Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
PRESENTACIÓN
7
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
8
CAPÍTULO I
1. La experiencia mexicana
El Derecho mexicano regula el denominado “principio de definitividad del acto
reclamado” que ha sido incorporado en la Carta de 1917 (artículo 107, fracciones III
y IV) y “supone el agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos
que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea modificándo-
lo, confirmándolo o revocándolo, de tal suerte que, existiendo dicho medio ordina-
rio de impugnación, sin que lo interponga el quejoso, el amparo es improcedente”(1).
Es decir, se pretende que el amparo sea el último remedio que permita tutelar los
derechos fundamentales afectados. Se busca que el acto reclamado sea definitivo, en
otras palabras, que mediante los procedimientos ordinarios no pueda ser dejado sin
efecto y, en consecuencia, que los jueces examinen las inconstitucionalidades alega-
das luego de agotados los recursos existentes.
La Ley de Amparo lo contempla en su artículo 73, fracciones XIII, XIV y XV,
y puede ser exigido tanto en materia administrativa como en materia judicial. En la
experiencia mexicana no puede hablarse de vías previas en las relaciones entre par-
ticulares, pues en tales ocasiones no procede el amparo. Para una mejor compren-
sión de este principio, conviene examinarlo en función de la naturaleza de los actos
cuestionados.
Así, tratándose del amparo en materia administrativa, es decir, aquel que se di-
rige contra actos o resoluciones administrativas, el quejoso deberá agotar previa-
mente los recursos administrativos existentes contra el acto reclamado, luego de lo
cual recién podrá acudir al amparo. De tal suerte, el indicado principio exige el ago-
tamiento de los procedimientos administrativos previamente establecidos. De modo
similar, cuando el amparo se presenta contra una resolución judicial, deberán utili-
zarse previamente los recursos procedentes contra la decisión que se ataca.
(1) BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. 40a ed., Porrúa, México, 2004, p. 283.
9
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
2. La experiencia argentina
Desde la etapa jurisprudencial la Corte Suprema esgrimió el “principio de irre-
parabilidad” como condición necesaria para la procedencia del amparo, que impli-
caba la inexistencia de vía idónea que tienda al mismo objeto. Se sostenía que ante
la existencia de vías hábiles lo suficientemente reparadoras del derecho conculcado
el amparo resultaba improcedente. Estas vías de tránsito obligatorio fueron conoci-
das bajo el nombre de la “vía legal”, y comprendían tanto a los procedimientos pre-
vios como a los paralelos(4).
En efecto, no bastaba con agotar las vías previas, sino que existiendo vías judi-
ciales o paralelas lo suficientemente reparadoras, estas debían ser utilizadas. Así lo
expresó la Suprema Corte en el caso Samuel Kot (1958) cuando sostuvo que:
“(…) siempre que aparezca (...) de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de
una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas
10
AMPARO Y RESIDUALIDAD
(5) SALGADO, Alí Joaquín. Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad. Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 248.
(6) BIDART CAMPOS, Germán. Régimen legal y jurisprudencial del amparo. Ediar, Buenos Aires, 1968, p. 147.
(7) FIORINI, Bartolomé. “El recurso de amparo”. En: Revista La Ley. T. 93, Buenos Aires, p. 949. Cfr. también FIORINI,
Bartolomé. “La arbitrariedad manifiesta en el amparo y la decisión administrativa previa y las vías paralelas”. En: Re‑
vista La Ley. T. 136, Buenos Aires, p. 1424.
(8) BIELSA, Rafael. El recurso de amparo. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Depalma, Buenos Aires, 1965, p. 89.
11
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
contenciosos” para impugnar los actos que les causan agravio: el recurso de exce-
so de poder y el recurso de plena jurisdicción. Para que el primero de ellos sea via-
ble debe reunir determinadas condiciones de admisibilidad. Una de ellas, tal como
lo precisan André de Laubadére(9), Rafael Bielsa(10) y Enrique Jirón(11) la constituye
la ausencia de un “recurso paralelo”. El mencionado recurso:
“(…) se presenta cuando un particular lesionado por un acto administrativo que
en su concepto es ilegal, además del recurso por exceso de poder, dispone de
otro que lo satisface y le permite eludir las consecuencias del acto. Este recurso
paralelo al recurso por exceso de poder, puede ser un recurso ante un tribunal
judicial o ante otro tribunal administrativo o también un recurso de plena juris-
dicción ante el mismo juez del exceso de poder”(12).
En consecuencia, se ha sostenido que de existir un “recurso paralelo” el de ex-
ceso de poder no será admisible, posición cuya rigidez inicial ha ido paulatinamente
disminuyendo en virtud de las precisiones jurisprudenciales efectuadas por el Con-
sejo de Estado. De tal modo, se afirma que el recurso de exceso de poder será admi-
sible si en el caso concreto produce un mejor resultado que el “recurso paralelo”(13).
El Derecho argentino, en opinión de Bidart(14), entiende por vías paralelas a
todo medio de defensa del que dispone el agraviado al margen del amparo, para arti-
cular ante autoridad competente su pretensión jurídica. Comúnmente, agrega, se de-
signa así a todo proceso que puede seguir el afectado, ya sea ordinario, especial, etc.
Concepto similar mantiene Lazzarini, al considerar como dicha vía a todo remedio
idóneo que tiene el quejoso para sostener su pretensión jurídica ante la autoridad ju-
dicial competente(15).
La doctrina critica el término “paralelas”, pues en realidad no se trata de vías
que sigan líneas paralelas, sin encontrarse y que lleguen por caminos distintos a
fines diversos. Se trata más bien de “vías convergentes”, “pues partiendo de puntos
distintos y por caminos distintos conducen al mismo resultado práctico”(16). A veces
resulta difícil distinguir una vía previa de una paralela. Se diferencian en que la pri-
mera debe agotarse antes de utilizar la acción de garantía, mientras que la segunda
(9) DE LAUBADÉRE, André. Manual de Derecho Administrativo. Temis, Bogotá, 1984, pp. 97‑100.
(10) Bielsa al comentar el caso francés señala que “existe recurso paralelo cuando el que puede ejercer recurso de exceso de
poder tiene a su disposición una acción judicial o un recurso de plena jurisdicción. Esta situación se ha explicado por
motivos diversos; a) La preferencia de la acción judicial o del recurso de plena jurisdicción que dan satisfacción (repara-
ción del derecho lesionado) sin necesidad de anular el acto erga omnes. b) Por virtud de esa preferencia el recurso de ex-
ceso de poder era subsidiario. c) Por la necesidad de no alterar el juego normal de las diversas competencias” BIELSA,
Rafael. Derecho Administrativo. T.V. La Ley, Buenos Aires, 1966, pp. 253‑254.
(11) JIRÓN VARGAS, Enrique; MERY BRAVO, Sergio y SARIC PAREDES, Alejandro. Lo contencioso‑administrativo,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1959, p. 80.
(12) DE LAUBADÉRE André. Ob. cit., p. 97.
(13) Ibíd., p. 98.
(14) BIDART CAMPOS, Germán. Ob. cit., pp. 186‑187.
(15) LAZZARINI, José Luis. Ob. cit., p. 121.
(16) Ibíd., pp. 121‑122.
12
AMPARO Y RESIDUALIDAD
no exige tal requisito, sino que cierra la posibilidad de optar por el amparo de existir
remedio judicial idóneo.
De acuerdo con la Ley Nº 16986 y con el Código Procesal Civil y Comercial el
amparo será admisible si: (a) no existe vía judicial ordinaria, hipótesis poco viable
pues siempre existirá la posibilidad de emplear el juicio ordinario, y (b) si la vía ju-
dicial no permite obtener la protección del derecho constitucional afectado. Ello se
justifica por la naturaleza del amparo, al ser un remedio excepcional, no utilizable si
existen medios eficaces para la tutela del derecho. De lo contrario, se estarían susti-
tuyendo los procedimientos ordinarios existentes, generando inseguridad jurídica y
rompiendo el orden procesal permanente(17).
De existir vía judicial idónea no tramitada, el amparo debe ser rechazado. Lo
mismo ocurrirá si se acudió a la vía paralela y esta causó cosa juzgada o si ella se
encuentra en trámite. Asimismo, explica Sagüés(18), si la pretensión puede atender-
se por medio de un proceso ordinario que cuente con una medida cautelar, el ampa-
ro no resulta procedente, salvo que la medida cautelar sea insuficiente para tutelar el
derecho afectado.
En definitiva, no se requiere acudir a las vías paralelas si ellas no permiten ob-
tener la protección del derecho constitucional alegado, es decir, si no son lo sufi-
cientemente efectivas o idóneas para ello y su tránsito genera o podría generar un
daño grave e irreparable al quejoso. En estos casos el criterio judicial debe ser ejer-
cido con sumo cuidado para no desnaturalizar la esencia del amparo. El daño grave
e irreparable, que habilita el empleo del amparo, debe ser actual e inminente, suma-
riamente acreditado por el demandante y evaluado con criterio objetivo(19).
13
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
(21) MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN, Carlos A. El amparo. Régimen procesal. 4a ed., Librería Editora platense, La
Plata, 2000, p. 29.
(22) PALACIO, Lino Enrique. “La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994”. En: Revista Jurídica La Ley.
T. 1995-D, Buenos Aires, pp. 1241-1242.
(23) SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la reforma constitucional”. En: Revista Jurídica La
Ley. T. 1995-D, Buenos Aires, p. 1155.
(24) Cit. por RIVERA, Julio César. “El amparo: ¿vía principal o subsidiaria”. En: Revista Jurídica La Ley. T. 1998-F, Buenos
Aires, p. 814.
(25) Ídem.
14
AMPARO Y RESIDUALIDAD
3. La experiencia española
Suele afirmarse que la Constitución de 1978 reconoce el llamado “principio de
subsidiariedad” en su artículo 53.2(29)al indicar que “cualquier ciudadano podrá re-
cabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la sección
primera del capítulo segundo ante los tribunales ordinarios por un procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del re-
curso de amparo ante el Tribunal Constitucional”.
De esta manera, el recurso de amparo que se presenta ante el Tribunal Consti-
tucional –al que suele denominarse “amparo constitucional”–, se configura como un
(26) En: Revista Jurídica La Ley. T. 1997-F, Buenos Aires, pp. 248-249.
(27) SCHAFRIK, Fabiana Haydeé y BARRAZA, Javier Indalecio. “El amparo: estudio de su naturaleza, acción ordinaria o
de excepción. Condiciones de admisibilidad. Reflexiones en torno de un pronunciamiento judicial”. En: Revista Jurídica
La Ley, T. 1997-F, Buenos Aires, p. 259.
(28) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos. Konrad Adenauer Stiftung, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2006, p. 237.
(29) Existen opiniones distintas, pues algunos autores consideran que “nada hay en el artículo 53.3 CE que predetermine una
opción por algún sistema concreto de articulación entre procesos judiciales y recurso de amparo”. CARRASCO DU-
RÁN, Manuel. “El concepto constitucional del recurso de amparo”. En: Revista Española de Derecho Constitucional.
Nº 63, Madrid, 2001, p. 85.
15
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
remedio subsidiario, pues solo puede ser utilizado si resultan ineficaces los procesos
ante los tribunales ordinarios. Por ello, “cuando la tutela de los derechos y libertades
puede obtenerse en los procesos ante la jurisdicción ordinaria, el proceso de amparo
únicamente podrá incoarse una vez agotados aquellos”(30). Debido a dicho carácter
“el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional debe ir siempre precedido de
una acción ante los órganos del Poder Judicial, que es el protector inmediato y efi-
caz de todos los derechos y muy en primer lugar de los derechos fundamentales”(31).
Al proceso ante los tribunales ordinarios, al que la Constitución española carac-
teriza por su “preferencia y sumariedad”, se le denomina “amparo ordinario” o “am-
paro judicial”. La segunda disposición transitoria de la LOTC precisó que en tanto
no se regule dicho proceso debería agotarse –como vía judicial previa al recurso de
amparo constitucional– el proceso contencioso-administrativo ordinario regulado en
la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o aquel previsto
por la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Perso-
na, Ley 62/1978, del 26 de diciembre.
Actualmente, los artículos 6 al 10 de la Ley 62/1978 han sido derogados por los
artículos 114 al 122 de la Ley 29/1998, Ley de la Jurisdicción Contencioso-Admi-
nistrativa. Por ello, se ha sostenido que “al haberse puesto fin al régimen provisio-
nal en el ámbito contencioso-administrativo para acudir en amparo de acuerdo con
el artículo 43.1 de la LOTC, (...) la única vía previa admisible es la del recurso espe-
cial de los artículos 114 a 122 de la Ley 29/1998”(32).
De otro lado, cuando se trata del amparo constitucional que se presenta contra
las violaciones originadas en actos u omisiones de un órgano judicial –como lo dis-
pone el artículo 44.1 de la LOTC–, deberán agotarse previamente todos los recursos
susceptibles de ser utilizados al interior de la vía judicial.
La LOTC establece algunas excepciones al agotamiento de la vía judicial pre-
via. Así, lo dispone el artículo 42 cuando se trata del “recurso de amparo” in-
terpuesto contra decisiones o actos sin valor de ley emanados de las cortes o de
cualquiera de sus órganos, o de las asambleas legislativas de las comunidades au-
tónomas. Un supuesto adicional se presenta cuando se interpone el amparo contra
la decisión de la mesa del Congreso de no admitir una proposición de ley produc-
to de una iniciativa legislativa popular, conforme lo indica el artículo 6 de la Ley
Orgánica 3/1984 del 26 de marzo, que regula la iniciativa legislativa popular. Lo
(30) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Derecho Procesal Constitucional. Civitas, Madrid, 1980, p. 279.
(31) RUBIO LLORENTE, Francisco. “Sobre la relación entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la
jurisdicción constitucional”. En: La forma del poder (Estudios sobre la Constitución). Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1993, p. 492.
(32) Así lo considera Joaquín Tornos Mas al analizar el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales
regulado por la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En: LEGUINA VILLA, Jesús y SÁNCHEZ
MORÓN, Miguel. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. 2a ed. Editorial Lex Nova,
Valladolid, 2001, p. 537, nota Nº 18.
16
AMPARO Y RESIDUALIDAD
(33) GIMENO SENDRA, Vicente y GARBERI LLOBREGAT, José. Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e
internacional. Colex, Madrid, 1994, pp. 34-37.
(34) Ibíd., p. 33.
(35) CARRILLO, Marc. La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios. Centro de Estudios Consti-
tucionales, Madrid, 1995, p. 144.
(36) FIGUERUELO, Angela. El recurso de amparo: estado de la cuestión. Derecho-Biblioteca Nueva, Madrid, 2001, pp.
81-88.
17
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
4. La experiencia colombiana
En Colombia el amparo o tutela constituye un mecanismo subsidiario de pro-
tección de los derechos humanos. En efecto, de acuerdo con el artículo 86 de la
Constitución la tutela solo procede “cuando el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable”. Asimismo, el artículo 6 del Decreto 2591 del 19
de noviembre de 1991 precisa que “la existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo a las circunstancias en que se encuen-
tra el solicitante” .
A juicio de Néstor Osuna, el carácter subsidiario de la acción de tutela consis-
te en:
“(…) la utilización del proceso judicial más efectivo para la protección de un
derecho fundamental, a lo que se procede mediante un examen de las caracte-
rísticas de los varios procedimientos que prima facie aparezcan como pertinen-
tes, atendidas las circunstancias del caso concreto. La acción de tutela se utiliza
solo en los eventos en que no exista un remedio procesal más expedito, hecha
la salvedad de la tutela cautelar o transitoria”(38).
Cabe anotar que el artículo 1 del Decreto 306, que reglamentó el Decreto 2591,
contempló varios supuestos en los cuales se consideraba que el perjuicio no tenía el
carácter de irremediable y que, en consecuencia, no permitían acudir a la vía proce-
sal de la tutela. Sin embargo, en enero de 1996, la Sección Primera del Consejo de
(37) GÓMEZ FERNÁNDEZ, Itziar y PÉREZ TREMPS, Pablo. Los problemas del recurso de amparo en España y su refor‑
ma, pp. 315-316.
(38) OSUNA PATIÑO, Néstor. Tutela y amparo: derechos protegidos. Universidad Externado de Colombia, Santafé de
Bogotá, p. 47.
18
AMPARO Y RESIDUALIDAD
Estado anuló tal disposición pues consideró que dicha restricción violaba la norma
constitucional que consagraba la tutela(39).
“Esta cualidad del otro medio de defensa judicial no es de origen normativo
sino jurisprudencial. La Corte Constitucional en 1992 creó esta exigencia cuan-
do afirmó ‘en otros términos, en virtud de lo dispuesto por la Carta de 1991, no
hay duda que el otro medio de defensa judicial a disposición de la persona que
reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha de te-
ner efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y
concretamente que la protección sea inmediata’”(40).
Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-100/94 del 9
de marzo de 1994 que:
“(…) cuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa ju-
dicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se
basa la demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado,
resultan debidamente incluidos todos los aspectos relevantes para la protección
inmediata, eficaz y completa del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto
probatorio y en el de decisión del mecanismo alterno de defensa”(41).
En este sentido, la Corte (SU 713 del 23 de agosto de 2006) ha sido muy explí-
cita al señalar que:
“(…) no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento
llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamien-
to sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia
de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito
específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la
Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y su-
pletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”
(Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
El carácter subsidiario de la tutela solo se presenta respecto a los procesos ju-
diciales, pues tratándose de la vía administrativa se establece que su agotamiento es
opcional. Así lo señala el artículo 9 del Decreto 2591 al indicar que:
“No será necesario interponer previamente la reposición u otro recursos admi-
nistrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer
los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cual-
quier momento la acción de tutela”.
(39) VANEGAS CASTELLANOS, Alfonso. Teoría y práctica de la acción de tutela. Editemas AVC, Santafé de Bogotá,
1996, p. 118.
(40) CORREA HENAO, Néstor Raúl. La acción de tutela y los medios judiciales ordinarios de defensa de los derechos.
Ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, 2002, p. 12.
(41) COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Los procesos de amparo y hábeas corpus. Un análisis comparado. Serie Lectu-
ras sobre Temas Constitucionales 14, Lima, 2000, p. 61.
19
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
20
CAPÍTULO II
1. Antecedentes
Las normas que precedieron a la derogada Ley 23506, nunca abordaron el tema
de la vía previa. En efecto, ni la Ley 2223 de 1916 ni la Constitución de 1933 y
tampoco el Decreto Ley 17083 exigieron el agotamiento de la vía administrativa
antes de acudir al Poder Judicial. Dicho requisito se estableció por vía jurispruden-
cial pues se consideró que resultaba necesario agotar la vía administrativa antes de
acudir al proceso de amparo, en ese entonces el denominado “hábeas corpus civil”.
Así por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia sostuvo en una resolución de 1941
que “Mientras no se hayan agotado los recursos administrativos contra una resolu-
ción que daña el interés particular, no está expedito el derecho para acudir al Poder
Judicial”(42).
Criterio similar se esgrimió en 1962 al considerarse que “No estando agotada la
vía administrativa no es procedente el recurso de hábeas corpus”(43). No deja de ser
interesante esta exigencia jurisprudencial, si se toma en cuenta que en esa fecha no
existía norma alguna que impusiera tal obligación. Dicho requisito recién se plas-
mó en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 –que no regula-
ba al amparo– y posteriormente en el Reglamento de Normas Generales de Procedi-
mientos Administrativos de 1967. En cambio, tratándose de la vía previa en el orden
de las relaciones privadas, no se contó con mayor desarrollo pues la jurisprudencia
mantenía la tendencia que el hábeas corpus –incluso el denominado “hábeas corpus
civil”– no procedía contra actos de particulares(44).
Si se examinan los proyectos de ley presentados durante esa época, se podrá
apreciar que tanto el Proyecto Nº 1396 presentado por el Grupo Parlamentario
(42) Cit. por GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus interpretado. PUC, Lima, 1971, p. 424.
(43) Ibíd., p. 432.
(44) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus en el Perú. UNMSM, Lima, 1979, p. 112.
21
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
Demócrata Cristiano en junio de 1967 (artículo 4), como el texto aprobado el mismo
año por la Comisión Reformadora del Código de Procedimientos Penales sobre há-
beas corpus (artículo 10) y el Anteproyecto del Código de Procedimientos Penales
de 1976 (artículo 129) propusieron regular las vías previas. Sin embargo, ninguna
de tales propuestas pudo concretarse.
La escasa doctrina de la época se mostraba uniforme en cuanto al agotamien-
to de la vía administrativa. Incluso, algunos autores se preocuparon por el estable-
cimiento de determinadas excepciones que permitieran el acceso directo al órgano
jurisdiccional en los casos en que, de no suceder ello, la protección del derecho se
pudiera volver ilusoria. Además, en cuanto a su extensión un sector de la doctrina
reconocía su existencia no solo en el ámbito administrativo sino también en el orden
privado(45).
2. La constitución de 1993
La Constitución reguló al proceso de amparo sin establecer expresamente sus
normas procesales. En consecuencia, las vías previas carecen en nuestro sistema
de rango constitucional a diferencia del caso mexicano. Al respecto, podrían surgir
ciertas dudas, pues si la Constitución no exige su agotamiento, ¿podría la ley exigir-
lo? Pensamos que sí, pues tal requisito puede ser impuesto por la ley siempre que
no desnaturalice al proceso de amparo, de ahí que en ciertas circunstancias resulte
razonable establecer excepciones a su agotamiento. Ello, por cierto, no impide que
también la ley pueda señalar que no resulta indispensable su agotamiento.
(45) Ibíd., p. 131; BOREA ODRÍA, Alberto. La defensa constitucional: el amparo. Biblioteca Peruana de Derecho Cons-
titucional, Lima, 1977, p. 83; BUSTAMANTE CISNEROS, Ricardo. Hábeas corpus y acción popular. 1961, p. 12;
GUILLÉN SILVA, Pedro. “Los instrumentos protectores de los derechos fundamentales”. En: Revista de Derecho y
Ciencias Políticas de la UNMSM. Vol. 36, Nº 3, Lima, 1972, p. 598; y TAXA ROJAS, Luis. La protección jurisdiccional
de los derechos constitucionales en el Perú. Tesis Bachiller PUC, 1968.
22
AMPARO Y RESIDUALIDAD
La propuesta justificaba tal exigencia pues de no ser así “todo se pretendería re-
solver por esta vía desnaturalizando una de las más connotadas características de las
garantías y que es la de ser el último remedio contra la arbitrariedad”.
El anteproyecto elaborado por la comisión se basó en los referidos dispositivos.
Las modificaciones efectuadas en el Congreso no se refirieron al tema tratado, per-
maneciendo las indicadas normas en los artículos 27 y 28 de la Ley Nº 23506. De
esta manera, el artículo 27 de la derogada Ley Nº 23506 señaló que: “Solo procede
la acción de amparo cuando se hayan agotado las vías previas”.
Posteriormente, la Ley Nº 25398 incorporó dos artículos no previstos en el
texto original. Por un lado, el artículo 23 introdujo la figura del rechazo de plano
(“rechazo in limine”) de aquellas demandas manifiestamente improcedentes por no
haberse agotado las vías previas y, por otro, un dispositivo (artículo 24) que pecó de
escasa claridad.
En efecto, el citado artículo 24 dispuso que “No se considera vía previa para
los efectos del artículo 27 de la Ley, el procedimiento iniciado por la parte deman-
dada en la acción de amparo”. Con ello, creemos, se quiso decir que la vía previa
solo comprendía los procedimientos que debía agotar el demandante, mas no aque-
llos que pudiera utilizar la otra parte, vale decir, el demandado, a fin de evitar que su
maliciosa actitud dilate el acceso al amparo por parte del afectado.
El Código Procesal Constitucional elimina dicha disposición pero mantiene la
obligación de agotar las vías previas, precisando que “en caso de duda sobre el ago-
tamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo” (artículo
45) reconociendo así el principio de favorecimiento del proceso.
23
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
(46) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, 2a
ed., Civitas, Madrid, 1984, p. 435 y ss.
(47) PEMAN GAVIN, Juan. “Vía administrativa previa y derecho a la tutela judicial”. En: Revista de Administración Pública.
Nº 127, CEC, Madrid, 1992, pp. 148-149.
(48) PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Ara Editores, Lima, enero de 2002,
p. 154.
24
AMPARO Y RESIDUALIDAD
5.1. Alcances
El procedimiento administrativo es la vía previa por excelencia pues antes de
acudir al proceso de amparo este debe ser agotado. Así por ejemplo, en los autos
Luis Gálvez Vargas c/ Instituto Peruano de Seguridad Social, la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Lima sostuvo “que no aparece de lo actuado (...) que se en-
cuentre agotada la vía administrativa, que siendo así pues es improcedente la acción
de amparo, toda vez que el actor no ha agotado las vías previas” (El Peruano, 24 de
agosto de 1984). Asimismo, ya durante la vigencia de la Carta de 1993, el Tribunal
Constitucional ha considerado que “antes de efectuar el análisis del fondo de la pre-
tensión, es necesario establecer si los demandantes han cumplido con la exigencia
prevista en el artículo 27 de la Ley Nº 23506 de Hábeas Corpus y Amparo respecto al
agotamiento de la vía previa” (Exp. Nº 150-96-AA/TC, 2 de julio de 1998) j2 .
En el Perú, el procedimiento administrativo, hasta antes de la vigencia de la
Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General de noviembre de
2001 –que regula el procedimiento administrativo común–, estaba regulado por el
Decreto Supremo Nº 006-SC del 11 de noviembre de 1967, Normas Generales de
Procedimientos Administrativos. El inciso segundo del artículo 218 de la citada ley
señala los actos que agotan la vía administrativa, precisando que son:
“a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una au-
toridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se
produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por in-
terponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o
el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo
agota la vía administrativa; o
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la in-
terposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el
acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o
25
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
(49) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Reflexiones constitucionales sobre la regla del agotamiento de la vía administrativa”.
En: Revista de Derecho Foro Jurídico. Año I, Nº 2, Lima, 2003, p. 186.
(50) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Las llamadas resolucio-
nes que causan estado”. En: Revista de la Academia de la Magistratura. Nº 1, Lima, 1998, p. 214.
26
AMPARO Y RESIDUALIDAD
(51) No obstante, reconocemos que el TC en ocasiones ha señalado que incluso en el ámbito privado opera el debido proceso
y el derecho a la doble instancia, opinión que ciertamente no compartimos. Así lo sostuvo en la STC Nº 4241-2004-AA/
TC, f. j. 6 y en la STC Nº 1461-2004-AA/TC f. j. 3.
27
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
28
AMPARO Y RESIDUALIDAD
29
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
por las partes sin ninguna posibilidad de que a través de los mismos pueda re-
vertirse las situaciones ya decididas judicialmente”(52).
Como puede apreciarse, existe jurisprudencia que exige el agotamiento previo
de los recursos establecidos como requisito necesario para poder pronunciarse sobre
el fondo del problema planteado, opción que nos parece bastante razonable. De esta
manera, creemos que es posible hablar de vías previas en materia judicial.
(52) Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 9300-2006-PA/TC j11 . Asimismo, este criterio ha sido repetido de manera
constante por el Tribunal; señalamos, por ejemplo las sentencias Nºs 2494-2005-AA/TC, 5938-2007-PA/TC; y 93000-
2006-PA/TC.
(53) El artículo 63 de la nueva Ley de Arbitraje también contempla supuestos tasados para la procedencia del recurso de
anulación. “En esta materia, la LA no crea nuevas o distintas causales de anulación a las ya existentes en la LGA. Sim-
plemente se ha limitado a establecer con precisión las condiciones que la parte interesada tiene que haber observado
30
AMPARO Y RESIDUALIDAD
se refería explícitamente a uno de los supuestos que forman parte del debido proce-
so. Al respecto, Ana María Arrarte señalaba que “la única causal que contempla uno
de los derechos integrantes del debido proceso (el derecho de defensa), es la previs-
ta en el inciso 2 del referido artículo, (…)”(54). Ello conducía a dos posibles interpre-
taciones respecto a la procedencia del amparo: a) que siempre sea necesario agotar
el recurso de anulación, o b) que solo sea necesario agotarlo cuando se refiera a la
causal contenida en el inciso 2) del artículo 73 de la LGA referido al derecho de de-
fensa(55) y, por tanto, en los restantes supuestos sí era posible presentar el amparo en
forma directa.
Inicialmente la interpretación que primó fue aquella según la cual siempre re-
sultaba necesario agotar el recurso de anulación. Esta posición fue asumida por la
Sala Comercial de la Corte Superior de Lima (Exp. Nº 1153-2005) que, a partir de
los criterios formulados por el TC, “interpretaba que las demandas de anulación de
un laudo arbitral, sustentadas en supuestas afectaciones al debido proceso, en cual-
quiera de sus manifestaciones, se encontraban subsumidas en la causal de nulidad
prevista en el inciso 2 del artículo 73 de la LGA”(56). Así también lo entendieron al-
gunos autores(57). Por ello, se afirmaba que el TC había creado una nueva causal de
anulación de laudos arbitrales que antes no existía(58).
Esta situación cambió durante un tiempo debido a la sentencia del TC en el
caso Proime Contratistas Generales S.A., criterio que a su vez ha variado debi-
do a lo dispuesto por la nueva Ley de Arbitraje que ahora contempla una causal
un poco más abierta, pues en su artículo 63, inciso b) señala que también proce-
de el recurso de anulación cuando una de las partes no ha podido “hacer valer sus
derechos”.
para que, en su momento, pueda deducir algunas de las causales de anulación reconocidas en la LA”, CANTUARIAS
SALAVERRY, Fernando y CAIVANO, Roque J. “La nueva Ley de Arbitraje peruana: un nuevo salto a la modernidad”.
En: Revista Peruana de Arbitraje. Grijley, Lima, 2008, p. 78.
(54) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulación del laudo y
el proceso de amparo, p. 6. En: <http://www.justiciayderecho.org>.
(55) El citado dispositivo señalaba que procede el recurso de anulación cuando la parte afectada “no ha sido debidamente
notificada con la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer
valer sus derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido
el incumplimiento u omisión objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser
subsanado oportunamente”.
(56) Ibíd., p. 8. Señala la citada autora que la indicada sentencia “fue confirmada por la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, en el Expediente Cas. Nº 1907-2006/Lima”.
(57) Por ejemplo, Guillermo Lohmann sostenía que “mientras sea posible un recurso contra ellas, como lo es el de anulación
del laudo por lesión al derecho de tutela efectiva, no cabe demanda de amparo”, LOHMANN LUCA DE TENA, Gui-
llermo. Interferencia judicial en los arbitrajes. En: Revista Peruana de Arbitraje. Nº 1, Grijley, Lima, 2005, p. 279.
(58) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Ob. cit., p. 11.
31
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
32
AMPARO Y RESIDUALIDAD
arbitraje regula la “acción de anulación” que es “heredera directa del llamado re-
curso de anulación introducido en nuestro Derecho por la Ley 36/1988, del 5 de di-
ciembre, de Arbitraje (…)”(59). Sobre el particular se afirma que:
“La propia Exposición de Motivos de la LA evita el término recurso por resul-
tar técnicamente incorrecto. En efecto, la anulación del laudo en la LA de 1988
era, como ahora, un auténtico proceso, si bien se articulaba como un recurso.
(…). La nueva LA deja sentada definitivamente la naturaleza de la anula-
ción como un auténtico proceso, y no un recurso, a nuestro juicio, con todo
acierto”(60).
Incluso durante la vigencia de la Ley de 1998 se entendía que su naturaleza no
era la de “un recurso, sino de una acción autónoma de nulidad”(61). En Brasil suce-
de algo similar pues para cuestionar un laudo o, como lo denomina la Ley 9,307, una
“sentencia arbitral”, se debe “intentar una acción autónoma de impugnación(62)”. Si se
examina la forma en que se regula el “recurso de anulación” en nuestra LGA podría-
mos concluir, conforme señalan los citados autores, que no se trata de un verdadero re-
curso sino de un proceso autónomo. Una interpretación de esta naturaleza, obviamen-
te, requiere de un mayor desarrollo que excede de los alcances del presente artículo.
En todo caso, de aceptarse esta posición, el citado “recurso” no sería una vía
previa sino más bien una vía paralela y, por tanto, la regla sería acudir al recur-
so de anulación –y no al amparo– salvo que no fuera una vía igualmente satisfacto-
ria. Y es que la vía paralela es un proceso autónomo que se inicia con una deman-
da y que persigue la misma pretensión. La vía paralela no es un recurso que forma
parte de un proceso o de un procedimiento administrativo. No obstante, el TC lo ha
calificado como vía previa pues considera que “el recurso de anulación establecido
en el artículo 61 de la Ley General de Arbitraje (…) no constituye, stricto sensu, un
nuevo proceso judicial, sino parte integrante y residual del proceso arbitral” (Exps.
Nºs 6149-2006-PA/TC, 6662-2006-PA/TC, f. j. 10) j16 .
(59) HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. “La impugnación del laudo en la Ley de Arbitraje española de 2003”. En: Revista
Peruana de Arbitraje. Nº 3, Grijley, Lima, 2006, p. 374.
(60) Ídem.
(61) En ese sentido, el citado autor indicaba que “El recurso de anulación es, pues, una acción de impugnación por nulidad
del laudo, originaria o derivada, fundada en los motivos previstos en la ley, que se resuelve por la jurisdicción ordinaria
civil en una única instancia”. VERGER GRAU, Joan. “¿Se puede impugnar el laudo arbitral español?”. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal. II, Lima, 1998, p. 269.
(62) BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “La nueva Ley de Arbitraje brasileña”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal.
I, Lima, 1997, p. 290.
33
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
la Ley Nº 23506 (1982) y que fue derogada por el Código Procesal Constitucional,
ha precisado que:
“Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal
Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía
específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado
o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo”.
A nuestro juicio, la citada norma lo que pretende es que siempre se agote el re-
curso de anulación como paso previo para acudir al proceso de amparo. Sin embar-
go, su redacción no resulta del todo clara.
En efecto, como se recordará el TC en el Exp. Nº 6167-2005-HC/TC, f. j. 14
j12 estableció con carácter “vinculante para todos los operadores jurídicos” que “de
conformidad con el artículo 5, numeral 4 del precitado código, no proceden los pro-
cesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. (…), si lo que
se cuestiona es un laudo arbitral (…), de manera previa a la interposición de un pro-
ceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la
Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo”. Es decir, el TC califi-
có al recurso de anulación como una “vía previa” conforme al inciso 4 del artículo
5 del Código; en cambio, la nueva ley se refiere a una “vía específica e idónea”, ¿se
refiere a lo mismo? ¿o más bien ha desconocido la doctrina jurisprudencial del TC y
pretende calificar al recurso de anulación como una “vía paralela”?
Creemos que la nueva norma no cuenta con una adecuada redacción y, obvia-
mente, por tratarse de un decreto legislativo no puede producir un cambio tan tras-
cendente como calificar al recurso de anulación como una vía paralela. Para ello se
requeriría una regulación especial. No hay que olvidar que la Constitución (artículo
200) exige que la regulación de los procesos constitucionales se efectúe por ley or-
gánica y que dicha materia no puede ser abordada por un decreto legislativo (artícu-
los 101 y 104). Lo único que hace la nueva norma es precisar que siempre que se
pretenda cuestionar un laudo arbitral o una decisión que al interior de un proceso ar-
bitral afecte algún derecho fundamental deberá agotarse previamente el recurso de
anulación.
En consecuencia, el citado dispositivo ratifica el criterio establecido por el TC
antes del caso Proime Contratistas Generales S.A. A partir de su entrada en vigen-
cia ya no se podrá interponer directamente el amparo contra laudos arbitarles, pues
siempre habrá que esperar a que se agote el recurso de anulación. Esto lo ha reitera-
do el TC en la STC Nº 2513-2007-AA/TC, f. j. 38 j15 .
34
AMPARO Y RESIDUALIDAD
(63) SAGÜÉS, Néstor. Ley de Amparo. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 233.
35
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
36
AMPARO Y RESIDUALIDAD
(66) SORIA LUJÁN, Daniel. “El agotamiento de las vías previas en el proceso de amparo”. En: Actualidad Jurídica. Tomo
162, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2007, p. 133.
(67) Antes de la vigencia de la citada ley, el artículo 107 del Reglamento de Procedimientos Administrativos (Decreto Supre-
mo Nº 006-SC, del 11 de noviembre de 1967) también contemplaba dicho principio al señalar que “La interposición de
cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución
del acto impugnado, pero la autoridad a quien compete resolverlo podrá suspender de oficio o a instancia de parte la
ejecución de la resolución recurrida, si existen razones atendibles para ello”.
37
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
(68) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios. Ley del Procedimiento Administrativo General. 2a ed, Gaceta Jurídica,
Lima, 2003, p. 532.
(69) BOREA ODRÍA, Alberto. El amparo y el hábeas corpus en el Perú de hoy. Biblioteca Peruana de Derecho, Lima, 1985,
p. 202.
38
AMPARO Y RESIDUALIDAD
39
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
40
AMPARO Y RESIDUALIDAD
(70) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Tomo I, 2a ed., Rodhas, Lima, 1999, p. 368.
(71) SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., p. 180.
41
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
Sin embargo, debemos reconocer que la excepción no apunta hacia ese senti-
do. Creemos, más bien, que el agotamiento de la vía previa convertiría en irrepara-
ble la agresión cuando ella no pueda revertir la situación jurídica al estado en que se
hallaba antes de la lesión, es decir, cuando de acceder a dicha vía la restitución de
las cosas al estado que tenía antes de la violación resulte materialmente imposible.
En buena cuenta –como lo explica Lazzarini(72)– cuando la vía previa prevista para
el caso no pueda ser lo suficientemente reparadora del agravio en la medida en que
lo es el amparo. Por tal razón, pensamos que si la vía previa no atiende idóneamente
al problema, vale decir, si su trámite no resulta lo suficientemente útil para tutelar el
derecho vulnerado, el quejoso puede acudir directamente al amparo.
En este orden de ideas no se requerirá agotar la vía administrativa existente si,
por ejemplo, un alcalde dicta una resolución arbitraria disponiendo la demolición
de un inmueble de propiedad, pues el tránsito de la vía previa permitiría su demoli-
ción convirtiendo la agresión en irreparable. La necesidad y urgencia en la protec-
ción del derecho y la lentitud del trámite previo justifica la excepción contenida en
este inciso.
Nuestros tribunales ya se han pronunciado sobre el tema. Así sucedió cuando el
alcalde del Concejo Provincial de Maynas publicó un decreto mediante el cual orde-
naba la suspensión de los pagos que debían hacer los usuarios a Senapa por el con-
sumo de agua potable. En tal caso, la Corte Superior de Iquitos consideró que no era
necesario agotar el trámite previo, pues de hacerlo la agresión se convertiría en irre-
parable, ya que esto conllevaría a un corte inmediato del servicio de agua potable
y, por ende, a una acción coactiva de la accionante, pudiendo incluso producirse un
enfrentamiento con el pueblo (El Peruano, 16 de noviembre de 1984).
Igualmente, en los autos Rufino Morales con Concejo Distrital de San Martín
de Porres (El Peruano, 2 de enero de 1985) y en el caso Julio Villafuerte con Supre-
mo Gobierno (El Peruano, 22 de febrero de 1985), se consideró que no era exigible
agotar la vía administrativa porque el mantener a los agraviados en la situación en la
cual se encontraban –en un caso, desempeñando un cargo de rango inferior y en el
otro, en situación de retiro– mientras pendiera el posible reclamo administrativo, les
causaría gravamen irreparable. Además, el TGC en una interesante sentencia con-
sideró que el daño al honor y a la buena reputación que recrudecería de exigirse el
procedimiento previo de por sí lato, constituye causal de excepción al principio de
definitividad, criterio que se esgrimió por el alto cargo que desempeñaba el quejoso:
Fiscal de la Nación (El Peruano, Lima, 18 de marzo de 1986).
Un caso de especial relevancia, y que evidenció la falta de autonomía del TC
frente al régimen del ingeniero Alberto Fujimori, fue el proceso de amparo inicia-
do a favor del señor Baruch Ivcher Bronstein (Exp. Nº 112-98-AA/TC) j26 , resuel-
to por el Tribunal Constitucional el 24 de abril de 1998. Como se sabe, mediante un
(72) LAZZARINI, José Luis. El juicio de amparo. La Ley, Buenos Aires, 1967, p. 143.
42
AMPARO Y RESIDUALIDAD
(73) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Baruch Ivcher Bronstein, sentencia de fondo del 6
de febrero de 2001, serie C, Nº 74, párrafos 139, 140, y 142.
43
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
44
AMPARO Y RESIDUALIDAD
45
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
(74) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Reflexiones constitucionales sobre la regla del agotamiento de la vía administrativa”.
En: Revista de Derecho Foro Jurídico. Año I, Nº 2, 2003, p. 186.
(75) BOREA ODRÍA, Alberto. El amparo y el hábeas corpus... Ob. cit., p. 205.
46
AMPARO Y RESIDUALIDAD
Otro ejemplo de vía previa innecesaria se presentó en los autos Patricio Idme
Ccasa y otros c/ Concejo Distrital de San Isidro resuelto por el TGC (El Peruano,
26 de junio de 1985), pues el quejoso acudió a una vía administrativa legalmente in-
competente para la defensa del derecho alegado. En tal caso, el actor acudió pre-
viamente a la vía ante la Autoridad Administrativa de Trabajo pese a no ser un tra-
bajador sometido al régimen del Sector Privado sino más bien estar incurso en la
normativa laboral del Sector Público.
(76) “Artículo 33.- Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de
los siguientes supuestos:
1. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que mediante ella se transfiera
facultades de la Administración Pública o que habilite para realizar actividades que se agoten instantáneamente en
su ejercicio.
2. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplica-
ción del silencio administrativo negativo.
3. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administra-
dos distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.
4. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio negativo taxativo contemplado en el
artículo siguiente, salvo los procedimientos de petición graciable y de consulta que se rigen por su regulación espe-
cífica”.
(77) “Artículo 34.1.- Los procedimientos de evaluación previa están sujetos al silencio negativo cuando se trate de alguno de
los siguientes supuestos:
34.1.1 Cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés público, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos
naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional
y el patrimonio histórico cultural de la nación.
47
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
evaluación previa que cuentan con silencio negativo y positivo “cuya naturaleza,
efectos y régimen jurídico difieren sustancialmente”(78). Por ello, de no haber sido
resuelto el recurso dentro del término establecido se abrirá la vía residual del ampa-
ro. Es menester indicar que el Tribunal Constitucional durante un tiempo acogió una
equivocada interpretación pues vinculó el inicio del plazo para interponer la deman-
da de amparo con el silencio administrativo negativo. El Tribunal en reiteradas sen-
tencias (por ejemplo, en el Exp. Nº 973-98-AA/TC, El Peruano, –Garantías Consti-
tucionales”–, Lima, 14 de agosto de 1999, p. 2032) j36 entendió:
“Que, contra las mencionadas resoluciones, el demandante interpuso recurso
de apelación con fecha quince de enero de mil novecientos noventa y ocho,
el mismo que no fue resuelto por la Municipalidad demandada dentro del pla-
zo de treinta días útiles estipulado en el artículo 99 del Texto Único Ordenado
de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado
por el Decreto Supremo Nº 002-94-JUS, por lo que el día veintiséis de febrero
del mismo año operó el silencio administrativo negativo, fecha a partir de la
cual debe computarse el plazo de caducidad previsto en el artículo 37 de la Ley
Nº 23506 de Hábeas Corpus y Amparo, el mismo que venció el veintiséis de
mayo de mil novecientos noventa y ocho; en tal virtud, habiéndose presentado
la demanda el día treinta de julio de mil novecientos noventa y ocho, la acción
de amparo no se encontraba habilitada”.
De esta manera, se desvirtuaba el sentido del silencio administrativo negativo
que de ser una opción a favor del administrado se convertía, por la interpretación del
Tribunal Constitucional, en una prerrogativa de la administración a cuyo vencimien-
to el administrado debía obligatoriamente acogerse para poder interponer el amparo.
Este cuestionable criterio cambió en el caso Jorge Alarcón Meléndez (Exp.
Nº 1003-98-AA/TC, resuelto el 6 de agosto de 2002, El Peruano –Garantías Consti-
tucionales–, 22 de setiembre de 2002, pp. 5371-5374) j37 . A partir de dicha senten-
cia el TC considera que el administrado puede acogerse al silencio administrativo o
esperar el pronunciamiento expreso de la Administración, pues –como señala la doc-
trina– constituye una “técnica de garantía en exclusivo beneficio del particular”(79).
Como correctamente lo sostuvo el Tribunal “se trata de una presunción en beneficio
34.1.2 Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores, salvo los recursos en el caso del numeral 2 del artícu-
lo anterior.
34.1.3 Cuando sean procedimientos trilaterales y los que generen obligación de dar o hacer a cargo del Estado.
34.1.4 Los procedimientos de inscripción registral.
34.1.5 Aquellos a los que, en virtud de la ley expresa, sea aplicable esta modalidad de silencio administrativo.
34.2 Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su TUPA los procedimientos comprendi-
dos en los numerales 34.1.1. y 34.1.4, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés del solicitante, sin
exponer significativamente el interés general”.
(78) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 576.
(79) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El silencio administrativo como técnica de garantía del particular frente a la inactividad
formal de la Administración”. En: Ius Et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Ponti-
ficia Universidad Católica del Perú, Nº 13, Lima, 1996, p. 229.
48
AMPARO Y RESIDUALIDAD
(80) “Artículo 1.- Objeto de la Ley.- Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate
de algunos de los siguientes supuestos:
a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades
económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la pri-
mera disposición transitoria, complementaria y final.
b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores.
c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administra-
dos distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos”.
(81) “Primera.- Silencio administrativo negativo.- Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aque-
llos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos
naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la de-
fensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen
obligación de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.
Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la Administración
Pública, y en aquellos procedimientos de inscripción registral.
En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales. Tratándose de
procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se
aplicará el segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario”.
(82) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. JUS. Doctrina & Práctica. Nº 7, Grijley, Lima, julio de 2007, p. 4.
(83) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Reformas al régimen del silencio administrativo positivo. Aportes para la aplicación
de la Ley Nº 29060. Ibíd., pp. 24-25.
(84) ROJAS LEO, Juan Francisco. “El silencio administrativo positivo y las debilidades de una ilusión. A propósito de la
promulgación de la Ley Nº 29060”. Ibíd., p. 28.
49
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
50
AMPARO Y RESIDUALIDAD
51
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
(87) Así, sostuvo “(…) En efecto, es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se
encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades del Gobierno, sin poder cuestionar su constitu-
cionalidad. El artículo 38 de la Constitución es meridianamente claro al señalar que todos los peruanos (la Administra-
ción incluida desde luego) tienen el deber de respetarla y defenderla.
En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administra-
ción no solo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional
viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución”.
52
AMPARO Y RESIDUALIDAD
carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la de-
claración de derechos fundamentales de los administrados”.
Como puede apreciarse, la citada sentencia que ha generado más de una con-
troversia(88), cambia el criterio establecido, con lo cual en aquellos casos en que la
pretensión implique la necesidad de inaplicar una ley, la vía administrativa debe-
rá agotarse siempre que se trate de un tribunal administrativo u órgano colegiado
con carácter nacional, que forme parte del Poder Ejecutivo y que imparta “justicia
administrativa”.
(88) Cfr. CARPIO, Marcos Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro P. (coordinadores). “La defensa de la Constitución por los
Tribunales Administrativos. Un debate a propósito de la jurisprudencia constitucional”. En: Cuadernos de análisis y
crítica a la jurisprudencia constitucional. Nº 1, Palestra, Lima, 2007.
53
CAPÍTULO III
1. Antecedentes
El primer antecedente sobre la regulación de las vías paralelas ha sido el pro-
yecto de ley Nº 1396 sustentado en la Cámara de Diputados en la sesión del 28 de
junio de 1967 por el entonces diputado Valentín Paniagua integrante del grupo par-
lamentario de la Democracia Cristiana. Dicho proyecto se inspiró en la experiencia
argentina y desarrolló el hábeas corpus ampliado que había sido introducido por el
artículo 69 de la Constitución de 1933, al señalar que:
“Artículo 4.‑ La acción de hábeas corpus, en todo caso, solo procede cuando no
existan otros procedimientos judiciales o administrativos que permitan obtener
el mismo efecto, o cuando, existiendo, resultaren por las circunstancias, mani-
fiestamente ineficaces para el amparo del derecho”(89).
El diputado Paniagua sostuvo en la Cámara de Diputados que:
“Es intención del proyecto evitar que el hábeas corpus, creado para defen-
der la libertad, se trueque en medio subsidiario de amparo de la propiedad.
Precisamente, tratándose de esta no puede admitirse el ejercicio del hábeas cor-
pus cuando hay procedimiento eficaces y rápidos para garantizarla (...)(90)”.
(89) El proyecto fue publicado en el “Boletín del Instituto de Ciencias Penales”. UNMSM, Lima, Nº 3, junio de 1967, pp.
25‑32. También figura como apéndice en: BERNAL MATALLANA, Gloria. “El hábeas corpus y sus reformas en el
Perú”. Tesis Bachiller PUC, 1969, p. 101. Cabe indicar que el proyecto fue suscrito entre otros por el entonces diputado
Valentín Paniagua (TAXA ROJAS, Luis. La protección jurisdiccional de los derechos constitucionales en el Perú. Tesis
Bachiller PUC, 1968, p. 115).
(90) CÁMARA DE DIPUTADOS. Diario de Debates de la Cámara de Diputados. 4a Legislatura Extraordinaria de 1966,
Tomo III, p. 169.
55
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
2. La constitución de 1993
A manera de antecedente, podemos recordar que durante el debate en la Co-
misión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyente 1978-1979 se es-
grimieron dos posiciones distintas en cuanto a la regulación del procedimiento del
amparo. Mientras algunos sostenían que ello no era necesario, pues existía el proce-
dimiento fijado por el Código de Procedimientos Penales y el D.L. Nº 17083, otros
consideraban que sí resultaba conveniente una reglamentación que sintéticamente
fijara las pautas procesales fundamentales. Así, por ejemplo, Javier Valle Riestra y
Mario Polar Ugarteche esgrimieron esta última posición. En efecto, Polar Ugarte-
che sostuvo:
“Cuando preparamos el título de Garantías, nuestra idea fue fijar los procedi-
mientos en la propia Constitución para que no cupiese duda. Yo creo que (...)
podemos fijar (...) las normas del hábeas corpus y del amparo, en la propia
Constitución y en unas pocas palabras, muy sintéticamente, para que no se ne-
cesite ley especial”(94).
Sin embargo, no se incluyeron en el texto constitucional de 1979 las pautas pro-
cesales fundamentales del amparo. En consecuencia, tampoco fueron reguladas las
vías paralelas. A nuestro juicio, esta posición es correcta pues dicha materia debe
ser desarrollada por la ley.
Lo mismo sucedió con la Constitución de 1993 pues tampoco incluyó las nor-
mas procesales del amparo –ni sus causales de improcedencia– y no hizo ninguna
mención al carácter subsidiario de dicho proceso, limitándose a señalar que la regu-
lación de su “ejercicio” se efectuará a través de una ley orgánica.
(91) FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Ciencia Política. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Studium, Lima, 1981,
p. 395.
(92) BUSTAMANTE CISNEROS, Ricardo. Ob. cit., p. 12.
(93) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob, cit., p. 131.
(94) COMISIÓN PRINCIPAL DE CONSTITUCIÓN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979. Diario de los
Debates. Tomo III, Lima, 20a Sesión del 29 de enero de 1979, p. 8.
56
AMPARO Y RESIDUALIDAD
(95) BOREA ODRÍA, Alberto. El amparo y el hábeas corpus... Ob. cit., p. 49.
57
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
Sin embargo, la norma dejaba algunas interrogantes, pues; ¿el empleo de cual-
quier vía judicial cerraba la posibilidad de utilizar el amparo?; ¿si se trataba de dis-
tintos agresores también debía ser rechazado?
Consideramos –siguiendo a Lazzarini(96)– que la vía paralela, para ser tal, debe
perseguir el mismo fin que luego se va a reiterar en el amparo, con invocación de los
mismos hechos y por las mismas partes. Debe haber identidad entre el objeto de la
pretensión (la tutela del derecho constitucional vulnerado o amenazado) y las partes
(si es que el agresor ha sido identificado) para que la demanda de amparo sea recha-
zada por improcedente. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en el caso Caja
Rural de Ahorro y Crédito de San Martín (Exp. Nº 0905-2001-AA/TC, sentencia
del 14 de agosto de 2002) j42 cuando sostuvo que:
“(...) el supuesto de improcedencia regulado por el inciso 3) del artículo 6 de
la Ley N° 23506 se presenta solo si, a través del uso de aquella vía ordinaria,
es posible alcanzar igual propósito que el que se pretende mediante la inter-
posición del amparo. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que
la causal de improcedencia regulada en el inciso 3) del artículo 6 de la Ley
N° 23506 solo opera cuando el proceso ordinario sea seguido entre las mismas
partes, exista identidad de hechos y se persiga el mismo tipo de protección idó-
nea y eficaz que el amparo”.
De permitirse acudir al amparo cuando ya ha sido utilizada la vía judicial or-
dinaria no solo se desvirtuaría su carácter excepcional, sino que se colocaría al de-
mandante en una situación de ventaja en perjuicio del principio de igualdad en el
ejercicio de los derechos procesales(97). Asimismo, como lo entendió la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Lima “aparte de existir el riesgo de pronunciamien-
tos dispares, (...) el ejercicio de una acción regular garantiza la búsqueda de la justi-
cia y supone la inexistencia de una decisión de urgencia” (El Peruano, 11 de setiem-
bre de 1985).
Ahora bien, el principio recogido por la derogada Ley Nº 23506 también es
aceptado por el Derecho argentino. Sin embargo, dicha norma no se colocó en el su-
puesto más relevante del sistema argentino, es decir, no respondía satisfactoriamen-
te qué sucede cuando existe una vía judicial idónea y eficaz distinta al amparo y ella
no ha sido tramitada. Recordemos al respecto que la propia exposición de motivos
del anteproyecto de la derogada Ley Nº 23506 se limitaba a señalar que si el perju
dicado utilizaba la vía judicial ordinaria ya no podría acudir al proceso de amparo.
En resumen, de existir una vía judicial o paralela que se encuentre en condiciones
de satisfacer plenamente el derecho del demandante ¿podría ser utilizado el ampa-
ro? La jurisprudencia interpretó que el amparo era un mecanismo “alternativo”.
58
AMPARO Y RESIDUALIDAD
(98) CORREA HENAO, Néstor Raúl. “La acción de tutela en Colombia”. En: El Derecho de Tutela. Vigencia y futuro. Semi‑
nario sobre la tutela y el derecho de amparo. Centro Cultural de la Universidad de Salamanca, Bogotá, 2003, p. 141.
(99) MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN, Carlos A. Ob. cit., p. 32.
(100) SAGÜÉS, Néstor. “El rol subsidiario de la acción de amparo”. En: Prudentia Iuris. Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires, mayo de 1993, p. 56.
(101) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El amparo como proceso residual en el Código Procesal Constitucional peruano.
Una opción riesgosa pero indispensable”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Tomo I, Fundación
Konrad Adfenauer, Uruguay, 2007, p. 396.
(102) RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo
5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Constitucional. Nº 2, Palestra, Lima, 2005, p. 111.
59
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
4. Concepto y fundamento
Se entiende por vías paralelas –también llamadas convergentes o concurrentes–
a todo proceso (ordinario, sumario, especial, etc.) distinto al amparo, mediante el
cual se puede obtener la protección del derecho constitucional vulnerado o amena-
zado. Para que una vía pueda ser calificada como paralela debe perseguir el mismo
fin que el amparo, con invocación de los mismos hechos y de las mismas partes.
Este último aspecto, si bien es importante en determinadas ocasiones se relativiza,
pues en el amparo no resulta esencial determinar con total detalle quién es el sujeto
agresor, sino la violación en sí misma, con lo cual perfectamente se podrían presen-
tar situaciones en las cuales no se haya identificado plenamente al sujeto agresor.
La jurisprudencia nacional desarrollada al amparo de la derogada Ley Nº 23506
entendió que ante la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, el quejoso
puede optar entre seguir la vía judicial ordinaria –así esta sea idónea– o emplear
la tutela de urgencia del amparo. A tal interpretación se llegó pese a que la propia
(103) CAMPOS, Joseph. “La residualidad del proceso constitucional en el nuevo Código Procesal Constitucional peruano.
Una reflexión a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal.
Tomo X, Estudio Monroy Abogados. Palestra, 2006, Lima, p. 58.
(104) Así lo destaca GRAU QUINTEROS, Miguel. “El agravio irreparable como presupuesto de procedencia del proceso de
amparo”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 153, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2006, p. 159.
60
AMPARO Y RESIDUALIDAD
(105) Como bien señala Omar Cairo “el carácter subsidiario del amparo es un elemento intrínseco de este proceso constitucio-
nal”, CAIRO ROLDÁN, Omar. “La consolidación del amparo subsidiario en el Perú”. En: Actualidad Jurídica. Tomo
148, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2006, p. 162.
61
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
ello, estamos de acuerdo con el cambio –radical– planteado por el artículo 5, inciso
2) del Código Procesal Constitucional.
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al señalar que el proceso de am-
paro “(…) ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen
que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la ca-
lificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay
una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta
no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo ex-
traordinario” (Exp. Nº 4196-2004-AA/TC, f. j. 6) j43 .
En este orden de ideas, por ejemplo, frente a la violación de los derechos labo-
rales reconocidos por la Constitución cometida por un particular, en principio el am-
paro no debería prosperar pues existe una vía judicial idónea como el proceso labo-
ral, salvo cuando se aprecie que dicha vía no resulta igualmente satisfactoria. De lo
contrario no solo se estaría ordinarizando al amparo permitiendo que todas las cau-
sas en que se discute tal derecho fundamental sean tramitadas a través de dicho pro-
ceso constitucional, sino además se estaría dejando de lado los procedimientos la-
borales establecidos, sustrayendo tales asuntos del conocimiento del órgano laboral
especializado y llevándolos a conocimiento del juez de amparo. El mismo debate
se plantea al definir si se acude al proceso contencioso-administrativo –actualmen-
te regulado por la Ley Nº 27584– o se prefiere utilizar la vía del amparo(106). Como
hemos indicado, en los casos mencionados, la jurisprudencia desarrollada sobre
la base de la derogada Ley Nº 23506 reconoció un derecho de opción al afectado,
quien tenía la posibilidad de escoger si acudía al proceso laboral o al de amparo.
Con la vigencia del Código Procesal Constitucional esta situación ha cambiado sus-
tantivamente y la jurisprudencia del TC ha ido perfilando sus alcances.
Ahora bien, ¿cuál es el fundamento en que descansa el amparo subsidiario pre-
visto por el Código? Como ya se dejó expresado, en la naturaleza excepcional y ur-
gente del amparo, y en el deseo de no trastocar el ordenamiento procesal dejando de
lado los procesos establecidos.
Además, convendría preguntarnos ¿en qué se basa la causal de improcedencia
motivada por el empleo de la vía judicial ordinaria? Y, a su vez, ¿en qué se fundamen-
taba aquel derecho de opción otorgado al justiciable por la derogada Ley Nº 23506
para escoger entre la vía judicial ordinaria o la extraordinaria del amparo? Esta última
situación no se apoya en su naturaleza excepcional –pues de ser así se acudiría a la vía
judicial idónea y no el amparo–, sino más bien en la necesidad de brindar al justiciable
la posibilidad de contar con un remedio sumarísimo independientemente de los proce-
sos ordinarios para la tutela de sus derechos, evitando la existencia de “filtros” que li-
miten su acción protectora.
(106) Por ello, Eloy Espinosa-Saldaña se pregunta “El nuevo proceso contencioso-administrativo peruano: ¿principio del fin
de nuestro amparo alternativo?”, en ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Jurisdicción constitucional, imparti-
ción de justicia y debido proceso”. Ara Editores, Lima, 2003, pp. 262-263.
62
AMPARO Y RESIDUALIDAD
(107) Algunos autores con interpretaciones que no compartimos, han sostenido que la propuesta efectuada por el Código es
inconstitucional. Así se ha afirmado que “La derogación de esta ley (se refiere a la Ley Nº 23506) por el CPCO, que
recoge la doctrina argentina, sin el sustento constitucional de esta, introduce un criterio restrictivo para la procedencia
de los procesos constitucionales, el cual, a nuestro juicio, restringe el alcance de estos procesos y resulta, por ello, in-
compatible con el artículo 200 de la Constitución, (…)” BLANCAS BUSTAMANTE Carlos. El despido en el Derecho
Laboral peruano. 2a edición, ARA Editores, Lima, 2006, pp. 373-374). En sentido similar, se ha afirmado que “del texto
constitucional brota la alternatividad”, CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El amparo residual en el Perú. Una cuestión de
ser o no ser”. En: Justicia Constitucional. Nº 2, Palestra, Lima, 2005, p. 71.
(108) Una opinión crítica al carácter de “precedente” de la citada sentencia ha sido formulada por ARIANO DEHO, Eugenia.
“¿Principio de autonomía procesal del Tribunal Constitucional? Algunas glosas a la sentencia del caso Anicama”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 85, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2005, pp. 34-35.
63
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
(109) HUAPAYA TAPIA, Ramón A. Tratado del proceso contencioso-administrativo. Jurista Editores, Lima, 2006, p. 168.
(110) Así lo indica el TC en su f. j. 37 c) pues, luego de precisar que la pensión mínima asciende a S/. 415,00, consideró que
“(…), prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá
acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la
suma específica de la prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por
las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (v. gr.
los supuestos acreditados de graves estados de salud)”.
64
AMPARO Y RESIDUALIDAD
(111) En este sentido afirmó en su f. j. 8 que “Es evidente, entonces, que no se puede aplicar el fundamento 54) de la senten-
cia antes señalada, que ordena la remisión de las demandas al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo,
sino más bien la excepción contenida en el fundamento 24) de la STC Nº 206-2005-PA/TC j44 , que señala: “(...)
atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contencioso
administrativa no es la idónea procederá el amparo (...)”.
65
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
(112) Señala el citado dispositivo que “Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta
en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38 como única reparación
por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente”.
(113) Una posición crítica de esta sentencia ha sido esgrimida por autores como PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Jurispru-
dencia constitucional en materia de despido laboral”, y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, “La subsidiariedad en los
procesos de amparo laboral”. En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONA-
LES. Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Laboral, Palestra, Lima, 2006.
(114) Como bien se ha indicado “La compensación económica prevista para la gran mayoría de casos de despido arbitrario si
se sigue la vía ordinaria no resulta (…) una medida satisfactoria (…), mientras que el amparo sí, ya que busca reponer
las cosas al estado anterior de la violación” DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El carácter residual del amparo
en el Código Procesal Constitucional peruano y sus implicancias en la tutela de los derechos laborales constitucio-
nalmente protegidos”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Derechos fundamentales y Derecho Procesal
Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 192. En sentido similar opina PUNTRIANO ROSAS, César. “Criterios
de procedibilidad de la acción de amparo en materia de despido. A propósito del precedente vinculante del Tribunal
Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 147, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2006, p. 243.
66
AMPARO Y RESIDUALIDAD
De otro lado, estableció casos puntuales en los que siempre será posible acu-
dir al amparo. Así sostuvo que “los despidos originados en la lesión a la libertad sin-
dical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de am-
paro, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos” (f. j. 14).
Asimismo, “los despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza,
religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del
amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo”. Y agregó que
“el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condi-
ción de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución
que les garantiza una protección especial de parte del Estado” (f. j. 15). En defini-
tiva, tratándose de supuestos de discriminación, sí procederá el amparo “conside-
rando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del
derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima
conveniente” (f. j. 16).
Agregó en la citada sentencia que la demanda de amparo que cuestione la causa
justa de un despido será improcedente “cuando se trate de hechos controvertidos, o
cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios pro-
batorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación
de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden diluci-
darse a través del amparo” (f. j. 19).
Además, señaló que en los casos de despidos en los que no se solicita la repo-
sición, los actos de hostilidad del empleador(115), el incumplimiento de normas labo-
rales y el pago de remuneraciones y beneficios económicos “que por mandato de la
ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la
vía del amparo” (f. j. 18).
Finalmente, el Tribunal (f. j. 20) precisó los supuestos excepcionales en los cua-
les si será posible acudir al proceso de amparo atendiendo a su carácter subsidiario y
urgente:
“(…), en aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia
de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cues-
tionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a
(115) El Tribunal en su f. j. 18 precisa que son actos de hostilidad de acuerdo al artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-
TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral:
a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso
fortuito debidamente comprobados por el empleador.
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de
ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del
trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.
f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. Los actos contra la moral y todos
aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
67
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
68
AMPARO Y RESIDUALIDAD
Se trata de una iniciativa interesante de la Corte Suprema que como bien seña-
la toma en cuenta los criterios ya “establecidos a nivel doctrinario y jurisprudencial”
y que debe aplicarse en consonancia con los precedentes establecidos por el Tribu-
nal Constitucional.
69
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
la vigencia del Decreto Legislativo Nº 1067 parecería indicar que el proceso urgen-
te sería la vía igualmente satisfactoria para tutelar el contenido esencial del derecho
a la pensión y ya no lo sería el amparo. Si esa fuera la finalidad de la norma, podría-
mos preguntarnos lo siguiente: ¿un decreto legislativo puede modificar un prece-
dente? Sin duda que no, pues el sustento jurídico de los precedentes es el artículo
VII del Código Procesal Constitucional –una ley orgánica– y un simple decreto no
puede modificar dicho dispositivo.
Asimismo, la interpretación según la cual siempre que se trate del contenido
esencial del derecho a la pensión deberá acudirse al proceso “urgente” incorporado
por la nueva regulación del contencioso-administrativo, conduciría a que jamás se
pudiera presentar una demanda de amparo en defensa del derecho a la pensión. Tal
interpretación sería sumamente restrictiva pues habría un derecho –la pensión– que
no podría tutelarse por el amparo, ni siquiera cuando se afecten sus contenidos bási-
cos. Ello, además, sería incoherente, pues sería el único de los derechos fundamen-
tales que tendría dicho impedimento.
A nuestro juicio, lo único que hace la reciente reforma al proceso contencioso-
administrativo es crear una vía adicional de naturaleza urgente para tutelar el deno-
minado “contenido esencial” del derecho a la pensión. Ello no cierra, ni expresa ni
implícitamente la puerta al amparo y, por tanto, no consideramos que se pueda re-
chazar liminarmente la demanda interpuesta. En estos casos, se presenta una suer-
te de opción a favor del afectado: si desea va al contencioso y si no lo desea puede
acudir al proceso de amparo. Estamos ante un supuesto similar al que se presen-
ta cuando se trata de un despido discriminatorio. Además, ante la duda debe privile-
giarse el principio pro actione para dar continuidad a los procesos constitucionales.
Un tema adicional, de especial relevancia, es la inmensa carga procesal que
aún existe en los juzgados. La reciente creación de una subespecialidad constitucio-
nal ameritaría evaluar trimestralmente qué es lo que viene sucediendo para determi-
nar si diez juzgados constitucionales en Lima resultan suficientes. Es indispensable
hacer un acompañamiento de esta iniciativa, cuya implementación ha esperado va-
rios años. De lo contrario, la apuesta por contar con jueces especializados se encon-
trará con una realidad que hará difícil –y a veces imposible– garantizar una verda-
dera tutela de urgencia y se habrá perdido una nueva oportunidad para avanzar hacia
un cambio.
70
jurisprudencia
vinculada
J1 J1
EXP. Nº 1042-2002-AA/TC-LIMA
Sindicato Unitario de Trabajadores
Municipales del rímac
73
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
SS.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
74
J2 J1
EXP. Nº 150-96-AA/TC-HUANCAYO
Valentina Román Vilcapoma y otros
75
J3 J1
EXP. Nº 0499-2002-AA/TC-LORETO
Triplay Iquitos S.A.
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por la empresa Triplay Iquitos S.A. contra la senten-
cia de la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 218, su fe-
cha 11 de diciembre de 2001, que declara improcedente la acción de amparo de autos.
(…)
Fundamentos
1. La recurrida ha desestimado la pretensión aduciendo que la demandante no agotó la
vía administrativa. El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. En primer
lugar, como ha sostenido en anteriores ocasiones, la institución de la vía administra-
tiva, como una condición de la acción del proceso de amparo, no puede entenderse
como un privilegio del Estado, sino como una limitación del derecho constitucional
de acceso a la justicia, según la cual el ordenamiento jurídico persigue que los pro-
blemas o diferencias que un particular mantenga con la administración pública, pue-
dan resolverse en dicha sede, antes de acudir a la vía judicial.
Esta limitación del derecho de acceso a la justicia debe entenderse a la luz del prin-
cipio pro actione y, en ese sentido, el agotamiento de la vía administrativa solo será
exigible si su tránsito se configura como una vía idónea y eficaz para los fines que se
persiguen con su instalación. No es ese el caso, por cierto, de lo que sucede tratán-
dose de la inconstitucionalidad del cobro de un tributo y su cuestionamiento en sede
administrativa, pues existe jurisprudencia reiterada y constante del Tribunal Fiscal en
el sentido de que, en la medida que este no posee el rango de órgano jurisdiccional,
no es competente para declarar la inaplicabilidad de leyes o normas con rango de ley,
pues tal actuación contravendría la Constitución.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que la exigencia de que debe
agotarse nominalmente la vía administrativa-tributaria, como lo ha sostenido la recu-
rrida, constituye un exceso de ritualismo procedimental manifiesto al que se preten-
de someter a la demandante que, por ser ineficaz, dificulta irrazonablemente su dere-
cho de acceso a la justicia.
76
AMPARO Y RESIDUALIDAD
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
AGUIRRE ROCA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
77
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
J4 J1
EXP. Nº 076-96-AA/TC-CALLAO
José Díaz Roldán y otro
78
J5 J1
EXP. Nº 441-98-AA/TC-JUNÍN
Roberto Segundo Balbuena Guarniz
Asunto
Recurso Extraordinario interpuesto por don Roberto Segundo Balbuena Guarniz, contra
la resolución expedida por la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fo-
jas ciento diecinueve, su fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y siete
que declaró improcedente la Acción de Amparo interpuesta contra la Municipalidad Pro-
vincial de Huancayo.
(…)
Fundamentos
1. Que, la demanda se interpone por cuanto el Concejo de la Municipalidad demanda-
da en aplicación del Acuerdo de Concejo de fecha tres de agosto de mil novecientos
noventa y cuatro ha decidido que no tiene competencia para resolver el recurso de
apelación interpuesto por el demandado contra la Resolución de Alcaldía N° 1038-
97 A/MPH de veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete, que confirmó su
destitución.
2. Que, el artículo 191 de la Constitución Política del Estado, establece que correspon-
den al Concejo, las funciones normativas y fiscalizadoras y a la Alcaldía, las funcio-
nes ejecutivas. El término “fiscalizar”, de acuerdo al Diccionario de Derecho usual
de Guillermo Cabanellas significa “ejercer el cargo o función de fiscal. Criticar, en-
juiciar. Inspeccionar, revisar. Vigilar, cuidar, estar al tanto, seguir de cerca”. Asi-
mismo el término revisar significa “nueva consideración o examen…(Acción, juicio
jurídico y recurso de revisión)”. De lo expuesto, se desprende que la facultad de fis-
calización de los Concejos Municipales lleva implícita la de revisar los actos de la
administración.
3. Que, el artículo 36 inciso 8) de la Ley N° 23853 Orgánica de Municipalidades señala
entre las atribuciones de los Concejos Municipales, resolver los recursos de impug-
nación de su competencia, en cuyo caso, en virtud al atributo constitucional de la au-
tonomía constitucional aquellos actúan como última instancia administrativa. En el
caso particular de resoluciones recaídas en reclamaciones relacionadas con derechos
de los servidores municipales, la Cuarta Disposición Transitoria de dicha Ley fija que
estas se regularán por las normas específicas correspondientes.
79
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
4. Que el artículo 36 del Decreto Legislativo N° 276 creó el Tribunal del Servicio Ci-
vil como organismo encargado de conocer en última instancia administrativa, entre
otras, las reclamaciones individuales de los funcionarios y servidores públicos de ca-
rrera contra resoluciones que impongan las medidas de cese definitivo, cese tempo-
ral disciplinario o destitución. Ahora bien, dicho Tribunal ha sido disuelto por Ley
N° 26507. Asimismo, por sentencia de este Tribunal Constitucional, recaída en el ex-
pediente N° 008-96-I/TC se declaró la insconstitucionalidad entre otras, de las dis-
posiciones que asignaban competencia al Tribunal de la Administración Pública para
conocer reclamaciones que versan sobre derechos o deberes laborales de servidores
públicos; habiéndose producido un vacío legal.
5. Que, atendiendo a que la institución de la pluralidad de instancias constituye una
garantía de la administración de justicia prescrita en el artículo 139 inciso 6) de la
Constitución Política del Estado y que esta ha adquirido la calidad de principio gene-
ral de derecho aplicable también en el ámbito administrativo, este Tribunal, suplien-
do el referido vacío legal, ha establecido en reiterada jurisprudencia que los Concejos
Municipales actúan como órgano inmediato superior del Alcalde cuando este resuel-
va en primera instancia reclamaciones relacionadas con derechos laborales, compe-
tencia que en la práctica han asumido la mayoría de Concejos Municipales del país,
facilitando a sus trabajadores o ex trabajadores que en sede administrativa agoten sus
reclamaciones sobre tales derechos y posibilitando que en dicha vía se enmienden
los errores en que hubiese incurrido la Administración, temperamento que responde
a nuestra realidad.
6. Que, en el presente caso el Concejo de la Municipalidad, demandada, en aplicación
del Acuerdo N° 07 de fecha tres de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, se
negó a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, debiendo te-
nerse en cuenta que no se trata de silencio administrativo sino de negación de justicia
administrativa, lo que conlleva la violación del derecho al debido proceso en cuan-
to expresamente se inhibe de conocer y por otro lado violación al derecho a la plu-
ralidad de instancias; por lo que el referido acuerdo es inaplicable para el caso del
demandante.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le con-
fiere la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica.
Falla
REVOCANDO la resolución de la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Junín
de fojas ciento diecinueve, su fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y
siete que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda reformándola la de-
clara FUNDADA; en consecuencia inaplicable para el caso del demandante el Acuerdo
de Concejo N° 07 de fecha tres de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, debiendo
el Concejo de la Municipalidad demandada resolver el recurso de apelación interpuesto
contra la Resolución de Alcaldía N° 1038-97 A/MPH. Dispone la notificación a las par-
tes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.
SS.
ACOSTA SÁNCHEZ
DÍAZ VALVERDE
NUGENT
GARCÍA MARCELO
80
J6 J1
EXP. Nº 728-98-AA/TC-LIMA
Pedro Augusto Espinoza Lazo
81
J7 J1
EXP. Nº 782-99-AA/TC-LIMA
María Antonia Morales Mayorca
82
AMPARO Y RESIDUALIDAD
J8 J1
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por don Ramón Hernando Salazar Yarlenque contra la
sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 66, su
fecha 30 de enero de 2004, que declaró infundada la acción de amparo de autos.
(…)
Fundamentos
(…)
§1. Control de constitucionalidad y control de legalidad de los actos de la administración
4 En primer lugar, resulta pertinente atender que tanto el juez de instancia como el
colegiado que atendió el recurso de apelación no se han referido a la dimensión
constitucional de los hechos planteados por el recurrente, puesto que ambos se
han limitado a verificar si la imposición del pago previsto para impugnar una de-
cisión de la municipalidad emplazada, se ha ajustado a las normas infraconstitu-
cionales como el Código Tributario o la propia Ordenanza Municipal N.º 084/
MDS, que aprobó el TUPA de la municipalidad demandada, donde, en efecto, se
encuentra previsto el cobro de un derecho por concepto de presentación de recur-
sos impugnatorios. En este sentido, el a quo, luego de verificar que el monto es-
tablecido por concepto de apelación se encuentra regulado en el respectivo TUPA
de la municipalidad, que se enmarca dentro de los parámetros establecidos por el
Código Tributario, concluye que “(...) no se estaría vulnerando (el) derecho a la
defensa (del recurrente)” (fundamento jurídico sexto de la sentencia).
5 Un razonamiento en este sentido obliga a este Tribunal a hacer algunas preci-
siones previas. En primer lugar, se debe recordar que tanto los jueces ordinarios
como los jueces constitucionales tienen la obligación de verificar si los actos de
la administración pública, que tienen como sustento una ley, son conformes los
valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales
que la Constitución consagra. Este deber, como es evidente, implica una labor
que no solo se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad (previs-
to en el artículo 200, inciso 4, de la Constitución), sino también en todo proceso
ordinario y constitucional a través del control difuso (artículo 138).
83
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
84
AMPARO Y RESIDUALIDAD
(1)(21) Ferrada Bórquez, Juan Carlos. “Los derechos fundamentales y el control constitucional”. En Revista de Dere-
cho (Valdivia), Vol. XVII, diciembre, 2004. pp. 113-137. [Versión on line, www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttex
t&pid=S071809502004000200005&lng=es&nrm=iso>]. Citado el 03 de julio de 2006.
85
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
14 Por ello, nada impide –por el contrario, la Constitución obliga– a los tribunales y ór-
ganos colegiados de la administración pública, a través del control difuso, anular un
acto administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto, por ser violato-
ria de los derechos fundamentales del administrado, tal como lo dispone el artículo
10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que sanciona con nulidad el
acto administrativo que contravenga la Constitución, bien por el fondo, bien por la
forma; siempre, claro está, que dicha declaración de nulidad sea conforme a la Cons-
titución y/o a la interpretación del Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artícu-
lo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
15 En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa
simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley,
sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de prin-
cipios y valores constitucionales; examen que la administración pública debe rea-
lizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta
forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artícu-
lo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
cuando señala que la actuación de la administración pública tiene como finalidad
la protección del interés general, pero ello solo es posible de ser realizado “(...) ga-
rantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al orde-
namiento constitucional y jurídico en general” (énfasis agregado).
16 De lo contrario, la aplicación de una ley inconstitucional por parte de la admi-
nistración pública implica vaciar de contenido el principio de supremacía de la
Constitución, así como el de su fuerza normativa, pues se estaría otorgando pri-
macía al principio de legalidad en detrimento de la supremacía jurídica de la
Constitución, establecido en los artículos 38, 51 y 201 de la Constitución; lo cual
subvierte los fundamentos mismos del Estado constitucional y democrático.
(…)
§2. Debido procedimiento administrativo y derecho de impugnación de los actos de
la administración
18 Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al debido proceso,
reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, no solo tiene una
dimensión estrictamente jurisdiccional, sino que se extiende también al proce-
dimiento administrativo y, en general, como la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos lo ha establecido, a “(...) cualquier órgano del Estado que ejer-
za funciones de carácter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligación
de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los
términos del artículo 8 de la Convención Americana” (Caso Tribunal Constitu-
cional del Perú, párrafo 71)(2).(22).
19 Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedi-
miento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar
las decisiones de la administración, bien mediante los mecanismos que provea
el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a través de la vía judi-
cial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de ampa-
ro. En este último supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la admi-
nistración confluye con el derecho de acceso a la jurisdicción cuando no existan
(2)(22) Véase las sentencias emitidas en el Expediente N.º 2050-2002-AA/TC y, más recientemente, en el Expediente
N 2192-2004-AA/TC.
86
AMPARO Y RESIDUALIDAD
(3) Véase en este sentido la Sentencia emitida en el Expediente N.º 2209-2002-AA/TC, de manera más precisa el fundamento
19, donde ha quedado establecido que “(...) no siempre y en todos los casos, es posible extrapolar acríticamente las garan-
tías del debido proceso judicial al derecho al debido procedimiento administrativo. Así, por ejemplo, si en sede judicial
uno de los contenidos del derecho en referencia lo constituye el de la necesidad de respetarse el juez natural o pluralidad
de instancias, en el caso del procedimiento administrativo, en principio, que el acto haya sido expedido por un órgano
incompetente genera un vicio de incompetencia, pero no la violación del derecho constitucional. Y, en el caso de que no
se pueda acudir a una instancia administrativa superior por haber sido expedido el acto por la última instancia en esa sede,
ello, desde luego, no supone, en modo alguno, que se haya lesionado el derecho a la pluralidad de instancias”
87
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
88
AMPARO Y RESIDUALIDAD
(4) Véanse, al respecto, las sentencias emitidas en los Expedientes N.os 0872-1999-AA/TC y 0941-2001-AA/TC.
89
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
(5) García de Enterría y Fernández enfatizan que: “La nota característica de los recursos es, por lo tanto, su finalidad
impugnatoria de actos o disposiciones preexistentes que se estiman contrarias a Derecho, lo cual les distingue de las
peticiones, cuyo objetivo es forzar la producción de un acto nuevo, y de las quejas (…) que no persiguen la revocación
de acto administrativo alguno, sino solamente que se corrijan en el curso mismo del procedimiento en que se producen
los defectos de tramitación a que se refieren”. Curso de Derecho Administrativo, vol. II, pág. 510, Civitas, Madrid,
2001.
90
AMPARO Y RESIDUALIDAD
91
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
también, por sus efectos generales, o por ser una práctica generalizada de la
administración pública, a un grupo amplio de personas.
Regla sustancial: Todo cobro que se haya establecido al interior de un pro-
cedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugna-
ción de un acto de la propia administración pública, es contrario a los dere-
chos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela
jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pue-
den exigirse a partir de la publicación de la presente sentencia.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
Landa Arroyo
Visto
La sentencia de autos de fecha 14 de noviembre de 2005 (vista de la causa en audiencia
pública) expedida el 11 de octubre de 2006; y,
atendiendo a
1 Que de conformidad con el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, el Tri-
bunal Constitucional, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o
subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido.
2 Que el artículo 38 de la Constitución establece que “Todos los peruanos tienen el de-
ber (...) de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico
de la Nación”; asimismo, el artículo 44 reconoce que “Son deberes primordiales del
Estado: (...) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (...); y el artícu-
lo 51 prescribe que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre
las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)”; asimismo, el artículo 1.1.
del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece
que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la
ley y al derecho (...)”, y su artículo 10 que “Son vicios del acto administrativo, que
causan su nulidad de pleno derecho (...) La contravención a la Constitución, a las le-
yes o a las normas reglamentarias dentro de las facultades que les estén atribuidas y
de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. Todo lo cual tiene como
finalidad tutelar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos
humanos, de conformidad con el artículo II del Título Preliminar del Código Proce-
sal Constitucional;
3 Que, en anterior oportunidad (Exp. 5854-2005-AA/TC, FJ 3), el Tribunal Constitu-
cional ha señalado, por un lado, que
El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho su-
puso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era
92
AMPARO Y RESIDUALIDAD
más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurí-
dico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orienta-
doras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme
a la cual la Constitución es también una norma jurídica, es decir, una norma con
contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la
sociedad en su conjunto;
y, por otro lado (Exp. Nº 0050-2004-AI/TC y otros, FJ 156) que
es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración
Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entida-
des de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad (...). En tal sentido,
en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o regla-
mentarias, la Administración no solo tiene la facultad sino el deber de descono-
cer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lu-
gar a la aplicación directa de la Constitución;
4 Que, si bien los funcionarios de la administración pública se encuentran sometidos al
principio de legalidad, ello no es incompatible con lo que se ha señalado en el funda-
mento 50 de la sentencia Nº 3741-2004-AA/TC, esto es, que “(...) [t]odo tribunal u
órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir
la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera mani-
fiestamente (...)”. Precisamente con respecto a este extremo de la sentencia mencio-
nada, el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los tribunales admi-
nistrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento
son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia
administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por
finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados;
5 Que, en la Ley Fundamental del Estado, no existe una disposición expresa que pro-
híba hacer cumplir el principio jurídico de la supremacía constitucional. En ese sen-
tido, Kelsen(6) ha señalado que
Si el orden jurídico no contiene una regla explícita en contrario, hay la presunción
de que todo órgano aplicador del derecho tiene la facultad de negarse a aplicar le-
yes inconstitucionales. Como los órganos tienen a su cargo la tarea de aplicar ‘leyes’,
naturalmente están obligados a investigar si la regla cuya aplicación se propone es
realmente una ley. Pero la restricción de esta facultad necesita de una prescripción
explícita. (…).
6 Que un Estado social y democrático de Derecho supone cambios sustanciales en la
concepción clásica del principio de legalidad, entre ellos su adecuación y conformi-
dad tanto con los valores y principios constitucionales como con los derechos funda-
mentales de las personas, reconocidos en nuestra Constitución. En ese sentido, Sa-
güés ha afirmado(7)
(...) como excepción, resulta sumamente atractiva la postura de Bidart Campos,
en el sentido de que si la inconstitucionalidad de una ley es grosera y obvia, el
Poder Ejecutivo debe reputarla contraria a la Ley Suprema, e inaplicarla.
(6) Kelsen, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. México D.F.: Trad. de Eduardo García Maynez, Im-
prenta Universitaria, 2.a edición revisada, 1958. p. 317.
(7) Sagüés, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario. T.I. Buenos Aires: Astrea, 3.ª
edición actualizada y ampliada, 1992. p. 236.
93
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
7 Que el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte; en este
supuesto, los tribunales administrativos u órganos colegiados antes aludidos están fa-
cultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razo-
nables, siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los dere-
chos fundamentales de los administrados. En aquellos casos en los que adviertan que
dichas solicitudes responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegítimos,
pueden establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcionalmente, el
control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición
que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Consti-
tucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición con-
tradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo
con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
8 Que los tribunales administrativos y los órganos colegiados de la administración pú-
blica que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional no pueden dejar de
aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada en pro-
cesos constitucionales, ni tampoco aplicar a las consecuencias de las relaciones y si-
tuaciones jurídicas existentes, en un caso concreto, los efectos jurídicos de una ley o
reglamento que haya sido declarado inconstitucional en dichos procesos, de confor-
midad con el tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confieren la
Constitución Política del Perú y el Código Procesal Constitucional
Resuelve
Declarar que las reglas sustanciales y procesales precisadas en los considerandos 4, 7 y 8
de la presente resolución, forman parte integrante del precedente vinculante establecido
en el fundamento 50 de la sentencia constitucional emitida en la presente causa.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
94
J9 J1
EXP. Nº 4242-2006-PA/TC-PIURA
Germania América Véliz de Zevallos
Sentencia del tribunal constitucional
En Piura, a los 19 días del mes de enero del 2007, el pleno del Tribunal Constitucional,
con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
García Toma, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia
Asunto
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Germania América Veliz de Ze-
vallos contra la sentencia de la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Supe-
rior de Justicia de Piura, de fojas 212, su fecha 30 de enero de 2006, que declaró funda-
da la excepción de falta de agotamiento de la vía previa y, en consecuencia, nulo todo lo
actuado.
(…)
Fundamentos
(…)
§3. Sobre la excepción de falta de agotamiento de la vía previa
3. La resolución materia de agravio constitucional declaró fundada la excepción de fal-
ta de agotamiento de la vía previa, por considerar que la recurrente debió interponer
el Recurso de Queja a efectos de agotar la vía administrativa. Por tal motivo, corres-
ponde a este Colegiado pronunciarse respecto a la referida excepción.
4. Respecto a ello, la recurrente señala que la pretensión de hacer efectivo el cobro (a
través de un procedimiento de ejecución coactiva) de Órdenes de Pago que aún no
se encuentran consentidas, por haber sido impugnadas mediante un recurso de ape-
lación que viene tramitándose ante el Tribunal Fiscal, estaría dentro del supuesto de
excepción al agotamiento de la vía previa previsto en el numeral 1) del artículo 46
del Código Procesal Constitucional.
5. El Tribunal Constitucional concuerda en la aplicación del numeral 1) del artículo 46
del Código Procesal Constitucional como excepción al agotamiento de la vía admi-
nistrativa, por las razones siguientes:
a) Contra una Resolución formalmente emitida, como es el caso de las órdenes de
pago notificadas conforme a Ley, corresponde interponer Recurso de Reclama-
ción y/o Apelación en los términos de los artículos 135 y 145 del Código Tribu-
tario, supuestos distintos al contemplado en el artículo 155 para la interposición
del Recurso de Queja.
b) La recurrente en el presente caso presentó Recurso de Reclamación contra las ór-
denes de pago contenidas en el Exp. Coactivo 0830070013445, el cual fue decla-
rado inadmisible, motivo por el que optó por cuestionar esta decisión mediante
95
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
(3) Artículo 136.- REQUISITO DEL PAGO PREVIO PARA INTERPONER RECLAMACIONES
Tratándose de Resoluciones de Determinación y de Multa, para interponer reclamación no es requisito el pago previo de
la deuda tributaria por la parte que constituye motivo de la reclamación; pero para que esta sea aceptada, el reclamante
deberá acreditar que ha abonado la parte de la deuda no reclamada actualizada hasta la fecha en que realice el pago.
96
AMPARO Y RESIDUALIDAD
16. El Tribunal Constitucional descarta de plano dicha postura, puesto que entender la referi-
da regla precedente desde una perspectiva meramente literal-formal, es decir ajena a las
circunstancias del caso del cual derivó su creación, conllevaría a desnaturalizarla con el
riesgo inminente de extenderla a supuestos que este Colegiado no quiso prever dentro de
sus alcances.
17. Efectivamente este riesgo fue vislumbrado por este Tribunal en la STC 3741-2004-AA/
TC, de ahí que, en sus funds. 2 y 3, fuera cauteloso en precisar el contexto y las circuns-
tancias que motivaron su decisión, afirmando que lo cuestionado en el referido caso judi-
cial es el cobro por ”derecho a impugnar” al contravenir los derechos de petición y defen-
sa de los ciudadanos.
18. Y es que la aplicación del Precedente Constitucional implica entenderlo dentro del con-
texto que motivó su creación; de este modo, debe recordarse que en el Exp. 3741-2004-
AA/TC el recurrente cuestionó que, tras habérsele impuesto una multa y acudir a impug-
narla, la Municipalidad demandada le exigió previamente el pago de una tasa de diez
nuevos soles (S/. 10.00), por concepto de tasa de impugnación, además del cobro de cin-
co soles (S/. 5.00) por recepción de documentos.
19. Así, si bien el recurrente pretendió discrepar sobre la interposición de la multa, lo que
cuestionó en el amparo no fue la determinación ni las circunstancias que originaron la re-
ferida multa, ni tampoco el pago por la tramitación o recepción de documentos; sino más
bien el hecho de que, para poder cuestionar la multa, la Administración le exija el pago
de un monto adicional, ajeno a la multa en sí misma. Es decir, se cuestionó la existencia
de un cobro por el solo hecho de impugnar un acto administrativo. Justamente este tipo
de trabas irracionales o condicionantes al ejercicio del derecho de petición y defensa de
los ciudadanos en sede administrativa, motivó que el Tribunal Constitucional establecie-
ra el Precedente que corresponde aplicarse a todos los casos que presenten circunstancias
idénticas.
20. En ese sentido, conforme se advierte del trasfondo de la ratio decidendi en la sentencia
en cuestión, la potestad que se otorga a los Gobiernos Locales para crear tasas por servi‑
cios administrativos o derechos según la Ley de Tributación Municipal(4), en ningún caso
podría ser utilizada indiscriminadamente para justificar el cobro por concepto de medios
impugnativos como si se tratase de un verdadero servicio municipal, cuando, en realidad,
el costo real del servicio ya viene siendo cobrado bajo otro concepto (recepción o trami‑
tación de documentos).
21. De ahí que este Colegiado señalara, en el fund. 24 de la sentencia en comento, lo siguien-
te: “(...) no cualquier imposibilidad de ejercer tales medios legales para la defensa produ-
ce indefensión reprochable constitucionalmente. Esta solo adquiere tal relevancia cuan-
do la indefensión se genera en una indebida actuación del órgano que investiga o juzga al
individuo o cuando, como ocurre en autos, se establecen condicionamientos al ejercicio
mismo del derecho de defensa (...)”·
Para interponer reclamación contra la Orden de Pago es requisito acreditar el pago previo de la totalidad de la deuda
tributaria actualizada hasta la fecha en que realice el pago, excepto en el caso establecido en el numeral 3 del inciso a)
del Artículo 119, TUO de la Ley de Tributación Municipal, aprobado por Decreto Supremo 156-2004-EF.
(4) Artículo 70.- Las tasas por servicios administrativos o derechos, no excederán del costo de prestación del servicio
administrativo y su rendimiento será destinado exclusivamente al financiamiento del mismo.
Las tasas que se cobre por la tramitación de procedimientos administrativos, solo serán exigibles al contribuyente
cuando consten en el correspondiente Texto Único de Procedimientos Administrativos, conforme a lo dispuesto por el
artículo 30 del Decreto Legislativo 757 (…).
97
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
22. De este modo se advierte que el supuesto previsto en la regla sustancial B de la STC 3741-
2004-AA/TC es, a todas luces, distinto al de la impugnación de una orden de pago, donde la
exigencia del pago previo no se origina debido a una tasa condicional para poder solicitar la re-
visión del caso, sino más bien debido a la existencia de deuda tributaria que el contribuyente
tiene el deber de cancelar, conforme a los supuestos del artículo 78 del Código Tributario(5).
Más aún, este requisito previo a la impugnación tampoco se origina necesariamente en un
acto de la propia Administración Pública, sino, antes bien, en la constatación de una obli-
gación sobre cuya cuantía se tiene certeza, la cual puede originarse, por ejemplo, cuando
media lo declarado por el propio contribuyente (autoliquidación), supuesto que se cons-
tata con mayor claridad en los tres primeros incisos del artículo 78 del Código Tributario.
Es así que puede diferenciarse la naturaleza de una orden de pago de la resolución de de-
terminación, en cuyo caso sí media un acto de fiscalización o verificación de deuda pre-
vio, siendo finalmente la Administración la que termina determinándola. De ahí que se
exima al contribuyente del requisito del pago previo para su impugnación al no constituir
aún deuda exigible.
De manera que no sea posible incluir el supuesto de impugnación de órdenes de pago a
consecuencia de la relación caso y Regla Sustancial B, en la STC 3741-2004-AA/TC.
23. Evidentemente la distinción a la Regla Sustancial B de la STC 3741-2004-AA/TC no
enerva de ninguna manera la verificación de las causales de excepción al pago previo de
la deuda en estos casos, conforme lo dispone el artículo 136, concordante con el numeral
3, inciso a), del Artículo 119 del Código Tributario, pues la precisión hecha por este Co-
legiado no puede ser entendida como excusa para encubrir la arbitrariedad administrativa
en perjuicio de las garantías del contribuyente.
(…)
SS.
LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
98
J10 J1
EXP. Nº 3179-2004-AA/TC-HUAMANGA
Apolonia Ccollcca Ponce
Asunto
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Apolonia Ccollcca Ponce contra
la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justi-
cia de la República, de fojas 37 del segundo cuaderno, su fecha 14 de mayo de 2004, que
declaró improcedente la demanda de autos.
(…)
Fundamentos
(…)
20. En definitiva, una interpretación del segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de
la Constitución bajo los alcances del principio de unidad de la Constitución, no pue-
de concluir sino con la afirmación de que la competencia ratione materiae del ampa-
ro contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos fun-
damentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o implícitamente, por la
Norma Suprema. En su seno, los jueces constitucionales juzgan si las actuaciones ju-
risdiccionales de los órganos del Poder Judicial se encuentran conformes con la to-
talidad de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. De modo que
la calificación de regular o irregular de una resolución judicial, desde una perspecti-
va constitucional, depende de que estas se encuentren en armonía con el contenido
constitucionalmente protegido de todos los derechos fundamentales.
21. La variación de una jurisprudencia consolidada durante un poco más de cuatro lus-
tros y, correlativamente, el establecimiento de un precedente de esta naturaleza, tras
las observaciones precedentemente planteadas, no tiene por efecto inmediato la
variación de algunos criterios consolidados jurisprudencialmente en torno a los al-
cances del control constitucional de las resoluciones judiciales. Particularmente, de
aquellos en los que se afirmó:
a) Que el objeto de este proceso constitucional es la protección de derechos cons-
titucionales y no el de constituir un remedio procesal que se superponga o sus-
tituya al recurso de casación. En efecto, los procesos constitucionales de tutela
99
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
100
AMPARO Y RESIDUALIDAD
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
101
J11 J1
EXP. Nº 9300-2006-PA/TC-LIMA
Pesquera Balsamar S.A.C.
Visto
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Francisco Eduardo Flores Ja-
nampa, en representación de la empresa Pesquera Balsamar S.A.C., contra la resolución
de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pública, de fojas 113, su fecha 18 de julio de 2006, que, confirmando la apelada, declara
improcedente la demanda de amparo de autos; y,
Atendiendo a
(…)
3.
Que conforme lo prevé el artículo 44 del Código Procesal Constitucional, tratándose
de una demanda de amparo contra una resolución judicial, el plazo para interponer-
la vence a los 30 días naturales luego de notificada la resolución. Asimismo, a efec-
tos de establecer cuándo adquiere firmeza una resolución judicial, este Colegiado tie-
ne establecido que ello ocurre cuando se agotan todos los medios impugnatorios que
la legislación habilita a las partes de un proceso, no estando permitida la prórroga o
creación de nuevos plazos de prescripción a consecuencia de la presentación de es-
critos o “recursos” inventados o propuestos por las partes sin ninguna posibilidad de
que a través de los mismos pueda revertirse las situaciones ya decididas judicialmen-
te (Cf. STC 2494-2005-AA, FJ 16).
4. Que, en el presente caso, pese a que no cabía interponer ningún medio impugnatorio
contra la Ejecutoria Suprema que se cuestiona, el recurrente interpuso innecesaria-
mente recurso de nulidad; por lo que el plazo de prescripción debe contarse desde la
fecha en que se notificó dicha Ejecutoria Suprema, y no desde la fecha en que se dio
respuesta al “recurso” no previsto legalmente.
(...)
SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
102
AMPARO Y RESIDUALIDAD
J12 J1
EXP. Nº 6167-2005-PHC/TC-LIMA
Fernando Cantuarias Salaverry
Asunto
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Fernando Cantuarias Salaverry
contra la Resolución de la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 476, su fecha 19 de julio de 2005, que declara in-
fundada la demanda de hábeas corpus de autos.
Fundamentos
(…)
§1.2. Naturaleza y características de la jurisdicción arbitral
(...)
12. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribuna-
les arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones
del artículo 139 de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la
función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la protección de la
jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de “no in-
terferencia” referido en el inciso 2) del artículo constitucional antes citado, que pre-
vé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano juris-
diccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por
consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para
desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros –incluida autoridades
administrativas y/o judiciales– destinada a avocarse a materias sometidas a arbitra-
je, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las
partes.
13. Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia
del principio de la “kompetenz-kompetenz” previsto en el artículo 39 de la Ley Ge-
neral de Arbitraje –Ley N 26572–, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las
103
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
SS.
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
LANDA ARROYO
104
AMPARO Y RESIDUALIDAD
J13 J1
EXP. Nº 1567-2006-PA/TC-LIMA
Compañía de Exploraciones Algamarca S.A.
Visto
El escrito de fecha 9 de junio de 2006, presentado por don José Humberto Abanto Verás-
tegui, en representación de la Compañía de Exploraciones Algamarca S.A., mediante el
cual solicita la aclaración de la sentencia de fecha 30 de abril de 2006, recaída en el pro-
ceso de amparo seguido por el recurrente contra la Compañía Minera Algamarca S.A. y
otros; y,
Atendiendo a
1. Que, conforme lo dispone el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, contra
las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo
cual este colegiado, “de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o
subsanar cualquier error material u omisión en que se hubiese incurrido”.
2. Que, el recurrente solicita que el Tribunal Constitucional aclare el fundamento Nº 33
de la sentencia de autos, en el que se señala:
“33. En consecuencia, para que se habilite la vía del amparo, la demandante de-
bió cuestionar la competencia del tribunal arbitral Sulliden-Algamarca de con-
formidad con lo dispuesto por la Ley General de Arbitraje; vale decir, formulan-
do oposición total o parcial al arbitraje cuando presentó su pretensión inicial,
tomando en consideración que el artículo 39 de la Ley General de Arbitraje se-
ñala: “(...) Contra la decisión de los árbitros [sobre su competencia] no cabe im-
pugnación alguna, sin perjuicio del recurso de anulación, si la oposición hubie-
ra sido desestimada” (el subrayado es agregado).
El solicitante afirma en su pedido de aclaración que el citado fundamento genera du-
das respecto del momento en el que se agota la vía previa cuando se pretende cues-
tionar la denegatoria de una oposición al arbitraje. En ese sentido, sostiene que el
criterio adoptado por este Colegiado en las sentencias recaídas en los expedientes
Nº 6081-2005-HC/TC (fundamento 3) y Nº 8123-2005-HC/TC (fundamentos 1 al
4), permite sustentar que no resulta exigible la interposición del recurso de anula-
ción al que refiere el artículo 39 de la Ley General de Arbitraje cuando se pretenda
cuestionar, mediante un proceso constitucional, la decisión de los árbitros sobre su
competencia.
105
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
3. Que, en relación a lo solicitado debe señalarse que no existe, como afirma el recurren-
te, una supuesta ambigüedad en este extremo de la sentencia de autos; dado que, de
la línea argumentativa desarrollada por el Tribunal Constitucional, se desprende que
para cuestionar la competencia de los árbitros, será preciso agotar los recursos previs-
tos por la Ley General de Arbitraje. En consecuencia, la oposición al arbitraje no ago-
tará el trámite de la vía previa puesto que el artículo 39 de la referida Ley prevé otro
recurso para el mismo fin: la interposición del recurso de anulación de laudo arbitral.
Por tanto, será este último el recurso que ponga fin a la vía previa y quedará expedita
la vía del proceso de amparo por infracción de la tutela procesal efectiva y por inobser-
vancia del cumplimiento de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de ob-
servancia obligatoria, emitidos por este Colegiado, en atención a lo previsto por los ar-
tículos VI, in fine, y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
4. Que, la Compañía de Exploraciones Algamarca hace expresa referencia a resolucio-
nes emitidas por este Colegiado, en las cuales se ha admitido la procedencia de una
demanda de hábeas corpus contra un auto de apertura de instrucción, pese a que el
proceso penal no ha llegado a su fin. Al respecto, cabe señalar que en el caso de au-
tos se configura un supuesto de hecho distinto al referido por el recurrente; puesto
que para la procedencia del proceso de hábeas corpus, el Código Procesal Constitu-
cional –atendiendo a las singulares características de los derechos constitucionales
que protege– no ha establecido la exigencia del agotamiento de las vías previas, que
sí son exigibles en el proceso constitucional de amparo (artículo 5 inciso 4 del Códi-
go Procesal Constitucional).
5. Que, lo señalado en el párrafo precedente no implica, en modo alguno, dejar sin tu-
tela un derecho fundamental presuntamente amenazado o vulnerado puesto que, de
advertir el Tribunal Constitucional, que con el agotamiento de las vías previas la
agresión pudiera convertirse en irreparable; será de aplicación la excepción al ago-
tamiento de las vías previas prevista en el artículo 46 inciso 2 del Código Procesal
Constitucional. Supuesto de excepción que no se configuró en el caso de autos, mo-
tivo por el cual no ha sido de aplicación.
6. Que, si bien es cierto que los precedentes vinculantes establecidos por este Colegiado (de
conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio-
nal) tienen carácter normativo y son de obligatorio cumplimiento, también lo es que de
acuerdo con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional “los
Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos se-
gún los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mis-
mos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. Ello quiere
decir que los jueces también deben tener en consideración la doctrina jurisprudencial es-
tablecida por este Colegiado que, en tanto órgano supremo de interpretación, integración
y control de la constitucionalidad, orienta el cabal cumplimiento del principio de supre-
macía jurídica de la Constitución, previsto en su artículo 51.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO, con el voto del magistrado Gonzales Ojeda, que se adjunta
Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de aclaración.
Publíquese y notifíquese.
SS.
GARCÍA TOMA
ALVA ORLANDINI
LANDA ARROYO
106
J14 J1
EXP. Nº 04195-2006-AA/TC-LIMA
Proime Contratistas Generales S.A.
Asunto
Recurso de agravio constitucional interpuesto por PROIME Contratistas Generales S.A.
contra la resolución de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fo-
jas 437, su fecha 19 de julio de 2005, que declara improcedente la demanda de autos.
(…)
Fundamentos
(…)
2. Antes de avanzar en la respuesta puntual a la pretensión planteada, este Tribunal
considera pertinente dejar sentada su discrepancia con lo expuesto por el órgano
que decidió el presente caso en primera instancia, puesto que el hecho de que el
laudo sea, prima facie, inimpugnable, no lo convierte en incontrolable en vía del
proceso de amparo. En este sentido, conviene recordar que el debido proceso com-
promete normas de orden público constitucional, por lo que su defensa y control
son irrenunciables, no solo en el ámbito de los procesos judiciales, sino también en
todo tipo de decisiones donde el Estado haya reconocido actuaciones materialmen-
te jurisdiccionales, como es el caso del arbitraje (Exp. Nº 6167-2005-HC, funda-
mentos 17 y 18).
Respecto a los argumentos de la recurrida, este Colegiado, si bien comparte el crite-
rio conforme al cual el proceso de anulación de laudo arbitral constituye, en princi-
pio, una vía previa al amparo (Exp. N° 6167-2005-HC, fundamento 14 in fine); no
considera que ello signifique prescindir de atender el hecho de que, conforme al ar-
tículo 73 de la Ley General de Arbitraje, solo se puede impugnar un laudo en base a
una lista cerrada de causales. En tal sentido, este Colegiado estima que una afecta-
ción que no esté contemplada como causal de anulación de laudo, y que, sin embar-
go, compromete seriamente algún derecho constitucionalmente protegido a través
del proceso de amparo, no puede ni debe tramitarse como un recurso de anulación,
de modo que para estos supuestos queda habilitado el amparo como medio eficaz de
defensa de los derechos comprometidos.
107
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
ÁLVAREZ MIRANDA
108
AMPARO Y RESIDUALIDAD
J15 J1
EXP. Nº 02513-2007-PA/TC-ICA
Ernesto Casimiro Hernández Hernández
Asunto
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ernesto Casimiro Hernández Her-
nández contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Ica, de fojas 109, su fecha 31 de enero de 2007, que declara improcedente la demanda de
autos.
(…)
Fundamentos
(…)
2.11.2.§. El arbitraje previsto en el artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA
35. A diferencia del arbitraje obligatorio previsto en el artículo 9, el previsto en el artícu-
lo 25 es un arbitraje voluntario, que se inicia porque una de las partes está disconfor-
me con el pronunciamiento del Instituto Nacional de Rehabilitación, y que concluye
con la resolución del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de
Entidades Prestadoras de Salud.
36. Sobre el particular, debe tenerse presente que este Tribunal Constitucional en la STC
00061-2008-PA/TC consideró que el arbitraje voluntario goza de la presunción de
constitucionalidad debido a que su inicio tiene como fundamento el principio de au-
tonomía de la voluntad, que constituye la esencia y el fundamento del proceso arbi-
tral, por cuanto el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Asimismo, se es-
tableció que el arbitraje voluntario, para que sea considerado constitucional, debe
cumplir con determinados requisitos en el momento de la instalación del órgano
arbitral.
37. En este sentido, para que el proceso arbitral instaurado de manera voluntaria sea
constitucional, debe reiterarse como precedente vinculante que: en el momento de
la instalación del órgano arbitral el árbitro o árbitros deberán dejar constancia que
informaron:
a. Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la
Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.
109
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
110
J16 J1
Asunto
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Sulliden Shahuindo S.A.C. contra la
Resolución de la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fo-
jas 50 del segundo cuaderno del expediente 6149-2006-PA/TC, su fecha 17 de marzo de
2006; y recurso de agravio constitucional interpuesto por José Humberto Abanto Verás-
tegui, abogado y Director Gerente General de la Compañía de Exploraciones Algamarca
S.A. contra la resolución de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 841 del expediente 6662-2006-PA/TC, su fecha 27 de abril de 2006, que decla-
ran improcedentes las demandas de amparo de autos.
(…)
Fundamentos
(…)
§1.2 Competencia judicial en el amparo arbitral (¿Juez Civil o Sala Civil de la
Corte Superior?)
(…)
7. No ha sido ajena a este Tribunal la preocupación por la inexistencia de reglas ad
hoc de competencia judicial, por ejemplo, en materia de amparo electoral, da-
dos los riesgos que podrían generarse en determinados supuestos para la conti-
nuidad del proceso electoral y para los principios constitucionales que con él se
encuentran involucrados(21).
No obstante, y aun con todos los riesgos que entonces se advirtieron en el caso
del amparo electoral, la jurisprudencia del Tribunal es unánime en considerar
111
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
SS.
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
LANDA ARROYO
MESÍA RAMÍREZ
112
AMPARO Y RESIDUALIDAD
J17 J1
EXP. Nº 067-93-AA/TC-LIMA
Pedro Arnillas Gamio
Asunto
Recurso Extraordinario interpuesto por Pedro Arnillas Gamio, contra la resolución de la
Corte Suprema, de fecha ocho de diciembre de mil novecientos noventa y dos, que, de-
clarando no haber nulidad de la sentencia de vista, de fecha treinta y uno de marzo de mil
novecientos noventa y dos, declara infundada la correspondiente Acción de Amparo.
(…)
Fundamentos
Considerando: Que para incoar una Acción de Amparo es preciso culminar el procedi-
miento administrativo que hubiere fijado para el asunto materia del reclamo y que tratán-
dose de agresiones provenientes de particulares, será el procedimiento previo establecido
en los estatutos de la persona jurídica; que, analizado este requisito de procedibilidad en
el presente caso, del examen del estatuto de la entidad demandada se advierte que el único
procedimiento a transitar por el actor para obtener la revisión de la decisión de expulsión
dictada en su contra por la Junta Calificadora y de Disciplina del Club, era el dispuesto
en el artículo sesenta y seis de la norma estatutaria; (...) que, siendo así, este Colegiado
considera que, mientras pendiera el reclamo del actor vía el procedimiento de rehabilita-
ción antes mencionado, y dados los términos por sí excesivamente exigentes de su trami-
tación, pudiera causársele daño irreparable a sus derechos constitucionales invocados en
la demanda; que, tal situación constituye causal de excepción al agotamiento de las vías
previas, conforme lo dispone el artículo veintiocho, inciso “b” de la Ley de Hábeas Cor-
pus y Amparo, perfectamente aplicable al presente caso, por lo que la Acción de garantía
sub-materia resulta procedente (...).
SS.
NUGENT
ACOSTA SÁNCHEZ
DÍAZ VALVERDE
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
GARCÍA MARCELO
113
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
J18 J1
EXP. Nº 1142-99-AA/TC-CUSCO
Telecomunicaciones y Servicios E.I.R.L. Telser
Asunto
Recurso Extraordinario interpuesto por Telecomunicaciones y Servicios E.I.R.L. Telser,
contra la resolución expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cusco y Madre de Dios, su fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa y
nueve, que declaró improcedente la Acción de Amparo.
(…)
Fundamentos
1. Que el objeto de la presente Acción de Amparo es que Telefónica del Perú S.A. res-
tituya a la demandante el servicio de telefonía fija de ocho líneas bajo la modalidad
de abonado que adquirió de aquella.
2. Que es requisito de procedibilidad indispensable para acudir al proceso constitucio-
nal de Amparo el haber agotado la vía previa correspondiente, de conformidad con
el artículo 27 de la Ley N.° 23506, sin el cual este Tribunal no puede ingresar válida-
mente a analizar la pretensión.
3. Que el artículo 23 del Decreto Supremo N.° 062-94-PCM, Reglamento del Orga-
nismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones-Osiptel, estable-
ce que este organismo es el competente para conocer en la vía administrativa o arbi-
tral las controversias entre empresas operadoras de servicios de telecomunicaciones
y, por otra parte, el artículo 24 del citado dispositivo enuncia: “La vía administrativa
previa es obligatoria y de competencia exclusiva de Osiptel, salvo que las partes so-
metan su controversia a arbitraje, de acuerdo a las reglas establecidas en el presente
Reglamento”.
(...)
SS.
ACOSTA SÁNCHEZ
DÍAZ VALVERDE
NUGENT
GARCÍA MARCELO
114
AMPARO Y RESIDUALIDAD
J19 J1
EXP. N° 139-97-AA/TC-HUARAZ
Inocente Dextre Chauca
Fundamentos
Que, el artículo 27 de la Ley N° 23506 de Hábeas Corpus y Amparo, establece que solo
procede la Acción de Amparo, cuando se han agotado las vías previas, requisito funda-
mental que el actor ha incumplido, no obrando en autos documento que acredite dicho
cumplimiento por parte del accionante.
Que, don Inocente Dextre Chauca manifiesta en su escrito de demanda, que sobre los he-
chos que generaron la presente demanda, interpuso, con anterioridad a la presente litis,
una Acción de Amparo que se encuentra en curso, no siendo procedente, que sobre los
mismos hechos puedan tramitarse procesos similares.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribuciones que
le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;
Falla
CONFIRMANDO la Resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de An-
cash, de fojas 101, su fecha dieciséis de enero de mil novecientos noventisiete, que al con-
firmar la sentencia de primera instancia, su fecha veintiuno de octubre de mil novecientos
noventiséis, declaró IMPROCEDENTE la Acción de Amparo; dispusieron su publica-
ción en el Diario Oficial El Peruano conforme a Ley, y los devolvieron.
SS.
ACOSTA SÁNCHEZ
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
GARCÍA MARCELO
115
J20 J1
EXP. Nº 904-98-AA/TC-LIMA
Stepcar Representaciones E.I.R.L.
Asunto
Recurso Extraordinario interpuesto por don Mario Jesús Igreda Coz, en representación de
Stepcar Representaciones E.I.R.L., contra la Resolución de la Sala Corporativa Transito-
ria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha
diez de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, que declaró improcedente la Acción
de Amparo.
(…)
Fundamentos
1. Que, en cuanto a la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, debe
tenerse en cuenta que la Resolución Directoral N.° 029-98-DDU-MDB, de fecha
diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho, que es objeto de la presente Ac-
ción de Amparo, dispuso la clausura inmediata del servicio de venta de combustible
líquido ubicado en la avenida San Martín N.° 618, distrito de Barranco, la misma que
se ejecutó el día diecisiete de febrero del mismo año, según puede verse del acta que
corre a fojas siete, vale decir que la referida resolución se ejecutó antes de quedar
consentida, siendo de aplicación la excepción prevista en el inciso 1) del artículo 28
de la Ley N.° 23506.
2. Que, de lo actuado se aprecia que el establecimiento contaba con autorización para
el inicio de actividades, expedida el veintiuno de junio de mil novecientos noventa
y cinco, si bien a nombre de la Empresa Esmar S.R.Ltda., habiéndose precisado en
una anotación que aparece en la mencionada autorización que obra a fojas nueve, que
“[...] En caso de cambio de Dirección, Giro, Nombre, o Razón Social, deberá gestio-
nar nueva Licencia”.
3. Que, asimismo, aparece de autos que la demandante, a efectos de obtener la licen-
cia a su nombre, inició ante la demandada el Expediente Nº 6064-S-97, solicitando
constancia de compatibilidad de uso comercial, siendo el caso que de conformidad
con el artículo 10 del Reglamento para la Comercialización de Combustibles Líqui-
dos Derivados de los Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo Nº 053-93-
EM, le corresponde otorgar dichas constancias a la municipalidad provincial y no a
116
AMPARO Y RESIDUALIDAD
117
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
J21 J1
EXP. N° 076-99-AA/TC-CALLAO
Gerardo Joaquín Rodrigo Mamani
Asunto
Recurso Extraordinario interpuesto por don Gerardo Joaquín Rodrigo Mamani contra la
Sentencia expedida por la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia del Callao, su fe-
cha veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que declaró improcedente la
Acción de Amparo.
(…)
Fundamentos
1. Que, a fojas tres de autos, obra la Resolución de Superintendencia de Aduanas
Nº 001261, de fecha veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, por
la que se cesó por causal de excedencia –a partir de la fecha de la referida Resolu-
ción–, a don Gerardo Joaquín Rodrigo Mamani, por lo que el demandante no estaba
obligado a agotar la vía administrativa; sin embargo, contra la referida Resolución,
el demandante interpuso reconsideración con fecha siete de setiembre de mil nove-
cientos noventa y cuatro.
2. Que el artículo 98 del Decreto Supremo N.º 02-94-JUS, Texto Único Ordenado de la
Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, establece que trans-
curridos los treinta (30) días de presentado el mencionado recurso sin que se hubiera
expedido resolución, el interesado podía considerar denegado su reclamo en atención
a la naturaleza de la Acción de Amparo. Y no esperar hasta el diez de junio de mil
novecientos noventa y siete para requerir el pronunciamiento de la Administración y
dar por agotada la vía administrativa. Por lo tanto, al haber interpuesto la demanda el
treinta de enero de mil novecientos noventa y ocho, esta fue interpuesta cuando ha-
bía transcurrido en exceso el plazo previsto en el artículo 37 de la Ley Nº 23506, de
Hábeas Corpus y Amparo.
(...)
SS.
ACOSTA SÁNCHEZ
DÍAZ VALVERDE
NUGENT
GARCÍA MARCELO
118
J22 J1
EXP. Nº 581-2000-AA/TC-ICA
Lino Hilario Flores Cano
Asunto
Recurso Extraordinario interpuesto por don Lino Hilario Flores Cano contra la Resolu-
ción expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas ciento cin-
co, su fecha veinte de enero de dos mil, que declaró improcedente la Acción de Amparo.
(…)
Fundamentos
1. Que, en cuanto a la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, debe
tenerse en cuenta que la Resolución de Alcaldía N.° 134-99-MDM, emitida el tres de
agosto del año mil novecientos noventa y nueve, fue ejecutada al día siguiente, según
puede verse de la constatación policial que obra a fojas treinta y seis; en consecuen-
cia, es de aplicación la excepción prevista en el inciso 1) del artículo 28 de la Ley
Nº 23506.
(...)
SS.
REY TERRY
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
ACOSTA SÁNCHEZ
REVOREDO MARSANO
GARCÍA MARCELO
119
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
J23 J1
EXP. Nº 73-2001-AA/TC-LIMA
Félix Germán Vásquez Solís
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por don Félix Germán Vásquez Solís, contra la sen-
tencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de
la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos cincuenta y cinco, su fecha die-
ciocho de octubre de dos mil, que declaró infundada la acción de amparo de autos.
(…)
Fundamentos
1. Habiéndose resuelto pasar a la situación de retiro al demandante “a partir de la fecha”
de la resolución que motiva el amparo, es decir, que se ejecutó en el mismo día de su
expedición, no resulta necesario el agotamiento de la vía previa, tal como lo estable-
ce el inciso 1) del artículo 28 de la Ley Nº 23506 de hábeas corpus y amparo.
(…)
SS.
AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
ACOSTA SÁNCHEZ
REVOREDO MARSANO
120
J24 J1
EXP. Nº 2826-2003-AA/TC-LIMA
Aquilino Pedro Cayetano Sanabria
121
J25 J1
EXP. Nº 257-2001-AA/TC-PUNO
William Alberto Apaza Enríquez
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por don William Alberto Apaza Enríquez contra la
sentencia de la Sala Civil Descentralizada de San Román-Juliaca de la Corte Superior de
Justicia de Puno, de fojas 214, su fecha 16 de octubre de 2000, que declaró improceden-
te la acción de amparo de autos.
(…)
Fundamentos
1. Conforme se aprecia del petitorio de la demanda, esta se orienta a cuestionar el Ofi-
cio Nº 0001454-2000/ME/DREP/CADEEJ/EP.II, en el supuesto de que vulnera
el derecho constitucional al trabajo del demandante por haber sido desplazado ar-
bitrariamente del cargo de profesor de educación primaria en la Escuela Primaria
Nº 70619, de la urbanización Santa Rosa de Juliaca.
2. Por consiguiente, y a efectos de delimitar las condiciones de procedibilidad de la pre-
sente acción o, en su caso, la legitimidad o no del petitorio formulado, se hace nece-
sario precisar en primer término que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso
1) del artículo 28 de la Ley Nº 23506, de Hábeas Corpus y Amparo, el demandan-
te no estaba obligado a cumplir con el requisito de agotar la vía administrativa, debi-
do a que el oficio antes mencionado, si bien constituía un acto de administración con
mero carácter de comunicación, no obstante, contenía una decisión que se ejecutó de
inmediato.
(...)
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
122
AMPARO Y RESIDUALIDAD
J26 J1
EXP. Nº 112-98-AA/TC-LIMA
Baruch Ivcher Bronstein
Asunto
Recurso de Extraordinario interpuesto por don Baruch Ivcher Bronstein contra la resolu-
ción expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha veintidós de diciembre de mil novecientos
noventa y siete, que declaró infundada la demanda de Acción de Amparo.
(…)
Fundamentos
Que, las Acciones de Garantía proceden en los casos en que se violen o amenacen los de-
rechos constitucionales por acción o por omisión de actos de cumplimiento obligatorio.
Que, la Resolución Suprema Nº 0649-RE, de fecha veintisiete de noviembre de mil nove-
cientos ochenta y cuatro, otorgó la nacionalidad peruana a don Baruch Ivcher Bronstein,
señalándose en la citada Resolución Suprema que se le extendería el título de nacionali-
dad previa renuncia a su nacionalidad de origen.
Que, el artículo 27 de la Ley Nº 23506, “Ley de Hábeas Corpus y Amparo” establece que
sólo procede la Acción de Amparo cuando se hayan agotado las vías previas, y el artículo
28 de la citada Ley establece que no será exigible el agotamiento de las vías previas si:
1. Una resolución que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de
vencerse el plazo para que quede consentida;
2. Por el agotamiento de la vía previa pudiera convertirse en irreparable la agresión;
3. La vía previa no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada, innecesariamente por el
reclamante, sin estar obligado hacerlo;
4 Si no se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.
Que, la Resolución Directoral Nº 117-97-IN-050100000000, fue publicada el trece de ju-
lio de mil novecientos noventa y siete y la Acción de Amparo fue interpuesta el catorce
de julio del mismo año, es decir al día siguiente de su publicación, lo que hace evidente
que no existió posibilidad para que la cuestionada Resolución Directoral fuese ejecutada
antes de que esta quedara consentida.
123
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
Falla
CONFIRMANDO la resolución de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en De-
recho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas quinientos ochenta y cin-
co, su fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y siete, en el extremo que
confirmando la apelada, declaró INFUNDADAS las tachas presentadas, y revocándola
en el extremo que declaró infundada la demanda, y reformándola declara IMPROCE-
DENTE la Acción de Amparo interpuesta. DISPONE que se publique en el Diario Ofi-
cial El Peruano; y, los devolvieron.
SS.
ACOSTA SÁNCHEZ
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
GARCÍA MARCELO
124
AMPARO Y RESIDUALIDAD
J27 JJ1
EXP. Nº 996-99-AA/TC-PUNO
Leonidas Mamani Herrera
asunto
Recurso Extraordinario interpuesto por don Leonidas Mamani Herrera contra la Resolu-
ción expedida por la Sala Civil de San Román-Juliaca de la Corte Superior de Justicia de
Puno, su fecha veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y nueve, que declaró im-
procedente la Acción de Amparo.
(…)
Fundamentos
1. Que, estando al tenor de la Carta Circular materia de la presente acción de garantía,
es de presumirse que la entidad edil demandada, para concretizar el término de la re-
lación contractual, impidió el ingreso del demandante en su centro de trabajo, con el
fin de que no preste las labores correspondientes, por lo que no le es exigible a este úl-
timo el agotamiento de la vía previa, encontrándose el demandante dentro de los su-
puestos de excepción establecidos en el inciso 2) del artículo 28 de la Ley Nº 23506.
(...)
3. Que, sin perjuicio del fundamento que precede, la Resolución Municipal Nº 97, del
treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dictada al amparo del
artículo 47 inciso 6) de la Ley Nº 23853, Orgánica de Municipalidades, cuya validez
no ha sido cuestionada administrativa ni judicialmente por la demandada, resuelve
reconocer el tiempo de servicios de cinco años y medio al demandante como servi-
dor de la Municipalidad demandada.
4. Que, en consecuencia, la decisión de la Municipalidad Provincial de Sandia de dar por
concluida la relación laboral con la demandante sin observar el procedimiento antes se-
ñalado, resulta violatorio de su derecho al trabajo, al debido proceso y a la defensa.
(...)
SS.
ACOSTA SÁNCHEZ
DÍAZ VALVERDE
NUGENT
GARCÍA MARCELO
125
J28 JJ1
EXP. Nº 1310-2000-AA/TC-MOQUEGUA
Santiago Jesús Gómez Gamio
126
J29 JJ1
EXP. Nº 206-2000-AA/TC-LIMA
Vilma Delia Vásquez Rodríguez
127
J30 JJ1
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por la empresa P.J. Bingos S.A. contra la sentencia de
la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 310, su fe-
cha 11 de setiembre de 2001, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.
(…)
Fundamentos
1. La presente demanda tiene por objeto que se declare la no aplicación del inciso a), ar-
tículo 9, del Decreto Supremo Nº 095-96-EF y, en consecuencia, que no se cobre el
impuesto selectivo al consumo por la explotación de juegos de azar y apuestas, tra-
tándose de bingos. Asimismo, a fojas 22 y 23, se adjunta a la demanda la Orden de
Pago Nº 061-1-16450 y la Resolución de Ejecución Coactiva Nº 061-06-097790, por
las que se pretende cobrar la suma de dos mil ciento cincuenta y un nuevos soles (S/.
2,151) por el referido tributo.
2. El artículo 27 de la Ley Nº 23506 establece que una de las condiciones de la acción
en el proceso de amparo es que el justiciable agote la vía previa, la cual, tratándose
de la imputación de la lesión de un derecho constitucional a una persona jurídica de
derecho público, no es otra que la vía administrativa. En el caso de autos, la recurren-
te alega que se encontraría exceptuada de transitarla, pues, a su juicio, podría devenir
en irreparable la lesión de los derechos constitucionales alegados y porque se trata de
un acto continuado. A su entender, se puede convertir en irreparable la lesión porque
la exigencia del pago del impuesto se efectúa bajo la amenaza de iniciarse acciones
coactivas en contra suya.
3. No comparte dicho criterio este Tribunal, porque la hipótesis de que devenga en irre-
parable la lesión de los derechos constitucionales y, como consecuencia de ello, el
justiciable esté exceptuado de agotar la vía administrativa, en verdad se presenta en
todos los casos en los que su tránsito ocasionará la imposibilidad de poder resta-
blecer al estado anterior a la violación el ejercicio de los derechos constitucionales
eventualmente lesionados. Ello, evidentemente, no sucede en una controversia como
la que ahora se está dilucidando. En efecto, la amenaza de que pueda iniciarse una
128
AMPARO Y RESIDUALIDAD
“acción coactiva” (sic) no impide que –iniciada esta, en trámite o una vez culmina-
da–, pueda promoverse un proceso como el presente y que el juez que conozca de la
acción de amparo pueda disponer el restablecimiento de los derechos eventualmente
lesionados.
4. Por otro lado, tampoco es una causal de excepción del agotamiento de la vía admi-
nistrativa que el acto reclamado sea continuado o de tracto sucesivo. Tal distinción en
la teoría del acto reclamado o lesivo tiene por propósito determinar a partir de cuán-
do ha de empezar a computarse el plazo de caducidad y no, desde luego, exceptuar a
una persona del cumplimiento del requisito legal del agotamiento de la vía previa.
5. A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional considera que, en el presene caso,
no es aplicable su doctrina jurisprudencial según la cual, en materia tributaria, tra-
tándose de la inconstitucionalidad de una norma legal –a cuyo amparo se realizó el
acto reclamado, no es preciso transitar ante los tribunales administrativos, dado que
se trata de órganos sometidos al principio de legalidad. Y es que, en el caso de autos,
no se trata de una norma con rango, valor o fuerza de ley, sino de una norma infrale-
gal, es decir, de un nivel jerárquico inferior al de la ley, cuyo control de validez sí es-
tán obligados a efectuar los tribunales administrativos.
En consecuencia, este Colegiado estima que la recurrente no agotó la vía administra-
tiva y no se encuentra en ninguna de las excepciones previstas por el artículo 28 de la
Ley N.° 23506.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le con-
fieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
Falla
CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró IMPROCEDEN-
TE la acción de amparo. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario
oficial El Peruano y la devolución de los actuados.
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
129
J31 JJ1
EXP. Nº 601-97-AA/TC-CHICLAYO
Juan César Cubas Quijano
Asunto
Recurso de nulidad, entendido como extraordinario, interpuesto por don Juan César Cu-
bas Quijano contra la resolución de la Segunda Sala Especializada Civil de la Corte Su-
perior de Justicia de Lambayeque, su fecha cuatro de junio de mil novecientos noventa y
siete, que declaró infundada la acción de amparo.
(…)
Fundamentos
(...)
2. Que, el demandante sostiene en su escrito de demanda que en la presente acción se
presenta la excepción prescrita en el inciso 2 del numeral 28 de la referida Ley, en
razón que, “al no establecer la resolución impugnada las pautas indispensables para
garantizar la invariabilidad de su status remunerativo, su situación se torna incierta y
se corre el riesgo de convertir en irreparable el daño, porque su ingreso vital provie-
ne de su trabajo”.
3. Que, para que se configure la excepción prescrita en el inciso 2 del artículo 28 de la
Ley de Hábeas Corpus y Amparo tiene que darse la circunstancia que, por el empleo
de la vía previa, se corra el riego de brindar al beneficiario la protección que reclama,
pero cuando ya no es posible reparar el daño sufrido por este, tornándose así iluso-
ria la resolución que en definitiva se dicte.
4. Que, en el caso de autos, en modo alguno puede considerarse que el tránsito de la vía
previa podría haber convertido en irreparable la agresión alegada, toda vez que esta
habría sido perfectamente reparable, en la eventualidad de rectificarse la resolución
cuestionada, por parte de la propia autoridad administración, o de declararse funda-
da la acción de amparo en sede judicial o constitucional, disponiéndose la reposición
en su centro de trabajo.
(...)
SS.
ACOSTA SÁNCHEZ
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
GARCÍA MARCELO
130
J32 JJ1
EXP. Nº 3778-2004-AA/TC-PIURA
Tito Martín Ramos Lam
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por Tito Martín Ramos Lam contra la resolución de
vista expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Sullana de la Corte superior de Jus-
ticia de Piura, de fojas 712, de fecha 14 de octubre de 2004, que declara la sustracción de
la materia en la demanda de amparo de autos.
(…)
Fundamentos
(…)
§2. Irreparabilidad del agotamiento de la vía previa
11. La exigencia del agotamiento de las vías previas debe ser interpretada de ma-
nera restrictiva, en la medida que constituye un obstáculo al ejercicio de los
derechos fundamentales, en concreto, al derecho a la jurisdicción. Por tal mo-
tivo, debe aplicarse un criterio de flexibilidad, pro homine, que evite que la ci-
tada exigencia derive en un formalismo inútil que impida la justiciabilidad de la
administración.
Asimismo, la regla del agotamiento de la vía administrativa debe mantenerse
dentro de los cánones constitucionales, vinculándose con las exigencias propias
de la administración, como la de asegurar un debido proceso a los administra-
dos. Ello otorga razonabilidad a la exigencia de agotamiento de la vía adminis-
trativa, pues no puede haber demora o detención de la tutela jurisdiccional de de-
rechos fundamentales. En ese sentido, si el recurrente considera que la dilación
excesiva del proceso administrativo disciplinario vulneraba su derecho consti-
tucional al debido proceso, restringir la vía constitucional frente a su necesidad
de tutela jurisdiccional efectiva implica una limitación injustificada de la mis-
ma, más aún cuando el proceso de amparo es la vía idónea para decidir si un de-
recho fundamental ha sido o no violado.
12 Sin perjuicio de ello, es necesario analizar si existe algún supuesto legal de ex-
cepción al agotamiento de las vías previas por parte del demandante. El artículo
46 del Código Procesal Constitucional establece que:
131
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
“No será exigible el agotamiento de las vías previas si: (…) 2) Por el agota-
miento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable; (...)”.
Por tal motivo, se pasará a revisar si el agotamiento de la vía administrativa por
parte del demandante ha generado un perjuicio irreparable, con el consecuente
análisis de en qué consiste y, de configurarse, cuál sería este. Para ello se parte
de la premisa que, en cuanto a la carga de la prueba del agotamiento de la vía ad-
ministrativa, compete al Estado deducir la excepción de no agotamiento de la vía
administrativa y, al demandante, probar que agotó la vía previa o que se encuen-
tra incurso en alguna de las causales exoneratorias para no tener que agotarla.
§3. Configuración del perjuicio irreparable en el caso concreto
13. El proceso administrativo disciplinario seguido contra el recurrente tuvo una du-
ración de, aproximadamente, más de un año, y la resolución que dictó la medida
cautelar de abstención en el ejercicio del cargo fue efectiva desde el 4 de diciem-
bre de 2003 (fecha en que el Presidente de la Corte Superior de Justicia de Piu-
ra y Jefe de la ODICMA, mediante Resolución Administrativa Nº 538-2003-P-
CS, dispone su abstención en el cargo, quedando separado de forma preventiva
del Poder Judicial) hasta el 24 de agosto de 2004 (fecha en que el Consejo Eje-
cutivo del Poder Judicial emite la Resolución Nº 254-2003-PIURA, que impone
la Medida Disciplinaria de Destitución del demandante de su cargo de encarga-
do de la Mesa de Partes del Segundo Juzgado Penal de Sullana - Distrito Judi-
cial de Piura), Por lo que el demandante estuvo, aproximadamente, ocho meses
suspendido de su cargo, sin goce de haber.
14. En el presente caso se ha producido una dilación en el proceso administrativo
disciplinario, la cual, junto con el agravante de una medida cautelar de absten-
ción en el ejercicio del cargo sin goce de haber, ha producido al demandante un
perjuicio a su estabilidad económica, así como a la subsistencia económica y ali-
mentaria de su familia y de quienes de él dependen. Debe determinarse, en con-
secuencia, si dicho perjuicio es o no un perjuicio irreparable; es decir, si el actor
quedaría privado de protección al negársele el acceso a la vía del proceso de am-
paro. Sin embargo, no se exige certeza de dicho perjuicio sino una posibilidad
real del mismo.
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que:
“El amparo es viable, aun habiendo otros procedimientos legalmente previs-
tos, cuando el empleo ordinario de estos, según las características del pro-
blema, pudiera ocasionar un daño grave e irreparable; es decir, cuando se co-
rra el riesgo de brindar al recurrente una protección judicial, pero posterior
a su ruina; tornándose así ilusoria la resolución que en definitiva se dicte.
El gravamen irreparable puede configurarse tanto por la lentitud del proce-
dimiento regular, como por cualquier otra razón valedera, en función de la
circunstancia del caso”(3).
La parte demandada alega que el proceso administrativo disciplinario aún no
ha concluido y, por tanto, no puede afirmarse válidamente que por su duración
o con motivo de la ejecución de la medida cautelar de abstención en el ejerci-
cio del cargo –que no apeló el demandante– se ha producido aquella irreparable
agresión que no hace exigible el agotamiento de la vía previa. Sin embargo, el
(3) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo. Buenos Aires, Astrea/Depalma, 1995.
p. 180.
132
AMPARO Y RESIDUALIDAD
recurrente sostiene que con dicha dilación del proceso se le ha producido un per-
juicio económico irreparable, en tanto se ha afectado la subsistencia económica,
inclusive alimentaria, de él y su familia.
15. Dado que se produce la privación de ingresos que contribuyen a sus necesidades
de subsistencia de una persona, el proceso de amparo constituye la vía apropiada
para atender y resolver las demandas que tengan como fundamento la necesidad
de protección de los derechos involucrados frente a limitaciones injustificadas o
arbitrarias. Por ello, se considera que la dilación del proceso administrativo dis-
ciplinario podría haber producido un perjuicio irreparable al recurrente, en cuan-
to la subsistencia económica y alimentaria de él y su familia se pudieron haber
visto diariamente afectadas, lo cual pudo haber traído consecuencias graves en
la vida y salud de las mismas.
En consecuencia, si bien no se agotó la vía administrativa, se ha producido la
causal eximente de dicha exigencia prevista en el inciso 2) del artículo 46 del
Código Procesal Constitucional.
(…)
SS.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
133
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
J33 JJ1
EXP. Nº 0091-2005-PA/TC-ICA
Yeni Zoraida Huaroto Palomino y otra
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por Yeny Zoraida Huaroto Palomino y otra contra la
resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 203, su fecha
15 de julio de 2004, que declara improcedente la acción de amparo de autos.
(…)
Fundamentos
(…)
D. Cuestión de procedencia
5. Procedencia de la acción de amparo para la impugnación de una resolución
administrativa, cuando, por el agotamiento de la vía previa, la agresión pudie-
ra convertirse en irreparable
Las accionantes, alegando la irreparabilidad del derecho invocado, sin haber agotado
la vía previa, han interpuesto la presente demanda, pues las resoluciones del Consejo
de Facultad debían ser apeladas ante el Consejo Universitario, de conformidad con el
artículo 32, inciso j, de la Ley Universitaria 23733, que señala:
Son atribuciones del Consejo universitario: [...]
j) Ejercer en instancia revisora el poder disciplinario sobre los docentes, estu-
diantes y personal administrativo y de servicio [...].
En atención a ello, cabría aplicar el artículo 5, inciso 4, del Código Procesal Cons-
titucional, en la medida en que las anomalías que pudieran cometerse dentro de un
proceso regular deberán ventilarse y resolverse dentro del mismo proceso mediante
el ejercicio de los recursos que las normas específicas establecen, pues la acción de
amparo no reemplaza a otros medios de defensa judicial o administrativa ordinaria.
Mas, tal como este Colegiado ha destacado en reiterada jurisprudencia, la alegación
de irreparabilidad no basta que sea invocada, sino que es necesario que sea probada
con razones objetivas y suficientes que doten de un grado importante de verosimili-
tud a tal afirmación. En consideración a ello, el juez constitucional debe entrar a ana-
lizar las especificidades del caso concreto a fin de conocer la concurrencia de dichas
134
AMPARO Y RESIDUALIDAD
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
LANDA ARROYO
135
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
J34 JJ1
EXP. Nº 022-2000-AA/TC-LIMA
Gaming and Services S.A.
Asunto
Recurso Extraordinario interpuesto por Gaming and Services S.A. contra la Resolución
de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas trescientos ochenta y cinco, su fecha doce de noviembre de
mil novecientos noventa y nueve, que declaró improcedente la Acción de Amparo.
(…)
Fundamentos
1. Que el objeto de la demanda es que se declare inaplicable a la empresa Gaming and
Services S.A. lo dispuesto en los incisos a) y b) del artículo 11 del Decreto Supremo
Nº 095-96-EF, que fija en 15% de la Unidad Impositiva Tributaria como monto men-
sual del ISC por cada máquina tragamonedas y otros aparatos electrónicos; y se dejen
sin efecto las órdenes de pago Nºs 023-1-189944, 023-1-98816, 029-1-12393, 029-
1-12394, 029-1-27224, 029-1-44594 y 029-1-44593 y las resoluciones de ejecución
coactiva Nºs 023-06-42217, 023-06-46903, 023-06-54026, 023-06-62407 y 023-06-
72563; todas ellas emitidas en aplicación de la referida norma. Ello, por considerar
que la aplicación de dicha norma vulnera sus derechos constitucionales a la propie-
dad, a la actividad empresarial y a la libertad de trabajo.
2. Que el artículo 74 de la Constitución vigente establece que los tributos se crean, mo-
difican o derogan exclusivamente por ley o decreto legislativo; que el Estado, al ejer-
cer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley; y, que no
surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece dicho
artículo. Asimismo, la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, Decre-
to Legislativo Nº 816 –aplicable al caso de autos– señala que solo por Ley o Decreto
Legislativo se puede crear, modificar y suprimir tributos; así como señalar el hecho
generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota. Y, por lo
tanto, el establecimiento de la alícuota del Impuesto Selectivo al Consumo a las má-
quinas tragamonedas mediante el Decreto Supremo Nº 095-96-EF vulnera el prin-
cipio de legalidad o de reserva de la ley, contemplado en el precitado artículo de la
Constitución.
136
AMPARO Y RESIDUALIDAD
3. Que, el numeral 3) del artículo 28 de la Ley Nº 23506, de Hábeas Corpus y Amparo, esta-
blece que no será exigible el agotamiento de la vía previa si esta no se encuentra regulada.
Y, en el presente caso, no se encuentra normado en la ley recurso administrativo alguno
que revierta los efectos de un Decreto Supremo que ha ya sido dictado contraviniendo lo
dispuesto en el artículo 74 de la Constitución Política del Estado, afectando a la empresa
demandante, al ser requerida para el pago mediante los valores presentados en autos, sin
tener que demostrar su incapacidad para el cumplimiento de la referida obligación tribu-
taria, y en consecuencia, la demandante se encuentra exceptuada de cumplir con el requi-
sito de agotar la vía previa.
4. Que, por último, en el presente caso se ha acreditado la vulneración de los derechos
invocados en la demanda pero no la intención dolosa de la demandada y, por lo tan-
to, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Nº 23506, de Hábeas
Corpus y Amparo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le con-
fieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;
Falla
CONFIRMANDO en parte la Resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas tres-
cientos ochenta y cinco, su fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa y nueve;
en cuanto que confirmando la apelada declaró infundadas las excepciones de litispenden-
cia, de caducidad y de incompetencia; y, revocándola en cuanto que confirmando la ape-
lada declaró fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e im-
procedente la demanda, y reformándola declara infundada la referida excepción y, en
consecuencia, FUNDADA la Acción de Amparo. Ordena que no se aplique a la deman-
dante de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artículo 11 del Decreto Supremo Nº 095-
96-EF, y que se dejen sin efecto las órdenes de pago Nºs 023-1-189944, 023-1-98816,
029-1-12393, 029-1-12394, 029-1-27224, 029-1-44594 y 029-1-44593; las resoluciones
de ejecución coactiva Nºs 023-06-42217, 023-06-46903, 023-06-54026, 023-06-62407 y
023-06-72563; y todo acto de la Sunat destinado al cobro de los referidos valores. Dispo-
ne la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolu-
ción de los actuados.
SS.
ACOSTA SÁNCHEZ
DÍAZ VALVERDE
NUGENT
GARCÍA MARCELO
137
J35 JJ1
EXP. Nº 598-2000-AA/TC-PUNO
Mateo Ccopa Páucar
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por don Mateo Ccopa Páucar contra la sentencia ex-
pedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, de fojas ciento sesenta
y siete, su fecha primero de junio de dos mil, que declaró improcedente la acción de am-
paro de autos.
(…)
Fundamentos
1. En el presente caso, tratándose el acto impugnado de una simple vía de hecho y no
existir resolución susceptible de ser impugnada, la vía previa no se encuentra regu-
lada, por lo que es de aplicación la excepción establecida en el inciso 3) del artículo
28 de la Ley Nº 23506.
2. Obra en autos a fojas treinta y tres y siguientes, y, ciento nueve y siguientes, copia
del cuaderno de registro de asistencia de la demandada, correspondiente al mes de
noviembre de mil novecientos noventa y nueve, donde se acredita que el demandan-
te laboró hasta el treinta de noviembre de mil novecientos noventa y nueve; hecho
que, por lo demás, el apoderado del representante de la demandada reconoce en su
escrito de fojas noventa y nueve, aunque manifesta que el demandante lo hizo con la
finalidad de aferrarse a un contrato que ya había vencido. Esta manifestación resul-
ta irrelevante, debido a que en el citado cuaderno de registro se constata las horas de
ingreso y egreso, que denotan la existencia permitida, por la propia demandada, de
una efectiva relación laboral al margen de la conclusión de la vigencia del contrato el
treinta de octubre de mil novecientos noventa y nueve; por consiguiente, habiéndose
efectuado el despido de hecho, con fecha primero de diciembre de ese mismo año, y
la demanda interpuesta con fecha dos de febrero de dos mil, esta se halla dentro del
plazo de sesenta días de conformidad con el artículo 37 de la Ley Nº 23506.
3. Obra en autos copia de los siguientes documentos: a) Certificado de Trabajo expe-
dido por el Alcalde de la Municipalidad, el Jefe de la Unidad de Personal y el Di-
rector Municipal, de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, según el cual el
138
AMPARO Y RESIDUALIDAD
demandante laboraba, a esa fecha, desde el año de mil novecientos ochenta y ocho
(a fojas dos); b) Boleta de pago del demandante correspondiente al mes de marzo de
mil novecientos noventa y ocho (a fojas tres), por la que se acredita la continuidad de
la relación laboral hasta entonces, desde la fecha de ingreso al centro laboral; c) Pla-
nillas de control de asistencia correspondientes al periodo de enero a diciembre de
mil novecientos noventa y ocho (de fojas dieciséis a veintiséis); d) Contratos de lo-
cación de servicios concernientes al periodo de enero a octubre de mil novecientos
noventa y nueve (fojas ochenta y siguientes) y el ya mencionado cuaderno de regis-
tro de asistencia del mes de noviembre de ese mismo año. Los documentos mencio-
nados acreditan fehacientemente que el demandante ha laborado para la demandada,
desde el mes de enero de mil novecientos ochenta y ocho hasta el treinta de noviem-
bre de mil novecientos noventa y nueve, esto es, durante más de once años, desempe-
ñando la labor de limpieza pública, que es de naturaleza permanente y que desempe-
ñó en forma ininterrumpida por más de un año, lo cual tampoco ha sido desvirtuado
por la entidad demandada. Por consiguiente, el demandante se halla dentro de los al-
cances de la Ley Nº 24041, consecuentemente, no podía ser cesado ni destituido sino
por las causas previstas en el capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con suje-
ción al procedimiento establecido en él.
4. Si bien la relación entre el demandante y la demandada se apoyó en contratos por
servicios no personales, de acuerdo con el artículo 1764 del Código Civil; se advierte
que el demandante desempeñó una labor de naturaleza permanente, como es la lim-
pieza pública, y que se prolongó por más de once años. Por ello no resiste el menor
análisis sostener que una labor que ha tenido tan extenso periodo de duración pueda
considerarse razonablemente como “temporal”, pues la temporalidad significa lo cir-
cunstancial o perentorio en el tiempo, por el contrario, ese periodo tan extenso refle-
ja la naturaleza permanente de la labor, máxime si el servicio prestado por el deman-
dante no se encontraba bajo ninguno de los supuestos comprendidos por el artículo 2
de la Ley Nº 24041, esto es, que el contrato no se celebró para desempeñar una “obra
determinada”, ni para “proyectos de inversión”, “proyectos especiales”, ni para “la-
bores eventuales o accidentales de corta duración”. Por ello, en virtud del principio
de primacía de la realidad, resulta evidente que la relación en cuestión tuvo los ca-
racteres de subordinación, dependencia y permanencia, propias de una relación labo-
ral, razón por la cual la apariencia de una relación civil a través de contratos por ser-
vicios no personales no modifica que el demandante se encontrara comprendido bajo
los alcances de la Ley Nº 24041; por el contrario, esta consideración se sustenta en el
principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamien-
to y que ha sido impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución
del Trabajo, que ha consagrado a este como un deber y un derecho, base del bienes-
tar social y medio de la realización de la persona (art. 22) y, además, como un obje-
tivo de atención prioritaria del Estado (art. 23). Quiere decir ello que el tratamiento
constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en es-
tos términos.
5. En consecuencia, la decisión de la Municipalidad Provincial de Puno de dar por con-
cluida la relación laboral con el demandante, sin observar el procedimiento contem-
plado en el capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276, resulta lesivo de sus derechos
constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la defensa.
6. La remuneración constituye una contraprestación por un servicio efectivamente pres-
tado, lo que no ha ocurrido en el presente caso durante el periodo no laborado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le con-
fieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica.
139
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
Falla
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la de-
manda; reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia, ordena que la Municipa-
lidad Provincial de Puno reincorpore a don Mateo Ccopa Páucar en el cargo que venía
desempeñando en el momento de la transgresión de sus derechos constitucionales, o en
otro de igual o similar jerarquía, sin abono de las remuneraciones dejadas de percibir du-
rante el periodo no laborado. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el dia-
rio oficial El Peruano y la devolución de los actuados.
SS.
AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
ACOSTA SÁNCHEZ
REVOREDO MARSANO
140
AMPARO Y RESIDUALIDAD
J36 JJ1
EXP. Nº 973-98-AA/TC-HUAURA
Félix Javier Castro Mandamiento
Asunto
Recurso Extraordinario interpuesto por don Félix Javier Castro Mandamiento contra la
Resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, su fe-
cha seis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que declaró improcedente la Ac-
ción de Amparo.
(…)
Fundamentos
1. Que el objeto de la presente Acción de Amparo se circunscribe a que se declaren
inaplicables al demandante la Resolución de Alcaldía Nº 904-96 y el artículo 2 de
la Resolución de Alcaldía Nº 2559-97, que dispusieron su destitución por medida
disciplinaria.
2. Que, contra las mencionadas resoluciones, el demandante interpuso Recurso de Ape-
lación con fecha quince de enero de mil novecientos noventa y ocho, el mismo que
no fue resuelto por la Municipalidad demandada dentro del plazo de treinta días
útiles estipulado en el artículo 99 del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo
Nº 002-94-JUS, por lo que el día veintiséis de febrero del mismo año operó el silen-
cio administrativo negativo, fecha a partir de la cual debe computarse el plazo de ca-
ducidad previsto en el artículo 37 de la Ley Nº 23506 de Hábeas Corpus y Amparo,
el mismo que venció el veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y ocho; en tal
virtud, habiéndose presentado la demanda el día treinta de julio de mil novecientos
noventa y ocho, la Acción de Amparo no se encontraba habilitada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le con-
fieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;
141
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
Falla
CONFIRMANDO la Resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Jus-
ticia de Huaura, de fojas noventa y cuatro, su fecha seis de octubre de mil novecientos no-
venta y ocho, que confirmando la apelada declara IMPROCEDENTE la Acción de Am-
paro. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y
la devolución de los actuados.
SS.
ACOSTA SÁNCHEZ
DÍAZ VALVERDE
NUGENT
GARCÍA MARCELO
142
AMPARO Y RESIDUALIDAD
J37 JJ1
EXP. Nº 1003-98-AA/TC-LIMA
Jorge Miguel Alarcón Menéndez
asunto
Recurso extraordinario interpuesto por don Jorge Miguel Alarcón Menéndez contra la
sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Cor-
te Superior de Justicia de Lima, de fojas doscientos ocho, su fecha veinticinco de setiem-
bre de mil novecientos noventa y ocho, que declaró improcedente la acción de amparo de
autos.
(…)
Fundamentos
(…)
Silencio administrativo negativo
2. El Tribunal Constitucional interpretó que, en el caso de la acción de amparo, en el
supuesto de que el administrado interpusiera recurso de reconsideración o de apela-
ción, operaba siempre el silencio administrativo negativo, de modo tal que aquel no
tenía la opción señalada en los artículos 98 y 99 del que fuera el Texto Único de la
Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, D.S. 02-94-JUS, de
esperar el pronunciamiento expreso de la autoridad administrativa o de acogerse al
silencio administrativo cuando considerara que conviniera a su derecho.
3. En el presente caso, el Tribunal Constitucional modifica dicho criterio. Estima que,
por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administración re-
suelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio
administrativo –y así acudir a la vía jurisdiccional– o de esperar el pronunciamiento
expreso de la Administración. Las razones que fundamentan este cambio de criterio
son las siguientes:
a. En principio, una interpretación literal del dispositivo legal regulatorio de la ma-
teria descarta la referida tesis interpretativa. En efecto, de conformidad con el
artículo 99 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos:
“El término para la interposición de este recurso es de quince (15) días y deberá
143
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días, transcurridos los cuales, sin
que medie resolución, el interesado podrá considerar denegado dicho recurso a
efectos de interponer el Recurso de Revisión o la demanda judicial, en su caso,
o esperar el pronunciamiento expreso de la Administración Pública” (subraya-
do nuestro). La norma precisa que el administrado “podrá” considerar denega-
do el petitorio y no que “deberá” hacerlo. La norma en cuestión consagra una fa-
cultad del administrado a la que, si así lo desea, podrá acogerse. No se trata de
una obligación; por lo tanto, la no resolución del recurso impugnatorio dentro
del plazo de treinta días no puede considerarse como causal de exclusión de la
potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la adminis-
tración. La misma consideración ha de extenderse al recurso de reconsideración
contemplado por el artículo 98 del citado dispositivo legal cuyo texto es análogo
al citado artículo 99.
b. Naturaleza
El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Admi-
nistración, para protegerlo ante la eventual mora de esta en la resolución de su pe-
tición. Se trata de “una simple ficción de efectos estrictamente procesales, limita-
dos, además, a abrir la vía de recurso”, en sustitución del acto expreso; pero “en
beneficio del particular únicamente”, así “el acceso a la vía jurisdiccional una vez
cumplidos los plazos [queda] abierto indefinidamente en tanto la Administración
no [dicte] la resolución expresa” (subrayado nuestro, Eduardo García de Enterría
y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, 7ª ed., Edit. Civi-
tas S.A., Madrid, 1996, p. 573). Sobre el particular, deben resaltarse dos aspec-
tos: Se trata de una presunción en beneficio del particular únicamente, y su efec-
to es abrir la vía jurisdiccional, indefinidamente, en tanto la Administración no
haya resuelto expresamente el recurso. La interpretación aún vigente del Tribunal
Constitucional no concuerda con estos dos aspectos. En el primer caso, porque
no se aplica en beneficio del particular, sino de la Administración, resultando que
esta, “la incumplidora de dicho deber de resolver, se beneficia de su propio in-
cumplimiento” (Ernesto García-Trevijano Garnica, El silencio administrativo en
la nueva ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedi‑
miento administrativo común, 1ª ed., Edit. Civitas S.A., Madrid, 1994, p. 31). En
el segundo caso, porque en lugar de abrir indefinidamente la vía judicial en tanto
la Administración no resuelva expresamente, le impone un plazo, el que, además,
ninguna norma del citado cuerpo normativo establece.
c. Constituye un criterio que limita irrazonablemente el derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional reconocido por el artículo 139, inciso 3), de la Constitu-
ción. La interpretación efectuada restringe finalmente el derecho del particular
de acceder a la vía judicial, porque ocasiona caducidad en el ejercicio del dere-
cho de acción. Este derecho fundamental puede verse lesionado si, para acceder
a la tutela jurisdiccional, la ley impone exigencias excesiva o irrazonablemente
formalistas o, como en el presente caso, se interpreta las existentes u otras rela-
cionadas, en un sentido de apreciación desvariado o desmesuradamente formal,
ocasionándose en cualquiera de tales supuestos la imposibilidad del ejercicio
de ese derecho fundamental. Considerando que el agotamiento de la vía previa
constituye un presupuesto procesal de cuya satisfacción depende el acceso a la
tutela jurisdiccional, las normas que la regulan y, en particular, como concierne
al caso, las que regulan el sistema recursivo, deben interpretarse de conformidad
con el principio pro actione. Es decir, en sentido favorable para posibilitar el ac-
ceso a la tutela jurisdiccional y, consiguientemente, con exclusión de toda op-
ción interpretativa que sea contraria a ese propósito. Tal es el caso, justamente,
de la interpretación anterior del Tribunal.
144
AMPARO Y RESIDUALIDAD
d. No resulta acorde con el principio pro homine y pro libertatis de la interpretación cons-
titucional, según los cuales, ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo
legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fun-
damentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el princi-
pio pro homine impone que, en lugar de asumir la interpretación restrictiva, en este caso,
de ocasionar la caducidad y así impedir el ejercicio del derecho a la tutela judicial, se ten-
ga que, por el contrario, optar por la tesis que posibilite que el particular pueda ejercer su
derecho a la tutela jurisdiccional, para impugnar el acto administrativo presuntamente le-
sivo. La tesis interpretativa que posibilita esto último es justamente la que proviene del
propio tenor literal de la norma antes referida y de la propia naturaleza del silencio admi-
nistrativo negativo; esto es, la que establece que el administrado, luego de haber impug-
nado un acto administrado y transcurrido el plazo para resolverlo, puede acogerse al si-
lencio administrativo o esperar el pronunciamiento expreso de la Administración, sin que
la opción por esta última alternativa genere la caducidad en el ejercicio del derecho de
acción.
Es en los términos antes establecidos que el Tribunal Constitucional, entiende, que se
debe interpretar el silencio administrativo negativo, siendo dicha doctrina aplicable al
caso (…).
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
145
J38 JJ1
EXP. Nº 1417-2005-AA/TC-LIMA
Manuel Anicama Hernández
Asunto
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Anicama Hernández, con-
tra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
148, su fecha 6 de octubre de 2004, que declaró improcedente la demanda de amparo de
autos.
(…)
Fundamentos
(…)
§8. Vía jurisdiccional ordinaria para la dilucidación de asuntos previsionales que
no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamen-
tal a la pensión
(…)
51. La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el
contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el
proceso contencioso administrativo. En efecto, en tanto que es la Administración
Pública la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones específicas
una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso
administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos
que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse
relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del
contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pen-
sión. Así lo estipula el artículo 1 de la Ley Nº 27584.
“La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la Consti-
tución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las
actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (...)” .
52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de
pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente
146
AMPARO Y RESIDUALIDAD
147
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
56. Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posible verificar
si la Administración se ha o no ratificado en torno a la supuesta validez del acto
considerado atentatorio de los derechos previsionales que no configuran el con-
tenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, no serán
remitidos al Juez del contencioso administrativo, pues dado que en estos supues-
tos es plenamente exigible el agotamiento de la vía administrativa prevista en el
artículo 18 de la Ley Nº 27584, los recurrentes deberán agotarla para encontrar-
se habilitados a presentar la demanda contencioso administrativa.
57. En todo caso, es deber del Juez del contencioso administrativo, aplicar el prin-
cipio de favorecimiento del proceso, previsto en el inciso 3) del artículo 2 de la
Ley Nº 27584, conforme al cual:
“Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podrá rechazar liminar-
mente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco
legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa.
Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la
procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma”.
(…)
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
148
J39 JJ1
EXP. Nº 007-2001-AI/TC
Defensor del Pueblo
Asunto
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra la Orde-
nanza Nº 003 aprobada por el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho y publicada
el 30 de abril de 1999.
(…)
Fundamentos
1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, el presente proceso constitucional
se dirige a que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Nº 003, aprobada
por el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho con fecha 12 de marzo de 1999
y publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de abril de 1999, por considerar que
la citada norma vulnera el principio de legalidad en materia tributaria.
2. Este Colegiado considera que a efectos de resolver el fondo de la presente controver-
sia, resulta necesario examinar dos aspectos esenciales en torno de la norma objeto
de impugnación: a) si el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho se encontraba
o no facultado para declarar inaplicable dentro de su propio ámbito territorial el tex-
to de la Ordenanza Nº 211, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima;
y, b) si es o no constitucional que la Municipalidad Metropolitana de Lima exija que
las ordenanzas con contenido tributario, emitidas por una Municipalidad Distrital (en
este caso, San Juan de Lurigancho), tengan que ser necesariamente ratificadas por el
Concejo Provincial.
3. En lo que respecta al primer extremo, el Tribunal estima que la municipalidad em-
plazada ha incurrido en un evidente exceso, pues la facultad de declarar inaplicables
normas jurídicas, conforme a lo que establece el artículo 138 de nuestra Constitu-
ción Política, solo se encuentra reservada para aquellos órganos constitucionales que,
como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Cons-
titucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y
no para los órganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas.
149
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
Por consiguiente, si bien resulta inobjetable que cualquier poder público u organis-
mo descentralizado tiene facultad para interpretar la Constitución y, por ende, para
aplicarla en los casos que corresponda, no pueden, en cambio, arrogarse una potes-
tad, como la de declarar inaplicables normas infraconstitucionales, que la Constitu-
ción no les ha conferido de modo expreso e inobjetable.
4. En cuanto al segundo extremo, considera el Tribunal que, aunque toda norma pre-
constitucional no puede asumirse per se como inmediatamente incorporada a un de-
terminado ordenamiento jurídico si previamente no es cotejada con el modelo de
fuentes normativas diseñado por una nueva Constitución, en el presente caso, el ar-
tículo 94 de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853 no resulta incompati-
ble con ningún dispositivo de la Constitución Política de 1993, actualmente vigente,
pues, a pesar de que ya no son los edictos municipales los que regulan materia tribu-
taria, sino las ordenanzas, lo establece la Norma IV del Título Preliminar del Código
Tributario, el procedimiento de ratificación de tales normas expedidas por una muni-
cipalidad distrital por parte de una municipalidad provincial, no resulta contrario ni a
la garantía institucional de la autonomía municipal ni tampoco al principio de legali-
dad en materia tributaria.
5. Por consiguiente y si bien es cierto que la regla de la fuente normativa conforme a
la cual se regula en materia tributaria ha cambiado, no lo ha sido así el alcance de la
obligación ratificatoria contenida en el artículo 94 de la citada Ley Orgánica de Mu-
nicipalidades, por lo que la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho no
puede oponerse a un procedimiento que, como se ha manifestado, resulta perfecta-
mente acorde con lo establecido por la Constitución.
6. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, aunque la autonomía concedida a los go-
biernos municipales les permite desenvolverse con plena libertad en los aspectos ad-
ministrativos, económicos y políticos (entre ellos, los legislativos), la misma no su-
pone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda
desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden
jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia,
no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue den-
tro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve
de fundamento a este y, por supuesto, a aquel.
7. Dentro del contexto descrito, si un Estado como el peruano se organiza de forma des-
centralizada y, dentro de tal esquema, los distintos niveles de gobierno deben apuntar
hacia similares objetivos, el diseño de una política tributaria integral (que es uno de
dichos objetivos) puede perfectamente suponer, sin que con ello se afecte el carácter
descentralizado que puedan tener algunos de tales niveles, la adopción de mecanis-
mos formales, todos ellos compatibles entre sí. Lo dicho implica que, si un mecanis-
mo formal como la ratificación de ordenanzas distritales por los municipios provin-
ciales coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral y uniforme acorde
con el principio de igualdad que consagra el artículo 74 de la Constitución, tal op-
ción no puede entenderse como contraria a su texto, sino como un modo de realizar
los propios objetivos propugnados por la misma norma fundamental.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le con-
fieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
150
AMPARO Y RESIDUALIDAD
Falla
Declarando FUNDADA la demanda interpuesta por el Defensor del Pueblo y, en con-
secuencia, inconstitucional por el fondo la Ordenanza Nº 003 expedida con fecha 12 de
marzo de 1999 por la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho. Dispone la no-
tificación a las partes y su publicación en el diario oficial El Peruano.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
151
J40 JJ1
Asunto
Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Cusco;
por el Colegio de Abogados del Callao; por más de cinco mil ciudadanos con firmas de-
bidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil repre-
sentados por Juan Peña Figueroa, Víctor Lazo Cárdenas y Adolfo Juan Arbulú Castro; y,
por más de cinco mil ciudadanos con firmas debidamente certificadas por el Registro Na-
cional de Identificación y Estado Civil representados por el doctor Carlos Blancas Busta-
mante, contra las Leyes N° 28389 y N° 28449.
(…)
152
AMPARO Y RESIDUALIDAD
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
153
J41 JJ1
EXP. Nº 3283-2003-AA/TC-JUNÍN
Taj Mahal Discoteque y otra
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por “Taj Mahal Discoteque” y otra contra la senten-
cia de la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 65, su fe-
cha 9 de octubre de 2003, que declara fundada la excepción de caducidad y concluido el
proceso.
(…)
Fundamentos
(…)
A) Las condiciones de procedibilidad de la demanda
Legislación procesal constitucional aplicable a la presente litis
(…)
6. (…) la declaración o improcedencia de una acción de garantía está sujeta a las si-
guientes ocho hipótesis:
(…)
Tercera hipótesis
De conformidad con lo establecido en el inciso 3) del artículo 6 de la Ley Nº 23506, no
proceden las acciones de garantía “Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial
ordinaria”. Este dispositivo hace referencia a la denominada vía paralela; es decir, aque-
lla vía que tópicamente satisface la defensa de un derecho constitucional y consigue la re-
posición de las cosas al estado anterior de una violación constitucional.
Germán Bidart Campos [“Régimen legal y jurisprudencial del amparo”, Buenos Aires,
Ediar, 1968, págs. 186-187], afirma que la vía paralela es todo aquel medio de defensa
del que dispone el supuesto afectado con la violación de un derecho constitucional para
articular ante una autoridad competente una pretensión jurídica al margen de la acción de
amparo. De igual manera, Samuel Abad Yupanqui [“Acción de Amparo y vías paralelas”,
154
AMPARO Y RESIDUALIDAD
cit. en “Lecturas sobre Temas Constitucionales Nº 4”, 1990, Comisión Andina de Juristas,
Lima, pág. 140] concibe como vías paralelas “(...) convergentes o concurrentes, a todo
procedimiento judicial (ordinario, sumario, especial, etc.) distinto al amparo, mediante el
cual se puede obtener la protección del derecho constitucional o amenazado”.
La jurisprudencia del extinto Tribunal de Garantías Constitucionales [Caso Gilberto Cue-
va Martín vs. Vigésimo Tercer Juzgado Civil de Lima y Otros/1986; Caso Luis Gamio
García vs. Banco de la Nación/1986] establece que el inciso 3) del artículo 6 de la Ley
Nº 23506, reconoce al supuesto afectado el derecho de opción para utilizar la vía judicial
ordinaria o la vía constitucional del amparo; vale decir, subraya la recurrencia alternativa
y no residual de la acción de amparo.
Así, cuando el supuesto afectado elige la vía ordinaria concurrente o paralela, cancela ine-
ludiblemente la posibilidad de utilizar simultáneamente la acción de amparo; con ello se
evita que existan sincrónicamente dos relaciones procesales con el mismo objeto, que se
expidan resoluciones contradictorias o que se admitan potestades procesales atentatorias
al principio de igualdad.
Como expone Abad Yupanqui en la lectura precitada, “(...) se niega la posibilidad de obte-
ner pronunciamiento de mérito, es decir, sobre el fondo del problema planteado, si es que
el agraviado utilizó una vía judicial y esta se encuentra en trámite o si dicha vía ha con-
cluido causando cosa juzgada”.
La persona afectada por la violación o amenaza de violación de un derecho constitucio-
nal podrá, en principio, escoger entre dos o más acciones judiciales para procurar el goce
efectivo de su derecho conculcado. La adopción de una de ellas generará, ipso facto, la
imposibilidad jurídica de ejecutar simultáneamente la otra.
(…)
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
155
J42 JJ1
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por la Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín
contra la sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de San Martín, de fo-
jas ciento cuarenta y cuatro, su fecha veintidós de junio de dos mil uno, que declaró im-
procedente la acción de amparo de autos.
(…)
Fundamentos
Amparo y vía paralela
1. La recurrida desestimó la pretensión, entre otras razones, por considerar que en el
caso era de aplicación el inciso 4) del artículo 6 de la Ley Nº 23506, toda vez que tras
la denuncia que la recurrente interpusiera, se abrió un proceso penal contra los em-
plazados en sede ordinaria.
Sobre el particular, el Tribunal debe destacar que el supuesto de improcedencia regu-
lado por el inciso 4) del artículo 6 de la Ley Nº 23506 se presenta solo si, a través del
uso de aquella vía ordinaria, es posible alcanzar igual propósito que el que se preten-
de mediante la interposición del amparo. En ese sentido, considera el Tribunal Cons-
titucional que la causal de improcedencia regulada en el inciso 4) del artículo 6 de la
Ley Nº 23506 solo opera cuando el proceso ordinario sea seguido entre las mismas
partes, exista identidad de hechos y se persiga el mismo tipo de protección idónea y
eficaz que el amparo.
En el caso, según se corrobora de autos, la recurrente denunció penalmente a los em-
plazados Hildebrando García Moncada y Ramón Alfonso Amaringo Gonzales como
presuntos autores del delito contra el orden financiero y monetario. En consecuencia,
además de no existir identidad entre los encausados en el proceso penal aludido y los
emplazados en la presente acción de garantía, entre ambos procesos tampoco exis-
te el mismo objeto, pues mientras que en el primero se busca determinar la eventual
responsabilidad penal de los inculpados e imponer, de ser el caso, la correspondien-
te sanción penal; en el segundo, esto es, en el amparo, se persigue tutelar derechos
156
AMPARO Y RESIDUALIDAD
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
157
J43 JJ1
EXP. Nº 4196-2004-AA/TC-LIMA
Celia Rosario Arburua Rojas
Visto
El recurso extraordinario interpuesto por doña Celia Rosario Arburua Rojas contra la re-
solución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 75, su
fecha 14 de junio de 2004 que, confirmando la apelada, declara improcedente la deman-
da de amparo interpuesta; y,
Atendiendo a
- Que el objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la Resolución Nº 075-2003/
CCD-INDECOPI, de fecha 7 de julio de 2003, así como de la Resolución Nº 03 de fecha
4 de agosto de 2003, ambas emitidas por la Comisión de Represión de la Competencia
Desleal de INDECOPI, alegándose que vulneran el derecho constitucional al debido pro-
ceso de la recurrente porque, supuestamente, consignan hechos falsos tanto para realizar
el cómputo de la prescripción como para interpretar la resolución superior que ordenó ad-
mitir a trámite la denuncia interpuesta por ella contra la Empresa Learning S.R.L.
- Que en el presente proceso de Amparo la resolución apelada de primera instancia recha-
za de plano la demanda por considerar que, conforme lo dispone el artículo 218 de la Ley
Nº 27444, los actos que agotan la vía administrativa pueden ser impugnados ante el Poder
Judicial en el proceso Contencioso Administrativo; mientras que la resolución recurrida
la confirma fundamentalmente por estimar que no se aprecia vulneración de derechos de
rango constitucional.
- Que la denuncia de la recurrente ante INDECOPI se sustenta en una acusación de compe-
tencia desleal contra la Empresa Learning S.R.L. y su representante Mary Monteagudo,
en la que habría incurrido al haber ofrecido el mismo servicio de traducción que la recu-
rrente ya venía prestando al Poder Judicial, para lo que contaba con contrato ganado en
un concurso público para el periodo comprendido entre el 16 de mayo y el 31 de diciem-
bre de 2000, y que, como consecuencia de dicho ofrecimiento, vedado por el artículo 16,
incisos a y b y artículo 17 de la Ley 26122, Ley de Represión de la Competencia Desleal,
el Poder Judicial recortó el periodo de su contrato para aceptar el ofrecimiento de la em-
presa denunciada, y contratarla desde el 1 de agosto del año 2000, perjudicando así su de-
recho a brindar el servicio de traducción hasta el 31 de diciembre de 2000.
- Que todo juez, al calificar la demanda, se encuentra en el deber y en la potestad de veri-
ficar si esta satisface las exigencias de forma y fondo previstas en la ley, para los efectos
de garantizar la tutela procesal efectiva. Por ello, el juez que vio la demanda material del
158
AMPARO Y RESIDUALIDAD
159
J44 JJ1
EXP. Nº 0206-2005-PA/TC-HUAURA
César Antonio Baylón Flores
Asunto
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Antonio Baylón Flores con-
tra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 461,
su fecha 9 de diciembre de 2005, que declaró infundada la acción de amparo de autos.
(…)
Fundamentos
(…)
Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al traba-
jo y derechos conexos en el régimen laboral público
21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar
que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración
Pública. Por ello, el artículo 4 literal 6) de la Ley Nº 27584, que regula el proceso
contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el per-
sonal dependiente al servicio de la Administración Pública son impugnables a través
del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucio-
nal estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflic-
tos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso
contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido
y prevé la concesión de medidas cautelares.
22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo Nº 276,
Ley Nº 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera ad-
ministrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, en-
tonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públi-
cos o del personal que sin tener tal condición labora para el Sector Público (Ley
Nº 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea,
adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver
las controversias laborales públicas.
160
AMPARO Y RESIDUALIDAD
23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto
a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Admi-
nistración Pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nom-
bramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o
rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gra-
tificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos admi-
nistrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia,
reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestiona-
miento de la actuación de la Administración con motivo de la Ley Nº 27803, entre otros.
24. Por tanto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, las deman-
das de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de
la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente de-
berán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para venti-
lar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal posi-
bilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del
demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el ampa-
ro. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despi-
dos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por dis-
criminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido
físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.
25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse así, el proceso de amparo termina-
rá sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso ad-
ministrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando así su esencia, caracteriza-
da por su carácter urgente, extraordinario, residual y sumario.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
161
J45 JJ1
EXP. Nº 1767-2007-PA/TC-LIMA
Elard Jesús Dianderas Ottone
Asunto
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Elard Jesús Dianderas Ottone con-
tra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
546, su fecha 26 de octubre de 2006, que declaró nulo todo lo actuado e improcedente la
demanda de autos.
(…)
Fundamentos
1. El objeto de la presente demanda es que se declare nula la Resolución de Alcaldía
Nº 998-2004, de fecha 30 de diciembre de 2004, que destituyó al actor del cargo de
Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Distrital de La Molina; y que como preten-
sión accesoria se declare sin valor alguno el Informe Nº 006-2004-MELM-GAI de
la Gerencia de Auditoría Interna de la citada corporación edil, Examen Especial a la
Oficina de Ejecución Coactiva, de los periodos 2001 a 2003 y como consecuencia de
ello se ordene su reposición en el cargo.
2. En relación con la necesidad de agotar la vía previa administrativa como requisito
para acudir al proceso de amparo, es de señalar que a fojas 62 a 70 obra la Resolu-
ción de Alcaldía Nº 125-2005, de fecha 4 de febrero de 2005, que resolvió declarar
infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el actor contra la Resolución
de Alcaldía Nº 998-2004, de fecha 30 de diciembre de 2004, dándose por agotada la
vía administrativa y cumpliéndose así con la exigencia contenida en el artículo 45 del
Código Procesal Constitucional.
3. La Sentencia de Vista, en cumplimiento con los precedentes vinculantes expedidos
por este Tribunal Constitucional en las STC 0206- 2005- AA/TC y 1417-2005-AA/
TC; declara nulo todo lo actuado e improcedente la demanda ordenando que el pre-
sente caso sea tramitado oportunamente como proceso contencioso-administrativo,
por lo que es menester efectuar las precisiones que a continuación se detallan y que
permiten un pronunciamiento de fondo por parte de este Colegiado.
4. El fundamento 37-) de la STC Nº 0206-2005-AA/TC señala textualmente lo siguien-
te: “Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenación y pacificación inhe-
rentes a este Tribunal Constitucional, se dispone que las demandas de amparo sobre
162
AMPARO Y RESIDUALIDAD
SS.
GONZALES OJEDA
BARDELLI LARTIRIGOYEN
MESÍA RAMÍREZ
163
J46 JJ1
EXP. Nº 976-2001-AA/TC-HUÁNUCO
Eusebio Llanos Huasco
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por don Eusebio Llanos Huasco contra la resolución
de la Sala Civil de la Corte Superior de Huánuco-Pasco de fecha 14 de Agosto del 2001
que, confirmando la apelada, declara infundadas las defensas previas y excepción de in-
competencia formuladas por la demandada así como infundada la demanda interpuesta.
(…)
Fundamentos
(…)
14. (…) este Tribunal Constitucional considera que el régimen de protección adecuada
enunciado en el artículo 27 de la Constitución y que se confió diseñarlo al legisla-
dor ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al ré-
gimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo Nº 728, sino de cara a
todo el ordenamiento jurídico, pues este (el ordenamiento) no es una agregación caó-
tica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia y
completud.
Además, como antes se ha dicho, en el caso de la acción de amparo, la protección que
se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del despido, que depende-
rá de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carácter lesivo de
los derechos constitucionales presente en dicho despido.
Por ello, el Tribunal Constitucional no puede compartir la tesis de la demandada, se-
gún la cual en el amparo no cabe ordenarse la restitución del trabajador despedido
arbitrariamente, sino únicamente ordenarse el pago de una indemnización. Tal postu-
ra, en torno a las implicancias del artículo 27 de la Constitución, desde luego, sosla-
ya el régimen procesal que también cabe comprender dentro de dicha cláusula cons-
titucional y que constituye un derecho del trabajador despedido arbitrariamente.
15. De ahí que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia,
haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados
164
AMPARO Y RESIDUALIDAD
165
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
166
AMPARO Y RESIDUALIDAD
J47 JJ1
EXP. N° 1124-2001-AA/TC-LIMA
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefó-
nica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL)
contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Dere-
cho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas seiscientos setenta y siete,
su fecha nueve de marzo de dos mil uno, que declaró improcedente la acción de amparo
de autos.
(…)
Fundamentos
(…)
Los efectos inter privatos de los derechos constitucionales
6. La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y,
como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artículo
38 de la Constitución, “Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir
(...) la Constitución (...)”. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitu-
ción se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares
y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere de-
cir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su
fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre
particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a
terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto provenien-
te de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda con-
culcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, re-
sulta inexorablemente inconstitucional.
7. Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y trabajador
como el caso de Telefónica del Perú S.A.A. y de los demandantes, respectivamen-
te. Si bien aquella dispone de potestades empresariales de dirección y organización
y, constituye, además, propiedad privada, aquellas deben ejercerse con irrestricto
167
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
168
índice
general
AMPARO Y RESIDUALIDAD
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO I
UN REPASO AL DERECHO COMPARADO
1. La experiencia mexicana............................................................................................ 9
2. La experiencia argentina............................................................................................ 10
3. La experiencia española............................................................................................ 15
4. La experiencia colombiana......................................................................................... 18
CAPÍTULO II
RESIDUALIDAD Y “VÍAS PREVIAS”
1. Antecedentes............................................................................................................. 21
2. La Constitución de 1993............................................................................................. 22
5.1. Alcances............................................................................................................. 25
171
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
CAPÍTULO III
RESIDUALIDAD Y VÍAS PARALELAS
1. Antecedentes............................................................................................................. 55
2. La Constitución de 1993............................................................................................. 56
4. Concepto y fundamento............................................................................................. 60
5.3. Los criterios establecidos por la Sala Plena de la Corte Suprema .................... 68
172
AMPARO Y RESIDUALIDAD
JURISPRUDENCIA VINCULADA
Yarlenque.................................................................................................................... 83
173
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
174