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ANTECEDENTES
I. Se iniciaron las presentes con la demanda (fs. 485/488 vta.) por cobro de
Pesos interpuesta por Juan José Chemile contra el Servicio Penitenciario
Bonaerense, ya que -en su condición de comerciante minorista de alimentos-
alega ser proveedor del Servicio Penitenciario Bonaerense, quien habría
contratado con el actor en forma directa la provisión de víveres frescos (frutas,
huevos, legumbres y verduras) para las Unidades Penitenciarias n° 13 y 16 de la
localidad de Junín.
5) Expone que la voluntad negocial no llegó a perfeccionarse, por lo que haría falta
una nueva exteriorización de la voluntad administrativa que reconozca la provisión
de dichos productos, la procedencia de pagarlos y, en su caso, determine los
montos en que hacerlo, responsabilizando al funcionario que efectúe esta
estimación.
8) Dice que, en el marco del presente pleito, media una clara imposibilidad de
establecer si el valor de las mercaderías se compadece con los precios de
mercado, debido a que ello no surge de manera indubitada de las actuaciones
administrativas (invoca lo expuesto en el dictamen de Fiscalía de Estado de fs.
123 del expediente n° 21.211-317252/03) y a que el actor no ha ofrecido prueba al
respecto, lo cual limitaría aún más las posibilidades decisorias del Juez.
9) Señala que la Administración sólo podría decidir discrecionalmente el pago en
el marco de lo que se llama “legítimo abono”, mediante el cual -en los casos en
que opera- se pretende compensar con carácter excepcional prestaciones
efectivamente realizadas como consecuencia de contrataciones irregulares o de
prestaciones realizadas sin el debido amparo contractual.
10) Describe la figura y expresa que debería acreditarse: que la prestación sea
necesaria para la Administración; que fue efectivamente recibida en la cantidad y
calidad facturadas; que el precio cuya percepción se pretende es razonable y
responde a los propios del mercado; que la misma haya brindado un efectivo y
constatado beneficio para la Administración; y que previo a la comprobación del
gasto a través del legítimo abono intervengan la Contaduría de la Provincia
Asesoría General de Gobierno y Fiscalía de Estado, extremos que todos deben
coexistir.
12) Destaca que las promesas verbales que el actor manifiesta le habrían hecho,
carecerían de idoneidad para obligar a la Administración en los términos en que se
pretende en la demanda.
A fs. 553 el a quo, solicita -como medida para mejor proveer- copia
autenticada de la contratación directa 352/03 y/o de los sendos procesos de
selección donde hubiere resultado adjudicatario el señor Chemile durante el
transcurso del año 2003 para el suministro de víveres frescos hacia las Unidades
13 y 16 de Junín. A fs. 560/570 se encuentra la agregación de la documental
acompañada por el Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
2) Entiende que hay que tener en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y
lugar donde tuvo lugar la relación jurídica que diera motivo a la pretensión
esgrimida.
6) Estima que la cuestión debe resolverse conforme a lo acordado por las partes
(artículo 1197 del Código Civil).
7) Define conceptualmente cuando hay contrato de suministro y que ha quedado
acreditado que fue el actor el único que ha cumplido las obligaciones asumidas ha
raíz que las facturas han sido debidamente conformadas no sólo por las fuentes
probatorias documentales y los libros analizados por el peritaje contable sino
también por el alcance de los dictámenes de los órganos de contralor (artículo 375
del CPCC por remisión del artículo 77 inciso 1º del CCA y artículo 67 del
reglamento de contrataciones anexo a la ley de contabilidad).
9) El Estado estaría contradiciendo sus propios actos, ya que durante el año 2004,
y con posterioridad al reclamo efectuado, siguió contratando con el actor.
10) Señala que la factura constituye uno de los medios de prueba de los negocios
mercantiles y que, al encontrarse firmados los respectivos remitos por el
funcionario a cargo de la recepción, el documento se encuentra bilateralizado.
12) Analiza cada uno de los expedientes administrativos en los que se reclamó el
pago de las facturas que acreditan el cumplimiento por parte del contratista de la
obligación de cumplir con el suministro de los alimentos a las unidades
penitenciarias de Junín. Encuentra el a quo que surge de dichas actuaciones que
la mercadería fue recepcionada en dichos establecimientos, existiendo además
una prórroga del contrato realizada por la Dirección de Administración de
Previsiones y Almacenes, así como registro de tales transacciones en los libros
comerciales e impositivos.
Añade que uno de los alcances de esta contratación directa fue la entrega
de la mercadería por el lapso indicado y que, con posterioridad, le fue notificado el
acto administrativo de adjudicación del suministro, a partir del cual el señor
Chemile cumplió la prestación sin percibir la correspondiente paga por parte del
Estado Provincial.
15) Añade que Chemile redujo su crédito mediante notas de crédito; que tal
reducción de su acreencia lo fue a requerimiento de los órganos de control
quienes, además, le han reconocido que las facturas conformadas son válidas,
que Chemile ha suministrado lo que se ha comprometido y que, cuando llega el
momento de satisfacer el autorizar el pago de las mismos, vuelven las actuaciones
administrativas a sendos organismos prolongando la agonía del comerciante,
quien no tiene otro remedio que acudir al órgano jurisdiccional
18) Concluye que la adición de las tres (3) facturas que se corresponden con la
contratación directa de suministro desde el 31 de marzo de 2003, por el plazo de
sesenta (6) días, arrojan la suma -restadas las notas de crédito del señor Chemile-
de Pesos Doce Mil Ochocientos Cincuenta y Cinco con Cuarenta y Un Centavos
($12.855, 41).
20) Agrega que las facturas fueron reconocidas por los órganos de contralor,
iterando su afirmación que las mismas se encuentran bilateralizadas a raíz de los
remitos y del peritaje contable de fs. 537 del que no encuentra mérito para
apartarse.
Así concluye el razonamiento afirmando que: "si una suerte de prórroga del
contrato administrativo -a raíz de la angustiosa situación económica y social que
padecía nuestro país- ha obstaculizado la licitación pública para cierta
contratación del estado -decreto N° 2025-, no puede negarse al ahora contratista
que no posee amparo contractual.- Máxime cuando la parte demandada es quien
se encontraba en mejor posición jurídica para acompañar las normas
administrativas que rigen la cuestión, a saber, pliegos de bases y condiciones
generales y particulares, expedientes donde consta la ejecución de cada uno de
los contratos celebrados entre Chemile y el Ministerio de Justicia Provincial, etc.".
23) Asigna valor de acto administrativo a la notas que hacen saber a los
administrados una determinada decisión.
24) En el punto 4 admite el reclamo por las facturas 1815 y 1817 aunque no estén
en las actuaciones administrativas, por entender que -de lo contrario- implicaría un
excesivo rigor formal frente a la identidad del reclamo.
Se agravia el apelante: -
4) Entiende que, si la actora cumplió con las prestaciones, lo hizo sin el debido
vínculo contractual que la sustente y correspondería aplicar la doctrina del
“legítimo abono”.
5) Con relación a las tres (3) facturas enumeradas en el punto 2º de los
considerandos, afirma que el documento de la Directora de Compras y
Contrataciones -destacado por el Juez- tampoco brinda soporte contractual, ni
reemplaza la necesidad de expedir órdenes de compras por el funcionario
competente, requisito exigible para la perfección del contrato.
7) Itera que el denominador común de todas las prestaciones que habría cumplido
la actora es que ellas carecen de soporte contractual, ya que no se ha cumplido
con los procedimientos y las formalidades de estos últimos y, en particular, no se
han emitido las órdenes de compras necesarias para perfeccionar el suministro
(artículo 53 del decreto n° 3300/72).
12) Señala que el principio de buena fe no suma argumentos válidos a favor del
actor y que debe prevalecer el principio de juridicidad y que debe sujetarse a las
formalidades preestablecidas, por lo que a la actora no le asiste derecho a
reclamar judicialmente el pago en cuestión porque su causa, las prestaciones que
dice haber realizado, derivan de actos jurídicos que no han seguido las
solemnidades que la ley exige para que produzcan los efectos que le son propios.
Peticiona la revocación de la sentencia de Primera Instancia, con costas a la parte
actora.
A fs. 37 obra nota (de fecha 07 de enero de 2004) firmada por el Prefecto Mayor
Fernández, Jefe del Departamento Previsiones y Almacenes y dirigida al Director
de Administración de la División Auditoria e Inspecciones, cuyo texto reza: “Visto,
las actuaciones correspondientes a la provisión de Víveres frescos por la firma
Chemile, y atento a que el período de provisión no cuenta con respaldo
contractual por no haberse perfeccionado el Expte. 21211-329189/03, que cubría
necesidades por 120 días a partir del 01-05-03, se solicita se de curso a las
Facturaciones debidamente conformadas, sus respectivos remitos y certificados
de recepción firmados por los funcionarios responsables” por una suma de pesos
$ 143.048, 46.
Solicitada a la empresa Chemile por correo postal (fs. 55/56) la nota de crédito, el
intimado presentó la misma a fs. 57/63; en escrito de fs. 64 Juan José Chemile
comunica la decisión de realizar un descuento del doce por ciento (12%) sobre el
precio pactado.
Vueltas las actuaciones a la Contaduría, este organismo dictamina (fs. 94): “Cabe
señalar, consultados en la página web www.onc.mecon.gov.ar los precios de
referencia existentes en Nación para los rubros en cuestión, que en fotocopia se
agregan, se desprende que los valores facturados en autos resultarían
razonables. Sobre el particular, y atento el carácter excepcional del gasto
comprometido -ausencia de amparo contractual- esta Contaduría General es de
opinión que puede continuarse con el trámite tendiente al dictado de acto
administrativo que reconozca el gasto, en la medida que el Señor Ministro, lo
autorice y se expida sobre la oportunidad, conveniencia y razonabilidad del precio
que se pretende abonar, y de la modalidad de contratación utilizada. Previa vista
del Señor Fiscal de Estado.”
A fs. 110 obra el informe del Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires, Dr.
Ricardo Szelagowski (de fecha 24 de junio de 2005), quien dictaminó: “En tales
condiciones, estimo que si el Sr. Ministro lo considera oportuno y conveniente,
puede prestar su aprobación a la cancelación de las facturas presentadas, a las
que se descontarán las sumas correspondientes a la nota de crédito acompañada.
El precio a abonar quedará bajo la exclusiva responsabilidad del funcionario
autorizante. Por otra parte se señala que este Organismo no dará en lo sucesivo
curso favorable a la cancelación de facturas por bienes o servicios adquiridos al
margen de la Ley de Contabilidad y el Reglamento de Contrataciones.”
A fs. 112, en providencia de fs. 112 (de fecha 14/7/05), la Dirección General de
Administración del Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires requiere
se solicite a la firma el descuento máximo posible en los precios facturados,
teniendo cuenta los antecedentes incorporados al expediente los que reflejan que
los valores reclamados son superiores a los actuales.
Con fecha 25 de julio de 2005 obra nota del Sr. Chemile informando sobre la
realización de un nuevo descuento [del nueve por ciento (9%)] y que, junto con el
anterior del doce por ciento (12%), lo hizo al solo efecto de ver si podía cobrar y no
porque considere excesivos los precios. Expone que, cuando la mercadería fue
licitada, el país se encontraba en una de sus peores crisis económicas, razón por
la cual era un riesgo enorme acordar precios; no obstante la grave situación, las
Unidades a las que entrega nunca se quedaron sin provisiones. Enfatiza que los
descuentos lo perjudican sobre manera, sumado al atraso temporal del pago. Itera
que realiza los descuentos para poder cobrar y que desea informar que es el
último descuento que realiza, ya que ha tenido una pérdida aproximada del
73,80%, si se tiene en cuenta el costo financiero, según intereses resarcitorios de
la AFIP, por el tiempo transcurrido y los descuentos.
A fs. 36/51 obran copias de la contratación directa n° 294 que tramitó por
expediente n° 21.211-253.019/02. En fs. 59/61 obran notas de crédito de la
empresa Casa Chemile.
A fs. 81 obra acta de apertura contratación directa n° 352 que tramita por
expediente n° 21.211-282.515/2002, artículo 26 inciso 3° “C” de fecha 10 de enero
de 2003.
A fs. 108/111 obran notas de crédito de la proveedora Casa Chemile y a fs. 112
informe del nuevo monto de la deuda realizado por departamento Contable del
Servicio Penitenciario Bonaerense. En fs. 115 obra nota del señor Juan José
Chemile por la se comunica al Servicio Penitenciario la realización de un nuevo
descuento. Agrega (fs. 114/119) nuevas notas de crédito y a fs. 120 informe del
nuevo monto de la deuda realizado por Departamento Contable del Servicio
Penitenciario Bonaerense.
A fs. 123 obra el informe del Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires, Dr.
Ricardo Szelagowski, quien dictaminó en fecha 23 de febrero de 2006 que: “De
las constancias de autos, y de los antecedentes obrantes en expedientes similares
al presente -que he tenido a la vista- surge que ha efectos de concretar el
suministro se recurrió al procedimiento de la contratación directa en los términos
de los artículos 1ro. y 2do. del decreto 2025/01, a cuyo fin se convocó
previamente a una compulsa de precios. Aprobada ella, se advirtió que se
hallaban agotadas las partidas presupuestarias correspondientes, lo que impidió el
libramiento de las respectivas órdenes de compra. Sin embargo, la provisión fue
recibida, circunstancia que se encuentra acreditada por la conformidad brindada a
las facturas mencionadas y a sus correspondientes remitos.
En relación a los precios facturados, el suscripto no puede dejar de señalar que
ellos han surgido de un procedimiento inadecuado para el tipo de contratación que
se pretende realizar. En efecto, las compras del Estado provincial deben
encuadrarse en el régimen de la Ley de Contabilidad, el cual establece como
principio la licitación pública. En el supuesto que nos ocupa, y pese a las notas de
crédito de la empresa proveedora por un monto de $4.915,34 (ver fs. 108/111) y
fs. 116/119), tendientes a reducir el importe total facturado, señalo que el precio
final al que se arriba resulta superior al que se obtendría de considerar los precios
unitarios cotizados por la firma en la licitación pública nro. 5/04 (ver fs. 81/88).
Sin perjuicio de ello, señalo que la totalidad de las compras a efectuar por esa
repartición deberán adecuarse a la normativa vigente.”
A fs. 47 obra dictamen de Asesoría General de Gobierno, quien expone: “…De las
constancias acompañadas en autos se desprende que las facturas en cuestión
han sido debidamente conformadas lo que implica que el servicio aludido ha sido
prestado satisfactoriamente (conf. Artículo 67 del Reglamento de Contrataciones).
En mérito a lo expuesto y encontrándose debidamente conformada las facturas
mencionadas, esta Asesoría General de Gobierno entiende que puede aprobarse
la presente gestión, dictando al efecto el correspondiente acto administrativo que
autorice el pago pretendido. En dicho acto deberá constar, que la conveniencia
fiscal de la erogación resultante cae bajo la exclusiva responsabilidad del
funcionario actuante. …”.
CUESTIÓN:
VOTACIÓN
I. ABORDAJE DE LA APELACIÓN:
Debo adelantar, desde ahora, que cabe confirmar en todos sus términos la
extensa y muy bien fundada sentencia dictada por el a quo, por las razones que
pasaré a exponer.
Dentro de este lapso, encontramos las facturas reclamadas por el actor, que
van desde el 11/11/2002 hasta el 3/9/2002, y también certificados de recepción por
parte de los órganos administrativos (detalle de fs. 6/7 de la causa y expedientes
administrativos agregados).
Dicha línea defensiva implicó que, al tener que rebatir los fundamentos
dados por el a quo en la sentencia basados en el Decreto n° 2025/01, el
demandado apelante tuviera que incorporar nuevos argumentos, no ya
cuestionando el sistema de contratación -claramente contratación directa-, sino el
incumplimiento de formalidades para perfeccionar el vínculo, destacando que
-para allí arribar- es necesario contar con la orden de compra correspondiente.
Esto es, recién luego de transcurrido todo el plazo que involucró a las
sucesivas contrataciones y prórrogas que motivaron la provisión de los víveres por
el señor Chemile (octubre de 2002 a septiembre de 2003), el Estado pudo contar
con partida presupuestaria para cubrir el primero de los pedidos, esto es, a un (1)
año de su provisión.
Hasta aquí ninguna objeción fue hecha respecto de los montos involucrados
por los organismos de control y opinión.
En los casos que corresponda la vista del Fiscal de Estado, las actuaciones le
serán giradas directamente por la Asesoría General de Gobierno.
Cabe notar que, junto con el principio de buena fe, el Estado debe respetar
el de ejemplaridad en todos sus ámbitos competenciales (sentencia del
22/03/2005, en causa C. 786. XXXVIII.; “Consultatio S.A. (TF 14.572-I y acum.
14.573- I) c/ D.G.I.”, fallos T. 328: página 456; sentencia del 03/05/2007 en causa
E. 115. XXXIV; ORI “El Cóndor Empresa de Transportes S.A. c/ Buenos Aires,
Provincia de s/acción, declarativa.”, Fallos T. 330: p. 2049); así también, esta
Cámara en sentencia del 24 de agosto de 2010 en causa 907/2010 "Gallo, Celio
Héctor c/ ARBA - Agencia de Recaudación de la provincia de Buenos Aires s/
Pretensión indemnizatoria”, en trámite bajo el nº 907-2010.
Que en este sentido, resulta procedente facultar a los titulares del Ministerio de
Salud y del Consejo Provincial de la Familia y Desarrollo Humano, como asimismo
al Servicio Penitenciario Provincial previa intervención del Ministerio de Justicia a
contratar en forma directa, en igualdad de condiciones y valores, las prestaciones
básicas para el cumplimiento de los cometidos de los organismos a su cargo,
cuando los prestatarios de las mismas dejaren de cumplirlas cualquiera fuere la
causa de dicho incumplimiento.
Así también, en la presente causa, el actor ofreció pericia contable (fs. 488);
negándose a ella el Fisco (fs. 516 vta.).
ASÍ VOTO.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Cámara
RESUELVE:
3º Imponer las costas de esta instancia por su orden (artículo 51 apartado 1º CCA
según Ley nº 13101); -