a prova em si, que possa ser isolada do con-
omissão e a inércia não devam prevalecer, texto, até porque o excesso pode desquali-
é preciso a consciência de que os processos ficar o processo e a sua banalização, sem o
para jornalistas e juízes não podem transitar aprofundamento da pesquisa probatória
no jogo fácil da superficialidade. A verdade (que demanda tempo e cautela), pode levar
não é apenas o que alguém disse de outrem. à injustiça e/ou à ineficiência.
Ela implica a análise minuciosa de prova e a A manchete do jornal pode dar uma
prospecção de certeza que, geralmente, não idéia da estatura dos fatos:
se abre com a facilidade desejável. Implica “País já perdeu o controle dos gram-
o relato explícito dos fatos e da técnica que pos judiciais: Mais de 33 mil linhas
circunscreve a aplicação da lei. A análise é são legalmente grampeadas a cada
da minúcia, do detalhe, interpretado em mês”12.
seara de sucessivas correlações. Do ponto de vista do jornalismo e de
Um dos pontos sensíveis nesse processo sua expressão, esses meios de prova podem
na atualidade brasileira diz respeito às escu- ter um interesse a mais. É fácil reproduzir
tas telefônicas. A impressão que se tem é de a conversa telefônica, não só porque ela é
que se estaria diante da prova de máxima mais ligeira como montagem informativa
qualidade, porque a tecnologia permitiria do que uma pesquisa aprofundada de pro-
colher a manifestação da parte em sua es- va, como porque, do ponto de vista do ima-
pontaneidade absoluta. Na fonte. Por isso, a ginário coletivo, ela propicia padrões mais
expressão verbal assim registrada tenderia imediatos para o entendimento: a idéia de
a superar a fragilidade do depoimento, em um reality show e da pesquisa pela presen-
que pode haver preparação. A sensação, ça direta onde os fatos estão acontecendo
portanto, é de que essa prova teria a força constituem atrativos em tempos de sensa-
definidora de um exame de DNA. ção de domínio integral da informação.
Há algo efetivamente em comum entre O perigo é a perda do distanciamento
eles: a existência de um desenvolvimento e, principalmente, a perda da dimensão
tecnológico que permite a invasão do que exata dos fatos.
não se mostra a olho nu. Se o exame de A pesquisa do indício é necessária em
DNA invade a história da genética do sujei- relação àquele que fala, mas é uma exigên-
to, de sua conformação familiar mais remo- cia definitiva quando a conversa versar um
ta, a escuta invade sua intimidade e penetra terceiro. Sobre ele pode não se estar falando
no pensamento exposto sem reserva, na a verdade, apenas para incriminá-lo ou lan-
manifestação coberta da naturalidade da çar dúvida. Aquele que decodifica a escuta
fala cotidiana. telefônica é também o intérprete. Isso torna
No entanto, no exame de DNA, a ciên- assimilável a nota que saiu no jornal. Des-
cia permite a reconstrução do fato em sua
substância e, na escuta telefônica, forma-se 12
O Globo, domingo, dia 13 de julho de 2008, p. 1.

112 Revista de Informação Legislativa


confiados de uma escuta que falava de uma ao outro e da certeza de seu padecimento.
fábrica de biscoitos, policiais se dirigiram Quando os canais formais de construção
ao local certos de que encontrariam uma da sanção não atuam adequadamente,
instalação para refino de cocaína. Encon- tem-se a contribuição do próprio Estado
traram uma fábrica de biscoitos mesmo. para a ruptura de seu papel de mediador.
Nem sempre se conversa com códigos. E A sanção, por isso, passa a ser o foco de
é isso que faz com que o sigilo nas investi- atenção dominante para a interação entre
gações e o necessário confronto com outros o direito e os fatos. E, se ela não funciona
elementos de prova sejam essenciais para a adequadamente, a idéia de vingança re-
aferição dos fatos com a imprescindível se- torna à cena.
gurança. As razões para isso não se situam Ricoeur (Idem, p. 199), ainda uma vez,
no interesse individual dos eventualmente vê nela uma parte de um processo de recu-
envolvidos. Há um interesse público que peração da auto-estima:
abrange a ordem social como um todo, “A punição restabelece a ordem; ela
como integrante da visão do processo no não recupera a vida. Essas observa-
Estado de Direito, cujo objetivo, segundo ções desabusadas convidam a acentu-
Ricouer (1995, p. 195), é estabelecer ar o significado moral da sanção (...).
“uma justa distância entre o conflito A vítima é reconhecida publicamente
que libera a cólera privada e pública como o ofendido ou o humilhado, isto
e a punição infligida pela autoridade é, excluído do regime de reciproci-
judiciária. Enquanto a vingança faz dade por aquele que faz do crime a
curto-circuito entre dois sofrimentos, instauração de uma injusta distância.
aquele a que se submete a vítima (...) Pode-se dizer aqui que algo é
e aquele infligido pelo vingador, o restaurado sob o nome tão diverso
processo se interpõe entre os dois, quanto felicidade, boa reputação, o
instituindo a justa distância a que nos respeito por si próprio e, gostaria de
referimos”. insistir no termo, a auto-estima, ou
A técnica visa, então, a compor e impor seja, a dignidade ligada à qualidade
essa justa distância entre as partes, tomando moral da pessoa humana”.
a si a idéia de vingança. Esse alimpamento A sanção adquiriu, sob a capa protetora
formal, essa assepsia de efeitos não são do processo, a forma da pena, da indeniza-
vistos com naturalidade na exposição pú- ção, da execução forçada. No entanto, a so-
blica do direito. Os meios de comunicação ciedade da plena informação instala a san-
de massa não conseguem, em sua maioria, ção pela exposição. A visibilidade daquele
extrair do detalhamento do processo e de que se acusa implica, no curso do processo
suas irrupções técnicas esse sentido peda- mesmo da acusação, a destruição de toda
gógico em relação à recomposição da paz a dignidade pessoal, pela esgarçamento de
social. sua realidade pessoal e pela banalização
A dificuldade disso é agravada pelo fato de sua imagem. A ausência de dilação
de o processo em si não funcionar como se temporal entre os efeitos da exposição da
desejaria. Questões como a morosidade, imagem de alguém e o esboroamento de
os entraves de uma burocracia assentada e sua posição em relação à intensidade da
incompreensível, o uso de uma linguagem acusação implicam uma imediatidade de
técnica e absolutamente hermética são fato- efeitos que afasta qualquer seletividade
res que contribuem para que haja por trás ou identificação de um processo peculiar
de todas as manifestações da imprensa uma de execução.
parcela desse desejo de vingar, de superar Nada, porém, é simples. Conter os
o conflito a partir do sofrimento imposto meios de comunicação, cercear ou controlar

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 113


a sua tendência à expansão permanente é BENJAMIN, Walter. A modernidade. João Barrento
censurá-los. Estabelecer regras rígidas será Tradução e organização de Lisboa: Assírio & Alvim,
2006.
agregar mais complexidade ao processo,
sendo sabido que qualquer preceito regu- CALVO, José. Derecho y narración: materiales para una
lador tenderá a uma textura de tal modo teoría y crítica narrativística del derecho. Barcelona:
Ariel, 1996.
aberta ou principiológica que suscitará, ele
próprio, a conformação interpretativa. ECO, Umberto. Cinco escritos morais. Tradução de Elia-
na Aguiar (Trad.). 2 ed. Rio de Janeiro: Record, 1998.
A saída talvez esteja na insistência
em abrir os olhos para a possibilidade de EDELMAN, Bernard. Quand les juristes inventent le réel:
conhecer como um processo infinito. Duvi- la fabulation juridique. Paris: Hermann, 2007.
dar, dialogar, criticar, mostrar, expor: com o FRANK, Jerome. Courts on trial: myth and reality in
dedo tocando na ferida, em todas elas. american justice. Princeton University, 1973.
Em vez da representação, o direito deve GEBAUER, Gunter, WULF, Christoph. Mimésis: cul-
buscar ser o que é: na simplicidade dos ture, art, societé. Paris : Les édition du Cerf, 2005.
fundamentos. Isso se aplica aos que o pro- GUILLOT, Claire. São apenas fotos, não a vida. Folha
duzem com o domínio da técnica e àqueles de São Paulo, Caderno Mais! p. 3, 29 jun. 2008.
que fazem dele notícia. Juízes produzem
KUNCZIK, Michael. Conceitos de jornalismo: norte e
decisões. Jornalistas produzem notícia. E sul. Tradução de Rafael Varela Jr. 2 ed. São Paulo:
ambos podem cometer a injustiça se não Edusp, 2002.
têm paciência para fazer as perguntas certas
KURZ, Robert. O estágio final da evolução intelectual
ao passado e procurar a resposta para além moderna será uma macaqueação de nossas mais tri-
da impressão imediata ou da representação viais ações por máquinas? a ignorância da sociedade
pura e simples do ser. E ambos podem se do conhecimento. Tradução de Marcelo Rondinelli. Fo-
transformar em fábricas de realidade, podem lha de São Paulo, Caderno Mais! p. 12-3, 13 jan. 2002.
inventar a realidade na composição do ro- LAÉ, Jean-François. L´ogre du jugement. Paris: Stock,
mance interminável que acompanha todas 2001.
as mutações, todas as utopias, todos os fan- LIPPENS, Ronnie (Org.). Imaginary boundaries of justice:
tasmas, todos os sonhos, todos os conflitos. social and legal Justice across disciplines. Oxford:
Por trás das decisões e das notícias estão as Hart, 2004.
pessoas e somos fundamentalmente iguais LUHMANN, Niklas. Social systems. Tradução de
nas rupturas e nos perigos da vida. Temos John Bednarz Jr. e Dirk Baecker. Stanford University,
que cuidar para que ninguém padeça 1996.
da marca indelével da injustiça. Porque MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a
cometê-la é o pior dos vícios, como anteviu fundamentação do direito. São Paulo: Max Limonad,
Sócrates na ancestralidade do pensamento 2001.
ocidental. NIETO, Alejandro. Balada de la justicia y la ley. Madrid:
Trotta, 2002.
RICOUER, Paul. Le juste 1. Paris: Esprit, 1995.
Referências SCHMITT, Carl. La dictadura desde los comienzos del
pensamiento moderno de la soberanía hasta la lucha de
ARISTÓTELES. Ética a Monarcômaco. Tradução de clases proletaria. Tradução de José Díaz García. Madrid:
Edson Bini. Bauru, SP: EDIPRO, 2002. Alianza, 1999.

114 Revista de Informação Legislativa


A dimensão econômica do meio ambiente
A riqueza dos recursos naturais como direito do homem
presente e futuro

Paulo José Leite Farias

Sumário
1. As dimensões (gerações) dos direitos
fundamentais e o fenômeno econômico. 1.1.
Dimensões dos direitos fundamentais. 1.2.
Direitos fundamentais de terceira dimensão.
2. Correlação entre os sistemas econômicos
e as dimensões de direitos fundamentais.
2.1. O liberalismo e os direitos de primeira
geração. 2.2. O intervencionismo e os direitos
de segunda geração. 2.3. O neoliberalismo, a
globalização e os direitos de terceira geração.
3. O meio ambiente e sua vinculação jurídica
aos sistemas econômicos. 3.1. O princípio da
defesa do meio ambiente como mecanismo
conformador da ordem econômica. 3.2. O
desenvolvimen to sustentável como ética de
desenvolvimento com a harmonização do
econômico e do ecológico. 4. Economia do
meio ambiente: busca da incorporação das
externalidades ambientais. 4.1. Crescimento
econômico e degradação ambiental: propostas
de conciliação. 4.2. Economia ambiental. 5. Uso
de instrumentos econômicos nas políticas am-
bientais: integração do jurídico e do econômico.
5.1. Instrumentos econômicos: introdução. 5.2.
Instrumentos econômicos na forma de incenti-
vos estatais. 5.3. Instrumentos econômicos na
forma de onerações estatais.

“Precisamos cuidar do mundo que não


Paulo José Leite Farias é Promotor de Justiça, veremos”
Mestre em Direito e Estado pela UnB, Doutor em Bertrand Russel
Direito pela UFPE, Pós-Doutor pela Universidade­ “Há boas razões para proteger a Terra. É o
de Boston (EUA). Engenheiro Civil pela UnB. modo mais seguro e correto de prolongar a
Analista de Sistemas pela UCB. Professor de lucratividade”
Direito Ambiental no IDP, IESB e POSEAD. Paul Allaire

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 115


1. As dimensões (gerações) dos direitos Ressaltando o registro histórico na pró-
fundamentais e o fenômeno econômico pria conceituação dos direitos humanos,
Antônio Enrique Perez Luño (1990, p. 48)
1.1. Dimensões dos direitos fundamentais ensina que os direitos humanos são:
“Un conjunto de facultades e institu-
Conforme assinala Ingo Sarlet (2001, p. ciones que, en cada momento histórico,
48), desde que ocorreu a positivação dos concretan las exigencias de la dignidad, la
direitos humanos nas Constituições, estes liberdad y la igualdad humanas, las cua-
passaram por diversas transformações, les deben ser reconocidas positivamente
tanto no que se refere ao conteúdo, quanto por los ordenamientos jurídicos a nivel
no que concerne à sua titularidade, eficácia nacional e internacional.”
e efetivação.1 No mesmo diapasão, Bobbio (1992, p. 5)
Assim, os direitos fundamentais estão defende que os direitos fundamentais são
marcados por autêntico devir, não obstante direitos históricos, ao afirmar que:
se vinculem a núcleo unificador de proteção “Do ponto de vista teórico, sempre
da dignidade da pessoa humana. defendi – e continuo a defender,
A classificação dos direitos fundamen- fortalecido por novos argumentos –
tais, no âmbito da doutrina nacional, retrata que os direitos do homem, por mais
a noção de existência das novas facetas da fundamentais que sejam, são direitos
dignidade da pessoa humana, que preocu- históricos, ou seja, nascidos em certas
pa renomados autores, na busca de uma circunstâncias, caracterizadas por
classificação dos direitos fundamentais. lutas em defesa de novas liberdades
Assim, José Luiz Quadros de Magalhães contra velhos poderes, e nascidos de
(1992, p. 20-21) classifica os direitos funda- modo gradual, não todos de uma vez
mentais em: direitos individuais, sociais, e nem de uma vez por todas.”
econômicos e políticos. Segundo Jellinek, pelo fato de ser mem-
No contexto doutrinário relativo à bro do Estado, o indivíduo trava, ao longo
classificação dos direitos fundamentais, do tempo, com este, pluralidade de relações
destaca-se a teoria dos quatro status de denominadas “status”, razão pela qual
Georg Jellinek. Essa teoria, para Robert a teoria de Jellinek é, também, chamada
Alexy (1993, p. 261) constitui-se em “el “Teoria dos Quatro Status”.
ejemplo más grandioso de una teorización A primeira relação em que se encontra
analítica en el ámbito de los derechos fun- o indivíduo é a de subordinação ao Estado.
damentales”. Essa é a esfera dos deveres individuais e
Ademais, conforme anota Jorge Miran- corresponde ao status passivo.
da (1991, p. 85), a classificação de Jellinek A segunda relação, o status negativus,
corresponde aproximadamente ao processo corresponde à esfera de liberdade na qual
histórico de afirmação da pessoa humana e de os interesses essencialmente individuais
seus direitos. encontram sua satisfação. É, pois, esfera de
liberdade individual, cujas ações são livres
1
“Desde o seu reconhecimento nas primeiras porque não estão ordenadas ou proibidas,
Constituições, os direitos fundamentais passaram por
diversas transformações, tanto no que diz com o seu
vale dizer: tanto sua omissão como sua
conteúdo, quanto no que concerne à sua titularidade, realização estão permitidas (ALEXY, 1993,
eficácia e efetivação. Costuma-se, neste contexto mar- p. 251).
cado pela autêntica mutação histórica experimentada A terceira relação resulta do fato de que
pelos direitos fundamentais, falar da existência de
três gerações de direitos, havendo, inclusive, quem
a atividade estatal é realizada no interesse
defenda a existência de uma quarta geração”. (SAR- dos cidadãos, status positivus. E, para o
LET, 2001, p. 48). cumprimento de suas tarefas, o Estado

116 Revista de Informação Legislativa


tem obrigação de exercer determinadas linear dos direitos civis do século XVIII
tarefas. No dizer de Paulo Bonavides (1996, (direitos de primeira geração, direitos de
p. 518), “dominam o século XX do mesmo liberdade), em um primeiro momento; aos
modo como os direitos da primeira geração direitos políticos do século XIX, em um
dominaram o século passado (...) Nasceram segundo momento; aos direitos sociais
abraçados ao princípio da igualdade, do (direitos de segunda geração) no século XX,
qual não se podem separar, pois fazê-lo em um terceiro momento (MARSHALL,
equivaleria a desmembrá-los da razão de 1967, p. 75).
ser que os ampara e estimula”.
A quarta e última relação decorre da 1.2. Direitos fundamentais de
circunstância de que a atividade estatal terceira dimensão
só se torna possível por meio da ação dos Os direitos fundamentais da terceira
cidadãos. dimensão centram-se no fato de os ho-
Assim, com base na exposição de Jelli- mens estarem ligados entre si. A figura do
nek, os direitos fundamentais classificam- homem–indivíduo fica em segundo plano
se em direitos de defesa, direitos a prestações ressaltando-se a humanidade (homens
e direitos de participação, correspondendo, vistos como um todo), razão por que são
respectivamente, aos status negativo, po- conhecidos como direitos de fraternidade,
sitivo e ativo. solidariedade ou direitos de titulariedade
Sob esse enfoque, mencionam-se a clas- difusa ou coletiva.3
sificação de Jellinek e a classificação das di- A doutrina qualifica-os como direitos dos
mensões ou gerações de direitos fundamen- povos. Essa classe de direitos tem por desti-
tais, o que ressalta uma certa congruência natário, mais do que o indivíduo, um grupo
no agrupamento dos direitos fundamentais ou determinado Estado, o gênero humano
ao longo do processo histórico.2 mesmo, engendrando o direito ao ambien-
Outro autor que tratou mais recen- te, o direito ao desenvolvimento, o direito à
temente das dimensões temporais da autodeterminação, o direito à participação
cidadania e dos direitos fundamentais foi no patrimônio da humanidade.4
o economista inglês T. H. Marshall, que Para Ingo Sarlet (2001, p. 53), verbis:
defende vinculação histórica racional e
3
“Os direitos fundamentais da terceira dimensão,
2
“Em que pese o dissídio na esfera terminológica, também denominados de direitos de fraternidade
verifica-se crescente convergência de opiniões no que ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o
concerne à idéia que norteia a concepção das três (ou fato de se desprenderem, em princípio, da figura do
quatro, se assim preferirmos) dimensões dos direitos homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à
fundamentais, no sentido de que estes, tendo tido sua proteção de grupos humanos (família, povo, nação),
trajetória existencial inaugurada com o reconhecimen- e caracterizando-se, conseqüentemente, como direitos
to formal nas primeiras Constituições escritas dos clás- de titularidade coletiva ou difusa”. (SARLET, 2001,
sicos direitos de matriz liberal-burguesa, encontram-se p. 52).
em constante processo de transformação, culminando 4
“Em termos apertados, os direitos de primeira
com a recepção, nos catálogos constitucionais e na geração relacionam-se com o liberalismo e correspon-
seara do Direito Internacional, de múltiplas e diferen- dem aos direitos de liberdade, aos direitos individuais,
ciadas posições jurídicas, cujo conteúdo é tão variável aos direitos negativos; a segunda geração de direitos
quanto as transformações ocorridas na realidade social, relaciona-se com a social-democracia do fim do século
política, cultural e econômica no longo dos tempos. Assim XIX, correspondendo aos direitos sociais, econômicos
sendo, a teoria dimensional dos direitos fundamentais e culturais; direitos a prestações do Estado, direitos à
não aponta, tão-somente, para o caráter cumulativo do igualdade social e direitos positivos; a terceira geração
processo evolutivo e para a natureza complementar de de direitos surge a partir da consciência de um mundo
todos os direitos fundamentais, mas afirma, para além partido entre nações desenvolvidas e subdesenvol-
disso, sua unidade e indivisibilidade no contexto do vidas, que exige a fraternidade, para a proteção do
direito constitucional interno e, de modo especial, na gênero humano, correspondendo ao meio ambiente,
esfera do moderno Direito Internacional dos Direitos ao desenvolvimento, à paz, ao patrimônio comum da
Humanos” (SARLET, 2001, p. 49 e 50, grifo nosso). humanidade”. (BONAVIDES, 1996, p. 516-524).

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 117


“A nota distintiva destes direitos da Bobbio (1992, p. 6), por sua vez, evita
terceira dimensão reside basicamente definir o que seja “direito de 3a geração”, na
na sua titularidade coletiva, muitas falta de elementos conceituais seguros que
vezes indefinida e indeterminável, permitam formular uma teoria adequada
o que se revela, a título de exemplo, para sua compreensão:
especialmente no direito ao meio “Ao lado dos direitos sociais, que fo-
ambiente e qualidade de vida, o ram chamados de direitos de segunda
qual, em que pese ficar preservada geração, emergiram hoje os chama-
sua dimensão individual, reclama dos direitos de terceira geração, que
novas técnicas de garantia e prote- constituem uma categoria, para dizer
ção. A atribuição da titularidade de a verdade, ainda excessivamente he-
direitos fundamentais ao próprio terogênea e vaga, o que nos impede
Estado e à Nação (direitos à autode- de compreender do que efetivamente
terminação, paz e desenvolvimento) se trata. O mais importante deles é
tem suscitado sérias dúvidas no que o reivindicado pelos movimentos
concerne à própria qualificação de ecológicos: o direito de viver num
grande parte destas reivindicações ambiente não poluído.”
como autênticos direitos fundamen- Por outro lado, Celso Lafer (1988, p.
tais. Compreende-se, portanto, por 132) destaca a titularidade como principal
que os direitos da terceira dimensão elemento diferenciador dessa dimensão de
são denominados usualmente como direitos, verbis:
direitos de solidariedade ou frater- “Os direitos reconhecidos como do
nidade, de modo especial em face homem na sua singularidade – sejam
de sua implicação universal ou, no eles os de primeira ou de segunda
mínimo, transindividual, e por exi- geração – têm titularidade inequí-
girem esforços e responsabilidades voca: o indivíduo. Entretanto, na
em escala até mesmo mundial para passagem de uma titularidade indi-
sua efetivação.” vidual para uma coletiva, que carac-
Trata-se de direitos transindividuais, teriza os direitos de terceira e quarta
que não pertencem a uma pessoa determi- geração, podem surgir dilemas no
nada5 nem a um grupo claramente delimi- relacionamento entre o indivíduo e
tado, como ocorre, por exemplo, com os a coletividade que exacerbam a con-
trabalhadores que são titulares de direitos tradição, ao invés de afirmar a com-
coletivos, mas não direitos difundidos, es- plementaridade do todo e da parte.
parramados por toda a sociedade como o Estes dilemas provêm, em primeiro
direito ao ar puro. Direitos que, não sendo, lugar, da multiplicidade infinita dos
isoladamente, de um único indivíduo, são grupos que podem sobrepor-se uns
de todos, de uma pluralidade de sujeitos. aos outros, o que traz uma difusa e
Para Ricardo Lobo Torres (1999, p. 297), potencial imprecisão em matéria de
podem ser caracterizados, também, pelo titularidade coletiva – basta pensar
fato de possuírem tanto um status negativus na criança, na família, na mulher, nos
como um status positivus. trabalhadores, nas minorias étnicas,
religiosas, lingüísticas e sexuais.”
5
Como afirma Jorge Miranda (1993, p. 66): “Não Associam-se, também, a esses direitos
pode dizer-se que quem quer que seja possua um de terceira geração novas facetas da pro-
único, genérico e indiscriminado direito à proteção do
patrimônio monumental, ou ao controle da poluição
teção da vida, em um sentido amplo de
ou da erosão, ou à salubridade pública, ou a uma rede qualidade de vida, que se originam dos
de transportes, etc”. impactos da sociedade industrial e da tec-

118 Revista de Informação Legislativa


nologia do fim do século XX. Assim, Sarlet “Assim, o conteúdo dos direitos di-
(2001, p. 53) assinala: fusos são de duas ordens:
“Cuida-se, na verdade, do resultado I) o direito à vida no seu aspecto qua-
de novas reivindicações funda- litativo ou, sinteticamente, de um di-
mentais do ser humano, geradas, reito à qualidade de vida, expresso no
dentre outros fatores, pelo impacto sacrifício de vantagens econômicas
tecnológico, pelo estado crônico de imediatistas em nome da preservação
beligerância, bem como pelo pro- de determinados valores, tais como o
cesso de descolonização do segundo ambiente natural, espaços culturais
pós-guerra e suas contundentes (históricos, estéticos, etc.), disponí-
conseqüências, acarretando profun- veis para essas e futuras gerações, e
dos reflexos na esfera dos direitos II) o direito à integração social me-
fundamentais.” diante o devido reconhecimento
Mafra Leal (1998, p. 103) busca distin- jurídico e político, referindo-se a
guir os direitos de terceira geração por meio titularidade a grupos de indivíduos
do termo “qualidade de vida” (igualdade dispersos ou organizados, unidos por
vista como direito à integração e da inexis- alguma circunstância fática ou por
tência de um conteúdo patrimonial predo- afinidades étnicas, sociais, de gênero
minante em contraste com os de primeira e ou origem, entre outras, que reivin-
segunda geração): dicam tratamento digno por parte
“Os movimentos sociais da classe da lei, ainda que isso signifique a
trabalhadora visaram a garantir uma afirmação de uma identidade especial
maior igualdade econômica ou pelo não assimilável ao valor de igualdade
menos mitigar a desigualdade exis- universal.” (MAFRA LEAL, 1998, p.
tente entre o proletariado e os pro- 104-105)
prietários. Ou seja, também a questão Logo, fica bem caracterizada nesses
centra-se em aspectos econômicos direitos a presença marcante do elemento
(melhores salários, prestações gratui- econômico que deverá ser valorado com
tas do Estado nos campos da saúde outro elemento, como ocorre, por exemplo,
e educação, direito de aposentadoria, na preservação ambiental.
entre outros).” A característica de vinculação dos di-
“O conteúdo dos direitos difusos não reitos de solidariedade à tecnologia e ao
garantem propriedade ou liberdade processo de descolonização surgido após
econômica, nem implicam mitigação a segunda guerra mundial aproxima os
de desigualdades nesse campo. Os direitos de terceira geração do neolibera-
direitos difusos têm conteúdo não- lismo. Esse sistema econômico se desen-
patrimonial e tratam de dois aspectos volve graças aos avanços tecnológicos da
fundamentais: qualidade de vida e informática e das telecomunicações, bem
uma concepção de igualdade vista como em razão da ampliação de mercados
como direito à integração, baseada surgida após a segunda guerra mundial e
em aspectos participativos nas várias consolidada com o fim da guerra fria.
esferas da vida social.” Outro aspecto relevante desses direitos
Não obstante a colocação de que tais relaciona-se com a noção de solidariedade
direitos têm conteúdo não-patrimonial, o intergeracional. Direitos dos povos como o
próprio autor reconhece que há um envol- direito à paz e ao desenvolvimento afetam
vimento desses direitos com o elemento não só as gerações de pessoas presentes,
econômico na tentativa de sacrificar vanta- mas também as gerações futuras. Possuem,
gens econômicas imediatistas, verbis: pois, dimensão temporal que os torna ainda

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 119


mais “anônimos”, no que se refere às suas homem–humanidade ressalta a solidariedade
titularidades. mundial dos direitos de terceira geração,
Preocupam-se tais direitos com os que destacando o “homem” como parte de
ainda não nasceram e cria-se liame entre um todo (a humanidade); a titularidade–
seres humanos que transcende o tempo anônima sublinha que “sendo de todos não
presente. Nesse conceito, encontra-se, por é de ninguém”; a existência–transgeracional
exemplo, a noção de desenvolvimento mostra-se revolucionária para a ciência
sustentável. jurídica ao permitir a titularidade de seres
Por fim, o subsídio legal corporificado ainda nem concebidos (que não são “pesso-
na Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, alicerça as” juridicamente falando, numa dimensão
outros caracteres de cunho material com temporal-prospetiva); a qualidade-de-vida
reflexos processuais, bem resumidos na vislumbra aspirações humanas que trans-
visão de Benjamin (1996, p. 70-151): cendem a existência mínima de subsistência
“1. ‘a transindividualidade real ou e projetam o homem na infinita espiral de
essencial ampla’, quando o número melhoria de seu padrão de existência.
de pessoas ultrapassa a esfera de
atuação dos indivíduos isoladamen- 2. Correlação entre os sistemas econômicos
te considerados, para levá-la a uma e as dimensões de direitos fundamentais
dimensão coletiva. Outrossim, essa
transindividualidade real significa
2.1. O liberalismo e os direitos
dizer que a pluralidade de sujeitos
de primeira geração
chega ao ponto de se confundir, mui-
tas vezes, com a comunidade; As revoluções burguesas propiciaram
2. ‘a indeterminabilidade de seus a emergência do Estado Liberal, cuja
sujeitos’, isto é, as pessoas envolvidas preocupação maior era dar àqueles que
são substancialmente anônimas; controlavam a economia (os burgueses)
3. ‘a indivisibilidade ampla’, ou seja, ampla liberdade de exercerem suas atividades,
uma espécie de comunhão, tipificada sem estarem ameaçados por qualquer outro
pelo fato de que a satisfação de um só poder. Os liberais pregavam o respeito aos
implica a satisfação de todos; assim direitos individuais, mas, quanto ao mercado,
como a lesão da inteira coletividade; este deveria regular-se por si só.
4. ‘a indisponibilidade no campo re- Macridis (1982, p. 13)6, cientista político,
lacional jurídico’, por não dispor de ensina-nos, verbis:
titulares determináveis, apresenta di- “O indivíduo – suas experiências e
ficuldades em transigir de seu objeto seus interesses – é o conceito básico
no campo jurídico-relacional; associado à origem e crescimento do
5. ‘ressarcibilidade indireta’, quando liberalismo e das sociedades liberais.
não houver a reparabilidade direta O conhecimento e a verdade derivam
aos sujeitos individualmente consi- do raciocínio do indivíduo que, por
derados (levando em conta o caráter
‘anônimo’ dos sujeitos) e, sim, ao 6
No prefácio da obra Ideologias Políticas Contem-
porâneas, Macridis (1982) assinala que “as ideologias
fundo, para recuperação dos bens moldam as nossas motivações, as nossas atitudes e
lesados.” (Idem, p. 92-96) os regimes políticos sob os quais vivemos. Elas dão
Em resumo, os direitos fundamentais de formas a nossos valores”. Assim, esse autor ressalta
terceira geração podem ser caraterizados algo importantíssimo que se procura demonstrar neste
trabalho, qual seja a íntima relação entre “as ideologias”
por quatro palavras-chaves, a saber: homem– e os valores a serem por ela alcançados, seja na expres-
humanidade, titularidade–anônima, existência– são da forma de Estado (unitário e federado), seja na
transgeracional e qualidade-de-vida. O termo expressão de ideologias políticas como o liberalismo.

120 Revista de Informação Legislativa


sua vez, é formado pelas associações fundamentais no plano interno, com
que os seus sentidos fazem a respeito a globalização, querendo significar a
do mundo exterior, pela experiência livre circulação internacional de pro-
(...) dutos e fatores, a complementá-las no
O liberalismo é uma ética individu- plano internacional. (grifo nosso)”
alista pura e simples. Nas suas fases Evidencia-se, pois, que, no plano econô-
iniciais, o individualismo se expressa mico, podem-se visualizar, claramente, dois
em termos de direitos naturais – liber- sistemas econômicos que se contrapõem
dade e igualdade. Ele está embebido ao liberalismo com diferentes graus de
no pensamento moral e religioso, intervenção estatal: o intervencionismo em
mas já aparecem os primeiros sinais sentido estrito (economia de mercado com
de uma psicologia que considera os ajustes) e o socialismo (economia em que o
interesses materiais e a sua satisfação Estado é o proprietário exclusivo dos meios
como importantes na motivação do de produção).
indivíduo. Em sua segunda fase, o Assim, ao Estado Social, Estado pro-
liberalismo se baseia numa teoria psi- motor do bem-estar, já analisado ante-
cológica segundo a qual a realização riormente, correlacionam-se os sistemas
do interesse é a principal força que econômicos intervencionistas, enquanto
motiva os indivíduos (Idem, p. 37)”. ao Estado Liberal, Estado não intervencio-
Nesse sentido, os liberais exaltavam nista, correlaciona-se o sistema econômico
como valores básicos a serem defendidos: liberal.
o individualismo e as liberdades individuais Em resumo, nas duas formas, o Estado
como forma de desafio e limite ao poder intervém na economia, seja direta ou indi-
político do Estado. retamente.
Na época liberal, as poucas interven-
2.2. O intervencionismo e os ções diretas dos Estados na produção de
direitos de segunda geração bens e de serviços restringiam-se aos in-
Assim assinala Fábio Nusdeo (2000, p. vestimentos em infra-estrutura (SANTOS,
208-209), verbis: GONÇALVES, MARQUES, p. 165).
“Durante século e meio aproxima- Assim, as leis de mercado ocasionavam
damente, predominou a doutrina sérios efeitos negativos no campo social e
liberal-utilitarista, muito embora nos econômico. Não haveria forças automáticas
últimos 50 anos sob forte assédio do de mercado aptas para ajudar a economia a
socialismo coletivista. Entre os anos sair do subemprego e voltar a aproximar-se
20 e 30, ganha terreno a chamada do pleno emprego.
social-democracia ou intervencionismo, Ainda na década de 30, Keynes lança a
no mundo ocidental, enquanto na teoria revolucionária do déficit sistemático
Europa oriental e em algumas nações das contas públicas como mecanismo de
asiáticas ensaiava-se o regime de estímulo à atividade econômica em perío-
índole coletivista-estatal. Já a última dos recessivos.
década do século assiste a um refluir Conforme assinala Fábio Nusdeo (2000),
das soluções socializantes de diversas Keynes ilustrava a sua idéia com exemplo
vertentes, com o remontar da maré aparentemente estapafúrdio:
liberalista, voltada a conter o Estado “(...) se o governo numa época de
dentro de limites mais acanhados, depressão contratar duas equipes de
ao que se tem chamado de Estado operários, incumbindo a primeira de
mínimo. Privatização e desregulamen- abrir buracos e a segunda de fechá-los,
tação têm-se constituído em balizas isto parecerá inócuo e absurdo sob o

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ponto de vista físico, mas terá um sen- desse período, o crescimento do comércio
tido altamente salutar sob o ponto de mundial suplantou o crescimento da renda
vista econômico (macroeconômico). mundial, indicando que os países se estão,
Por quê? Pela simples razão de tanto crescentemente, especializando internacio-
os trabalhadores do primeiro grupo nalmente e utilizando o mercado mundial
quanto os do segundo passarem a para aumentar o nível de bem-estar e de cres-
receber algum salário a ser gasto em cimento econômico. Isso não significa que a
compras. Estas, por sua vez, estimula- ameaça protecionista tenha sido reduzida.
rão o comércio, que voltará a colocar Particularmente a partir dos anos 70, com
encomendas junto à indústria, a qual o aumento da participação dos países em
contratará empregados (ou deixará de desenvolvimento no comércio internacional,
despedi-los) para atendê-las e, ainda, os países ricos passaram a utilizar intensa-
comprará matérias-primas a serem mente as “restrições não tarifárias” para
transportadas e assim, sucessivamen- proteger suas indústrias da concorrência
te, as engrenagens da produção e do com os países emergentes. Intensificou-se a
emprego irão se reativando.” utilização das quotas de importação, de nor-
Keynes visualizou que o mercado de mas (técnicas, fitosanitárias, de qualidade,
forma pura pode ocasionar momentos meio ambiente e condições de trabalho), das
desconfortáveis para o sistema econômico restrições voluntárias à exportação e de leis
e social, na noção de “pleno emprego”, “su- comerciais para coibir a entrada de produtos
bemprego” e da necessidade de intervenção importados (SILVA, 2000, p. 11).
estatal, inclusive sem lastro econômico Além disso, a partir dos anos 70, houve
(“déficit sistemático das contas públicas). rápida transformação do mercado financeiro
A ação estatal de combate à recessão internacional, em função da desregulamen-
significou a intervenção do Estado na eco- tação das transações financeiras internacio-
nomia, com ênfase, em primeiro momento, nais e pelo aparecimento das tecnologias
na função de Estado-produtor e, também, de informação. À medida que o tempo foi
na de agente regulador (por exemplo: na passando, a legislação foi ficando cada vez
edição de legislação social garantidora dos mais liberal com relação à entrada e saída de
direitos trabalhistas e previdenciários). recursos financeiros, sendo que hoje prati-
Nesse contexto, os direitos de segunda camente não existem impedimentos legais à
geração podem ser vistos como reflexo da movimentação internacional de capitais nos
intervenção estatal na economia. principais mercados financeiros do mundo.
O desenvolvimento das tecnologias de infor-
2.3. O neoliberalismo, a globalização e os
direitos de terceira geração realizam a Conferência Monetária e Financeira In-
ternacional das Nações Unidas em Bretton Woods, no
O período pós-guerra presenciou con- Estado de New Hampshire, com a finalidade de estru-
tínua expansão dos mercados mundiais. O turar a ordem econômica internacional a vigorar no
comércio internacional, após longo período pós-guerra. Três entes foram criados, na ocasião, com
a finalidade de implantar a nova ordem econômica
de retração devido às duas guerras mundiais internacional e dar-lhe sustentação e viabilidade: o
e à grande crise de 1929, inicia fase de rápida Fundo Monetário Internacional (FMI), o Banco Inter-
expansão, impulsionada pelo crescimento da nacional de Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD)
renda mundial e pela liberalização comercial e o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT).
Ao GATT foi atribuída a responsabilidade de estabe-
negociada no âmbito do GATT (Acordo lecer as normas de controle do comércio mundial de
Geral de Tarifas e Comércio).7 Ao longo mercadorias, com a função precípua de zelar pelo livre
comércio entre as nações. Depois de vários anos de
7
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, os Es- árduas negociações, chegou-se à decisão de extinguir
tados Unidos, consolidando sua liderança nos países o GATT e substituí-lo, a partir de 1o de Janeiro de 1995,
capitalistas, e os outros países vencedores do conflito pela Organização Mundial de Comércio (OMC).

122 Revista de Informação Legislativa


mação (telecomunicações e microeletrônica) cada vez mais importantes no cenário mun-
possibilitou rápida redução dos custos das dial. A internacionalização do comércio,
transações financeiras internacionais e esses das finanças e da produção é o fenômeno
elementos contribuíram decisivamente para que hoje se conhece como globalização9 da
transformar o mercado financeiro no prin- economia mundial.10
cipal mercado internacional. Estima-se que Outra tendência recente na economia
atualmente o volume de transações cambiais mundial é a da proliferação de acordos
se situe na marca de US$ 1.5 trilhão por dia, regionais de comércio. Existem atualmente
com parcela predominante de aplicações quase uma centena de tais acordos e, den-
financeiras (PINHO, 1998, p. 479). tre eles, destacam-se: a União Européia,
A diversificação das aplicações finan- o NAFTA (Acordo de Livre Comércio da
ceiras em escala planetária mudou dras- América do Norte), o Bloco do Yen (Tigres
ticamente o regime cambial mundial. Até Asiáticos) e o Mercosul.11
1973, vigorava o regime “Padrão Dólar” (ou
regime de Bretton Woods8) de câmbio fixo, 3. O meio ambiente e sua vinculação
em que as principais moedas do mundo jurídica aos sistemas econômicos
conviviam em um regime de taxa de câmbio
nominal fixo. Com o aparecimento de uma
3.1. O princípio da defesa do meio
enorme mobilidade internacional, ficou cada
ambiente como mecanismo conformador
vez mais difícil manter o regime de câmbio
da ordem econômica
fixo e os principais países do mundo opta-
ram por regime de taxa de câmbio flutuante O princípio da propriedade privada
(em que a taxa de câmbio é determinada pelo assegurado como direito fundamental (art.
mercado, embora os bancos centrais também 5o, inciso XXIII da Constituição Federal)
intervenham nesse mercado). Dada a mobili-
dade de capital e a ausência de coordenação 9
Globalização não é um conceito unívoco. Para
José Eduardo Faria (1999, p. 59-60) é um conceito
macroeconômica entre os países desenvol-
plurívoco associado, geralmente, a uma nova econo-
vidos, tem sido grande a flutuação da taxa mia política das relações internacionais, caracterizada
de câmbio entre as principais moedas do pela autonomia adquirida pela economia em relação à
mundo (CÉSAR SILVA, 2000, p. 35). política; a emergência de novas estruturas decisórias
operando em tempo real e de alcance planetário, a
Outra mudança importante do mercado realocação geográfica dos investimentos especulati-
mundial é a representada pelo aumento da vos, dentre outros.
participação das multinacionais na produ- 10
Arnaud (1999, p. 13) afirma que com o fenômeno
ção e no comércio internacional. Estima-se da globalização está ocorrendo uma expansão cres-
cente das multinacionais. Tais empresas são capazes
que pelo menos um terço da produção de fazer explodir sua produção graças à existência do
mundial seja controlada pelas multina- fluxo livre de investimentos sem fronteiras e à mudan-
cionais e essas entidades têm transferido ça dos modelos de produção associada ao poder de
parcelas crescentes da produção para os transação e de barganha das empresas multinacionais
em uma economia planetária.
países emergentes. O baixo custo da mão- 11
Segundo César Silva (2000, p. 42-43): “Um
de-obra, as perspectivas de crescimento do dos resultados mais prementes da globalização do
mercado interno e o acesso a recursos naturais sistema capitalista mediante o capital financeiro foi
têm transformado esses países em atores a estruturação de blocos econômicos unificados, ou
seja, dos processos de integração econômica suprana-
cional em escala regional. Tal fato, longe de significar
8
“O Brasil, ao aderir aos termos do Acordo de uma harmonização de interesses dentro de mercados
Bretton Woods, optou por adotar restrições à con- abertos no plano mundial, representa precisamente
versibilidade de sua moeda corrente, possibilitando o contrário: a liberalização comercial entre os países
assim um controle efetivo sobre os fluxos de capitais integrantes de cada bloco é acompanhada pelo esta-
estrangeiros no País e de capitais brasileiros no exte- belecimento de um protecionismo ainda maior em
rior” (CADIER, 1999, p. 281). relação ao resto do mundo.”

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 123


deve ser interpretado em harmonia com o propriedades imobiliárias não impe-
princípio de que a propriedade atenderá a de que o dominus venha a promover,
sua função social no que tange à proteção dentro dos limites autorizados pelo
do meio ambiente ecologicamente em Código Florestal, o adequado e ra-
equilíbrio, pois, sendo bem de uso comum cional aproveitamento econômico
do povo (interesse público), há cristalina das árvores nelas existentes. A juris-
restrição à iniciativa privada por atos do prudência do Supremo Tribunal Fe-
Poder Público. deral e dos Tribunais em geral, tendo
Sob o prisma de ponderação de bens presente a garantia constitucional que
constitucionais, o Supremo Tribunal protege o direito de propriedade,
Federal já se pronunciou no sentido de firmou-se no sentido de proclamar
interpretar-se a norma inscrita no art. 225 a plena indenizabilidade das matas
da Constituição Federal de modo harmo- e revestimentos florestais que reco-
nioso com o sistema jurídico consagrado brem áreas dominiais privadas, obje-
pelo ordenamento fundamental, dando to de apossamento estatal ou sujeitas
relevo à interdependência das normas a restrições administrativas impostas
constitucionais protetivas com o direito de pelo Poder Público. Precedentes.
propriedade (art. 5o, XXII), verbis:12 – A circunstância de o Estado dispor
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO de competência para criar reservas
– ESTAÇÃO ECOLÓGICA – RESER- florestais não lhe confere, só por si,
VA FLORESTAL NA SERRA DO considerando-se os princípios que tu-
MAR – PATRIMÔNIO NACIONAL telam, em nosso sistema normativo, o
(C.F., ART. 225, § 4o) – LIMITAÇÃO direito de propriedade, a prerrogativa
ADMINISTRATIVA QUE AFETA de subtrair-se ao pagamento de inde-
O CONTEÚDO ECONÔMICO DO nização compensatória ao particular,
DIREITO DE PROPRIEDADE – quando a atividade pública, decor-
DIREITO DO PROPRIETÁRIO DE rente do exercício de atribuições em
INDENIZAÇÃO – DEVER ESTATAL tema de direito florestal, impedir ou
DE RESSARCIR OS PREJUÍZOS DE afetar a válida exploração econômica
ORDEM PATRIMONIAL SOFRIDOS do imóvel por seu proprietário.
PELO PARTICULAR – RE NÃO CO- – A norma inscrita no art. 225, § 4o,
NHECIDO. da Constituição deve ser interpretada
– Incumbe ao Poder Público o dever de modo harmonioso com o sistema
constitucional de proteger a flora e jurídico consagrado pelo ordenamen-
de adotar as necessárias medidas to fundamental, notadamente com a
que visem a coibir práticas lesivas cláusula que, proclamada pelo art.
ao equilíbrio ambiental. Esse encar- 5o, XXII, da Carta Política, garante
go, contudo, não exonera o Estado e assegura o direito de propriedade
da obrigação de indenizar os pro- em todas as suas projeções, inclusive
prietários cujos imóveis venham a aquela concernente à compensação
ser afetados, em sua potencialidade financeira devida pelo Poder Público
econômica, pelas limitações impostas ao proprietário atingido por atos
pela Administração Pública. imputáveis à atividade estatal.
– A proteção jurídica dispensada às – O preceito consubstanciado no art.
coberturas vegetais que revestem as 225, § 4o, da Carta da República, além
de não haver convertido em bens pú-
12
STF – Recurso Extraordinário no 134.297-8–SP,
Rel. Min. Celso de Mello, publicado no Diário de blicos os imóveis particulares abrangi-
Justiça de 22/09/95. dos pelas florestas e pelas matas nele

124 Revista de Informação Legislativa


referidas (Mata Atlântica, Serra do art. 225, § 1o, inciso VII, e § 4o, da Carta
Mar, Floresta Amazônica brasileira), Política, que o novo ordenamento
também não impede a utilização, pe- constitucional promulgado em 1988
los próprios particulares, dos recursos introduziu profundas alterações no
naturais existentes naquelas áreas que sistema de direito positivo brasilei-
estejam sujeitas ao domínio privado, ro, consagrando a inexigibilidade de
desde que observadas as prescrições qualquer indenização pelos atos adminis-
legais e respeitadas as condições ne- trativos de intervenção estatal na esfera
cessárias à preservação ambiental. dominal privada, desde que, praticados
– A ordem constitucional dispensa tu- com finalidade de proteção ambien-
tela efetiva ao direito de propriedade tal, venham a incidir em imóveis
(C.F./88, art. 5o, XXII). Essa proteção situados na Serra do Mar (...).
outorgada pela Lei Fundamental da Não assiste, também neste ponto, qual-
República estende-se, na abrangência quer razão ao recorrente, eis que o
normativa de sua incidência tutelar, acolhimento da tese ora sustentada
ao reconhecimento, em favor do do- implicaria virtual nulificação do direito
minus, da garantia de compensação de propriedade, com todas as graves
financeira, sempre que o Estado, conseqüências jurídicas que desse
mediante atividade que lhe seja fato adiviriam.14” (grifo nosso)
juridicamente imputável, atingir o Por outro lado, assinalando a índole co-
direito de propriedade em seu conte- mum da proteção ambiental (ser assegurada
údo econômico, ainda que o imóvel não só pela sociedade, mas também pelo
particular afetado pela ação do Poder Estado), explica que seria inadequado impor
Público esteja localizado em qualquer somente ao particular tal ônus, verbis:
das áreas referidas no art. 225, § 4o, da “É de ter presente, neste ponto, que,
Constituição. sendo de índole comum o direito à pre-
– Direito ao meio ambiente ecologi- servação da integridade ambiental, não
camente equilibrado: a consagração se pode impor apenas aos proprietários
constitucional de um típico direito de áreas localizadas na Serra do
de terceira geração” (C.F., art. 225, Mar – que venham a sofrer as con-
caput). seqüências derivadas das limitações
No referido acórdão, o Rel. Min. Cel- administrativas incidentes sobre os
so de Mello ressalta a jurisprudência do seus imóveis – os ônus concernentes
Supremo Tribunal Federal, no sentido de à concretização, pelo Estado, de seu
garantir a plena ressarcibilidade dos pre- dever jurídico-social de velar pela
juízos materiais decorrentes das limitações conservação, em benefício de todos, de
administrativas ao direito de propriedade, um meio ambiente ecologicamente
ao referir-se ao direito do poder público equilibrado.
de constituir reservas florestais em seu Por tal razão, as normas inscritas no
território, desde que não as constitua gra- art. 225 da Constituição hão de ser
tuitamente.13 interpretadas de modo harmonioso
E continua, verbis: com o sistema jurídico consagrado
“(...) O Estado de São Paulo sustenta, pelo ordenamento fundamental, no-
ainda, a partir das regras inscritas no tadamente com a cláusula que, pro-
13
STF – Recurso Extraordinário no 134.297-8–SP, 14
STF – Recurso Extraordinário no 134.297-8–SP,
Rel. Min. Celso de Mello, publicado no Diário de Justi- Rel. Min. Celso de Mello, publicado no Diário de Justi-
ça de 22/09/95, trecho do voto do Relator extraído da ça de 22/09/95, trecho do voto do Relator extraído da
cópia do texto integral do acórdão, p. 686 a 687. cópia do texto integral do acórdão, p. 688 a 689.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 125


clamada pelo art. 5o, XXII, da Carta lação de interdependência no ordenamento
Política, garante e assegura o direito jurídico. Subjaz a essa interdependência a
de propriedade em todas as suas pro- idéia de sistema formal que obriga a não
jeções, inclusive aquela concernente à compreender “em nenhum caso somente
compensação financeira devida pelo a norma isolada senão sempre no conjunto
Poder Público ao proprietário atin- em que deve ser situada: todas as normas
gido por atos imputáveis à atividade constitucionais têm de ser interpretadas
estatal.15” (grifo nosso) de tal maneira que se evitem contradições
Destacando a íntima relação entre a pro- com outras normas constitucionais (Idem,
teção ambiental e o direito de propriedade, p. 48).
Michael Pagano (1995, p. 8), professor da Deve, pois, haver ponderação entre o
Universidade de Miami, e Ann Bowaman desenvolvimento econômico e a proteção
(1995, p. 8), professora da Universidade da ambiental no contexto do ordenamento ju-
Carolina do Sul, ao tratarem do federalis- rídico como um todo, não comportando an-
mo americano e da proteção ambiental na tinomias entre normas definitivas. Assim,
década de noventa, ressaltam, também, a a contradição entre conteúdos de normas
ponderação entre as normas ambientais abertas, a valoração, não importa elimina-
restritivas e o uso da propriedade, desta- ção de uma delas do texto da Constituição,
cando a necessidade de os órgãos estatais mas apenas harmonização de interesses em
americanos compensarem financeiramente um determinado caso concreto.
os proprietários atingidos pelas normas
restritivas, verbis: 3.2. O desenvolvimento sustentável como
“(...) By July, 1995, several regulatory ética de desenvolvimento com a harmonização
reform bills were making their way do econômico e do ecológico
through the legislative thicket. The
primary proposal would require 3.2.1. Defesa do meio ambiente como
federal agencies to undertake a rigor- objetivo da ordem econômica
ous series of risk assesments and cost- Eros Roberto Grau (1990, p. 255) iden-
benefit analyses to justify new and extant tifica a defesa do ambiente como diretriz,
regulations. A related measure would norma-objetivo, dotável de caráter constitu-
require the federal government to com- cional conformador, ao indicar:
pensate a property owner if a federal “Princípio da ordem econômica
regulatory action caused even a modest constitui também a defesa do meio
diminution in the fair market value of the ambiente (art. 170, VI), trata-se de
property.” (grifo nosso) princípio constitucional impositivo
A análise das jurisprudências do Su- (Canotilho), que cumpre dupla fun-
premo Tribunal Federal e a análise da ção, qual os anteriormente referidos.
doutrina americana apresentadas trazem, à Assume também, assim, a feição de
colação, a unidade do texto constitucional. diretriz (Dworkin) – norma-objetivo
Segundo Konrad Hesse (1983, p. 18), “(...) a – dotada de caráter constitucional
Constituição somente pode ser compreen- conformador, justificando a reivin-
dida e interpretada corretamente quando é dicação pela realização de políticas
entendida, nesse sentido, como unidade”. públicas.”
Assim, as normas encontram-se em uma re- Identificando-se o princípio da defesa
do ambiente como expoente conformador
STF – Recurso Extraordinário no 134.297-8–SP,
15

Rel. Min. Celso de Mello, publicado no Diário de Justi-


da ordem econômica (mundo do ser), por
ça de 22/09/95, trecho do voto do Relator extraído da ele são informados, conseqüentemente, os
cópia do texto integral do acórdão, p. 692 a 693. princípios da garantia do desenvolvimento

126 Revista de Informação Legislativa


nacional (art. 3o, II) e do pleno emprego.16 O Constituição, mas o núcleo se encontra no
desenvolvimento nacional não haverá mais caput do artigo 225: “Todos têm direito a um
de ser reduzido ao conceito de crescimento meio ambiente ecologicamente equilibrado,
econômico, mas deverá ser equilibrado,17 bem de uso comum do povo e essencial à
não só no sentido de atendimento do plano sadia qualidade de vida, impondo-se ao
nacional e do plano regional (procedimento Poder Público e à coletividade o dever de
necessário em face do princípio federativo), defendê-lo e preservá-lo para as presentes
mas para obediência do princípio da defesa e futuras gerações”. O capítulo da ordem
do meio ambiente, com o conteúdo deline- econômica também consagra o respeito ao
ado pelo artigo 225. meio ambiente como limitador da atividade
econômica (artigo 170, inciso IV), bem como
3.2.2. O conceito de desenvolvimento o artigo 186 que trata da função social da
sustentável e a ética do desenvolvimento propriedade dentro do Título da Ordem
Situamos o princípio de desenvolvi- Econômica e Financeira.19
mento sustentável18 em diversos artigos da O conceito de desenvolvimento sus-
tentável elaborado pelo relatório de Brun-
16
“O princípio da defesa do meio ambiente confor- dtland20 é o seguinte: “O desenvolvimento
ma a ordem econômica (mundo do ser), informando
substancialmente os princípios da garantia do desen-
sustentável seria aquele capaz de satisfazer
volvimento e do pleno emprego. Além de objetivo, as necessidades sociais atuais sem compro-
em si, é instrumento necessário – e indispensável – à meter as necessidades futuras”.
realização do fim dessa ordem, o de assegurar a todos A conceituação desse desenvolvimento
existência digna. Nutre também, ademais, os ditames
da justiça social. Todos têm direito ao meio ambiente
engloba questões ideológicas, visto que a
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum própria noção de desenvolvimento sempre
do povo – diz o art. 225, caput. O desenvolvimento acompanhou disputa por diferentes formas
nacional que cumpre realizar, um dos objetivos da de apropriação da riqueza e reprodução
República Federativa do Brasil, e o pleno emprego
que impende assegurar supõem economia autossus-
social.
tentada, suficientemente equilibrada para permitir Nesse aspecto, o saudoso Professor
ao homem reencontrar-se consigo próprio, como ser Josaphat Marinho (1995, p. 10) enfatizava
humano e não apenas como um dado ou índice econô- a diferença entre crescimento econômico e
mico. Por esta trilha segue a chamada ética ecológica
e é experimentada a perspectiva holística da análise
desenvolvimento:
ecológica, que, não obstante, permanece a reclamar
chave: a) o conceito de “necessidade”, sobretudo as
tratamento crítico científico da utilização econômica
necessidades essenciais dos pobres do mundo, que
do fator recursos naturais”. (GRAU, 1994, p. 249). devem receber a máxima prioridade; e b) a noção das
17
A Constituição Federal vigente em seu art. 174, limitações que o estágio da tecnologia e da organiza-
§ 1 , assinala: “Art. 174. Como agente normativo e
o
ção social impõe ao meio ambiente, impedindo-o de
regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, atender às necessidades presentes e futuras.
na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo 19
Ao se decompor essa disposição constitucional,
e planejamento, sendo este determinante para o setor percebe-se que, entre esses aspectos, se encontra um
público e indicativo para o setor privado. § 1o A lei de feição eminentemente ecológica ou ambiental, qual
estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do seja o item II (utilização adequada dos recursos naturais
desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorpo- disponíveis e preservação do meio ambiente), que, na
rará e compatibilizará os planos nacionais e regionais verdade, constitucionalizou e ampliou uma dispo-
de desenvolvimento”. (grifo nosso) sição infraconstitucional já presente na alínea “c” do
18
A “Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e parágrafo 1o do art. 2o da Lei no 4.504/64 (Estatuto da
Desenvolvimento” (Comissão Brundtland), criada em Terra), qual seja, a que “assegura a conservação dos
1983, trabalhou durante quatro anos para produzir recursos naturais”.
o documento “Nosso Futuro Comum”, em que foi 20
O Relatório Brundtland foi resultado da Confe-
consagrada a expressão “Desenvolvimento Sustentá- rência de Estocolmo (1972), a primeira reunião mun-
vel”, que foi ali conceituado como aquele que atende dial em que se tratou da questão ambiental, em que
às necessidades do presente sem comprometer a 114 países procuravam soluções para problemas que
possibilidade de as gerações futuras atenderem a suas séculos de desenvolvimento irracional ocasionaram
próprias necessidades. Ele contém dois conceitos- para todo o planeta.

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“Se não é próprio estabelecer oposi- bem-estar (ramo do qual a economia am-
ção entre os termos, cabe assinalar biental constitui-se em parte) sob o enfoque
que, no juízo prevalecente, cresci- utilitarista social em contra ponto ao do
mento só se equipara a desenvolvimento auto-interesse:
quando une a ampliação das riquezas ao “O apoio que os crentes e defensores
robustecimento da personalidade huma- do comportamento auto-interessado
na, como força social apta a produzir num buscaram em Adam Smith é na ver-
ambiente adequado.” (grifo nosso) dade difícil de encontrar quando se
Da mesma forma, Denis A. Goulet (1966, faz uma leitura mais ampla e menos
p. 1) esclarece: “O desenvolvimento não é a tendenciosa da obra smithiana. Na
simples industrialização ou modernização, verdade, o professor de filosofia moral
nem o aumento da produtividade ou a re- e economista pioneiro não teve uma vida
forma das estruturas do mercado”. de impressionante esquizofrenia. De
Completando sua exposição e explican- fato, é precisamente o estreitamento,
do que o desenvolvimento deve ser um meio na economia moderna, da ampla
para conduzir os homens à sua dignificação, visão smithiana dos seres humanos
Goulet (1966, p. 38) defende uma ética do que pode ser apontado como uma
desenvolvimento como “um impulso não das principais deficiências da teoria
mecânico mas humano, uma criação da econômica contemporânea. Esse em-
inteligência e da vontade de homens cons- pobrecimento relaciona-se de perto
cientes e de ação, de homens que possuam com o distanciamento entre economia
uma visão dos fins que lhes permita escolher e ética (...)
racionalmente os meios. Em outras palavras, As proposições típicas da moderna
“homens que tenham uma ética (ciência e arte dos economia do bem-estar dependem
fins e dos meios) do desenvolvimento”. de combinar comportamento auto-
Analisando a obra de Goulet (1966), o interessado, de um lado, e julgar a
professor George Browne Rêgo (1995, p. realização social segundo algum critério
114) destaca que: fundamentado na utilidade, de outro
“(...) A proposta do Professor Denis (...).”(grifo nosso)
consiste em, superando o unilatera- Na sua defesa de uma convergência entre
lismo intransigente e evitando um a ética e a economia, Amartya Sen (1999, p.
ecletismo inconsistente, identificar 94-95) alinha-se a Denis Goulet (1966) na
em que medida os conflitos entre ciên- defesa de uma ética de desenvolvimento, que
cia e ética se processam, aonde estão não se restrinja a mera visão utilitária de
as suas causas e como elaborar uma progresso na sua dimensão estritamente
nova teoria do desenvolvimento da econômica. Nesse âmbito, afirma:
qual se possa derivar um plano de ação “Procurei mostrar que o fato de a
mais profundo e consistente que abrigue, economia ter se distanciado da ética
na justa medida, a interação entre homem empobreceu a economia do bem-estar e
e natureza, ao mesmo tempo em que possa também enfraqueceu a base de boa
promover as mudanças sociais requeridas, parte da economia descritiva e pre-
sem perder de vista os interesses mais ditiva (...)
gerais da pessoa humana, relativos à dig- O uso disseminado da extremamente
nidade do seu existir, quer material, quer restrita suposição do comportamento
espiritualmente.” (grifo nosso) auto-interessado tem limitado de forma
Como bem expressa, no mesmo sen- séria, como procurei demonstrar, o alcan-
tido, o nobel de economia Amartya Sen ce da economia preditiva e dificultado a
(1999, p. 44-46), tratando da economia do investigação de várias relações econômi-

128 Revista de Informação Legislativa


cas importantes que funcionam graças à explorado por ser gratuito, sem limitações
versatilidade dos comportamentos (...) quantitativas e qualitativas, mostra-se ex-
Por outro lado, ater-se inteiramente tremamente prejudicial.
à restrita e implausível suposição do Denis A. Goulet (1966, p. 95-96), por
comportamento puramente auto- outro lado, ressalta a relação entre desen-
interessado parece levar-nos por um volvimento e solidariedade na coabitação
pretenso ‘atalho’ que termina em do mesmo planeta:
um lugar diferente daquele aonde “(...) Nossa terra é única. Todos os
desejávamos.” (grifo nosso) homens ocupam-na e habitam-na. A
Logo, a ambição de ampliar a produti- simbiose entre a natureza e o homem
vidade não se coaduna com a diversidade decorre da natureza dêsse: os laços
da natureza e com seu processo de regene- que os ligam são permanentes. O ho-
ração, seja em uma visão ecocêntrica, seja mem, apesar de ser distinto da natu-
em uma visão antropocêntrica. reza, dela faz parte, de certa forma. A
A Constituição de 1988 adotou, dentro da ocupação da terra é destino de todos
perspectiva de uma ética do desenvolvimento, os homens e não privilégio de alguns.
como conceito de desenvolvimento sustentável Aliás, essa ocupação é ato não só do
aquele que não permite a privatização do meio indivíduo, mas também de grupos, de
ambiente, prioriza a democratização do controle organizações coletivas, de unidades
sobre o meio ambiente ao definir meio ambiente societárias. Uma terra para todos os
como “bem de uso comum do povo” e exige o homens e para tôdas as sociedades
controle do capital sobre o meio por intermédio humanas. O planeta cria laços que
de instrumentos como o Estudo de Impacto Am- ligam os homens a si e entre si.”
biental e muitos outros, que chamam a comuni- Com isso, a afronta aos recursos naturais
dade a decidir. Para uma aplicação eficiente do passou a ser uma afronta contra humani-
desenvolvimento sustentável, faz-se necessário dade. Assim, esses segmentos da socieda-
um levantamento da medida de suporte do de começaram a questionar o modelo de
ecossistema, ou seja, estuda-se a capacidade de desenvolvimento econômico, repudiando
regeneração e de absorção do ecossistema e se publicamente as suas conseqüências e rei-
estabelece limite para a atividade econômica. vindicando, junto a seus representantes,
Esse limite permite que as atividades econômicas mudanças nas políticas governamentais e
não esgotem o meio ambiente, mas que este seja no setor produtivo, como forma de mini-
protegido para o futuro. mizar e evitar que novos danos ambientais
ocorressem.
4. Economia do meio ambiente: busca da Para os economistas, por sua vez,
incorporação das externalidades ambientais grande parte desses problemas ambientais
deviam-se a uma ineficiência do mercado21 em
refletir esses efeitos negativos nos preços
4.1. Crescimento econômico e degradação
dos bens e serviços produzidos.
ambiental: propostas de conciliação
Passados quase trinta anos da publica-
Davis Pepper destaca a relação entre o ção de “Limites do Crescimento”, o pessi-
desenvolvimento econômico e a afronta ao 21
Ineficiência do mercado são todos os fenômenos
meio ambiente como uma preocupação cen- (p. ex. danos ambientais) que não são levados em
tral do ambientalismo moderno, por meio consideração num mercado perfeitamente competi-
da parábola do biólogo Garret Hardin em tivo; a ineficiência do mercado é também chamada
de externalidade. “Os mercados falham quando as
artigo publicado na Revista Science. Pepper transações num mercado produzem efeitos positivos
(2000, p. 82) afirma que a consideração de ou negativos a terceiros, ou seja, causam externalida-
que o bem ecológico pode por todos ser des” (MONTORO FILHO, 1998, p. 237).

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 129


mismo mostra-se hoje bem menor. Todavia, recursos naturais são classificados de re-
ainda há questões e problemas que não se nováveis e não-renováveis. Os renováveis
podem ignorar. O crescimento econômico, são aqueles que podem ser recuperados
principalmente nos países de terceiro mun- ao longo do tempo, seja por processo na-
do, foi acompanhado de sérios problemas tural ou pela ação humana, tais como bens
de poluição da água e do ar. Diversas vivos (animais, plantas etc.) e a água que
espécies de animais e vegetais que podem se renova por seu ciclo hidrológico. Os
ser úteis para a humanidade num futuro não-renováveis ou recursos esgotáveis são
próximo estão ameaçadas de extinção. Isso aqueles impossíveis de o homem fazer vol-
seria indício de que estamos fazendo algo tar à situação anterior, ou seja, aqueles cujo
errado? E, se positiva a resposta, como se estoque se encontra na terra e sua formação
poderá modificar tal maneira de agir? só é possível de acontecer numa escala de
A teoria econômica (assim, como a fi- tempo geológica. São esses os recursos mi-
losofia, a ecologia e o direito) tenta obter nerais (ferro, petróleo etc.). Constituem-se
respostas para essas perguntas. O campo fatores de produção (PINHO, 1998, p. 631).
da economia (que aplica a teoria a questões – Efeitos externos ou externalidades22
ligadas ao manejo e preservação do meio – são os danos ou benefícios ecológicos
ambiente) é chamado de economia ambiental. resultantes da produção e consumo de
Assim, discutiremos alguns dos princí- bens e serviços, que são impostos a ter-
pios dessa disciplina no tópico seguinte. ceiros (indivíduo, empresa, coletividade)
sem nenhuma compensação, e que não
4.2. Economia ambiental são considerados na formação dos preços
desses bens e serviços para sua transação
4.2.1. Economia ambiental e a no mercado.
economia do bem-estar – Bens coletivos ou bens públicos – de-
A economia do meio ambiente e dos signam os bens para os quais o consumo
recursos naturais apóia-se nos fundamentos ou utilização não é exclusivo (recursos
da teoria econômica neoclássica, que tem naturais como a água e o ar), ou seja, di-
sua análise centrada na alocação ótima de versos agentes sociais podem consumir ou
recursos pelo mercado. Essa corrente da compartilhar dos mesmos benefícios sem
economia, segundo Godard (1997, p. 201- nenhum inconveniente.
202), é o resultado do desdobramento dos Para alguns desses bens, constata-se
conceitos de recursos naturais ou ativos uma impossibilidade, teórica ou contingen-
naturais, efeitos externos ou externalidades te, de definir os direitos de uso exclusivos
e bens coletivos, que servem de reserva (o titular dos direitos não pode garantir a
para unir ao núcleo teórico neoclássico os exclusividade do uso).
problemas levantados pela natureza, os
quais resultam, em primeiro lugar, da dupla
22
Os fundamentos da teoria padrão das externa-
lidades de Marshall foram desenvolvidos por Pigou,
confrontação do produzível e do não pro- em 1920, ao classificar os efeitos das externalidades em
duzível, do mercantil e do não mercantil. positivos e negativos. O efeito positivo Pigou chamou
Os conceitos de que fala Godard (1997, de economia externa e o negativo, de deseconomia
externa. Para as externalidades negativas ou deseco-
p. 203-209) tratam de particularidades in-
nomia externas, Pigou propôs que o Estado deveria
dividuais dos bens e serviços naturais que intervir no mercado cobrando uma taxa, cujo valor
ajudam a identificar as conseqüências de deveria ser igual ao valor monetário do custo externo,
sua apropriação pelo homem: que corresponde à diferença entre o custo privado
(inclui todos os custos de produção – capital, trabalho,
– Recursos naturais ou ativos natu- terra e capacidade empresarial) e o custo social (im-
rais – designam o conjunto de bens que pactos ambientais adversos, resultantes das atividades
não são produzíveis pelo homem. Esses econômicas). (DERANI, 1997, p. 108-109).

130 Revista de Informação Legislativa


A economia do meio ambiente ou eco- No contexto ora proposto, os recursos
nomia ambiental, por sua vez, continua ambientais desempenham funções econô-
trabalhando com os conceitos de recursos micas, entendidas essas como qualquer
naturais ou ativos naturais, efeitos externos serviço que contribua para a melhoria
ou externalidades, bens coletivos ou bens do bem-estar, do padrão de vida e para o
públicos, incluindo também os fundamentos desenvolvimento econômico e social. Fica,
da economia do bem-estar.23 então, implícita, nestas considerações, a ne-
A economia do bem-estar, segundo Bellia cessidade de valorar corretamente os bens
(1996, p. 77) é a “parte do estudo da econo- e serviços ambientais, entendidos esses no
mia que explica como identificar e alcançar desempenho das suas funções, seja de fator
alocações de recursos socialmente eficientes de produção do sistema produtivo, seja de
(...) ela somente se preocupa com o con- equilíbrio ecológico.
junto de opções aberto à sociedade, que A ênfase, entretanto, dada pela econo-
contém as ‘melhores’ soluções possíveis de mia ambiental relaciona-se ao primeiro
alocação de recursos”. Destaca, portanto, o aspecto (meio ambiente como fator de pro-
surgimento de uma economia interventiva, dução), não obstante procure, em segundo
que busca a alocação de recursos social- plano, garantir o equilíbrio ecológico.
mente eficientes, com compreensão das
deficiências do mercado clássico. 4.2.2. Os componentes da valoração
A economia do bem-estar e a economia do econômica ambiental
meio ambiente têm em comum a preocupa- Essa atribuição econômica de valores
ção com a sociedade, com destaque, respec- para o meio ambiente pode ser representa-
tivamente, para os direitos sociais (direitos da, segundo Pearce (1990, p. 21-22) e Bellia
de segunda dimensão) e para os direitos (1996, p. 92-93), pela seguinte fórmula:
ambientais (direitos de terceira geração).
Assim, a questão do meio ambiente, sob Valor econômico ambiental total =
a ótica da economia do meio ambiente, é valor de uso + valor de opção + valor
apreendida em termos de alocação de bens de existência
entre agentes em função das preferências
destes últimos. Onde, de forma sintética, podemos
afirmar que:
23
“Arthur Cecil Pigou, professor de Cambridge
no início deste século, desenvolveu o vasto edifício – valor de uso (use) – refere-se aos bens
da ‘Economia do Bem-Estar’ investigando os efeitos e serviços ambientais que são apropriados
de todo um elenco de políticas econômicas, sociais e para consumo imediato. Podem ser de uso
fiscais, numa sociedade que ainda não alcançou o total
planejamento sobre a renda social e sua distribuição a
direto, quando são resultados da explora-
curto, médio e longo prazos. Fez a importante desco- ção; ou de uso indireto, se esses bens e ser-
berta de que é incorreto calcular os custos de produção viços dependem de funções do ecossistema
apenas em termos dos custos que oneram exclusi- para serem gerados.
vamente o produtor privado. Há, freqüentemente,
outros custos de produção, como o desemprego, ou
– valor de opção (option) – refere-se ao
o dano à saúde dos trabalhadores, ou ruído e fumaça valor de uso direto e indireto dos bens e
que invadem as vizinhanças, que são suportados por serviços ambientais, cuja apropriação e
outras pessoas. Igualmente é incorreto calcular os consumo foram deixadas para o futuro
ganhos na produção exclusivamente em termos de
lucros privados: poderão haver lucros sociais que (“valor de uso para os indivíduos do futu-
não cabem ao produtor que dispendeu o capital ori- ro”), como opção de conservar ou preservar
ginal (...) Pigou, assim, provou definitivamente que esses bens e serviços ambientais.
o êxito de uma empresa, ou o resultado da concor-
– valor de existência (existence) – são va-
rência (mesmo “perfeita”, no sentido convencional),
não é necessariamente vantajoso para a sociedade” lores atribuídos para preservação do bem
(BELLIA, 1996, p. 77). ambiental por questões morais, religiosas,

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 131


culturais, éticas etc. Independe de seu uso mais fidedigno, os outros dados, por serem
atual ou futuro, são valores não determi- externalidades negativas, não são conhe-
nados ou determináveis pela lógica do cidos ou ao menos avaliados espontanea-
mercado. mente pelo mercado. Por conseqüência, a
Destarte, a avaliação monetária dos ausência de uma avaliação monetária dos
danos ou benefícios constitui uma com- danos causados pela poluição dificulta a
ponente essencial da Economia do Meio determinação do Ótimo de Pareto.
Ambiente. Na ausência de tais avaliações, a Em economia, a noção de dano ou bene-
referência à eficiência econômica e ao ótimo fício repousa sobre a expressão das preferências
se tornam um ideal puramente teórico. Com dos indivíduos: preferência para evitar uma
efeito, pelo princípio geral da racionalidade perda (dano) ou para obter um benefício.
econômica, a economia, ciência da gestão Essas preferências se manifestam sobre o
dos recursos raros, tem por objetivo gerir mercado e se expressam sob a forma do
com o máximo de eficiência a fim de obter consentimento de pagar, transformando
um máximo de bem-estar que corresponda todos os valores em uma única forma de
a uma situação de “Ótimo de Pareto”.24 medi-lo: a preferência do indivíduo em pagar
Como bem expressa o nobel de econo- determinado preço no mercado.25
mia Amartya Sen (1999, p. 44-46), tratando A mensuração do valor de uso, primei-
da economia do bem-estar e do ótimo de ra parcela, do valor ambiental total não é,
Pareto: portanto, simples. Mostra-se complexa,
“A otimalidade de Pareto às vezes também mas não torna inviável a sua utilização de
é denominada ‘eficiência econômica’. Essa forma estimada, nem a possibilidade de
expressão é apropriada de um ponto avanços metodológicos nesse campo. As
de vista, pois a otimalidade de Pareto deficiências devem-se ao desconhecimento
concerne exclusivamente à eficiência da extensão e risco dos próprios impactos
no espaço das utilidades, deixando ambientais, que impede a identificação
de lado as considerações distributivas de todos os custos resultantes, e à desin-
relativas à utilidade. Porém, em outro formação dos indivíduos, o que reduz a
aspecto é inadequada, uma vez que percepção destes impactos.
todo o enfoque da análise neste caso Outro aspecto da mensuração de valores
continua sendo a utilidade (...) A oti- para bens ambientais envolve a segunda
malidade de Pareto capta os aspectos da parcela – os “valores de opção”. Esses
eficiência apenas do cálculo baseado na correspondem ao valor relacionado ao uso
utilidade.” (grifo nosso) potencial de um recurso, o qual não se utiliza
Na realidade, a determinação desse óti- de imediato, mas se deseja guardar para uma
mo exige o conhecimento de duas funções: eventual utilização posterior. Nele se encontra
a de custo total dos danos causados pela presente o elemento transgeracional do direi-
poluição e a de custo total da luta contra a to fundamental do desenvolvimento e do
poluição. Ora, se os custos da luta contra meio ambiente (direitos fundamentais de
a poluição podem ser calculados de modo terceira geração).
“A fim de remediar estas deficiências do mer-
24 25
“Economic assigned values are expressed in
cado, Pigou em 1920 preconizava a intervenção do terms of individual willingness to pay (WTP) and
estado sob a forma de taxação das externalidades nega- willingness to accept compensation (WTA)”. (PEAR-
tivas. No ponto correspondente ao ótimo de Pareto, a CE, 1990, p. 22). “De fato, na abordagem utilitarista,
taxa deve ser de um valor igual ao valor monetário do todos os diversos bens são reduzidos a uma magni-
custo externo, isto é, a diferença entre o custo privado tude descritiva homogênea (como se supõe que seja
e o custo social (...) o mercado deve presidir à alocação a utilidade), e então a avaliação ética simplesmente
dos custos, com a condição de ser corretamente ‘infor- assume a forma de uma transformação monotônica
mado’” (TOLMASQUIM, 1998, p. 326). dessa magnitude”. (SEN, 1999, p. 44 e 46).

132 Revista de Informação Legislativa


Ou seja, os indivíduos dão um valor à seu Professor Alfred Marshall), verificou a
preservação de uma floresta, de um mangue tendência no sentido da exploração preda-
ou qualquer outro patrimônio natural, a fim tória dos recursos naturais oriunda de uma
de manter aberta a opção de utilização desse “falta de desejo em relação ao futuro”.26
recurso, mesmo que essa hipótese seja pou- A internalização das externalidades
co provável ou sua execução esteja longe no consiste em fazer os seus responsáveis
tempo. A essa opção pode-se adicionar uma pagarem pelos custos coletivos ou sociais
opção pelos outros, com motivações altruís- que elas acarretam, corrigindo as diferenças
tas que fazem com que se confira um preço entre o ótimo privado e o ótimo social, cons-
à conservação de um patrimônio para as tituindo uma importante atividade estatal
gerações futuras (valores de legado) ou para a correção dessa diferença provocada pelo
os outros indivíduos (valores altruístas). mercado (Idem, p. 26-27).27
Por sua vez, os valores de existência O uso de Instrumentos Econômicos
(intrínsecos, por não estarem sujeitos ao (IE)28 na política ambiental vem ocorrendo
uso) não são ligados nem ao uso efetivo (pri- de forma crescente em muitos países como
meira parcela), nem à opção de uso (segunda mecanismo para: remediar as deficiências
parcela); dizem respeito ao valor conferido do mercado, no que se refere à internaliza-
à existência mesma de um patrimônio ção das externalidades negativas; melhoria
ou recurso, não levando em conta qual- do desempenho da gestão ambiental,29
quer possibilidade de usufruto direto ou complementação das estritas abordagens
indireto, presente ou futuro. Trata-se da
idéia de que certas coisas têm um valor, em 26
No original: “slackness of desire towards the
future”.
si, independente do uso efetivo (valor de uso) 27
A noção de um ótimo privado e de um ótimo pú-
ou potencial (valor de opção); mesmo que blico, bem como da distinção entre eles pode ser extraída
não se verifique nenhuma utilidade para de PIGOU, cético em relação aos benefícios sociais
determinado recurso ambiental, um valor do mercado ao demonstrar que os indivíduos tendem a
maximizar as suas satisfações presentes, na distinção feita
intrínseco lhe é conferido. Estar-se-á neste entre o produto marginal privado líquido e o produto mar-
ponto na fronteira entre a esfera econômica, que ginal social líquido: “The Marginal Social Net Product is
só conhece o “valor de troca e o valor de uso”, e the total net product of physical things or objective services
a esfera ecológica da conservação. due to the marginal increment of resources in any given use
or place, no matter to whom any part of this product will
O valor de existência representa, portanto, accrue ... It might happen ... that costs are thrown upon
um valor não determinado ou determinável pelo people not directly concerned ... The Marginal Private Net
mercado, mais que nele deve ser inserido para Product is that part of the total net product of physical
internação de um custo socialmente relevante. things or objective services due to the marginal increment
of resources in any given use or place which accrues in the
first instance – i.e. prior to sale – to the person responsible
5. Uso de instrumentos econômicos for investing resources there”.
28
Um instrumento seria tido como econômico uma
nas políticas ambientais: integração do vez que afetasse o cálculo de custos e benefícios do
jurídico e do econômico agente poluidor, influenciando, portanto, suas decisões,
com o objetivo de produzir uma melhoria na qualidade
ambiental (OECD, Economics, Paris, 1989, p. 12-14).
5.1. Instrumentos econômicos: introdução 29
“A noção de gestão assume na França diversas
significações. A mais antiga é técnica e se inscreve
Pigou (1946, p. 25) foi o autor pioneiro
no contexto dos procedimentos previstos para a
na aplicação dos conceitos da microeco- exploração das florestas submetidas a um regime
nomia neoclássica ao exame de questões jurídico particular, denominado ‘regime florestal’.
ambientais em sua clássica obra “The eco- Esta noção situa-se, portanto, na confluência da lógica
profissional dos encarregados da gestão florestal e de
nomics of welfare” publicada em 1920; ao
uma lógica administrativa estatal, que se exerce em
considerar o fenômeno das externalidades nome dos interesses superiores da nação”. (GODARD,
(já desenvolvido de forma incipiente por 1997, p. 204).

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 133


dos instrumentos tradicionais (padrões – o sistema de multas busca coibir a
ambientais, licenciamento e sanções legais) prática de atos excepcionais, não deve ser
e aumento da receita para prover fundos aplicado, corriqueiramente, sob pena de
para atividades sustentáveis. Paul Klem- desestímulo ao seu aspecto preventivo e
mer (1992, p. 54) afirma: desgaste do seu aspecto punitivo;
“Os instrumentos resumidos sob este – a aplicação de penalidade é tarefa de
título se inscrevem na categoria dos grande dificuldade pois, se branda, esti-
instrumentos econômicos que assu- mula a reiterada prática de infrações, se
miram grande atualidade política e rigorosa pode inviabilizar a empresa.
que procuram ou bem uma melhor Depois de um longo período no qual os
atribuição das escassas margens controles diretos foram quase exclusivos,
de aproveitamento ambiental, ou surgem os instrumentos econômicos.
então reduzir a superexploração A utilização dos Instrumentos Econômi-
dos recursos ambientais através de cos (controle indireto do Estado) apresenta-
impulsos econômicos, isto é, através se como outra forma de trato da questão
de elementos seletivos de benefícios sob um enfoque econômico de incentivo
e perdas (com orientação ecológica). ou de oneração. O controle por meio das
Em outra ordem de coisas, quem finanças públicas consiste na imposição
advoga por este tipo de instrumento tributária sobre as unidades poluentes ou
econômico procura por ‘o carro da na concessão de incentivos fiscais aos que
ecologia diante dos poderosos bois da adotem medidas preventivas ou corretivas
economia’, para poder movê-lo me- da poluição. Aos agentes econômicos é
lhor e mais rapidamente (no sentido indicado o custo social pelo desgaste am-
de eficiência ecológica).” biental ocasionado por suas atividades.
Um exemplo de instrumento de controle Assim, a denominação de “instrumen-
é a previsão da legislação brasileira da tos econômicos” e sua intervenção no
necessidade de controle prévio do Poder mercado econômico da oferta e da procura
Público para a instalação de atividades não devem induzir ao erro de que não se
industriais, comerciais e agrícolas. As Leis trata de forma estatal interventiva no meio
Federais 6.830/80, 6.902/81 e 6.938/81, ambiente.30
que dispõem, respectivamente, sobre a im- 30
Instrumentos econômicos “(...) são prestações
plantação de indústrias em áreas críticas de monetárias obrigatórias do direito público que o
poluição, criação e instalação de atividades Estado cobra para poder cumprir seus objetivos em
em áreas de proteção ambiental e sobre a matéria de proteção ambiental. Com respeito ao
Política Nacional de Meio Ambiente, pre- objetivo perseguido por sua implementação, pode-se
distinguir, basicamente, entre funções extrafiscais e
vêem expressamente o licenciamento das funções fiscais. No caso das primeiras, os chamados
atividades como pré-requisito para que direitos de intervenção, trata-se fundamentalmente de
elas possam ocorrer. Há, pois, o controle de influir sobre condutas relevantes para o meio ambien-
te: procedimentos, redução das emissões, repressão de
atividades por comando legal que impede produtos contaminadores etc. Entretanto, os rótulos
simplesmente a realização desta, se não de ‘econômico’ ou de ‘mercado’ não devem induzir a
houver obediência a um procedimento erro, visto que se trata de uma forma de administração
administrativo (instrumento de comando estatal do meio ambiente”. (KLEMMER, 1992, p.55).
“In order to avoid the distortions in international trade whi-
e controle). ch might result from failure to harmonize the environment
Inquestionável a utilidade desse meca- policies pursued in Member countries and to facilitate co-
nismo repressivo. Contudo, possui defici- operation in this field (...) consists in analysing the economic
instruments with which the policies can be effectively ap-
ências marcantes como a de que:
plied. The problem of allocating environmental costs has thus
– o infrator pode contar com a possibi- come to be recognized as a key problem, bringing together the
lidade de escapar da punição; statement of objectives, the quest for efficiency, and in the

134 Revista de Informação Legislativa


Desse modo, os IE, instrumentos estatais O cuidado na aplicação desse tipo de IE
de intervenção econômica, estão divididos deve ser observado para que sua concessão
em dois grandes grupos: não desvie de seu objetivo, que é o de re-
– o primeiro, que atua em forma de in- duzir os níveis de poluição. Caso contrário,
centivos (subsídios, isenções de impostos e os governos podem terminar beneficiando
redução de carga tributária); e os poluidores e favorecendo a manutenção
– o segundo, que atua na forma de one- do status quo da poluição.
ração (tributos, taxas e tarifas, e licenças Interessante perceber a conexão desse
negociáveis ou direitos de propriedades). pensamento com o que na Economia foi
desenvolvido por Pigou, para quem, na
5.2. Instrumentos econômicos na falha do mercado, o Estado deveria in-
forma de incentivos estatais troduzir uma subvenção ou incentivo em
A implementação dos IE do primeiro caso de economia externa (efeitos sociais
grupo implica perdas de receitas ou com- positivos) e um sistema de tributação em
prometimento de recursos do governo. Sua caso de deseconomia externa (efeitos sociais
aplicação pode ser feita de várias formas, negativos).
como, por exemplo, se as empresas polui- A Constituição Federal de 1988, em seu
doras investirem em equipamentos de pre- art. 174, ao enumerar as formas de atuação
venção e controle da poluição, poderão ser do Estado, na condição de agente econô-
beneficiadas com deduções de impostos, mico, destacou a função de incentivo, nos
ou dedução do valor dos gastos na compra termos do art. 174, verbis:
desses equipamentos, ou com financiamen- “Art. 174. Como agente normativo e
tos subsidiados para sua aquisição, ou, regulador da atividade econômica, o
ainda, podem ser autorizadas a fazerem de- Estado exercerá, na forma da lei, as
preciação acelerada desses equipamentos. funções de fiscalização, incentivo e
As que investem em produção de energia planejamento, sendo este determinante
podem receber recursos monetários a fundo para o setor público e indicativo para o
perdido, ou serem isentas de imposto de setor privado.” (grifo nosso)
renda federal. Portanto, o objetivo do incentivo estatal
A OCDE constatou que esses tipos econômico é muito semelhante ao da one-
de IE estão sendo largamente utilizados ração estatal, sendo a outra “face da mesma
pelos países membros, o que levou aquela moeda” de orientar a atuação dos agentes
organização a alertar para o fato de nas econômicos para a proteção ambiental.
cláusulas do Princípio Poluidor Pagador
5.3. Instrumentos econômicos na
(PPP) estar previsto que os incentivos de
forma de onerações estatais
prêmios poderiam ser concedidos apenas
em dois casos: no primeiro caso, durante o Assim, constata-se que esses mecanismos
período de transição necessário para que os influenciadores do mercado permitem uma
agentes se adaptem à política nacional de integração da dimensão jurídica (dever ser) e
meio ambiente; e no segundo caso, quando econômica (ser) do meio ambiente.
a sua concessão objetiva redução dos níveis As onerações estatais consistem em me-
de poluição superior ao que é possível canismos de cobrança aplicados diretamen-
mediante regulação direta.31
limitando-se a esclarecer que as medidas decididas
international sphere, the harmonization project (...)”. (OR- pelas autoridades públicas para que o ambiente esteja
GANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION num estado aceitável não devem ser acompanhadas
AND DEVELOPMENT – OECD, 1975). de subsídios, que criariam distorções significativas ao
31
“A OCDE não vai muito longe na discrimina- comércio e investimento internacionais.” (ARAGÃO,
ção dos intrumentos adequados a executar o PPP, 1997, p. 168).

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 135


te sobre o nível de poluição que excede ao “Quando a poluição ocorra no de-
padrão estabelecido, ou também sobre o uso curso do processo produtivo de um
de um recurso natural acima do permitido. bem, e em consequência do proces-
Sua aplicação é viabilizada através de um so produtivo dele, o poluidor será
imposto, taxa, contribuição, multa ou tarifa certamente o produtor do bem, mas
previsto em lei, cujo valor pode ser calcula- se é o produto em si mesmo que é
do com base nos efeitos ecológicos de certos poluente (pela sua composição, pelo
usos de recursos naturais ou nas emissões tipo de utilização que normalmente
realizadas por processos industriais. lhe é dada, ou pela sua deterioração
No caso das emissões de poluentes hí- enquanto resíduo) ou ainda no caso
dricos, a aplicação de tributação: de tanto o processo produtivo como
“(...) tem sido usada em países como o produto ou processo consumptivo
Alemanha, França, Noruega, Suécia, serem simultaneamente poluentes.”
etc, onde cada indústria poluidora é O uso de taxas e tarifas, apesar das
taxada pela contaminação provocada dificuldades de sua implementação, pode
pelos efluentes líquidos industriais permitir que a cobrança venha a ter maior
que despeja nos rios. O controle é incidência sobre as classes de renda mais
rígido e o valor é considerável. Na alta, contribuindo, também, para evitar
França, a tributação é um desdobra- acentuar as distorções sociais. Um outro
mento natural da legislação que exis- ponto favorável à utilização desses IE é
te desde 1964, e as indústrias podem que a cobrança de taxas e de tarifas permite
optar entre pagar taxas equivalentes não só internalizar os custos ambientais nos
à poluição real que provocam, ou pa- custos privados de produção e consumo,
gar por estimativa. Normalmente os mas também viabilizar um controle am-
agentes preferem pagar exatamente o biental com custos mais baixos, com maior
equivalente à sua poluição, o que os eficiência, e, ainda, induzir a mudanças
leva a pagar também por seu controle. tecnológicas tanto no processo produtivo,
As cargas poluentes são classificadas quanto na redução do consumo de bens e
conforme sua toxidade numa medida serviços ambientais.
equivalente denominada equitox, que Como espécie sui generis de oneração
serve de base para o cálculo do valor estatal figuram as licenças negociáveis.
do imposto a ser pago pelo poluidor São cotas, permissões ou tetos de poluição
(BELLIA, 1996, p. 132).” estabelecidos pelo órgão ambiental para
Logo, as taxas e tarifas32 têm sido utili- uma determinada área ou região. A defini-
zadas principalmente como instrumentos ção de tipos de licenças negociáveis exige
complementares de gestão, visando imple- que o órgão ou instituição, responsável
mentar o princípio do poluidor pagador. pelo controle da qualidade ambiental, es-
Conforme enfatiza Maria Aragão (1997, tabeleça um nível de padrão de qualidade
p. 132), saber, em cada caso concreto, quem a ser alcançado, de acordo com o total de
é o poluidor nem sempre é tarefa fácil: emissão de poluentes a serem permitidos
para aquela área ou região. Posteriormente,
Taxas têm como fato gerador o exercício regular
32

do poder de polícia, serviço público específico e divisí-


o total dessas emissões é dividido e levado
vel, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. ao mercado para serem negociadas, ou são
Tarifa é utilizada quando o preço é apresentado em concedidas gratuitamente aos poluidores
forma de tábua, catálogo, pauta, lista, tabela, ou qual- localizados na área ou região pelas autori-
quer exposição em que se fixem quotas que originam
“preços públicos”. As taxas e tarifas teoricamente dife-
dades competentes.
rem uma da outra, no entanto, na economia ambiental De posse dessas licenças, os poluidores
são consideradas como palavras sinônimas. passam a ter o “direito”, reconhecido pelo

136 Revista de Informação Legislativa


Estado, de poluir por um determinado BENJAMIN, Antônio Herman V. A insurreição da aldeia
período aquela área que foi previamente global versus o processo civil clássico. In: ______. Textos:
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as regras pré-estabelecidas no período de
DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. São
sua aquisição. Paulo: Max Limonad, 1997.
De acordo com Bellia (1996, p. 204),
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada.
essa abordagem apresenta um baixo custo
São Paulo: Malheiros, 1999.
operacional para o governo, estabelecendo
um mercado de licenças de poluição. GODARD, Olivier. A gestão integrada dos recursos natu-
rais e do meio ambiente: conceitos, instituições e desafios
As licenças negociadas têm sido utiliza-
de legitimação. In: VIEIRA, Paulo Freire; WEBER,
das, dentre outros países, nos Estados Uni- Jacques (Orgs). Gestão de recursos naturais renováveis
dos, Alemanha, Canadá e Austrália. “O que e desenvolvimento: novos desafios para a pesquisa
fica evidente da experiência dos EUA é que ambiental. São Paulo: Cortez, 1997.
as licenças devem ser sempre introduzidas GOULET, Denis A. Ética do desenvolvimento. São Paulo:
como complemento às regulações diretas e Livraria Duas Cidades, 1996.
não como alternativas a esta” (ALMEIDA, GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição
1998, p. 11). de 1988: integração e crítica. São Paulo: Revista dos
No caso brasileiro, podia-se considerar, Tribunais, 1990.
ainda, pouco significativo o uso de instru- ______. Proteção do meio ambiente: caso do Parque do
mentos econômicos na política ambiental. Povo. In: Revista dos Tribunais. n.702. São Paulo:
Destaca-se, porém, contemporaneamente, a Revista dos Tribunais, 1994.
iniciativa da cobrança pelo uso de água, nos HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional:
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138 Revista de Informação Legislativa


Direito Comparado
Método ou ciência?

Weliton Carvalho

Sumário.
1. Caráter científico do Direito. 2. Caracteri-
zação científica do Direito Comparado. 3. Meto-
dologia em Direito Comparado. 4. Conclusões.

1. Caráter científico do Direito


Para se evitar o máximo possível o dog-
matismo e, conseqüentemente, as verdades
inquestionáveis dos axiomas, impõe-se
questionar a adjetivação científica do Direi-
to, considerado em sua totalidade.
Inicialmente, deve-se entender que a
linguagem é o instrumento para a comu-
nicação entre os homens, em seu aspecto
coloquial ou científico. Assim nenhuma
ciência escapa da elaboração de um discur-
so. Michel Miaille (1979, p. 29) apresenta
o alcance do discurso como elemento da
ciência, ao entender que a linguagem se
forma a partir de um corpo de proposições
que, dentro de uma lógica, se reproduzem e
se desenvolvem. Por evidente que a lingua-
gem busca traduzir o empírico em um nível
de elaboração que a comunidade acadêmica
buscou denominar científico.
A ciência, portanto, é um produto
das indagações e soluções elaboradas ao
Weliton Carvalho é Doutor e Mestre em Di-
longo do tempo, com indispensável carga
reito pela Universidade Federal de Pernambuco,
Especialista em Direito Público pela Univer-
empírica. Científico, então, seria toda de-
sidade Católica de Pernambuco, Professor da monstração convincente de um fenômeno,
pós-graduação do Centro Unificado de Ensino para o qual ainda não há paradigma novo a
do Maranhão – CEUMA, Juiz de Direito. questioná-lo. Com essa afirmação, percebe-

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 139


se que nada é definitivo, a priori, no campo Neste sentido, a ciência do Direito deve
científico. Não fosse assim, a física de muito ao esforço de Hans Kelsen (1984, p.
Newton não teria cedido espaço ao gênio 109), ao delimitá-la, claro que em um corte
de Einstein. A demonstração científica, epistemológico, mas de modo peremptório,
portanto, deve superar os denominados nas suas pretensões de criar um sistema de
obstáculos epistemológicos para merecer a lógica pura do normativo como objeto da
mais elevada qualificação do conhecimento ciência do Direito.
humano. Os denominados obstáculos episte- “Na afirmação evidente de que o
mológicos receberam a seguinte considera- objecto da ciência jurídica é o direi-
ção de Michel Miaille (1979, p. 32): to, está contida à afirmação – menos
“Com efeito, não se trata de modo evidente – de que são as normas ju-
nenhum de umas quantas dificulda- rídicas o objecto da ciência jurídica, e
des de ordem psicológica, mas sim de a conduta humana só o é na medida
obstáculos objectivos, reais, ligados em que é determinada nas normas
às condições históricas nas quais a jurídicas como pressuposto ou conse-
investigação científica se efectua. quência, ou – por outras palavras – na
Assim, estes obstáculos são diferentes medida em que constitui conteúdo de
segundo as disciplinas e as épocas, normas jurídicas.”
pois testemunham, em cada uma Hans Kelsen (1984, p. 118) ainda classifi-
das hipóteses, condições específicas cou a ciência do Direito como normativa para
do desenvolvimento da investigação diferenciá-la das ciências causais. Evidente
científica”. que é possível se abrir uma crítica a Hans
Dentro desse panorama, um determina- Kelsen, não por ter delimitado com precisão
do conhecimento científico só se concretiza singular o substrato em que o conhecimento
quando transpõe os denominados obstácu- jurídico seria peculiar, mas por tentar isolar
los epistemológicos e só se mantém de pé ao a norma em uma bolha de plástico, como se
resistir a novos paradigmas que o colocam à esta não necessitasse de um olhar de cunho
prova. Mesmo aquelas verdades absolutas sociológico e filosófico. De modo empírico
denominadas axiomas não estão imunes de se pode afirmar que nenhum legislador nem
serem superadas pela pesquisa científica. qualquer operador do Direito pode ser in-
Em análise radical, todo o saber humano sensível à sociedade para a qual se destina o
é temporal, com exceção das chamadas comando normativo, nem lhe pode deixar de
verdades reveladas, como é essencialmente reconhecer o valor que catalisou a existência
a teologia, particularmente com relação a do dispositivo jurídico.
fé, e na qual, curiosamente, nasceu o fun- A partir da delimitação do objeto do Di-
damento do Direito. reito e das possíveis generalizações episte-
Em princípio o Direito sofreu durante mológicas em torno de sua fundamentação,
longo tempo de uma crise de identidade, lembra A. L. Machado Neto (1969, p. 19-20)
pois o seu objeto variava da teologia à que os argumentos de Kirchmann, um dos
filosofia, de um modo ou de outro se lo- mais famosos negadores da ciência do Di-
calizando no conhecimento metafísico. Há reito, caiu por terra. Principalmente quando
autores que não reconhecem um caráter se percebe que a dinâmica epistemológica
científico ao Direito: exemplifique-se com deixou de ser objeto exclusivo das ciências
Tércio Sampaio Ferraz (1973, p. 160). Tal naturais, pois se refutava o Direito como
corrente de pensamento reserva ao Direito ciência devido ao seu caráter instável, posto
um substrato de ordem técnica ou de arte, que fenômeno histórico.
considerando-lhe parte da sociologia, da O Direito, portanto, merece o caráter
história e mesmo da etnologia. científico, porque detém um objeto especí-

140 Revista de Informação Legislativa


fico. Aliás, muito a propósito lembra a esse obstante, deve-se perceber que objeto é o
respeito André Franco Montoro (1991, p. substrato no qual incide a observação do
95). Evidente que não é apenas a existência pesquisador; método é tão-somente o ins-
do objeto que caracteriza a ciência, mas a trumento de que se vale o estudioso para
maneira como este é investigado. Assim verificar o substrato por ele eleito. Ademais,
o Direito é ciência porque, além de deter o trabalho do comparativista não se esgota
um objeto determinado para suas consi- num mero método de comparação, posto
derações, o jurista elabora sua investigação que, para entender cada um dos ordena-
com rigor técnico ditado pela lógica sedi- mentos jurídicos estudados, precisará lan-
mentada na experiência exposta aos novos çar mão de outros instrumentos de cultura
paradigmas. para cotejar com segurança o substrato sob
análise.
A confusão entre objeto e método
2. Caracterização científica
tornou-se uma armadilha perigosa capaz
do Direito Comparado de surpreender as mais autorizadas inteli-
O Direito Comparado trabalha sobre gências. Mesmo aqueles juristas que conse-
o mesmo substrato, e não poderia ser guem vislumbrar com lucidez a diferença
diferente, do fenômeno jurídico generica- entre objeto e método em sede de Direito
mente considerado: o conjunto de normas Comparado não conseguem escapar da
postas. Apesar dessa constatação, o caráter armadilha terminológica. Felipe de Sola
científico do Direito Comparado continua Cañizares (1954, p. 104) não escapa a essa
a merecer vacilações por parte dos estudio- armadilha, porque, ao escrever que “lo
sos. Neste sentido H. C. Gutteridge (1954, objeto de la comparación son dos o más
p. 14) afirma que a definição do Direito sistemas jurídicos”, parece estar seguro do
Comparado encontra-se interligada com a substrato sobre o qual repousa o Direito
questão de se saber se essa nova realidade Comparado. No entanto, quando deveria
pode ser considerada uma ciência. evoluir para reconhecer a cientificidade
Em verdade a grande questão para do Direito Comparado, surpreende com
essa celeuma encontra-se na confusão esta passagem:
realizada a partir da própria terminologia “Si la esencia del derecho comparado
deste ângulo da ciência jurídica: Direito es la ‘comparación’, de ello se deduce
Comparado. A rigor, não se vislumbra que se trata de um método aplicado a
outra designação melhor para essa faceta las ciencias jurídicas. La idea de que
do conhecimento jurídico, mas sabe-se el derecho comparado es un método,
que a melhor expressão foi cunhada pelos apuntada entre otros por De Francis-
autores germânicos que perceberam no ci, Messino y Kaden, ha sido brillan-
termo Comparação de Direitos a verdadeira temente desarrollada por Gutteridge,
mensagem deste pathos da ciência. Não se seguido, especialmente, por David,
deve negar, por outro lado, que essa termi- y parece que es la idea que tiende a
nologia alemã ratifica o caráter de método imponerse, porque es la única que
que muitos juristas querem atribuir ao permite formular una noción del
Direito Comparado. derecho comparado compatible con
No cerne da questão, encontra-se distin- todas las finalidades y aplicaciones.”
guir objeto de método. Evidente que não (SOLA CAÑIZARES, 1954, p. 100)
é tarefa das mais fáceis. Tércio Sampaio Cláudio Souto (1956, p. 118), partindo
Ferraz Júnior (1973, p. 32) afirma que as da própria terminologia, escreveu um
modernas contendas a propósito da ciência ensaio para demonstrar a inexistência
encontram-se ligadas à metodologia. Não científica dessa especialidade jurídica,

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 141


pois seria “incoerência em tal orientação, objeto determinado, um método específico
o manter, o denominar Direito Comparado e prevalente, princípios organizados na lite-
para referência àquilo que se considera sim- ratura jurídica em vários países do mundo
plesmente um método”. Mais moderado e, finalmente, detém autonomia didática.
mostrou-se José Nicolau dos Santos (1955, Não se pode reclamar do Direito Com-
p. 349) ao ventilar a hipótese de ser o Direito parado a ausência da autonomia legislativa,
Comparado uma ciência auxiliar. pois, como lembra Ivo Dantas (2000, p. 60),
Se entre aqueles que negam cientificida- esta lhe é estranha como objeto. Ademais
de ao Direito Comparado encontram-se in- deve-se registrar que, além da compara-
teligências brilhantes, há uma corrente não ção entre ordens jurídicas, não se utiliza
menos notável de juristas reconhecendo o o Direito Comparado de quaisquer outros
caráter científico ao Direito Comparado. instrumentos estranhos ao cotidiano dos
Naojiro Sujiyama (1941, p. 61) atribui juristas.
caráter científico ao Direito Comparado,
de modo sucinto: “El Derecho comparado
3. Metodologia em Direito Comparado
como tiene por factor esencial la compro-
bación positiva, posee propriamente el Não há ciência sem método, porque o
carácter científico”. conhecimento epistemológico reclama rigor
Em língua portuguesa, Carlos Ferreira e técnica. É verdade que o método é variável
de Almeida (1988, p. 31), da Universidade de acordo com o próprio substrato traba-
Nova de Lisboa, ao constatar a existência do lhado pelo estudioso. Aliás, René Descartes
objeto e de um método específico no âmbi- (1973, p. 38) deixou assentado que “o meu
to do Direito Comparado, lança um olhar desígnio não é ensinar aqui o método que
lúcido sobre essa querela, nesta passagem: cada qual deve seguir para bem conduzir
“Por isso, concluímos (com Zweigert) que o sua razão, mas apenas mostrar de que ma-
direito comparado é uma ciência autónoma, neira me esforcei por conduzir a minha”.
que se subdivide em dois ramos ou verten- Em certos momentos da pesquisa cien-
tes complementares – a macrocomparação tífica, o método atinge uma importância
e a microcomparação”. quase igual à própria ciência a que serve.
Fernando Bronze (1976, p. 378-379), da Cabível lembrar que a divergência do pró-
Faculdade de Direito de Coimbra, entende prio termo ciência guarda estreita relação
que o método comparatístico é instrumental com a metodologia. O Direito Comparado
em relação à ciência do Direito Comparado, talvez seja um dos raros exemplos em que
notando que a metodologia simplesmente ocorra uma hipertrofia do método diante
fornece os dados ao comparativista, os do objeto estudado.
quais serão seriados, catalogados e classifi- Acostumou-se em Direito ter o jurista
cados coerentemente pela ciência do Direito de praticar vários métodos na análise do
Comparado. ordenamento. Em sede de hermenêutica,
No Brasil, Caio Mário da Silva Pereira variados são os instrumentos com os quais
(1952, p. 44) igualmente concorda com a o estudioso trabalha. No âmbito do Direito
autonomia científica do Direito Compa- Comparado, todos os métodos utilizados
rado, vez que este se utiliza do método pelo estudioso são subsídios para a com-
comparativo, mas não se esgota nele. paração. Ninguém seria ingênuo ao ponto
Na medida em que se vislumbra o con- de afirmar que o Direito Comparado, ao
ceito de método, de ciência e de autonomia, desenvolver o seu mister, utilizar-se-ia
não se pode querer restringir o Direito tão-somente do método comparativo. Para
Comparado à mera qualificação instrumen- compreender um determinado ordenamen-
tal. Vai ele muito além, posto possuir um to jurídico, o pesquisador necessariamente

142 Revista de Informação Legislativa


deverá munir-se inclusive de instrumentos acadêmicas para indagar da praticidade
metajurídicos. de suas pesquisas.
Como bem lembra Naojiro Sujiyama A formação de cada jurista terá impli-
(1941, p. 817-827), os estudiosos guardam cação direta no desenvolvimento de suas
em simultaneidade a tendência teórica e o pesquisas comparativas. Em situação de
viés prático da pesquisa em Direito Com- antagonismo, encontram-se os juristas
parado. A primeira corrente preocupa-se adeptos do positivismo puro e aqueles for-
em investigar o fundamento teórico dos mados pela visão do livre arbítrio.
ordenamentos postos para investigação; a Naojiro Sujiyama (1941, p. 56-57) chega
segunda, trabalha com a realidade presente a afirmar de modo cristalino que o estudio-
e com os métodos práticos para desvendar so do Direito Comparado está envolvido
as semelhanças e diferenças entre os orde- na mescla do social, do político, da vida
namentos estudados. enfim.
A rigor, o que existe é uma predomi- “No hay ningún Derecho compara-
nância na postura do jurista comparatista, do que no exija una comprobación
vez que ninguém é eminentemente prático positiva comparativa y sistemática,
sem teoria e não há teoria que não se con- que consiste, en suma, en investigar
duza pela via mais prática. De todo modo la substancia del derecho viviente,
a persecução dos objetivos, em regra, em para observar los efectos que derivan
Direito Comparado, tem conotação prática, de ella y las circunstancias sociales
pois a ela servem. que se encuentran detrás del derecho
Ao problematizar sobre a cientificidade viviente”.
ou não do Direito Comparado e a própria Demonstra-se, assim, mais uma vez, que
utilização do método, Felipe de Solá Cañi- não há método capaz de neutralizar a ciên-
zares (1954, p. 101) lança mão do pragma- cia, mormente aquelas ditas sociais, como é
tismo para encerrar a contenda em torno o Direito, vez que aqui o estudioso leva para
da cientificidade do Direito Comparado, suas análises toda a carga ideológica que ad-
nesta passagem: quiriu ao longo de sua formação intelectual
“Pero se el derecho comparado es e de vida como ser pensante do seu tempo.
un método, se plantea entonces, com Torna-se previsível que o jurista de
mayor motivo, la cuestión de saber formação positiva pura terá uma postura
se el derecho comparado es o no una meramente formal diante dos ordenamen-
ciencia. En realidad, es preciso saber, tos estudados, ao passo que o estudioso de
previamente, la exacta significación formação mais livre dará uma concepção
de los vocablos ‘ciencia’ y ‘método’, y mais valorativa e facilmente estabelecerá
Gutteridge, aludiendo a la vaguedad um ideal destinado a fomentar uma política
de tales expresiones, cita un estudio jurídica, que pode ser até de fundo legislati-
titulado Método de la ciencia jurí- vo. Não obstante é preciso que se diga que
dica y un libro sobre La ciencia del ambas as escolas têm sua importância para
método científico. No creemos que la o desenvolvimento da ciência jurídica.
cuestión tenga una gran importancia Em sede de metodologia de Direito
práctica”. Comparado, o que verdadeiramente se
Nota-se que Felipe de Solá Cañizares pode afirmar, nos dias que correm, é que os
começa por discutir a matéria em nível comparatistas cada vez mais se aperfeiço-
científico e termina por abandoná-la, por am nos métodos interpretativos compara-
não vislumbrar um efeito prático nessa dos, utilizando-se dos métodos legislativos
contenda. Tal qual a postura do jurista, como subsídios. De modo profundamente
outros estudiosos abandonam discussões didático, Carlos Ferreira de Almeida (1988,

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 143


p. 19-30) nos oferece um roteiro prático e Finalmente a quarta e última regra dessa
lúcido para quem deseja iniciar pesquisa etapa exige que o comparatista busque en-
no âmbito do Direito Comparado, ao es- contrar a compreensão do instituto, norma,
clarecer que a metodologia aplicada na ou sistema estudados e a efetiva aplicabili-
seara do Direito Comparado dependerá da dade destes no contexto social.
dimensão desejada. Variando, portanto, a A fase de compreensão ou integrativa
metodologia consoante se trate de macro destina-se à análise crítica do jurista que
ou microcomparação. Esclarece, ainda, o estabelecerá semelhanças e diferenças en-
jurista lusitano que, entre a macro e a micro- tre os parâmetros escolhidos no momento
comparação, há elementos convergentes. imediatamente anterior da pesquisa.
Como se torna inviável, neste espaço, o Na última fase, exatamente denomina-
aprofundamento de cada espécie de com- da comparação ou síntese comparativa, o
paração (macro ou micro) limita o estudo jurista explicará o porquê das semelhanças
aos momentos comuns a qualquer emprei- e diferenças encontradas em sua pesquisa,
tada em sede de Direito Comparado, que expondo todos os dados apurados duran-
se divide em três fases: conhecimento (fase te sua análise, devendo apresentar suas
analítica), compreensão (fase integrativa) e conclusões.
comparação (síntese comparativa).
Em síntese apertada, a fase de conheci-
4. Conclusões
mento (analítica) corresponde à delimitação
do campo de atuação do jurista compara- 1. O Direito é dotado de caráter cientí-
tista. Significa que escolherá parâmetros fico, posto que seu discurso é formulado
sobre os quais vai trabalhar. Nessa primeira de proposições lógicas, as quais regem
fase, 4 (quatro) regras são denominadas de seu desenvolvimento e se expõe a novos
ouro e podem ser enumeradas da seguinte paradigmas.
forma: 1a) utilizar as fontes originárias; 2a) 2. O Direito Comparado assume a pos-
proceder à análise de acordo com a comple- tura científica por ser dotado de um objeto,
xidade das fontes aplicáveis; 3a) usar o mé- de método próprio, além de autonomia
todo próprio da respectiva ordem jurídica; literária e didática.
e 4a) procurar conhecer o direito vivo. 3. A metodologia em Direito cada vez
No primeiro pré-requisito dessa fase, mais recepciona elementos metajurídicos,
faz-se imperativo o conhecimento da língua por uma imposição holística da ciência
em que estão escritos os ordenamentos jurí- contemporânea.
dicos estudados. E aqui cabe a ressalva de 4. O método comparativo é apenas uma
que é imprescindível o domínio dos termos das ferramentas do Direito Comparado não
jurídicos na língua original. comprometendo seu caráter científico, até
A segunda regra reclama do compara- porque, nessa seara do fenômeno jurídico,
tista uma pesquisa minuciosa a propósito o estudioso se vale de outros instrumentos
da jurisprudência e da literatura jurídica co- inseridos no cotidiano dos operadores do
mentadora do ordenamento pesquisado. Direito considerado na sua generalidade.
O terceiro requisito da primeira fase 5. Seguramente é no âmbito do Direito
impõe ao estudioso uma afinidade com os Comparado que a cientificidade do fe-
princípios peculiares que elegeram a ordem nômeno jurídico experimenta sua prova
jurídica estudada. Nesse particular toda cabal, na medida em que qualquer detalhe
cautela é recomendada, porque conhecer os despercebido pode ocasionar o compro-
meandros de uma ordem jurídica alieníge- metimento do estudo formulado entre as
na não é tarefa jurídica das mais fáceis. ordens normativas cotejadas.

144 Revista de Informação Legislativa


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Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 145


Democracia, exigências normativas e
possibilidades empíricas

José Pedro Luchi

Sumário
1. Introdução. 2. O desenvolvimento das
teorias da democracia e seu contexto. 3. A dupla
revisão da teoria política da escolha racional. 4.
Uma revisão da teoria sistêmica. 4.1. O Estado
Supervisor e sua crítica. 4.1.1. O controverso
ultrapassamento da auto-referência. 4.1.2. Ame-
aça neocorporativista ao Estado Constitucional
de Direito. 4.1.3. Carência de representatividade
democrática. 5. A circulação do Poder no Estado
de Direito. 5.1. A distinção núcleo–periferia. 5.2.
O sistema de Comportas. 5.3. Dois modos de
elaboração de problemas: normal e conflitual. 6.
Confronto conclusivo: Peters e a mitigação das
exigências normativas da deliberação. 6.1. O con-
ceito de legitimidade e seus desdobramentos. 6.2.
A efetiva função de discursos públicos. 6.3. Igual-
dade versus estratificação do espaço público.

1. Introdução
Este artigo reconstrói, num primeiro
momento, na esteira de J. Habermas1, a se-
quência de teorias da democracia surgidas
após a Segunda Guerra Mundial, buscando
a lógica do desenvolvimento das novas
teorias. Da teoria do pluralismo passa-se
àquela das elites e, diante da falsificação
de suas premissas, ocorre a bifurcação em
Teoria Econômica da Democracia e Teoria
dos Sistemas. São analisadas revisões de
José Pedro Luchi é Professor do Mestrado cada uma dessas bifurcações feitas, res-
em Direito da Unversidade Federal do Espírito
Santo (UFES), Doutor em Filosofia pela Pontifi- 1
(HABERMAS, 1994, 1997). Sobretudo o Cap.
cia Università Gregoriana – Vaticano. VIII.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 147


pectivamente, por J. Elster e H. Willke. A cracia, que conservava fraca normativida-
dupla revisão operada por Elster conduz de, próxima ao modelo liberal da democra-
ao resgate do conceito de deliberação cia. Isto é, aqui a preocupação não é com a
política. A releitura da teoria sistêmica, à legitimidade do poder político, mas a sua
qual Habermas concede grande espaço, imposição de fato. Entendendo-se poder
mostra o fracasso da tentativa de manter social como “capacidade de imposição de
a terminologia de “Estado de direito” e interesses organizados a outros, mesmo
“democracia” com um conteúdo diverso. contra sua vontade”, tanto o poder político
O Estado não pode dividir a soberania como o poder administrativo são vistos
com organizações corporativas, nem o como formas de poder social.
intercâmbio entre experts pode substituir De baixo para cima, a conquista do
um debate político representativo de todos poder político se dá por meio de eleições
os cidadãos. Um saber a ser implementado universais, na concorrência entre partidos,
socialmente, isolado de questões éticas e e, conforme o resultado, é distribuído entre
morais, efetivamente não se dá. governo e oposição. O jogo de forças das
Numa segunda etapa, é apresentada a organizações sociais provoca a elaboração
leitura habermasiana de um modelo em- e implementação de leis, no quadro da
pírico de circulação do poder, que inclui respectiva distribuição de poder, em de-
a subdivisão entre núcleo e periferia do cisões vinculantes. De cima para baixo, o
sistema político, a estrutura de comportas poder administrativo intervém tanto sobre
do processo político de elaboração de leis e a formação da vontade no parlamento como
decisões vinculantes e finalmente dois mo- sobre as organizações da sociedade.
dos de resolução de problemas, o normal e Esse processo só poderia gerar alguma
o conflitual. O tipo de resolução depende legitimidade se o poder social fosse distri-
precisamente da capacidade da Periferia e buído mais ou menos equilibradamente
da opinião pública de se mobilizar e pres- entre os diferentes grupos e seus interesses;
sionar o sistema político. do contrário, parte dos grupos sociais não
Finalmente, é estudado um artigo de B. seriam representados na disputa política.
Peters (2001) sobre o espaço público deli- Com efeito, aqui não lidamos mais com
berativo. A partir de dados empíricos em atores individuais, mas com associações e
confronto com as altas exigências normati- interesses organizados.
vas de uma política deliberativa, esse autor As seguintes premissas, que se conec-
conclui com um convite à suavização de tais tam com a visão liberal, são necessárias
exigências, diante da grande estratificação e para a manutenção da teoria pluralista
elitização dos meios de comunicação. Ques- da democracia. Com a falsificação dessas
tiona, além disso, que discursos públicos premissas, cai também o modelo: a) todos
tenham como função primeira conduzir os atores coletivos têm as mesmas chances
a um consenso explícito, mas os vê como de influência sobre processos relevantes; b)
promotores de um aprendizado social. os membros das organizações determinam
Algumas referências à situação brasileira a política das organizações e partidos; c)
são esboçadas, numa reflexão que deve esses últimos são induzidos à disposição
continuar a ser aprofundada. para negociar por múltiplas associações.
“A Democracia de concorrência configura
então um equilíbrio social de poder no
2. O desenvolvimento das teorias da
plano da distribuição do poder político de
democracia e seu contexto tal forma que a Política estatal considera
Em seguida à Segunda Guerra Mundial, igualmente um amplo espectro de interes-
foi elaborada a teoria pluralista da demo- ses” (HABERMAS, 1994, p. 402).

148 Revista de Informação Legislativa


As condições sociais mostraram que os em cada nova eleição por meio de voto de
membros das associações participam muito protesto, ausência, abstenção, etc.
diferenciadamente das decisões e que gran- A teoria dos sistemas se ocupa então
de parte beira a inatividade. Em segundo da condução do sistema político, agora
lugar, a influência de diversos grupos so- declarado autônomo. Corta os laços com
ciais sobre os detentores do poder político um modelo normativo de partida. A teoria
também é muito diversificada e não bem econômica da democracia se ocupa com
distribuída. Ambas as falsificações do mo- a questão da legitimação, a partir de um
delo pluralista levaram a uma Teoria das individualismo metodológico.
Elites, na linha de J. Schumpeter (1950). Essa última teoria pretende considerar a
Se a maioria dos membros das associa- relação entre eleitores e políticos no quadro
ções é pouco ativa, compete então às elites de uma escolha racional, isto é, como mera
levar adiante de modo eficaz a luta pelo estratégia para asseguração de respecti-
poder. Também os dirigentes políticos se vos interesses egocêntricos. Os eleitores
desvincularam crescentemente das massas, associam então seu voto a determinadas
estabelecendo objetivos no seio das elites. pretensões de auto-interesses mais ou me-
Democracia se resume, então, à escolha nos esclarecidos e os políticos, que querem
plebiscitária entre elites concorrentes. conservar ou conquistar cargos, trocam tais
Porém, pergunta-se: como o interesse votos pela oferta de políticas.
das não-elites pode ser satisfeito? Dever- A experiência abalou essa visão exclu-
se-ia admitir uma racionalidade das elites sivamente egocêntrica das motivações do
capaz de atender ao bem comum no exer- voto e mostrou que o eleitor se decide tam-
cício de funções estatais. Torna-se relevante bém a partir de valores éticos. Com efeito,
o papel de uma administração estatal capaz por exemplo, a taxa de comparecimento
de produzir lealdades das massas pouco às urnas, nos países onde ele é livre, não
politizadas, por meio de uma colocação ade- aumenta em situações de decisão apertada
quada de objetivos políticos. Agora o siste- em questões de interesse.2
ma político precisa assumir a articulação de
“necessidades públicas relevantes, conflitos 3. A dupla revisão da teoria
latentes, problemas removidos, interesses política da escolha racional
não capazes de organização” (HABERMAS,
1994, p. 403). Pode-se perguntar também: John Elster analisa as dificuldades que
sob quais condições isso é possível? surgem na aplicação da teoria da escolha ra-
Uma consideração mais cautelosa dos li- cional aos processos políticos.3 Ele conside-
mites de possibilidades do sistema adminis- ra irrealista: a) a admissão de que escolhas e
trativo evidenciou déficits tanto de condução preferências dos eleitores seriam algo fixo.
quanto de legitimidade do modelo anterior e De fato elas mudam com o processo político
gerou uma bifurcação no desenvolvimento a partir de mais informações e argumenta-
teórico. No lado out-put, surge um déficit ções; b) que todo agir racional seja apenas
de direção: o sistema administrativo se vê estratégico, isto é, um cálculo egocêntrico
reduzido na capacidade de ação porque de vantagens. A civilização como nós a
organizações e subsistemas funcionais tais conhecemos pressupõe também o agir por
como educação, saúde, tecnologia se sub- honestidade e senso de dever.
traem a uma intervenção direta. O sistema
administrativo parece mais apto a reagir 2
Habermas (1994, p. 404) não detalha essas conclu-
sões das ciências sociais empíricas, mas apenas acena
para evitar crises que a um papel ativo. Do para trabalhos correspondentes.
lado in-put, governos e partidos têm sua ação 3
Cf. J. Elster apud J. Habermas, 1994, notas 15 e ss
limitada pelo risco de retirada de legitimação do Cap. VIII, além da Bibliografia de referência.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 149


Buscando ampliar as bases da formação a racionalidade de normas, e, portanto,
racional da vontade política para além do um outro modo de coordenação de ações
agir estratégico, Elster procede a duas revi- sociais, não somente a influenciação estra-
sões no modelo de escolha racional. tégica recíproca de atores por ameaças e
Num primeiro momento de revisão, promessas, mas também a comunicação
Elster introduz, ao lado do agir estratégi- em vista do entendimento em função das
co, o agir regulado por normas. Porém, na mesmas razões e então um nível de impar-
visão de Habermas, considera-o ainda num cialidade de discurso prático que é precisa-
quadro demasiado empirista. E responde a mente aquele da justiça. “Tarefa da política
duas objeções: a) normas são apenas justi- não é apenas a eliminação de regulações
ficações a posteriori para o agir oportunista. ineficientes e antieconômicas, mas também
Resposta: até mesmo para usar normas a produção e garantia de relações vitais que
estrategicamente, é preciso que elas sejam correspondam aos interesses simétricos de
antes reconhecidas intersubjetivamente. todos” (HABERMAS, 1994, p. 412).
Sua validade social antecede qualquer uso Como conclusão parcial, a pesquisa
oportunístico; b) normas são seguidas para de Elster mostra a relevância empírica
evitar sanções internas (culpa ou vergo- do conceito de política deliberativa. Os
nha), então sua observância é estratégica. embates por meio dos quais se forma a
Resposta: tratar racionalmente as conse- vontade política incluem mecanismos que
qüências de um procedimento que seria filtram os argumentos capazes de produzir
irracional (a observância de normas) não legitimidade e são capazes de desmascarar
explica como se chega a tal procedimento. interesses inconfessados. Racionalidade
Mesmo que alguém agisse no sentido da da decisão não se coloca então apenas no
objeção, a origem das normas mesmas não nível individual, mas sobretudo naquele
seria assim explicada. institucional dos procedimentos. A “vir-
Habermas (1994, p. 410) observa que Els- tude pessoal” é de certa forma substituída
ter continua considerando as normas como pelo processo deliberativo, cujos resultados
uma expectativa recíproca de comportamen- produzem um poder comunicativo que
to sem caráter racional. Sua distinção em re- concorre com o poder social que pode fazer
lação ao agir estratégico é que este se orienta ameaças e com o poder administrativo em
pelos resultados, enquanto o agir regulado mãos dos funcionários.
por normas se atém ao “comportamento
prescrito” por forças “quase internas”.
Ora, se normas não são racionais, a co- 4. Uma revisão da teoria sistêmica
ordenação das ações entre diversos atores A teoria sistêmica não nega que possa
continua somente podendo ocorrer por surgir algo como poder comunicativo no
negociações do tipo “barganha”, em que re- quadro do espaço público que discute as
gras são equiparáveis a fatores que limitam normas da sociedade. Porém, ela descreve
o espaço de ação. Porém, ainda assim não tal processo de modo a manifestar sua
se explica porque os atores podem mudar impotência. Também a política, ancorada
de opinião durante o processo de formação no aparato estatal na visão de Luhmann,
política da vontade e não apenas a partir de autonomiza-se como um sistema funcional
ameaças e promessas críveis, mas também a entre outros e haure legitimidade a partir
partir de argumentos válidos, como mostra de si mesma, isto é, do cumprimento das
a análise das ações sociais.4 É preciso pro- regras previstas para o funcionamento
ceder a uma segunda revisão que admita de seus procedimentos, dada a completa
4
A partir dessas chaves de interpretação, Elster positivação do Direito. As disputas entre
estuda as revoluções americana e francesa. governo e oposição, por meio da concor-

150 Revista de Informação Legislativa


rência entre partidos, são linhas pelas tônomos de uma sociedade que seria então
quais se legitimam de modo paternalístico integrada e tutelada pelo Estado.
procedimentos que dizem respeito tanto a No contexto do neocorporativismo,
complexas redes organizativas quanto ao Willke (apud HABERMAS, 1994, p. 416)
público eleitor menos complexo. pensa que mesas-redondas, grêmios de
Se agora H. Willke pretende repensar discussão e articulações as mais diversas
a teoria do Estado dentro do quadro da seriam um lugar intermediário de nego-
teoria sistêmica de modo a responsabilizar ciação que permitiria “à Política, numa so-
eticamente a sociedade, isso então significa ciedade descentrada, conservar a unidade
que a concepção supra citada de Luhmann do conjunto da sociedade, unidade que o
experimenta um abalo. Estado mesmo não pode mais representar,
Retorna a problemática da legitimação. no papel de supervisão terapeuticamente
Os ganhos com a diferenciação dos sub- instruída”.
sistemas sociais poderiam ser revertidos
em perdas se não se conseguisse manter 4.1. O Estado Supervisor e sua crítica
a integração da sociedade. Os subsiste-
Habermas estabelece três pontos de
mas como saúde, tecnologia, ciência, por
análise crítica da proposta de revisão da
exemplo, são, pensa-se, insensíveis aos
teoria sistêmica por H. Willke.
custos que seu incremento provoca para
o conjunto da sociedade. Está na lógica da 4.1.1. O controverso
teoria que possa ocorrer uma reintegração ultrapassamento da auto-referência
a nível mais alto.
Porém, não há mais nenhum lugar nem Como resposta a sistemas perturbados
nenhuma linguagem em que os problemas internamente e que precisam de ajuda ou
da sociedade possam ser pensados em a prejuízos causados ao ambiente, não se
seu conjunto. Porque cada sistema forma coloca uma intervenção estatal direta, de
sua própria imagem da sociedade. Nem a resultados pouco eficazes, mas negociações
linguagem cotidiana, pouco especializada, não-hierárquicas entre sistemas. Cada sis-
nem aquela específica de cada sistema, es- tema só pode mudar de acordo com suas
pecializada demais, pode tratar de questões regras internas e então se trata de provocar
do conjunto. mudanças apropriadas no ambiente, como
Ameaças à integração social colocam é freqüente em planejamentos econômicos.
problemas de legitimação para o Direito Por meio de um tipo de “aconselhamento
e a Política, especializados na garantia de empresarial”, sistemas fechados podem
integração e na prevenção de desmoro- ser colocados em vinculação produtiva
namentos. Porém, tais problemas não são e retroagente sobre cada sistema. Assim
colocados à primeira vista como de legiti- pensa Willke.
mação porque essa é uma categoria interna A objeção de Habermas diz respeito,
à política e o Estado não representa mais o aqui, à plausibilidade do intercâmbio de
conjunto da sociedade. perspectivas entre sistemas, no quadro
H. Willke diagnostica algo como o retor- dos pressupostos dados. Problema crucial
no da problemática da legitimação diante da teoria política de Hobbes era a estabi-
de sinais de irracionalidade do conjunto do lização de uma ordem social a partir de
sistema. Qual é a sua proposta? Seria um atores egocêntricos, que agem em vista
acordo reflexivo entre os diversos sistemas, apenas de seu auto-interesse. Mas aqui o
acordo obtido pela mediação de um Estado problema é ainda mais agudo, porque “a
supervisor. A racionalidade deveria vir a egocentricidade das perspectivas que se
partir de um equilíbrio entre sistemas au- encontram não é mais determinada pelas

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 151


próprias preferências e valores, mas por Essa mudança sugerida no tipo do direi-
meio de uma gramática de interpretação to, objeta Habermas, ameaça a Democracia.
do mundo. Sistemas autopoieticamente O mesmo neocorporativismo, que busca
fechados não partilham, diferentemente resolver problemas de integração social,
de indivíduos em estado de natureza, mais ameaça a legitimidade. Porque agora ocorre
nenhum mundo comum” (HABERMAS, algo como uma “dupla–soberania”: o Esta-
1994, p. 420-421). do partilha a função de colocação do Direito
Para a teoria sistêmica, cada sistema com instâncias funcionais da sociedade.
pode, no máximo, observar os outros e A Política perde o controle sobre o dire-
observar as observações que os outros fa- cionamento de contextos promovido por
zem de si, nos seus resultados. Porém, tal sistemas corporativistas de negociações.
espiral de observações não conduz ainda “Quanto mais a administração pública se
para fora do fechamento. Seria preciso deixa envolver em ‘discursos societais’ de
compreender o outro sistema e não apenas um novo tipo, tanto menos ela pode satis-
observá-lo conforme a própria gramática. É fazer a forma democrática jurídico-estatal
necessária, então, uma linguagem ao menos do círculo oficial do Poder” (HABERMAS,
parcialmente comum, que é vetada pelos 1994, p. 423).
pressupostos sistêmicos, mas que H. Willke Willke pretende não abandonar, mas
convoca a esperar do choque intra-sistêmi- reestruturar a idéia do Estado Constitucio-
co, numa nova etapa de desenvolvimento nal de direito. Basta que tais sistemas de
social. Habermas pensa que a linguagem negociação sejam legalizados para garantir
quotidiana faz precisamente tal papel de sua legitimidade. Os novos “programas
“última metalinguagem” e possui “regras de relações” do direito se impostam sobre
de transferência intra-sistêmica”, permitin- a autocondução dos sistemas e não mais
do comunicação entre eles. A construção de sobre a autonomia privada e pública dos
Willke, então, não convence. cidadãos. Com esse deslocamento da
ação para organizações, pensa Habermas,
4.1.2. Ameaça neocorporativista ao desloca-se a base da importação das ações
Estado Constitucional de Direito e se enfraquece também a asseguração
A revisão da teoria sistêmica que esta- dos bens coletivos. Não há harmonia pré-
mos considerando prevê uma outra manei- estabelecida entre aumento de complexi-
ra de atuação do direito, não mais por meio dade da administração estatal e inclusão
de uma imposição autoritativa de objetivos política e econômica. Houve períodos em
e leis correspondentes, mas por meio de que ganhos de diferenciação corresponde-
“programas de relações” que provoquem e ram a ganhos normativos; porém, hoje se
capacitem o sistema que está gerando risco observam também desenvolvimentos con-
à automodificação. O Direito deve então trários. Bem-estar e segurança de uma parte
passar da regulação de relações pessoais da população vão junto com a segmentação
a relações sistêmicas, de uma concepção de uma classe prejudicada e impotente,
individualista a uma concepção sistêmica. que recebe menos compensações e é mais
Os âmbitos de proteção de bens coletivos na atingida pela subtração de bens coletivos.
sociedade de risco, por exemplo, proteção Por isso esses sistemas
diante de ameaças ao ambiente, da poluição “dependem de ser instruídos pelos
atômica, de conseqüências incontroláveis clientes atingidos no seu papel de
de produtos farmacêuticos e aparelhos cidadãos sobre seus custos externos
técnicos, provocam automudanças nos sub- e as conseqüências de seus fracassos
sistemas sociais, eis a nova ação da política internos. Se o discurso dos experts
por meio do direito. não é retroacoplado com a formação

152 Revista de Informação Legislativa


da opinião e da vontade, a percepção Essa concepção pressupõe que o saber
de problemas dos experts se impõe dos experts poderia ser isolado de questões
contra os cidadãos. Cada diferença de éticas e morais, o que de fato não se dá.
interpretação desse tipo vale, porém, Os problemas sistêmicos somente são per-
do ponto de vista do público dos ci- cebidos e tematizados como tais à luz de
dadãos, como mais uma confirmação um pano de fundo do mundo da vida que
de um paternalismo sistêmico que supõe interesses feridos e identidades ame-
ameaça a legitimidade” (HABER- açadas, e, então, mais que o saber reflexivo.
MAS, 1994, p. 425-426). Controvérsias entre especialistas emergem
também por causa da impregnação ética
4.1.3. Carência de e moral do saber, na sua implementação
representatividade democrática política. Daí a necessidade de uma política
Embora Willke fale de consenso e o colo- deliberativa, isto é, de disputas públicas
que mesmo como uma idealização necessá- entre experts, controladas por meio da opi-
ria para discursos racionais, como tentativa nião pública.
de harmonização segundo procedimentos
que promovem comunicação entre unida- 5. A circulação do Poder
des descentradas, Habermas considera tal no Estado de Direito
vocabulário uma simulação. Sob premissas
sistêmicas, essas palavras, procedentes de Preparando sua elaboração teórica con-
outra tradição teórica, poderiam ter sentido clusiva dessa temática, e na continuidade
apenas metafórico. das críticas acima exercidas, Habermas se
“Diálogo” aqui não inclui, como na prá- serve do modelo de integração social de-
xis comunicativa, normas, valores e interes- senvolvido por B. Peters (1993, p. 344 e ss)
ses, mas apenas aborda o saber sistêmico. para olhar sobre a circulação de poder do
Experts se esclarecem mutuamente sobre Estado de Direito, sob um ponto de vista
seu âmbito específico e são convidados a empírico.
sugerir algo para resolver problemas apre-
5.1. A distinção núcleo–periferia
sentados em outros âmbitos. Algo como
um curso continuado de Management. Em O primeiro item desenvolvido por Pe-
segundo lugar, o diálogo se realiza sem ters é a distinção centro–periferia, quanto
um horizonte de universalidade, sem que aos processos de comunicação, decisão
a terapia dos sistemas funcionais possa e implementação. O centro poliárquico
reivindicar representatividade. Observa do sistema político é constituído pela
Habermas (1994, p. 426): administração, inclusive o governo, pelo
“O reducionismo cognitivista-em- Judiciário e pelas instituições de formação
presarial dos discursos de direção democrática da opinião e da vontade (cor-
neocorporativista se explica através porações parlamentares, eleições políticas,
disso que a harmonização entre concorrência entre partidos...). No núcleo, a
sistemas funcionais levanta exclusi- capacidade de ação aumenta com a densifi-
vamente problemas de coordenação cação da complexidade organizatória. Por
funcional. Aqui o saber relevante exemplo, o legislativo é mais aberto para
para a condução de diferentes grupos percepção e tematização de problemas, en-
de experts deve ser trabalhado como quanto o aparato administrativo tem mais
políticas e implementado por juristas capacidade de elaboração de problemas.
esclarecidos conforme a teoria sistê- Constituem a periferia interna da admi-
mica em programas correspondentes nistração instituições dotadas de direito de
de Direito”. auto-administração e que exercem funções
Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 153
estatais delegadas como universidades, tivos), procedimentos que funcionam como
associações beneficentes, fundações, au- comportas. Tal sistema de comportas impe-
tarquias, etc. de que o poder administrativo ou o poder
O núcleo do sistema político tem uma social se imponham autonomamente.
periferia externa que se compõe de “recep-
tores” e “fornecedores”. Receptores são os 5.3. Dois modos de elaboração de
sistemas oficiais de negociação, agências, problemas: normal e conflitual
grupos e organizações que se situam entre Entretanto, nem sempre os fluxos de
o público e o privado, os quais preenchem pressão que vêm do poder social, atraves-
funções de regulamentação. Influenciam sando a corrente “oficial”, representam
a elaboração de leis e são orientados por somente interesses espúrios. Às vezes tam-
medidas out-put. Fornecedores são asso- bém contribuem para simplificar os pro-
ciações e grupos da periferia propriamente cessos no núcleo do sistema político. Com
dita do núcleo político da sociedade, que efeito, têm uma rotina de funcionamento
influenciam os projetos de lei e políticas na segundo certos padrões, que certamente
medida em que pressionam os receptores precisam ser avaliados segundo as cons-
e o núcleo, apresentando as reivindica- telações de poder que refletem e em sua
ções de seus representados. Eles dão vez capacidade de mudança. Tribunais emitem
a interesses e exigências. Seu espectro é sentenças, parlamentos elaboram leis e
amplo, desde grupos com interesse políti- orçamentos, burocracias dão despachos,
co claramente definido, como instituições partidos conduzem campanhas eleitorais.
culturais (ligas de escritores, academias...), Para que essas rotinas permaneçam aber-
conselhos de proteção ao consumidor e ao tas a mudanças, é preciso que se abram a
meio ambiente, igrejas e associações cari- impulsos vindos da periferia do sistema,
tativas. Essas instituições são formadoras em casos de conflito. Casos de conflito
de opinião e constituem a infra-estrutura, se caracterizam por uma consciência de
do ponto de vista da sociedade civil, de um crise, uma elevada atenção e busca de
espaço público dominado pelos meios de solução para aspectos problemáticos. Essa
comunicação de massa, com suas correntes problematização se refere sobretudo a as-
de comunicação informal. pectos normativos. Tal situação força uma
Embora a diferenciação entre receptores elaboração extraordinária das questões,
e fornecedores não seja rígida, os princípios que mobiliza a responsabilidade política
do Estado de Direito excluem uma fusão dos órgãos do Estado. Se já normalmente
entre ambos, isto é, entre aqueles que in- os parlamentos e tribunais tentam pôr
fluenciam as decisões políticas e aqueles limites normativos a uma administração
que as formulam e implementam. orientada para fins, somente em tais casos
Em seguida a essa descrição, Peters de conflitos eles conseguem determinar fa-
enriquece seu modelo de dois elementos ticamente a direção da comunicação, dada
teóricos. sua especialidade em lidar construtiva e
reconstrutivamente com razões. Aqui os
5.2. O sistema de comportas
corpos parlamentares têm a última palavra.
Fluxos de comunicação originados na Porém, eles não têm por si próprios a força
periferia, pressionando politicamente o política de transformar casos rotineiros em
centro, somente podem se tornar normas casos conflituais. O processo legislativo
vinculantes para todos se atravessarem pro- normal não dá espaço, dada também a pres-
cedimentos à entrada dos órgãos parlamen- são de tempo e acúmulo de trabalho, para
tares e dos tribunais (e às vezes, também, na elaborar dramaticamente novos problemas
saída, em relação aos complexos administra- e iniciativas.
154 Revista de Informação Legislativa
Habermas vê finalmente a necessidade de 6. Confronto conclusivo: Peters
introduzir ainda duas idéias para tornar rea- e a mitigação das exigências
lista a tradução sociológica da teoria discur- normativas da deliberação
siva da democracia, feita por Peters. Somente
a periferia do sistema político pode impedir Por ocasião dos setenta anos de J.
que os poderes administrativo e social se Habermas, em 1999, foi organizado um
autonomizem diante do poder comunica- Simpósio em Frankfurt am Main. O volu-
tivo produzido democraticamente. Por isso me “O espaço público da razão e a razão
a periferia deve tanto a) encontrar ocasiões do espaço público”6 reúne cerca de vinte
para isso como b) ser capaz de fazê-lo. Oca- e cinco artigos apresentados nesse sim-
siões são encontradas, dados os problemas pósio. Um desses artigos é escrito por B.
de integração numa sociedade constituída Peters7, autor já citado e comentado por
de sistemas parciais que se diferenciam, Habermas em “Facticidade e Validade”.
gerando crises permanentes de integração Ele reconhece a fecundidade intelectual do
e necessidade de processos de aprendizado. pensamento habermasiano, que, desde suas
Quanto à capacidade de perceber e tematizar investigações mais juvenis em “Mudanças
problemas do conjunto da sociedade, tal estruturais no espaço público”, teve como
tarefa recai sobre as estruturas periféricas tema, em seguida desenvolvido de muitos
de formação da opinião e da vontade. Isso modos, o “uso público da Razão”8.
só será possível com a formação mais ou Pois bem, na teoria habermasiana, de-
menos espontânea de opinião em redes de mocracia deliberativa é aquela que se cons-
comunicação não institucionalizadas. Tais titui por meio do discurso público, então no
espaços públicos autônomos dependem do espaço público e aberto da comunicação.
ancoramento em associações da sociedade Inclui discursos propriamente, sejam mo-
civil e da inserção em uma política liberal rais, sejam éticos, bem como negociações
numa medida que é pré-dada aos cidadãos. para alcançar compromissos entre partes,
Eles podem estimular a racionalização de ainda que por razões diversas para cada
estruturas do mundo da vida, mas não po- parte. A deliberação gera legitimação, isto
dem dispor delas segundo sua vontade. Nas é, aceitabilidade racional da ordenação
palavras de Habermas (1994, p. 434-435): política e das decisões daí provenientes.
“Sentido é um recurso raro, que não Então legitimação, ressalta Peters, diz algo a
pode ser regenerado ou multipli- respeito das lideranças do sistema político,
cado a bel-prazer, onde eu entendo a saber, que estão autorizadas a impor cer-
‘sentido’como uma grandeza-limite
da espontaneidade social. Também para a construção de uma sociedade democrática, é um
campo especialmente relevante para o caso brasileiro,
isso é, como todas as grandezas empí- na medida em que pode ajudar a compreender os
ricas, condicionado. Porém as condi- obstáculos e dificuldades para a democracia no Brasil.
ções estão em contextos de mundos da Se, como alguns admitem, no campo político e cultural,
vida, que limitam a partir de dentro não demos ainda o passo da modernidade, ficam mais
compreensíveis tendências populistas e paternalistas do
a capacidade de associados jurídicos eleitorado. Isso se liga a tradições culturais brasileiras.
organizarem eles mesmos sua vida co- 6
L. Wingert und K. Günther (hrg), Die Öffentli-
mum. Aquilo que em última instância chkeit der Vernunft und die Vernunft der Öffentli-
possibilita o modo de socialização dis- chkeit, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 2001.
7
B. Peters, Deliberative Öffentlichkeit in L. Win-
cursivo de uma comunidade jurídica gert und K. Günther (hrg), Die Öffentlichkeit der Ver-
não está simplesmente à disposição nunft und die Vernunft der Öffentlichkeit, Frankfurt
da vontade de seus membros”.5 am Main: Suhrkamp, 2001, ss 655-677.
8
Como se sabe, essa expressão é empregada por
5
A cultura política com seu enraizamento no Kant no texto “O que é Iluminismo”, que aí a distingue
mundo da vida, que representa possibilidades e limites de “uso privado da razão”.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 155


tas medidas, bem como sobre os membros mação possa ser mantida. De outro lado,
da associação política que é o Estado, isto Peters considera importante precisar qual
é, que estão obrigados a cumpri-las. a base de legitimação de uma norma: se a
Peters considera três aspectos ligados ao aceitabilidade universal, no âmbito moral,
conceito de Democracia deliberativa: sua se o interesse concordante de todos, como
caracterização, sua realização e sua avalia- em Locke, se a identidade do grupo social,
ção. Pretende confrontar esses aspectos com a partir da leitura de suas tradições. Tais
recentes resultados de pesquisas empíricas. desdobramentos conceituais levam a dis-
Em outras palavras, sua reflexão se move tinguir uma legitimidade normativa, que
naquele âmbito que busca pensar a passa- pode ainda se subdividir em legitimidade
gem da teoria filosófica da democracia para liberal e deliberativa, por exemplo, de uma
uma ciência sociológica correspondente à legitimidade empírica, que pode se subdi-
sociedade atual e vice-versa, retrorrefletir vidir em vulgar e qualificada.
a teoria filosófica a partir da empiria social.
Essa impostação já é do próprio Habermas, 6.2. A efetiva função de discursos públicos
na última parte do Capítulo VIII de “Factici- Uma das teses que Peters defende, a
dade e Validade”, “Sobre o papel da socie- partir da análise de dados de pesquisa em-
dade civil e do espaço público político”. pírica, soa como segue: a função primária
de discursos públicos10 não é alcançar de
6.1. O Conceito de legitimidade modo direto um consenso produtor de le-
e seus desdobramentos gitimidade, porém de modo indireto e ime-
Quanto à caracterização de “democracia diato os discursos devem contribuir para
deliberativa”, dois elementos são necessá- um aprendizado coletivo, que sedimenta
rios: a) igualdade de condições de participa- certos princípios e valores entre o público,
ção e b) caráter argumentativo das posições, contribuindo assim para o processo de
que visa o convencimento. Começando pe- legitimação.
los conceitos, Peters considera a objeção que A teoria da deliberação pública, al-
impugna a identificação entre “legitimação” mejando consenso, não visa negar os
e “justificação”. (PETERS, 2001, p. 658 e ss)9. conflitos ou simplesmente homogeneizar
Não seria adequada tal equiparação porque as diferenças, mas precisamente dissolver
legitimação diria respeito aos procedimen- racionalmente dissensos, atravessando-os.
tos a partir dos quais são tomadas decisões Diversidades são aceitas e bem vindas. É
(em tribunais ou corpos legislativos, por claro que uma discussão séria pressupõe
exemplo) sem exame das razões subs- que os interlocutores apresentem razões e
tanciais da decisão, enquanto justificação estejam dispostos a se deixar convencer por
considera precisamente esse último aspecto. bons argumentos.
Uma decisão ou lei é então qualificada como Negar que sociedades modernas se-
“legítima” se foi posta segundo os trâmites jam integradas por meio do consenso é
competentes, mesmo sem se avaliar ainda ou trivial ou implausível. Trivial porque
suas razões substanciais. ninguém afirma que tais sociedades sejam
A proposta de Peters é ampliar o integradas apenas pelo consenso. Implau-
conceito de justificação de tal modo que
abranja razões procedimentais e, assim,
10
Peters tende a usar os termos “discurso público”
e “deliberação” no mesmo sentido. Em Habermas,
a equiparação desse conceito com legiti- deliberação é mais amplo que discurso porque inclui,
além da interlocução argumentativa, nos campos
9
Peters dialoga com A J. Simmons, “Justification epistêmico, moral e jurídico, por exemplo, também
and Legitimacy” in Ethics 109 (7) 1999, 739-771, artigo negociações e compromissos entre interesses diversos,
citado por Peters (2001, p. 656). que não são propriamente “discursos”.

156 Revista de Informação Legislativa


sível caso se quisesse afirmar que delibera- um consenso tácito mais amplo pode ser
ções são desimportantes. Debates públicos alcançado: todas as partes passam a aceitar
que preparam tomadas de decisão podem certos princípios e valores, situações de sa-
contribuir para a integração social, sendo ber se sedimentam. Exemplos de processos
em todo caso relevantes. desse tipo são desenvolvimentos sociais re-
Mais interessantes são as questões: que centes, nos países ocidentais, sobre família,
espaço para deliberação existe em esferas meio ambiente e minorias, o esclarecimento
públicas modernas e que realização po- do passado nazista na Alemanha, etc.
demos esperar delas? Recentes estudos Tais processos de mudança poderiam
empíricos, anota Peters, indicam que a ser vistos como processos de aprendizado
dinâmica social não registra muitos esfor- coletivo, sugere Peters, caso seja possível
ços em busca de consenso. As explicações reconstruí-los internamente como ganho
para isso são as seguintes. Atores do espaço de racionalidade. O modelo ágora de
público são afeitos à controvérsia. Eles, por aconselhamento para tomada de decisões
ocasião de suas falas, em geral se dirigem não se prestaria, então, para grandes espa-
ao público buscando adesão e raramente ços públicos, mas apenas para ambientes
ao seu oponente. Porém, em geral buscam menores, onde se preparam tomadas de
apoio no seio, não do público como um decisão. Trata-se aqui da formação de uma
todo, mas de certas correntes políticas e cultura pública, a longo prazo, vista como
culturais. Há uma concorrência por lide- um processo de aprendizado coletivo. A
rança diante do próprio público e para existência de tal cultura se torna condição
conquistá-la é preciso mostrar sincerida- promotora de um espaço público político,
de, engajamento conforme os respectivos onde se cultiva o debate e se oferece con-
valores, capacidade diagnóstica e de ação. dições para aceitação de seus resultados.
Porém, tal atenção específica não favorece Então tal cultura favorece também a legi-
a adesão do público em geral. timação.
Então debates, num primeiro momento,
em vez de produzirem consenso, aumen- 6.3. Igualdade versus
tam o dissenso. A variação de opiniões estratificação do espaço público
aumenta e também ocorrem polarizações As concepções de democracia delibe-
e simplificações. De outro lado, mesmo rativa exigem que o espaço público seja
quando levam a unanimidades, debates inclusivo, aberto e igualitário. Como enten-
podem produzir um efeito esclarecedor: der tal igualdade? Podemos compreendê-la
desacreditam argumentos insuficientes, como possibilidade de acesso ao espaço
esclarecem aspectos das questões. Podem público, vista como recursos de informa-
também levar ao mútuo reconhecimento da ções e discussões, para que cada um possa
seriedade das posições opostas e facilitar a tomar decisões de modo esclarecido. Isso,
chegada a compromissos. Principalmente, entretanto, já pressupõe a distinção en-
o efeito de discursos públicos não é tanto tre falantes no pódio e auditório, a qual
a produção imediata de um consenso, com conduz à constatação, aprofundada por
redução do espectro de posições, mas o pesquisas, da desigualdade nos meios de
deslocamento do espectro de opiniões. De comunicação.
fato, no processo de debates e discussões Desigualdades podem provir dos utili-
públicas, alguns argumentos desaparecem zadores dos meios de comunicação, dadas
do estoque público, porque perdem credi- as diferenças de formação, recursos, tempo
bilidade enquanto outros se afirmam como etc., e também da oferta, com programas e
resistentes e relevantes. Novas idéias sur- debates que visam influenciar o público de
gem. De tal forma que, no frigir dos ovos, diversos modos.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 157


A exigência de igualdade, do ponto de grupos determinados, reconhecidos formal
vista normativo, da deliberação pública ou informalmente; intelectuais que não
se manifesta como necessidade de parti- pretendem representar grupos, mas fazer
cipação ativa potencialmente de todos no diagnósticos e críticas do próprio tempo,
espaço público, no sentido de um respeito em nome de standards normativos ou cul-
a todos, individualmente considerados, e turais, baseando-se na reputação de lite-
também tal igualdade é referida a grupos, ratos, artistas, cientistas. Os participantes
contra a dominação por parte de certos es- dessas categorias têm influência e presença
tratos, no sentido de se abrir à participação diferenciada conforme sua proeminência,
da periferia social. Porém, ressalta Peters, isto é, a atenção que lhes é concedida, sua
não é claro como tal igualdade pode ser autoridade, ou seja, atribuição de compe-
realizada nas condições atuais do espaço tência e antecipação de confiança, e sua
público, que não se estrutura de modo produtividade, segundo as contribuições
nenhum como comunicação entre pessoas inovativas e qualificadas que produzem,
privadas ou leigos. desenvolvendo a reserva de argumentação
Com efeito, os grandes espaços de em discursos públicos.
comunicação têm mecanismos complexos Grupos de intelectuais que se agregam
de regulação, que passam por mercados e conforme interesses culturais ou profis-
outras estruturas em rede etc., de modo que sionais podem ter também suas próprias
organizadores, editores, redatores, ainda publicações com hierarquia de prestígio.
que mantenham influência pessoal sobre Tais grupos e suas produções em geral
o processo, vêem-se também pressionados não atingem muito grande público, mas
às suas costas. Além disso, há formas de podem influenciar lideranças econômicas
desigualdade que se referem não tanto ao e políticas. Suas posições podem ter efei-
que ocorre “atrás das cortinas”, mas na to de difusão a longo prazo, com pouco
própria presença e desempenho diante do influxo imediato. Ou pode ocorrer que
público. Organizações de médio e grande representantes desses grupos sejam ativos
porte que atuam no espaço público, bem e influentes no espaço público, de modo
como instituições governamentais, têm mais permanente.
vantagem quanto à oportunidade de apa- Peters se pergunta sobre os fatores
recer em público. Pela maior facilidade de que provocam mudanças na estrutura da
articular discursos argumentativamente estratificação social e sobre aquelas que
exigentes, certos profissionais ligados ao determinam lideranças no espaço público.
mundo acadêmico são mais representados Segundo ele, os conhecimentos sistemáticos
na mídia: cientistas, juristas, técnicos, mé- sobre isso são poucos. Certamente estra-
dicos, psicólogos, eclesiásticos, etc. tégias de patrocinadores que dispõem de
No interior mesmo da esfera de comu- recursos econômicos e organizatórios são
nicação, distinguem-se vários tipos, quanto capazes de assegurar visibilidade de idéias
ao peso e ao papel: jornalistas, com amplas e pessoas na mídia. Mas isso não é a mesma
funções, além da seleção e elaboração de coisa que autoridade e influência. Peters
notícias, elaboram comentários e artigos acredita que a força racional de convenci-
de fundo; experts, representantes de áreas mento desempenhe um papel na conquista
profissionais com reputação reconhecida de influência por parte de uma idéia, bem
e por isso influência; advogados, que como os méritos de personalidades de
falam em nome de grupos sem condição reconhecida competência ou criatividade
de se representar, por questão de saúde lhes granjeia autoridade. Existem também
ou outras, e podem ser social-pedagogos, influxos contingentes, relativos à formação
terapeutas, juristas; representantes de de capacidade de articulação. É claro que

158 Revista de Informação Legislativa


se coloca a questão de como se deve consi- clara a dificuldade de precisar critérios de
derar a exigência normativa de igualdade igualdade de chances. Só se compete por
de participação no espaço público diante atenção, autoridade e influência.
de tão complexa estratificação empírica dos E a participação de leigos em progra-
meios de comunicação. mas, por meio de chamadas telefônicas
Por duas razões Peters descarta a igual- e e-mails, poderia corrigir o elitismo dos
dade simples de participação, em nível discursos públicos? Peters vê três funções
empírico: não há tempo para todos, em para tal participação: a) sinalizar que parte
espaços públicos limitados. Em segundo do público julga problemas de modo diver-
lugar, é implausível que pessoas falem o so que especialistas e falantes nos meios de
mesmo que outros já falaram, sem ter algo comunicação; b) racionalizar decisões em
de novo e interessante a dizer. Diante da campo prático, quando se trata de aconse-
impraticabilidade da igualdade simples, lhamento; c) promover autoconfiança entre
seria a “igualdade representativa” uma os participantes. Porém, conclui que tal
alternativa? Embora ressalte a dificuldade tipo de participação não tem capacidade de
de operacionalizar tal igualdade de re- mover mudanças significativas no espaço
presentação de diversas posições sociais, público, isto é, de mudar o estoque público
Peters considera plausível esse modelo de argumentação.
representativo. Existem sensibilidades e A conclusão final de Peters (2001, p. 676-
perspectivas diferentes, de acordo com o 677) é conseqüente: “Essas reflexões falam
lugar social e cultural dos grupos, e todos a favor de mitigar o ideal enfático de parti-
devem ter espaço. A lei do pluralismo dos cipação e igualdade em relação a discursos
meios de comunicação na Alemanha, por públicos”. Na realidade de sociedades com
ex., tenta assegurar tal princípio. Alguns grandes desníveis econômicos e culturais,
problemas: posições somente se desenvol- como é o caso do Brasil, não é tão pacífico
vem no interior dos debates e aí mesmo se que o público tenha acesso à ampla gama de
modificam. O critério de dar mais espaço oferta de informações e discursos dos meios
a posições com maioria momentânea não de comunicação. Tais desníveis são antes
parece adequado a Peters, porque se trata consolidados e aprofundados pelo acesso
precisamente de sopesar argumentos, ra- seletivo do público. A classe social baixa,
cionalmente, sem que se deva privilegiar por exemplo, não pode pagar a televisão e
aquele que no momento dispõe de maioria. só tem acesso a programas de baixa quali-
A exigência de Habermas que represen- dade formativa. O Estado deveria entrar
tantes da periferia devam ocupar espaços aqui mais fortemente, garantindo progra-
em discursos públicos é uma variante do mas gratuitos de boa qualidade cultural e
modelo de representação, no quadro do ideologicamente diferenciados.
esquema centro–periferia, pensa Peters.
Porém, ele objeta que não deve ser dado
por descontado que os representantes da
Referências
periferia agiriam mais comunicativamente
e menos estrategicamente, conforme in- HABERMAS, J. Faktizitaet und geltung: beitraege zur
dicaria Habermas, para quem eles teriam diskurstheorie des rechts und des demokratischen
automaticamente alta sensibilidade para rechtsstaats. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994.
problemas. ______. Direito e democracia: entre facticidade e vali-
Quando se confronta a estrutura de dade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de
estratificação competitiva dos discursos Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
públicos acima descrita com o desideratum PETERS, B. Deliberative öffentlichkeit. In: WING-
de uma representatividade igualitária, fica ERT, L. und GÜNTHER, K. (hrg). Die öffentlichkeit der

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 159


vernunft und die vernunft der öffentlichkeit. Suhrkamp: SCHUMPETER, J.A. Kapitalismus, sozialismus und
Frankfurt am Main, 2001. demokratie. Bern, 1950.
______. Die integration moderner gesellschaft. Frankfurt
am Main, 1993.

160 Revista de Informação Legislativa


Administrando conflitos de interesses
Esforços recentes no Brasil

Cláudio Araújo Reis e


Luiz Eduardo Abreu

De início, acreditamos que é necessário


reconhecer que, nos últimos 20 anos no
Brasil, houve uma preocupação mais ou
menos constante com o que chamaremos
(valendo-nos deliberadamente do sentido
amplo e vago da expressão) de “promoção
da ética pública” – em que medida essa pre-
ocupação tem-se traduzido em resultados
efetivos é uma outra questão, a que não nos
ateremos aqui.
Essa preocupação teve sua evolução
marcada por três momentos, aos quais se
juntou, mais recentemente, um quarto. Vale
a pena mencioná-los na medida em que
fornecem um quadro de referência que nos
permite avaliar mais adequadamente os es-
forços para satisfazer a essa preocupação.
O primeiro desses momentos foi o ím-
peto legislativo que se seguiu à redemocra-
tização, que resultou, antes de mais nada,
na promulgação da Constituição de 1988.
A Constituição, em seu artigo 37, estabelece
uma série de diretrizes que, necessariamen-
te, passam a fazer parte do que devemos
entender em geral por “serviço público
íntegro” ou “ético” – notadamente, lá se
afirma que a administração pública deve
pautar-se por cinco princípios ou valores
Cláudio Araújo Reis é Doutor em Filosofia,
Professor da Universidade de Brasília e Consul-
fundamentais: legalidade, impessoalidade,
tor Legislativo no Senado Federal. moralidade, publicidade e eficiência. A
Luiz Eduardo Abreu é Doutor em Antropo- partir disso, diversas leis – notadamente a
logia e Professor do Programa de Mestrado em Lei 8.112, de 1990 – vão tratar de traduzir
Direito do UniCEUB. essas diretrizes constitucionais em orien-

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 161


tações normativas mais particulares. Os da Lei no 8.027, também de 1990, que dispu-
esforços mais recentes para constituir um nha sobre normas de conduta dos servido-
“sistema de gestão da ética” ainda ecoam res públicos civis da União, das Autarquias
esse ímpeto legislativo e esse esforço de e das Fundações Públicas – todos, em
engenharia institucional que se originam seguida, enquadrados no regime jurídico
com a redemocratização. definido pela Lei no 8.112. O mesmo espírito
O segundo fator foi a sucessão de escân- – e boa parte do mesmo conteúdo – pode
dalos políticos, quase sempre envolvendo ser encontrado no Código de Ética Profis-
acusações de corrupção, desde, sobretudo, sional do Servidor Público Civil do Poder
o início dos anos 90. Foi nesse contexto Executivo Federal, aprovado pelo Decreto
conturbado da primeira metade dos anos 90 no 1.117, de 1994. É bem verdade que essa
que foi publicado, por exemplo, o Decreto perspectiva disciplinar, efetivamente, ainda
no 1.171, de 1994, que instituiu o Código predomina, mas algumas outras influências
de Ética Profissional do Servidor Público têm provocado correções em sua força.
Civil do Poder Executivo Federal, e a Lei Com a criação da Comissão de Ética
de Improbidade Administrativa (Lei 8.429, Pública, duas alterações nessa perspectiva
de 1992). O impacto e os efeitos desses são observáveis. A primeira diz respeito
escândalos na opinião pública sem dúvida à limitação do escopo de atuação da co-
nenhuma serviram para garantir um lugar missão, que se ocupa, fundamentalmente,
para a “promoção da ética pública” na com a “alta administração”, ao contrário
agenda dos governos. das normas anteriores, que se estendem a
O terceiro momento coincide com a re- todo o serviço público civil. A segunda diz
tomada da idéia de reforma do Estado, que respeito à introdução de um foco diferente,
ganha força em meados dos anos 90, no Go- voltado também para a orientação e a pre-
verno Fernando Henrique Cardoso. A idéia venção. É justamente nesse contexto, que
motora dessa reforma era a substituição começa a apontar na direção da mudança
da administração pública burocrática pela da perspectiva da disciplina para a pre-
administração gerencial, com sua típica venção, que começa a ganhar importância
atribuição de autonomia ao gestor, acom- o conceito de “conflito de interesses”. De
panhada por uma flexibilização de formas fato, é só com a edição do Código de Ética
de controle. Foi no rastro dessa reforma da Alta Administração Federal, em agosto
que surgiu a idéia, no final dos anos 90, da de 2000, que o conceito de “conflito de in-
criação da Comissão de Ética Pública. teresses” passa a figurar explicitamente no
Esses três momentos combinam-se e texto normativo, em conexão direta com a
reforçam-se, embora seja verdade também questão da ética pública (MORAIS, 2004).
que, em alguns aspectos, possam apontar Essa aparição do conceito de conflito
para direções divergentes – o que, de resto, de interesses poderia, então, indicar uma
é significativo e pode fornecer uma chave mudança no enfoque do tratamento da
de leitura interessante para avaliarmos os questão da ética pública. A rigor, natural-
esforços mais recentes de implantação de mente, conflitos de interesse sempre foram
um sistema de integridade no Brasil. observáveis ao longo da história da admi-
Mais particularmente, até a criação da nistração pública. Sua singularização, no
Comissão de Ética Pública em 1999, o que entanto, no contexto de uma preocupação
predominou, de forma quase exclusiva, foi com a garantia da integridade do serviço
uma perspectiva eminentemente disciplinar público ou com a ética pública em geral,
e punitiva. É assim que a Lei no 8.112, de é um sintoma interessante. Antes de pros-
1990, por exemplo, incorpora, em seu título seguirmos, vejamos brevemente em que
que trata do regime disciplinar, o conteúdo sentido isso é assim.

162 Revista de Informação Legislativa


De um modo geral, a preocupação com a posições que procuram defender o valor
integridade do serviço público e com a ética positivo da corrupção, se ainda existem,
pública acaba traduzindo-se no imperativo são claramente marginais e minoritárias). O
do combate à corrupção. “Corrupção” é um sentido descritivo, por sua vez, é mais com-
termo enganosamente claro: sua definição plexo. Há um grande número de aspectos
rigorosa é uma tarefa que tem dificuldades que contribuem para tornar corrupto um
consideráveis. A clareza que o conceito de comportamento ou um ato. Alguns desses
corrupção tem no discurso comum – e, aspectos variam de sentido em contextos
muitas vezes, também no discurso político diferentes. Contextos administrativos e
– é, em larga medida, apenas aparente, e contextos políticos, por exemplo, talvez
decorre, em primeiro lugar, do fato de que ponham problemas específicos, alguns de-
o conceito corrente pode, efetivamente, ser les relacionados às características próprias
aplicado com razoável clareza em alguns dessas atividades e à maneira como, em
casos representativos e, em segundo lugar, cada uma delas, as ações são valoradas de
do fato de que o conceito carrega sempre, forma diferente. Outros aspectos, ainda,
em todos os casos e em todos os seus usos, são difíceis de caracterizar claramente. Há,
um mesmo sentido de reprovação (o que notoriamente, uma área cinzenta bastante
ajuda a reforçar a impressão de que o termo extensa que logo se apresenta, assim que
está sendo usado sempre com o mesmo nos afastamos dos casos mais simples e
sentido). Em outras palavras: vários tipos facilmente reconhecíveis de corrupção. Isso
de atos ou comportamentos podem ser cha- é particularmente verdadeiro no caso da
mados de corruptos; alguns são imediata e corrupção política (ABREU, 1996, 2006).
facilmente caracterizados como tal; outros, Seja como for – e não é nosso objetivo
não. De todo modo, sempre que atribuímos primário aqui discutir a definição do con-
a algum comportamento a qualidade de ceito de corrupção e suas dificuldades –,
“ser corrupto”, estamos reprovando esse podemos dizer, de um modo muito geral,
comportamento. que corrupção, como freqüentemente apa-
“Corrupção”, como muitos outros ter- rece no discurso comum (mas também no
mos que usamos em nossos juízos morais político e mesmo no “científico”), implica
(termos que, em alguns contextos filosóficos uma transgressão das fronteiras entre o
contemporâneos, convencionou-se chamar público e o privado, em algum sentido que
de “conceitos densos” ou “espessos” – thick precisaríamos esclarecer melhor. Dizemos
concepts1), implica uma mistura de descritivi- “em algum sentido que precisaríamos
dade e de normatividade. Com relação a seu esclarecer melhor” porque, de um modo
sentido normativo – a reprovação que em geral, a distinção entre público e privado
geral exprimimos quando consideramos um pode levantar problemas práticos relevan-
ato ou uma pessoa “corruptos” –, podemos tes (sempre haverá questões indecididas
dizer que há uma razoável unanimidade (as sobre onde passa a fronteira); no Brasil,
em particular, essa distinção e as relações
1
A noção de “conceito denso” (thick concept) entre os termos que se distinguem pode ser
tornou-se corrente nos debates de filosofia moral complexa; de todo modo, abrimos mão aqui
a partir, sobretudo, da obra de Bernard Williams
Ethics and the Limits of Philosophy, de 1985. “Conceitos
de discutir esse ponto. Ora, no conceito de
densos”, como “traição”, “promessa”, “brutalidade” conflito de interesses, aplicado ao contexto
e “coragem” – esses são exemplos dados por Willia- da ética pública, o que se quer designar
ms, aos quais poderíamos certamente acrescentar é, justamente, o conflito entre interesses
“corrupção” e “corrupto” –, exprimem uma união
de “fato” e “valor”, ou seja, possuem um sentido
privados e o interesse público. A mesma
descritivo e prescritivo. Ver Williams, 1985, p. 129 tensão entre público e privado que parece
e p. 143-145. caracterizar o fenômeno da corrupção está

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aqui presente. A proximidade entre os minaremos. Em 2005, o Brasil ratificou a
conceitos e os fenômenos que procuram Convenção das Nações Unidas contra a
capturar é, portanto, flagrante. Corrupção, que, entre outras coisas, dispõe
Há, no entanto, uma diferença importan- que cada Estado Parte, em conformidade
te: a corrupção é uma transgressão inaceitá- com os princípios de sua legislação inter-
vel; quando identificada, exige punição e/ na, procurará adotar sistemas destinados
ou reparação. Com o conflito de interesses, a promover a transparência e a prevenir
porém, o caso é diferente. Antes de mais conflitos de interesses. O projeto de lei en-
nada, conflitos de interesses podem ocorrer viado, em outubro de 2006, pelo Presidente
sem que haja qualquer tipo de transgressão. da República Luiz Inácio Lula da Silva ao
Na verdade, aceita-se, muito freqüentemen- Congresso Nacional tratando do conflito de
te, que conflitos de interesses são, de certa interesses no exercício de cargo no Poder
forma, inevitáveis, mesmo em condições Executivo Federal é parte do ajuste norma-
ideais – o inverso do que ocorre com a cor- tivo às exigências da Convenção.
rupção, que, em princípio, deveria ser evi- O projeto (PL – 7.528, de 2006), que
tável. Ao contrário da corrupção, portanto, passamos a examinar mais de perto,
conflitos de interesses não pedem punição, encontra-se, atualmente, em tramitação na
mas uma estratégia de administração. Câmara dos Deputados, já tendo recebido
De todo modo, há uma relação bastante (até maio de 2008) pareceres favoráveis na
evidente entre conflitos de interesses e Comissão de Trabalho, Administração e
corrupção, que poderíamos descrever em Serviço Público e na Comissão de Consti-
termos de uma relação entre um evento e tuição e Justiça. Foi apresentado recurso,
o meio que facilita ou torna possível sua em fevereiro de 2008, para sua apreciação
ocorrência. Intuitivamente, dada a existên- pelo Plenário da Casa.
cia de um conflito de interesses, é maior a O projeto de lei sobre conflito de inte-
probabilidade de que venha a ocorrer um resses procura realizar três objetivos bási-
ato corrupto. Em certa medida, as situações cos. Em primeiro lugar, procura apresentar
de conflito de interesses merecem nossa uma definição suficiente de “conflito de
atenção justamente porque acreditamos interesses” e “informação privilegiada”.
que essas situações envolvem esse perigo Em segundo lugar, busca tipificar as situa-
potencial de ocorrência de transgressões (de ções que constituem conflito de interesses,
corrupção), que precisamos evitar. Assim, divididas em duas grandes categorias:
administrar essas inevitáveis situações em conflitos que surgem no exercício de cargo
que interesses entram em conflito é uma ma- ou emprego público e conflitos que surgem
neira importante de prevenir a corrupção. após o exercício do cargo ou emprego. Por
Desse modo, podemos afirmar que a fim, em terceiro lugar, fixa competências no
introdução e a ênfase na questão da admi- que diz respeito à administração de confli-
nistração dos conflitos de interesses indi- tos de interesses. Seria portanto oportuno
cam uma guinada dos esforços de combate perguntar-nos em que medida ele consegue
à corrupção em direção à prevenção; e o realizar tais objetivos e quais os dilemas
reconhecimento de que a perspectiva dis- que sua formulação dogmática nos permite
ciplinar e punitiva, embora absolutamente reconhecer.
necessária e indispensável, não é capaz, (a) O projeto apresenta a seguinte defi-
sozinha, de estabelecer instrumentos ade- nição de “conflito de interesses”:
quados para lidar com o problema. (1) “Conflito de interesses: a situação
Enfim, vale mencionar um quarto gerada pelo confronto entre interes-
ponto como relevante para entendermos ses públicos e privados, que possa
a apresentação do projeto de lei que exa- comprometer o interesse coletivo ou

164 Revista de Informação Legislativa


influenciar, de maneira imprópria, o articulação entre as categorias de público
desempenho da função pública”. e de privado, rearticulação que se acom-
Chama a atenção, inicialmente, a profu- panha de uma mudança na qual há um
são de conceitos envolvidos na definição: progressivo esvaziamento da capacidade
“interesse público”, “interesse privado”, da esfera pública de produzir um sentido
“interesse coletivo”, “função pública” e que se basta em si mesmo, capacidade que,
“influência imprópria” – cada um deles, argumenta-se, cada vez mais se coloca na
por sua vez, levantando seus próprios esfera do indivíduo e da sua consciência.
problemas de definição. Assim,
Antes de prosseguirmos, é preciso re- “Tudo aquilo que incorpora uma
tirar o óbvio do caminho. O conflito entre explicação última, uma tomada de
o que se entende por interesses públicos e posição sobre a aventura humana
privados é uma questão que pode ganhar se encontra recolocado no lado dos
formulações muito diferentes, fortemente indivíduos. Em outras palavras, o
influenciadas pela cultura local e pela coletivo não representa mais, como
mudança das configurações sociais. Em quando supostamente abria a porta
relação à cultura local, podemos citar o da autonomia [no sentido político da
exemplo brasileiro em comparação com o liberdade positiva], um jogo metafísi-
estadunidense. Não deixa de ser interessan- co suficiente em si mesmo. O sacrifí-
te a perplexidade com a qual um brasilia- cio de si mesmo à coisa pública podia
nista norte-americano percebia a maneira justificar a existência ou responder à
brasileira de lidar com a relação entre o questão dos fins últimos. Esse prestí-
público e o privado. Assim, “[a] partir de gio lhe foi amputado. Nenhuma das
entrevistas com oficiais do governo, grupos razões supremas se determina no
de interesse e industriais” – declarava – plano coletivo; esse não contém em
“pode-se perceber que a cultura política si mesmo e por si mesmo a solução
brasileira adota uma perspectiva orgânica do problema do destino. Somente as
da sociedade e da política com um forte consciências singulares são habilita-
sabor rousseauniano. Acredita-se somente das a se pronunciar sobre as matérias
nas políticas em nome do ‘interesse geral’, que versam sobre as forças últimas:
da nação considerada como um todo” (grifo a autonomia e o senso de existência
nosso). Atônito, concluía: “não seria um coletiva”. (Gauchet, 1998)2
grande exagero dizer que, dentro desta Em relação ao nosso assunto, porém, é
perspectiva, os esforços dos interesses pri- preciso não confundir os propósitos. Não
vados em influenciar políticas públicas são
considerados intrinsecamente corruptos”. E, 2
No original: “Tout ce qui relève de l’explication
no que nos interessa mais de perto, “[e]ssa ultime, de la prise de position sur le sens de l’aventure
humaine se trouve renvoyé du côté des individus — le
filosofia política [brasileira] contrasta viva- collectif ne représentant plus, comme il le représen-
mente, é claro, com a doutrina nos Estados tait tout le temps où il était supposé ouvrir la porte
Unidos, que considera que o interesse de l’autonomie, un enjeu métaphysique suffisant en
público é bem servido pela participação lui-même. Le dévouement sans état d’âme à la chose
publique pouvait tenir lieu de justification de l’exis-
dos grupos privados; e que a influência dos tence ou de réponse à la question des fins dernières. Il
grupos privados no processo de decisão gover- s’est dépouillé de ce prestige. Rien des raisons suprê-
namental é a essência da democracia” (Leff, mes ne se détermine au niveau commun; celui-ci ne
1968, p. 112, grifo nosso). contient pas en soi et par soi de solution au problème
de la destinée. Seules des consciences singulières sont
Em relação à configuração social, há habilitées à se prononcer sur les matières de dernier
aqueles que argumentam que o mundo ressort, y compris à propos de l’autonomie, y compris
contemporâneo está assistindo a uma re- à propos du sens de l’existence commun.”

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se trata, com o instrumento legal que exa- ultrapassa os limites das diferenças teóricas,
minamos, de expressar uma narrativa sobre explicando-se por características próprias
nós mesmos, sobre como compreendemos do conceito mesmo de “corrupção” – como
as relações entre o indivíduo e a sociedade, “conceito denso”, no sentido explicado
sobre como, para nós, o indivíduo é uma anteriormente. De todo modo, e apesar
fonte potencial de perigo para a ordem dessa falta de consenso, não é impossível
coletiva e deve, portanto, ser submetido à fazermos uma espécie de taxonomia de
hierarquia social, colocado no seu lugar definições de corrupção. Há uma oscilação
– algo para o qual as observações de Leff perceptível entre definições que privile-
(1968) acima nos apontam. Tampouco é o giam a idéia do “interesse público” (public
caso de fazer afirmações sobre a natureza interest) e outras que enfatizam a idéia da
da sociedade, do público e do privado nos “função pública” (public office), assim como
tempos de fortes mudanças, como estes há os que defendem a redução de uma
em que vivemos. Trata-se, muito mais delas à outra3. Embora isso diga respeito
modestamente, de ter um instrumento especificamente às definições de corrupção,
útil às coisas do governo e daquilo que há uma aplicação clara também ao caso dos
razoavelmente podemos esperar prevenir conflitos de interesses, graças às relações,
e controlar, dentro da prudência que deve que apontamos anteriormente, entre os dois
reger esses assuntos. conceitos. Essa distinção entre definições
Em suma, a definição proposta pela lei que privilegiam o interesse público e as que
tem de, ao mesmo tempo, dialogar com a destacam a função pública será relevante para
nossa cultura local, enquanto inevitavel- um ponto que levantaremos na seqüência.
mente implica pressupostos gerais sobre a Ainda com relação à definição proposta
natureza da sociedade, do Estado e do in- pelo projeto (1), é digno de nota que ela
divíduo; e ser suficientemente manuseável sugere uma distinção relevante entre a
para servir de base para políticas públicas situação em que potencialmente pode ocor-
com um objetivo concreto. Foge ao nosso rer o ato corrupto e esse ato propriamente
propósito discutir ou mesmo examinar com dito. Diferentemente do ato corrupto, que
mais profundidade essas duas dimensões, já implica que a fronteira do ilícito foi
mas algumas observações cabem dentro de ultrapassada, a ocorrência do conflito de
nossas limitações. interesses, como vai dizer o projeto de lei,
A definição do projeto (1) toma a idéia “independe da existência de lesão ao patri-
de conflito de interesses como o confronto mônio público, bem como do recebimento
entre dois tipos de interesses de natureza de qualquer vantagem ou ganho pelo
distinta, um de natureza pública e outro, agente público”. Essa afirmação, devemos
privada. Como já observamos, essa oposi- reconhecer, é justa: o conflito de interesses
ção entre o público e o privado também é é um estado de coisas, mais especificamente,
importante para caracterizar o que se en- uma configuração social determinada, na
tende comumente por “corrupção”. Entre qual a ação do agente público poderia ser
os estudiosos do fenômeno da corrupção, percebida como potencialmente suspeita. É
como reflexo do que dissemos antes ocorrer preciso admitir, e traduzir isso em termos
no discurso comum, embora exista uma conceituais, que temos dois fenômenos
visível convergência de opiniões no que se distintos: um, a situação potencialmente
refere a um sentido nuclear ou mínimo de previsível na qual a ação do agente público
corrupção (uso ou apropriação de meios poderia ser influenciada de uma maneira
públicos para fins privados), não há um que nós não consideraríamos legítima;
consenso em torno de uma definição mais 3
Cf. Heidenheimer, Johnson; LeVine,
precisa do fenômeno. Essa falta de consenso 1989; Klaveren, 1989; Philp, 1997.

166 Revista de Informação Legislativa


outro, a prática de algum crime por parte blico, genericamente entendido, nos termos
desse agente, ou seja, o ato perpetrado por da definição (1). Em resumo, uma definição
ele. É essa distinção, aliás, que justamente que enfatize o interesse público como refe-
torna o conceito de conflito de interesses rência para definir a situação de conflito
utilizável no contexto da prevenção da de interesses (como parece ser o caso da
corrupção. definição 1) é inevitavelmente mais vaga
Vale a pena, agora, fazer uma compa- do que outra que privilegie a função pública
ração da definição de conflito de interesses (já que o caráter contestado que se associa
do projeto com aquela do Guidelines for ao conceito de interesse público soma-se ao
Managing Conflict of Interests in the Public caráter contestado do conceito de conflito
Service, da Organização para a Cooperação de interesses). Esse é um dado importante
e Desenvolvimento Econômico – OCDE para se ter em mente quando se busca dar
(OCDE, 2003): um tratamento legal da questão. De todo
(2) “Um ‘conflito de interesses’ en- modo, a ênfase na função pública e nos
volve o conflito entre os deveres pú- deveres que a definem parece uma opção
blicos e os interesses privados de um melhor do que apelar para abstrações como
funcionário público, situação na qual o interesse coletivo ou público.
o funcionário público tem interesses (b) O segundo objetivo perseguido pelo
privados que poderiam influenciar projeto de lei é o de tipificar situações que
impropriamente a performance dos podem oferecer ocasião a que surjam con-
seus deveres e responsabilidades flitos de interesse. O projeto divide essas
oficiais.”4 situações em duas grandes categorias. A pri-
À diferença da definição do projeto (1), meira – situações que configuram conflito de
a da OCDE (2) fala de um conflito não entre interesses no exercício do cargo ou emprego
dois tipos de interesses, mas entre os deveres – engloba os seguintes tipos de atos:
e responsabilidades públicas e os interesses “Art. 5o Configura conflito de inte-
privados do agente público. Mesmo que resses, no exercício de cargo ou em-
se queira diminuir a distinção entre “inte- prego no âmbito do Poder Executivo
resse” público (da definição 1) e “deveres” Federal:
(da 2), há que se reconhecer que existe uma I – divulgar ou fazer uso de informa-
diferença entre uma definição e outra que ção privilegiada, em proveito próprio
pode ser significativa e que pode influen- ou de terceiro, obtida em razão das
ciar de maneira decisiva, por exemplo, as atividades exercidas;
decisões da justiça. Um ponto relevante é II – exercer atividade que implique a
que os “deveres” de um cargo público estão prestação de serviços ou a manuten-
regulamentados não apenas pelo direito ção de relação de negócio com pessoa
administrativo genericamente entendido, física ou jurídica que tenha interesse
como são também, em boa parte dos casos, em decisão do agente público ou de
objeto de diploma específico, quer dizer, colegiado do qual este participe;
existem normas jurídicas que são aplicáveis III – exercer, direta ou indiretamen-
a tal ou qual função pública em particular; te, atividade que em razão da sua
o mesmo não acontece com o interesse pú- natureza seja incompatível com as
atribuições do cargo ou emprego,
4
No original: “A ‘conflict of interests’ involves a considerando-se como tal, inclusive,
conflict between the public duty and private interests a atividade desenvolvida em áreas ou
of a public official, in which the public official has
private-capacity interests which could improperly
matérias correlatas;
influence the performance of their official duties and IV – atuar, ainda que informalmente,
responsibilities.” como procurador, consultor, assessor

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 167


ou intermediário de interesses pri- semelhanças com os crimes de corrupção
vados junto aos órgãos ou entidades passiva e prevaricação, respectivamente:
da Administração Pública direta ou “Art. 317. Solicitar ou receber, para
indireta de qualquer dos Poderes si ou para outrem, direta ou indire-
da União, dos Estados, do Distrito tamente, ainda que fora da função
Federal e dos Municípios; ou antes de assumi-la, mas em razão
V – praticar ato em benefício de dela, vantagem indevida, ou aceitar
interesse de pessoa jurídica de que a promessa de tal vantagem.
participe o agente público, seu côn- (…)
juge, companheiro ou parentes, Art. 319. Retardar ou deixar de prati-
consangüíneos ou afins, em linha car, indevidamente, ato de ofício, ou
reta ou colateral, até o terceiro grau, praticá-lo contra disposição expressa
e que possa ser por ele beneficiada ou de lei, para satisfazer interesse ou
influir em seus atos de gestão; sentimento pessoal.” (BRASIL, 2005,
VI – receber presente de quem tenha p. 202)
interesse em decisão do agente pú- Se somarmos ao Código Penal outros
blico ou de colegiado do qual este diplomas, como, por exemplo, a Lei de
participe, fora dos limites e condições Improbidade Administrativa, as sobreposi-
estabelecidos em regulamento; e ções aumentam. Assim, nessa última temos,
VII – prestar serviços, ainda que por exemplo:
eventuais, a empresa cuja atividade “Art. 9o. Constitui ato de improbida-
seja controlada, fiscalizada ou regula- de administrativa importando enri-
da pelo ente ao qual o agente público quecimento ilícito auferir qualquer
está vinculado.” tipo de vantagem patrimonial inde-
Os tipos de atos que encontramos nessa vida em razão do exercício de cargo,
lista não apresentam, em si mesmos, novi- mandato ou função, emprego ou ati-
dade: são, por assim dizer, os “suspeitos vidades nas entidades mencionadas
usuais”: uso de informação privilegiada, no art. 1o desta lei, e notadamente:
exercício de atividade paralela ao serviço I – receber, para si ou para outrem,
público, tráfico de influência ou advocacia dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou
administrativa, recebimento de presentes qualquer outra vantagem econômica,
etc. Aliás, alguns desses já estão inclusive direta ou indireta, a título de comissão,
tipificados pela legislação penal. Assim, a percentagem, gratificação ou presente
alínea IV está muito próxima do crime de de quem tenha interesse, direto ou in-
advocacia administrativa: direto, que possa ser atingido ou apa-
“Art. 321. Patrocinar, direta ou indi- rado por ação ou omissão decorrente
retamente, interesse privado perante das atribuições do agente público;
a administração publica, valendo-se (…)”
da qualidade de funcionário.” Teoricamente, pelo menos, alguns dos
Também é possível perguntar se nesse fenômenos que o art. 5o do referido proje-
tipo não caberiam, parcialmente pelo me- to de lei pretende prevenir poderiam ser
nos, as alíneas II, III, V, VI e VII, na medida enquadrados nos artigos acima do Código
em que o exercício de outra atividade em Penal e da Lei de Improbidade Adminis-
organização privada, seja ela formal ou trativa (o próprio projeto de lei que exami-
informal, implicaria como contrapartida, namos, aliás, prevê essa relação com a Lei
por parte do agente, justamente a defesa de Improbidade Administrativa). Esse, no
dos interesses dessa organização junto entanto, é um ponto menos relevante. Mais
à administração pública. Igualmente, há importante é que alguns dos atos previstos

168 Revista de Informação Legislativa


no projeto seriam melhor caracterizados E logo em seguida:
como possíveis resultados de situações em “Esse objetivo pode ser obtido pela
que se verificam conflito de interesses e não garantia de que as instituições públi-
como sendo, eles próprios, situações que cas têm e implementam critérios para
configuram conflito de interesses. Em certo promoção da integridade; processos
sentido, a sugestão, presente na definição efetivos para identificar riscos e lidar
que o projeto propõe – que, como vimos, com conflito de interesses emergen-
aponta para uma distinção entre a situação tes; mecanismos internos e externos
de conflito de interesses e o ato corrupto –, apropriados de responsabilização;
não é seguida no próprio projeto. e estratégias administrativas — in-
Num plano mais abstrato, podemos su- clusive sanções — para garantir que
gerir que o problema é o uso, no projeto, da os funcionários públicos assumam
linguagem penal. Por exemplo, as alíneas responsabilidade pessoal pelo cum-
do art. 5o do projeto são redigidas como se primento tanto da letra como do
fossem tipos penais. Tipos penais, não custa espírito de tais critérios.” (OCDE,
repetir, têm por objetivo descrever atos que 2003, p. 3)6
queremos caracterizar como criminosos, de A ênfase do documento da OCDE é cla-
modo que possamos subsumir a esses tipos ramente o estabelecimento de mecanismos
ações já praticadas. legais, políticos e culturais que permitam
Compare-se o que foi dito acima com os prevenir a existência de possíveis conflitos
seguintes trechos das Guidelines da OCDE: de interesses. Associado a isso, nas Guide-
“Embora um conflito de interesses não lines a distinção entre a situação em que
seja ipso facto corrupção, reconhece-se existe um possível conflito de interesses e
que, inadequadamente administrado, o que delas pode decorrer é clara:
o conflito entre interesses privados “No caso onde os interesses privados
e deveres públicos dos funcionários comprometeram, de fato, a perfor-
públicos pode resultar em corrupção. mance apropriada dos deveres do
O objetivo de uma política efetiva funcionário público, é melhor perce-
para o controle do conflito de interes- ber a situação como um exemplo de
ses não é proibir que os funcionários desvio, abuso ou, mesmo, corrupção,
públicos tenham interesses, mesmo ao invés de percebê-la como conflito
se isso fosse concebível. O objetivo de interesses.” (OCDE, 2003, p. 4)7
deveria ser garantir a integridade
das políticas públicas, das decisões tive decisions, and of public management generally,
administrativas e da administração recognizing that an unresolved conflict of interest may
result in abuse of public office.”
pública em geral, reconhecendo que 6
No original: “This objective can generally be
conflitos de interesse não resolvidos achieved by ensuring that public bodies possess and
podem resultar no abuso da função implement relevant policy standards for promoting
pública.” (OCDE, 2003, p. 2)5 integrity, effective processes for identifying risk and
dealing with emergent conflicts of interest, appropri-
ate external and internal accountability mechanisms,
5
No original: “While a conflict of interest is not and management approaches – including sanctions –
ipso facto corruption, there is increasing recognition that aim to ensure that public officials take personal
that conflicts between the private interests and public responsibility for complying with both the letter and
duties of public officials, if inadequately managed, the spirit of such standards.”
can result in corruption. The proper objective of an 7
No original: “Where a private interest has in fact
effective Conflict of Interest policy is not the simple compromised the proper performance of a public of-
prohibition of all private-capacity interests on the ficial’s duties, that specific situation is better regarded
part of public officials, even if such an approach were as an instance of misconduct or ‘abuse of office’, or
conceivable. The immediate objective should be to even an instance of corruption, rather than as a ‘con-
maintain the integrity of official policy and administra flict of interest’.”

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A mesma clareza, no entanto, não é vinculados, ainda que indiretamente,
observável no projeto. De fato, usar ou ao órgão ou entidade em que tenha
divulgar informação privilegiada, seja ou ocupado o cargo ou emprego; ou
não para beneficiar-se privadamente, ca- d) intervir, direta ou indiretamente,
racteriza já um desvio, e não apenas uma em favor de interesse privado perante
situação de potencial desvio. A questão órgão ou entidade em que haja ocupa-
que permanece, portanto, é: como podemos do cargo ou emprego ou com o qual
fazer para evitar que uma situação poten- tenha estabelecido relacionamento
cialmente perigosa, que podemos descrever relevante em razão do exercício do
efetivamente em termos de conflito de in- cargo ou emprego.”
teresses, em que um agente público pode O primeiro inciso apenas estende, para
ter acesso a informações que afetem seus o período posterior ao exercício efetivo
interesses privados, degenere em desvio? do cargo, a proibição, já válida durante o
É mais uma questão de administração de exercício, de utilizar as informações a que
risco do que, propriamente, de tipificação se tem acesso privilegiado em razão do
de condutas desviantes. ofício. O inciso II trata do que se conven-
Os mesmos problemas podem ser cionou chamar de “quarentena”, um dos
apontados para o art. 6o, que trata do con- temas mais extensamente tratados pela
flito de interesse após o exercício do cargo Comissão de Ética Pública. Atualmente,
público. Esse artigo refere-se às seguintes a “quarentena” é regulamentada por uma
circunstâncias: Medida Provisória e por um Decreto, além
“I – a qualquer tempo, divulgar ou de figurar no Código de Conduta da Alta
fazer uso de informação privilegia- Administração Federal.
da obtida em razão das atividades Enfim, a administração dos conflitos de
exercidas; e interesse incluiria, necessariamente, me-
II – no período de um ano, contado canismos capazes de identificar possíveis
da data da dispensa, exoneração, zonas de risco, zonas onde os conflitos
destituição, demissão ou aposenta- sejam mais prováveis. Por evidente, essas
doria, salvo quando expressamente zonas variam conforme o tipo de atividade
autorizado, conforme o caso, pela exercida. Assim, em alguns casos, as rela-
Comissão de Ética Pública ou pela ções familiares e/ou de amizade podem se
Controladoria-Geral da União: constituir fatores de risco; noutras, as cren-
a) prestar, direta ou indiretamente, ças religiosas pessoais podem exercer este
qualquer tipo de serviço a pessoa papel; noutras ainda, os interesses econô-
física ou jurídica com quem tenha micos. Claro, essas situações não esgotam
estabelecido relacionamento relevante as possibilidades, que devem ser objeto
em razão do exercício do cargo ou de um exame empírico, tendo em vista as
emprego; funções específicas da posição pública. A
b) aceitar cargo de administrador ou administração do conflito pode exigir, por
conselheiro, ou estabelecer vínculo sua vez, a mudança dessas funções, por
profissional com pessoa física ou exemplo, ou o remanejamento do agente.
jurídica que desempenhe atividade Também exige uma política de prestação de
relacionada à área de competência do informações, segundo a qual o funcionário
cargo ou emprego ocupado; teria a obrigação de fornecer informações
c) celebrar, com órgãos ou entidades julgadas relevantes, que pudessem servir
do Poder Executivo Federal, con- para identificar possíveis conflitos, como
tratos de serviço, consultoria, asses- tenta efetivamente estabelecer o projeto
soramento ou atividades similares, que examinamos.

170 Revista de Informação Legislativa


(c) Por fim, o terceiro objetivo do projeto para a prevenção ou eliminação do
é fixar competências no que diz respeito à conflito;
administração dos conflitos de interesses. III – orientar e dirimir dúvidas e
A opção do projeto foi reforçar as com- controvérsias acerca da interpretação
petências da Comissão de Ética Pública, das normas que regulam o conflito
primariamente, e, complementarmente, da de interesses;
Controladoria-Geral da União para lidar IV – manifestar-se sobre a existência
com conflitos de interesses. Segundo o ou não de conflito de interesses nas
projeto, submeter-se-ão primariamente ao consultas a elas submetidas;
regime da lei proposta os mesmos servido- V – autorizar o ocupante de cargo
res que já são sujeitos ao acompanhamento ou emprego no âmbito do Poder
por parte da Comissão de Ética Pública. Executivo Federal a exercer atividade
Assim, no seu art. 8o, estabelece a Comissão privada, quando verificada a inexis-
de Ética Pública como órgão responsável tência de conflito de interesses ou sua
por “estabelecer normas, procedimentos e irrelevância;
mecanismos que objetivem prevenir ou im- VI – dispensar a quem haja ocupado
pedir eventual conflito de interesses”. Caso cargo ou emprego no âmbito do Po-
seja aprovada a lei, portanto, a Comissão der Executivo Federal de cumprir a
de Ética Pública veria reforçadas as suas “quarentena”, quando verificada a
competências, passando a ser responsável inexistência de conflito de interesses
não apenas pela administração do Código ou sua irrelevância;
de Conduta da Alta Administração, mas, VII – dispor, em conjunto com o Mi-
também, pela aplicação da lei sobre con- nistério do Planejamento, Orçamento
flitos de interesses. O projeto prevê ainda e Gestão, sobre a comunicação, pelos
uma extensão importante no conjunto de ocupantes de cargo ou emprego no
servidores alcançados pela lei: sujeitam-se âmbito do Poder Executivo Federal,
também qualquer agente público ocupante de alterações patrimoniais relevantes,
de cargo ou emprego cujo exercício pro- exercício de atividade privada ou
porcione acesso a informação privilegiada, recebimento de propostas de tra-
capaz de trazer vantagem econômica ou balho, contrato ou negócio no setor
financeira para ele mesmo ou para terceiro privado; e
(independentemente de pertencer à “alta VIII – fiscalizar a divulgação da agen-
administração”); confirmando essa exten- da de compromissos públicos.”
são, prevê-se também que o estabelecido Ademais, no art. 9o, ficam estabelecidas
nos artigos 5o e 6o (nesse caso, apenas o as seguintes obrigações para os agentes: a)
inciso I) valha universalmente para todos os encaminhar à CEP ou à CGU, conforme o
agentes públicos no âmbito do Poder Execu- caso, declaração anual com informações
tivo Federal. No caso dessa extensão, a ação sobre situação patrimonial, participações
cabe à Controladoria-Geral da União. societárias, atividades econômicas ou
A lista de competências não apresenta profissionais e indicação sobre existência
novidades relevantes: de cônjuge, companheiro ou parente no
“I – estabelecer normas, procedi- exercício de atividades que possam susci-
mentos e mecanismos que objetivem tar conflito de interesses; b) comunicar por
prevenir ou impedir eventual conflito escrito à CEP ou à CGU o exercício de ativi-
de interesses; dade privada ou recebimento de propostas
II – avaliar e fiscalizar a ocorrência de trabalho, contrato ou negócio no setor
de situações que configuram conflito privado; e c) para os agentes que ocupam o
de interesses e determinar medidas primeiro e segundo escalões da administra-

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 171


ção pública, publicar diariamente, por meio venção de forma institucional, intervindo
da internet, sua agenda de compromissos não nas pessoas, mas nas situações. O
públicos. Note-se que essa obrigatoriedade conceito de conflito de interesses permite
de prestar declarações já existe, com base na que se pense isso de forma sistemática,
Lei de Improbidade Administrativa, mas, permitindo identificar situações e tipos de
aparentemente, tem sido cumprida, na prá- atos que implicam risco para a integridade
tica, apenas formalmente, sendo substituída e dando consistência a procedimentos que,
pela alternativa, prevista na mesma lei, da vistos como formando parte de um esfor-
entrega de declaração anual de bens, que faz ço de administrar conflitos de interesse,
parte da declaração do imposto de renda. reforçam-se e ganham organicidade.
Como conclusão, vale apontar o que No contexto da evolução dos esforços
nos parecem ser as forças e as fraquezas brasileiros para lidar com a questão da ética
desse projeto de lei, bem como refletir sobre pública ou da integridade do serviço pú-
seus possíveis impactos na administração blico, o projeto sinaliza uma inflexão que,
pública – em especial, no que diz respeito à se verificada e reforçada, poderia vir a ser
“promoção da ética” e ao combate à corrup- interessante. Da ênfase originária na disci-
ção. Um ponto inequivocamente positivo plina e punição, passa-se gradualmente a
do projeto é a introdução do conceito de dar mais atenção ao aspecto preventivo. Do
conflito de interesses na legislação. Esse ponto de vista disciplinar, existe no Brasil
conceito já tem sido utilizado, sobretudo um número razoável de previsões normati-
no que se refere à atuação da Comissão vas que cobrem um amplo espectro de pos-
de Ética Pública, mas não havia ainda sibilidades de conduta, assim como existem
encontrado uma tradução na forma de mecanismos e procedimentos que, em tese,
lei. Há ainda que se esforçar para que seu seriam suficientes para fazer frente pelo
sentido seja efetivamente compreendido e menos aos casos mais diretos de desvio.
incorporado, pelos agentes públicos, em Faltam, no entanto, dois elementos funda-
sua atuação. Que falte essa compreensão mentais: um esforço mais sério no que diz
fica claro quando consideramos alguns respeito à prevenção e à orientação e um
casos recentes de tentativa de aplicação do cuidado com a eficácia dos mecanismos e
conceito de conflito de interesses8. procedimentos (infelizmente, os controles
Como foi sugerido, o conceito de conflito nem sempre funcionam e a impunidade
de interesses ajuda a chamar a atenção para ainda é comum).
um aspecto ou uma dimensão importante Dada essa importância do conceito de
do combate à corrupção: o aspecto preven- conflito de interesse, torna-se especialmen-
tivo. Mais particularmente, permite que se te relevante a maneira como se articulam
fale dessa dimensão preventiva minimizan- sua definição, a identificação das possí-
do os riscos de se cair no moralismo. Preve- veis zonas de risco e os mecanismos de
nir a corrupção independe de uma (quase prevenção e administração. Esses pontos
sempre impossível, no contexto específico merecem uma reflexão mais adequada.
da administração pública) intervenção no Da breve análise acima ficam evidentes os
caráter das pessoas: pode-se tratar da pre- seguintes problemas: (i) o projeto usa uma
8
O mais notório foi o caso que opôs o Ministro do
definição de conflito de interesses que po-
Trabalho e do Emprego e a Comissão de Ética Pública, deria ser aperfeiçoada; (ii) o projeto usa a
que caracterizou a acumulação da pasta ministerial linguagem penal para algo que não parece
e da presidência de um partido político como uma ser apropriado: a descrição de uma situação
situação de conflito de interesses. Tanto as respostas
do Ministro quanto a discussão que se seguiu na
e não de um ato; (iii) há uma confusão na
imprensa mostram que o conceito ainda não foi bem aplicação do conceito de conflito de inte-
assimilado no debate público brasileiro. resses no uso de informação privilegiada;

172 Revista de Informação Legislativa


eles são espécies diferentes e precisariam administração das situações de conflito de
ser tratados separadamente – o uso de in- interesses deveria necessariamente passar
formação privilegiada, inclusive, deveria pela questão dos cargos de livre nomeação
ser objeto de um projeto em separado e e pelo tipo peculiar de conflito de interesses
requer necessariamente uma classificação que pode vir a suscitar.
das informações consideradas sigilosas e de
circulação restrita; (iv) por fim, é importan-
te cuidar melhor para garantir a inserção Referências
adequada desse projeto no contexto dos
esforços para constituir, no Brasil, um sis- Abreu, L. E. L. A corrupção, a relação pessoal e a
prática política. Anuário Antropológico, 95, 1996, p.
tema de integridade. O próprio projeto de 239-264.
lei, na forma como foi submetido ao Con-
gresso, indica, em suas disposições finais, ______. Riscos na política: as instituições em jogo. In:
VARELLA, M. D. (Ed.). Direito, sociedade e riscos: a
suas relações com as leis no 8.112, de 1990 sociedade contemporânea vista a partir da idéia
(Regime Jurídico dos Servidores Públicos de risco. Brasília: UniCEUB; UNITAR; Rede Latino
Civis), e 8.429, de 1992 (Lei de Improbidade Americana e Européia sobre Governo dos Riscos,
Administrativa). Ademais, deve ser visto 2006, p. 180–212.
em conexão com as intervenções mais re- Brasil. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
centes na estrutura ou nas funções dos dois 1940. Código Penal. In: LIMA, M. P.; GLIOCHE, A.
órgãos mais importantes desse sistema de (Ed.). Código penal, código de processo penal e leis especiais
integridade, que são a Controladoria-Geral criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
da União e a Comissão de Ética Pública. A Gauchet, M. La religion dans la democratie: parcours
CGU, por exemplo, foi reestruturada em de la laïcité. Paris: Gallimard, 1998.
2003 e, em 2006, ganhou uma Secretaria Heidenheimer, A. J.; Johnson, M.; LeVine, V.
de Prevenção da Corrupção e Informações T. (Ed.). Political corruption: a handbook. New Bruns-
Estratégicas. A CEP, por sua vez, passou wick: Transaction Publishers, 1989.
a encabeçar, em 2007, o chamado Sistema Klaveren, J. V. The concept of corruption. In: He-
de Gestão da Ética do Poder Executivo idenheimer, A. J.; Johnson, M.; LeVine, V. T.
Federal, que engloba todas as comissões de (Ed.). Political corruption: a handbook. New Brunswick:
ética constituídas segundo o que determina Transaction Publishers, 1989.
o Decreto no 1.171, de 1994, que instituiu o Leff, N. H. Economic policy-making and development
Código de Ética Profissional do Servidor in Brazil, 1947-1964. New York: John Wiley & Sons,
Civil do Poder Executivo Federal. Inc., 1968.
Por fim, pode ser interessante chamar Morais, Jôsé Leovegildo. Estudo de Caso: A Experi-
a atenção para um último ponto. Há um ência do Brasil na administração de conflito de interes-
tipo de conflito de interesses, que pode ser ses no serviço público. Fórum sobre conflito de interesses.
OCDE, OEA,CEP, Rio de Janeiro, 2004. Disponível
bastante comum na administração pública em: <https://200.181.15.9/etica/Eventos/Foru-
brasileira em função de algumas de suas mOCDE2004/Wshop2.2Por-ForumOCDE-estudo%20
características e, em especial, do tipo de de%20caso%20Brasil.PDF>. Acesso em: 24 jul. 2007.
relação que mantém com o domínio políti- OCDE. Managing conflict of interest in the public
co, que não é adequadamente enquadrado service: OECD Guidelines and Country Experi-
pelo projeto de lei que analisamos, o que ences, 2003. Disponível em: <http://www.oecd.
certamente indica um limite importante. org/dataoecd/13/22/2957360.pdf>. Acesso em: 24
Aqui nos referimos à grande quantidade jul. 2007.
de cargos de livre nomeação e, mais parti- Philp, M. Defining political corruption: political stud-
cularmente, ao uso que se faz desses cargos ies. 1997, p. 436-462.
no jogo político. Um passo mais decidido Williams, B. Ethics and the limits of philosophy. Cam-
para fazer avançar o esforço preventivo de bridge: Harvard UP, 1985.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 173


Cerceamento de defesa no indeferimento
de prova pericial
Violação de direito fundamental da parte e lesão da
ordem jurídica constituída

Aroldo Plínio Gonçalves


Ricardo Adriano Massara Brasileiro

O cerceamento do direito à produção da


prova constitui grave violação dos direitos
processuais da parte e insuportável menos-
prezo aos direitos que, ao mesmo tempo
em que são protegidos pela ordem jurídica,
estão no cerne da própria concepção do
Estado de Direito Democrático.
No arcabouço jurídico que fornece os
contornos e os fundamentos do Estado
Democrático, o Poder, qualquer que seja
o plano de manifestação, não se exerce
de forma unilateral e autoritária, própria
dos regimes autocráticos, mas, sim, com
a participação dos destinatários de seus
atos, que se expressa por diversos canais
e por diversas formas, legitimados pelo
ordenamento jurídico positivo.
No processo judicial, a manifestação e
o exercício democráticos do Poder Jurisdi-
cional requerem a garantia de participação
das partes, em simétrica paridade, nas fases
preparatórias do provimento.
A participação das partes, em contradi-
tório, na defesa de interesses em conflito,
irá, sem dúvida nenhuma, influenciar na
formação do provimento, desde o deli-
Aroldo Plínio Gonçalves é Professor Ti- neamento do pedido, ato inaugural que
tular (Emérito) de Direito Processual Civil da provoca a atuação do Judiciário e a cujos
UFMG.
lindes a decisão deve-se ater, até, com o fim
Ricardo Adriano Massara Brasileiro é Espe-
cialista, Mestre e Doutor em Direito pela UFMG; da coleta das provas, o encerramento da
Professor dos Cursos de Graduação e Mestrado instrução e a oferta das razões finais.
na Faculdade de Direito Milton Campos; Procu- Sobrevindo o provimento, favorável
rador do Estado de Minas Gerais; Advogado. a uma das partes e desfavorável à outra,

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 175


reconhecendo que uma delas está com a No processo, essas garantias acolhidas
razão e que falta razão à outra, a partici- nos planos constitucional e infraconstitu-
pação das partes continua assegurada no cional das normas processuais intentam
direito, na oportunidade de interposição de assegurar que o provimento não se trans-
recurso, mediante o qual o vencido provoca forme na manifestação de um poder usur-
as instâncias superiores para o controle do pado, autocrático e arbitrário.
acerto da decisão. Por essa razão, o cerceamento de defesa,
A atuação dos jurisdicionados no pro- que ceifa a participação da parte no proce-
cesso constitui a forma mais democrática de dimento que prepara o provimento, além
participação do exercício do Poder Jurisdi- de agredir direitos originários da parte,
cional, em toda organização jurídica que se originários no sentido preciso do termo, por
estrutura sobre a idéia de que a legítima e serem concedidos pelo Poder Constituinte,
genuína fonte originária do Poder é o povo, agride a ordem jurídica, macula a jurisdi-
que o exerce por meio de representantes ção, nega o devido processo legal, viola o
eleitos ou pelos meios e órgãos previstos contraditório e a ampla defesa.
na Constituição. A conseqüência que o Direito reserva a
Dos preceitos a ela dedicados, desta- tal ato, que investe contra o próprio modelo
cam-se os que se voltam para a garantia de processo do regime democrático, como
de que a todos será assegurado o direito procedimento que se forma com a partici-
de que sua causa será ouvida e decidida pação das partes em contraditório, com o
por um Tribunal independente e impar- fim de preparar o provimento estatal, é o
cial, com a observância dos princípios do não reconhecimento de sua eficácia.
devido processo legal, do contraditório e O não reconhecimento da eficácia dos
da ampla defesa. atos praticados em contrariedade aos pre-
No ordenamento jurídico brasileiro, ceitos constitucionais, e de todos os que se
esses preceitos encontram desdobramentos seguem na cadeia do procedimento, conta-
nas disposições constitucionais que garan- minados pelos vícios insanáveis, traduz-se,
tem que não se poderá excluir da apreciação naturalmente, como nulidade.
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direi- No plano das normas processuais, o
tos, que ninguém será privado da liberdade Direito positivo define os atos das partes,
ou de seus bens sem o devido processo essenciais para a formação da cadeia do
legal, que será assegurado aos litigantes, procedimento que prepara o provimento,
em processo judicial ou administrativo, e e assegura sua prática, dentro das balizas
aos acusados em geral, o contraditório e a traçadas pelo modelo legal de Processo.
ampla defesa, com os meios e recursos a ela Na cadeia desses atos, a produção da
inerentes, que as decisões do Poder Judiciá- prova desponta como um direito funda-
rio serão públicas e fundamentadas. mental, cuja fonte originária, como já foi
No plano da ordem jurídica positiva, referido, é a Constituição da República,
são direitos e garantias expressos no art. 5o, que assegura aos litigantes o contraditório
incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição da e a ampla defesa, com os meios e recursos
República, incluídos entre os Direitos e as a ela inerentes.
Garantias Fundamentais, que formam um A prova é de substancial importância
dos pilares essenciais do Estado de Direito para se desvelar os fatos controvertidos,
Democrático, às quais se acrescenta a inclu- lançando luzes sobre sua verdade, para
ída no art. 93, inciso IX, da Constituição, no traçar os contornos das questões de fato
capítulo dedicado ao Poder Judiciário, que que ao Juiz caberá apreciar, para compor o
exige que todas as decisões sejam funda- quadro no qual o Magistrado irá decidir o
mentadas, sob pena de nulidade. pedido, acolhendo-o ou rejeitando-o.

176 Revista de Informação Legislativa


A prova é capaz de elucidar a verdade A lei processual estabelece que o Juiz
real, tão importante hoje, no processo, que não está adstrito ao laudo pericial, podendo
o Direito confere ao próprio Juiz (art. 440 a formar a sua convicção com outros elemen-
443 do Código de Processo Civil) a possi- tos dos autos.
bilidade da realização da inspeção judicial, No entanto, é óbvio que, para a aplica-
de ofício ou a requerimento da parte. ção desse preceito, a prova pericial deve
Para a parte, poder produzir a prova não ter sido produzida. Caso contrário, o Juiz
é uma prerrogativa, uma concessão do Juiz sequer teria termo de comparação para
na direção do processo. formar a sua convicção, rejeitando o laudo
É, antes, uma necessidade gerada da em prol das demais provas.
distribuição legal de seu ônus e das con- Não pode o Juiz, todavia, repelir, sim-
seqüências reservadas àqueles que desse plesmente, o laudo pericial, sem demons-
ônus não se desincumbem. trar as razões de seu entendimento.
A produção da prova é, portanto, um Impedem-no o inciso IX do art. 93 da
direito das partes, amparado em normas Constituição da República e os preceitos
constitucionais e processuais, e, mais preci- dos artigos 131 e 458, II, do Código de
samente, é um direito – dever da parte que Processo Civil.
tem o ônus de produzi-la em Juízo. O Juiz é autorizado a indeferir a prova
A lei prevê a regra geral da distribuição pericial nos estritos casos previstos nos
desse encargo, cabendo ao Autor provar o incisos I, II e III do parágrafo único do art.
fato constitutivo de seu direito e ao Réu, a 420 do Código de Processo Civil, quando,
existência de fato impeditivo, modificativo nos termos da lei: “I – a prova do fato não
ou extintivo do direito do Autor, nos termos depender do conhecimento especial de
do art. 333 do Código de Processo Civil. técnico; II – for desnecessária em vista de
A importância do direito à produção da outras provas produzidas; III – a verificação
prova pode ser avaliada pelo lugar que a or- for impraticável.”
dem jurídica lhe atribuiu, situando-a sob o É necessário, contudo, que o uso da facul-
pálio da norma constitucional que exige que dade do indeferimento da prova pericial seja
se assegure aos litigantes a ampla defesa, revestido de toda a cautela. A equivocada in-
com os meios e recursos a ela inerentes. terpretação da natureza do fato que põe como
As normas processuais canalizam essa objeto da prova ou o equivocado juízo sobre
garantia para o processo, cujos atos se a desnecessidade e sua inutilidade levará,
desenvolvem sob o modelo de sua disci- com toda certeza, ao prejuízo da prestação da
plina. jurisdição, à violação de garantias das partes,
Os meios de prova admitidos no pro- ao cerceamento de defesa, ao cerceamento
cesso são amplos, como decorre do pre- da prova. A envolver tudo isso, transpare-
ceito do art. 332 do Código de Processo cerá a arbitrariedade do Órgão Jurisdicional.
Civil. O Código de Processo Civil não os A prova se destina à formação da con-
limita, a não ser por contornar o campo da vicção do Magistrado, mas o direito de
liceidade em que eles podem comparecer. produzi-la é da parte.
Admissíveis a provar a verdade dos fatos No próprio texto da Constituição da
são todos os meios legais e moralmente República, como já reiteradas vezes explici-
legítimos. tado, encontra-se assegurado aos litigantes
Entre os meios lícitos hábeis a fazer pro- o contraditório e a ampla defesa com os
va dos fatos alegados, o Código de Processo meios e recursos a ela inerentes, o que equi-
Civil acolhe a prova pericial, destinada a vale dizer, a garantia do direito à prova,
elucidar fatos que requeiram conhecimento devendo ser cabalmente fundamentada a
especializado, técnico ou científico. decisão de indeferimento.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 177


Não é, portanto, aceitável a afirmação de Essas garantias jamais podem ser sacrifi-
que o Juiz só está obrigado a mostrar as ra- cadas em prol da celeridade processual.
zões de seu convencimento. Ele deve proce- A finalidade do processo judicial não é
der à análise das questões e, em respeito aos contar pontos em olimpíadas de celeridade
direitos e garantia das partes, e às exigências e economia processual. É preparar o provi-
dos preceitos constitucionais, fundamentar, mento judicial que responderá à demanda
com aquela análise, a sua decisão. das partes, com a garantia de sua participa-
A liberdade do juiz na direção do pro- ção e respeito a seus direitos, em todos os
cesso não pode servir de justificativa para atos que a lei coloca à sua disposição.
transformá-lo em um tirano.
Ela permite ao juiz determinar as pro-
vidências necessárias ao esclarecimento da Referências
causa e indeferir requerimentos inúteis.
Mas a utilidade e a necessidade das BRASIL. Código de processo civil. Senado Federal,
providências requeridas pelas partes de- 1973.
vem ser analisadas em face das garantias BRASIL. Constituição da República (1988). Senado
constitucionais do devido processo legal, Federal, 1988.
do contraditório e da ampla defesa.

178 Revista de Informação Legislativa


Tráfico de seres humanos
Algumas diferenciações

Lilia Maia de Morais Sales


Emanuela Cardoso Onofre de Alencar

Sumário
Introdução; 1. Que tráfico é esse? 2. O con-
ceito de tráfico de seres humanos. Exploração
da prostituição de outrem ou outras formas
de exploração sexual. Trabalhos ou serviços
forçados. Escravatura ou práticas similares à
escravatura e servidão. Remoção de órgãos. 3.
Diferenciações entre tráfico de seres humanos e
outros fenômenos. Migração e tráfico de seres
humanos. Contrabando de migrantes e tráfico
de seres humanos. Prostituição e tráfico de se-
res humanos. Turismo sexual e tráfico de seres
humanos. Considerações finais.

Introdução
O tráfico de seres humanos está na
agenda de discussões internacionais con-
temporânea de governos, ONGs e pes-
Lilia Maia de Morais Sales é Doutora em
quisadores. Nesse debate, o problema do
Direito/UFPE; Coordenadora do Programa de
Pós-graduação em Direito/Mestrado e Douto- tráfico perpassa temas que a ele se ligam,
rado da Universidade de Fortaleza – UNIFOR; como, por exemplo, os fluxos migratórios
Professora Adjunta da Faculdade de Direito da atuais, que são abordados sob diferentes
Universidade Federal do Ceará – UFC; Con- perspectivas, como a necessidade de pro-
sultora do Escritório das Nações Unidas contra teção das fronteiras, o enrijecimento da le-
Drogas e Crimes – UNODC para o Programa gislação migratória e o combate à imigração
Nacional de Prevenção e Combate ao Tráfico ilegal, a proteção das pessoas traficadas e a
de Seres Humanos da Secretaria Nacional de efetivação dos direitos humanos.
Justiça – MJ, em 2005.
Nesse embate de idéias e interesses polí-
Emanuela Cardoso Onofre de Alencar é
Mestre em Direito Constitucional/UNIFOR, ticos, percebe-se que muitas vezes ocorrem
Professora do Curso de Direito da Faculdade confusões, propositadas ou não, no enten-
Católica Rainha do Sertão, Pesquisadora do dimento do tráfico com vários fenômenos
Escritório de Prevenção ao Tráfico de Seres que a ele se ligam, mas são diversos. Desta
Humanos e Assistência à Vítima no Ceará. feita, são recorrentes, por exemplo, relatos

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 179


informando que governos tratam pessoas não-governamentais tentassem apresentar
traficadas como imigrantes ilegais, depor- seu conceito de tráfico (Cf. ANDERSON;
tando-os simplesmente a seus Estados de O’CONNELL DAVIDSON, 2004, p. 16),
origem, sem dispensar o tratamento ade- fazia-se – e ainda se faz – muita confusão
quado a pessoas que sofreram exploração, entre esse fenômeno e outros que a ele
bem como casos de trabalhadores sexuais podem estar ligados.
que migram voluntariamente para outros Como observa Kapur (2005, p. 115), o
Estados para exercerem suas atividades tráfico de seres humanos está relacionado,
e, estando em situação de ilegalidade, são no discurso contemporâneo, à migração,
capturados e apresentados como vítimas especialmente a ilegal, e ao contrabando
de tráfico de pessoas (Cf. CHAPKIS, 2003; de migrantes. Paralelamente, existe ainda
KAPUR, 2005). Ademais disso, por ser con- o tráfico de mulheres e de crianças que está
siderado como ligado ao crime organizado, associado à sua venda e ao envio forçado a
nacional ou transnacional1, o tráfico é visto bordeis como trabalhadores sexuais. Para
apenas como questão de segurança, e não, a autora, esta associação do tráfico com
também, como grave violação de direitos várias formas de migração e mobilidade, de
humanos. um lado, e com a prostituição e o trabalho
Assim, tendo em vista a necessidade de sexual, de outro, está no centro do discurso
conhecer essa problemática e de realizar atual sobre o tráfico global de pessoas.
sua diferenciação de outros fenômenos que Essa problemática é reforçada por Cha-
com ele se confundem para possibilitar sua pkis (2006, p. 926) ao dispor que as defini-
melhor compreensão, o presente trabalho ções de tráfico são tão instáveis quanto o
se propõe, inicialmente, a apresentar as número de suas vítimas. Segundo ela, em
principais características do tráfico de alguns relatórios, todos os imigrantes não
pessoas, de acordo com o conceito apresen- documentados que são detidos nas frontei-
tado pelo último documento das Nações ras são contados como se estivessem sendo
Unidas a tratar desse tema. Em seguida, traficados. Outros documentos se referem
busca diferenciá-lo do movimento migra- ao tráfico envolvendo exclusivamente
tório per se, do contrabando de migrantes, vítimas da exploração sexual. Desta feita,
da prostituição e do turismo sexual, cuja em alguns exemplos, todos os imigrantes
confusão prejudica o desenvolvimento de trabalhadores sexuais são definidos como
políticas adequadas para prevenir e com- vítimas de tráfico sem levar em considera-
bater o tráfico. ção o seu consentimento e suas condições
de trabalho; e em outros casos, são enfati-
1. Que tráfico é esse? zadas as condições abusivas de trabalho ou
o recrutamento enganoso para a indústria
Durante muito tempo, não foi tarefa do sexo.
fácil conceituar tráfico de seres humanos, Em face dessa indefinição, que dificulta-
eis que não havia um consenso interna- va a identificação do tráfico, sua repressão
cional sobre o que seria essa atividade, e e punição, e tendo em vista que nenhum
muito se discutiu na tentativa de apresen- dos documentos internacionais anterior-
tar a definição mais adequada. Embora mente elaborados que tratavam do tráfico
várias organizações governamentais e de mulheres2 apresentou uma definição
1
O atual documento da ONU a tratar do tráfico
dessa atividade, tornou-se imprescindível
de pessoas é um protocolo adicional à Convenção a elaboração de um conceito de tráfico de
das Nações Unidas contra o crime Organizado Trans- pessoas que pudesse orientar as ações das
nacional, o que enfatiza a idéia de que o tráfico está
ligado ao crime organizado e deve ser tratado como 2
Na atualidade, o tráfico se refere ao tráfico de
questão de segurança. pessoas, tanto do sexo masculino como feminino.

180 Revista de Informação Legislativa


organizações governamentais e não-gover- benefícios para obter o consentimento
namentais que atuam nessa área. de uma pessoa que tenha autoridade
Desta feita, em dezembro de 2000, foi sobre outra para fins de exploração.
aberta para ratificação, na cidade de Pa- A exploração incluirá, no mínimo, a
lermo, Itália, a Convenção contra o Crime exploração da prostituição de outrem
Organizado Transnacional, objetivando ou outras formas de exploração sexu-
prevenir e combater delitos transnacionais al, o trabalho ou serviços forçados,
cometidos por grupos organizados, e, adi- escravatura ou práticas similares à
cional a esta, dois protocolos, um versando escravatura, a servidão ou a remoção
sobre tráfico de seres humanos e outro de órgãos.
sobre contrabando de imigrantes. b) O consentimento dado pela vítima
de tráfico de pessoas tendo em vista
2. O conceito de tráfico de seres humanos qualquer tipo de exploração descrito
na alínea a) do presente Artigo será
O Protocolo das Nações Unidas contra considerado irrelevante se tiver sido
o Crime Organizado Transnacional Re- utilizado qualquer um dos meios
lativo à Prevenção, Repressão e Punição referidos na alínea a);
ao Tráfico de Pessoas, especialmente Mu- c) O recrutamento, o transporte, a
lheres e Crianças, é o atual documento da transferência, o alojamento ou o aco-
Organização das Nações Unidas a tratar do lhimento de uma criança para fins
tráfico de seres humanos. Em comparação de exploração serão considerados
aos documentos internacionais anteriores
‘tráfico de pessoas’ mesmo que não
que abordaram esse tema3, o Protocolo
envolvam nenhum dos meios referi-
de Palermo, como também é conhecido,
dos da alínea a) do presente Artigo;
destaca-se por apresentar a primeira defi-
d) O termo “criança” significa qual-
nição desse delito.
quer pessoa com idade inferior a
Segundo o Protocolo de Palermo, em
dezoito anos.”
seu artigo 3:
A definição apresentada pelo Protocolo
“a) A expressão ‘tráfico de pessoas’
de Palermo trouxe significativos avanços.
significa o recrutamento, o transpor-
Inicialmente, é importante destacar que
te, a transferência, o alojamento ou o
o documento faz referência ao tráfico de
acolhimento de pessoas, recorrendo
pessoas, e não mais apenas de mulheres4,
à ameaça ou uso da força ou a outras
como se observa nos anteriores. Essa mu-
formas de coação, ao rapto, à fraude,
dança demonstra a idéia que se tem de que
ao engano, ao abuso de autoridade ou
tanto homens como mulheres podem ser
à situação de vulnerabilidade ou à en-
traficados.
trega ou aceitação de pagamentos ou
Ademais, o tráfico está definido como
3
São esses documentos o Acordo para a Repres- um processo que ocorre com várias etapas
são do Tráfico de Mulheres Brancas de 1904 (Decreto distintas, conforme se depreende da lei-
5.591/1905); da Convenção Internacional para a tura do artigo 3, a). Esse processo inclui o
Repressão do Tráfico de Mulheres Brancas de 1910
(Decreto 16.572/1924); da Convenção Internacional recrutamento, o transporte, a transferência,
para a Repressão do Tráfico de Mulheres e de Crianças o alojamento ou o acolhimento de pessoa,
de 1921 (Decreto 23.812/1934); do Protocolo de Emenda utilizando-se de qualquer dos meios co-
da Convenção para a Repressão do Tráfico de Mulheres
ercitivos descritos, que podem ocorrer de
e de Crianças, de 30 de setembro de 1921, e da Conven-
ção para a Repressão do Tráfico de Mulheres Maiores, diversas formas, envolvendo várias pessoas
de 11 de outubro de 1933 (Decreto 37.176/1955); da
Convenção para a Repressão do Tráfico de Pessoas e do 4
Apesar da ênfase que ainda é dada a mulheres
Lenocínio e Protocolo Final (Decreto 46.981/1959). e crianças.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 181


em suas diferentes etapas, tendo como são bem estabelecidos e as rotinas de traba-
finalidade a exploração. lho são monitoradas. Segundo elas (2004,
Na definição do Protocolo, o tráfico de p. 8), a demanda pelo trabalho de pessoas
seres humanos ocorre com a finalidade da traficadas é freqüentemente encontrada
exploração de alguém em diversos setores em contexto que é socialmente imaginado
do mercado de trabalho. Essa exploração por não envolver relações de trabalho. Por
se refere às condições de trabalho às quais exemplo, o serviço doméstico não é com-
as pessoas são submetidas e a como se pletamente entendido como “trabalho”
desenvolve a relação trabalhista, muitas quando tem lugar no espaço privado da
vezes se submetendo o trabalhador a horas casa; aqueles que exploram trabalho in-
extenuantes de atividade, desenvolvida de fantil freqüentemente não reconhecem as
modo forçado, em condições inadequadas, crianças como empregados ou eles como
restringindo sua liberdade de locomoção, re- empregadores e escondem o que é uma
cebendo baixo ou nenhum pagamento e sem relação de exploração de trabalho atrás de
a observância da legislação trabalhista. relações de parentesco fictícias ou alguma
A existência de demanda por pessoas outra forma de paternalismo. Isso também
traficadas para desenvolverem determina- se pode aplicar em relação ao trabalho en-
das atividades, bem como a existência de volvendo adultos. Por sua vez, “prostituta”
pessoas que se arriscam a aceitar propostas é freqüentemente tomada para referir uma
de trabalho em outras localidades, muitas categoria de pessoa (uma sub-pessoa) mais
vezes com poucas informações a seu res- do que uma categoria de trabalhador, e
peito, têm uma ligação próxima. assim não pode ser imaginada como um
Como destacado por Anderson e sujeito de direitos.
O’Connell Davidson (2004, p. 7), questões Desta feita, atividades que são desen-
sobre suprimento e demanda não podem volvidas em setores em que não há regu-
ser analiticamente separadas, e ambas são lamentação adequada ou uma fiscalização
caracterizadas, ou até determinadas, por eficiente acerca das condições de trabalho,
um conjunto complexo e interligado de bem como da necessária observância da
fatores políticos, sociais e institucionais. legislação trabalhista, tendem a ser aquelas
Os serviços de pessoas traficadas são in- mais suscetíveis a receber e explorar pes-
variavelmente explorados/consumidos soas traficadas.
em setores em que o Estado concede pouca Anderson e O’Connell Davidson (2004,
ou nenhuma proteção a trabalhadores imi- p. 8) destacam, ainda, que trabalhadores
grantes desqualificados e/ou outras catego- imigrantes ilegais ou irregulares são muito
rias de pessoas exploradas (como esposas, mais vulneráveis à exploração por grupos
au pairs, crianças adotadas, pedintes); e em de traficantes de pessoas, em face do des-
que trabalhadores ou outros grupos explo- conhecimento da língua e do local para
rados têm pouca ou nenhuma oportunida- onde são levados. Muitas vezes aceitam
de de se organizarem coletivamente para se propostas de trabalho em outros locais
protegerem de abuso e exploração. Esses devido à necessidade de ganhar dinheiro
setores não existem simplesmente, mas e às condições socioeconômicas que estão
são criados por meio de uma combinação vivenciando. Um dos recursos utilizados
de ação e inação de parte de atores estatais para subjugar esses trabalhadores são os
e outros grupos de interesses. débitos, o confinamento, a força e os trata-
As autoras salientam que quase não mentos violentos.
existe demanda por pessoas traficadas para Assim, atividades como serviços gerais,
serem exploradas em setores em que os tra- serviços domésticos, trabalhos na agricul-
balhadores estão organizados, os contratos tura, na construção civil, nas indústrias e

182 Revista de Informação Legislativa


manufaturas, na prostituição, entre outras, interpretá-los de acordo com sua legislação
tendem a ser aquelas nas quais são explo- interna, bem como foi mantida a referência
radas pessoas traficadas, em várias regiões à prostituição (Cf. DITMORE; WIJERS,
do mundo.5 2003, p. 84).
As formas de exploração, segundo o Pro- Uma nota interpretativa das Nações
tocolo de Palermo, podem se dar por meio Unidas destaca que os trabalhos prepara-
da exploração da prostituição de outrem tórios indicaram que o Protocolo se refere
ou outras formas de exploração sexual, de à exploração da prostituição de outrem ou
trabalhos ou serviços forçados, da escrava- outras formas de exploração sexual somen-
tura ou práticas similares à escravatura, da te no contexto do tráfico de pessoas. Esses
servidão ou para a remoção de órgãos. termos não estão definidos no Protocolo, o
que resulta na falta de preconceito no modo
Exploração da prostituição de outrem ou como os Estados-Parte se referem à prosti-
outras formas de exploração sexual tuição em suas respectivas leis domésticas
A expressão “exploração da prostituição (Cf. DITMORE; WIJERS, 2003, p. 84).
de outrem ou outras formas de exploração Essa indefinição ocorreu em face da
sexual” é criticada por diversos autores em existência de tipos distintos de legislação
face da sua imprecisão, o que não auxilia sobre a prostituição em diferentes Estados,
em nada a compreensão desse tipo de como é o caso da Alemanha e da Holan-
exploração, principalmente por se referir da, que a regulamentam como atividade
a uma atividade específica, a prostituição, profissional, e da Suécia, que a proíbe
quando o intuito seria desvincular o trá- expressamente.
fico de qualquer atividade laboral, para Mas as atividades na indústria do sexo
compreendê-lo como uma conduta na qual não se referem somente à prostituição, pois
se usam meios fraudulentos para explorar envolvem também os serviços de entreteni-
alguém (Cf. PISCITELLI, 200-b; ANDER- mento sexual, como dançarinas, stripteases,
SON; O’CONNELL DAVIDSON, 2004). shows de sexo ao vivo, serviços de tele-sexo,
Contudo, como a prostituição e outras entre vários outros.
atividades que envolvem trabalhadores Diversos autores defendem que essa
finalidade do tráfico de pessoas está mais
sexuais foram objeto dos maiores debates
relacionada às condições de recrutamento e
nos encontros finais das negociações para
de exploração do que à realização da ativi-
a elaboração do Protocolo, esses termos
dade per se. Isso porque atividades sexuais
foram propositadamente deixados inde-
podem variar muito em relação à forma de
finidos para que cada governo pudesse
ingresso e às condições em que se desen-
5
Como destacam Anderson e O’Connell Davidson volvem (Cf. ANDERSON; O’CONNELL
(2004), na Ásia pessoas são traficadas para trabalharem DAVIDSON, 2004, p. 35-36).
em serviços domésticos, manufaturas, restaurantes, A prostituição é considerada uma ativi-
hotéis, prostituição e para casamento; na África, crian- dade que expõe o trabalhador a riscos físicos
ças são traficadas para trabalharem na agricultura, em
manufaturas, em plantações de tabaco e atuarem como e de saúde, apesar de não ser a única6, e que
soldados, enquanto adultos traficados são explorados se encontra extremamente estigmatizada na
em serviços domésticos e sexuais; na América, há
demanda por pessoas traficadas na construção civil, 6
Deve-se destacar que existem diversas outras
agricultura, restaurantes, indústria do sexo e trabalhos atividades que expõem seus trabalhadores a diferentes
domésticos; na Europa, pessoas traficadas são explora- riscos físicos e de saúde, colocando, inclusive, suas
das em serviços domésticos, na indústria do sexo, na vidas em perigo, como é o caso dos trabalhadores de
agricultura, em restaurantes e na construção civil; e no minas subterrâneas. Ocorre que, por não ser uma ati-
Oriente Médio, há tráfico para casamento, prostituição, vidade estigmatizada, está regulamentada em vários
serviços domésticos e tráfico de crianças para serem Estados e seus trabalhadores possuem um mínimo de
exploradas como soldados e jóqueis em camelos. proteção trabalhista.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 183


maioria dos Estados, não sendo vista como nem mesmo para o recebimento de seus
trabalho. Esse fato faz com que os trabalha- salários. Assim, os Estados possibilitam
dores sexuais sejam alvo de preconceitos e que os empregadores tratem essas mulhe-
coloca essa atividade entre os espaços mais res da forma como desejarem, o que torna
subalternos e marginalizados dos setores possível diferentes níveis de exploração (Cf.
informais, pouco controlados e regulamen- ANDERSON; O’CONNELL DAVIDSON,
tados, o que torna possível diversas formas 2004; BARRERO, 2005).
de exploração e violência.
Segundo Piscitelli (200-b, p. 4), a explo- Trabalhos ou serviços forçados
ração e o tráfico de pessoas não estão au- Apesar da dificuldade de se conceituar o
tomaticamente vinculados à existência da que é trabalho forçado, em face da confusão
indústria do sexo, mas são favorecidos pela que comumente se faz com o trabalho escra-
falta de proteção dos trabalhadores nesse vo e a servidão, a OIT, em seus documentos,
setor. Aqueles que traficam se beneficiam define o que considera essa prática. Segun-
das migrações (internas ou internacionais) do a Convenção sobre Trabalho Forçado,
e dos trabalhos sexuais comerciais, o que de 1930 (no 29), é “todo trabalho ou serviço
favorece o exercício do poder de quem exigido de uma pessoa sob ameaça de san-
explora sobre esses trabalhadores. ção e para o qual ela não tiver se oferecido
Além disso, a existência de demanda por espontaneamente” (art. 2o).
sexo barato e por determinados “tipos” de O trabalho forçado representa grave
pessoas, consideradas exóticas, pode ser um violação aos direitos humanos e restrição
estímulo para a existência de tráfico com a da liberdade. Não pode ser simplesmente
finalidade de exploração sexual, na medida equiparado a baixos salários ou a más con-
em que os clientes procuram diversidade de dições de trabalho. Para que uma atividade
trabalhadores sexuais. As terceiras partes seja considerada forçada, deve conter os
que traficam pessoas podem suprir essa dois elementos apresentados pela OIT:
demanda com homens ou mulheres de di- trabalho ou serviço imposto sob ameaça
versas localidades e também deslocar essas de punição e aquele executado involunta-
pessoas já traficadas de um bordel para riamente (Cf. Organização Internacional do
outro ou de uma região para outra. Trabalho, 2005).
Nos casos de trabalhadores sexuais A punição pode apresentar as caracterís-
imigrantes, a sua vulnerabilidade à ex- ticas de perda de direitos e privilégios. Uma
ploração por uma terceira parte é maior, ameaça de punição (Cf. Organização Inter-
em face das leis e políticas migratórias, nacional do Trabalho, 2005, p. 5-6) pode
que, muitas vezes, os tornam dependentes assumir diferentes formas, como violência,
de seus empregadores, que tanto podem confinamento, ameaça de morte ao traba-
ajudá-los como explorá-los. Alguns Esta- lhador e a seus familiares. A ameaça pode
dos, como o Canadá, concedem permissão ainda ter natureza psicológica7, natureza
de trabalho em setores de entretenimento financeira8 e ocorrer com o confisco dos
para mulheres estrangeiras, por períodos
de seis a doze meses. Freqüentemente a 7
Ameaças de denúncia do trabalhador imigrante
ilegal à polícia ou às autoridades de imigração, por
estada dessas mulheres está vinculada a exemplo. (Cf. Organização Internacional do Trabalho,
um determinado empregador, o que as 2005, p. 6).
torna dependentes dele para sua migra- 8
Como penas econômicas ligadas a dívida, ao não
ção regular e sua subsistência. Contudo, pagamento de salários ou à perda de salários juntamen-
te com ameaças de demissão quando ao trabalhador se
em vários Estados, essas estrangeiras que recusar a fazer horas extras além do estipulado em seus
atuam na indústria do entretenimento não contratos ou na legislação nacional. (Cf. Organização
estão garantidas pela legislação trabalhista, Internacional do Trabalho, 2005, p. 6).

184 Revista de Informação Legislativa


documentos pessoais do trabalhador com o a ameaça adicional e sempre presente de
objetivo de lhe impor trabalho forçado. denúncia às autoridades. As vítimas podem
Em relação ao consentimento, a OIT se ver diante da difícil opção entre aceitar
destaca variados aspectos que incluem a condições de trabalho altamente explora-
forma ou o conteúdo do consentimento, o doras ou correr o risco de deportação para
papel das pressões externas ou das coações seus Estados de origem se partirem para a
indiretas, e a possibilidade de revogar o defesa de seus direitos. Quarto, um número
consentimento dado livremente. Há ainda cada vez maior de pesquisas, especialmente
formas veladas que afetam o consentimento sobre a situação de vítimas do tráfico para
dado pelo trabalhador, como no caso da- trabalho forçado em países industrializa-
queles que aceitam um trabalho que será dos, tem ajudado a identificar grave lacuna
forçado, sem o seu conhecimento, eis que legislativa que dificulta a luta contra formas
a aceitação da proposta ocorreu por meio ocultas e muitas vezes sutis de coação na
de fraude e engano, para depois descobrir economia privada.
que não pode deixar o trabalho em face No que se refere ao tráfico de pessoas
das coerções físicas ou psicológicas. Esse e ao trabalho forçado, apesar de serem
consentimento inicial será considerado práticas distintas, podem acontecer casos
irrelevante porque foi obtido por fraude de tráfico com a finalidade da exploração
ou engano (Cf. Organização Internacional por meio da realização de trabalho forçado,
do Trabalho, 2005, p. 6). mas nem todo trabalho forçado é fruto do
É necessário destacar que o que vai de- tráfico. Assim sendo, há a necessidade de
terminar uma situação de trabalho forçado leis que combatam tanto o tráfico de pessoas
é a natureza da relação do trabalhador com (destacando que este deve englobar todos os
o empregador e não o tipo de atividade tipos de exploração elencados no Protocolo
desenvolvida, mesmo que as condições de de Palermo) como o trabalho forçado.
trabalho sejam duras ou perigosas.
Existem, na atualidade, algumas cate- Escravatura ou práticas similares à
gorias de trabalho considerado forçado: a escravatura e servidão
imposta pelo próprio Estado, por razões A escravidão é uma forma de trabalho
econômicas, políticas e outras; a ligada à forçado, mas que tem as suas especificida-
pobreza e à discriminação, especialmente des. Significa o estado ou condição de uma
em países em desenvolvimento; e o traba- pessoa sobre a qual se exercem todos ou al-
lho forçado como seqüela da migração e guns dos poderes decorrentes do direito de
do tráfico de trabalhadores vulneráveis em propriedade.9 Além da obrigação de traba-
todo o mundo. lhar existente na escravidão, essa situação
A OIT (2005, p. 2) destaca ainda alguns não tem tempo determinado, é permanente
aspectos de grande parte do trabalho e pode se basear na descendência. Implica
forçado contemporâneo. Primeiro, é mais também o domínio de uma pessoa sobre
comum ser imposto por agentes privados outra ou de um grupo de pessoas sobre
do que diretamente pelo Estado. Segundo, outro (Cf. Organização Internacional do
o endividamento induzido é um poderoso Trabalho, 2005, p. 8).
meio de coerção, reforçado por ameaças As práticas análogas à escravidão são
de violências ou de castigos contra traba- elencadas pela Convenção Suplementar
lhadores vítimas do trabalho forçado ou
suas famílias. Terceiro, a precariedade da 9
Essa definição foi apresentada pela primeira vez
no artigo 1o da Convenção sobre Escravidão, da Liga
situação legal de milhões de migrantes, das Nações, em 1926, e foi repetida posteriormente no
mulheres e homens, torna-os particular- artigo 7.1 da Convenção Suplementar sobre a Abolição
mente vulneráveis à coação, tendo em vista da Escravatura, de 1926.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 185


sobre a Abolição da Escravatura, de 1926, da imprecisão que ainda persiste nos docu-
como sendo: mentos internacionais sobre o que seja cada
“1. A servidão por dívidas, isto é, o uma dessas práticas, consideradas espécies
estado ou a condição resultante do de trabalho forçado, vale destacar que são
fato de que um devedor se haja com- situações que violam a dignidade da pessoa
prometido a fornecer, em garantia de humana e, segundo a OIT, a servidão por
uma dívida, seus serviços pessoais dívida ou escravidão por dívida são aspectos
ou os de alguém sobre o qual tenha proeminentes das situações contemporâneas
autoridade, se o valor desses serviços de trabalho forçado (Cf. Organização Inter-
não for equitativamente avaliado no nacional do Trabalho, 2005, p. 8).
ato da liquidação da dívida ou se a O tráfico de pessoas também não se
duração desses serviços não for limi- confunde com a escravidão, com práticas
tada nem sua natureza definida; análogas à escravidão, nem com a servi-
2. A servidão, isto é, a condição de dão, pois estas podem existir sem aquele.
qualquer um que seja obrigado pela Contudo, podem existir casos de tráfico de
lei, pelo costume ou por um acordo, pessoas para serem exploradas em situa-
a viver e trabalhar numa terra perten- ções como as destacadas.
cente a outra pessoa e a fornecer a essa
Remoção de órgãos
outra pessoa, contra remuneração ou
gratuitamente, determinados servi- Algumas críticas são feitas em relação
ços, sem poder mudar sua condição; à inclusão da remoção de órgãos como
3. Toda instituição ou prática em finalidade do tráfico, por considerá-la in-
virtude da qual: congruente. Entretanto, segundo Ditmore
4. Uma mulher é, sem que tenha o e Wijers (2003, p. 84), nos debates para
direito de recusa, prometida ou dada a elaboração do Protocolo, inúmeros re-
em casamento, mediante remunera- presentantes requereram sua inclusão e o
ção em dinheiro ou espécie entregue a assunto provocou pouco debate.
seus pais, tutor, família ou a qualquer O objetivo desse tipo de tráfico é a re-
outra pessoa ou grupo de pessoas; moção de órgãos para compra e venda no
5. O marido de uma mulher, a família “mercado negro”. Trata-se de uma prática
ou clã deste têm o direito de cedê-la a ilegal em todo o mundo. As legislações dos
um terceiro, a título oneroso ou não; Estados geralmente se referem à livre dispo-
6. A mulher pode, por morte do ma- sição dos órgãos após a morte, ou, no caso
rido, ser transmitida por sucessão a daqueles que não são vitais, ainda durante a
outra pessoa; vida.10 Mas sua comercialização é vedada.
7. Toda instituição ou prática em Contudo, essa é uma prática que vem-se
virtude da qual uma criança ou um desenvolvendo em algumas regiões. Geral-
adolescente de menos de dezoito mente pessoas ricas, que têm problemas de
anos é entregue, quer por seus pais saúde e não encontram doadores de órgão
ou um deles, quer por seu tutor, a para realizar um transplante nem querem
um terceiro, mediante remuneração expor seus familiares aos riscos de uma ci-
ou sem ela, com o fim da exploração rurgia, contatam grupos que comercializam
da pessoa ou do trabalho da referida 10
No Brasil, por exemplo, a Lei 9.434/1997, no
criança ou adolescente.” Capítulo V – Das sanções penais e administrativas,
Pela referida Convenção, a servidão é en- Seção I – Dos crimes, trata dos delitos de remoção,
compra e venda, realização de transplante ou enxerto
tendida como uma forma análoga à escravi-
entre outras atividades que envolvam tecidos, órgãos
dão, enquanto no Protocolo de Palermo está ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, realizados
elencada de forma independente. Apesar em desacordo com a lei.

186 Revista de Informação Legislativa


órgãos no “mercado negro” para adquirir nificação familiar, o desejo de conhecer o
aqueles que lhes são necessários. mundo, entre outros (Cf. KAPUR, 2005;
Essa comercialização geralmente ocorre SALT, 2001; ANDERSON; O’CONNELL
em regiões empobrecidas do mundo, onde DAVIDSON, 2004; CONCIL OF EUROPE,
pessoas com problemas econômicos são 2006; CASTLES, 2002).
convencidas a vender um de seus órgãos Esse deslocamento pode se dar de forma
ou são até mesmo enganadas para tal (Cf. definitiva, quando o migrante não tem a
ARRUDA, 2004). intenção de retornar ao seu local de origem,
Essa prática é facilitada pelas defici- ou de forma provisória, quando o migrante
ências legais em vários Estados, apesar pretende retornar, existindo prazo certo ou
de, na maioria deles, esse comércio ser não.11 Pode se realizar ainda de forma legal,
considerado ilegal, bem como pelas difi- observando a legislação migratória do país
culdades nas investigações desses delitos, de acolhimento, ou de forma ilegal, quando
eis que as pessoas coagidas a vender um há a inobservância dessas leis.
órgão são amedrontadas e não procuram Na atualidade, têm-se intensificado
as autoridades policiais, alguns pacientes os fluxos migratórios pelo mundo, espe-
são levados a crer que os doadores foram cialmente de migração ilegal. Esse fato,
bem pagos e protegidos, e os médicos que somado aos ataques terroristas dos últimos
realizam essa prática são inescrupulosos. anos, especialmente após o episódio de 11
Ademais, muitas pessoas são subornadas de setembro de 2001, e às políticas antiter-
em troca de seu silêncio. Outro problema ror, está provocando o enrijecimento das
é a falta de ética de alguns médicos e de políticas e das legislações migratórias em
pacientes que realizam essa prática e não diversos Estados, especialmente naqueles
vêem problema em obter órgãos de pessoas considerados receptores de imigrante. Mi-
em situação de necessidade. grar de forma legal está se tornando cada
vez mais difícil.
À medida que as fronteiras dos Estados
3. Diferenciações entre tráfico de seres
se fecham, mas continua crescendo a de-
humanos e outros fenômenos manda por trabalho de imigrantes a baixo
Um dos grandes problemas para a custo e não diminui o desejo de emigrar de
identificação de casos de tráfico de seres pessoas de diversas partes do mundo, estas
humanos é a confusão que geralmente se procuram meios marginais para entrar nos
faz com outros fenômenos que, apesar de Estados.
poderem ter alguma ligação com o tráfico, Como destaca Kapur (2005, p. 119),
com este não se confundem. políticas migratórias restritivas de Esta-
dos de trânsito e destino diminuíram as
Migração e tráfico de seres humanos possibilidades de uma migração regular,
A migração pode ser entendida como legal e segura pelo mundo. Esse fenôme-
um processo em que há o deslocamento de no resultou no aumento de um regime de
alguém de um local para outro, seja dentro migração clandestina no qual traficantes e
de um mesmo Estado ou de um Estado para contrabandistas facilitam o movimento dos
outro. São vários os motivos que levam migrantes, freqüentemente providenciando
as pessoas a migrar, como a existência de para eles documentos de viagem e de iden-
conflitos armados, perseguições políticas, tificação falsos. Esse é um regime nascido
problemas econômicos e sociais que geram do desejo e da necessidade das pessoas,
o desejo de buscar melhores oportunidades 11
A migração provisória pode ter como objetivo
de vida e de trabalho em outros locais, a realização de estudos, de trabalho, pedido de asilo
mudanças climáticas, formação ou reu- político, entre outros.

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 187


produzido, em parte, pela demanda por tra- humanizadas (capturando, detendo e
balho explorado barato pelas fronteiras. deportando migrantes sem documen-
O tráfico de seres humanos é uma forma tação mudam de significado quando
de migração, mas não deve se confundir apresentados como resgatando, rea-
com a migração per se, pois esta é mais bilitando e reinserindo as vítimas do
ampla e engloba o tráfico de pessoas. Este é crime organizado).”
considerado um processo de deslocamento Desta feita, apesar de o tráfico de seres
no qual alguém migra com o auxílio de um humanos estar inserido no fenômeno mi-
terceiro, que pode ser uma pessoa ou um gratório, não deve com este se confundir.
grupo, que usa de engano ou coação para Essa diferenciação deve estar clara princi-
convencê-lo a migrar, freqüentemente com palmente para os Estados, para que possam
promessas de trabalho no local de destino, elaborar políticas públicas e legislação
onde essa terceira parte pretende explorar o adequadas para cada um desses processos,
trabalho de quem se desloca. Geralmente a inclusive no que se refere à assistência e
pessoa traficada migra de forma legal, mas proteção às vítimas de tráfico, que devem
se torna irregular em face da retenção de receber um tratamento compatível com o
seus documentos pelos exploradores como grau de exploração e violação de direitos
meio de subjugá-la a realizar a atividade sofrido.
que lhe é imposta.
A grande problemática que se enfrenta Contrabando de migrantes e
atualmente é a confusão feita entre tráfico tráfico de seres humanos
de pessoas e migração ilegal, especialmen- O Protocolo Adicional à Convenção das
te pelos governos. Como geralmente as Nações Unidas contra o Crime Organiza-
pessoas traficadas migram de forma legal, do Transnacional, relativo ao Combate ao
possuindo passaporte e visto para trabalho, Tráfico de Migrantes por Via Terrestre,
mas se tornam irregulares com a retenção Marítima e Aérea apresenta a seguinte
dos documentos, são muitas vezes tratadas definição de tráfico de migrantes:
pelos governos dos Estados receptores “Artigo 3
como imigrantes ilegais, que devem ser Definições
detidos e deportados, e não como pessoas Para efeitos do presente Protocolo:
que estão sofrendo graves violações aos a) A expressão ‘tráfico de migrantes’
seus direitos humanos. significa a promoção, com o objetivo
Os governos acabam usando um dis- de obter, direta ou indiretamente,
curso que envolve o tráfico de pessoas para um benefício financeiro ou outro
combater a migração ilegal. Como desta- material, da entrada ilegal de uma
cado por Anderson e O’Connell Davidson pessoa num Estado Parte do qual essa
(2004, p. 14): pessoa não seja nacional ou residente
“Mencionar ‘crime organizado’ no permanente;
lugar de ‘imigração ilegal’ é uma b) A expressão ‘entrada ilegal’ sig-
fórmula ainda mais potente e popu- nifica a passagem de fronteiras sem
lista. Medos e preconceitos em rela- preencher os requisitos necessários
ção à ‘imigração ilegal’ estão dando para a entrada legal no Estado de
novas bases (a questão não é apenas acolhimento.”
que a sociedade será ‘invadida’ por O contrabando de migrantes também
‘alienígenas’, mas também surpreen- pode ser considerado um meio de migra-
dida por ‘máfia’ e outros criminosos ção realizado de forma ilegal. Neste, quem
perigosos), e as repressões às migra- objetiva migrar por vias marginais procura
ções irregulares são justificadas e ou é contatado por uma terceira pessoa ou

188 Revista de Informação Legislativa


grupo, que facilitará sua entrada no país do tráfico se refere à proteção das pessoas
de destino. A relação entre o migrante e o contra violência e abuso.
considerado contrabandista de migrantes Outro diferencial é o fato de a pessoa
restringir-se-á à facilitação da travessia traficada ser vista como vítima desse delito,
ilegal de fronteiras, quando os vínculos que enquanto o imigrante contrabandeado é
os une se dissolvem e o migrante buscará, considerado pelos Estados como um imi-
sozinho, sua sobrevivência no país de desti- grante ilegal, um criminoso que procurou
no, inclusive procurando um novo trabalho os serviços de grupos que contrabandeiam
(Cf. GALLAGHER, 2002). migrantes, não uma vítima (Cf. DITMO-
Não se deve confundir tráfico de seres RE, WIJERS, 2003, p. 82; SAARI, 2006,
humanos com contrabando de migrantes. p. 7; GALLAGHER, 2002; ANDERSON;
Apesar de ambos serem considerados O’CONNELL DAVIDSON, 2004).
meios de migração, o tráfico de pessoas se Apesar das definições apresentadas
caracteriza pelo deslocamento de alguém, para tentar diferenciar os dois processos,
utilizando-se de coação, engano ou outros Anderson e O’Connell Davidson (2004, p.
meios, com a finalidade da exploração do 20-22) chamam a atenção para as diferentes
seu trabalho em vários setores da economia. dinâmicas do contrabando de migrantes
O contrabando de migrantes, por sua vez, que envolvem processos de recrutamento,
caracteriza-se pela facilitação da travessia transporte e exploração que, algumas vezes,
ilegal de fronteiras, mas não tem, necessa- podem se assemelhar com o tráfico de pes-
riamente, ligação com o trabalho.12 soas. É o caso de empregadores que pagam
Como destacam Ditmore e Wijers (2003, agentes para recrutar pessoas em outras
p. 80), os processos migratórios são atual- regiões ou Estados com a finalidade de ex-
mente o coração do tráfico internacional de plorar seu trabalho; agentes que recrutam e
seres humanos, eis que pessoas traficadas transportam pessoas para serem exploradas
são migrantes, geralmente ilegais, procu- que não possuem vínculos com terceiras
rando trabalho em outros locais, e que se partes; e agentes que usam de engano ou
encontram em condições laborais insusten- coação para levar pessoas a locais onde
táveis. São essas condições, que ocorrem existe demanda por trabalhadores baratos
por engano ou coerção, que distinguem e receber dinheiro dos empregadores.
entre pessoas traficadas e contrabandea- Argumenta-se, ainda, que a problemá-
das. Uma pessoa contrabandeada, como tica dessa diferenciação cria uma divisão
muitas (mas não todas) pessoas traficadas, entre processos voluntários e consensuais,
atravessou clandestinamente fronteiras e outros involuntários e não consensuais,
ou foi transportada, mas, diferentemente além de se considerar as pessoas traficadas
do tráfico, o contrabando de pessoas não como vítimas e as contrabandeadas como
está necessariamente vinculado a traba- parceiras dessa ação (Cf. ANDERSON;
lho. Considerando que a travessia ilegal O’CONNELL DAVIDSON, 2004). Essa
de fronteiras é o objetivo do contrabando divisão apresentada pelos dois protocolos
de imigrantes, a finalidade do tráfico é a não é suficiente para promover uma dife-
exploração do trabalho de alguém. Em renciação segura entre as duas atividades,
outras palavras, o tema do contrabando de em face das diferentes feições que esses pro-
imigrantes se refere à proteção do Estado cessos tomam, bem como porque nenhum
contra imigrantes ilegais, enquanto o tema dos protocolos apresenta medidas eficazes
para proteger os direitos humanos das pes-
12
No Brasil, ocorre freqüentemente contrabando
de migrantes no caso dos brasileiros que vão ao Mé-
soas que se envolvem nesses processos.
xico e tentam atravessar a fronteira com os Estados Essa idéia é ratificada por Gallagher
Unidos com o auxílio de “coiotes”. (2002, p. 12) quando argumenta que muitos

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 189


governos ignoram o fato de que a migração internacionais sobre tráfico de mulheres –
ilegal/irregular, da qual tanto o tráfico de como eram denominados – anteriores ao
pessoas quanto o contrabando de migrantes Protocolo de Palermo se referirem ao tráfico
são meios, ocorre em face da necessidade com a finalidade da prostituição.
ou do desejo das pessoas de emigrar, da de- Essa confusão conceitual gira em torno
manda por trabalho imigrante barato e do das diferentes idéias que se têm sobre o
interesse dos Estados de tornar a legislação que é considerado tráfico de pessoas e da
sobre imigração cada vez mais restritiva. À própria prostituição. De um lado, existe
medida que as normas e as políticas públi- um grupo denominado feministas aboli-
cas restringem e impedem uma migração cionistas, o qual defende que essa atividade
legal, aumenta o surgimento de grupos que reduz a mulher ao status de objeto, que é
facilitam a migração de forma ilegal por em si uma agressão a seus direitos huma-
diferentes meios. nos e não distingue prostituição forçada
Gallagher (2002, p. 12) ainda fala que de prostituição voluntária. De outro lado,
o crescimento do tráfico e do contrabando há o grupo que defende os direitos huma-
de migrantes reflete não apenas as causas nos dos trabalhadores sexuais e rejeita a
que geram esses fenômenos nos países de idéia de que a prostituição é degradante,
origem, mas também a crescente deman- argumentando que deve ser tratada como
da por trabalho imigrante nos países de trabalho, diferenciando a prostituição
destino, especialmente no setor informal. voluntária da forçada e da infantil, que
Enquanto estão reprimindo a imigração devem ser abolidas. Defende, ainda, que
ilegal, os governos pouco têm feito para li- deve haver uma melhoria das condições de
dar com a demanda insaciável por trabalho trabalho e proteção dos trabalhadores por
barato e sexo barato, que fazem do tráfico leis, uma vez que é a falta de legislação e de
e do contrabando de migrantes atividades condições de trabalho adequadas que pos-
tão vantajosas. sibilita a exploração, inclusive o tráfico (Cf.
Assim, ver o migrante que foi contra- ANDERSON; O’CONNELL DAVIDSON,
bandeado como parceiro dessa ação é um 2004; DITMORE; WIJERS, 2003; CHAPKIS,
equívoco grave que só contribui para punir 2003; KAPUR, 2005).
quem já está em situação de vulnerabilida- É imperativo notar, argumentam Dit-
de, especialmente social. Deve-se recordar more e Wijers (2003, p. 82), que os defenso-
que a maioria dos migrantes se deslocam, res dos direitos dos trabalhadores sexuais
por vias legais ou ilegais, em busca de me- admitem que o trabalho sexual é um traba-
lhores vidas e oportunidades. lho duro e que as condições, na indústria
Para se reduzir a migração legal ou do sexo, variam de relativamente boas a
ilegal, e os meios que estão inseridos nesta extremamente exploradoras e abusivas,
última, como o contrabando de migrantes, esta última freqüentemente facilitada pela
não é suficiente o enrijecimento da legis- exclusão dos (imigrantes) trabalhadores se-
lação ou o reforço de medidas repressivas xuais de direitos e proteção legal garantidos
junto às fronteiras. Como enfatiza Castles a outros como cidadãos e trabalhadores.
(2005), “a melhor forma de reduzir a imigra- Conseqüentemente, eles procuram corrigir
ção é reduzindo as desigualdades econômi- esses abusos melhorando as condições de
cas e sociais entre os diferentes países”. trabalho e dando reconhecimento legal
para a indústria do sexo, em contraste com
Prostituição e tráfico de seres humanos as “abolicionistas”, que procuram tornar a
Uma das principais confusões que se faz indústria do sexo mais ilegal do que nor-
é entre o tráfico de pessoas e a prostituição. malmente é e perseguir e punir homens
Isso ocorre em face de todos os documentos envolvidos, como clientes e outros.

190 Revista de Informação Legislativa


A prostituição pode ser uma das ativi- casos de exploração, eis que, por acolher
dades nas quais ocorre a exploração de pes- muitas vezes pessoas em situação de irre-
soas traficadas, especialmente mulheres, gularidade, torna-as suscetíveis a diversos
mas não é a única e não deve-se confundir tipos de violência, sem contar com proteção
com o tráfico de pessoas, conforme se de- legal ou do Estado.
preende da leitura do conceito trazido pelo Como destaca Kempadoo (2005, p. 62),
Protocolo de Palermo. levando em consideração a atuação e o tra-
Além disso, a própria ONU, desde balho sexual, o envolvimento na indústria
meados de 1990, já separa os processos do sexo e em trabalho sexual no exterior
de recrutamento e transporte sob coação aparece como possibilidade a que as mu-
do comércio do sexo. A Relatora Especial lheres se dedicam voluntária ou consciente-
da ONU, Rhadika Coomaraswamy, após mente de acordo com parâmetros culturais,
pesquisa mundial sobre essa prática, defi- nacionais ou internacionais específicos.
niu a prostituição como forma legítima de Assim, em lugar de definir a própria pros-
trabalho e o comércio global do sexo como tituição como uma violência inerente contra
um lugar, mas não o único, em que ocorre o as mulheres, são as condições de vida e de
tráfico. A partir de 1996, o tráfico de pessoas trabalho em que as mulheres podem se
passou a ser entendido pela ONU não como encontrar no trabalho do sexo e a violência
escravidão de mulheres, mas como comér- e o terror que cercam esse trabalho num
cio e exploração do trabalho em condições setor informal ou subterrâneo que são tidos
de coação e força (Cf. KEMPADOO, 2005, como violadores dos direitos das mulheres
p. 64-65). e, portanto, caracterizadores do tráfico.
Atualmente, existe um grande fluxo São as condições de realização da pros-
migratório feminino que busca melhores tituição, em que pode ocorrer excessiva ex-
oportunidades de vida e de trabalho em ploração, somada ao deslocamento para o
outros Estados (Cf. Fondo de Población qual se utiliza de engano, coação ou outros
de las Naciones Unidas, 2006). Essa nova meios, que caracterizam o tráfico de pes-
característica dos processos migratórios das soas para fins de exploração sexual, e não
últimas décadas tem a ver com o novo papel apenas o exercício da prostituição ou outra
desempenhado pela mulher na atualidade, atividade ligada ao sexo, que muitas vezes
no qual ela é responsável pela mantença ocorre de forma voluntária e em condições
própria, de seus filhos e de sua família. razoavelmente adequadas.
Com as dificuldades para migrar de A associação do tráfico de pessoas com a
forma legal, muitas dessas imigrantes ficam prostituição muitas vezes é utilizada como
em situação de ilegalidade, geralmente se argumento para barrar ou estigmatizar o
inserindo em setores informais da eco- fluxo migratório de mulheres. Segundo
nomia, com pouca ou nenhuma proteção Kapur (2005, p. 119), associando o tráfi-
de direitos, entre os quais se destaca a co à exploração sexual, mulheres que se
prostituição. Essa atividade, exercida em deslocam são implicitamente suspeitas de
diversos Estados europeus, por exemplo, atravessarem fronteiras para propósitos
principalmente por mulheres imigrantes sexuais, o que estigmatiza o seu movimen-
com pouca qualificação, é realizada muitas to. Assim, mulheres e seu movimento são
vezes de forma voluntária, por ser um setor vistos através de lentes de criminalidade e
de fácil inserção e em que há perspectivas estigma, e a própria mulher é considerada
de lucratividade rápida. tanto vítima quanto sujeito imoral.
Ocorre que, por ser um setor que ge- Além disso, esse discurso é utilizado
ralmente se desenvolve na marginalidade, como meio de controle da mobilidade,
com precária regulamentação, há vários especialmente de mulheres, que muitas

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 191


vezes migram para outras localidades em desenvolvimento com o objetivo de se
para o exercício voluntário da prostituição relacionar sexualmente com mulheres na-
como meio de sobrevivência, e em situações tivas, mediante pagamento em dinheiro ou
nas quais não está presente a exploração. presentes. Essa imagem, contudo, começa a
Como destaca Piscitelli (2004, p. 313-314), ser contestada na medida em que estudos
ao unir-se aos discursos internacionais revelam que cresce a cada ano o número
hegemônicos sobre o tráfico, apagando a de mulheres, também provenientes de
complexidade que permeia a migração de países ricos, que viajam com o objetivo de
brasileiras no marco da transnacionaliza- se relacionar sexualmente com os nativos
ção do mercado sexual, certas tendências das zonas que pretendem visitar, e que
presentes no debate brasileiro oferecem, a se desenvolve um tipo de turismo que os
partir de um contexto de “terceiro mundo”, estudiosos estão chamando de “turismo de
elementos que favorecem o controle do tra- romance” (Cf. TAYLOR, 2001).
balho migrante. De maneira mais específica, Com efeito, independentemente do sexo
essas abordagens oferecem elementos que do visitante, o turismo sexual é entendido
contribuem para um maior policiamento, como uma expressão das desigualdades que
o controle da mobilidade, dos corpos e da permeiam uma nova ordem global. Segun-
sexualidade das mulheres do Sul. do Piscitelli (2005b), citando Appadurai:
Muitos defensores dos direitos dos tra- “a característica essencial dessa nova
balhadores e trabalhadoras sexuais defen- ordem é uma ampliação na mobilida-
dem, inicialmente, uma mudança na visão de (deslocamento de massas de turis-
dessa atividade, que é entendida como um tas, imigrantes, refugiados, exilados,
trabalho como outro qualquer, mudando- trabalhadores) que afeta a política de
se inclusive a própria nomenclatura para e entre nações de uma maneira sem
“trabalho sexual” e “trabalhadores sexuais”, precedentes e, justaposta aos efeitos
bem como a regulamentação da atividade da mídia eletrônica, cria uma nova
por lei, o que possibilitaria, segundo defen- ordem de instabilidades na produção
dem, maior controle sobre a realização dessa das subjetividades modernas. Nesse
atividade e maior proteção daqueles que marco, o turismo sexual é conside-
nela estão inseridos, diminuindo inclusive rado um terreno privilegiado para
os casos de tráfico de pessoas para fins de a reflexão sobre a forma como os
exploração sexual (Cf. KEMPADOO, 1997, significados e atitudes associadas à
2005; DOEZEMA, 2000, 2001, 2002, 2004; sexualidade expressam mudanças
WIJERS; VAN DOORNINCK, 2002; AGOS- mais amplas. A idéia é de que pessoas
TÍN, 2005; PISCITELLI, no prelo-b e 2006). situadas nos lugares mais ‘distantes’
do mundo, ao serem introduzidas
Turismo sexual e tráfico de seres humanos no âmbito do capitalismo global,
O turismo sexual (Cf. PISCITELLI, 2000, por meio da propaganda, da mídia
2006a, [200-a], 2005, 2006c; TAYLOR, 2001; e de enormes fluxos de capital e de
HANNUM, 2006; KARSEBOOM, 2006; pessoas, são afetadas por uma cultura
O’CONNELL DAVIDSON, 2006; GON- de consumo universalizada. Nesse
DIM, 1998) não é uma prática simples de se processo, a sexualidade tornar-se-ia
definir (TAYLOR, 2001), até porque pode um terreno no qual teriam lugar dis-
assumir diversas dinâmicas com caracterís- putas relacionadas com o impacto do
ticas diferenciadas. Tende-se a apresentar capital e das idéias em circulação.”
o turismo sexual como uma prática reali- Nas dinâmicas do turismo sexual,
zada por homens provenientes de países verifica-se o entrelaçamento de caracterís-
ricos que viajam para países pobres ou ticas não apenas econômicas, mas também

192 Revista de Informação Legislativa


ligadas a raça, sexo, classe e poder. “Esse dinâmicas que o marcam. Apesar dessa
conjunto de fatores incide na representação complexidade, possui características que
das localidades que se tornaram destino lhe são próprias e o diferenciam de outros
privilegiado pelos turistas sexuais em fenômenos que com ele podem vir a se
termos de diferenças culturalizadas e se- confundir.
xualidades: como exóticas e eróticas.”(Cf. É de grande importância e salutar ne-
PISCITELLI, 2005b). cessidade o cuidado na identificação desse
O turismo sexual está marcado por problema; saber o que é e como ocorre o
traços de diferença do “outro” que movem tráfico de seres humanos, e diferenciá-lo
pessoas de diversas partes do mundo a de outros fenômenos que com ele não se
viajar em busca dessa diversidade, utili- confundem, como os processos migratórios,
zando inclusive meios como a internet para o contrabando de migrantes, a prostituição
trocar informações acerca das experiências e o turismo sexual, por exemplo. É impres-
já vividas (Cf. PISCITELLI, 2005a). Assim, cindível às autoridades governamentais e à
a busca do novo, do diferente e o desejo sociedade civil organizada o conhecimento
de viver novas experiências estimulam desse delito, para que projetos adequados
pessoas a viajar para diferentes regiões não possam ser implementados e desenvolvi-
apenas para conhecer a cultura e a história dos objetivando a prevenção e o combate
local, as belezas naturais, mas também para do tráfico de pessoas com o rigor necessário
vivenciar novas experiências sexuais. para coibir um ilícito que afronta a digni-
A partir de uma experiência de turis- dade da pessoa humana.
mo em outro local, várias conseqüências
podem ocorrer, como negócios, roman-
ces, entre outros. Até casos de tráfico de Referências
pessoas podem surgir, na medida em que
pessoas de outras localidades visitam uma AGOSTÍN, Laura. Migrants in the mistress’s house:
determinada região e usam de artifícios other voices in the ‘trafficking’ debate. Social Politics,
para deslocar um nativo para outro lugar, Oxford, v. 12, n. 1, 2005.
mas se tratam de fenômenos distintos que ARRUDA, Samuel Miranda. Notas acerca do crime de
não devem ser confundidos. O turista ou tráfico de órgãos. Revista eletrônica PRPE, Recife, maio
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pois retornando para seu lugar de origem, crime+de+tr%c3%a1fico+de+%c3%b3rg%c 3%a3os>.
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lembrança da experiência vivida. Aquele BARRERO, Glória Patrícia Díaz. Stripers, bailarinas
que pratica tráfico de seres humanos, por exóticas, eróticas: identidad e inmigración en la
sua vez, quando se dirige a distintos luga- construcción del Estado canadiense. Cadernos Pagu,
res, pretende convencer uma pessoa a se Campinas, n. 25, jul./dez. 2005.
deslocar, utilizando meios fraudulentos, CASTLES, Stephen. Environmental change and
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remunerado, ocultando o real objetivo, que issues in Refugee Research, Genève, n. 70, oct. 2002.
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Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 195


O direito à intimidade na sociedade técnica
Rumo a uma política pública em matéria de tratamento
de dados pessoais

Jorge Barrientos-Parra
Elaine Cristina Vilela Borges Melo

Sumário
1. Introdução. 2. A técnica como fator de-
terminante da nossa sociedade. 3. O direito à
intimidade e seus riscos na sociedade técnica.
3.1. Definição. 3.2. O devassamento do direito à
intimidade na sociedade técnica. 4. O prontuário
médico eletrônico. 4.1. O prontuário médico:
conceito. 4.2 O prontuário médico eletrônico:
um produto da telemedicina. 4.3. O prontuá-
rio médico eletrônico e a violação do direito à
intimidade. 4.3.1. Os bancos de dados e a sua
vulnerabilidade. 4.3.2 De lege ferenda: questões
de política pública e princípios aplicáveis ao
tratamento de dados pessoais. 5. Conclusões.

“La technique n’est pas neutre. C’est-à-


dire qu’elle emporte par elle-même, et quelque
soit l’usage que l’on veuille en faire, un certain
nombre de conséquences positives ou négatives...
Tout progrès technique se paie. Il n’y a pas de
progrès technique absolu. À chaque avancée de la
technique, nous pouvons en même temps mesurer
un certain nombre de reculs. Le progrès technique
soulève à chaque étape plus de problèmes (et plus
vastes) qu’il n’en résout. Les effets néfastes du
progrès technique sont inséparables des effets
favorables. Tout progrès technique comporte un
grand nombre d’effets imprévisibles”.
Jacques Ellul
Jorge Barrientos-Parra é Doutor em Direito
pela Université Catholique de Louvain e Pro-
fessor de Direito Constitucional do Curso de 1. Introdução
Administração Pública da UNESP.
Elaine Cristina Vilela Borges Melo é Advoga-
Neste trabalho abordamos a questão
da da Fundação Pio XII – Hospital de Câncer de do risco à vida privada e ao direito à in-
Barretos. Mestre em Direito pela Universidade timidade consagrados na Constituição de
de Franca e Professora de Direito Público e 1988, em face da adoção de novas técnicas
Privado da Faculdade Barretos. na sociedade contemporânea, como, por

Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 197


exemplo, o prontuário médico eletrônico que concerne todos os homens e todos os
na prática hospitalar. Muitas são as apli- aspectos da vida deles, superando a di-
cações da denominada telemedicina com mensão puramente econômica analisada
evidentes vantagens para o corpo clínico, por Marx (cf. TROUDE-CHASTENET,
a administração hospitalar e o paciente. 2005, p. 130).
Entretanto, independentemente do uso que De acordo com Ellul, a técnica contempo-
possamos dar às novas técnicas, além das rânea caracteriza-se pelo i) automatismo, ii)
suas conseqüências positivas, a sociedade autocrescimento, iii) unicidade, iv) univer-
deve fazer frente a variadas conseqüências salismo, v) autonomia e vi) ambivalência.
negativas. i) Automatismo
Para compreender o alcance e a pro- Por automatismo da escolha técnica,
fundidade das mudanças acarretadas pelas Ellul (1990, p. 18) entende a impossibilidade
novas técnicas, seguiremos o pensamento de recusar a solução ou o método que envol-
do festejado jurista da Universidade de ve maior racionalidade e eficácia. Vivemos
Bordeaux, Jacques Ellul, para quem a téc- uma época em que deixou de haver simples
nica passou a ser o fator determinante de técnicas, simples instrumentos ou máqui-
nossa sociedade. nas e apareceu uma realidade comum: “o
Evidentemente, não pretendemos aqui conjunto de todos os meios submetidos ao
esgotar o assunto que extrapola, e muito, imperativo de uma eficácia sempre maior
o âmbito do Direito, alcançando aspectos não importa qual seja o âmbito de aplicação,
da Economia, da Sociologia, da Ciência economia, organização do trabalho, ou das
Política, da Administração e da Ciência da máquinas, etc” (BOURG, 2004, p. 69).
Computação. Tentamos, simplesmente, por Na concepção elluliana, “o conjunto
meio da análise da legislação, doutrina e ju- de todos os meios” quer dizer o conjunto
risprudência, nacional e estrangeira, trazer de todos os métodos que caracterizam a
luzes sobre esse importante tema para os sociedade em um momento específico da
legisladores, julgadores, formuladores de história. Em segundo lugar, esses métodos
políticas públicas e estudiosos da sociedade têm um caráter racional. Essa racionalidade
contemporânea. consiste na adequação dos meios disponí-
veis aos fins propostos pela sociedade que
2. A técnica como fator determinante os utiliza. Por último esses métodos devem
ser eficazes. A eficácia se mede pelas van-
da nossa sociedade
tagens que oferece um método a despeito
Vivemos uma época de avassaladoras de outros que se aplicam para solucionar o
mudanças técnicas que mudam, de maneira mesmo problema. Quando um método ou
irreversível, o mundo do trabalho, da edu- um engenho é mais conveniente que outros,
cação, da política, do lazer, da saúde, da ges- opta-se por ele e os demais são descartados
tão e de outras esferas da atividade humana. pelas suas desvantagens. O método escolhi-
Segundo Ellul, se Marx tivesse vivido em do resulta ser eficaz em sentido absoluto, já
nossa época e se perguntasse sobre o fator que se converte no método por excelência
determinante, sem dúvida teria respondido para resolver um determinado problema.
que a técnica é que conduz o mundo. Assim a eficácia é o fator do qual depen-
Já nos anos trinta do século passado, de tudo e o valor que o sistema privilegia
Ellul pensa a técnica como “un procédé em todas as esferas. Agora já não é suficien-
général” e não simplesmente um meio da te o descobrimento de um novo método,
indústria simbolizado pela mecanização. mais eficaz que o precedente; é necessário
Para ele, o progresso técnico engendra um que ele chegue a ser o método perfeito.
fenômeno de proletarização generalizada, Nesse processo cada vez mais acelerado,

198 Revista de Informação Legislativa


o fenômeno técnico transforma o Estado e Estamos numa ordem de fenômenos cega
o próprio homem nada escapando à busca em relação ao futuro, em um domínio de
da eficácia, isto é, à busca do melhor meio causalidade integral”.
em todos os âmbitos da vida humana (cf. Em última análise, o autocrescimento
ELLUL, 1990, p. 18). significa que a técnica progride não dirí-
Automatismo significa que não existe amos sem, mas a despeito da intervenção
uma escolha entre várias técnicas, mas humana. O homem é associado a ela sem
simplesmente que a mais eficaz se impõe perceber, na medida em que é previamen-
independentemente de outros parâmetros, te absorvido pelo sistema. Dessa forma o
avançando sobre outros âmbitos e absor- homem é impotente para frear ou deter a
vendo-os (cf. TROUDE-CHASTENET, progressão da técnica.
1992, p. 34). Dessa forma se do ponto de iii) Unicidade
vista técnico algo pode ser feito, será feito Ellul (1990, p. 91) observa que o fe-
independentemente de critérios religiosos, nômeno técnico, englobando o conjunto
morais, filosóficos, costumeiros, ou de qual- das técnicas, constitui uma totalidade que
quer outra ordem. apresenta sempre, e em qualquer parte, os
ii) Autocrescimento mesmos caracteres. A unicidade não nos
A partir de certo estágio, a técnica se permite distinguir entre a técnica e o uso
produz a si própria, suscitando problemas que dela se faz, pois o “ser” da técnica con-
de natureza técnica, que exigem soluções siste no seu uso, que não é bom nem mau,
que só a própria técnica pode resolver. justo ou injusto, simplesmente porque,
Assim Ellul (1990, p. 83-84) constata que sendo técnico, é o único uso possível não
é o princípio de combinação das técnicas podendo ser julgado em função de critérios
que provoca o autocrescimento, e o for- religiosos, morais ou estéticos. O consagra-
mula em duas leis: 1o) em uma civilização do professor da Universidade de Bordeaux
técnica, o progresso técnico não se detém chega então à formulação do seguinte
e não tem limites; 2o) o progresso técnico princípio: “o homem está colocado diante
tende a efetuar-se, não de acordo com uma de uma escolha exclusiva, utilizar a técnica
progressão aritmética, mas de acordo com convenientemente, de acordo com as regras
uma progressão geométrica. técnicas, ou não utilizá-la, de modo algum;
Nessa evolução o homem desempenha mas é impossível utilizá-la a não ser de
um rol cada vez menos importante, apenas acordo com as regras técnicas”.
verificando e registrando o efeito das técni- As necessidades e os modos de ação
cas umas sobre as outras e seus resultados. de cada uma das técnicas se combinam
Isso porque, cada vez mais, o desenvolvi- formando um todo, cada parte sustentando
mento técnico segue processos em cadeia e reforçando a outra, constituindo um fe-
que excluem a intervenção humana. Dessa nômeno coordenado, do qual é impossível
forma se perde qualquer finalidade trans- retirar um elemento. Assim é um equívoco
cendente inerente ao homem. Nas palavras e mera ilusão (compreensível de qualquer
de Ellul (1990, p. 90): “O que acreditamos forma) querer suprimir a parte “má” da
ter demonstrado no parágrafo anterior, técnica e conservar o lado “bom”.
é justamente que a técnica é totalmente iv) Universalismo
estranha a essa noção, que não persegue O processo de universalização da técni-
um fim, confessado ou não, mas que evolui ca apresenta dois momentos: o geográfico
de modo puramente causal: a combinação e o qualitativo. Aos poucos, a técnica pene-
de elementos precedentes fornece novos trou e conquistou todos os países. Aqueles
elementos técnicos. Nenhuma idéia, ne- que ainda não a assimilaram, na proporção
nhum plano se realiza progressivamente... e na escala necessária, almejam fazê-lo

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rapidamente. A reivindicação dos países ont encore une puissance déterminante et
emergentes pelo desenvolvimento é na que ses régimes politiques sont décisifs
verdade uma exigência de tecnificação. dans l’évolution. Ce ne sont plus les necessi-
Esse processo tem conseqüências des- tés externes qui déterminent la technique, ce
trutivas sobre as culturas tradicionais, uma sont ses nécessités internes. Elle est devenue
vez que a técnica tende a reduzir tudo aos une realité en soi qui se suffit elle-même, qui
seus próprios padrões e exigências; assim, a ses lois particulières et ses déterminations
em todos os âmbitos, religião, costumes, propres” (ELLUL, 1990, p. 122).
filosofia, arte, instituições, a técnica provoca A decorrência da autonomia é que a
a ruína das outras civilizações. Isso acontece técnica se coloca como instância acima do
porque a técnica exige uma transformação bem e do mal, não tolera ser julgada por
da totalidade da vida. Implica mudanças ninguém. Ela é o valor supremo, em função
no trabalho, máquinas e seus acessórios; do qual todos os outros devem ser aferidos;
implica órgãos de coordenação e de admi- é a instância última e irrecorrível, a partir
nistração racional; e, mais ainda, supõe uma da qual são formulados os julgamentos
adesão interior do homem ao regime. inapeláveis. De forma que a técnica se julga
Em outras palavras, a técnica impõe a a ela própria. Em casos controvertidos que
sua própria axiologia, isto é, a racionalida- levantam questões éticas e morais, a técnica
de instrumental e a eficácia. Diante desses não somente recusa ser julgada como se
valores, as culturas tradicionais se reduzem levanta como juiz da moral, construindo
a restos, destroços e fragmentos que serão uma nova moral. Assim tudo o que a téc-
recolhidos aos museus, como testemunhos nica faz ou pode fazer é permitido, lícito e
e vestígios de épocas mortas (Cf. CORBI- justificado.
SIER, 1968, p. 17). A técnica também é sacrílega, não no
Segue-se daí que a técnica não pode sentido eclesiástico do termo, mas no sen-
deixar de ser totalitária; quando ela fixa tido sociológico. Uma vez que o mundo
um método, tudo lhe deve ser subordinado. para o homem não é somente material; ele
Portanto, não há mais objetos ou situações concebe uma realidade espiritual, podendo
neutras. Ellul (1990, p. 114) exemplifica com ser fenômenos ou forças desconhecidas ou
a técnica da propaganda: “elle est totalitaire talvez incognoscíveis. No mundo ocorrem
dans sa nature, dans son message, dans ses fenômenos que o homem interpreta como
méthodes, dans son champ d’action et dans mágicos. Os psicanalistas estão de acordo
ses moyens: que pourrait-on demander de a esse respeito: o sentimento do sagrado,
plus?”. o sentido do secreto são elementos sem os
v) Autonomia quais o homem não pode absolutamente vi-
A técnica desenvolve-se em obediência ver. Em grande parte, o mistério é desejado
às suas próprias leis, não respeitando qu