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r • ~ 'ti l <) *

I t t>t' aiN' lllt ~ll1tl Jlrati a111


ntc Ullânime da doutrina atual, não se deve
lu11 u o ·on · ·i1n d ., ão. mesmo em perspectiva abstrata, à simples
I llitlml • LI • ia sumrar um processo. Seu conteúdo é mais amplo:
h 11 t •• ri x t ·nsa d faculdades cujo exercício se considera necessário,
a • pt itw 1 i( para garantir a correta e eficaz prestação da jurisdição'. Den-
1 • I ais f • uldades sobressai o chamado · ito à rova. Sem embargo da
I )Jit' t ~lltl~ llcia no processo contempotâneo, ao incretnento dos
2
h juiz na investigação da verdade , inegavelmente subsiste a necessidade
I ' 'lss ,urar aos litigantes a iniciativa que, em regra, costu1na ·-
l ,. 110 que tange à busca e aptesentação de eletnentos de con-
1i lltJi r para a formação
do convencimento do órgão judicial.
"
E evidente que o di•reito à prova implica, no plano conceptual, a
11 p1a possibilidade de utilizar quaisquer meios probatórios di .

* Conferência pronunciada em Belo Horizonte, em 10-10-1996, e ean Sal


em 18-10-1996, e publicada na Revista Forerue, v. 337. O texto (actesddo das )
1~~ulta da tradução, revista, alnpliada e atualiz.ada, de artiao escrito e1n sob o
título Restricciones a la pru~ba m la Co · i6n brarildla. para o
estudos, a ser editado no M6xioo, em 1ncmória de e ...... ' ..
' '

originária publicado na Revista de ~rtcho Proctsal { r:t' 3195, Da


Processo, nD 82, e na Revista Uruguayo lU Jkrecho rt' 1196. l'ftll

intenttediária, já em portugu&, saiu na RevutcJ de DiNifo v. 205


Revista de Direito do Tribunal tk Justiço do tlo Rio til
Revista do Instituto dos AdwJgatlo3 do lbrCJII4, n' e Da dtl
Advogados tk Minas Chrau, fiJ 3197.

l.Le-seemm e do
constitucional da tom como
: ...··at.
nlo s6 a do
ao do

2.

107
\
\

A re a · · ·· ·

nos ordenamentos processuais para abandonar, na matéri~ a técnica da


enumeração taxativa e pennitir que, além de documentos, depoimentos,
perícias e outros meios tradicionais, em geral minuciosamente regula·
dos em textos legais específicos, se recorra a expedientes não previstos
em termos expressos, mas eventualmente idôneos para ministrar ao juiz
informações úteis à reconstituição dos fatos (provas "atípicas~') 3 •

2. Por outro lado, convém ter presente que no direito em geral, e no


processo em especial, é sempre imprudente e às vezes muito danoso
levar às últimas conseqüências, como quem dirigisse veículo sem fazcl'
~

uso do freio, ~w aplicação rigorosamente lógica de qual uer rincf ao.


Desnecessário frisar que os princípios processuais estão longe de confi -
gurar dogmas religiosos. Sua significação é essencialmente instru1t1cn
tal: o legislador adota-os porque crê que a respectiva observância fa ~i
litará a boa administração da justiça. Eles merecem reverência na 111edidu
em que sirvarn à consecução dos fins do processo, e apenas em taltncdi<.lu.
Ademais, com muita freqüência hão de levar-se em co11sidcra ~. (J,
ao mesmo tempo, dois ou mais princípios ordenados a proteger val<u ',
igualmente impottantes para o direito, mas suscetíveis de achar-,·' ·n1
recíproca oposição. Trata-se de fenômeno assaz conhecido: 11ão s ·ta '
teiD-erário afirmar que t~a non~a jurfdica resul ~ de _':I ma t ntali va, n' u
·ou nienos bem-sucedida, de conciliar necessidades cotttl(lJ)()Sl~ls d tKtl
tica legislativa, entre as quais é mister fixar ttm t>(>ttto de quilíl11 i<•
A disciplina da atividade probatória não cotlstittai ttqui ' · c
Facilmente se entende que o afã de tornar convittc 'tltc tJar(\ cl ••·' t) l\1....
cial esta ou aquela versão dos fatos possa indur.ir ~t purt • a • · l

3. Por exemplo, art. 332 do ódigo Pn ·o


bem como os moralanente legítimo , aind· qu
h4beis pa111 demonstrar a verdade d I • 1 q
disposiçlo inspirou- no art. 87 do u
anai~ lar-a; para wna 1 ti
·odi di 111 duro i ~ ' 1
lirltlll bl'u llant , in ta t n
l lt I ~ Jl (
I
fronteiras dorazoável, em detrimento de interessesftatnbémjuridicamente
relevantes. Por exemplo: o ordenamento protege e hoje nao se conce-
beria que deixasse de fazê-lo o interesse que tem toda pessoa na pre-
servação de sua intimidade. Daí certas limitações à liberdade de investi-
gar e à exigibilidade da cooperação de terceiros: v. g., a autorização dada
à testemunha para negar-se a responder a perguntas relativas a fatos cuja
4
divulgação poderia causar-lhe grave dano, inclusive de natureza moral •

3. Em semelhante contexto vem-se suscitando a questão das provas ad-


quiridas com infração a uma norma jurídica~. Conforr11e bem se sabe,
manifestam-se a tal respeito du~L~ teses radicais. De acordo com a pri-
meirafl, deve prevalecer em qualquer caso o interesse da Justiça no des-
cobrimen o a ver a e, e sorte ue a ilicitude da obte ão nio subtrai à
J)rova o valor ue ossua como elemento úu para formar o convenci-
nlento do juiz; a va ssível, sem prejuízo da a.. . .,. __
tique su ·ei to o in .tor. Já para a segunda, offiretto nlo
c n1portamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito quem
lt,üa desrespeitado o preceito legal, com prejuízo alheio· ·
~----
(, (r r1 ão judicial não reconhecerá eficácia à prova ile~
Entre esses extremos, têm-se proposto soluções
I) '11san1 n1uitos que a complexidade do problema repele o
l(,rnlulas apriorfstica~ e sugere posições flexíveis. Seria mais
·(•n 'C(I 'r atl juiz a liberdade de avaliar a situaçlo em
1tl'Ct<Js~ at n.ta n gravidade do casot a fndole dare
v 'l'ti la, a di fi ~uJdadc para o litigante de demonstrara
.th'1'th,~< • ·s nt ·tlitultc procedimentos perfeitamente o

' .:-.u u u ,u1. ()(l, nu I d,, (Kli&Q


uhHJ' ui., a tlt'IM)I d' l,,h,s: I que lhe acarret
'' ,· ao •l'U pn• cnh.·~ \'onNangU{n\,'tlS ou afi
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' I) ut.u~ ts vustnN llrt


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til ,,., u 111&J &141M
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resses em conflito deve ser sacrificado, e em que medida.


Alude-se, a tal propósito, ao chamado princípio da pmporcionalidade7•
Há que verificar se a transgressão se explicava por autêntica necessidade,
suficiente pa1a tomar escusável o comportamento da parte, e se esta se
manteve nos limites por aquela detertninados; ou se, ao contrário, existia a
possibilidade de provar a alegação por meios regulares, e a · ção gerou
dano superior ao benefício trazido à instrução do processo. Em suma: ave-
riguar se, dos dois males, se terá escolhido realmente o menor.

4. Às vezes se imputa a semelhante doutrina o risco de dar margem à


excessiva influência de fatores subjetivos e, por conseguinte, à emer-
gência do arbítrio judicial. Mas curnpre não perder de vista quão fre-
qüentes são as situações em que a lei confia na valoração (inclusive ti
ca) do juiz para possibilitar a aplicação de normas redigidas com empre
go de conceitos jurídicos indetertninados, como o de "bons costumes" tl
de "mulher honesta" ou o de ''interesse público, .A subjetividade do juil
atua constante e inevitavelmente no modo de dirigir o processo ~ d
decidir; se pretendêssemos eliminá-la de todo. seríamos forçados a suh
tituir por computadores os magistrados de carne e osso. Vi õc~ d s
gênero, projetadas num hipotético futuro, já têm provocado pesad l
demais ...
Chegou-se a expressar o receio de que a aplicação do pritt ~( 1
proporcionalidade conduza a uabeuações'-s. É o caso de unt
porventura nunca se erão mostrar mais aberrant s os resu1l

1. Preconizava a adoção desse princípio. sob o regintc an' 11< M


Exegtst do C6digo tk Processo Civil, v, IV- t • Rio de laa i '· ~ I,
vigência da atual Carta Política, N(4J.St)N Nt~Rv J UNI<* ,,, flt< fpit ~ (lt• I'
Constituição Federal. p. 141fl. Yule stlbre ' t aua, nn I
Prutba prohibida y pr~teba prectJn,~tiluida, Mudt t, l ~8
Oo . -CuEIJ R SBRRAN<•.. Pn11KIIt:itmalida<l • I ' h(
~nal, Madri. 1990, pas~filtl. N AI tnanh I
e na doutrina do proc so penal (v. R • (t t
Berlinl-Col"nia-M inz, I p. 1 •
niquc, 1975 p. 10), ,
8
estrita obse · · ·-
aqwstçao se afigure ilegal.

a conde~açio do réu a cumprir certa obrigação, o autor alegue que o


advers~o lhe a o documento oferecido como prova de jâ se haver
/ extingutdo_a obri~açio. O juiz civil tem·de exa~nar a alegação e resol-
ver a questao suscttada, para saber se ode ou não basear a decisão nesse -
documento. Por hipótese, ele reconhece a ocorrência de furto, rejeita o
documento como prova ilícita e, na ausência de outras favoráveis ao réu, _ '
condena-o a satisfazer a pretensão do autor. É óbvio que a solução adotada
pelo juiz civil, ainda que transite em julgado a sentença, não produzirá -~
efeitos fora do pleito que lhe tocava julgar, e de maneira alguma i ·
que, em subseqüente processo penal, o órgão competente para decidir
principaliter a matéria venha a absolver o suposto infrator, negando a exis-
tência do fato delituoso e afumando que fora absolutamente regular o com-
portamento do réu. Quid iuris? No feito civil desprezou-se uma prova que, ~
afit1al de contas, não era ilícita O litigante que a ntara o• doctJmento
terá sofrido manifesta e injusta lesão no direito de provar suas alegações
- lesão que se cristalizará em definitivo, caso não exista no ordenamento
•~•ttédio idôneo para ensejar, em tal hipótese, a revisão do julgamento
'i vil. Porventura não se há de ver nisso uma ?

5. A Cortstituição de 1988 distingue-se das antecessoras, entre outras


t~,,isas, fl :.lo maior relevo que deu aos temas processuais, e ao contrá-
' it, do que antes quase sempre sucedia não só no campo penal É
natural <(UC se haja ocupado de nosso problema. Nos trabalhos da As-
•t'Utlllt ia "onstituinte exerceu grande influência ,,m grupo de juristas,
I"\' lll"l'St()ll 'Xccletttes serviços de assessoria aos congressistas. Deve-
•,t· I" in 'illahuctlt <' lcs a inclusão de várias disposições impot1antes no
h·Kh, '()lls,ituci<lnul, s(lbr tudo no que tange às ~ •
dlt'i tlu ·it()S intlividtaais "oletivos.
---=-------
11 'tl()lllin·,va '' ss grupo a corrente hostil à
I'',,, , ~ •I t &<l.ts n1 ' liant Olllportatnento ilegal. Nlo
'" tttul \t ll~ll 'itdt,t ld<\ a l proibitiv em rmos
ttl ,, I l ' ('''' I t((l, ( art. 5 LVI: 'São·
t 1t t ' l t1 I ' pt 1 io, i I
I 7 li t I 'I l

'
6. Apesar disso, é irrealístico
conveniênc· pensar que se logre evitar totalmente a
a norma. Para não ir mais longe: como se procederá se um acusado
consegue demonstrar de maneira cabal sua inocência: com apoio em
pr~va que se descobre ter sido ilicitamente adquirida? Algum juiz se .
arumará a perpe~ injustiça consciente, condenando o réu, por mero
temo~ d: contraVIr à proibição de fundar a sentença na prova ilícita'! Essa
questão Já preocupa a doutrin~ que nega em tal emergência a aplicabilidade
do art. 5A, na LVI, da Constituição. Invocando jurisprudência norte-arneri-
cana, argumenta-se .g~e o d!reito d_e provar a inocência deve prevalecer
sobre o interesse de ~roteção ue inspira a norma proibitiva, e acrescentà-
.~e que não pode interessar ao Esta4o a con enação de um inocente, a qual
iriíplicãrá tâlvez ·a linpunidade do verdadefro culpado9 • · =

Todavia, se a defesa à diferença da acusação fica isenta do


veto à utilização de provas ilegalmente obtidas, não será essa disparidad
de tratamento incompatível com o princípio, também de nível constitu-
cional, da igualdade das partes? Quiçá se responda que, bem vistas a ~
coisas, é sempre mais cômoda a posição da acusação, porque os órgãos .
de repressão penal dispõem de maiores e melhores recursos que() réu .
Em tal perspectiva, ao favorecer a atuação da defesa no can1po probatóa h,,
não obstante posta em xeque a igualdade forrnal, se estará tratand(l dt'
restabelecer entre as partes a igualdade substancial . O raciocínio é hi\\lil
e, em condições no11nais, dificilmente se contestará a pren1issa da sut ·
rioridade de armas da acusação. Pode suceder, no entanto, qu\,; ela dei ·
de refletir a realidade em situações de cxpansãll e fortal ~int 'llhl d t
criminalidade organizada, como tantas que enfrentan1 as so "ictlud ·s ,, n
temporâneas. É fora de dúvida que atualttletttc, no 1:\rasil, 'crhls ''"''

9. Assim, na mais recente literatura, AN" tNlO MA\'"' "'"'s (io~u I :u tto, ~,,J,, ''
direito à prova no {Jrocessn penal, S. Paulo, 1995, p. 107. A '"'"'Ntnn un~h• u. \nv'
cando a garantia constitucional da ·•atnpla d ~{csa", l:hc '(' I 1 ' ( hJ 11 ' o (in' "' 1 ' "
CASTANHO nH CARVAI.IIo, O {Jtll<'e~,·~·o /X'IIlll <'111 jtlc '(' lltl (~orl\lftul~llo. '('o''' J&tn h
1992, p. 25/6. Para ela tatnht'nl pal'c 'C in 'lin~u !-' -. c1nho1n '-''" tt·unu nu·uu 1\t l
cos, J ú LIO l:;AIUliUNI MtHABI·.n·, /'ro('<wso l'''"al, ,• .,.d , S Puuh•. It,,, p 'f.. , ut
te infunua Lutz l•t~t\N<'t~co 'I otH UJ~ro Avo1 to, l)lrl\'ll~ •ltc lttn, ' t'nntu tt)~l \ 1
"'M ·sas d' Putt·c:;;~,u P ·nal''. hJ•ndns nu lk'plttnnu~ ntu ''\'I hu hu l'u U\ t
In, h· tlt · Ilil 'i tu (la t lnt V\'1 sidndt' th' S Puu,o, t un \ uu '"" "' littUd
ptuutt.• fU o110 i\ 'u "Pntll""' ( • utUtJn(l • nu I'''"' • \I
t •li '"lu . l"l h 1n t1 u "' u ti I ,..

II
cantes de drogas estão muito .

e aca e · ·

poderoso chefão, local.

7• Seja como for, o essencial aqui é pôr em realce o caráter relativo que
por força se tem de atribuir ao princípio constitucional atinente à
inadmissibilidade das provas ilicitamente adquiridas 10• Visto que, ainda
entre os juristas mais comprometidos com a tese da proibição, se acaba
por adtn.itir que ela não se aplica de modo automático e indiscriminado
sob quaisquer circunstâncias, fica aberta a possibilidade de uma cons-
trução jurisprudencial que tome na devida conta as variáveis necessida-
des sociais.
Sabemos to~os que as normas jurídicas em geral, e as normas cons-
titucionais em particular, se articularn nurn sistema, cujo equilíbrio im-
11õc que em certa medida se tolere detrimento aos direitos por elas confe-
t i tios. Os interesses e valores que as inspiram não raro entram em confli-
(t ) ltllS com os outros, de tal sorte que se torna impraticável dispensar a
(lll<ls, <lO mesmo tempo, proteção irrestrita. Paaa assegurar a ha•monia
( lt) '<)njunto, é imperioso reconhecer que eles se limitam reciproca•nente
,te tll(ldo inexorável. Basta recordar, or exem lo, como ali ade de
1u:u1i r ~st<l -ão do pensamento e a da atividade de comunicação
nc,nttrar frot1teiras na necessidade de resguardar a honra alheia ou o
tltt t ' ()<I{) (\tttor d divulgar ou não os produtos de seu e a• te.
(l()ssit i I i{l«tdc de provar alegações em juízo 6 ínsita na de subme-
t .1 . 11r" ·ia 'Ü<l (lt) P<Kier Ju(liciário qualquer lesão ou ameaça d;reito
( ·,,u tit ai ·n<l. ntt. 5 ', 11 XXV). Não parece razoável que e lhe •.. : ~~·

I ·'.tu .,,< n .~,.,,,,,, (\ <ll'lstr,titldo-se de tudo mais, a


, J1 • t , I l · <I' • ,1'' ,,,, itt tll<lti v<,s para supor que possa ter incidid~

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' e1nc1 ema]

_ e no res · ·
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~

o que VIsa o recurso ao princípio da proporcionalidade.

uma consideração unilateral do problema. Em decisão recente e unâni-


me, de 5-3-1996, no Habeas corpus nD 4.138 e na qual se indica
~recedente.análogo , esposou a 6' a do Superior Tribunal de Jus-
tiça entendimento matizado, rejeitando a alegação de inadmissibilidade
de gravação de conversa telefônica, mediante escuta policial suposta-
mente ilícita. no presídio a que se achavam recolhidos os impetrantes.
Acentuou o relator, Ministro Adhemar Maciel, a relatividade dos direi-
tos contemplados no texto constitucional, decorrente da própria necessi-
dade de harmonização recíproca, e referiu-se ao "substrato ético" que
não pode deixar de orientar o intétprete na fiXação dos limites razoáveis.
Independentemente do juízo que cada um faça sobre a solução dada
à espécie, não sofre dúvida a relevância de argumentos contidos tla 111()-
tivação do acórdão. Com razão sublinha o Ministro Relator quão d 's-
cabido é arvorar em valor supremo, seja1n quais forem as circunstâncias, '
privacidade deste ou daquele indivíduo: haver''\ adverte., ''d(l ouhxl
lado da balança, o peso do interesse póblico a ser preservado c prulcgithJ".

9. Retomemos o fio da meada. Em linha de princí11io~ a violuçãcl d,, ntt


11
5 , nA LVI, da Constituição acarreta a ineficácia das t ro as ilí -i\ns ·
eventualmente, a nulidade da sentença nelas fundada • 1 sta últin1u c.'<'""
11 4

qüência, porem, não se produz senão quando s trata l'l únict• fun<l ""''"
to, ou pelo menos do fundamento princi1 ai da{J~ci~ã(). S · \l iuiz, U(t 1\\ t\1
la, invoca outras razões, suficientes d per si llll 'r (liz ·r. st• (» ~·\ll\t '\Uh
da sentença permaneceria idênliC{) aitt(la -<ltn allstraçatttl,, 111'~ ,, '"'l'l
nada como inadn1issívcl , então nã(> há 1x1r <tu -in alâtlua (t 1ul 'un ut''

11. Ao Ptiii ·UHINI <IIHNO\ 1n, AN tONto St \tt Nt 1 I t


o 11 s Fu 110, \ IUtluhltlf \ 110 I" H r~ '' 1
' t tA f·:\ (i 11111
I•n \N( I"\{ 1 'I nU•J•' 1u 1\ \Ot 10. uh U (uc ' '· l
. ... upremo Tribuna} .

<I •s I en a Ulegularidad . , em 17-3-1992 con-

a senten · ·

ente gravada•3.
Idêntica posi ão nu . .

, nl ndtmento de que, como só fora possível ter acesso às outras pro-


'as I ·lo uso de infonnações contidas nas fitas magnéticas, aquelas ti-
nham ficado "contaminadas" pela ilicitude destas e deveriam reputar-se -
i;• tal mente inadmissíveis. Acolheu-se assim uma doutrina de procedên-
·ia norte-americana, segundo a qual o vício de origem se transmite a
lod( s os elementos probatórios obtidos graças à prova ilícita: na conhe-
ci<.l<l e pressão, não se podem aproveitar os ''frutos da árvore venenosa''
(fi~,,;ts of tlte poisonous tree •
15

ICt. J>ara determinar o exato alcance da norma constitucional atinente às


fll"<)\'~ls ilícitas impende confrontar duas disposições do, art. SD.: o
st flf(lt11encionado inciso LVI e o inciso , em que se lê: ''E inviolável
<, sigilo da correspondência e das comunicações tele tcas, de dados e
(' ' '~ ~otnunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial,
tl é's l1ipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação
·~i ltin,tl ou instrução processual penal,'. Do confronto podem-se extrair
111 ·diatamente algumas inferências seguras: a) não é ilícita, nem por

12. Rev. Trin1. de Jurisprudência, v. 141 , p. 1.


13. 1/Jid., p. 924.
14. Rev~ Forense, v. 332, p. 353.
15. Ibid., p. 381. Não tem sido const n~ , m, · d
11< 1la I 1 itifra.
conseguinte ina .
ssfvel, uma rova .

, ascomu ' ...

- e a ress v · · ,
Acerca da · · · A ,

a optmao consoante a qual, para ser aplicável, teria a ressal-

to perdurasse o silêncio do legislador somente quebrado, como se


11
sabe, pela Lei n 9.296, de 24-7-1996 , seria inconstitucional toda c
qualquer violação do sigilo e, portanto, inadmissível toda e qualquer
prova adquirida por esse meio 16•
Merece alusão aqui um julgamento de grande repercussão~ mesm
fora dos meios jurídicos, realizado em 7-12-1994: o da Ação Penal 1111 307
em que forarn réus, entre outros, o ex-Presidente Fernando Collor de M l
17
e Paulo César Farias .. A defesa deste argüira em preliminar a
inadmissibilidade de duas provas: a gravação de conversa telefônica, feita
por urna das testemunhas, sem o conhecimento dos outros interlocutot s,
entre eles Paulo César; e os registros extraídos da memória de compulad<n
da empresa Verax, objeto de apreensão no respectivo escrit(>rio.. tllll<l '
com divergências, foi a argfiição acolhida em ambos os caso pelo , liJ'll

16. Nesse sentido, v. g., ToURINHO FtLHO, Proce~so fJellal, 3 Vt)\., l ..,' d ,
Paulo.1990,p.213;AoAPBLLEORtNIGRIN<>VER,AtmlNn)S AR N<'l,ftltN •ns • ' '
N&o MAGALHÃES GoMES FILHo. ob. cit. (nota ll ), p. 147, com indi d ~ JUri \ ''
cia_ às quais é oportuno acrescentar o tnencionado acórdão do Su1n '""' t '\
dera], de 30-6-1993, no Habeas corpu,t nA 69.912. O nl~~ttl() argun\ ntu, nl1
51
foi utilizado no julgamento da Ação Pcnttl n 3tl7 . a que n s 1 -lc•i"'' ' \
subseqüente do texto. Diversan1ente,. ao julgar o HlliJe(l,\" fOilU''" "u (,q ,_( (
a Corte Suprema havia admitido a eficácia d aut lfi1~\Ç:t(.l judi .,,,, t t ' •
conversa telefônica entre uma das vítitltas de con u~'-'3t.) s u 1d l u l\l (
Jurisprudincia, v. 144, p. 213) .
17 .Rev. Forense, v. 335, p. 183 e s. Regislt , qu , Jld
de votos, foi rejeitada (p. 185, 437) a tese de que a i li
repercutiria sobre as adquiridas em ,
veis; isto 6, o Tribunal nio aplicou tri
votodo C M J ,,.
mo Tribunal na,
rcueraJ. O relator. Mi ·
interceptação na._.o . e Inl ora das hipóteses e da forma da
, sena ssível · ·

e a conversa ·

em o e extra1r dele dados particu


· 1ares da empresa, ali annazenados. '

~lítica leg~slativa capaz de justificar a disciplina heterogênea da maté-


na no toc.ant~, por um lado, às comunicações telefônicas e, por outro,
aos demms Upos de comunicação • Soa extravagante que se possa ou-
18

torgar ao órgão judicial o poder de autorizar uma interceptação telefôni- I

ca, e a mesma providência seja, ao contrário, inadmissível no que respei-


ta a uma carta ou a um telegranta. Se dois membros de uma quadrilha
conversaJn por telefone, existirá a possibilidade de escutar o que dizem,
sem que eles saibatn; mas, se \lDl envia ao outro folha de papel, não haverâ
n1eio lícito de descobrir o que nela foi escrito, a menos que o próprio
<lestinatário faça a cortesia de revelá-lo ... O mínitt10 que cabe dizer é que o
legislador constituinte revelou aí estranho atnor pelo paradoxot • 9

11.. Tampouco parece razoável e o tema, ao nosso ver, faz jus a consi-
deração especial a diferença que se estabeleceu (c) entre o ca•11po

18. Cf.. ALCINO Ptmo FA.I...CÃo, in WHlTAKER DA CuNHA e outros, Co · c}


("on,,·tituição, 18 vot., Rio de Janeiro. 1990, p . 190: ''O inciso [nR Xll] con~m asinp-
l:aridadc injustificável de abrir exceção para o caso de com•mica~s dei-
X\tndo de dar igual tratamento para as telegráficas e pondo de lado a.
1,arêanin milenar ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, de boa . pua a
('X 'gcsc do direito constitucional". Também · a disposiçio ADA
<ltHN(•vHt{, AN1·nNit) ScARANCE FERNANDES e ANmNlo MAOALHÃBS GoMES FIUlO, ob. cit.
(lluta 11 ), p. 116f7. Jl'n.1o FABBRlNI MtRABB~ ob. e lug. ciL (nota 9), a admitir,
•·ap\!sar da tná redação do dispositivo constitucionalM, a possi · de
lat;ao d ' orden1 judici;:tl para violação do sigilo de ""~·
h·h'gt~U·i 'as c de dados, l.~n\ fins probatórios na úea penal".
l <J. Ohscrva A1 CIN() Pt~f\) FAt CÂ{), ob. e lug. cit. {nota 18)~ a - \ ..' -
tt· xco do at1 . )!.!, nu XII~ e as disposições dos arts.. 136.. ~ l., b e c. e \39, fiA
.u • ('IHIU\ 'nu· as 1 striçõcs i1nponívcis allS direitos fundamentais por
<h• dt.' dcf 'sa" ' do "'slad'' de s{ti()'\ respcclivatn nlc, a __
dt N\'1 ln,itU\tl.nu 'nlc à inviulahitida<.lc da \ I ~ K
\
,

I si •<h'Ndt· rHenuni · l\'l\U.


20. De acordo: ADA Plil I..EC ii~INl (rlUN< )V\ H' AN l ( 'N'~' s( '"~ N< ' 't' lt N N\ ,, 1 ' '

NIO MA<lALitÃbS Go~11~" 17uJ to,. oh. cil. (nula I l ), p. 1 1(,

21.. V. .t: ... a 'r'dihilidad' do ~il'ilu ptuhN i ntnl ; \ 1(/, '' "'
1

l'n "'SsoP'nal ~u:ut,,l<}(,,nuu,,lo( ~ldi~·o(lt•l'""t~ u( i H


1

I IH
sa no tópico aqui focalizado A .

, a 1na o " . .

s ana e ver nela escnto ....


'

ex to penmsular absteve-se de consagrar diferenças arbitrárias como a


da P~e final de nosso art. 5", n" XII: "La libertà e la segreteu.a delta
crJrrtspondenza e di ogni altrafonna di comunicazioni sono inviolabili.
útllJro limitazione puoavvenire soltanto per atto ntotivato dell •autorità
giullizitlria con le garanzie stabilite dalla leggen (art. 15). Se o legisla-
dor constituinte brasileiro se inspirou em tal modelo, salta aos olhos que
a cópia saiu desgraçadamente pior que o original. A conclusão análoga
I "vará o cotejo entre o nosso dispositivo e o art . 18.3 da Constituição
'Silanhola de 1978, que reza com maior simplicidade: "Se garantiza el
St'('r •to lle las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráfi-
Clts y telefônicas, salvo resoluciónjudicial". ·
Scn1pre no plano comparatístico, é expressivo o confronto entre o
di r 'it(, hrasileiro e o norte-americano. Confor111e bem se sabe, os Bsta-
d<ts lJnidt1s , ão o grande baluarte da resistência à admissão de provas
irr ·~·ularn1crtte obtidas resistência para a quàl se tem buscado funda-
eut·nt(, na 4 En1 ~nda à Constituição federal • Pois bem: naquele pais, a
13

t' \( ·lusitllltlr. rull' só se aplica normalmente contra a autoridade pública


(n:u, (1uunl~l a eventuais infratores particulares), e no terreno penal: em
lt'i hH\ d, (llllra natureza, a ilicitude da obtenção não impede a utilizaçlo
dn pt(tva, salv(> cusos excepcionais, como o de processo destinado à
24
IIUtn•sic;a'• d sanção adtninistrativa grave • O legislador constituinte
lu •' 11 ·h<• tintl1r<Jll nt ser nlais realista que o próprio rei ...

1 J ( 't '~,,' l{nu s-n ~~,uh. c vot cit. (nota 10), p. 12.
U(t t I~
• \ \ tu • t '" t'Hiltt •vca1itla: \'ide, por exemplo, Me ColM\cK, On
, d 1• • ''·~H Wu'' f\\ S11 nNt •• St Paul, 1992, p. 284; DB.L CAtlMBN,
ll•l"ttu,t. l'~q 1, p (,0
' I \ ldt I I• \1 , , H 11 , (., in1i11(d Pn)(·edurt, 21 ed. , St. • 1992. p. \\
1• c Hl r 11• 1 oh t '' (no\ a \),,,,\OI • s. ( ~,\\ anlbas as
uli puul ', 1' l' \'uf•lf '"' < urut).

\
so ctvll e o pe~al susctta questões interessantes no plano teórico e impor-
'
~!es no práti~o. Uma delas se refere à eventualidade de que, em pleito
ctvtl, ~guém mvo~ue, como elemento de convicção para o juiz, prova
p~oduztda em antenor ~rocesso penal. A doutrina e a jurisprudência pá-
tnas reconhecem eficácta, sob determinadas circunstâncias, à. prova "em-
prestada'' isto é, transferida de um para outro processo , contanto •

que a pessoa a quem se pretende opor a prova haja participado do feito


em que ela se pr~uzira. Pois bem: suponhamos que se cuide de fita
magnética, gravada mediante interceptação telefônica para a qual se dis-
punha de autorização judicial. A fita era admissível como prova no âm-
bito penal; não no civil, já que para este não teria sido possível autorizar
a interceptação. Quid iuris se o interessado quer utilizá-la à guisa de
"prova emprestada'' perante o juiz civil?
No campo doutrinário tem-se admitido a possibilidade de semelhan-
25
te utilização • A favor dela pode argumentar-se que, uma vez rompido o
sigilo, e por conseguinte sacrificado o direito da e à preservação da
intimidade, não faria sentido que continuássemos a preocupar-nos com o
risco de a• rombar-se um cofre já aberto. Mas por outro lado talvez se
objete que assim se acaba por condescender com autêntica fraude à Cons-
tituição. A prova ilícita, expulsa pela porta, voltaria a entrar pela janela...
Outra questão deriva do pecUliar mecanismo consagrado nos arts.
63 do Código de Processo Penal e 584, nsa ll, do Código de
Civil, que atribuem à sentença penal irrecorrível a eficácia de título e~ -
cutivo civil, para fins de ressa1'cimento do dano causado pelo crime. Si -
nifica isso que, se o juiz penal condenou o réu, por sentença trân ita e
julgado, a vítima não precisa intentar ação civil para pleitear a repara ,
pelo infrator, do prejuízo sofrido em seu patrimônio: bas qu \
ra ao juiz civil, com esse objetivo, a execução da sentença pena\.
Claro está que, nessa execução, já. não será necess6rio provar
rência da infração, nem a culpabilidade do i tor. slo ques - ~~w
coisa julgada penal cobriu com o manto da preclusão. cone
rém, que no juízo criminal se haja 1 demonstrar algum p ·
to da condenação mercê de interceptação telefônica, judicia\m n\

25. NBLSON NBRY JUNIOR, ob. cit. (nota 7), p. 145-6.



nzada, sem a q a1
· u o réu teria sido

· ' o que a rov

A essa ind ·
8lr toda relevâncta às questões enfrentadas e resolvidas
no processo d ·

o, J . nada Importa saber em que provas se baseou o juiz, com ressalva

da COisa JUlgada; tampouco, a fortiori, se essas provas são idôneas


para fundamentar uma condenação civil. Diante da condenação penal,
tudo que interessa, para a execução civil. é verificar se se trata de sen-
t 'nça passada em julgado. Nenhutna objeção extraída do que sucedeu
ll'\ instrução do processo-crime pode ter aqui a virtude de impedir se-
lll ~111ante execução.

14. O [lroblema das provas ilícitas inclui-se entre os mais árduos que a
'i , •• i a processual e a política legislativa têm precisado enfrentar, dada a
, in Uiar r levância dos valores eventualmente em conffito. De um lado,
1

· natttral que suscite escnípulos sérios a possibilidade de que alguém tire


t•rttv 'il(l d~ utna ação antijurfdica e, em não poucos casos, antiética; de
cnHr,,. há() iatteresse público de assegurar ao processo resultado justo, o
tunln<)rntaltllCtlte i111põe que não se despreze elemento algum capaz de
·o111rihuir para o descobrimento da verdade. É sumamente diftcU, quiçi
11111utss v '1, clcscobrir o ponto de perfeito equilíbrio entre as duas exi-

' n ' lU '<Hltr''I10StélS.
ctnstittti ~u(, d ~ 1988 O{ltou à evidência por uma so
1 (
1
ao
1 tHt ,, tlfittl 'ira vist<l r~tdi '<ll. Não só proibiu em te(mos amplos
1 t I ~ '\' "' (lt· lll(lvus il ·it~1s tllí\S fix u limites muito estreitos ao . ' '' ~
· I" I, , nt ' liattt ' t\\lt(lril(\ 'à(l, legitimar a obtenção de pro
t I te 'n' ~'' il'it us n v '\(' li l ~ ..,,, tll ~all ~ ca~ górico.

'• t '' ut 'I' tio ( ·,nhpH th l'1~ t '' 'tv1\


' " I f " ' ,. , ' IfI \ , \ ., •'•' • f •t f' Iff I .. I • ,,. ,
I u' I 't I 1• 'a ' ' I 111 I I r
I ' h• I '' I
tantemente em expansão d " . . .

fazer o generalizado clam as ~m let acaso contribuirá para satis-


orcontra a 1 • 29 •

com absoluta fran u , cos e o~tros? De v mos confessar de resto,

Ih . . gas actma do Interesse de toda a comunidade nacional (ou

~.ue que, diga-se de passagem, é também um valor constituciotral con-

·•f•ns entre os cnmes mafiançávets e insuscetíveis de graça ou anistia"


(at·t. 52 , nD XLID).
Temos, no particular, a penosa impressão de ver materializar-se aos
ll<)S~<)S olhos autêntico fantasma retardatário de um tipo de individualis-
lll() cxasperadamente anti-social~ que supúnhamos exorcizado há muito
I '111p<) c etn definitivo. Custa-nos crer que assombrações do gênero pos-
. ar•' fazer boa companhia na marcha para a construção de 1101a socieda-
c.lc ruais civilizada.
( lutubro de 1996.

(''"'.'' f'"'l'roc(·s.'lo l)(!llal,. Coimbra, 1992, p. 11tn.Interessante notar que nos Estados
\ luulox, ~utt ~ outrns casos . se tem repelido a tese da ilicitude "'dedvada" ou ''por con-
t """'' '.Ul, \f\Htndo o orgão judicial se convence de que, fosse como fosse, se chegaria
uu vtt,,v ''"' ·ntc'", nas cin:unstâncias, a obter a prova por meio legítimo,. isto é, ainda
u I ''' ' t• .,hsh .tçan da il 'galidadc pmticada.
uJ (.,, ,, ~ ~ ·a n cnsinan :!>nto conspícuo, mais importa. no combate à a iminali~
tnt ''" • ·~ tl~lin,tli ·nt 'S tiquctn itnpunes do que exasperar as penas. \ide, entre ·
'•ut' , n , '' 1 ' , lt'sxt ·a (t . ' t~H \RA, P1t1grt11tJa do curso ck direito crilninGI, de losé
'' 1 ti ~ l ~c nn 't' 'l·hini I. \{. l>t~tcs Barra, S. Paulo, 1951, § 64~ v. li, p. 8S: "A.
I '' ' uu u '' ohtrHv,, ,la 1 'na~" "'U\:onlru nlais em razão de sua cerwta que da seve-
' ,,,, lt ''' t'l ' '-'stn M.'n\ ..tqu --\a é ilu~ótia"' (grifado no ori • ).
\O \trut · •\' "'' (\Ht" '""'~hl do prcântbu\o da Convenção de Viena, de 20-ll-
1t t ' "' ,<t' " tu I,, ct ''~ ap• lVadn ' "'(} ongresso Nacional em 14-6-1990 e
"'"' ul t p' tn I) n) \ ', d<' 6 6 \ t.)c.t l: ''As Partes nesta Convençio, ( ......)
, • uh• u tu '' • tt'"' " ' \ "Ul cnhc u lra\1"u i\lcito c outras~
. ..

't' ' h ' t' ton '~"' ~. "'""~ "'"'·"" ,,~ cc.)l\t.nn1~\s \{c\t" e a
' Ut '" ' ' o\ ~·• "" ' lh ~~ I ~,,,\\n~~ \~\' ''"" nd<l
1
que
t t U t \ tH ~\~ Hh 4 lttn U\t \ H\\t''"•'\'HU \\ ~ "''' "\lt' l\t e
t ~~1 ,, 1' , •• t I ,,1 t "' ,, ''" no"'' ''" ''