Da cláusula penal nos contratos empresariais - Visão dos

tribunais brasileiros e necessidade de mudança de

paradigma

DA CLÁUSULA PENAL NOS CONTRATOS EMPRESARIAIS - VISÃO DOS

TRIBUNAIS BRASILEIROS E NECESSIDADE DE MUDANÇA DE PARADIGMA
On the liquidated damages clause in commercial contracts Decisions of Brazilian courts
and the need to change their paradigm
Revista de Processo | vol. 245/2015 | p. 379 - 404 | Jul / 2015
DTR\2015\11016

Jose Cretella Neto

Mestre, Doutor e Livre-Docente em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da
USP. Professor de Direito Internacional e Comparado na Escola Paulista de Direito-EPD.
Advogado.

Área do Direito: Civil; Processual

Resumo: Este artigo examina a cláusula penal tal como interpretada e aplicada pelos
Tribunais brasileiros e como essa interpretação benevolente, reduzindo o valor a pagar
ao credor, acaba por afastar investidores estrangeiros, uma vez que, em caso de
descumprimento dos contratos que firmarem com empresas brasileiras, se estas não os
cumprirem, serão condenados a pagar valores irrisórios, estimulando o descumprimento
dos contratos. São examinadas tanto a doutrina quanto a moderna jurisprudência de
alguns países europeus e dos EUA, o que evidencia que, em países desenvolvidos, vale
de verdade o pacta sunt servanda, e não há desculpas para o devedor, de índole
paternalista, como ocorre no Brasil. O autor propõe mudanças no enfoque pelos
Tribunais brasileiros ao aplicarem a cláusula penal, como forma de não afugentar os tão
necessários investimentos estrangeiros no País.

Palavras-chave: Cláusula penal - Investimentos estrangeiros no Brasil - Mudanças

propostas na interpretação e na aplicação da cláusula penal.
Abstract: This article examines the way the Liquidated damages clause is interpreted
and applied by Brazilian Courts and how this benevolent interpretation, reducing the
amount to be paid to the creditor, ends up turning away foreign investors, as, in case of
violation of contracts signed with Brazilian firms, if these do not honour their obligations,
they will be sentenced to pay only paltry penalties, which tends to stimulate future
non-compliances. Foreign doctrine and court decisions of some European countries as
well as the Unites States' are examined, showing that, in industrialized countries, the
sanctity of the contracts is definitely a well respected maxim, allowing no paternalistic
mercy to the debtor, as happens in Brazil. The author offers some suggestions in the
approach by Brazilian Courts, so as not to scare away the much-needed foreign
investments in the country.

Keywords: Penalty clause - Foreign investments in Brazil - Proposed changes in the

interpretation and application of the penalty clause.
Sumário:

- 1.Introdução – Importância do Tema - 2.Como uma Norma Retrógrada cria

Insegurança Jurídica no Mundo dos Negócios - 3.Alguns Julgados Selecionados dos
Tribunais Brasileiros - 4.Conclusões - 5.Bibliografia

Recebido em: 24.11.2014

Aprovado em: 16.06.2015

1. Introdução – Importância do Tema

O Black’s Law Dictionary assim define cláusula (clause):

1
“A distinct section or provision of a legal document or instrument”.
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 Da cláusula penal nos contratos empresariais - Visão dos
tribunais brasileiros e necessidade de mudança de
paradigma

O Oxford English Dictionary afirma que o substantivo cláusula não era encontrado no
Latim antigo, situando a origem do vocábulo no francês medieval, grafada clause,
2
chegando ao inglês, inicialmente, com as seguintes grafias: claus, clawse e clausse.

O Dicionário Houaiss, no contexto dos contratos e demais documentos, apresenta os

seguintes significados para o vocábulo cláusula:

“1. cada um dos artigos ou disposições de um documento particular ou público (contrato,

ato, tratado, testamento etc).

2. parte de um contrato que tem disposição especial.

3
3. norma, preceito”.

O clássico Larousse apresenta a seguinte acepção jurídica para clause:

4
DR. “Disposition peculière d’un acte juridique”.

O não menos conhecido Dicionário Le Robert, oferece a etimologia e conceitua clause, de

modo bastante semelhante, aliás, ao Larousse:

< latin clausa “membre de phrase”, de claudere � clore > * “Disposition particulière
5
d’un acte”.

Conceituamos cláusula como “condição que faz parte de um contrato ou de um

6
documento”.

E a cláusula penal é, portanto, um tipo de estipulação contratual, sendo acessória ao

contrato, o que equivale a dizer que, se for declarada nula, não contaminará o restante
do acordo.

Ao estipular uma cláusula penal em contrato celebrado entre duas empresas, ambas têm
por objetivo assegurar-se de que a outra parte cumprirá com o avençado e que, se não
7
o fizer, sofrerá punição pecuniária considerável.

De origem romana, a stipulatio pœnae era verdadeira pena privada, sanção de caráter
repressivo, devida em sua integralidade, mesmo no caso de impossibilidade de execução
por caso fortuito, não isentando o devedor nem mesmo quando cumpria parcialmente
8
sua obrigação. Tinha, portanto, caráter eminentemente sancionatório.

Na Idade Média, como a doutrina católica passou a proibir a usura, a partir do Primeiro
Concílio de Niceia (atual Iznik, na Turquia), convocado pelo Imperador Constantino I
(272-337) em 325 A.D., a cláusula penal foi considerada um possível meio para
dissimular tal “pecado”, pois poderia proporcionar ao credor soma superior ao capital
emprestado. A partir daí, adquiriu caráter indenizatório, reduzindo-se seu valor ao da
compensação pelas perdas incorridas pelo credor.

A legislação Siete Partidas (= Sete Códigos), da Península Ibérica, compilação de normas

e leis iniciada sob o reino da Afonso X de Castilha (1252-1284), originalmente
denominada Libro de las Leyes, e desenvolvida por Gregorio Lopes, em Salamanca, em
1555, trazia, no art. 34 (Ley XXXIV), estipulação sobre a cláusula penal: “que pena
merescen, aquellos que no guardan las promissiones que fazen”.

Limongi França enfatiza a gravidade com que era considerada a inadimplência, na época,
9
o que ensejava punições severas aos devedores.

Charles Dumoulin (1500-1566), no século 16, promoveu a fusão entre o Direito

Canônico e o Direito Civil, respeitando a natureza da cláusula penal e mantendo sua
natureza indenizatória, ponto de partida para o Code Civil de Napoleão e os códigos civis
10
de outros países europeus e latino-americanos, que surgiram nos séculos 19 e 20.

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tribunais brasileiros e necessidade de mudança de
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No direito brasileiro, foi trazida pelas Ordenações do Reino, L. IV, Tit. LXX – “Das penas
convecionaes e judiciaes e interesses em que casos se podem levar” e constavam do
Anteprojeto do Código Civil elaborado por Teixeira de Freitas.

Entre nós, no início do século 20, escreveu Mucio Continentino pioneira monografia sobre
o tema, na qual afirmou ser a cláusula penal, no Direito Romano, “a única sanção de
cumprimento da nuda pactiones, tida como elemento indispensável na transação e no
compromisso”. Tinha por função precípua não a reparação do dano causado pelo
11
inadimplemento, “mas a repressão de delicto commettido pelo devedor não cumprido”.

A teor do art. 1.226 do Code Napoléon, de 17.02.1804, cláusula penal é “aquela pela
qual uma pessoa, para assegurar o cumprimento de um acordo, compromete-se a algo
12
em caso de inexecução”.

Trata-se de cláusula que implica no pagamento de multa contratual, cujo montante é

fixado a priori em um contrato, aplicável em caso de inadimplemento total ou parcial,
por uma das partes, ou por ambos os contratantes.
13
A cláusula penal tem, na visão clássica, basicamente duas funções: (a) a de coerção,
para intimidar o devedor a cumprir a obrigação principal, daí se vislumbrando seu
caráter punitivo; e (b) a ressarcitória, prefixando perdas e danos, no caso de
inadimplemento da obrigação.

Como se verá, ao examinarmos, mais adiante, julgados recentes dos tribunais da Europa
e a doutrina europeia, equivoca-se Gustavo Tepedino ao apontar tendência europeia de
14
afastar o caráter punitivo da cláusula penal compensatória. Bem ao contrário: na
Europa e nos Estados Unidos, a tendência é impor ao devedor severa punição pecuniária
pelo inadimplemento das obrigações assumidas.

Claro está que, em caso de inadimplemento parcial da obrigação, nada mais justo do
que admitir a redução do valor da pena, até mesmo por uma questão de equidade, e tal
situação é prevista em todas as legislações sobre o tema, tanto a brasileira quanto a
estrangeira. Essa situação não é objeto de nossas considerações no presente trabalho.

O que nos interessa, no presente artigo, é demonstrar a necessidade da não redução da

cláusula penal pelos Tribunais, quando a obrigação não é cumprida, ou seja, quando o
inadimplemento é total.

Uma vez que é cláusula acessória e facultativa, ao inserí-la em um acordo, devem as

partes fazê-lo conscientemente, sabendo de antemão as consequências do não
cumprimento do contrato, não podendo, mais tarde, alegar que não tinham ideia do
risco que corriam; excetuam-se os casos dos consumidores e de outros grupos
hipossuficientes, mas nunca quando se tratam de empresas comerciais.

Pouco importa se o inadimplemento se deu por dolo ou culpa. Por dolo, é evidente o
surgimento da obrigação de pagar a multa, já que oriunda de ato ilícito; por culpa, o art.
408, do Código Civil brasileiro, estipula que: “Incorre de pleno direito o devedor na
cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua
em mora”.

O problema, nesse tópico, é o conteúdo dos arts. 412 e 413, dispositivos, a nosso ver,
excessivamente paternalistas, e assim redigidos:

Art. 412. “O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da
obrigação principal”.

Art. 413. “A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.

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tribunais brasileiros e necessidade de mudança de
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Como afirma Judith Martins-Costa,

“o novo Código Civil atende à diretriz da solidariedade social – consequente à concepção

solidarista das relações jurídico-sociais – é o fato de não só ter reafirmado o dispositivo
que estabelece limite à fixação da cláusula penal (art. 412), (…) como tê-lo feito
acompanhar por uma cláusula geral de proporcionalidade e restrição à excessividade, no
15
art. 413”.

O art. 412 corresponde ao art. 920 do CC/1916 e, já naquela época, Clóvis Bevilaqua
fazia acerbas críticas a seu teor, afirmando que “o limite imposto à pena por este artigo
não se justifica. Nasceu da prevenção contra a usura, uma restrição à liberdade das
16
convenções, que mais perturba do que tutela os legítimos interesses”.

Já o art. 413 corresponde ao art. 924 do CC/1916, com a diferença que, no Código
anterior, o dispositivo somente previa ma redução proporcional em caso de mora ou
inadimplemento, ou seja, quando cumprida parcialmente a obrigação.

Com a globalização das relações econômicas, processo que se acelera cada vez mais, as
empresas buscam mercados com base em diversos fatores, tais como: (a) menor
tributação; (b) mais incentivos fiscais; (c) crescimento do poder aquisitivo da população,
especialmente do público-alvo dos produtos ou dos serviços ofertados; (d) infraestrutura
do país; (e) condições econômicas favoráveis (taxas de câmbio aceitáveis, moeda
estável, inflação em patamares reduzidos); (f) facilidade de trâmites burocráticos para
abrir, gerir e fechar empresas; (g) legislação trabalhista não excessivamente protetiva
ao trabalhador; e (h) menor interferência governamental no mercado.

Esses fatores, apenas exemplificativamente indicados, são cuidadosamente sopesados

pela direção das empresas transnacionais – (TNCs – Transnational Corporations) antes
de tomarem importantes e racionais decisões sobre investimentos no exterior (FDIs –
Foreign Direct Investments), sejam eles especulativos (portfolio investments) ou por
meio de aquisição de empresas locais, ou joint-ventures com sociedades nacionais, ou
ainda, investimentos a partir do zero (greenfield investments), tema que estudamos
17
mais profundamente alhures.

Há um elemento, no entanto, que parece pesar bastante depois que os demais são
estudados: a segurança jurídica.

Por segurança jurídica entenderemos um conjunto de fatores que devem existir

simultaneamente em um ordenamento jurídico, tais como:

• real independência do Poder Judiciário;

• uniformidade das decisões judiciais sobre as mesmas questões jurídicas;

• respeito absoluto à rule of law (Estado de Direito);

• celeridade no trâmite processual;

• velocidade e eficácia com que contratos são cumpridos.

Por cumprimento dos contratos, deve-se entender cumprimento total dos contratos, isto
é, já que o contrato “faz lei entre as partes”, absolutamente todas as suas cláusulas
devem ser respeitadas pelas partes e, se isso não ocorrer, o Poder Judiciário (ou um
Tribunal Arbitral) se encarregará de impor exatamente as sanções previstas no contrato
e/ou na legislação.

Quando a Justiça se mostra, de forma injustificada, leniente com uma das partes,
certamente não se poderá falar em segurança jurídica.

Em alguns casos particulares, como o da Lei 9.615, de 24.03.1998 (a chamada Lei Pelé,
que “institui normas gerais sobre desporto e dá outras providências”, ou seja, é aplicável
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às atividades desportivas profissionais), a cláusula penal é estipulada em valores

extremamente elevados e a Justiça, nem por isso, a reduz, a não ser nos casos previstos
na própria lei; mencione-se o § 3.º dessa lei, que estipula: “O valor da cláusula
compensatória desportiva a que se refere o inciso II do caput deste artigo será
livremente pactuado entre as partes e formalizado no contrato especial de trabalho
desportivo, observando-se, como limite máximo, 400 (quatrocentas) vezes o valor do
salário mensal no momento da rescisão e, como limite mínimo, o valor total de salários
18
mensais a que teria direito o atleta até o término do referido contrato” (grifo nosso).

Como mencionado, é uma lei especial, que regulamenta relações jurídicas entre clubes
de futebol (que, stricto sensu, no Brasil, não são “empresas”, embora em vários países
já ocorra essa caracterização) e atletas profissionais, ambos assessorados por
empresários e advogados competentes.
19
Como bem ressaltou Sílvio Rodrigues, “problema relevante nesse campo e que tem
provocado acesa controvérsia na jurisprudência, de resto ainda não superada, é o de
saber da liceidade do ajuste em que se estipula a irredutibilidade da cláusula penal,
mesmo na hipótese de cumprimento parcial da obrigação” (grifo nosso).
20
Outro clássico civilista, Orlando Gomes, manifesta-se claramente contrário à redução
da cláusula penal, assim prelecionando: “o princípio da moderação judicial das penas
convencionais, adotado em limitações de caráter objetivo, é manifestamente
inconveniente. Além das dificuldades de se definir o que seja cláusula penal excessiva, a
intervenção arbitrária do juiz inutilizaria a estipulação da pena”.

O presente artigo pretende demonstrar, entre outros pontos relevantes, que:

• reduzir judicialmente a cláusula penal só faz sentido se aquele que violou o contrato
cumpriu-o ao menos em parte, ou se for o contratante economicamente mais fraco,
como ocorre na maior parte dos contratos de adesão, em especial nos de consumo;

• reduzir judicialmente a cláusula penal quando a violação ao contrato é total, completa

e/ou reiterada não tem a menor justificativa, máxime em se tratando de parte
economicamente poderosa;

• ainda que as partes não tenham estipulado expressamente que renunciam à

redutibilidade da cláusula penal, seu silêncio, no contrato, equivale a uma concordância
tácita quanto ao fato de que não aceitam a redução do valor.

Posição contrária à redução do valor da cláusula penal pelos Tribunais nem é sequer
matéria tão nova em nossa doutrina.

Milton Evaristo dos Santos, Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, em

21
primoroso artigo, endossa a tese de que, quando as partes ajustaram a cláusula penal
de tal forma que seja intocável pelo juiz, convencionam sua irredutibilidade pelo Poder
Judiciário.

Iremos mais além, dizendo que, se nada estipularam a respeito, é porque pretendem
que seja irredutível. Do contrário, porque a teriam incluído no acordo que firmaram?
Para não ser cumprida na íntegra? Não faz o menor sentido!

O contrário pode ser admitido: as partes podem explicitamente, ao menos em tese,

admitir a redução da cláusula penal pelo Poder Judiciário. Aqui, no entanto, a pergunta é
outra: porque o fariam? Na prática, isso praticamente nunca ocorre.

Julgados relativamente antigos também defendem a tese da irredutibilidade da cláusula

22
penal, em nosso Direito. Uma decisão judicial que pode servir de paradigma foi no
sentido de que “se as partes ajustaram o pagamento integral da pena, em qualquer
hipótese de violação do contrato, não cabe ao juiz reduzi-la”.

No sentido da mitigação da cláusula penal, os Tribunais brasileiros ainda interferem

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tribunais brasileiros e necessidade de mudança de
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demasiado na questão do cumprimento dos contratos empresariais, como se as

empresas fossem grupos de pessoas indefesas e hipossuficientes, que merecessem
proteção tal que cláusulas contratuais pudessem ser derrubadas ou reformuladas pelo
Poder Judiciário.

Trata-se de um ativismo judicial nocivo ao clima de negócios no País, e é sobre a

premente necessidade de mudança no paradigma dos julgados que nos debruçaremos
no presente artigo.

No Brasil, sofremos muito, ainda, no campo econômico, de duas nefastas influências: (a)
a da Igreja Católica, que se recusa obstinadamente a entender e a aceitar conceitos
básicos da Economia, como, por exemplo, o de que juros normais de mercado não
constituem forma de usura, e sim, representam o “preço” da mercadoria denominada
“dinheiro”, que sobem quando há escassez da “mercadoria” e baixam quando há mais
abundância, simples aplicação da lei da oferta e da demanda; e (b) a influência, não
menos retrógrada, das Teorias Desenvolvimentistas, criticadas pelos economistas
adeptos do livre-mercado, que cunharam frases de efeito, tais como “ Os mercados
23
imperfeitos são superiores ao planejamento imperfeito”.

Muitas dessas teorias mencionadas no item (b) tiveram origem na Cepal – Comissão
Econômica para a América Latina e o Caribe, criada em 25.02.1948, pelo Conselho
Econômico e Social das Nações Unidas (Ecosoc), com sede em Santiago, Chile. Uma
delas é a do “centro-periferia”, que considera que os países “periféricos” – isto é, os que
exportam produtos primários – jamais se desenvolverão, pois os preços dos produtos
que importam, tais como maquinário e veículos, aumentam de preço mais rapidamente
do que os dos produtos primários. Em outras palavras, se em 1955, eram necessárias
duas toneladas de milho para comprar um trator, em 1960 já seriam necessárias três
toneladas.

Como o provam o extraordinário desenvolvimento econômico, nos últimos 30 anos, da

China, Índia, Coréia do Sul, e mesmo, em menor escala, Brasil, Indonésia e África do
Sul, essa teoria perdeu inteiramente sua credibilidade, alardeando a “vitimização” dos
países pobres e a colocação de culpa nos países industrializados.

Na Cepal, essas teorias tiveram importante mentor no renomado economista argentino

Raúl Prebisch (1901-1986) e, no Brasil, suas ideias foram encampadas e desenvolvidas
por Celso Furtado (1920-2004), que também trabalhou na Cepal. Furtado, advogado e
economista de tendência socialista, que chegou a Ministro de Estado no governo de João
Goulart, e passou a vida vituperando contra os países capitalistas, em especial os
Estados Unidos, que julgava culpados pelo “subdesenvolvimento” dos países mais pobres
e por tudo o mais que considerava errado em nosso País e mesmo no mundo.

Ocorre que nossas leis são feitas por um Parlamento no qual ainda prevalecem ideias
antiquadas sobre a Economia, sejam as oriundas do conceito medieval de “usura” da
Igreja, seja as influenciadas por essas teorias ultrapassadas de “desenvolvimentismo”, e
significativa parcela de nossos deputados e senadores não entendem (ou fingem não
entender) a dinâmica capitalista, que prevalece no Mundo, atualmente.

Daí a criação de dispositivos legais que, em tese, protegeriam os menos favorecidos,

como trabalhadores e consumidores – no que acertaram nossos legisladores –, mas
querendo estender determinadas proteções a empresas, inclusive de grande porte, ou
então, punições decorrentes desse vezo anticapitalista ainda encontradiço nos
corredores de Brasília, onde os parlamentares privilegiam o comportamento de se
exibirem perante eleitores, em lugar de criar normas que aumentariam o dinamismo da
economia brasileira.

No presente texto, analisamos decisões de Tribunais brasileiros e trazemos também

julgados de outros países, especialmente os mais desenvolvidos, nos quais existe grande
segurança jurídica e nos quais a cláusula penal é imposta aos devedores, tal e qual
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paradigma

consta nos contratos.

Essas decisões judiciais que não privilegiam os “pseudo-coitadinhos” (se me permitem a

algo desajeitada expressão), por certo, constituem fator que tende a atrair investidores,
justamente porque o clima de negócios é propício ao estabelecimento de um
livre-mercado que é, hoje, o paradigma econômico aceito pelos países e pelas
populações esclarecidas, que entendem a ingerência governamental como um obstáculo
à atividade econômica saudável.

Parece-nos inaceitável deixar ao subjetivismo de um juiz de Direito – geralmente alheio

ao mundo dos negócios e pouco interessado nele – estabelecer o que considera “redução
equitativa” da cláusula penal ou “montante manifestamente excessivo”.
2. Como uma Norma Retrógrada cria Insegurança Jurídica no Mundo dos Negócios

Ao comentar o mencionado art. 413 do Código Civil, Judith Martins-Costa afirma que a
cláusula geral nele contida:

“exprime as diretrizes da concretude, da equidade e da socialidade no campo operativo

do instituto da cláusula penal, constituindo em mais uma manifestação, no Direito das
Obrigações, da diretriz constitucional da solidariedade social. O seu telos é o de evitar
que um instrumento útil, e em si mesmo legítimo, como a cláusula penal, se transforme
em instrumento de ilegítimo exercício do maior poder contratual, ou via para o
enriquecimento injustificado, ou para a consagração da injustiça contratual. Por isto,
quando o dever de cooperação intersubjetiva não é voluntariamente aceito pela parte
credora, viabiliza o art. 413 a intervenção judicial na economia contratual, para permitir
a redução da cláusula penal em duas hipóteses amplamente desenhadas, quais sejam
quando a obrigação principal houver sido cumprida em parte, ou quando o montante da
penalidade for ‘manifestamente excessivo’, tendo-se em conta a ‘natureza e a finalidade
24
do negócio’.”

Lamentavelmente, a falta de respeito aos contratos é um dos fatores que mais afastam
investidores estrangeiros em nosso País, pois gera compreensível insegurança jurídica,
justamente porque, caso não cumpridos, não se pode assegurar que a quebra do
contrato será penalizada conforme estipulado pelas partes.

Lastimável também que a maioria da doutrina brasileira apóie a redução judicial da

25
cláusula penal – excetuados os contratos de adesão, em geral, como os de consumo,
de seguros, de cartão de crédito etc, no que não há como discordar, dada a disparidade
de peso econômico entre os contratantes – mas entendendo que grandes empresas
também deveriam se beneficiar desse favor judicis!

É que o Brasil é o único país do mundo no qual se reconhece função social aos contratos
e à propriedade, de forma absoluta, inclusive em lei, tida por muitos como um “avanço”,
26
posição da qual discordamos frontalmente. Nos países industrializados, impera a
função econômica dos contratos e da propriedade.

Nos países anglo-saxônicos, por exemplo, respeita-se o pilar da sanctity of the contracts
(= a santidade dos contratos), que nada mais é do que a cláusula pacta sunt servanda
do Direito Romano-germânico – com a diferença de que naqueles países o Judiciário é
implacável com os que violam contratos, principalmente os empresariais.

O Direito Comparado nos fornece elementos valiosos, justamente porque situações

semelhantes se apresentam em todos os países e várias soluções oferecidas em um
deles podem ser adotadas, com as necessárias adaptações, em outros.

Uma rápida incursão nos sistemas jurídicos de alguns Estados permite constatar que
outros parâmetros ou critérios poderia o legislador brasileiro adotar – e, enquanto não
ocorre uma mudança legislativa, o Poder Judiciário – para melhor avaliar como se
procede à punição daqueles que violam contratos que contêm cláusula penal.
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paradigma

Critérios os mais objetivos possíveis interessam a toda a sociedade em geral, e também

ao Poder Judiciário, mas muito especial e diretamente, aos litigantes. Isso porque,
quando o Estado ameniza ou reduz o valor da cláusula penal, além de interferir
diretamente em um negócio jurídico privado, como que incentiva à parte faltosa a
descumprir futuros contratos.

Exemplifique-se: uma Microempresa brasileira firma um contrato de exclusividade com

uma empresa norte-americana, para representá-la, no Brasil. O objeto de contrato é
uma metodologia inovadora de atividade física, que combina ballet, técnicas de Pilates e
outras modalidades de aprimoramento da condição física dos praticantes.

A seguir, firma contrato, no Brasil, com uma grande academia de ginástica, que tem
inúmeras filiais no País, e mesmo ações em Bolsa de Valores, cujo valor de mercado é de
milhões de reais.

Durante um ano, a proprietária da ME brasileira treinou cerca de duas dezenas de

instrutores na técnica, instrutores esses que são funcionários contratados da grande
empresa, também brasileira.

Após um ano, tendo absorvido todo o know how da novel atividade física (que era
comercializada com o nome “X”), alegando desinteresse comercial, propôs romper o
contrato e ambas assinaram um distrato, pela qual a grande empresa brasileira deveria
abster-se de oferecer a modalidade “X”, sob pena de pagar R$ 5.000 por dia de
descumprimento à pequena empresa brasileira (esta a cláusula penal do distrato).
Contudo, passou a oferecer o mesmíssimo método, agora sob o nome “Y” durante
muitos meses, a seus clientes.

A ME brasileira acionou a grande e pretende receber R$ 5.000,00 vezes o número de

meses em que o método “Y” foi oferecido, tendo-se provado, em juízo, que o método X
= Y, sem tirar nem por.

Já a academia contestou, alegando que X ≠ Y, e que, além disso, que R$ 5.000,00 x

cerca de 365 dias de descumprimento configurariam um valor excessivo (R$
1.825.000,00 [um milhão e oitocentos e vinte e cinco mil reais]), como era de se
esperar. Contudo, nesse ano em que descumpriu continuamente o pactuado, oferecendo
a modalidade seis vezes por semana a seus alunos, auferiu expressivos ganhos, pois o
método X revelou-se um grande sucesso, ainda que “rebatizado” de método Y.

Trata-se, aqui, de obrigação negativa (ou de não fazer), tornando-se a academia

inadimplente a partir do momento em que praticou o ato de que deveria se abster, a
teor do art. 390 do Código Civil, que estabelece: “Nas obrigações negativas o devedor é
havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster”.

Porque o juiz deveria limitar o valor da cláusula penal?

Nem se fale em “equidade”, ou “proporcionalidade”, pois a vítima, aqui, é a empresa

pequena.

Tampouco deve ser considerado que a obrigação fora “parcialmente cumprida”, o que
permitiria diminuição proporcional e legalmente justificável da pena, a teor do art. 413,
1.ª parte, que permite a redução equitativa da cláusula penal pelo juiz “se a obrigação
principal tiver sido cumprida em parte”, o que obviamente não é o caso, pois a academia
descumpriu completamente o pactuado no distrato.

Ora, para a empresa grande, o valor a pagar é irrisório ante os vultosos ganhos que
auferiu oferecendo o método “Y”, violando, ao fazê-lo, os direitos de propriedade
intelectual da pequena empresa.

Ou seja, nos próximos contratos de mesma espécie, certamente absorverá de outro

alguém um importante know how, dispensará aquele que o transmitiu, continuará a
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vender o método sob outra denominação, e continuará a auferir vultosos lucros.

Para ela, descumprir um contrato tornar-se-á um grande negócio, pervertendo toda a

lógica e a ética que devem permear as transações comerciais.
27
A respeito do cumprimento dos contratos, comentam os juristas ingleses Beale et al:

“as penalidades promovem o intercâmbio eficiente ao sinalizar as intenções da parte em

cumprir seus contratos. Embora ninguém jamais saiba com certeza se o outro vai ou não
cumprir o estipulado no contrato, aqueles que pretendem honrá-lo concordarão que será
sempre menos oneroso estabelecer cláusulas penais rígidas e de elevado valor”.

É evidente: quem pretende cumprir de boa-fé o contrato que assina, pouco se preocupa
com eventual valor elevado de multas e outras penalidades, pois não será chamado a
pagá-las. Já o contratante de má-fé – sobretudo se estimulado pelo ativismo judicial em
matéria contratual – combaterá até a morte valores elevados para as penalidades,
fazendo-se de vítima ou de hipossuficiente.
28
Interessante observação faz o jurista português Joaquim de Souza Ribeiro, que se
aplica ao caso em tela a contrario, e que se reproduz, em parte, a seguir:

“(…) incumbe muitas vezes ao Estado tomar medidas – incluindo medidas policiais –
para garantia de pessoas e bens, mas também na área da autonomia privada, por
situações de inferioridade negocial. Na verdade, quando uma das partes está submetida
ao poder contratual da outra, não gozando de suficiente margem de autónomas
afirmação e defesa dos interesses próprios, o seu assentimento ao contrato e aos seus
termos não dá qualquer garantia substancial de corporizar uma manifestação autêntica
da sua autodeterminação”(destaque nosso).

É que “os Tribunais não podem decidir apenas em função do disposto na lei ordinária,
devendo avaliar o alcance normativo dos preceitos constitucionais. Estes são direitos
29
aplicáveis, com eficácia integradora imediata dos critérios de decisão”.

E nossa Constituição garante o direito de propriedade (art. 5.º, caput), que não pode ser
plenamente exercido se a autonomia da vontade entre particulares sofrer limitações
outras que não as essencialmente referentes à ordem pública.

Qualquer outra ingerência estatal será espúria quando a lei não vedar algum
comportamento. E lei alguma limita o alcance e o valor da cláusula penal, máxime em se
tratando de contrato entre empresas.
30
Apropriadamente, Muris denomina esse comportamento da parte faltosa de
“oportunista”, pois se aproveita do saber do outro contratante, paga pouco ou nada por
ele e desenvolve o “seu” método, que é mera cópia – e busca escapar da punição da
Justiça e ainda lucrar, comercializando o produto de sua apropriação indevida da
atividade intelectual como se seu fosse.

Na Inglaterra, nos EUA, na Alemanha e na França, quebra de contrato empresarial é

simplesmente… quebra de contrato.

Nada mais.

E é como ilícito civil (e, às vezes, também, penal) que é tratado.

E no Brasil?

Deve ser a “função social” do contrato a proteger empresas que descumprem contratos
a grande “âncora” jurídica para que não paguem as penalidades contratualmente
previstas, sob o falso argumento de que seriam “muito elevadas”?

Tal como ocorre, em outro contexto, com os sagrados “Direitos Humanos dos
criminosos”, que muitas vezes suplantam os Direitos Humanos das vítimas, como
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 Da cláusula penal nos contratos empresariais - Visão dos
tribunais brasileiros e necessidade de mudança de
paradigma

pretende uma corrente fascistóide da proto-esquerda brasileira.

Não há o menor sentido em considerar abusiva a cláusula penal que ilustra o interesse
das partes em ver preservada a confidencialidade de determinado método e, de parte a
parte, pretender que o contrato seja integral e fielmente cumprido.

Como muito bem elucidam Castro Filho et al, “a cláusula penal deve intimidar o sujeito
31
passivo da obrigação a cumprir o que convencionou para não sofrer com seus efeitos”.

Muitas vezes, um contrato pode ter valor relativamente baixo, mas a marca, a patente,
a propriedade intelectual em jogo podem ter valor extremamente elevado.

É de se considerar que a cláusula penal é fixada de modo a garantir que o contrato não
seja inadimplido, já que a reparação pecuniária, embora caracterize uma punição devida
à parte inadimplente e uma tentativa de restabelecer o status quo ante, não tem o
condão de devolver à marca lesada o bom nome que tinha antes de causado o dano.

Há de prevalecer o princípio pacta sunt servanda, pelo qual “basta em geral o simples
consentimento para que tenha nascimento a obrigação contratual, porque do acordo de
vontades de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto, consubstanciado em normas
que passam a reger a vontade dos pactuantes, nasce o instituto do contrato”, conforme
32
elucida a doutrina.

E isso desde o tempo dos romanos que, como se sabe, eram gigantes do Direito Privado.

Obviamente não havia a figura jurídica de “empresa”, tal como a conhecemos hoje, na
época dos romanos. Mesmo assim, os pactos eram respeitados, sob pena de multa por
inadimplemento.

A pergunta que fica é: porque respeitar contratos?

Da forma como proferidas determinadas decisões judiciais, no Brasil, desonerando a

parte devedora porque consideram a cláusula penal “muito elevada”, servem como
poderoso incentivo à quebra contratual, ao desrespeito às avenças, à inobservância dos
termos e das obrigações enfeixadas no contrato.
33
Sobre a questão, asseveram Wagner Veneziani Costa e Gabriel J. P. Junqueira:

“Em regra, as partes têm liberdade em estabelecer o valor dos danos e avaliá-los na
quantia que melhor lhes aprouver, tudo isso dentro do princípio da liberdade de
contratar, podendo se estipular não só dinheiro, mas também coisas, fatos ou
abstenções”.

Nos tempos atuais, não se pode mais enxergar com os mesmos olhos a chamada “teoria
da função social do contrato”, pela qual é obrigação do juiz, diante de pena excessiva,
operar obrigatoriamente a redução equitativa, sem atender à principal função do
contrato, que é econômica, máxime em se tratando de empresas.

Já tarda em ser aplicada a boa compreensão dos contratos, que existem para ser
cumpridos e que, uma vez cumpridos, conferem segurança a ambas as partes nas
relações econômicas, não apenas entre si, mas também com terceiros.

Mantidas as decisões judiciais que “perdoam” uma das partes de pagar o que deveria,
estará chancelada (e estimulada) a quebra de contrato. Estará, igualmente, sendo
promovida a falta de comprometimento do contratante de má-fé com o contrato.

Em suma, se os julgados continuarem a “passar a mão na cabeça dos faltosos”, estarão

contribuindo para a péssima imagem que os estrangeiros têm do Brasil, como um país
sem lei, onde o vale-tudo impera.

Em quaisquer países desenvolvidos, é a função econômica do contrato a que merece

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 Da cláusula penal nos contratos empresariais - Visão dos
tribunais brasileiros e necessidade de mudança de
paradigma

maior atenção, pois contratos respeitados movimentam a economia e, no caso, visto que
as partes são plenamente capazes de compreender aquilo que estão contratando e
sabem bem as consequências do inadimplemento, não se compreende o “afago judicial”
na parte faltosa.

Somente no Brasil, nação de legislação de índole paternalista e que subestima a

inteligência de seu povo, é que se presume que um contrato empresarial prejudicará
deliberadamente uma das partes e cuja cláusula penal deverá/poderá ser reduzida em
valor ex officio pelo Juiz de Direito, tout court, mesmo que nada tenha sido adimplido
pelo devedor.

É curioso, além de óbvio: nenhum Juiz de Direito se encontra presente nem é consultado
quando são assinados os instrumentos contratuais.

Então, porque um Juiz de Direito – com todo o respeito que se tem pela Magistratura –
se sente apto a modificar cláusulas livremente pactuadas, numa ingerência indevida do
Estado nas relações de cunho exclusivamente privado?

Ora, essa é uma concepção por demais arcaica e que não se coaduna com o dinamismo
do mundo empresarial atual, em que, por exemplo, a confidencialidade de determinados
projetos merece a cobertura de uma cláusula penal rigorosa, justamente para evitar que
abusos sejam cometidos por qualquer das partes contratantes e um dano irreparável
seja causado.

Reconhece-se que é do espírito da lei que os negócios jurídicos obedeçam à função social
do contrato para reequilibrar as relações entre agentes que possuem posições
econômicas particularmente díspares na relação contratual.

A cláusula penal – rigorosa ou não – é sempre elaborada e estipulada em comum acordo

pelas partes; por isso é que não se pode conformar com a forçada redução, determinada
pela maioria das decisões judiciais.

Pode parecer surpreendente que o Direito português se encontre tão mais avançado do
que o Direito brasileiro em matéria de contratos. Isso porque Portugal é uma pequena
nação de cerca de 10 milhões de habitantes, enquanto o Brasil é um gigante de 200
milhões. Mas é um pigmeu em Teoria dos Contratos quando se compara com Portugal.

Talvez porque os juristas e magistrados de Portugal encontrem com frequência seus

congêneres de outros países europeus mais avançados, já que se faz grande esforço
doutrinário e legislativo, na Europa, para construir um “Direito Europeu dos Contratos”,
34
e Portugal participa oficialmente das negociações.

Veja-se o que preleciona Luiz de Lima Pinheiro, Professor da Faculdade de Direito de

35
Lisboa:

“(…) à face do Direito português, a cláusula penal releva essencialmente quanto ao ônus
da prova: o credor não tem de provar o prejuízo sofrido, na medida em que é coberto
pela cláusula penal; é o devedor quem tem de provar que o montante fixado excede o
valor do prejuízo”.

A cláusula penal realizará uma função punitiva quando não se destinar apenas a
reconstituir a situação que existiria em caso de cumprimento, mas também o de impor
36
ao devedor remisso uma desvantagem.

E, fixada em valor ínfimo, ou reduzida judicialmente, representa um “prêmio” ao

contratante faltoso.

Até mesmo na França, país sabidamente protecionista e conservador, bem como que
apresenta longa tradição no campo da defesa das liberdades fundamentais, vem
mudando o entendimento.

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 Da cláusula penal nos contratos empresariais - Visão dos
tribunais brasileiros e necessidade de mudança de
paradigma

Se, em passado não tão remoto, cerca de 30 (trinta) anos até, era comum a Justiça
francesa mitigar os valores estabelecidos livremente pelas partes na cláusula penal, em
nome de certa “justiça social e distributiva”, hoje o entendimento é bem diverso.

Contudo, agora o entendimento vem sendo radicalmente alterado, como atesta Philippe
37
Delebecque, Professor na Universidade Panthéon-Sorbonne, Paris I,

“(…) si cette obligation essentielle qui fonde et cause le contrat n’a plus de consistence
(…) parce qu’elle la sanctionne d’une manière dérisoire, la stipulation censée protéger
38
celui qu’en se prévaut n’est plus qu’un chiffon de papier”.

E cita o caso que representou o “ponto de virada” na jurisprudência francesa, julgado

39
pela Corte de Cassação em 04.03.2008.

Esse caso opôs as empresas Grande Paroisse e Sulzer Industries France (que se
transformou na Societé Burckhardt Compréssion France-BCF).

A cláusula penal previa elevada multa a quem descumprisse o contrato.

Pois bem: a BCF deveria fazer a manutenção dos compressores mas, ao fazê-lo,
provocou um sinistro que ocasionou a perda completa de um dos equipamentos, que
valia cerca de 30.000,00 (trinta mil euros). Pois bem, a sentença condenatória foi de
exatos 39.836,74 (trinta e nove mil, oitocentos e trinta e seis euros e setenta e quatro
centavos), superior, portanto, ao valor do equipamento danificado.

A decisão sequer menciona “perdas e danos indenizáveis”, concentrando-se na execução

da cláusula penal na íntegra, sem tergiversações acerca de “natureza social do contrato”
ou outras boutades legislativas pseudo-humanísticas.
3. Alguns Julgados Selecionados dos Tribunais Brasileiros

É abundante a quantidade de julgados acerca da cláusula penal, quase sempre a

reduzindo, mesmo que o devedor não tenha cumprido uma única obrigação contratual!
Um verdadeiro prêmio aos que não cumprem contratos.

Após analisar essas sentenças e acórdãos selecionados, poderemos extrair algumas

conclusões acerca da visão do Judiciário brasileiro sobre a cláusula penal e, a seguir,
formular sugestões para aprimorar o enfoque da questão, de forma a estabelecer
critérios objetivos, que permitam ao juiz avaliar se o pedido pode ou não ser atendido.

Vejam-se os julgados a seguir:

“Recurso especial – Contrato bilateral, oneroso e comutativo – Cláusula penal – Efeitos

perante todos os contratantes – Redimensionamento do quantum debeator –
Necessidade – Recurso provido.

1. A cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve

voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma
das partes.

2. A cláusula penal não pode ultrapassar o conteúdo econômico da obrigação principal,

cabendo ao magistrado, quando ela se tornar exorbitante, adequar o quantum debeatur.

3. Recurso provido” (STJ, REsp 1119740 RJ 2009/0112862-6, 3.ª T., j. 27.09.2011, rel.
Min. Massami Uyeda, DJe 13.10.2011).

E também:

“Apelações. Compra e venda. Ação de resolução de contrato com revisão de cláusula.

Desistência do promitente comprador. Discussão recursal em torno dos percentuais
fixados na sentença a título de cláusula penal e da majoração da condenação
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tribunais brasileiros e necessidade de mudança de
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sucumbencial. Apelo da demandada. Cláusula penal.

Possível a revisão da cláusula penal pelo juízo quando configurada a abusividade e/ou
excessiva onerosidade ao contratante desistente, à luz do que dispõe o art. 413 do CCB
(art. 924 CCB/1916) e reiterada jurisprudência. Correta a sentença que reduziu o
percentual de 25% para 10% a título de cláusula penal. Precedentes jurisprudenciais.
Apelo do autor. Majoração dos honorários sucumbenciais. O quantum de 10% sobre o
valor da condenação fixado a título de verba sucumbencial está de acordo com a
previsão contida no art. 20, caput, do CPC e, atende os parâmetros do § 3.º, do mesmo
dispositivo. A matéria discutida no feito é singela, e, dispensou maiores esforços
probatórios e tempo de labor dos procuradores, sendo que o feito foi julgado na forma
do art. 330, I, do CPC. Mantida a condenação honorária. Apelos desprovidos” (TJRS,
ApCiv 70059132548, 20.ª Câm. Civ., rel. Glênio José Wasserstein Hekman, j.
28.05.2014).

E ainda:

“Cláusula penal. Contrato de ‘compra de atleta de futebol profissional’. Inadimplemento

pelos contratantes, que não só deixaram de intermediar o apelado perante clubes, como
também não arcaram com o seu sustento no período de desemprego. Ônus da prova
sobre o efetivo cumprimento do contrato que incumbia ao apelante, já que seria
impossível ao apelado fazer prova de fato negativo. Falta de prazo certo previsto no
contrato que não afasta a mora do apelante, sob pena de configurar-se cláusula
meramente potestativa, vedada pelo art. 12 do CC. Notificação premonitória para
constituição em mora que é desnecessária, dado o decurso de quase um ano sem
qualquer providência do apelante. Inadimplemento, portanto, configurado. Multa que é
devida. Valor, todavia, excessivo, reduzindo-se para R$ 100.000,00, nos termos dos
arts. 412 e 413 do CC. Sentença de parcial procedência reformada. Recurso provido em
parte” (TJSP, Ap 0037130-80.2006.8.26.0562, 4.ª Câm. de Direito Privado, j.
12.12.2013, rel. Des. Teixeira Leite).

Recente decisão da 1.ª Câm. Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo representa pequeno avanço em direção à mudança de paradigma
na redução da cláusula penal que se deseja.

Ao julgar o caso de uma grande academia de ginástica que plagiara um método de

atividade física licenciado para o Brasil por uma microempresa local, em lugar de
penalizar a grande empresa com a multa de US$ 5.000 prevista no contrato que tinham
(na realidade, um distrato, celebrado após a grande empresa ter absorvido todo o know
how trazido dos Estados Unidos), a Câmara entendeu que os US$ 18.000 fixados na 1.ª
instância eram insuficientes e dobrou o valor para R$ 36.000, o que, na realidade, não
faz a menor diferença para uma grande empresa.

Ademais, a turma julgadora entendeu que a pequena empresa brasileira não sofrera
danos morais, o que é ainda mais difícil de entender e aceitar.

A poderosa academia, e outras grandes empresas, podem até mesmo ser incentivadas a
repetir tal conduta, pois o “pedágio” a pagar por plágios não parece ser muito elevado.

Veja-se o teor da ementa do acórdão:

“Ap 026539-30.201.8.26.010

Comarca: São Paulo

Apelante/apelado: Audrea R F Lara Ginástica e Treinamento

ME/Escola de Natação e Ginastica Bioswin Ltda.

Juiz prolator: Wander Benassi Junior

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tribunais brasileiros e necessidade de mudança de
paradigma

Propriedade intelectual. Autora detentora de direito de exclusividade do Programa de

Treinamento XTEND no Brasil, que mescla técnicas de pilates com balé, tendo firmado
contrato com a empresa americana XTEND Holdings LCC. Acordo de concessão de
licença firmado entre as partes para divulgação e comercialização de método em rede de
academias da ré. Posterior distrato com estipulação de multa diária de U$5.00,0 dólares
em caso de violação das cláusulas de não concorrência e de confiabilidade. Conjunto
probatório contundente que demonstra que a ré continuou a utilizar o programa XTEND
sob a denominação de Bio Classic. Plágio caracterizado. Usurpação da obra alheia, em
que se omite a paternidade da obra intelectual. Cláusula penal devida. Inteligência dos
arts. 412 e 413 do Código Civil. Valor máximo do contrato seria de U$18.000 dólares
levando-se em conta que era previsto U$1.500 dólares por local de uso do programa
mais a taxa anual de licença de U$300 dólares. A pretendida quantia de R$ 862.040
extrapola os limites do razoável além de violar os dispositivos legais supramencionados.
A previsibilidade do ato ilícito e a necessidade de combater o dano conduziram a Turma
Julgadora a superar, no caso específico dos autos, a regra do art. 412 do CC, para
adequação em U$ 36 mil dólares, a multa, sem o que não desestimula o infrator da
inadequação do descumprimento contratual. Dano moral negado. Continuidade da
utilização do método que parecia previsível para a autora que cuidou de elaborar um
contrato minucioso com a previsão da multa diária. Não há impacto que posa produzir
lesão à imagem objetiva da autora. Honorários que devem ser careados para a ré em
10% do valor atualizado da condenação, ainda que a autora não tenha vencido
integralmente. Art. 21 do CPC. Dá-se provimento em parte ao recurso da autora.
Nega-se provimento ao apelo adesivo. Relator: Des. Ênio Zuliani”.

Esta decisão vem sendo combatida no Superior Tribunal de Justiça, onde se propugna
pela mudança no paradigma até agora adotado pela Justiça brasileira, embora, como
mencionado, o acórdão transcrito já represente certo avanço, pois aumentou o valor da
cláusula penal, embora o montante não tenha seguido o que dispunha o contrato
(distrato).

No Brasil, aliás, uma das poucas vozes da Magistratura, mais modernas e inspiradoras
sobre a mais avançada forma de interpretação dos contratos, completamente dissonante
da visão pedestre e inadequada da cláusula penal pelos Tribunais pátrios, sempre a
reduzindo em nome da “função social do contrato” (aliás, expressão usada de forma
abusiva, inadequada e indiscriminada), é a da ilustre Min. Nancy Andrighi, STJ, aliás,
pioneira em seus famosos julgados, em diversas áreas jurídicas.

Com efeito, a Min. Nancy Andrighi, no REsp 803.481, fez justa crítica ao princípio da
função social dos contratos, como se observa do excerto transcrito a seguir:

“ A função social infligida ao contrato não pode desconsiderar seu papel primário e
natural, que é o econômico. Ao assegurar a venda de sua colheita futura, é de se
esperar que o produtor inclua nos seus cálculos todos os custos em que poderá incorrer,
tanto os decorrentes dos próprios termos do contrato, como aqueles derivados das
condições da lavoura (…)” (STJ, REsp 803481/GO, 3.ª T., rel. Min. Nancy Andrighi
(1118), j. 28.06.2007, DJ 01.08.2007, p. 462 – destaque nosso).
4. Conclusões

1. No Brasil, atualmente, a grande maioria das decisões judiciais sobre a cláusula penal
é no sentido de reduzir o valor a pagar pela parte faltosa.

2. Tal postura encoraja o descumprimento dos contratos, especialmente quando uma

grande empresa, que deveria pagar soma vultosa a outra por quebra de contrato, acaba
sendo condenada a pagar valor ínfimo, em comparação com seu faturamento e lucro, o
que acaba por premiar a parte faltosa.

3. Embora de grande apelo emocional, a legalmente prevista “função social do contrato”

não deveria jamais servir de escudo para amparar decisões judiciais que acabam por
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tribunais brasileiros e necessidade de mudança de
paradigma

provocar enriquecimento sem causa da parte que viola o contrato, muitas vezes a
economicamente mais forte, o que é, de per si, uma contradictio in terminis.

4. Essa espécie de decisão judicial, favorecendo o faltoso, causa grande insegurança

jurídica nos potenciais investidores estrangeiros, que pretendem aportar recursos a
nosso País, pois o recado é claro: “se seu parceiro brasileiro descumprir o contrato
firmado com sua empresa, o Poder Judiciário do Brasil garantirá tratamento bastante
benigno ao faltoso, a ponto de tornar risível qualquer valor estipulado na cláusula penal
originalmente inserida no contrato”.

5. Se o devedor cumpriu parte do contrato, admissível a redução da cláusula penal, até

por uma questão de equidade; também se admite em casos de contratos de adesão,
muito especialmente os de consumo, sempre que a parte faltosa seja economicamente
menos poderosa do que a outra. Quando a parte faltosa é a economicamente forte,
reduzir o valor da cláusula penal funciona como estímulo a futuros descumprimentos
contratuais.

6. O Direito não pode se desvincular da Economia. Afinal, praticamente só interessa ao

Direito aquilo que se traduz em valores econômicos. Por essa razão, é necessário que as
decisões judiciais não mais mitiguem a cláusula penal indiscriminadamente, reduzindo
seu montante a valores irrisórios, o que as caracteriza como fator de insegurança
jurídica (= risco) na análise que as empresas transnacionais fazem do ambiente no
Brasil, que circunda os tão necessários investimentos estrangeiros.

7. Julgados da década de 1950 admitiam a irredutibilidade da cláusula penal. Na

atualidade, contudo, a única voz firmemente dissonante da enorme corrente
jurisprudencial que se consolidou em favor da redação da cláusula penal – talvez sem
atentar para as graves consequências dessa equivocada tendência – é a da ilustre Min.
Nancy Andrighi, do STJ. Melhor fariam os demais julgadores se se guiassem por seu
exemplo de sabedoria e conhecimentos jurídicos.
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1 Black’s Law Dictionary. 8. ed., St. Paul, Minn.: West Law Group, 2004, p. 267. Esse
dicionário remete, igualmente, para um significado constitucional do termo, na
expressão “Contracts Clause” (com iniciais maiúsculas): “The clause of the U.S.
Constitution prohibiting states from passing a law that would impair private contractual
obligations. The Supreme Court has generally interpreted this clause so that states can
regulate private contractual obligations if the regulation is reasonable and necessary to
serve an important public purpose. U.S. Const. art. I, § 10, cl. 1 – Also termed Contract
Clause; Obligation of Contracts Clause” (p. 351).

2 The Oxford English Dictionary. 2. ed. Oxford: Clarendon Press, 1989. vol. III, p. 285.
Também indica clause como verbo (clausular) = To construct clauses.

3 Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 717.

4 Le Petit Larousse Illustré. Paris: Larousse, 2005, p. 253.

5 Le Robert. Paris: Dictionnaires Le Robert, 2006, p. 195.

6 CRETELLA NETO, José. Dicionário de processo civil. 3. ed. Campinas: Millennium,

2009, p. 126.

7 Ver sobre o problema do acesso à Justiça a obra clássica Access to Justice: the
Worldwide Movement to make Rights Effective, de Mauro Cappelletti e Bryan Garth,
Milão, Dott. A. Giuffrè, 1978 (há uma tradução para o português, publicada em 1988.
pela Sergio Antonio Fabris Ed., de Porto Alegre, com o título Acesso à Justiça). Também:
René David, Une Enquête Internationale sur l’Accès à la Justice, Revue Internationale de
Droit Comparé, vol. 31, nr. 4, out.-dez. 1979, p. 949-971; Thierry Bourgoignie,
Introduction, Revue Internationale de Droit Comparé, vol. 34, n. 3, jul.-set. 1982, p.
507-518; e Thomas E. Carbonneau, L’Accès à la Justice aux U.S.A.: vers une Éthique
plus Humaniste à Travers les Leçons du Droit Comparé, Revue Internationale de Droit
Comparé, vol. 40, nr. 3, jul.-set. 1988, p. 539-562.

8 MAZEAUD, Denis. La Notion de Clause Pénale. Paris: LGDJ, 1992, p. 291.

9 FRANÇA, Rubens Limongi. Teoria e prática da cláusula penal. São Paulo: Saraiva,
1988, p. 27-28.
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 Da cláusula penal nos contratos empresariais - Visão dos
tribunais brasileiros e necessidade de mudança de
paradigma

10 WIEACKER, Franz. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Göttingen: Wandenhoeck &

Ruprecht, 1996, p. 76.

11 CONTINENTINO, Mucio. Da cláusula penal no direito brasileiro. Acadêmica; Saraiva &

Comp., 1926, p. 13.

12 No original: “La clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer
l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution” (trad. livre
nossa).

13 TARTUCE, Flávio. Direito civil (direito das obrigações e responsabilidade civil). 9. ed.
Método, 2014. vol. 2, p. 440, também, p. 243.

14 TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a cláusula penal compensatória. Temas de direito

civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. t. II.

15 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil. coord. Sálvio de

Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. V, t. II, p. 448-449.

16 BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Ed.
Estácio de Sá, 1932, p. 57.

17 CRETELLA NETO, José. Empresa transnacional e direito internacional – Exame do

tema à luz da globalização. Rio de Janeiro: Forense, 2006, passim.

18 Vide, a respeito, alentado estudo sobre o tema: SPINELLI, Rodrigo. A cláusula penal
nos contratos dos atletas profissionais de futebol. São Paulo: Ed. LTr, 2011, p. 80.

19 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit., p. 275.

20 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 189.

21 SANTOS, Milton Evaristo. Da redução da cláusula penal. Revista dos Tribunais. vol.
262. jul. 1958. p. 12-21.

22 Decisão em Revista dos Tribunais, vol. 273, p. 300-302, São Paulo: Ed. RT, ago.
1957.

23 LAL, Deepak. A pobreza das teorias desenvolvimentistas. Rio de Janeiro: Instituto

Liberal, 1987, p. 131.

24 MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 458.

25 ROSENWALD, Nelson. Cláusula penal – A pena privada nas relações negociais. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, Código Civil de 2002, Método, 2007.

26 Defende essa corrente, a nosso ver, equivocada, e que enseja a redução da cláusula
penal pelos Tribunais brasileiros, com todas as graves consequências apontadas para a
Economia do País, Flávio Tartuce, em várias obras, tais como Função social dos contratos
(do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002), Método, 2007.

27 BEALE, Hugh G.; BISHOP, William D.; FURMSTON, Michael P. Contract – Cases &
Materials. 5. ed. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 697-698. Compartilham do
mesmo entendimento CLARKSON, Kenneth W.; MILLER, Roger Leroy; MURIS, Timothy J.
Liquidated Damages versus Penalties: Sense or Nonsense? In: GOLDBERG, Victor P.
(ed.). Readings in the Economics of Contract Law. Cambridge: Cambridge University
Press, 2010. p. 152-160.
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 Da cláusula penal nos contratos empresariais - Visão dos
tribunais brasileiros e necessidade de mudança de
paradigma

28 RIBEIRO, Joaquim de Souza. Direito dos contratos – Estudos. Coimbra: Coimbra Ed.,
2007, p. 26.

29 Canaris, Claus-Wilhem. Grundrechte und Privatrecht, 184 Archiv für die civilistische
Praxis, 1984, pp. 201-246.

30 MURIS, Thimothy J. Opportunistic Behaviour and the Law of Contracts’. Minnesota

Law Review 65. 521-590. 1981Muris, Thimothy J. Opportunistic Behaviour and the Law
of ContractsMinnesota Law Review 1981,.

31 CASTRO FILHO; ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos; MESQUITA, Eduardo Melo de;
SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antonio. Comentários ao Código Civil brasileiro (Arruda Alvim e
Thereza Alvim coords.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. vol. IV, p. 561.

32 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009, p. 173 (grifo nosso).

33 COSTA, Wagner Veneziani; JUNQUEIRA, Gabriel J. P. Contratos: manual prático e

teórico. Madras, 2004, p. 39.

34 Vide, notadamente: KASSIS, Antoine. Le nouveau Droit Européen des Contrats

Internationaux. Paris: LGDJ, 1993; ROUHETTE, Georges. Principes du Droit Européen du
Contrat. Paris: Societé de Législation Comparé, 2003; MORETEAU, Olivier. L’Anglais
pourrait-il devenir la Langue Juridique Commune en Europe? In: SACCO, Rodolfo;
CASTELLANI, Luca (orgs.). Les Multiples Langues du Droit Européen Uniforme. Turim,
1999. p. 143 e ss.; e SACCO, Rodolfo; CASTELLANI, Luca (orgs.). Les Multiples Langues
du Droit Européen Uniforme. Turim, 1999.

35 PINHEIRO, Luiz de Lima. Direito comercial internacional. Coimbra: Almedina 2005, p.

246-247.

36 MONTEIRO, António Pinto. Cláusula penal e indemnização. 2. ed. Coimbra: Edições

Almedina, 1999, p. 453 e ss. e p. 601 e ss.

37 DELEBECQUE, Philippe. Pour ou Contre les Clauses Limitatives de Réparation? Paris:

Revue des Contrats, jul. 2008, p. 974-982.

38 [= “se essa obrigação essencial na qual se baseia e dá causa ao contrato não tiver
mais consistência (…) porque ela sanciona de uma forma irrisória, a estipulação
destinada a proteger aquele a quem a aproveita, não será mais do que um mero pedaço
de papel” (trad. livre dos signatários].

39 Cour de Cassation – Chambre Commerciale – Audience Publique 4 mars 2008 – n. de

Pourvoi 06-18893 – Arrêt. Disponível em:
[/www.juritravail.com/jurisprudence/JURITEXT000018235185.html].

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