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TESES SOBRE OS

JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS


SEGUNDO O STJ

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TESES SOBRE OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
SEGUNDO O STJ – PARTE I
1) Compete aos Tribunais de Justiça ou aos Tribunais
Regionais Federais o julgamento dos pedidos de habeas
corpus quando a autoridade coatora for Turma Recursal
dos Juizados Especiais.

No âmbito dos Juizados Especiais criminais, os recursos são


julgados por turmas compostas por três juízes em exercício no
primeiro grau de jurisdição e reunidos na sede do respectivo
juizado (art. 82 da Lei 9.099/95). Caso a decisão proferida pela
turma enseje a impetração de habeas corpus, o órgão
competente para julgar a existência ou não de constrangimento
ilegal é o Tribunal de Justiça ou o Tribunal Regional Federal,
a depender da situação, pois os juízes que integram a turma
são subordinados a esses mesmos tribunais. Esta é a tese
firmada pelo STJ com fundamento em inúmeros julgados como
o seguinte:
“Inviável o conhecimento de habeas corpus impetrado contra
acórdão de Turma Recursal de Juizado Especial, ante a
incompetência deste Tribunal Superior para o julgamento do
mandamus nos termos do artigo 105, I, c, da Constituição
Federal, já que aquele não se qualifica como Tribunal e seus
juízes não são designados como Desembargadores” (HC
369.717/MS, DJe 03/05/2017).
A tese vem na esteira de decisões semelhantes proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal:
“A competência para julgar habeas corpus impetrado contra
ato de integrantes de turmas recursais de juizados especiais é
do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal,
conforme o caso. Precedentes” (ARE 676.275 AgR/MS, DJe
01/08/2012).
Note-se que o STF havia sumulado o entendimento de que
competia ao próprio tribunal o julgamento de habeas corpus

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impetrado contra decisão de turma recursal (súmula 690). Mas,
desde o julgamento do HC 86.834/SP (j. 23/08/2006), os
termos da súmula estão superados.

2) A aceitação pelo paciente do benefício da suspensão


condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei n.
9.099/95, não inviabiliza a impetração de habeas corpus
nem prejudica seu exame, tendo em vista a possibilidade
de se retomar o curso da ação penal caso as condições
impostas sejam descumpridas.

O art. 89 da Lei 9.099/95 contempla a suspensão condicional


do processo, consistente em obstar, por dois a quatro anos, o
andamento do processo relativo a crime a que a lei comine
pena mínima não superior a um ano.
Uma vez que aceite o benefício, o agente é submetido a um
período de prova com as seguintes condições: I - reparação
do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II - proibição de
frequentar determinados lugares; III - proibição de ausentar-se
da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV -
comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente,
para informar e justificar suas atividades.
Não obstante a aceitação da proposta oferecida pelo Ministério
Público, é possível que o acusado busque, por exemplo, o
trancamento da ação penal por ausência de justa causa. Isto,
segundo a tese firmada pelo STJ, pode ser feito por meio do
habeas corpus porque, embora a ação penal tenha sido
suspensa – o que afasta a possibilidade imediata de
cerceamento do direito de ir e vir –, nada impede sua retomada
no caso de revogação do benefício processual:
“Eventual aceitação pela paciente do benefício da suspensão
condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei n.
9.099/1995, não inviabiliza a impetração de habeas corpus nem
prejudica seu exame. De fato, embora não se trate diretamente
do direito ambulatorial, mostra-se cabível a impetração, uma
vez que, acaso descumpridas as condições impostas, a ação

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penal poderá retomar o seu curso normal, acarretando, ao
final, a aplicação de pena privativa de liberdade, o que
repercute, inevitavelmente, em seu direito de ir e vir” (HC
402.718/SP, DJe 25/08/2017).

3) No âmbito dos Juizados Especiais Criminais, não se


exige a intimação pessoal do defensor público, admitindo-
se a intimação na sessão de julgamento ou pela imprensa
oficial.

Dispõe o art. 44, inc. I, da Lei Complementar 80/94, que


organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e
dos Territórios, que constitui-se em prerrogativa de seus
membros “receber, inclusive quando necessário, mediante
entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer
processo e grau de jurisdição ou instância administrativa,
contando-se-lhes em dobro todos os prazos”. Este diploma,
pela Lei 9.271/96, acabou se incorporando ao texto do Código
de Processo Penal, que, no art. 370, § 4º, estabelece: “A
intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será
pessoal”. No conceito de defensor nomeado deve ser incluído
não apenas o Defensor Público, mas também aquele que, não
compondo a instituição (Defensoria Pública), atua na condição
de defensor dativo.
Ocorre que, tratando-se de intimações no âmbito dos Juizados
Especiais, cujos processos são norteados pelos princípios da
simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade,
o STJ firmou a tese de que a intimação pessoal é dispensável,
bastando que o defensor público tome ciência na própria
sessão de julgamento ou mesmo pela imprensa oficial:
“4. A sistemática adotada nos Juizados Especiais Cível e Federal
tem o escopo de assegurar a celeridade processual e a devida
prestação jurisdicional (art. 5º, LXXVIII, da CF/88). A Lei dos
Juizados Especiais, nos seus arts. 19, § 1º, e 45, prevê que
"dos atos praticados na audiência, considerar-se-ão desde logo
cientes as partes" e "as partes serão intimadas da data da

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sessão de julgamento". 5. O Fórum Nacional dos Juizados
Especiais editou o Enunciado n. 85 estabelecendo que "o prazo
para recorrer da decisão da Turma Recursal fluirá da data do
julgamento". Assim, verifica-se que os acórdãos de julgamento
dos recursos dirigidos ao Colégio Recursal são publicados na
própria sessão de julgamento, o que permite, neste momento,
o início do prazo para a interposição de recurso” (RHC
54.206/SP, DJe 09/11/2016).

4) Não há óbice a que se estabeleçam, no prudente uso


da faculdade judicial disposta no art. 89, § 2º, da Lei n.
9.099/1995, obrigações equivalentes, do ponto de vista
prático, a sanções penais (tais como a prestação de
serviços comunitários ou a prestação pecuniária), mas que,
para os fins do sursis processual, se apresentam tão
somente como condições para sua incidência.

Ao dispor sobre as condições a que fica subordinado o agente


que aceita a proposta de suspensão do processo, a Lei
9.099/95 as especifica no § 1º do art. 89 (reparação do dano;
proibição de frequentar determinados lugares; proibição de
ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;
comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente,
para informar e justificar suas atividades) e, no § 2º, estabelece
a possibilidade de que o juiz especifique outras condições
adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.
O disposto no § 2º proporciona ao juiz a possibilidade de
estabelecer condições que, embora não expressas na lei, sejam
adequadas às peculiaridades do caso concreto. Mas, como se
trata de fórmula genérica, a extensão das condições nela
baseadas é objeto de discussão na qual há quem argumente
não ser possível a imposição de medidas equivalentes a
sanções penais, pois isso viola o devido processo legal. No
STJ, a 6ª Turma costumava afastar a possibilidade:
“A imposição de prestação pecuniária como condição à
suspensão condicional do processo carece de comando legal

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autorizador. Precedentes da 6ª Turma” (AgRg no REsp n.
1.492.740/RS, 6ª T., DJe 03/02/2015).
Posteriormente, no entanto, aquele órgão colegiado adequou
sua orientação à que já vinha sendo aplicada pela 5ª Turma,
o que levou o tribunal, após inúmeros julgamentos, a
estabelecer a tese de que, se adequadas aos fatos e à situação
pessoal do agente, as condições podem equivaler, na prática,
a sanções penais sem que isso constitua ilegalidade:
“1. Nos termos do que dispõe o art. 89 da Lei n. 9.099/1995,
é facultado ao magistrado estabelecer outras condições para
a suspensão condicional do processo, além das previstas nos
incisos I a IV do § 1º do art. 89 da legislação de regência,
desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.
2. Não há óbice legal, segundo o art. 89, § 2º, da Lei n.
9.099/1995, a que o réu assuma obrigações equivalentes, do
ponto de vista prático, a penas restritivas de direitos (tais como
a prestação de serviços comunitários ou a prestação
pecuniária), visto que tais condições são apenas alternativa
colocada à sua disposição para evitar sua sujeição a um
processo penal e cuja aceitação depende de sua livre vontade”
(AgRg no RHC 83.810/PR, DJe 29/08/2017).
5) A perda do valor da fiança constitui legítima condição do
sursis processual, nos termos do art. 89, § 2º, da Lei n.
9.099/95.
Assim como ocorre sobre condições equivalentes a sanções
penais, há quem sustente ser incabível a imposição da perda
da fiança como condição para a suspensão do processo, não
só porque o art. 89 da Lei 9.099/95 não é expresso, mas
também porque o art. 341 do Código de Processo Penal não
classifica esta situação como quebra do valor da fiança. O
STJ, no entanto, firmou tese em sentido contrário, admitindo a
imposição da perda:
“4. "A perda do valor da fiança constitui legítima condição do
sursis processual, nos termos do artigo 89, § 2º, da Lei
9.099/1995" (AgRg no RHC 69.873/PR, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 2/8/2016, DJe 10/8/2016)

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5. As condições impostas pelo Magistrado de 1º grau –
prestação de serviços à comunidade ou prestação
pecuniária e perda da fiança – estão em perfeita
consonância com os princípios da proporcionalidade e da
adequação, que regem o instituto da suspensão
condicional do processo” (RHC 64.083/RS, DJe
01/08/2017).

6) A suspensão condicional do processo e a transação


penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao
rito da Lei Maria da Penha.

Esta tese reitera os termos da súmula 536 do próprio STJ: “A


suspensão condicional do processo e a transação penal não
se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria
da Penha”.
O art. 41 da Lei nº 11.340/06 é claro ao dispor que aos
crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a
mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a
Lei nº 9.099/95.
A resistência, porém, ao afastamento daquela lei, e,
consequentemente, de seus institutos despenalizadores, foi
grande. Exemplo disso pode ser visto em algumas das
conclusões extraídas do Encontro de Juízes dos Juizados
Especiais Criminais e de Turmas Recursais do Estado do Rio
de Janeiro, realizado em Búzios: (a) “É inconstitucional o art.
41 da Lei 11.340/2006 ao afastar os institutos
despenalizadores da Lei 9.099/1995 para crimes que se
enquadram na definição de menor potencial ofensivo, na forma
dos arts. 98, I, e 5.º, I, da CF”; (b) “São aplicáveis os institutos
despenalizadores da Lei 9.099/1995 aos crimes abrangidos
pela Lei 11.340/2006 quando o limite máximo da pena privativa
de liberdade cominada em abstrato se confinar com os limites
previstos no art. 61 da Lei 9.099/1995, com a redação que
lhe deu a Lei 11.313/2006” (Os enunciados foram publicados

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no DOE do Rio de Janeiro, em 11.09.2006. Podem ser
consultados, ainda, no Informativo 37/2006, da Adv/Coad).
Sobre esse entendimento, todavia, foi apontada uma série de
equívocos, dentre eles: (a) torna letra morta o art. 41 da Lei
nº 11.340/06, que é claro ao afastar o JECrim dos crimes
perpetrados contra a mulher; (b) transforma o juiz em legislador.
Não que se pretenda reduzir a figura do juiz a um mero e frio
espectador, verdadeiro autômato na aplicação da lei. Fosse
assim, mais prático seria sua substituição por um computador.
Mas também não se admite que confira ao texto legal, fugindo
mesmo de sua análise gramatical, uma interpretação tão
apartada da vontade do legislador. Seria quase que um “direito
alternativo” às avessas, pois opta por uma interpretação da lei
totalmente contrária a seu espírito, em franco detrimento da
mulher; (c) ignora um dos métodos de interpretação da norma
que é, exatamente, o método lógico-sistemático, a reclamar do
intérprete que leve em conta o sistema em que se insere o
texto e procure estabelecer uma concatenação entre ele (o
texto) e os demais elementos da lei. Afinal, por intermédio de
uma norma se conhece o sentido de outra. Nenhuma análise
deve ser feita com base apenas em uma parte da lei, mas
tomando-a como um todo; (d) esquece dos fins sociais da lei,
que devem ser considerados em sua interpretação.
Na ADIn 4.424/DF e na ADC 19/DF, o STF considerou
constitucional a vedação disposta no art. 41, afastando, de vez,
qualquer argumento contrário à aplicação do dispositivo. Com
esta mesma orientação, o STJ editou a súmula nº 536.

7) A transação penal não tem natureza jurídica de


condenação criminal, não gera efeitos para fins de
reincidência e maus antecedentes e, por se tratar de
submissão voluntária à sanção penal, não significa
reconhecimento da culpabilidade penal nem da
responsabilidade civil.

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Consiste a transação penal na composição entre o Ministério
Público e o autor do fato delituoso, ao qual são propostas
medidas que equivalem a penas restritivas de direitos ou a
multa. É cabível se à infração penal for cominada pena não
superior a dois anos.
Como se trata de composição, ou seja, o autor do fato deve
aceitar os termos propostos pelo Ministério Público, que não
chega nem mesmo a oferecer denúncia, as medidas impostas
não são consideradas, em termos estritos, sanções penais, às
quais o agente só se submete por meio de condenação, que
por sua vez pressupõe o devido processo legal.
Em razão disso, embora a transação possa fazer com que o
agente cumpra medida na prática equivalente a uma pena
(como prestação de serviços à comunidade ou pagamento de
prestação pecuniária), não pode fazer incidir nenhum dos
efeitos decorrentes da pena. Quem aceita a transação penal
não reconhece a culpa (lato sensu), não pode depois ser
considerado reincidente, nem é marcado por maus
antecedentes:
“O instituto pré-processual da transação penal não tem
natureza jurídica de condenação criminal, não gera efeitos para
fins de reincidência e maus antecedentes e, por se tratar de
submissão voluntária à sanção penal, não significa
reconhecimento da culpabilidade penal nem da
responsabilidade civil. Precedentes” (REsp 1.327.897/MA, DJe
15/12/2016).

8) A homologação da transação penal prevista no artigo


76 da Lei n. 9.099/1995 não faz coisa julgada material e,
descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação
anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a
continuidade da persecução penal mediante oferecimento
de denúncia ou requisição de inquérito policial.

Os efeitos do descumprimento da transação penal sempre


foram objeto de controvérsia.

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Para parte da doutrina, uma vez homologada a transação, a
única possibilidade, no caso de descumprimento, é a execução
da multa, caso tenha sido a modalidade aplicada. Se a
transação envolvia penas restritivas de direitos, nenhuma
providência pode ser adotada, pois o ato de homologação põe
fim ao procedimento, que não pode ser retomado. Neste
sentido, Guilherme de Souza Nucci:
“Não cumprimento do acordo: conforme a atual redação da
Lei 9.099/95 nada há a fazer, em nossa visão, a não ser
executar o que for possível.
(...)
A transação homologada pelo juiz fez cessar, por acordo, o
trâmite do procedimento, ainda na fase preliminar. A decisão
é terminativa e meramente declaratória. Transitando em julgado,
não há como ser revista, para qualquer outra alternativa, como,
por exemplo, permitir o oferecimento da denúncia ou queixa e
prosseguimento do processo.
(...)
Há uma lacuna, que precisaria ser solucionada por lei,
indicando um caminho plausível para esse descumprimento. Por
ora, nada há a fazer. Resta aguardar a prescrição da
penalidade imposta e não cumprida” (Leis Penais e Processuais
Penais Comentadas – 10 ed. – vol. 2. Rio de Janeiro: Forense,
2017, p. 547/548).
Os tribunais superiores, no entanto, têm se orientado em
sentido oposto.
O STF emitiu a súmula vinculante 35 exatamente para
estabelecer que “A homologação da transação penal prevista
no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material
e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior,
possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da
persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou
requisição de inquérito policial”.
O mesmo caminho seguiu o STJ, que firmou a tese de que,
descumprida a transação penal, é possível ao Ministério Público
oferecer denúncia. E o tribunal já decidiu também que, da

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mesma forma como o descumprimento da transação não
impede a deflagração da ação penal, se provada a inexistência
do crime na esfera administrativa a não formação da coisa
julgada permite o afastamento dos efeitos da proposta:
“1. A homologação da transação penal prevista no artigo 76
da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e,
descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior,
possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da
persecução penal mediante oferecimento de renúncia ou
requisição de inquérito policial (Súmula Vinculante 35/STF). 2.
No caso, após a aceitação da proposta de transação penal
pelo recorrente, sobreveio o julgamento dos recursos
administrativos anulando os autos de infrações que apuraram
a prática de infrações ambientais, ante a conclusão de ausência
de danos ambientais. 3. Assim como a sentença homologatória
de transação penal não é capaz de obstar o prosseguimento
da ação penal em caso de descumprimento das condições
impostas, por não fazer coisa julgada material, desaparecendo
os fundamentos fáticos que ensejaram a lavratura do termo
circunstanciado, por não existir infração penal ambiental, devem
ser afastados os efeitos da proposta de transação penal aceita
pelo imputado e homologada por sentença. 4. Recurso provido
para afastar os efeitos da proposta de transação penal
realizada nos Autos n. 0050165-16.2010.8.26.0547, do Juizado
Especial Cível e Criminal da comarca de Santa Rita do Passa
Quatro/SP, em especial, a restrição prevista no art. 76, § 4º,
da Lei n. 9.099/1995” (RHC 55.924/SP, DJe 24/06/2015).

9) O prazo de 5 (cinco) anos para a concessão de nova


transação penal, previsto no art. 76, § 2º, inciso II, da Lei
n. 9.099/95, aplica-se, por analogia, à suspensão
condicional do processo.

O caput do art. 89 da Lei 9.099/95 estabelece a possibilidade


de suspensão condicional do processo desde que o acusado
não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado

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por outro crime, bem como se estiverem presentes os requisitos
que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do
Código Penal).
Um dos requisitos para a concessão do sursis, conforme dispõe
o art. 77, inc. II, do Código Penal, é que “a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem
como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão
do benefício”.
Mas, na análise do caso concreto, quais critérios podem ser
utilizados para averiguar se o autor do fato criminoso faz jus
à medida despenalizadora? Suponhamos que “A” tenha sido
surpreendido cometendo o crime de furto simples (art. 155,
caput, do Código Penal). Como a pena, no caso, varia de um
a quatro anos, o Ministério Público ofereceu a suspensão
condicional do processo, que, aceita, foi cumprida até o final.
Mas, passado algum tempo, o agente repete o ato. Pode ser
beneficiado novamente?
A Lei 9.099/95 é silente a respeito do prazo mínimo entre dois
benefícios de suspensão condicional do processo, ao contrário
do que ocorre na transação penal, que, segundo o art. 76, §
2º, inc. II, não pode ser oferecida se comprovado que o agente
teve o mesmo benefício nos cinco anos anteriores.
Diante da omissão, o STJ firmou o entendimento de que, por
analogia, o prazo do art. 76 pode ser utilizado para negar a
suspensão condicional do processo a quem foi beneficiado mas
voltou a delinquir:
“1. De acordo com o artigo 89 da Lei dos Juizados Especiais,
para a concessão da suspensão condicional do processo é
necessário, além do preenchimento dos requisitos objetivos, o
atendimento às exigências de ordem subjetiva, dispostas no
artigo 77 do Código Penal, referentes à adequação da medida
em face da culpabilidade, antecedentes, conduta social e
personalidade do agente, bem como dos motivos e
circunstâncias do delito. Precedentes. 2. No caso dos autos,
foram declinadas justificativas plausíveis para a negativa do
sursis processual, uma vez que a existência de processo

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anterior, por crime idêntico, no qual o recorrente já havia sido
beneficiado com a medida, revela que a benesse não se mostra
adequada, consoante o disposto no artigo 77 do Código Penal.
3. Os fatos assestados ao recorrente no presente feito
ocorreram em 2.9.2015, tendo a sua punibilidade sido extinta
no processo anteriormente deflagrado ante o cumprimento das
condições a ele impostas aos 2.9.2014, o que reforça a
impossibilidade de concessão do benefício, por analogia ao
disposto no artigo 76, § 2º, inciso II, da Lei dos Juizados
Especiais. Doutrina. Precedente do STJ” (AgRg no RHC
83.511/CE, DJe 27/09/2017).

10) É cabível a suspensão condicional do processo na


desclassificação do crime e na procedência parcial da
pretensão punitiva.

Uma vez concluída a investigação, o Ministério Público forma


sua opinio delicti com base nas informações angariadas até
aquele momento. Se, por exemplo, alguém comparece na
delegacia de polícia afirmando que “A”, mediante violência,
subtraiu-lhe a carteira, e o inquérito policial demonstra, por
elementos diversos, que o relato é factível, o Ministério Público
oferece denúncia pelo cometimento do crime de roubo.
Não se descarta, no entanto, que, durante a instrução
processual, a defesa do acusado prove que não se tratou
efetivamente de violência contra a pessoa, mas apenas de um
gesto abrupto para retirar do bolso a carteira da vítima. Neste
caso, a prova produzida pode acarretar a desclassificação do
crime de roubo para o de furto simples, cuja pena admite a
suspensão condicional do processo.
Em situações como a narrada, deve-se proporcionar ao
acusado o benefício da suspensão condicional do processo –
caso, evidentemente, cumpra os requisitos de que trata o art.
89 da Lei 9.099/95.
Além disso, é também cabível o benefício se a pretensão
punitiva for apenas parcialmente procedente. É o caso, por

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exemplo, de ter sido incluída na imputação de um furto
determinada qualificadora que, na sentença, o juiz considere
mal provada, embora a subtração tenha sido inconteste. Nesta
situação, a parcial procedência da ação penal faz com que o
benefício da suspensão condicional do processo seja cabível,
razão pela qual deve o juiz proporcioná-lo.
A tese firmada pelo STJ reforça os termos da súmula 337 do
próprio tribunal:
“2. Conforme a dicção da Súmula 337/STJ, "é cabível a
suspensão condicional do processo na desclassificação do
crime e na procedência parcial da pretensão punitiva". Diante
disso, deve ser aberto prazo para o Ministério Público, a fim
de que verifique a possibilidade de oferecimento dos benefícios
previstos na Lei n. 9.099/1995, não cabendo ao julgador tal
análise, uma vez que trata de prerrogativa do órgão ministerial.
3. Tendo sido, no caso em apreço, operada a desclassificação
da conduta inicial do paciente do delito de apropriação indébita
para estelionato, em primeiro grau de jurisdição, caberia ao
Magistrado processante a suspensão do julgamento, com a
imediata remessa do feito ao órgão ministerial para
manifestação sobre os institutos despenalizadores da Lei n.
9.099/1.995, já que seria cabível, em tese, a concessão do
sursis processual, considerando o quantum de pena mínima
estabelecido pelo preceito secundário do tipo penal previsto no
art. 171 do Estatuto Repressor, que corresponde a 1 (um) ano
de reclusão. Logo, ao ter proferido decisão condenatória, o
Julgado de 1º grau impôs ao paciente manifesto
constrangimento, segundo reiterada jurisprudência deste
Tribunal Superior. Precedentes” (HC 393.693/SP, DJe
09/06/2017).

11) Nos casos de aplicação da Súmula n. 337/STJ, os


autos devem ser encaminhados ao Ministério Público para
que se manifeste sobre a possibilidade de suspensão
condicional do processo ou de transação penal.

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Vimos nos comentários à tese anterior que a desclassificação
do crime e a procedência parcial da ação penal autorizam a
aplicação da Lei 9.099/95.
Os benefícios disciplinados na lei, por disposição expressa dos
artigos 76 e 89, são oferecidos pelo Ministério Público, vedado
ao julgador substitui-lo ou mesmo decidir sem que o cabimento
de tais medidas seja analisado. Por isso, se for o caso de
oferecer algum dos benefícios em razão da desclassificação ou
da procedência parcial, é necessária a remessa dos autos ao
Ministério Público para que avalie o preenchimento dos
requisitos e as condições que serão impostas de acordo com
as características pessoais do agente e as circunstâncias do
crime:
“A teor da Súmula 337/STJ, "é cabível a suspensão condicional
do processo na desclassificação do crime e na procedência
parcial da pretensão punitiva. Assim, caso o Julgador de 1º
grau, após a análise dos elementos probatórios produzidos
durante a persecução penal, entenda que a conduta deve se
tipificada como descaminho, nos moldes do caput do art. 334
do CP, deverá abrir prazo para o Ministério Público, a fim de
que este verifique a possibilidade de oferecimento dos
benefícios previstos na Lei n. 9.099/1995” (HC 390.899/SP, DJe
23/11/2017).

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TESES SOBRE OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
SEGUNDO O STJ – PARTE II
1) A Lei n. 10.259/01, ao considerar como infrações de
menor potencial ofensivo as contravenções e os crimes a
que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois)
anos, não alterou o requisito objetivo exigido para a
concessão da suspensão condicional do processo prevista
no art. 89 da Lei n. 9.099/95, que continua sendo aplicado
apenas aos crimes cuja pena mínima não seja superior a
1 (um) ano.
Em sua redação original, o art. 61 da Lei 9.099/95 estabelecia
que as infrações de menor potencial ofensivo eram aquelas
cuja pena máxima não ultrapassava um ano. Em 2001, a Lei
10.259, dispondo sobre os Juizados Especiais no âmbito da
Justiça Federal, passou a definir as infrações de menor
potencial ofensivo como aquelas a que a lei cominasse pena
máxima não superior a dois anos. De acordo com a maioria
da doutrina à época, a Lei de 2001 havia revogado tacitamente
a anterior definição que trazia a Lei 9.099/95. O pouco de
divergência que ainda pudesse existir despareceu em 2006,
quando o art. 61 da Lei 9.099/95 foi alterado para fazer
referência expressa à pena máxima de dois anos.
Ocorre que, com a alteração promovida em 2001, havia quem
sustentasse também a modificação da regra sobre a suspensão
condicional do processo, aplicável, conforme dispõe o art. 89
da Lei 9.099/95, nas situações em que a infração penal tem
pena mínima não superior a um ano. Se a lei havia alterado
de um para dois anos a pena máxima para a transação penal,
a pena mínima cominada ao crime, para a suspensão
condicional do processo, poderia ser de até dois anos.
O STJ, no entanto, rejeitou essa pretensão e firmou tese em
sentido contrário: embora a Lei 10.259/01 tenha alterado o
conceito de crime de menor potencial ofensivo, revogando

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tacitamente o art. 61 da Lei 9.099/95, não o fez em relação
à suspensão condicional do processo:
“Malgrado com o advento da Lei n. 10.259/2001 tenha sido
ampliado o conceito de crimes de menor potencial ofensivo,
derrogando o art. 61 da Lei n. 9.099/1995, não houve alteração
no patamar previsto para o instituto da suspensão condicional
do processo, disciplinado pelo art. 89 do mesmo diploma legal,
que continua sendo aplicado apenas aos crimes cuja pena
mínima não seja superior a 1 (um) ano” (RHC 63.027/SP, DJe
09/11/2016).

2) É cabível a suspensão condicional do processo e a


transação penal aos delitos que preveem a pena de multa
alternativamente à privativa de liberdade, ainda que o
preceito secundário da norma legal comine pena mínima
superior a 1 ano.

Em algumas das teses anteriores vimos os requisitos para a


concessão da transação penal e da suspensão condicional do
processo. Recapitulando: a primeira é cabível quando a pena
máxima cominada ao crime não ultrapassa os dois anos; o
segundo, quando a pena mínima não supera um ano.
Ocorre que a lei pode cominar, cumulativa ou alternadamente
à pena privativa de liberdade, a de multa. No caso de
cominação alternativa, ou seja, aplica-se a pena privativa de
liberdade ou a multa, como se avalia o cabimento dos institutos
da Lei 9.099/95?
De acordo com a tese firmada pelo STJ, deve-se considerar a
alternatividade da pena de multa, ainda que a pena privativa
de liberdade não se adéque aos termos dos artigos 76 e 89
da Lei 9.099/95. Isto porque a cominação alternativa da pena
de multa indica que, apesar da pena privativa de liberdade
mais alta, o legislador considera a possibilidade de que
concretamente o crime tenha menor gravidade:
“1. O preceito sancionador do delito descrito no art. 7.º, IX, da
Lei n.º 8.137/90 comina pena privativa de liberdade mínima

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igual a dois anos ou multa. 2. Consistindo a pena de multa na
menor sanção penal estabelecida para a figura típica em
apreço, é possível a aplicação dos arts. 76 e 89 da Lei n.º
9.099/95” (RHC 54.429/SP, DJe 29/04/2015).
Em seu voto, argumentou o ministro Rogério Schietti Cruz:
“A um primeiro olhar pareceria que esses crimes, por preverem,
como uma das possíveis sanções, a privação máxima da
liberdade por período superior ao estabelecido no art. 61 da
Lei 9.099/95 como teto para o seu enquadramento no conceito
de crime de menor potencial ofensivo, estariam excluídos do
âmbito de incidência das respectivas normas. Ou que, por sua
vez, cominada pena privativa mínima maior do que 1 ano, em
relação a tais delitos estaria vedada a possibilidade do sursis
processual previsto no art. 89 daquela lei.
Sem embargo, haja vista que a própria norma penal
incriminadora, inserida na parte especial do Código (ou de lei
esparsa), prevê essa pena pecuniária autônoma, não cumulativa
à privativa de liberdade, não é absurdo sustentar que tais
infrações penais podem, a depender da análise do caso
concreto, ser classificadas como de menor ou de médio
potencial ofensivo, dada a previsão alternativa da pena de
multa, mesmo que cominem também pena privativa de liberdade
superior aos limites indicados nos artigos 76 e 89 da Lei nº
9.099/95”.

3) A suspensão condicional do processo não é direito


subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever do
Ministério Público, titular da ação penal, a quem cabe,
com exclusividade, analisar a possibilidade de aplicação
do referido instituto, desde que o faça de forma
fundamentada.

Segundo o art. 89 da Lei 9.099/95, nas infrações penais em


que a pena mínima cominada não ultrapasse um ano, ao
oferecer a denúncia o Ministério Público poderá propor a
suspensão condicional do processo.

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Trata-se de um direito subjetivo do agente ou compete ao
Ministério Público analisar a conveniência e a oportunidade de
oferecer o benefício?
No primeiro caso, uma vez preenchidos os requisitos legais, é
obrigação do órgão acusatório oferecer a proposta; no
segundo, a análise dos requisitos deve vir acompanhada da
avaliação das circunstâncias objetivas e subjetivas que
envolvem o fato e seu autor. Pelo critério do direito subjetivo,
se o agente não estiver sendo processado, não houver sido
condenado por outro crime e se estiverem presentes, no geral,
os requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena
(art. 77 do Código Penal), não é possível negar a suspensão;
pelo segundo, o benefício pode ser negado se, por exemplo,
apesar do preenchimento desses critérios, o agente já foi
agraciado, em razão de outros fatos, pela mesma suspensão
condicional ou até pela transação penal. O mesmo é possível
se considerada a gravidade concreta do fato praticado. No
caso, o órgão acusatório pode chegar à conclusão de que a
medida despenalizadora não é suficiente.
A jurisprudência – como a doutrina – se manifesta em ambos
os sentidos. O próprio STJ tem julgados nos quais trata a
suspensão condicional do processo como direito subjetivo:
“A suspensão condicional do processo representa um direito
subjetivo do acusado na hipótese em que atendidos os
requisitos previstos no art. 89 da Lei dos Juizados Especiais
Cíveis e Criminais. Por essa razão, os indispensáveis
fundamentos da recusa da proposta pelo Ministério Público
podem e devem ser submetidos ao juízo de legalidade por
parte do Poder Judiciário” (HC 131.108/RJ, j. 18/12/2012).
O tribunal, no entanto, acabou por firmar a tese de que não
se trata de um direito subjetivo e que compete ao Ministério
Público, após avaliar todas as circunstâncias, decidir sobre a
conveniência da suspensão:
“1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que se nega
provimento ao recurso em habeas corpus , quando não
evidenciado constrangimento ilegal decorrente da ausência de

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proposta de suspensão condicional do processo. 2. No caso, o
Ministério Público Federal deixou de oferecer proposta de
suspensão condicional do processo, ao argumento de que o
recorrente possui ao menos 3 (três) outras apreensões de
mercadorias de procedência estrangeira registradas nos últimos
5 (cinco) anos, a denotar que sua conduta social demonstra
não estar adimplido o requisito previsto no art. 77, II, o Código
Penal, c/c o art. 89 da Lei n. 9.099/1995. 3. Este Superior
Tribunal tem decidido que a suspensão condicional do processo
não é direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever
do Ministério Público, titular da ação penal, a quem cabe, com
exclusividade, analisar a possibilidade de aplicação do referido
instituto, desde que o faça de forma fundamentada (AgRg no
AREsp n. 607.902/SP, Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma,
DJe 17/2/2016)” (AgRg no RHC 74.464/PR, DJe 09/02/2017).

4) Se descumpridas as condições impostas durante o


período de prova da suspensão condicional do processo,
o benefício poderá ser revogado, mesmo se já
ultrapassado o prazo legal, desde que referente a fato
ocorrido durante sua vigência.

A revogação da suspensão condicional do processo pode ser


obrigatória ou facultativa.
Dá-se obrigatoriamente a revogação se, no curso do prazo, o
beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não
efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano (art. 89,
§ 3º).
Por outro lado, pode ocorrer a revogação se o acusado vier a
ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou
descumprir qualquer outra condição imposta (art. 89, § 4º).
Segundo o disposto no § 5º do art. 89 da Lei 9.099/95, uma
vez expirado o prazo sem que tenha havido a revogação da
suspensão, o juiz declarará extinta a punibilidade. Há quem
sustente que a disposição do § 5º impede que a revogação
seja decretada após o decurso do prazo de suspensão, ainda

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que a causa seja anterior. É o caso de Guilherme de Souza
Nucci:
“Segundo o nosso entendimento, passado o período de prova,
sem que o Estado tenha apontado qualquer descumprimento
das condições estabelecidas, não há mais cenário para a
revogação do benefício. O mesmo se dá no contexto do sursis
(suspensão condicional da pena). A ineficiência estatal não
pode ser debitada na conta do réu” (Leis Penais e Processuais
Penais Comentadas – 10 ed. – vol. 2. Rio de Janeiro: Forense,
2017, p. 580).
Firmou-se, no entanto, o entendimento de que a revogação
pode ser decretada inclusive após o período de suspensão,
desde que se refira a fato ocorrido no curso do benefício:
“A Terceira Seção desta Corte Superior, sob a égide dos
recursos repetitivos, art. 543-C do CPC, no julgamento do REsp
1498034/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe
02/12/2015, firmou posicionamento no sentido de que da
exegese do § 4º do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 ("a suspensão
poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no
curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer
outra condição imposta), constata-se ser viável a revogação da
suspensão condicional do processo ante o descumprimento,
durante o período de prova, de condição imposta, mesmo após
o fim do prazo legal” (AgRg no REsp 1.649.472/RS, DJe
05/05/2017).

5) Opera-se a preclusão se o oferecimento da proposta


de suspensão condicional do processo ou de transação
penal se der após a prolação da sentença penal
condenatória.

Os benefícios da transação penal e da suspensão condicional


do processo são propostos em momentos processuais
específicos. A transação deve ser oferecida antes mesmo da
apresentação da denúncia, ao passo que a suspensão do
processo é proposta no momento em que o Ministério Público

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oferece a peça acusatória. Além disso, como já estudamos, é
possível a aplicação dos benefícios nos casos de
desclassificação do crime e de procedência parcial da
pretensão punitiva.
Se, no entanto, os benefícios não foram propostos, e o agente
não os reivindicou no momento oportuno, não pode fazê-lo
depois de prolatada a sentença:
“4. Em momento algum no curso do processo criminal em
apreço a defesa questionou o não oferecimento de transação
penal ao acusado, o que só veio a ocorrer por ocasião da
oposição de embargos de declaração contra a sentença
condenatória, o que revela a preclusão do exame do tema.
Precedentes” (RHC 66.196/RJ, DJe 27/05/2016).

6) O benefício da suspensão do processo não é aplicável


em relação às infrações penais cometidas em concurso
material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando
a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela
incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01)
ano.

Vimos que a suspensão condicional do processo é cabível nas


situações em que a pena cominada ao crime não seja superior
a um ano.
É comum que infrações penais sejam cometidas em concurso,
que pode ser material, formal ou na forma de continuidade
delitiva. No primeiro, somam-se as penas, ao passo que nos
demais incide fração de aumento de acordo com as
circunstâncias do caso concreto.
O cabimento da suspensão condicional do processo deve ter
em conta o número de infrações cometidas. Se, por exemplo,
o agente comete dois furtos simples em continuidade delitiva,
não faz jus à suspensão, pois a incidência da fração de
aumento, mínima que seja, eleva a pena do furto para mais de
um ano. Há quem sustente que o cabimento do benefício deve
ser analisado sobre cada infração penal, não sobre o conjunto,

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mas essa tese não foi acolhida pelo STJ, que editou a respeito
a súmula 243 e a vem reiterando:
“3. Considerando a pena mínima prevista para o tipo penal do
art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, que corresponde a
6 meses de detenção, a qual deve ser somada àquela prevista
no preceito secundário do tipo penal do art. 331 do CP, que
também foi estabelecida em 6 meses de detenção, chega-se a
reprimenda superior a 1 ano, por se tratem de 4 crimes de
desacato em concurso material, o que afasta a possibilidade
de oferta da vindicada proposta de suspensão condicional do
processo. 4. Mesmo que o Magistrado processante venha a
reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de desacato,
a somatória das penas ultrapassaria o patamar máximo previsto
no art. 89 da Lei n. 9.099/1995. Nos termos do entendimento
consolidado na Súmula 243/STJ, ‘o benefício da suspensão
condicional do processo não é aplicável em relação às
infrações penais cometidas em concurso material, concurso
formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima
cominada, seja no somatório, seja pela incidência da majorante
ultrapassar o limite de 1 (um) ano’” (RHC 89.197/SC, DJe
25/10/2017).

7) A existência de inquérito policial em curso não é


circunstância idônea a obstar o oferecimento de proposta
de suspensão condicional do processo.

O art. 89, caput, da Lei 9.099/95 dispõe que a suspensão


condicional do processo é cabível desde que o agente não
esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por
outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a
suspensão condicional da pena, dentre os quais que a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstâncias autorizem a concessão do benefício.
Com fundamento neste último requisito relativo ao sursis, o
Ministério Público pode deixar de propor a suspensão

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condicional do processo apesar de o agente não estar sendo
processado nem ter sido condenado. É o que ocorre, por
exemplo, no caso de quem já foi beneficiado por transação
penal e por outra suspensão em processos distintos. Isso pode
indicar que a medida de suspensão não será eficaz, servirá
apenas como incentivo à impunidade.
No entanto, o fundamento para negar a suspensão deve ser
idôneo. Para o STJ, a existência de inquérito policial em que
o agente seja investigado não é motivo para negar o benefício:
“1. A existência de inquéritos policiais em curso não é
circunstância idônea a obstar o oferecimento de proposta de
suspensão condicional do processo. Inteligência do art. 89 da
Lei 9.099/95. 2. Recurso provido” (RHC 79.751/SP, DJe
26/04/2017).

8) A extinção da punibilidade do agente pelo cumprimento


das condições do sursis processual, operada em processo
anterior, não pode ser valorada em seu desfavor como
maus antecedentes, personalidade do agente e conduta
social.

A aceitação das condições para a suspensão do processo não


significa admissão de responsabilidade penal. O agente analisa
a conveniência e a oportunidade entre ter o processo suspenso
ou se defender até a decisão final. E, uma vez aceitas e
cumpridas as condições, dá-se a extinção da punibilidade (art.
89, § 5º, da Lei 9.099/95).
Com isso, em caso de condenação por crime posterior, não
pode o juiz considerar a suspensão condicional já extinta para
exasperar a pena-base por maus antecedentes, personalidade
do agente e má conduta social. Se o cumprimento do benefício
extingue a punibilidade, disso não podem decorrer efeitos
penais:
“O registro de ação penal suspensa por força do art. 89 da
Lei n. 9.009/1995 não pode ser utilizado para agravar a pena-

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base, em confronto com o princípio da não culpabilidade” (REsp
1.533.788/PE, DJe 29/02/2016).

9) É constitucional o art. 90-A da Lei n. 9.099/95, que


veda a aplicação desta aos crimes militares.

O Direito Penal militar é regido por princípios nem sempre


compatíveis com o Direito Penal comum, tanto que os militares
são submetidos a legislação penal e processual específicas. Isto
ocorre porque o que norteia as relações militares são a
disciplina e a hierarquia.
A Lei 9.099/95 é fundamentada nos princípios do Direito Penal
mínimo, por meio do qual se buscam alternativas ao
encarceramento diante da prática de infrações penais de menor
gravidade. Por isso, justifica-se a transação penal num
desacato, por exemplo.
Na seara militar, no entanto, essas medidas não são bem-
vindas, pois contrariam os princípios de disciplina e hierarquia.
Se, por exemplo, um militar desobedece a alguma ordem de
autoridade também militar, não é recomendável que os
superiores não possam buscar a devida punição criminal porque
a lei estabelece medidas despenalizadoras.
Por isso, em 1999 a Lei 9.099/95 foi modificada pela inserção
do art. 90-A, segundo o qual as disposições da mesma lei não
são aplicáveis aos crimes militares.
Isso suscitou debates em virtude das disposições
constitucionais (art. 98) que estabelecem a criação dos
Juizados Especiais para julgar os crimes de menor potencial
ofensivo. Mas, no julgamento do HC 99.743/RJ, o STF decidiu
que o art. 90-A é constitucional:
“Penal Militar. Habeas corpus. Deserção – CPM, art. 187. Crime
militar próprio. Suspensão condicional do processo - art. 90-A,
da Lei n. 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais Cíveis e
Criminais. Inaplicabilidade, no âmbito da Justiça Militar.
Constitucionalidade, face ao art. 98, inciso I, § 1º, da Carta da
República”.

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A tese do STJ atende, como se extrai do julgado abaixo, ao
que decidiu a Corte Suprema:
“Conforme decidido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal,
não é inconstitucional o art. 90-A da Lei nº 9.099/1995 que
veda a sua aplicação aos crimes militares (ut, (RHC 75.753/DF,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma,
DJe 25/11/2016)” (AgRg no AREsp 1.104.239/MG, DJe
16/08/2017).
10) Na hipótese de apuração de delitos de menor potencial
ofensivo, deve-se considerar a soma das penas máximas
em abstrato em concurso material, ou, ainda, a devida
exasperação, no caso de crime continuado ou de concurso
formal, e ao se verificar que o resultado da adição é
superior a dois anos, afasta-se a competência do Juizado
Especial Criminal.

Trata-se aqui de situação semelhante à estudada na tese nº


6, ou seja, no caso de concurso de crimes a proposta de
transação penal só pode ser feita se a soma das penas, no
concurso material, ou a fração de aumento, no concurso formal
e no crime continuado, não elevar a pena máxima a patamar
superior a dois anos:
“1. A Constituição Federal, em atenção ao devido processo
legal, estatui, como garantia individual, o juízo natural, e impõe
que "XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção" e "LIII
- ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente". 2. A criação dos Juizados Especiais
concretiza a garantia do acesso à Justiça e permite a
materialização da tutela jurisdicional de maneira célere e mais
simples. Já no aspecto penal, adota medidas despenalizadoras,
reduzindo a característica punitiva para crimes considerados de
menor potencial ofensivo. 3. O rito célere e simplificado não
atenta o devido processo legal, contudo, a competência do
Juizado Especial Criminal se encerra no contexto criminoso cuja
pena máxima não exceda dois anos, haja ou não concurso de
delitos. 4. A atuação do JECRIM em casos cuja pena máxima

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excedam o limite do art. 61 da Lei n. 9.099/1995 fere o
princípio do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditório, por retirar da parte a possibilidade de, em
processo mais dilatado e amplo, produzir as provas que
entender necessárias. 5. No caso em exame, o somatório das
penas máximas em abstrato dos crimes excedeu o limite legal
de 2 anos, de modo que é da competência absoluta da Justiça
comum o processamento e julgamento da ação penal. 6.
Recurso em habeas corpus provido para declarar a nulidade
da ação desde o recebimento da denúncia” (RHC 84.633/RJ,
DJe 22/09/2017).

11) O crime de uso de entorpecente para consumo próprio,


previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, é de menor
potencial ofensivo, o que determina a competência do
juizado especial estadual, já que ele não está previsto em
tratado internacional e o art. 70 da Lei n. 11.343/06 não
o inclui dentre os que devem ser julgados pela justiça
federal.

Uma das modalidades do crime de tráfico é a internacional,


em que o agente importa ou exporta droga ou matéria-prima,
insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas
(art. 33, caput e § 1º, inc. I, da Lei 11.343/06). Neste caso, a
atribuição para apuração é da Polícia Federal e a competência
de julgamento é da Justiça Federal. É, ademais, expresso no
art. 70 da Lei 11.343/06 que os crimes tipificados nos arts. 33
a 37, se transnacionais, são de competência federal.
Ocorre que a investigação pode resultar na desclassificação do
crime de tráfico para o de posse de droga para uso próprio
(art. 28), caso não haja indícios suficientes do propósito
mercantil. E a desclassificação, de acordo com a tese firmada
pelo STJ, desloca a competência para a Justiça Estadual:
“1. O crime de uso de entorpecente para consumo próprio,
previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, é de menor potencial
ofensivo, o que determina a competência do Juizado Especial

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estadual, já que ele não está previsto em tratado internacional
e o art. 70 da Lei n. 11.343/2006 não o inclui dentre os que
devem ser julgados pela Justiça Federal. 2. Ao qualificar uma
conduta como “porte de drogas para consumo pessoal”, o
magistrado deve orientar-se pelos parâmetros objetivos e
subjetivos definidos no § 2º do art. 28 da Lei 11.343/2006,
que determina o exame da quantidade e natureza da droga,
seu destino, o local e condições em que se desenvolveu a
ação, assim como as circunstâncias sociais e pessoais, além
da conduta e dos antecedentes do agente. 3. A mera
potencialidade de refinamento de matéria prima da droga não
induz, necessariamente, à conclusão de que a intenção daquele
que a porta é refiná-la, com vistas à sua comercialização,
máxime quando desacompanhada de indícios de que o portador
possua apetrechos e/ou conhecimentos que lhe permitam fazê-
lo, nem tampouco indícios de conexão com outro(s) traficante(s)
ou mesmo de atividades suspeitas que sinalizem a obtenção
de renda sem fonte lícita. 4. Situação em que o réu foi
surpreendido, no dia 16/08/2014, durante fiscalização de
rotina da Receita Federal em Posto de Estra, próximo à fronteira
Brasil/Bolívia, trazendo consigo 185 (cento e oitenta e cinco)
gramas de cocaína, na forma de pasta-base, adquirida na
Bolívia. 5. A pequena quantidade de entorpecente apreendida
em poder do réu, somada à sua confissão de dependência
química e à existência de um único antecedente penal ocorrido
há mais de 10 (dez) anos relacionado ao tráfico, sem nenhuma
evidência recente de relacionamento com traficantes, ou mesmo
de atividades suspeitas que indiquem a obtenção de renda sem
fonte lícita, demonstram estar correto o Juízo suscitado (da
Justiça Federal) quando afirmou não existirem, nos autos,
elementos aptos a sustentar a tipificação do art. 33 c/c 40, I
e III, da Lei 11.343/2006, merecendo a conduta descrita na
denúncia ser desclassificada e reenquadrada no tipo penal do
art. 28 da Lei 11.343/2006. 6. Conflito conhecido, para declarar
competente para o julgamento da ação penal o Juízo de Direito

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do Juizado Especial Cível e Criminal de Corumbá/MS, o
suscitante” (CC 144.910/MS, DJe 25/04/2016).

12) A conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06


admite tanto a transação penal quanto a suspensão
condicional do processo.

O art. 28 da Lei 11.343/06 pune as condutas de adquirir,


guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Para este fato, a lei não comina pena privativa de liberdade,
mas sim advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de
serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento
a programa ou curso educativo. A não cominação de privação
de liberdade, aliás, levou o STF a discutir e a estabelecer que
a infração manteve seu caráter criminoso (RE 430.105 QO/RJ).
O fato de o art. 28 não cominar pena privativa de liberdade
não o afasta, obviamente, da definição de crime de menor
potencial ofensivo, razão pela qual, caso o agente esteja sendo
processado – ou mesmo seja condenado em primeira instância
– pelo crime de tráfico e, posteriormente, o órgão julgador
competente decida por desclassificar a conduta para a posse
para uso próprio, devem ser proporcionados os benefícios
despenalizadores da Lei 9.099/95:
“De fato, por ocasião da prolação do v. acórdão condenatório,
foi operada a desclassificação do delito de tráfico para a
conduta do art. 28 da Lei n. 11.343/06, tendo sido condenado
o ora recorrente à pena de advertência sobre os efeitos da
droga. Entretanto, não foi oportunizada vista ao Ministério
Público para que fosse viabilizada a possibilidade de proposta
de suspensão condicional do processo, nos moldes do que
dispõe o enunciado 337 da súmula desta Corte: "é cabível a
suspensão condicional do processo na desclassificação do
crime e na procedência parcial da pretensão punitiva". Assim,
na linha da jurisprudência desta eg. Corte Superior, "absolvido

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o réu de parte das imputações que lhe foram feitas ou
desclassificada a conduta que lhe foi imputada, e sendo cabível
o oferecimento dos benefícios previstos na Lei 9.099/1995,
cumpre ao magistrado abrir vista dos autos ao Ministério
Público a fim de que sobre eles se manifeste. Enunciado 337
da Súmula do Superior Tribunal de Justiça" (HC n. 291.259/SC,
Quinta Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo
(Desembargador convocado do TJ/PE), DJe de 25/6/2015)”
(REsp 1.672.788/SP, DJe 07/08/2017).

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